1. eslag en E xecutie in de r echtspraktijk

nummer 1-augustus 2011 jaargang 1

BER

Beslag en Executie in de rechtspraktijk

Van de uitgever van

De rechtersregeling inzake conservatoir beslag is ingrijpend gewijzigd; meer aandacht voor de positie van de beslagene Mw. mr. M. Meijsen

Het beslagverbod op voor de openbare dienst bestemde goederen: een inventarisatie Mr. H.J.S.M. Langbroek en mw. mr. L.M.A. van Wijngaarden-Gooijer

Misbruik van beslagrecht, steeds vaker gebruikt Mr. M.R. van Zanten

HR 8 juli 2011: Gemiste kans of taak voor de wetgever? Mr. A.J. van der Meer

www.tijdschriftber.nl

2011/1 BER_Omslag 1

09-08-2011 11:20:46

De Stand van de Advocatuur 2011 De 16e editie is verschenen De Stand van de Advocatuur is het enige jaarlijkse trendonderzoek over de advocatuur en juridische dienstverlening in Nederland. Het geeft trends, nieuwe ontwikkelingen en opvallende zaken aan. Met deze kant en klare externe analyse van de advocatuur ziet u direct waar uw kansen liggen en natuurlijk ook wat uw bedreigingen zijn. U vindt onder meer: De nieuwe Top 50 van advocatenkantoren Financiële kerncijfers van kantoren Het snel veranderende landschap van juridische dienstverlening Regionale topkantoren De Zaak van het Jaar en de best gelezen artikelen van Advocatie.nl De advocaat van morgen Met dit heldere rapport krijgt u snel inzicht in de Nederlandse advocatenmarkt.

ISBN: 978 90 12 38560 2 Hoofdredactie: Lucien Wopereis

www.sdu.nl

BER_Inhoud 2

09-08-2011 11:21:58

inhoud Inhoudsopgave Beslag en executie in de rechtspraktijk Nummer 1, jaargang 1, augustus 2011

Redactioneel

4

Mr. L.P. Broekveldt

BERSignaleringen

5

De rechtersregeling inzake conservatoir beslag is ingrijpend gewijzigd; meer aandacht voor de positie van de beslagene

15

Mw. mr. M. Meijsen

Misbruik van beslagrecht, steeds vaker gebruikt

20

Mr. M.R. van Zanten

Het beslagverbod op voor de openbare dienst bestemde goederen: een inventarisatie

25

Mr. H.J.S.M. Langbroek en mw. mr. L.M.A. van Wijngaarden-Gooijer

HR 8 juli 2011: Gemiste kans of taak voor de wetgever?

30

Mr. A.J. van der Meer

Wetgevingsoverzicht

BER - Tijdschrift Beslag en Executie in de Rechtpraktijk is een uitgave van Sdu Uitgevers bv en verschijnt achtmaal per jaar. Naast dit tijdschrift ontvangen abonnees wekelijks per e-mail nieuws op het gebied van het beslagen executierecht. De auteur verklaart zich ermee bekend dat door aanbieding van een artikel de exploitatierechten worden overgedragen aan de uitgever. Uitgever mw. mr.drs. E.M. Kromhout Sdu Uitgevers Postbus 20025, 2500 EA Den Haag Redacteur mw. M.J. Blom Redactiesecretaris mw. K. Buijinck e-mail: [email protected] Hoofdredactie mr. L.P. Broekveldt (BroekveldtLegal) Redactie mw. mr. N.W.M. van den Heuvel (NautaDutilh) mr. D.M. de Knijff (Ekelmans & Meijer) mr. drs. H.J.S.M. Langbroek (Pels Rijcken) mr. E. Loesberg (Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch) mr. A.J. van der Meer (Rechtbank Haarlem) dhr. J. Nijenhuis (Hafkamp Opleidingen) mr. M.R. van Zanten (CMS Derks Star Busmann) Vakredactie Sdu Uitgevers mr. E.R. Hallebeek

BER_Inhoud 3

42

Ontwerp en vormgeving (M/V) ontwerp, www.mv-ontwerp.nl

Advertentietarieven op aanvraag. De uitgever kan zonder opgave van redenen advertenties weigeren.

ISSN 2211-7431

Citeertitel: BER 2011, nr. 1, p. 10. © Sdu Uitgevers, Den Haag 2011

Alle rechten voorbehouden. Behoudens de door de Auteurswet gestelde uitzonderingen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd (waaronder begrepen het opslaan in een geautomatiseerd gegevensbestand) en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie, microfilm of op welke andere wijze dan ook, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Abonnementen De abonnementsprijs bedraagt € 199,- per jaar inclusief de wekelijkse e-mailnieuwsdienst en inclusief verzamelband (excl. btw, incl. verzend- en administratiekosten). Losse nummers € 30,(excl. btw, incl. verzend- en administratiekosten). Prijswijzigingen voorbehouden.

Wij verwerken uw gegevens voor de uitvoering van de (abonnements)overeenkomst en om u van informatie te voorzien over Sdu Uitgevers bv en zorgvuldig geselecteerde andere bedrijven. Als u geen prijs stelt op deze informatie, kunt u dit schriftelijk melden bij Sdu Uitgevers, Postbus 20014, 2500 EA Den Haag. Voor informatie over onze leveringsvoorwaarden kunt u terecht op www.sdu.nl. Abonnementen gelden voor minimaal één jaar. Het abonnement wordt automatisch met een jaar verlengd, tenzij uiterlijk twee maanden voor het verstrijken van het abonnementjaar schriftelijk wordt opgezegd bij Sdu Klantenservice. www.tijdschriftBER.nl

