ALVAREZ & MARSAL IS UW ORGANISATIE KLAAR VOOR EEN (FINANCIEEL) DISPUUT? 20 juni 2013
INHOUDSOPGAVE I.
Toenemende claimcultuur
II.
Voorbereiding • Plan van aanpak dispuut • De rol van de (bedrijfs)jurist in het feitenonderzoek • Wat is een feiten- of toedrachtsonderzoek • Kosten
III.
Feitenonderzoek • Gebruik van forensische technologie
IV.
Preventie • De uitdaging: In control zijn en blijven
V.
Checklist
VI.
Voorbeelden ondersteuning bij (Financieel) Dispuut
© Copyright 2013 Alvarez & Marsal Holdings, LLC. All rights reserved. ALVAREZ & MARSAL®, ® and A&M® are trademarks of Alvarez & Marsal Holdings, LLC.
TOENEMENDE CLAIMCULTUUR Toenemende claimcultuur in aantal en omvang claims Toenemende activiteit Nederlandse toezichthouder en Europese Unie Veel voorkomende onderwerpen van dispuut zijn: – Geschillen aandeelhouders – Mislukte overnames – Geschonden overeenkomsten – Vermoeden benadeling – Uiteengaan partnerships – Verbreken contract – IP zaken – Mislukte ICT projecten – Onenigheid over facturen – Calamiteiten De rechtbank van Zutphen heeft het Kadaster veroordeeld tot het betalen van tien miljoen euro schadevergoeding aan Het Logistieke Adviesbureau (HLA) uit Epe. Dit softwarebedrijf werd volgens de rechter ten onrechte uitgesloten van een aanbesteding voor de ontwikkeling van software om te zien waar kabels en leidingen liggen (Klic-viewer).
De start van de bouw van een nieuwe containerterminal van Rotterdam World Gateway (RWG) op de Tweede Maasvlakte is uitgesteld. Aanleiding is de langlopende ruzie tussen containeroverslagbedrijf ECT en het Havenbedrijf Rotterdam. ECT, nu het grootste containeroverslagbedrijf in de Rotterdamse haven, stapte vorig jaar naar de rechter in verband met de bouw van de Tweede Maasvlakte. Het bedrijf voelt zich achtergesteld ten opzichte van de nieuwe concurrenten, waaronder RWG. Die krijgen betere plekken, vindt ECT. Het bedrijf eist daarom 900 miljoen euro. 15 maart 2012
6 januari 2012
2
PLAN VAN AANPAK DISPUUT Als een organisatie wordt geconfronteerd met een conflict is het zaak een aantal stappen te ondernemen. De volgorde, timing en zorgvuldigheid van deze stappen is cruciaal voor eventuele vervolgacties naar civiel-, straf- of arbeidsrecht.
Is er een extern jurist aangesteld?
Is de impact – waarschijnlijkheid-kans bekend? Is de financiële impact bekend? aansprakelijkheid en causaliteit bekend? Is beleid ten aanzien van databeheersing beschikbaar?
3
DE ROL VAN DE (BEDRIJFS)JURIST IN HET FEITENONDERZOEK Bij een (financieel) onderzoek dient vaak de onderste steen boven te komen. Het gaat hierbij om het ontrafelen van (financieel-economische) feitencomplexen in combinatie met het geven van een opinie betreffende het geschil. Bij dergelijke onderzoeken wordt veelal nauw samengewerkt met de juridische afdeling van een onderneming of rechtstreeks met advocatenkantoren. De bedrijfsjurist is vaak het belangrijkste aanspreekpunt zolang er geen juridische procedure loopt. Uitgangspunt is de doelstelling een brug te slaan tussen enerzijds de financieel/economische kennis en de juridische kennis die noodzakelijk is om een dergelijk feitencomplex te ontrafelen. Door de intensieve samenwerking met de jurist en organisatie kan een feitenonderzoek opgezet en uitgevoerd worden waarin de relevante feiten worden onderkend en waar voor alle bevindingen een deugdelijke grondslag bestaat. De rapportage ten behoeve van de organisatie dient een zelfstandig oordeel te vormen over de geconstateerde feiten. Waar mogelijk en noodzakelijk zullen de onderzoekers tevens advies uitbrengen ter voorkoming van soortgelijke conflicten in de toekomst. Daarnaast is het mogelijk, op grond van het uitgevoerde feitenonderzoek, de bevindingen te gebruiken voor het vormen van een opinie, veelal ten behoeve van de bepaling van (vermogens)schade. Hierbij valt te denken aan: waarderingen naar aanleiding van conflicten voortvloeiend uit overnames; schadeberekeningen en class action law suits.
