Besluit op handhavingsverzoek
Kenmerk:25508/2012011251 Betreft: Bestuursrechtelijke handhaving Het Commissariaat voor de Media, gezien het verzoek van 8 augustus 2011 van de Lokale Omroepstichting Alphen aan den Rijn, ontvangen op 10 augustus 2011, om bestuursrechtelijke handhaving jegens Ziggo B.V. van het bepaalde in artikel 6.13, tweede lid, aanhef en onder a, van de Mediawet 2008, gelet op het bepaalde in de artikelen 2.61, 2.70, 6.13, eerste lid, aanhef en onder c, en het tweede lid, onder a, 7.11 en 7.12 van de Mediawet 2008. gelet op het bepaalde in de Algemene wet bestuursrecht, overweegt als volgt,
A. Verloop van de procedure 1. Bij brief van 18 mei 2011 heeft de Lokale Omroepstichting Alphen aan den Rijn (hierna: Alphen Stad FM/TV) het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) verzocht uitspraak te doen over het verschil van mening tussen Alphen Stad FM/TV en Ziggo B.V. (hierna: Ziggo) over de eenmalige kosten van € 3.500,- voor de digitale doorgifte van het televisiesignaal van Alphen Stad FM/TV. Dit in verband met de beslissing die het Commissariaat heeft genomen in de kwestie tussen Stichting Stad Schagen Radio (hierna: Schagen FM) en Ziggo inzake de aanlevering van de digitale signalen van Schagen FM. 2. Bij brief van 1 augustus 2011, kenmerk 25508/2011011343, heeft het Commissariaat gereageerd op bovenstaand verzoek. Het Commissariaat heeft daarbij aangegeven dat in de kwestie tussen Schagen FM en Ziggo in Schagen door Ziggo een speciale verbinding om niet is aangelegd. In Alphen aan den Rijn is door Ziggo geen speciale verbinding aangelegd, maar gebruik gemaakt van de reeds bestaande verbinding om te bezien of deze zou voldoen voor de digitale doorgifte, hetgeen niet het geval was. 3. Bij brief van 8 augustus 2011, ontvangen door het Commissariaat op 10 augustus 2011, heeft Alphen Stad FM/TV het Commissariaat verzocht om Ziggo te wijzen op haar verplichting om een televisiekanaal van Alphen Stad FM/TV digitaal te distribueren. 4. Bij brief van 1 september 2011, kenmerk 25508/2011011343, heeft het Commissariaat Ziggo om een reactie gevraagd op het verzoek van Alphen Stad FM/TV. 5. Bij brief van 21 september 2011 heeft Ziggo haar schriftelijke zienswijze ingediend.
6. Bij brief van 28 oktober 2011 heeft het Commissariaat Alphen Stad FM/TV en Ziggo uitgenodigd voor een hoorzitting. 7. Op grond van het bepaalde in artikel 4:7 en artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft het Commissariaat Alphen Stad FM/TV en Ziggo op 11 november 2011 gehoord. Het verslag van de hoorzitting is bijgevoegd. 8. Bij brief van 20 februari 2012, kenmerk 25592/2012001860, heeft het Commissariaat Ziggo om nadere informatie verzocht over de opbouw van de kosten die Ziggo in rekening brengt voor digitale aanlevering van de programmasignalen van de lokale publieke media-instellingen in haar verzorgingsgebied. 9. Bij brief van 5 maart 2012, kenmerk 25508/2012001006, heeft het Commissariaat Alphen Stad FM/TV geïnformeerd over het feit dat het Commissariaat Ziggo om nadere informatie heeft verzocht en aangegeven dat hiermee de beslissing op het handhavingsverzoek van Alphen Stad FM/TV wordt aangehouden. 10. Bij brief van 16 maart 2012 en e-mail van 13 april 2012 heeft Ziggo de aanvullende informatie verstrekt. 11. Bij brief van 8 mei 2012, kenmerk 25508/2012005550, heeft het Commissariaat Alphen Stad FM/TV om een zienswijze gevraagd ten aanzien van de nadere informatie van Ziggo. 12. Bij brief van 24 mei 2012, ontvangen door het Commissariaat op 29 mei 2012, heeft Alphen Stad FM/TV gereageerd op de informatie van Ziggo. 13. Aangezien er sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden in de zin van artikel 7:9 van de Awb, heeft het Commissariaat Alphen Stad FM/TV bij e-mail van 29 juni 2012 verzocht of zij gebruik wil maken van de gelegenheid opnieuw te worden gehoord. 14. Bij e-mail van 13 juli 2012 heeft Alphen Stad FM/TV aangegeven geen gebruik te maken van de gelegenheid te worden gehoord.