Abonnementenadministratie/adreswijziging Sdu Klantenservice Postbus 20014, 2500 EA Den Haag Tel: (070) 3789880 www.sdu.nl/klantenservice Advertentieacquisitie Sdu Uitgevers Business Unit Juridisch Prinses Beatrixlaan 116 Postbus 20025 2500 EA Den Haag Tel: 070-378 05 62 E-mail: [email protected] www.bereikdejurist.nl

09-08-2011 11:21:59

Redactioneel Het is mij een bijzonder genoegen om namens de Sdu en de overige redactieleden dit nieuwe tijdschrift onder uw aandacht te brengen. Wij menen dat er een behoefte is aan een speciaal vaktijdschrift als Tijdschrift Beslag en Executie in de Rechtspraktijk (BER). Waarom? Wij leven nu in een tijd van financiële en economische problemen, waarin zowel burgers als bedrijven vrij gemakkelijk in betalingsmoeilijkheden kunnen komen. Schuldeisers zullen dan ook – mogelijk (nog) sneller dan anders – hun al dan niet vermeende vorderingsrechten op anderen, door het leggen van conservatoir of executoriaal verhaalsbeslag, zo veel mogelijk willen veiligstellen. Een en ander betekent dat bij de spelers op dit specifieke rechtsterrein – advocaten, deurwaarders en ook rechters – in toenemende mate behoefte bestaat aan deskundige voorlichting en informatie op dit gebied. Hoewel het beslagrecht – en daarmee ook het executierecht – een ‘hulpdiscipline’1 is, heeft deze zich tot een zelfstandig en soms heel lastig rechtsgebied ontwikkeld. Deze informatie zal niet alleen betrekking moeten hebben op actuele gebeurtenissen en (toekomstige) ontwikkelingen, maar ook en vooral op een (verdere) verdieping van de kennis van dit vakgebied. Dat zal dan ook de voornaamste, zoals het tegenwoordig heet, ‘focus’ van BER zijn. BER zal dus niet het karakter van een jurisprudentietijdschrift hebben, zoals JBPr, maar van een blad waarin wat dieper gravende essays over het beslagen executierecht zullen verschijnen, zij het dat een en ander wel heel regelmatig naar aanleiding van recent gepubliceerde uitspraken van Rechtbanken, Hoven en de Hoge Raad zal zijn. Zo heeft ons hoogste rechtscollege alleen al in de periode 2000-2011 bijna veertig arresten over uiteenlopende beslagen executierechtelijke vragen gewezen. Het rechtsgebied dat BER beoogt te bestrijken, geniet tegenwoordig ook de nodige wetenschappelijke belangstelling, wat in het verleden wel anders is geweest. Zo kon een van de wérkelijke topadvocaten2 in 1952 in zijn bespreking van een arrest van de Hoge Raad over derdenbeslag nog de verzuchting slaken, dat het executierecht te onzent niet voldoende wetenschappelijk bewerkt is.3 In de laatste decennia van de vorige eeuw en het eerste decennium van deze eeuw is daarin danig verandering gekomen: niet alleen is er tot nu toe een tiental proefschriften aan het beslagen executierecht (in ruime zin) gewijd,4 terwijl er ook nog een paar op stapel staan (o.m. van mr. M. Meijsen, de schrijfster van een van de in dit nummer opgenomen bijdragen), maar ook wordt in de vele (jurisprudentie)tijdschriften, zoals NJ, JOR, TCR, JBPr, en de Gerechtsdeurwaarder, aan een en ander veel aandacht besteed. Ik spreek de hoop en verwachting uit dat ook dit nieuwe blad BER aan de geschetste ontwikkelingen zijn steentje zal bijdragen. Aan de deskundigheid en betrokkenheid van mijn mederedactieleden zal het niet liggen, terwijl ook de zeer enthousiaste inzet en begeleiding van het Sdu-team het nodige vertrouwen geven. Mr. L.P. Broekveldt Schardam, 28 juli 2011 Hoofdredacteur

1 2 3 4

4

BER_Inhoud 4

Daarmee bedoel ik dat het beslagrecht – en in het verlengde ervan het executierecht – er steeds toe strekt om vermogensrechtelijke aanspraken daadwerkelijk te realiseren, zoals de inning van vorderingen en de afgifte of levering van bepaalde goederen. Het epitheton ‘top’ wordt sinds enige tijd óók in de juridische wereld vaker te ‘onpas’ dan te pas gebruikt. Mr. D.J. Veegens in zijn noot bij HR 16 maart 1951, NJ 1952, 155 (Flora/Beheersinstituut). Veegens was in zijn tijd één van de meest vooraanstaande cassatieadvocaten, als ook Rijksadvocaat en plv. Landsadvocaat. In chronologische volgorde zijn dat: J.P. Verheul (1968), A.W. Jongbloed (1986), D.J. van der Kwaak (1990), H. Oudelaar (1992), L.Th.L.G. Pellis (1993), L.P. Broekveldt (2003), M.M.L. Harreman (2007), G.C. van Daal (2008), M.L. Tuil (2008) en F. Damsteegt-Molier (2009). Zie hierover verder mijn bespreking (onder 3) van de dissertatie van Van Daal, die zal verschijnen in aflevering 4 van Themis, augustus 2011.

