13
Aanbesteden!? Praktisch handboek voor overheden en nutsbedrijven
Mr. Hein van der Horst Mr. drs. Mary-Ann Schenk
14
Inhoudsopgave
Woord vooraf 1. Inleiding 1.1 Algemeen 1.2 Indeling van dit boek 2. De overheid als opdrachtgever 2.1 Inleiding 2.2 Benadering van inkoopvraagstukken 2.3 Kostenbesparingen 2.4 Integraal inkoopmanagement 2.5 Factoren die van invloed zijn op het inkoopbeleid 2.6 Samenvatting 3. Het wetgevend kader 3.1 Inleiding 3.2 De GPA 3.3 het EG-Verdrag 3.4 De aanbestedingsrichtlijnen 3.5 Nederlandse wetgeving 3.6 Schematisch overzicht wetgevend kader
4. Inkoop 4.1 Inleiding 4.2 Het begrip 'inkoop' 4.3 Inkoopbeleid, inkoop- en aanbestedingsstrategie 4.4 Inkoopniveaus 4.5 Inkoopprocesmodel
15
4.6 Inkoopfunctie, aanbestedingsfunctie en bestelfunctie 4.7 Innovatief aanbesteden 4.8 Samenvatting
5. Werkingssfeer 5.1 Inleiding 5.2 Personele werkingssfeer bij de klassieke overheid 5.3 Personele werkingssfeer in de nutssector 5.4 Zelfstandige afdelingen binnen een aanbestedende dienst 5.5 Materiële werkingssfeer 5.6 Drempelbedragen 5.7 Samenvatting
6. Specificeren 6.1 Inleiding 6.2 Zelf doen of uitbesteden? 6.3 Specificeren 6.4 Europese voorschriften met betrekking tot specificaties 6.5 Diverse vormen van specificeren 6.6 Samenvatting
7. Aanbestedingsprocedures 7.1 Inleiding 7.2 De openbare procedure 7.3 De niet-openbare procedure 7.4 De concurrentiegerichte dialoog 7.5 De onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking 7.6 De onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking
16
7.7 Een dynamisch aankoopsysteem 7.8 De prijsvraag 7.9 De keuze van aanbestedingsprocedure 7.10 Aankondiging 7.11 Samenvatting
8. Selecteren 8.1 Inleiding 8.2 Algemeen 8.3 Systematiek 8.4 Uitsluitingsgronden 8.5 Geschiktheidseisen 8.6 Combinaties en onderaanneming 8.7 Erkenningsregeling 8.8 Evaluatie in de selectiefase 8.9 Afwijzing en motiveringen 8.10 Samenvatting
9. Offerteaanvraag en gunning 9.1 Inleiding 9.2 Aanbestedingsdocument en offerteaanvraag 9.3 Presentaties, proefopstellingen en proeftuinen 9.4 Beantwoording van vragen en inlichtingenbijeenkomst 9.5 Gunningscriteria 9.6 Ethiek van de offerteaanvraag 9.7 Offertebeoordeling 9.8 Aanvullende informatie 9.9 Onderhandelingen
17
9.10 Contracteerplicht en heraanbesteding 9.11 Raamovereenkomst en elektronisch veilen 9.12 Afwijzing, motivering en beroepstermijn 9.13 Proces-verbaal 9.14 Samenvatting
Trefwoordenregister Literatuur
18
19
1 Inleiding
1.1 Algemeen ‘Bezuinigingen op korte termijn binnen de overheid worden primair gezocht bij de uitvoerende eenheden, zowel centraal als decentraal. De inkoopfunctie wordt daarbij gezien als een van de uitvoerende eenheden. Helaas wordt daarbij niet ingezien dat een geringe investering in de inkoopfunctie een veelvoud aan opbrengsten kan betekenen. Bij de rijksoverheid en gemeenten zijn zeer veel mogelijkheden tot bezuiniging door inkoop mogelijk. De grootste besparingen kunnen worden bereikt door een goede onderlinge afstemming tussen degenen die belast zijn met inkooptaken. Indien er sprake is van inkoopcoördinatie, kunnen juist investeringen in de inkooporganisatie een veelvoud aan opbrengsten opleveren. Daarentegen is van een verkeerde bezuiniging sprake indien alleen gesnoeid wordt op inkoopbudgetten zonder dat eerst onderzocht is in hoeverre er sprake is van een optimale inkooporganisatie. Ondanks de toenemende belangstelling voor de inkoopfunctie, ook binnen de overheid, wordt dit nog te weinig onderkend.’ Deze passage uit het Deelrapport 3 Inkoopfunctie bij rijksoverheid en gemeenten van de studie Professioneel inkopend Nederland van de Nederlandse Vereniging voor Inkoopmanagement (NEVI) uit 1987 heeft niets aan actualiteit verloren.1
1
A.G. Visser, Inkoopfunctie bij rijksoverheid en gemeenten, Deelrapport 3; Kluwer, Deventer 1987 (aangepast door auteurs). Deze studie werd uitgevoerd op initiatief van en gefinancierd door de Stuurgroep Inkoop Grote Bedrijven, bestaande uit Akzo, DSM, Hoogovens Groep, Nederlandse Philips Bedrijven, PTT Telecommunicatie, Rijksinkoopbureau (thans NIC), Shell Internationale Petroleum Maatschappij, Unilever en VMF Stork.