B. Relevante feiten 15. In 2003 is door Casema N.V. (hierna: Casema) een verbinding van 200 meter aangelegd van de studio van Alphen Stad FM/TV tot aan de centrale wijkkast van het omroepnetwerk van Casema. Dit ten behoeve van de aanlevering van het analoge programma-aanbod van Alphen Stad FM/TV. 16. Op 1 februari 2007 is Ziggo ontstaan uit een fusie van @Home, Casema en Multikabel. 17. Op 19 augustus 2008 heeft het Commissariaat Alphen Stad FM/TV voor de periode van 5 jaar aangewezen om het media-aanbod voor de gemeente Alphen aan den Rijn te verzorgen.
-2-
18. Het programma-aanbod van Alphen Stad FM/TV wordt door Ziggo analoog doorgegeven aan de aangeslotenen op het omroepnetwerk in voornoemde gemeente. 19. In 2008 is Ziggo begonnen met een pilot, waarbij verschillende technieken voor het aansluiten en digitaal verspreiden van televisieprogramma-aanbod van lokale publieke media-instellingen zijn onderzocht. Onderdeel van deze pilot was het doen van nader onderzoek naar de aanpassing van de technische inrichting van de netwerken van Ziggo, die benodigd zijn om lokale of regionale verbijzondering van het digitale aanbod mogelijk te maken. Aan deze pilot hebben 10 lokale mediainstellingen deelgenomen, waaronder Schagen FM en Alphen Stad FM/TV. Met gebruikmaking van verschillende technieken zijn deze media-instellingen aangesloten op de netwerken van Ziggo en is er gestart met de distributie van hun televisieprogramma-aanbod. 20. In de gemeente Schagen is in het kader van voormelde pilot door en op kosten van Ziggo voor Schagen FM een verbinding aangelegd. 21. Bij Alphen Stad FM/TV is in het kader van de pilot gebruik gemaakt van de bestaande verbinding die in 2003 was aangelegd. 22. Na de test en evaluatie van de verschillende technieken heeft Ziggo gekozen voor één techniek. Omdat de verbinding die in Schagen voor Schagen FM was aangelegd bleek te voldoen aan deze techniek kon Schagen FM deze blijven gebruiken en waren daarvoor geen eenmalige kosten verbonden. Andere bij deze proef betrokken lokale publieke media-instellingen dienden de techniek en/of de bijbehorende hardware aan te passen aan de definitieve realisatie van de digitale aansluiting. 23. De verbinding die in Alphen aan den Rijn voor Alphen Stad FM/TV was aangelegd voldeed niet aan de uniforme specificaties, zoals deze op basis van de uitkomsten van de pilot door Ziggo zijn geselecteerd. 24. Ten behoeve van de digitale doorgifte van het programma-aanbod van de publieke lokale media-instellingen, heeft Ziggo haar infrastructuur aangepast. Ziggo heeft hiervoor circa € 1,5 miljoen geïnvesteerd. 25. Voor de aanlevering van het signaal van het programma-aanbod door de publieke lokale media-instellingen heeft Ziggo aan de in haar verzorgingsgebied werkzame lokale publieke media-instellingen offertes uitgebracht. Uitgangspunt is dat elke lokale publieke media-instelling haar signaal aanlevert bij een lokaal centrum van Ziggo binnen het verspreidingsgebied van die instelling, waarbij gebruik wordt gemaakt van een gestandaardiseerde verbinding tussen de studio en de infrastructuur van Ziggo via een digitale onderbandverbinding en bijbehorende hardware, waaronder een door Ziggo geselecteerde encoder. In het lokale centrum wordt de verbinding rechtstreeks aangesloten op het distributienetwerk van Ziggo.
-3-
26. Ziggo rekent voor de realisering van de verbinding van de studio van lokale publieke media-instelling naar het lokale centrum, een eenmalig bedrag van € 3.500,-. Voor de huur van de encoder rekent Ziggo voor de periode van 36 maanden een maandelijks bedrag van € 410,-. Laatstgenoemd bedrag bestaat uit een bedrag van € 235,- voor de huur van de encoder en een vergoeding van € 175,- voor het gebruik van de verbinding/aansluiting van de encoder. Als alternatief voor huur per maand wordt door Ziggo de mogelijkheid geboden om een bedrag van € 7.918,- ineens te voldoen. Voor de verbinding en aansluiting moet dan nog het maandelijkse bedrag van € 175,worden voldaan. 27. Alternatieve vormen van aanlevering van de signalen door de publieke lokale mediainstellingen worden door Ziggo niet toegestaan. 28. Op 18 mei 2011 heeft Alphen Stad FM/TV de offerte getekend retour gezonden aan Ziggo. 29. Op 20 mei 2011 heeft Ziggo een nieuwe verbinding, die voldoet aan de specificaties van Ziggo, aangelegd voor Alphen Stad FM/TV. 30. De overeenkomst tussen Ziggo en Alphen Stad FM/TV voor wat betreft de digitale distributie van het programma-aanbod is per 4 juli 2011 in werking getreden. 31. Het programma-aanbod van Alphen Stad FM/TV wordt digitaal doorgegeven op het omroepnetwerk van Alphen aan den Rijn.