SDU uitgevers / nummer 1, augustus 2011 Beslag en executie in de rechtspraktijk

09-08-2011 11:21:59

BERsignaleringen

BERSignaleringen Samenstelling door dhr. J. Nijenhuis Met medewerking van mr. e. hallebeek

Conservatoir beslag Nieuws

Nieuwe Beslagsyllabus per 1 juli 2011 (rechtspraak.nl) Per 1 juli is de Beslagsyllabus aangepast, onder andere in verband met de implementatie van het rapport Jongbloed-Meijsen over de praktijk van het conservatoir beslag. De gevolgen voor de beslagpraktijk zullen ingrijpend zijn als de voorzieningenrechters consequent de nieuwe richtlijnen gaan toepassen. De belangrijkste wijzigingen betreffen: - een full disclosure-verplichting van de verzoeker; - een verplichting van de verzoeker in het beslagrekest te motiveren waarom het beslag nodig is en waarom gekozen is voor de in het verzoek genoemde beslagobjecten; - een verplichting van de verzoeker te verklaren dat de voorgestelde gerechtelijk bewaarder bereid is zijn aanstelling te aanvaarden; - een nadere regeling over de verlenging van de termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak (in beginsel slechts eenmaal veertien dagen); - een suggestie voor het bepalen voor de hoogte van een door de beslaglegger te stellen zekerheid; - een uitgebreidere opsomming van de beslagverboden en niet-mogelijke beslagen; - de noodzaak van het vragen/stellen van twee termijnen voor het instellen van de eis in de hoofdzaak bij beslag tot afgifte ter vernietiging/verwijdering in IE-zaken; - nadere informatie over bewijsbeslag in niet-IE zaken; en - nadere informatie over bewijsbeslag in IE-zaken (onder meer over het maken van een ‘forensische kopie’ en de dubbele termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak).

Verruiming pluk ze wetgeving (rijksoverheid.nl) Op 1 juli 2011 is het wetsvoorstel Verruiming Mogelijkheden Voordeelontneming in werking getreden, waarmee een aantal knelpunten voor de uitvoering van de ontnemingspraktijk, ook wel het ‘plukken’ van criminelen genoemd, is weggenomen. Hiervoor is het juridische instrumentarium verbreed, waaronder meer mogelijkheden tot verbeurdverklaring, invoering van een wettelijk bewijsvermoeden en de mogelijkheid om bij meerdere daders hen elk aansprakelijk te stellen voor het gehele voordeel. Ook zijn de mogelijkheden om bij schijnconstructies beslag te leggen uitgebreid en is de mogelijkheid ingevoerd om onderzoek te doen naar vermogen om de ontnemingsmaatregel te verhalen tijdens de hoger beroepen cassatiefase én nadat het ontnemingsvonnis onherroepelijk is geworden. Jurisprudentie

Waarheidsplicht bij indienen beslagrekest (Rechtbank Amsterdam 7 april 2011, LJN BQ3375) Afwijzing van een beslagverlof wegens schending van de waarheidsplicht ex art. 21 Rv. De rechtbank overweegt als volgt: ‘In de beslagsyllabus, versie februari 2011, is op pagina 4 onder punt 2 het volgende vermeld: “Artikel 21 Rv – Partijen zijn verplicht voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht – geldt ook bij een beslagrekest. Zo dient in het beslagrekest melding gemaakt te worden van alle in Nederland of in het buitenland lopende, doorlopen of beëindigde procedures die relevant zijn voor een goede beoordeling van de zaak, waaronder mede begrepen eerder ingediende beslagrekesten. Hoewel een andere rechtbank na een

Beslag en executie in de rechtspraktijk nummer 1, augustus 2011 / SDU uitgevers

BER_Signaleringen 5

afwijzing of intrekking formeel bevoegd kan zijn een nieuw verzoek te behandelen, is het in strijd met de beginselen van de goede procesorde dat de verzoeker bij een (dreigende) afwijzing zijn geluk elders nog eens beproeft, zonder ten minste open kaart te spelen.” Gebleken is dat verzoekster op 2 maart 2011 een verzoek heeft ingediend dat wat de grondslag van de vordering betreft letterlijk overeenstemt met het onderhavige verzoek. In het eerdere verzoek werd verlof gevraagd voor derdenbeslagen tot een bedrag van € 200.000. In het onderhavige verzoek is de gestelde schade nader toegelicht en wordt verlof gevraagd voor € 178.000. Het verzoek betreft de zelfde derden als het eerdere verzoek. Het op 2 maart 2011 gevraagde verlof is op 3 maart 2011 verleend. Op 10 maart 2011 heeft de voorzieningenrechter uitspraak gedaan in kort geding tot opheffing van de gelegde beslagen. De voorzieningenrechter heeft de vordering waarvoor beslagverlof is verleend herbegroot op € 80.000. Het onderhavige verzoekschrift maakt geen melding van het eerder gevraagde en verleende verlof en evenmin van het opheffingskortgeding en de herbegroting die daarin heeft plaatsgevonden. Deze informatie mocht gezien artikel 21 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) niet ontbreken. Door deze essentiële informatie weg te laten heeft verzoekster getracht de voorzieningenrechter te misleiden. Dit is zodanig in strijd met de goede procesorde dat daaraan geen ander gevolg kan worden verbonden dan afwijzing van de vordering. Overigens is in het thans ingediende verzoek ook geen grond aangevoerd die zou kunnen leiden tot een van de herbegroting op 10 maart 2011 afwijkende beslissing.’ Geen melding van eerdere procedures in beslagrekest (Rechtbank Dordrecht 1 juni 2011, LJN BQ7241) Na eerder gelegd conservatoir beslag wordt 5

09-08-2011 11:27:31

BERsignaleringen

opnieuw conservatoir beslag gelegd voor een hogere vordering. Voorzieningenrechter is in beslagrekest voor tweede beslag onvolledig geïnformeerd. Na toetsing van

de deugdelijkheid van de gepretendeerde hogere vordering is de gevolgtrekking die aan de onvolledigheid van het beslagrekest wordt verbonden dat het beslag moet

worden opgeheven en een dwangsom wordt opgelegd als een nieuw rekest wordt ingediend waarbij de voorzieningenrechter onvoldoende wordt ingelicht.

op de stelplicht die de derde-beslagene heeft: er mag niet worden volstaan met een simpele ontkenning. Er moet sprake zijn van een gemotiveerde met stukken onderbouwde verklaring. De advocaat van de derde meende trouwens (ten onrechte) dat de termijn van twee maanden voor het betwisten van de verklaring inging met het afleggen van de verklaring: dat ging niet op omdat het een conservatoir beslag was en dus onderworpen was aan de termijn van art. 722 jo 723 Rv.