4
WAT IS EEN FEITEN- OF TOEDRACHTSONDERZOEK II. Global Forensics & Dispute Services
Een feiten- of toedrachtsonderzoek waarbij sprake is van een (potentieel) conflict wordt uitgevoerd voor een organisatie of rechtstreeks voor een advocaat. Geen enkel onderzoek is standaard. Het doel dat de opdrachtgever voor ogen heeft, is van groot belang voor de opzet en uitvoering van het onderzoek. Zo kan het primaire doel bestaan uit het afleggen van verantwoording over de fraude of het conflict aan aandeelhouders, het bepalen van de financiële schade, het oplossen van een arbeidsrechtelijk geschil of het beëindigen van een contract met een onbetrouwbare (derde) partij.
De feiten kunnen worden achterhaald aan de hand van: Onderzoek in eigen administratie Achterhalen van informatie uit open bronnen Derdenonderzoek bij bijvoorbeeld leveranciers of afnemers Onderzoek in administratie van de tegenpartij bijvoorbeeld via inzagerecht (art. 843a Rv)
Bij feiten- en toedrachtsonderzoek wordt antwoord gegeven op de volgende belangrijke vragen (7W’s: wie, wat, waar, wijze, waarmee, wanneer, waarom): Wat is er precies gebeurd? Wie waren er bij betrokken? Hoe is het gedaan? Wanneer heeft het allemaal plaatsgevonden? Hoeveel geld is er bij betrokken? Waarom is het gebeurd?
Tijdens de onderzoekfase en na een gerechtelijke uitspraak zal ook de vraag ‘wat is mijn schade?’ vaak aan de orde komen, hiervoor dient een schadeberekening te worden gemaakt. 5
FEITENONDERZOEK DIENT ALS BASIS VOOR VERVOLG
Schade berekening Fraude onderzoek
Waardering (Uitkoop)
Fraud Risk Assessment
Royalty berekening
Fact base Macroeconomische analyse
Investigative Due Diligence
Faillissement onderzoek
Financial Restatement Toedracht onderzoek
6
KOSTENSTRUCTUUR
Tijdige inschakeling voorkomt hogere kosten • Factbase is vanaf de start goed beschikbaar • Verschillende opties kunnen nog worden onderzocht • Ontstaat samenwerking en idee vorming • Geen succes verzekerd!
Mogelijkheden: • Fixed fee per fase • Aflopende uurtarieven naar gelang omvang project • Succes fee • Mix vormen
7
UITVOERING VAN ONDERZOEK
Stappenplan onderzoek Verzamelen van informatie Verkrijgen van informatie van cliënt en uit open bronnen. Via data mining en het gebruik van technologie op een efficiënte manier de juiste (aanvullende) informatie achterhalen. Identificeren van relevante c.q. ongebruikelijke transacties en/of activiteiten. Eerste analyse van documenten en gesprekken met personen. Snel grip op de situatie verkrijgen door gebruik te maken van medewerkers met de juiste expertise. Vaststellen van omvang en diepgang van het onderzoek. Strategie, doelstelling en reikwijdte van het onderzoek worden in overleg vastgesteld.