C. Wettelijk kader 32. Artikel 6.13 1. Als een significant aantal aangeslotenen op een omroepnetwerk programmaaanbod op analoge wijze ontvangt, verspreidt de aanbieder van dat omroepnetwerk naar die aangeslotenen in ieder geval ongewijzigd en vrij toegankelijk programmaaanbod op ten minste vijftien omroepnetten voor televisie en op ten minste vijfentwintig omroepnetten voor radio, waaronder: a. (…) b. (…) c. het in artikel 2.70 bedoelde programma-aanbod van de lokale publieke mediadienst dat bestemd is voor de gemeente waarbinnen het omroepnetwerk zich bevindt op één omroepnet voor televisie en één omroepnet voor radio; 2. Als een significant aantal aangeslotenen op een omroepnetwerk programmaaanbod op digitale wijze ontvangt, verspreidt de aanbieder van dat omroepnetwerk naar die aangeslotenen in ieder geval ongewijzigd: a. het programma-aanbod, bedoeld in het eerste lid; en b. (…)
D. Standpunt Alphen FM/TV 33. Alphen Stad FM/TV is van mening dat de verbinding, die in 2003 door Casema is aangelegd, geschikt is voor zowel analoge als digitale doorgifte van haar programmaaanbod.
-4-
34. Volgens Alphen Stad FM/TV is de situatie in Alphen aan den Rijn voor wat betreft de digitale doorgifte identiek aan de situatie bij Schagen FM in de gemeente Schagen en is zij van mening dat, net als bij Schagen FM, zij het eenmalige bedrag van € 3.500,niet hoeft te betalen. 35. Alphen Stad FM/TV nam deel aan de pilot van Ziggo en in die pilot is door Ziggo ook gebruik gemaakt van deze verbinding. Alphen Stad FM/TV meent dat ook thans gebruik kan worden gemaakt van deze verbinding voor digitale aanlevering van het programmasignaal. Volgens haar voldoet Alphen Stad FM/TV hiermee aan de eenduidige invulling van de infrastructuur van Ziggo. 36. Alphen Stad FM/TV bestrijdt dat er een nieuwe verbinding is aangelegd. 37. Indien het programma-aanbod van Alphen Stad FM/TV alleen maar analoog wordt doorgegeven dan lopen volgens haar de reclame-inkomsten terug. Het gevolg daarvan is dat medewerkers van Alphen Stad FM/TV ontslagen moeten worden. 38. De extra kosten die Ziggo voor digitale doorgifte in rekening brengt zijn onterecht en een zeer grote tegenvaller voor Alphen Stad FM/TV, terwijl Ziggo verplicht is om het programma-aanbod van Alphen Stad FM/TV digitaal door te geven. 39. Volgens Alphen Stad FM/TV meet Ziggo met twee maten door wel te betalen aan de aanbieder van het programma Eurosport. 40. Naar de mening van Alphen Stad FM/TV maakt Ziggo ook misbruik van haar machtspositie. Volgens Alphen Stad FM/TV mag worden geëist dat de aanlevering van het signaal van het programma-aanbod geschiedt op een gebruikelijke en adequate wijze. In dat kader mag door de aanbieder van het omroepnetwerk noodzakelijke kwalitatieve eisen worden gesteld. Dit mag volgens haar echter niet zover gaan dat een aanbieder van een omroepnetwerk, die een machtspositie heeft, een exclusieve techniek of hardware voorschrijft indien dit vanuit kwaliteitsoogpunt niet strikt noodzakelijk is. 41. Volgens Alphen Stad FM/TV mogen aanbieders van omroepnetwerken, die een machtspositie hebben, ingevolge de Mededingingswet de toegang tot hun netwerk uitsluitend beperken op grond van objectieve, transparante en niet-discriminatoire eisen. Ziggo handelt in strijd met artikel 24 van de Mededingingswet en maakt misbruik van haar machtspositie door het opleggen van de verplichting om op exclusief door haar aangewezen wijze de signalen aan te leveren, terwijl daarvoor geen objectieve noodzaak bestaat. Alphen Stad FM/TV is van mening dat op het Commissariaat ook de verplichting rust om de mededingingsrechtelijke regels toe te passen. 42. Door het opleggen van financiële barrières waardoor aanlevering van het signaal in de praktijk onmogelijk wordt overtreedt, volgens Alphen Stad FM/TV, Ziggo artikel 6.13, tweede lid van de Mediawet 2008.
-5-
E.