opschortende voorwaarde dat zijn aandeel rechtens komt vast te staan. De geëxecuteerde heeft slechts een aandeel in de restant executieopbrengst onder de voorwaarde dat en voor zover daarvan na verdeling onder de beslagleggers en andere rechthebbenden (zoals degenen wier beperkt recht op de geëxecuteerde zaak is vervallen) nog een overschot (surplus) resteert. Mocht de geëxecuteerde na voltooiing van de executie, maar voordat de restant executieopbrengst is verdeeld, failliet verklaard worden, dan valt derhalve (slechts) zijn daarmee corresponderend voorwaardelijk recht op toedeling van het surplus in de boedel. Zulks strookt ook met het systeem van het beslagrecht, volgens hetwelk niet alleen op het te executeren goed maar ook op de opbrengst van de executie beslag kan worden gelegd, waarbij in laatstgenoemd geval het beslag slechts het na verdeling tussen executant, beperkt gerechtigden en overige beslagleggers eventueel resterende surplus kan treffen.’

Executoriaal beslag Nieuws

Invorderen belastingschuld binnen Europa wordt makkelijker (Ministerraad) De ministerraad heeft ingestemd met een wetsvoorstel om landen binnen de EU de mogelijkheid te bieden elkaar te ondersteunen bij de invordering van openstaande belastingschulden. Met het voorstel wordt het bereik van de belastinginning met ingang van 2012 verruimd. Zo kunnen gemeenten bijvoorbeeld parkeerbelastingen gaan innen bij toeristen. De executieveiling (WPNR – Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 6882) De huidige wettelijke regeling voor de executie van registergoederen is al jaren onderwerp van kritiek: de lage opbrengst, al dan niet door samenspannende handelaren, moeilijk toegankelijk voor de consument en een weinig transparantie prijsvorming. Begin 2010 publiceerde het Ministerie van Veiligheid en Justitie een consultatiedocument tot wijziging van de regeling voor executieveilingen. In dit themanummer wordt vooruit geblikt op het aanstaande wetsontwerp. Mw. mr. C. Strengers bespreekt het consultatiedocument. Mr. F. Fonck belicht de veiling via internet, mw. mr. I. Visser bespreekt het beheren en onder zich nemen (ex artikel 3:267 BW) en doet verslag van rechtsvergelijkend onderzoek. Prof. L.C.A. Verstappen en S. Bartels nemen de volmacht en lastgeving tot verkoop onder de loep. Ten slotte besteedt mw. R. Albers aandacht aan de specifieke rol van de notaris bij de executieverkoop. Jurisprudentie

Nadruk op stelplicht derde-beslagene (Rechtbank Arnhem 6 april 2011, LJN BQ1736) Ter verzekering van een vordering worden beslagen gelegd, niet alleen onder de derde maar ook onder een schuldenaar van de derde voor zover derde in gebreke mocht blijven. Bijzonder aan de casus is de nadruk die de rechtbank in haar tussenvonnis legt 6

BER_Signaleringen 6

Executie notariële akte (Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem 4 mei 2011, LJN BQ3613) Executiegeschil naar aanleiding van de executie van een uit een notariële akte volgend geldbedrag. Een grosse van een notariële akte is in beginsel een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv. Wil een (grosse van een) notariële akte ook daadwerkelijk kunnen gelden als executoriale titel, dan moet daaruit afdoende blijken wat de debiteur, verschuldigd is en dat de vordering van de crediteur, opeisbaar is. Toepassing van het criterium Rabo/Visser (26 juni 1992, NJ 1993, 449). Beslag op opbrengst van de executie (Hoge Raad 29 april 2011, LJN BP4948) De belastingdienst heeft beslag gelegd op een onroerende zaak. De hypotheekhoudster verkoopt onderhands en stort de restant-koopsom onder de notaris. Voordat dit restant wordt uitbetaald failleert de schuldenaar. Vervolgens ontstaat een discussie met de curator of de opbrengst in de boedel valt. De Hoge Raad oordeelt als volgt: ‘de op de kwaliteitsrekening gestorte restant-executieopbrengst behoort niet tot het vermogen van de geëxecuteerde, maar tot dat van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden zijn bijgeschreven, ieder voor zover het diens aandeel in de gemeenschap betreft. Ieder van de deelgenoten heeft bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van zijn aandeel in de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling, onder de

Termijn verzoek uitwinning aandelen op naam na conservatoir beslag (Rechtbank ’s-Hertogenbosch 11 maart 2011, LJN BQ1724) Na een toewijzend vonnis ten principale begint een beslaglegger met de uitwinning van aandelen op naam waarop conservatoir beslag is gelegd. De zaak ligt complex omdat het om investeringsmaatschappijen met vastgoed gaat, waarvan een met buitenlandse activiteiten. De beslagenen voeren een bekend verweer: ‘Ingevolge het bepaalde in artikel 715 lid 3 Rv kan pas verlof voor de verkoop van beslagen aandelen worden gevraagd nadat het in kracht van gewijsde gegane vonnis aan de betrokken vennootschappen is betekend. Van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis is geen sprake.’ De rechtbank maakt er korte metten mee: ‘Anders dan verweerders menen, bevat de bepaling van artikel 715 lid 3 Rv, die inhoudt dat de termijn van artikel 474g lid 1 Rv (welke termijn één maand na het leggen van het beslag bedraagt, gedurende welke executieverlof aan de rechtbank kan worden gevraagd