20
In het ontwerpregeerakkoord van 2003 van het tweede kabinet-Balkenende is als doelstelling opgenomen dat 50 miljoen euro structureel moest worden bespaard via professioneel inkopen en aanbestedingen door per productgroep de meest effectieve en efficiënte aanpak te bepalen. Over een adequaat inkoopbeleid met een daarbij behorende inkooporganisatie is in het regeerakkoord in het geheel niets terug te vinden. In twintig jaar is er nog niet veel veranderd. In tegenstelling tot twintig jaar geleden is inkoop nu wel een serieus onderwerp op de overheidsagenda. Die aandacht is niet zozeer ontstaan door de belangstelling van bestuurders of het management voor inkoop, maar is vooral te danken aan de Europese regelgeving op het gebied van overheidsopdrachten en de vrees voor gerechtelijke procedures. Deze vrees heeft geleid tot verstarring en juridisering van aanbestedingen van overheidsopdrachten. Het doel van een aanbesteding is veelal niet zozeer een optimaal inkoopresultaat te behalen (doelmatigheid), maar het op een juiste wijze naleven van de regelgeving (rechtmatigheid). Onvoldoende beheersing van het inkoopvak, geen adequate inkooporganisatie en angst om procedurefouten te maken, zijn daarvan de belangrijke oorzaken. Het gevolg hiervan is dat juristen veelal zijn gaan bepalen op welke wijze overheidsopdrachten moeten worden aanbesteed.
Een dynamisch vak als inkoop leent zich niet zonder meer voor juridisering. Inkoop zit in het brandpunt van vele lijnen. Lijnen naar andere disciplines en naar veel andere kennisgebieden,
zoals
economie
(financiële
en
marktkennis),
techniek
(materiedeskundigheid), politiek (bestuurlijke omgeving) en het recht (administratief-, aanbestedings- en verbintenissenrecht). Dit maakt dat de wereld van inkoop zo’n fascinerende wereld is. De professionele inkoper is proactief en is voortdurend aan het analyseren en interpreteren. Positief gezegd, maakt dat óók dat inkoop een vak is met veel uitdagingen. Meer en meer groeit het besef dat inkoop een buitengewoon grote bijdrage zou kunnen leveren aan een gezond financieel beheer en dat er, bijvoorbeeld ook bij de overheid, grote besparingen mee te realiseren zijn.
21
De Europese aanbestedingsvoorschriften hebben er wel toe geleid dat op tactischoperationeel niveau er thans een professionaliseringsslag plaatsvindt. Dit uit zich onder meer door gezamenlijk inkopen, elektronisch veilen, publiek-private samenwerkingsvormen, het denken in termen van ‘total cost of ownership’ en er zijn zelfs de eerste stappen gezet om interne kosten door middel van ‘e-procurement’ te verlagen. Wil de overheid echter werkelijk op haar inkoopkosten besparen en door middel van inkoop haar interne kosten verlagen, dan zal er eerst sprake moeten zijn van een adequate inkooporganisatie. Dat wil zeggen dat er geïnvesteerd moet worden in het inkoopinstrumentarium en juist daar wringt de schoen. Het management – de politieke en ambtelijke leiding – heeft nog onvoldoende aandacht voor het belang van doelmatige inkoop van zowel bedrijfsmatige als beleidsmatige producten.