Standpunt Ziggo
43. Ziggo stelt zich primair op het standpunt dat, aangezien het programma-aanbod van Alphen Stad FM/TV zowel analoog als digitaal wordt gedistribueerd, er van een overtreding van het bepaalde in artikel 6.13 van de Mediawet 2008 geen sprake is. Ziggo meent dat het onderhavige handhavingsverzoek reeds daarom dient te worden afgewezen. Ziggo meent dat er evenmin sprake is van overtreding van enig ander mediawettelijk voorschrift, zodat handhaving in dit geval niet aan de orde kan zijn. 44. Ziggo kan zich onverkort vinden in de besluiten van het Commissariaat in eerste aanleg in de zaken Schagen FM, Stichting Heusdense Televisie & Radio Stichting (hierna: HTR) en Airplay Media Stichting (hierna: Airplay). Ziggo meent dat het Commissariaat deugdelijk gemotiveerd en op juiste gronden tot die besluiten is gekomen. Volgens Ziggo heeft Alphen Stad FM/TV niet aangetoond of zelfs aannemelijk gemaakt dat in de onderhavige kwestie aanleiding zou bestaan tot een afwijkend oordeel van Commissariaat. 45. Door Alphen Stad FM/TV is niet bestreden dat de, gedurende de proef bij Alphen Stad FM/TV, in gebruik zijnde verbinding niet aansloot bij het uiteindelijk gekozen concept van Ziggo. 46. Volgens Ziggo staat vast en wordt door Alphen Stad FM/TV ook niet bestreden dat er daadwerkelijk een nieuwe verbinding (van het door Ziggo geselecteerde type) is aangelegd. Ziggo stelt dat daarmee de situatie bij Alphen Stad FM/TV reeds afwijkt van de situatie in de kwestie Schagen FM, waarbij deze media-instelling het geluk had te beschikken over een verbinding van het uiteindelijk geselecteerde type en deze media-instelling om die reden, redelijkerwijze, de eenmalige vergoeding van € 3.500,niet verschuldigd was. Daar komt bij dat de nieuwe verbinding niet eerder is aangelegd dan nadat Alphen Stad FM/TV op 18 mei 2011, de offerte getekend retour heeft gestuurd. 47. Alphen Stad FM/TV is op grond van de Mediawet 2008 gehouden zorg te dragen voor de aanlevering van zijn signalen en de kosten daarvan te dragen. Voor de aanlevering van haar programmasignalen ten behoeve van digitale distributie dient Alphen Stad FM/TV te beschikken over een verbinding die voldoet aan de door Ziggo vastgestelde specificaties. Die verbinding diende te worden, en is, aangelegd teneinde gebruik te maken van haar recht op digitale distributie van haar programma-aanbod. 48. Met de ondertekening en terugzending van de door Ziggo uitgebrachte offerte heeft Alphen Stad FM/TV ervoor gekozen gebruik te maken van haar recht op digitale distributie. Aan deze keuze zijn evenwel de door Ziggo gestelde voorwaarden en kosten verbonden. Ten aanzien van deze voorwaarden en kosten heeft het Commissariaat in de zaken Schagen FM, HTR en Airplay reeds geoordeeld dat deze alleszins redelijk zijn. 49. Ziggo stelt voorts vast dat Alphen Stad FM/TV zich niet heeft beroepen op dusdanige bijzondere omstandigheden, en dat dergelijke omstandigheden evenmin anderszins aanwezig zijn, dat een afwijking van de geldende standaardvergoedingen aan de orde zou moeten zijn. -6-
50. Ter onderbouwing van haar standpunten heeft Ziggo een nadere specificatie gegeven van de opbouw van de kosten die Ziggo in rekening brengt voor digitale aanlevering van de programmasignalen van de lokale publieke media-instellingen in haar verzorgingsgebied. 51. Volgens Ziggo dient vooropgesteld te worden dat onder de digitale verbinding in dit verband begrepen dient te worden het totaal van componenten en voorzieningen dat, in onderlinge samenhang en als geheel bezien, geschikt en in staat is zorg te dragen voor een deugdelijke aanlevering van de programmasignalen van de lokale publieke media-instelling naar het dichtstbijzijnde lokale centrum van Ziggo. Bij de aansluiting van lokale publieke media-instellingen ten behoeve van digitale distributie is in alle gevallen de specifieke aan de orde zijnde situatie ter plaatse. Uitgangspunt is daarnaast de aanwezigheid van en bestaande aansluiting tussen de studio en het lokale centrum. Dit kan ofwel een coax- ofwel een glasvezelaansluiting zijn. 52. Bij de vaststelling van de hoogte van de eenmalige vergoeding voor de aanleg van de benodigde verbinding is Ziggo uitgegaan van een aantal aannames. Een van de aannames betrof het aantal gevallen waarin gebruik zou worden kunnen worden gemaakt van een coaxaansluiting dan wel een glasvezelaansluiting. Ziggo is hierbij uitgegaan van 50/50 verdeling. Vervolgens is door Ziggo een inschatting gemaakt van de kosten die in elk van deze situaties met de aanleg gepaard zouden gaan. Een grove schatting van Ziggo was dat deze kosten € 3.400,- zouden bedragen voor het realiseren van de verbinding op basis van aanwezige glasvezel in de studio, en € 5.500,- op basis van een aanwezige coaxaansluiting. Een en ander heeft geresulteerd in een gemiddelde –geraamde- kostprijs ter hoogte van € 4.450,- Ziggo heeft vervolgens besloten dit bedrag ruimschoots naar beneden “af te ronden” en is zo gekomen tot de vaststelling van de vaste (eenmalige) vergoeding van € 3.500,-. 53. Inmiddels heeft Ziggo ruim 70 lokale publieke media-instellingen digitaal aangesloten en is komen vast te staan dat de oorspronkelijke geschatte kostprijs aanmerkelijk lager ligt dan de gemiddelde werkelijke kosten die volgens Ziggo meer dan € 10.000,per media-instelling belopen. Ziggo heeft daarbij opgemerkt dat de werkelijke kosten per media-instelling verschillen, aangezien deze (steeds) de resultante zijn van de in elke specifieke situatie in te zetten apparatuur en materialen en uit te voeren werkzaamheden.