09-08-2011 11:27:31

BERsignaleringen

op straffe van verval het executoriale beslag) pas eindigt na een maand na de dag waarop de in kracht van gewijsde gegane titel aan de vennootschap is betekend, geen beperking van de mogelijkheid dat verlof te vragen in die zin dat die mogelijkheid slechts bestaat gedurende een maand nadat de executoriale titel in kracht van gewijsde is gegaan. Gelet op het conservatore karakter van het beslag waarop artikel 715 Rv ziet, zou een termijn die eindigt na een maand na de beslaglegging niet passend zijn; daarom wordt in genoemd derde lid van artikel 715 de termijn van 474g lid 1 Rv voor een conservatoor beslag verlengd en wel tot uiterlijk een maand na betekening aan de vennootschap van de in kracht van gewijsde gegane titel. Van een opschorting van de mogelijkheid tot het vragen van het executieverlof is geen sprake; laat staan van een opschorting in een geval (zoals het onderhavige) dat er geen sprake meer is van een conservatoor beslag.’ Beslag als pressiemiddel toegestaan (Rechtbank Almelo 20 april 2011, LJN BQ2975) Executie mag ook plaatsvinden indien daardoor zeer aanzienlijke belangen van belastingschuldige worden geschaad en het feitelijk haar faillissement betekent. Algemeen belang prevaleert boven individueel belang als het om belastingschulden gaat. De rechtbank overweegt: ‘De enkele mogelijkheid dat executie als neveneffect kan hebben dat een onderneming beëindigd dient te worden, al dan niet mede veroorzaakt door publiciteit van de aangekondigde openbare verkoop, of dat de executieopbrengst vele malen lager is dan het openstaande bedrag van de vordering, maakt de executie op zich niet onrechtmatig. Pressie is, tot slot, een aanvaardbaar (neven)effect van uitoefening/ toepassing van het beslagen executierecht.’ Misbruik van executierecht? (Gerechtshof Leeuwarden 1 juni 2011, LJN BQ8164) Voorlopige voorziening als bedoeld in art. 287 lid 4 Fw toegewezen. Gemeente mag de inbeslaggenomen personenauto niet openbaar verkopen. Er wordt door het hof een vergelijking gemaakt tussen de hoogte van de vordering en de te verwachten opbrengst, niet de te verwachten kosten. Debitrice stelt onbestreden dat de verkoop haar disproportioneel zal treffen. Misbruik van executiebevoegdheid (Rechtbank Zwolle 21 juni, LJN BQ8619) De gemeente Zwolle heeft in 2010 een

gezonken schip gelicht dat aan debitrice en haar (intussen overleden) echtgenoot toebehoorde. Het schip is onder de wrakkenwet verkocht, waarna de gemeente het restant wil incasseren middels verkoop van het schip waarop debitrice woont. Debitrice verzet zich tegen de verkoop. De gemeente wil van geen regeling weten omdat debitrice in het verleden ook altijd pas na beslaglegging betaalde. De voorzieningenrechter stelt de gemeente in het gelijk, overwegende dat in ieder geval bij de noodopvang van het Leger des Heils een slaapplek voor debitrice is; een faciliteit waar zij nu ook al regelmatig gebruik van maakt.

In deze zaak waren ook executiekosten in verband met de ontruiming opgenomen. Opmerkelijk is dat het hof dat punt aan de executierechter overlaat, terwijl al in een drietal zaken is beslist dat een ontruimingsvonnis geen titel oplevert voor ontruimingskosten (LJN BL6403, LJN BN4523 en LJN BP0638). In casu overweegt het hof: ‘De overige grieven van klaagster ten aanzien van de (hoogte van) de in rekening gebrachte mutatiekosten komen niet voor bespreking in aanmerking, omdat geschillen met betrekking tot de executie voorgelegd dienen te worden aan de bevoegde (executie)rechter en het tuchtrecht daarvoor niet de geëigende weg is.’

Welk griffierecht? (Hoge Raad 8 juli 2011, LJN BQ2800) Wet griffierechten burgerlijke zaken. Verzet maatschap tegen hanteren tarief dat geldt voor rechtspersonen. De Hoge Raad stelt: ‘Juist is dat een maatschap geen rechtspersoon is, doch evenmin staat ter discussie dat zij niet als een natuurlijke persoon kan worden beschouwd. In een dergelijk geval moet een keuze worden gemaakt die bij gebrek aan nadere toelichting vooral bepaald wordt door een redelijke wetstoepassing in overeenstemming met doel en strekking van de wet. Het begrip natuurlijke personen leent zich aanzienlijk minder voor een ruime uitleg dan het begrip rechtspersoon. Kennelijk is de strekking van de wet dat voor natuurlijke personen, zoals dit begrip in het rechtsverkeer pleegt te worden verstaan, het lage tarief geldt en voor alle andere procespartijen, die zijn samengevoegd onder de minder gelukkige benaming rechtspersonen, het hoge tarief van toepassing is. Daarom moet worden aangenomen dat een maatschap het hoge tarief is verschuldigd. Deze uitleg strookt overigens met de in de praktijk niet omstreden toepassing van de voorheen geldende soortgelijke regelgeving op dit vlak. Aldus is van strijd met het legaliteits- dan wel (naar kennelijk is bedoeld) wetmatigheidsbeginsel geen sprake.’