Analyse informatie en onderzoek Diepgaande analyse van verkregen informatie. Interviews met betrokken personen. Gedurende de werkzaamheden worden bevindingen continu geëvalueerd om geplande strategie en diepgang desgewenst bij te stellen. Afhankelijk van type onderzoek: Achterhalen van verduisterde bezittingen via analyse van financiële en economische gegevens. Identificeren van boekhoudkundige onregelmatigheden en het effect van deze onregelmatigheden op de financiële verantwoordingen. Vaststellen van de schade of de waardering van het object. Data analysis Inzicht verkrijgen in de wet- en regelgeving&in het kader van het Forensic Technology onderzoek.
Rapportage en bevindingen Vertalen van de bevindingen in duidelijke, bondige taal die gemakkelijk te begrijpen is voor alle partijen. Inzichtelijk maken van de schuldvraag en de relevante feiten om deze vraag te beantwoorden. Bepalen van de omvang van het verlies of de schade. Bewijs kan gebruikt worden tot recupereren van activa/bezittingen leiden Assisteren bij boekhoudkundige veranderingen en het naleven van de eisen van de externe accountant of regelgevende instantie. Identificeren van mogelijke verbeterpunten, adviseren over preventieve beheersmaatregelen en ondersteunen bij het implementeren van deze beheersmaatregelen.
Investigative due diligence
8
FUNDAMENTELE BEGINSELEN EN ZORGVULDIGHEID
Fundamentele beginselen Integriteit Objectiviteit Deskundigheid en zorgvuldigheid Geheimhouding Professioneel gedrag
Mogelijk relevante aspecten van zorgvuldigheid Onafhankelijkheid / onpartijdigheid Proportionaliteit / Subsidiariteit Deugdelijke grondslag Hoor-en-wederhoor Verifieren en Falsificeren (meerdere hypotheses / scenario’s) Een beursgenoteerde financiële instelling is samen met een start up een samenwerking aangegaan in de vorm van een joint venture. Na enkele jaren blijken de resultaten tegen te vallen en trekt de financiële instelling de stekker uit de joint venture. De start up is hierdoor niet meer levensvatbaar en stelt de instelling aansprakelijk. Verzoek: reconstructie feiten
Een groot handelsbedrijf neemt een viertal vestigingen van een concurrent over. Het betreft een activa transacties met een MBO van de zittende directie. Na enkele weken constateert de directeur dat mogelijk sprake is van onregelmatigheden door de directie van de overgenomen vestigingen. Verzoek klant: onderzoek naar feiten en omstandigheden. En nu? - Klant + advocaat - Voormalig directeur (non actief) - Betrokken medewerkers - Advocaat van vm directeur - Accountant - Accountant overgenomen partij - Belastinginspecteur huidig - Belastinginspecteur oud - BFT – Wwft
9
TOOLS
Alles wat de “reguliere” accountant gebruikt + Analyse inherente en specifieke risico’s Verbandscontroles Tendenties Cijferbeoordeling Interviews Waarneming ter plaatse Kasopstelling / vermogensvergelijking Waardenkringloop / geld-goederenbeweging Balansonderzoek en fysieke inspectie en inventarisatie Forensic Technology Open bronnen onderzoek
10
DATA ANALYSE EN FORENSIC TECHNOLOGY
11
DATA ANALYSE EN IT FORENSIC
12
DATA ANALYSE EN IT FORENSIC
Mogelijkheden • Transparantie over de wijze van zoeken en selecteren, zodat de beslisboom achteraf kan worden toegelicht en herhaald.
Waarde • Onderbouwd “bewijskracht” via rapportages die het zoekproces “forensic proven” weergeven.