Voor wat betreft de nutssector constateren wij dat door de liberalisering van deze markten er al geruime tijd sprake is van een serieuze professionalisering van inkoop, die veel meer gericht is op doelmatigheid: ‘best value for money’. Dat geldt zeker voor energie-, haven- en openbaarvervoerbedrijven en in mindere mate voor waterleidingbedrijven. Dit laatste is goed te verklaren vanwege het feit dat waterleidingbedrijven (nog steeds) monopolisten zijn op het gebied van levering van (drink)water. Aanbesteding van overheidsopdrachten is een lastige materie. De reden is dat het bedrijfseconomische inkoopproces in een juridische jas is gehuld. Het is een jas die knelt
en
daarmee
de
manoeuvreerruimte
beperkt.
Toch
bieden
de
aanbestedingsvoorschriften voldoende ruimte voor ‘best value for taxpayer’s money’. Dat vereist echter een adequate inkooporganisatie, een inkoopfunctie die daarvoor is ingericht en kennis van de aanbestedingsvoorschriften. Europees aanbesteden is te vergelijken met alpinisme. Het succesvol bereiken van de top is afhankelijk van een
22
gedegen voorbereiding, een topconditie van de klimmer, een professionele uitrusting en een grondige kennis van de weersomstandigheden en de route met alle obstakels.
Met ons boek beogen wij de kloof tussen de wereld van juristen enerzijds en inkoopmanagers en inkopers anderzijds te overbruggen. Dit handboek is vanuit een ‘inkoopperspectief’ geschreven, hetgeen wil zeggen dat wij Europees aanbesteden primair als een economische activiteit beschouwen. In praktische zin betekent dit dat er antwoorden moeten worden gegeven op de volgende vragen. –
Wat wil men inkopen (inventarisatie)?
–
Kan de markt ons datgene bieden wat wij verlangen (inkoopmarktonderzoek)?
–
Zelf doen of uitbesteden?
–
Hoe gaan wij de te leveren prestatie specificeren?
–
Wat is de meest geëigende aanbestedingsstrategie met de daarbij behorende wijze van aanbesteden?
–
Bij wie gaan wij de opdracht plaatsen (selectie- en gunningscriteria)?
Aan de hand van praktijkvoorbeelden, jurisprudentie en regelgeving zullen wij op deze
vragen
ingaan.
Als
deze
vragen
zijn
beantwoord,
komt
het
aanbestedingsrechterlijke kader in beeld. En niet andersom: ‘business must drive systems’.
Het is niet onze bedoeling de Europese aanbestedingsvoorschriften, in casu het Besluit aanbestedingsregels
voor
overheidsopdrachten
(Bao)
en
het
Besluit
aanbestedingsregels speciale sectoren (Bass) in al zijn juridische facetten te behandelen. Anders gezegd, dit is geen juridisch handboek dat de volledigheid van de aanbestedingsvoorschriften en de jurisprudentie pretendeert. Om die reden hebben wij aanbestedingsreglementen, zoals de Uniforme Aanbestedingsreglementen (UAR 1986, UAR EG 1991 en UAR EG 2001), Aanbestedingsreglement Werken 2005 en het
23
Aanbestedingsreglement Nutssectoren 2006 (ARN 2006), niet behandeld. Relevante jurisprudentie behandelen wij wel, omdat de rechtspraak gevolgen heeft voor de uitvoeringspraktijk.
De geïnteresseerde lezer verwijzen wij voor een nadere uitdieping van het aanbestedingsrecht naar de literatuur2. Actuele ontwikkelingen op het gebied van het aanbestedingsbeleid en -recht zijn te vinden op de volgende websites: –
www.pianoo.nl
(regelgeving,
uitwisseling
van
informatie
en
aanbestedingsnieuws); –
www.europadecentraal.nl (toelichtingen en rechtspraak);
–
www.europa.eu.int (Europese regelgeving en (beleids)documenen);
–
http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/key-docs_en.htm;
–
www.curia.eu.int (Europese rechtspraak).