Toepassing art. 461d Rv? (Rechtbank Dordrecht 27 april 2011, LJN BQ3241) Een deurwaarder wil rechtstreeks beslag op een auto leggen bij een derde. Het beslag lukt wel, maar de derde verhindert bewaring omdat hij (o.a.) een retentierecht heeft. De deurwaarder handelt snel en betekent (conform art. 461d Rv) het verklaringsformulier ex art. 475 Rv. Later betwist de derde alsnog gemotiveerd dat zij de auto onder zich had. De rechtbank overweegt: ‘Door [beslaglegster] is overgelegd een afschrift van een exploot van [deurwaarder] van 26 maart 2010 waarin is vermeld dat aan de deurwaarder is medegedeeld dat [derde] het beslag, wegens een haar ten aanzien van de zaak toekomend recht, niet behoefde te dulden. Dit deurwaardersexploot levert ingevolge artikel 157 lid 1 Rv dwingend bewijs op van hetgeen de deurwaarder binnen de kring van zijn bevoegdheid heeft verklaard omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen. Uit deze mededeling kan in beginsel worden afgeleid dat de Lexus onder [derde] berustte. Echter, gelet op de nadere verklaring van de deurwaarder dat hij op 26 maart 2010 aan [belanghebbende] heeft gevraagd of de situatie nog steeds hetzelfde was als op 24 maart 2010 en dat [belanghebbende] dit had bevestigd, valt uit het exploot niet - zonder meer - af te leiden dat de deurwaarder is medegedeeld dat [derde] het beslag, wegens een haar ten aanzien van de zaak toekomend recht, niet behoefde te dulden. [Beslaglegster] dient derhalve nader bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden opgemaakt dat de Lexus onder [derde] berustte ten tijde van de beslaglegging op 26 maart 2010.’

Fout in proces-verbaal is niet per definitie tuchtrechtelijk verwijtbaar, maar nu wel (Notariskamer Gerechtshof Amsterdam 7 juni 2011, LJN BQ9833) In een proces-verbaal van beslag in een huurzaak worden ruim € 7.000 mutatiekosten opgenomen terwijl daar geen vonnis voor is. Zowel de Kamer van Toezicht als het hof menen dat vergissen menselijk is, maar deze fout is van dien aard dat een maatregel (berisping) volgt.


BER_Signaleringen 7

Beslag op verkapt inkomen (Gerechtshof Leeuwarden 5 april 2011, LJN BQ1832) Vorderingen ex art. 479a zijn meestel com7

09-08-2011 11:27:31

BERsignaleringen

plex omdat ze heel feitelijk liggen door de verwevenheid tussen derde en schuldenaar. Het hof stelt dat de beslaglegger weliswaar zijn stellingen moet bewijzen, maar geeft ook aan dat op de derde een verzwaarde stelplicht rust en dat een simpele ontkenning niet voldoende is: ‘Bij beantwoording van voornoemde vraag kan er sprake zijn van een verzwaarde motiveringsplicht in die zin dat voldoende feitelijke gegevens moeten worden verstrekt ter motivering van de aangevoerde stellingen teneinde de weder-

partij op wie de stelplicht en bewijslast rusten aanknopingspunten te verschaffen voor een eventuele bewijslevering. Daarvan zal met name sprake zijn indien die feitelijke gegevens liggen “in het domein” van degene op wie niet de stelplicht en bewijslast rusten (HR 13 januari 1997, NJ 1997, 175).’ Beslag op periodieke uitkering ten laste van een buitenlandse schuldenaar (Gerechtshof Amsterdam 7 juni 2011, LJN BQ8689)

IDM wint een zeer oud vonnis uit (vordering met rente opgelopen van € 10.000 naar € 30.000) en legt beslag op AOW-uitkeringen ten laste van debiteuren die inmiddels in Duitsland wonen. Nadat de kantonrechter de vordering tot vaststelling bvv afwijst, wijst het hof die wel toe omdat debiteuren voldoende financieel opening van zaken geven en het hof ervan overtuigt is dat alle inkomensbronnen zijn opgegeven.

Opheffing van het conservatoir beslag (kort geding) Jurisprudentie

Pauliana? (Rechtbank Arnhem 14 mei 2011, LJN BQ5667) De vrouw heeft een alimentatievordering op de man waarop sinds februari 2010 niet meer wordt betaald. De man draagt in maart 2010 de onverdeelde helft van de woning over aan zijn huidige partner. De vrouw stelt dat deze overdracht paulianeus is en legt beslag. De rechtbank stelt dat er van benadeling geen sprake kan zijn omdat de woning overbelast is en wijst de vordering tot opheffing toe. Beslag op levenpolis en mogelijke afkoop niet onrechtmatig (Voorzieningenrechter Rechtbank Breda 5 juli 2011, LJN BR0641) Onderneemster krijgt van de gemeente in 2005 BBZ-krediet voor haar bedrijf. In 2010 verkoopt zij het bedrijf en vergokt vervolgens in een dag het grootste deel van de opbrengst in het casino. De gemeente vordert het krediet terug en legt beslag op de levenpolis. De vrouw komt daar tegenop gezien het verzorgingskarakter van de polis: zij zou door beslag ernstig worden benadeeld. De voorzieningenrechter honoreert dat verweer niet: door haar handelen heeft de vrouw verschillende schuldeisers, waaronder de gemeente, ernstig benadeeld. Werking voorlopige voorzieningen (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 7 juni 2011, LJN BQ7624) De rechtbank geeft een beschikking voorlopige voorzieningen: binnen de termijn van art. 821 lid 4 Rv (vier weken) wordt een verzoek tot echtscheiding ingediend dat evenwel wordt ingetrokken. Vlak daarna, maar na het verstrijken van de termijn, volgt een tweede verzoek. Het hof is van mening dat de op gronde van de beschik8

BER_Signaleringen 8

king voorlopige voorzieningen gelegde beslagen zijn vervallen en veroordeelt de beslaglegster tot opheffing. Verjaring van een vonnis? (Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem 27 mei 2011, LJN BQ7166) Een vonnis kan niet verjaren, de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging wel. De executie van een vonnis, gewezen in 1990 en betekent in april 1991, wordt begin 2011 weer opgepakt. Het beroep op verjaring voor de hoofdsom en proceskosten wordt verworpen omdat de twintig jaar (art. 3:324 BW) niet zijn gaan lopen bij het vonnis, maar bij de betekening omdat die een stuitingshandeling oplevert. De verjaring wordt wel toegepast voor de rente ouder dan vijf jaar, gerekend vanaf het beslag.

een schijnhandeling is en laten beslag leggen op de aan eiser uit te keren opbrengst. In kort geding wordt door de schuldeiser opheffing gevorderd. De voorzieningenrechter overweegt (ten onrechte) dat er een groot restitutierisico is in verband met het ontbreken van een executieverdrag tussen Nederland en Suriname (dat is er namelijk wel: gesloten op 27 augustus 1976, Trb. 1976-144, 1979-7). De voorzieningenrechter verlangt dat de debiteuren zekerheid stellen, ofschoon uit de gedingstukken duidelijk blijkt dat debiteuren daar niet toe in staat zijn. In een tweede kortgedingprocedure herstelt een andere voorzieningenrechter de fout en verbiedt executie van het eerste vonnis.