13
INZET OPEN BRONNEN
Vragen: Wie is / was eigenaar van een bepaald (onroerend) goed Wie is de UBO / uiteindelijk belanghebbende van een betrokken (rechts)persoon Wat is de structuur van de organisatie en wie zijn betrokken (a.h., bestuur, rvc)
Toelichting op gebruikte (betaalde) open bronnen Structuur
Betrokkenheid Internationale lists Insolventie
Reputatie
Kamers van Koophandel (nationaal en internationaal) “omgekeerd zoeken op bestuurder”, relaties op (woon)adres Kadaster (partner) Media search Zoeken op bestuurder Media search PEP Sanctielijsten centraal insolventieregister Curatelenregister landelijk register schuldsaneringen (voor zover geregistreerd) corruptie (schandalen), fraudegevallen, onregelmatigheden of mismanagement in het verleden, klachten bekend bij toezichthouders, bekendheid met fiscale delicten
14
RESULTAAT OPEN BRONNEN Moon Shine Incorporation Physical Address 37 Rectory Court Newmarket Suffolk CB8 7Uj England
Registered Agent
•
Joseph Star jr.
• •
Politically connected: Yes Managing director
Lucky 7 Limited Liability Company Registered Agent Director
Director
Bank Account
Current address
Shareholder Shares 50%
Shareholder Shares 43%
Elizabeth Dawkins
Shareholder Shares 35%
Registered address
Shareholder Shares 25%
Member of Executive Board
C/o Star Limited 39 Exning Road Newmarket PO Box: 8172 Suffolk England
Star and Co Limited
Shareholder Shares 100%
Shareholder Shares 50%
0249872 Address
35 Shoe Lane Newmarket Suffolk CB8 9PE
Registered address Director
Star Limited Dune Sands Limited
Lucky star Corporation
Mario Hackett •
Telephone
Fax
Managing Director
Chairman
Jo Star Senior
Frank Hackett
•
•
Director
Employee
Jo Montgomery
Night Sky Company Limited
Telephone Subsidiary Shares 80%
01638712345
Email
Possibly the same company
Address
Fax 01638712346 Registered address 148 High Street London E11 2FH England
Star-moon Corporation Limited
[email protected]
Star Co LTD
Cambridge England
15
PRAKTIJKVOORBEELD - PARALLELLE TRANSACTIES
Verkoop expatwoning beursfonds in Nederland
CFO van Beursfonds
Verkoopt Bedrijfspand
Zoon van de heer D.
Details • Taxatie bedrijfspand beursfonds blijkt te laag (€ 100k) • Taxateur is betrokken
PRAKTIJKVOORBEELDEN - PARALLELLE TRANSACTIES
Verkoop luxe villa Curacao
De heer D.
Verkoopt Villa Curacao
CFO (in prive)
Details • € 100k onder marktwaarde
PRAKTIJKVOORBEELDEN - PARALLELLE TRANSACTIES
Gecombineerd
CFO van Beursfonds
De heer D.
Verkoopt Bedrijfspand
Verkoopt Villa Curacao
Zoon van de heer D.
CFO van Beursfonds (in prive)
ERGO • De CFO en de heer D. hebben beiden € 100k voordeel
RECAP Lopende disputen:
Is er een extern jurist aangesteld? Is de financiële impact bekend? Is de impact – waarschijnlijkheids kans bekend? aansprakelijkheid en causaliteit bekend? Is beleid ten aanzien van databeheersing beschikbaar? Preventie:
Zijn de onderstaande beheersmaatregelen ingevoerd? • • • • • •
Incidentmanagementsysteem Databeheersingsbeleid Klokkenluidersregeling Fraudebeleid Anti-omkoopbeleid Beleid van werving, selectie en behoud personeel
Is er een nulmeting met betrekking tot de volgende onderwerpen? • • • • •
Tone at the top’ Eenduidige normen Communicatie over ‘Fraude en Integriteit Ethische gedrags- of bedrijfscode (waarden) Bewustwording, training en opleiding
Continueren preventie maatregelen: • • •
Monitoren Training Actie
19
VOORBEELDEN FEITEN- OF TOEDRACHTSONDERZOEK Faillissementsonderzoek Ondersteuning curator
Vastgoedfraude Toedrachts- en feitenonderzoek
Jaarrekeningfraude Toedrachts- en feitenonderzoek
Een curator verzocht inzicht te verstrekken in de totstandkoming van licentierechten, investeringen in buitenlandse productielocaties en leveranties die niet werden verantwoord. Er is onderzoek verricht naar de geldstromen, goederenstromen en documenten (zoals licentieovereenkomsten, technische rapporten, vrachtbrieven, facturen, productierapporten, goederenbeweging etc.) waarmee de curator antwoord verkreeg op zijn genoemde vraagstelling. De curator heeft met de uitkomsten van het onderzoek met succes verhaal gehaald bij de bestuurder van de gefailleerde onderneming.