Als structuur voor dit handboek hebben wij gekozen voor het inkoopprocesmodel in figuur 1 dat uit zes stappen bestaat, een structuur die ook terug is te vinden in de Europese aanbestedingsvoorschriften. Figuur 1 Inventariser en
Het inkoopprocesmodel Specificeren
Selecteren Contracteren
Uitvoeren/ bestellen
Nazorg
2 Zie E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys, Handboek van het Europese en het Nederlandse aanbestedingsrecht, derde druk, Sdu Uitgevers, Den Haag 2004; H.D. van Romburgh, Op weg naar een nieuw aanbestedingsrechtelijk kader in Nederland (dissertatie), Bouwrecht monografieën, nr. 25, Kluwer, 2005 en zijn tekstuitgave Regelgeving overheidsopdrachten 2007, Kluwer, 2006; M.J.J.M. Essers, Aanbestedingsrecht voor overheden en voor nutsbedrijven, Elsevier Overheid, 2005 en 2006; en Tijdschrift Aanbestedingsrecht, Sdu Uitgevers
24
De laatste twee fasen (Uitvoeren/bestellen en Nazorg) zullen echter slechts summier worden aangestipt. Dit handboek is primair bedoeld voor inkopers, inkoopmanagers en projectleiders die belast zijn met inkooptaken bij overheidsorganisaties en nutsbedrijven. Daarnaast is het ook bedoeld voor interne klanten (budgethouders), materiedeskundigen die specificaties opstellen, bestuurders en beleidsambtenaren die investeringsbeslissingen nemen, toezichthouders, adviseurs, juristen en studenten. Ten slotte biedt dit boek bedrijven de mogelijkheid om in de keuken te kijken van de inkopende overheid. 1.2 Indeling van dit boek De indeling van dit boek is als volgt. In hoofdstuk 2, dat is gewijd aan de klassieke overheid, schetsen wij een beeld van de overheid als opdrachtgever en met name de wijze waarop de overheid inkoopvraagstukken benadert. Doorgaans doet zij dat vanuit een juridisch- administratief perspectief. Wij constateren dat de overheid niet beschikt over betrouwbare financiële gegevens met betrekking tot de waarde van het inkooppakket. Wil de overheid door middel van inkoop tot besparingen komen, dan zal zij eerst duidelijkheid moeten hebben over wie, wat, waaraan en waarom het belastinggeld uitgeeft. De gevolgen van integraal management voor inkoop worden kort belicht. Tot slot komen de factoren waarmee de inkopende overheid te maken heeft aan de orde, te weten de politiek, openbare verantwoordingsplicht, juridisering van inkoop, financiële huishouding, milieubeleid en integriteit.
Hoofdstuk 3 beschrijft in vogelvlucht het wetgevende kader dat relevant is voor het aanbestedingsbeleid.
Hoofdstuk 4 is het hoofdstuk over inkoop. Hier gaan wij in op de begrippen inkoop in zijn algemeenheid, facilitaire inkoop, inkoopbeleid en inkoopstrategie. Vervolgens behandelen wij de drie inkoopniveaus: strategisch, tactisch en operationeel. Daarna bespreken wij achtereenvolgens de inkoopportfolio van Kraljic, het inkoopprocesmodel en de inkoop-, de aanbestedings- en de bestelfunctie. Dit hoofdstuk eindigen wij met de beschrijving van diverse vormen van innovatief aanbesteden. Bij innovatief aanbesteden denkt men doorgaans aan innovatieve oplossingen, maar innovatief aanbesteden kan ook betrekking hebben op innovatieve vormen van aanbesteden, facilitering van allianties of verlaging van interne lasten.
25
In hoofdstuk 5 belichten wij het toepassingsbereik van de Europese aanbestedingsvoorschriften en daarmee is dit hoofdstuk met hoofdstuk 7 het meest juridische hoofdstuk. Aan de orde komen de organisaties die vallen onder het Bao en Bass. Wat zijn publiekrechtelijke instellingen? De paragraaf over de materiële werkingssfeer gaat in op de begrippen ‘werk’, ‘levering’ en ‘dienst’, het onderscheid tussen raamcontract en raamovereenkomst en welke opdrachten van de aanbestedingsvoorschriften zijn uitgesloten. Ook passeert de vraag wanneer er sprake is van inbesteden, quasi-inbesteden en intrapublieke opdrachten de revue, een onderwerp dat de nodige juridische discussies heeft losgemaakt. De laatste paragraaf behandelt de drempelbedragen, de methodiek van het ramen van de waarde, het splitsen van opdrachten, de vraagaggregatie en de percelenregeling.
Hoofdstuk 6 bespreekt het fundament van elke aanbesteding: het opstellen van het programma van eisen (specificeren). Het is de laatste fase die aan de aanbestedingsprocedure voorafgaat. Het is ook de fase van het inkoopproces waarin in belangrijke mate de kwaliteit van het uiteindelijke inkoopresultaat en de daaraan verbonden kosten worden bepaald. In dit hoofdstuk staan vragen centraal, zoals zelf doen of uitbesteden, wie is verantwoordelijk voor de specificaties en wat is de rol van
inkoop
daarbij?