F. Standpunt Commissariaat Verzoek toepassing artikel 24 Mededingingswet 54. Alphen Stad FM/TV stelt dat op het Commissariaat de verplichting rust om in zijn besluitvorming de mededingingsrechtelijke regels, waaronder artikel 24 van de Mededingingswet, toe te passen, nu Ziggo volgens Alphen Stad FM/TV misbruik maakt van haar machtspositie. Alphen Stad FM/TV verzoekt het Commissariaat om in deze procedure het standpunt van de NMa te vernemen.
-7-
55. Het Commissariaat wijst er in dit verband – wellicht ten overvloede – op dat het Commissariaat op de naleving (voor zover relevant) van de Mediawet 2008 en de daarop gebaseerde regels toeziet. Aan het Commissariaat zijn geen enkele bevoegdheden toegekend ter uitvoering van de wettelijke regeling, te weten de Mededingingswet, waarop het verzoek van Alphen Stad FM/TV betrekking heeft. Het Commissariaat wijst het verzoek van Alphen Stad FM/TV daartoe dan ook af. Verzoek handhaving artikel 6.13, tweede lid, van de Mediawet 2008 Algemeen 56. Op grond van artikel 7.11 van de Mediawet 2008 is het Commissariaat belast met de bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens deze wet. Artikel 6.13 van de Mediawet 2008 maakt daarvan onderdeel uit. Op grond van artikel 7.12, eerste lid, van de Mediawet 2008 is het Commissariaat bevoegd ter zake een boete op te leggen van ten hoogste € 225.000,- per overtreding. Op grond van het derde lid van voormeld artikel kan het Commissariaat aan de overtreder van genoemd artikel 6.13 een last onder dwangsom opleggen. 57. Artikel 6.13, eerste lid, aanhef en onder c, van de Mediawet 2008 verplicht, indien een significant aantal aangeslotenen op een omroepnetwerk het programma-aanbod op analoge wijze ontvangt, de aanbieder van dat omroepnetwerk het programma-aanbod van de lokale publieke mediadienst op één omroepnet voor televisie en één omroepnet voor radio, dat bestemd is voor de gemeente waarbinnen het omroepnetwerk zich bevindt, in ieder geval ongewijzigd naar die aangeslotenen te verspreiden. 58. Indien een significant aantal aangeslotenen op een omroepnetwerk programmaaanbod op digitale wijze ontvangt dan verplicht het tweede lid van artikel 6.13, aanhef en onder a, van de Mediawet 2008 een aanbieder van dat omroepnetwerk voornoemd programma-aanbod digitaal naar die aangeslotenen te verspreiden. 59. Uit de toelichting bij artikel 6.13 van de Mediawet 2008 blijkt dat van een significant aantal eindgebruikers sprake is wanneer minimaal de helft van de aangesloten huishoudens op het desbetreffende omroepnetwerk het beschikbare programmaaanbod analoog dan wel digitaal ontvangt (TK 2007-2008, 31 356, nr. 7). 60. Lokale publieke media-instellingen zijn verantwoordelijk voor het transport van de (analoge en digitale) signalen van het programma-aanbod vanaf de studio van de desbetreffende lokale publieke media-instelling tot aan het lokale centrum, ook wel kopstation of inkoppelpunt genoemd, van het desbetreffende omroepnetwerk. De kosten die daarmee gemoeid zijn, zijn eveneens voor rekening van de lokale publieke media-instellingen. Het inkoppelpunt is de voor de lokale publieke media-instelling dichtstbijzijnde gelegenheid die de structuur van het omroepnetwerk biedt om het signaal van het radio- en televisiekanaal te behandelen ten behoeve van de uitzending naar de aangeslotenen. De aanlevering van het signaal dient te geschieden op een voor dat moment gebruikelijke en adequate wijze.