Misbruik van executiebevoegdheid (Voorzieningenrechter Rechtbank Breda 9 juni 2011, LJN BQ7785) Conservatoire beslagen worden opgeheven tegen een bankgarantie van € 400.000, opeisbaar na onherroepelijke uitspraak. In eerste aanleg wordt € 675.000 toegewezen, waarna eiseres beslag laat leggen en met verkoop dreigt. De voorzieningenrechter wijst de schorsing af: er is meer verschuldigd dan het bedrag waarvoor de garantie is afgegeven. Bovendien hebben partijen niet afgesproken dat een voor eiseres gunstige uitspraak in eerste aanleg executie zou verhinderen. Wel of geen executieverdrag? (Rechtbank Amsterdam 31 maart 2011, LJN BQ1704; Rechtbank Amsterdam 8 april 2011, LJN BQ1745) Een hypothecair schuldeiser laat een pand veilen. De schuldenaren stellen dat de akte


09-08-2011 11:27:31

BERsignaleringen

Dwangmiddelen (dwangbevel, dwangsom, lijfsdwang, gijzeling) Jurisprudentie

Onderhandse verkoop door hypotheekhouder onder ontbindende voorwaarde van toestemming van de voorzieningenrechter (Hoge Raad 10 juni 2011, LJN BP6163) Tussentijdse zuivering van het tot de executie aanleiding gevende verzuim door de rechthebbende op het verbonden goed. Bij de beantwoording van de vraag of een voorwaarde ingevolge art. 6:23 lid 2 BW als niet-vervuld heeft te gelden, dienen alle daarvoor van belang zijnde omstandigheden in aanmerking genomen te worden. Daartoe behoren in dit geval in het bijzonder dat (1) de bank gebruik maakte van haar bevoegdheid tot parate executie als bedoeld in art. 3:268 lid 1 BW, (2) de ontbindende voorwaarde was opgenomen in een onderhandse koopovereenkomst als bedoeld in art. 3:268 lid 2 BW en (3) de bank mede rekening diende te houden met de belangen van haar schuldenaar die rechthebbende was op het goed dat executoriaal zou worden verkocht. Mogelijkheid van zuivering verzuim door rechthebbende is aanwezig zo lang de executie niet is voltooid. Gelet op deze uitgangspunten geven de bestreden oordelen van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof is voorts buiten de rechtsstrijd van partijen getreden door de feitelijke grondslag van de vordering aan te vullen (art. 24 Rv). Ontruimingsvonnis tegen de zijnen en al het zijne (Hoge Raad 10 juni 2011, LJN BP9995) Executiegeschil over uitvoerbaar bij voorraad verklaard ontruimingsvonnis. De kwestie betrof een huurovereenkomst voor een woonwagenstandplaats. Na een ontruimingsvonnis van 24 juni 2009 vordert (nu) eiseres tot cassatie een verbod tot ontruiming, hetwelk zowel door de voorzieningenrechter als het hof wordt afgewezen. Ook in cassatie wordt een beroep gedaan op misbruik van bevoegdheden. De Hoge Raad verwerpt eveneens dat beroep, omdat het middel nergens duidelijk maakt waarom daar sprake van zou zijn. Het middel klaagt ook dat het hof veroordeeld heeft tot ontruiming met de zijnen en al het zijne, terwijl die zijnen nooit in geding zijn geweest. De P-G overweegt dat nu het vonnis zich tegen de huurder richt, dat ook

geldt tegen een ieder die zich vanwege de huurder in het pand bevindt, zoals eiseres tot cassatie. De zaak wordt met art. 81 RO afgedaan. Indien een beslag tot verhaal wordt gelegd moet wel een hoofdvordering strekkende tot betaling worden ingesteld, niet tot levering (Gerechtshof Leeuwarden 22 maart 2011, LJN BQ0532) Het hof stelt vast dat SC Investments in het beslagrekest weliswaar stelt dat (en waarom) zij aanspraak heeft op levering van aandelen, maar dat zij verlof verzoekt om een conservatoir verhaalsbeslag te mogen leggen. SC Investments heeft in het beslagrekest haar vordering begroot op € 550.000 en vreest verduistering. Vrees voor verduistering hoeft echter bij een conservatoir beslag tot levering niet te worden gesteld (art. 734 lid 4 Rv), zo stelt het hof. Bovendien verzoekt SC Investments de voorzieningenrechter haar ‘te vergunnen tot zekerheid van verhaal van haar op voornoemd bedrag te begroten vordering’ conservatoir beslag te mogen leggen. De deurwaarder heeft, volgens de exploten van beslaglegging, de beslagen gelegd ‘ter verzekering van en om betaling te verkrijgen van een bedrag van € 550.000’. SC Investments heeft dan ook verlof gevraagd en verkregen tot het leggen van conservatoire verhaalsbeslagen en zij heeft deze beslagen ook doen leggen. Het staat vast dat SC Investments in de door haar aanhangig gemaakte procedure in kort geding geen geldvordering heeft ingesteld, ook niet subsidiair. Dat SC Investments, zoals zij stelt, aanspraak heeft op (vervangende) schadevergoeding indien geïntimeerden hun leveringsverplichtingen niet nakomen, moge volgens het hof zo zijn, maar een daartoe strekkende vordering is niet ingesteld. Het in dit verband door SC Investments gedane beroep op art. 736 lid 2 Rv gaat niet op. De in die bepaling geregelde situatie van samenloop van twee of meer conservatoire beslagen, waaronder één leveringsbeslag, doet zich niet voor, zodat conversie van het beslag tot levering in een verhaalsbeslag voor een vordering tot vervangende schadevergoeding niet aan de orde is. De voorzieningenrechter heeft bij het verlenen van het verlof bepaald dat het aanhangig gemaakte kort geding als eis in