Vervolgens
beschrijven
wij
welke
voorwaarden
de
Europese
aanbestedingsvoorschriften aan het opstellen van specificaties stellen. Wij besluiten dit hoofdstuk met
diverse
praktijkvoorbeelden
van
specificaties,
zoals
functionele,
technische
en
beschikbaarheidseisen.
Nadat de aard en de omvang is vastgesteld kan men de aanbestedingsstrategie en de meest geëigende
aanbestedingsprocedure
vaststellen.
In
hoofdstuk
7
beschrijven
wij
de
aanbestedingsprocedures met de daarbij behorende wettelijke minimumtermijnen en in welke gevallen de termijnen kunnen worden verkort. Voorts bespreken wij in welke situaties een aanbestedende dienst een beroep kan doen op de uitzonderingsprocedures, zoals de onderhandelingsprocedure met en zonder voorafgaande bekendmaking en de concurrentiegerichte dialoog. In de laatste paragraaf gaan wij in op de publicatieplicht: de aankondiging. Wij hebben deze ‘droge kost’ met schema’s verluchtigd.
Hoofdstuk 8 zet uiteen wat selectiecriteria zijn en welke criteria wel en niet zijn geoorloofd. De in het Bao (en Richtlijn 2004/18) gekozen terminologie is inconsistent. Wij hebben getracht een duidelijke structuur daarin aan te brengen. Bij de behandeling van selectiecriteria is onze insteek geweest een zodanige praktische toepassing van selectiecriteria neer te zetten, dat de aanbestedende dienst ook kan vaststellen of er sprake is van ‘proven performance’ en dat de verstrekte gegevens ook transparant, proportioneel en meetbaar zijn. In de praktijk schort het daar nogal eens aan.
26
Hoofdstuk 9 behandelt de laatste fasen van de aanbestedingsprocedure: de offertefase en de evaluatie. Naast een gedegen programma van eisen wordt de kwaliteit en de onderlinge vergelijkbaarheid van offertes in belangrijke mate bepaald door de kwaliteit van de offerteaanvraag. Onduidelijke vragen leiden tot onduidelijke aanbiedingen of aanbiedingen met ‘open ends’. Van belang is dat de prijsaanvraag zodanig is ingericht dat er absolute duidelijkheid wordt verkregen over investeringskosten, exploitatiekosten en ontmantelingskosten. In jargon heet dat ‘total cost of ownership’. Voorts beschrijven wij in dit hoofdstuk de rol en de praktische toepassing van gunningscriteria en welke spelregels aanbestedende diensten in acht moeten nemen bij het evalueren van offertes en de wijze waarop men inschrijvers moet afwijzen.
Bij het schrijven dit boek hebben wij regelmatig een beroep kunnen doen op jarenlange ervaring en expertise van Daan Wareman, voormalig senior-manager inkoop en logistiek bij Shell International en sinds enkele jaren als consultant actief onder de vlag van Procurement & Logistics Management Consultancy. Zijn ideeën over inkoopbeleid, inkoopstrategieën, de relatie tussen kosten en specificaties en innovatief aanbesteden vormden een constructieve bijdrage voor dit boek. Termen als ‘business must drive systems’ en de ‘vijf W-vragen’ zijn van Daan afkomstig. Over innovatief aanbesteden heeft Daan Wareman een uitgesproken mening. Succesvol
innovatief
aanbesteden
vereist
gelijkwaardigheid
tussen
opdrachtgever
en
opdrachtnemer in termen van kennis, vaardigheden, expertise en ervaring. Zijn deze bij de overheid niet of onvoldoende aanwezig, dan zullen de marktpartijen bepalen wat innovatief aanbesteden is. Dat mondt doorgaans uit in aanzienlijke budgetoverschrijdingen. Tijdens en na de bijeenkomsten van de European Public Procurement Group (EPPG)3 hebben wij diepgaande discussies mogen voeren met onze Vlaamse collega ir. Bert Baeyens over de praktische toepassing van de Europese aanbestedingsvoorschriften. Met Bert, die als zelfstandig consultant zijn advieswerkzaamheden onder de naam Public Procurement Management verricht, discussieerden
wij
over
evaluatietechnieken
en
aanbestedingsstrategieën
binnen
de
aanbestedingsrechtelijke kaders.
3 De EPPG is ingesteld door International Federation of Procurement and Material Management (IFPMM). De bijeenkomsten van EPPG worden bijgewoond door inkoopverantwoordelijken bij overheden en nutsbedrijven uit de diverse lidstaten.
27
28