-8-
61. De kosten voor de (analoge en digitale) aanlevering van het programma-aanbod van lokale publieke media-instellingen maken integraal deel uit van de totale kosten, die voor rekening komen van de instellingen zelf dan wel van gemeenten. Laatstgenoemden zijn immers primair verantwoordelijk voor (de bekostiging van) de lokale publieke media-instellingen. De eventuele kosten voor het – vanaf het lokaal centrum – verspreiden van het signaal, zijn voor rekening van de aanbieder van omroepnetwerk. 62. De aanbieder van een omroepnetwerk mag echter niet zodanige belemmeringen opwerpen dat het recht op doorgifte van het media-aanbod van een lokale publieke media-instelling wordt bemoeilijkt of onmogelijk wordt gemaakt. De zaak ten gronde 63. Alphen Stad FM/TV is bij besluit van 19 augustus 2008 door het Commissariaat aangewezen voor het verzorgen van de publieke mediadiensten voor de gemeente Alphen aan den Rijn. 64. Op grond van artikel 6.13, tweede lid, onder a, juncto het eerste lid, aanhef en onder c van artikel 6.13 van de Mediawet 2008 is Ziggo verplicht het programma-aanbod van Alphen Stad FM/TV op één omroepnet voor televisie en één omroepnet voor radio te verspreiden naar het significant aantal aangeslotenen dat het programma-aanbod in de voormelde gemeenten digitaal ontvangt. 65. De kwestie die thans voorligt, is of Ziggo door het opleggen van de wijze waarop Alphen Stad FM/TV de signalen digitaal bij Ziggo moet aanleveren en de kosten die Ziggo daarvoor in rekening brengt, de doorgifte van het programma-aanbod bemoeilijkt dan wel onmogelijk maakt. 66. Het Commissariaat overweegt ten aanzien hiervan het volgende. 67. Het Commissariaat stelt vast dat het handhavingsverzoek van Alphen Stad FM/TV enkel ziet op de eenmalige vergoeding van € 3.500,- die Ziggo verlangt voor het aanleggen van de door Ziggo voorgeschreven verbinding, benodigd voor de digitale distributie van het programma-aanbod van Alphen Stad FM/TV. 68. Zoals hiervoor aangegeven brengt het systeem van de Mediawet 2008 met zich dat de lokale publieke media-instelling, in dit geval Alphen Stad FM/TV, verantwoordelijk is voor de aanlevering van het signaal. De kosten die daarmee gemoeid zijn, zijn voor rekening van de lokale publieke media-instelling. Ook dient het signaal, dat door de lokale omroepinstelling wordt aangeleverd bij het lokale centrum zodanig van kwaliteit te zijn dat de aanbieder van het omroepnetwerk in staat wordt gesteld het programma-aanbod van de lokale media-instelling tegen een redelijke kwaliteit door te geven aan de aangeslotenen op het omroepnetwerk.
-9-
69. Daartegenover staat dat de aanbieder van een omroepnetwerk de lokale mediainstelling in de gelegenheid moet stellen, en zoals hiervoor aangegeven, geen financiële of andere belemmeringen moet opwerpen, om het signaal van haar programma-aanbod aan te leveren bij een lokaal centrum dat zich bevindt in het verzorgingsgebied van die lokale publieke media-instelling, zodat feitelijke toegang onmogelijk wordt. 70. Het is een feit van algemene bekendheid dat de aanlevering en doorgifte van digitale signalen via omroepnetwerken technisch complexer en storingsgevoeliger zijn dan de analoge aanlevering en doorgifte van signalen. Zeker wanneer het gaat om regionale verbijzondering van digitale doorgifte van programma-aanbod. 71. In eerdere besluiten inzake soortgelijke handhavingsverzoeken van Schagen FM, de HTR en Airplay heeft het Commissariaat geoordeeld dat het van Ziggo niet onredelijk is te achten, dat zij voor de aanlevering van de digitale programmasignalen door lokale publieke media-instellingen een uniform systeem hanteert. 72. Het Commissariaat is tot bovengenoemd oordeel gekomen omdat Ziggo in haar verzorgingsgebied heeft te maken met 170 lokale publieke media-instellingen en niet alleen rekening dient te houden met de belangen van deze media-instellingen, maar ook met de belangen van haar aangeslotenen en andere (media-)instellingen die gebruik maken van het omroepnetwerk van Ziggo. Gelet op de omvang en de technische aanpassingen van de infrastructuur van Ziggo, acht het Commissariaat het niet onaannemelijk dat in het geval dat die 170 lokale publieke media-instellingen verschillende systemen gaan gebruiken voor het aanleveren van de digitale signalen, wat er ook van de kwaliteit van deze systemen zij, dit van negatieve invloed kan zijn op de infrastructuur van Ziggo. Door verschillende systemen toe te laten en toe te passen in het technisch complexe omroepnetwerk van Ziggo is het aannemelijk dat eerder storingen kunnen ontstaan, die niet alleen het signaal van de lokale publieke media-instelling treffen, maar ook die van de andere (media-)instellingen die gebruik maken van het omroepnetwerk van Ziggo. De aangeslotenen zullen hiervan uiteindelijke de meeste hinder ondervinden. 73. Ziggo heeft, naar het oordeel van Commissariaat, in dat kader de redelijkheid en de noodzaak van het gebruik van de verbinding en hardware van (bewezen) voldoende kwaliteit aangetoond. Tevens heeft Ziggo aannemelijk gemaakt dat alternatieve vormen van aanlevering van het signaal, met eigen specificaties en voorzieningen, niet slechts leiden tot een significante vertraging van het proces, maar bovendien kunnen leiden tot een verhoging van de aanleverings- en beheerskosten. Van belang is in dat kader ook de opmerking van Ziggo dat zij haar monteurs heeft opgeleid om de door haar geselecteerde encoders en netwerkcomponenten te plaatsen, aan te sluiten, in te stellen, te beheren en te onderhouden, waardoor eventuele storingen sneller en (dus) goedkoper kunnen worden verholpen.