De raad van bestuur heeft een vermoeden dat zij bij een onroerendgoed transactie is benadeeld en geld buiten de onderneming terecht is gekomen. Middels forensische technologie is een database opgesteld, waarin een grote hoeveelheid contracten, correspondentie (hard copy en soft copy) en e-mails zijn opgenomen. Door middel van forensische IT-tools en diverse open bronnen konden relevante stukken snel achterhaald, geduid en geanalyseerd worden. Op basis van de bevindingen werd het beeld van de raad van bestuur bevestigd en met bewijs onderbouwd. De bevindingen uit het onderzoek zijn door de raad van commissarissen gebruikt bij het doen van aangifte tegen betrokken medewerkers. De raad van commissarissen van een onderneming heeft het vermoeden dat de verkoop van door haar geproduceerde machines niet tijdig in de administratie worden verantwoord. Door onderzoek te verrichten is inzicht verkregen in de juiste waardering van de omzet en debiteuren. Hierbij zijn ondermeer transactiedocumentatie, memoriaalboekingen in debiteuren, omzet, bonussen en tussenrekeningen geanalyseerd. Op basis van de bevindingen en aanbevelingen is de jaarrekening van drie voorgaande jaren aangepast en heeft de klant de interne beheersingsorganisatie verbeterd.
20
VOORBEELDEN OPTREDEN DESKUNDIGE BIJ DISPUUT Schade uit overeenkomst Berekenen van schade
Arbitrage Waarderen van de onderneming
Post merger onderzoek Analyseren van contractvoorwaarden
Een productiemaatschappij is in een geschil geraakt met een derde partij. De partijen zouden gaan samenwerken en hadden hiertoe een intentieovereenkomst gesloten. Tevens had men een businessplan opgesteld, waarover beide partijen overeenstemming hadden bereikt. Kort voor de start van de productie ontbindt de contractpartij de overeenkomst. De productiemaatschappij claimt hierdoor schade te hebben geleden. De toekomstige opbrengsten en kosten zijn berekend voor de contractperiode van vijftien jaar. Het rapport toonde aan dat het aannemelijk was dat het businessplan succesvol uitgevoerd kon worden. De rechtbank heeft de productiemaatschappij in het gelijk gesteld en een schadebedrag vastgesteld. Een familiebedrijf dient haar onderneming op te splitsen en geraakt in een arbitrage omtrent de verdeling van de grondpositie en de bedrijfsgebouwen. Het verschil van inzicht in de waardering bestond er uit dat de gemeente vergaande interesse zou hebben in de grondpositie. Er is een mediator benoemd en op basis van historische- en toekomstgerichte informatie is de onderneming gewaardeerd, inclusief de gebouwen en de grondpositie. Hierbij is intensief gebruikt gemaakt van deskundigen, zoals makelaars, taxateurs en de gemeente. Beide partijen hebben, met name op grond van de grondigheid van de analyses, ingestemd met de uitgevoerde waardering.
Een reisbureau was van mening dat de uitleg van een earn-out clausule in het overname contract door de wederpartij onjuist was uitgelegd, waardoor het reisbureau benadeeld zou zijn. Op basis van leidende literatuur en vigerende jurisprudentie een analyse gemaakt van huidige (juiste) opvatting van EBITDA. Op basis van onze werkzaamheden hebben wij de EBITDA opnieuw berekend, wat heeft geleid tot een aanzienlijke aanpassing in de earn-out berekening. De rechter heeft in de juridische procedure die volgde onze berekening en uitleg gevolgd.
21