- 10 -
74. De keuze van Ziggo om de lokale publieke media-instellingen via een gestandaardiseerde oplossing aan te sluiten op het omroepnetwerk van Ziggo, teneinde de continuïteit en kwaliteit van signaallevering en dienstverlening te waarborgen, acht het Commissariaat dan ook alleszins redelijk en gerechtvaardigd. Mede in aanmerking genomen dat Ziggo uitvoerig en zorgvuldig onderzoek heeft gedaan naar de geschikte en beschikbare technieken met betrekking tot de aanlevering van signalen ten behoeve van digitale distributie. De bedragen die Ziggo in het geval van Alphen Stad FM/TV in rekening brengt acht het Commissariaat ook niet zodanig hoog dat daardoor het recht van (digitale) doorgifte van het mediaaanbod van de lokale publieke media-instellingen wordt bemoeilijkt of zelfs onmogelijk gemaakt. 75. Naar het oordeel van het Commissariaat heeft Alphen Stad FM/TV niet aangetoond of aannemelijk gemaakt waarom het Commissariaat in dit geval anders zou moeten oordelen over en dient af te wijken van zijn voormelde standpunt zoals ingenomen in zijn uitspraken betreffende de handhavingsverzoeken van Schagen FM, HTR en Airplay. Ook Schagen FM, HTR en Airplay hadden en hebben alternatieve vormen van aanlevering van de digitale signalen, die wellicht van redelijke kwaliteit zijn, maar het ging en gaat naar het oordeel van het Commissariaat in deze zaken om de vraag of Ziggo van de lokale publieke media-instellingen mag eisen dat zij het digitale signaal op uniforme wijze aanleveren en dat zij daarbij het door Ziggo geteste, goed bevonden en voorgeschreven systeem (= verbinding en encoder) moeten gebruiken. Het Commissariaat ziet in het onderhavige geval geen feiten of omstandigheden die hem tot een ander oordeel dienen te nopen. 76. Ten aanzien van de stelling van Alphen Stad FM/TV dat de situatie in Alphen aan den Rijn dezelfde is als in Schagen en dat Alphen Stad FM/TV derhalve voor de verbinding van de studio naar het lokale inkoppelpunt evenmin geen eenmalige vergoeding van € 3.500,- verschuldigd is, overweegt het Commissariaat het volgende. 77. Zoals het Commissariaat in zijn brief van 1 augustus 2011, kenmerk 25508/2011011343, heeft aangegeven is in Schagen in het kader van de pilot van Ziggo, door Ziggo speciaal een verbinding om niet aangelegd. Omdat na uitkomst van die pilot bleek dat die verbinding voldeed, kon die verbinding blijven liggen en hoefde Schagen FM geen kosten te dragen voor het aanleggen van een nieuwe verbinding. 78. Hoewel Alphen Stad FM/TV eveneens meedeed aan de pilot van Ziggo, is in dit kader door Ziggo geen speciale verbinding aangelegd voor digitale aanlevering van de programmasignalen, maar is gebruik gemaakt van de reeds aangelegde en in gebruik zijnde verbinding om te bezien of deze zou voldoen voor de digitale aanlevering van de programmasignalen. Deze verbinding voldeed echter niet aan de door Ziggo vastgesteld specificaties voor uniforme aanlevering en Ziggo verlangde derhalve van Alphen Stad FM/TV dat eenzelfde verbinding als bij Schagen FM zou worden aangelegd voor digitale aanlevering van de programmasignalen van Alphen Stad FM/TV.
- 11 -
79. Zoals het Commissariaat hiervoor heeft aangegeven, is het Commissariaat van oordeel dat het redelijk is dat Ziggo van alle lokale publieke media-instellingen in haar verzorgingsgebied een uniforme wijze van aanlevering verlangt. Ook in het geval van aanlevering van de programmasignalen van Alphen Stad FM/TV kan Ziggo derhalve verlangen dat zij op eenzelfde wijze die signalen aanlevert via een verbinding die voldoet aan de door Ziggo vastgesteld specificaties. De verbinding die door Casema reeds in 2003 in Alphen aan de Rijn was aangelegd voldeed niet aan de specificaties en Ziggo was derhalve genoodzaakt voor de aanlevering van de digitale programmasignalen een nieuwe verbinding aan te leggen. Het Commissariaat is van oordeel dat reeds hierom de situatie in Alphen aan den Rijn verschilt van die in Schagen. 80. Het eenmalige bedrag, te weten € 3.500,- dat Ziggo in rekening brengt voor de aanleg van de verbinding voor de digitale aanlevering van de programmasignalen van Alphen Stad FM/TV acht het Commissariaat niet zodanig hoog dat daardoor het recht van (digitale) doorgifte van het media-aanbod van de lokale publieke media-instellingen wordt bemoeilijkt of zelfs onmogelijk wordt gemaakt. Hiertoe overweegt het Commissariaat het volgende. 81. Het Commissariaat is van oordeel dat Ziggo voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de eenmalige vergoeding voor de digitale onderbandverbinding van de studio van Alphen Stad FM/TV naar het dichtstbijzijnde lokale centrum van Ziggo, zijnde € 3.500,-, die Alphen Stad FM/TV in rekening wordt gebracht, ruim onder werkelijke kosten ligt die Ziggo maakt. Ziggo heeft een en ander onderbouwd met een uitgebreid kostenoverzicht. Het Commissariaat is van oordeel dat de eenmalige vergoeding er niet toe leidt dat de digitale doorgifte van het media-aanbod van Alphen Stad FM/TV door deze bijdrage wordt bemoeilijkt of zelfs onmogelijk gemaakt. Van belang hierbij is dat Ziggo kosten in rekening brengt die aanzienlijk lager zijn dan de werkelijke kosten. 82. Hierbij neemt het Commissariaat mede in aanmerking dat het eenmalige bedrag dat in rekening wordt gebracht voor de onderbandverbinding van de studio naar het dichtstbijzijnde lokale centrum van Ziggo slechts kosten betreffen voor de aanlevering van het programmasignaal en niet de kosten voor het geschikt maken van het netwerk voor digitale doorgifte van het media-aanbod van lokale publieke media-instellingen. Nu de lokale publieke media-instellingen verantwoordelijk zijn voor het transport van de (analoge als digitale) signalen van het programma-aanbod vanaf de studio van de desbetreffende media-instelling tot aan het lokaal centrum van het netwerk van Ziggo, is het Commissariaat van oordeel dat de kosten die daarmee gemoeid zijn, terecht voor rekening van de lokale publieke media-instellingen zijn gebracht. 83. De kosten die Ziggo in rekening brengt aan lokale publieke media-instellingen voor digitale aanlevering van het programmasignaal acht het Commissariaat dan ook niet zodanig hoog dat daardoor het recht van (digitale) doorgifte van het media-aanbod van de lokale publieke media-instellingen wordt bemoeilijkt of zelfs onmogelijk gemaakt.
- 12 -
84. Op grond van artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur besluit het Commissariaat de volledige tekst van dit besluit twee weken na bekendmaking daarvan op zijn website te publiceren. Het Commissariaat heeft het algemeen belang bij onverkorte openbaarmaking van het besluit afgewogen tegen het belang van Alphen Stad FM/TV en Ziggo. Aan het algemeen belang dat door (onverkorte) openbaarmaking wordt gediend, komt een groot gewicht toe. Mede gelet hierop is het Commissariaat van oordeel dat de belangen van Alphen Stad FM/TV en Ziggo door onverkorte openbaarmaking van dit besluit niet onevenredig worden benadeeld. Conclusie 85. Gelet op het vorenstaande en na afweging van alle betrokken belangen, ziet het Commissariaat dan ook geen aanleiding om handhavend op te treden jegens Ziggo en wijst het verzoek om handhaving van Alphen Stad FM/TV dan ook af.
G. Besluit I.
Het Commissariaat wijst het verzoek van Alphen Stad FM/TV om bestuursrechtelijke handhaving jegens Ziggo van het bepaalde in artikel 6.13, tweede lid, onder a, van de Mediawet 2008 af.
II.
Het Commissariaat besluit op grond van artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur de volledige tekst van dit besluit over twee weken op zijn website te publiceren.
Hilversum, 4 december 2012
COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA,
prof. mr. dr. Madeleine de Cock Buning commissaris
drs. Eric Eljon commissaris
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen op grond van de Algemene wet bestuursrecht binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekend gemaakt bezwaar maken bij het Commissariaat voor de Media, postbus 1426, 1200 BK Hilversum.
Bijlage:
verslag hoorzitting d.d 11 november 2011
- 13 -