BER_Signaleringen 9

de hoofdzaak heeft te gelden en zij heeft dan ook geen termijn bepaald waarbinnen de eis in de hoofdzaak dient te worden ingesteld. Er kan volgens het hof dan ook niet van worden uitgegaan dat de beslagen zijn vervallen door overschrijding van de door de voorzieningenrechter gestelde termijn. Uit wat geïntimeerden hebben aangevoerd over het karakter van de gelegde beslagen volgt naar het oordeel van het hof wel dat deze beslagen bij toewijzing van de vorderingen van SC Investments niet, op grond van art. 704 Rv, overgaan in executoriale beslagen. De titel die SC Investments dan verkrijgt strekt dan immers tot levering van de aandelen en niet tot verhaal van een geldvordering op die aandelen. Naar het oordeel van het hof zijn de beslagen dan ook, gelet op de strekking van de vorderingen in de hoofdzaak, onnodig. De vordering van geïntimeerden tot opheffing van de beslagen is om die reden toewijsbaar, waarbij het hof de gevorderde dwangsom matigt en van een maximum voorziet. Sluit dwangsom ontruimingsbevoegdheid uit? (Rechtbank Zwolle 19 april 2011, LJN BQ1717) Het verbinden van dwangsommen aan een veroordeling tot ontruiming maakt niet dat de deurwaarder niet gerechtigd is om tot executie (te weten: de gedwongen ontruiming) ex art. 555 e.v. Rv over te gaan. Het is een misvatting dat een dwangsomveroordeling bij ontruiming of afgifte de reële executie uitsluit. De rechtbank stelt nog eens duidelijk dat ze naast elkaar kunnen bestaan: ‘Ten aanzien van hun vordering tot ontruiming hebben [eisers] aangevoerd belang te hebben bij deze vordering, hoewel zij met het ontruimingsvonnis van 30 november 2010 al een executoriale titel hebben, omdat de deurwaarder heeft geweigerd het vonnis van 30 november 2010 te executeren. De deurwaarder heeft als reden gegeven dat hij niet bevoegd is om tot executie over te gaan omdat er dwangsommen zijn verbonden aan de veroordeling tot ontruiming. De voorzieningenrechter kan de door [eisers] gestelde redenering van de deurwaarder niet volgen. In Boek 2 Titel 3 Afdeling 6 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) zijn de bepalingen opgenomen die zien op gedwongen ontruiming. Uit artikel 555 Rv blijkt allereerst dat voor een gedwongen ontruiming een executoriale titel vereist is. 9

09-08-2011 11:27:31

BERsignaleringen

Met het ontruimingsvonnis van 30 november 2010 hebben [eisers] een dergelijke executoriale titel in handen, waarmee de gedwongen ontruiming door de deurwaarder kan geschieden, ex artikel 556 lid 1 Rv. Het verbinden van dwangsommen aan de veroordeling tot ontruiming maakt vorenstaande niet anders. Hoewel de vordering tot ontruiming van [eisers] reeds is toegewezen in genoemd vonnis van 30 november 2010 hebben zij, gezien de weigering van de deurwaarder, voldoende belang bij een tweede veroordeling tot ontruiming, zodat deze vordering in beginsel kan worden toegewezen, behalve als in het kader van een belangenafweging anders zou moeten worden geoordeeld.’ Aansprakelijkheid voor opgeslagen zaken na ontruiming? (Rechtbank Middelburg 4 mei 2011, LJN BQ5202) Deurwaarder ontruimt woning op 6 maart 2007. De gemeente slaat de goederen op. In juli 2008 worden die goederen vernietigd. Thans vordert de eigenaresse vergoeding van de schade: zij meende dat de goederen in opslag zouden blijven omdat zij de opslagkosten zou betalen. De rechtbank wijst de vordering af: er is nooit door de gemeente een toezegging gedaan voor permanente opslag tegen kosten. Eiseres is daarentegen gewezen op de bekende 13 weken-termijn van de AWB. In reconventie worden de kosten van de bestuursdwang toegewezen. Verzoek onderhandse verkoop door verkeerde hypotheekhoudster (Rechtbank Zwolle 28 april 2011, LJN BQ5314) De voorzieningenrechter verklaart de eisers niet ontvankelijk op grond van art. 3:268 lid 2 BW in gedane verzoek tot het goedkeuren van een onderhandse koopovereenkomst. Een dergelijk verzoek kan immers uitsluitend door de executerend hypotheekhouder worden gedaan. Verzoekers zijn tweede-hypotheekhouders en hebben de veiling niet ingeleid. Schorsing ontruiming (Voorzieningenrechter Rechtbank Almelo 27 april 2011, LJN BQ3807) Een ontruiming van een vakantiehuisje wordt geschorst in verband met een dreigende noodsituatie voor de bewoner. De voorzieningenrechter overweegt dat indien de zaak niet bij verstek door de kantonrechter was beslist, deze waarschijnlijk geen ontruimingvonnis had gewezen. Opmer10

BER_Signaleringen 10

kelijk aan de zaak was dat de behandelend jurist van de gerechtsdeurwaarder als gemachtigde in het kort geding werd geaccepteerd. Wat is het te ontruimen object? (Voorzieningenrechter Rechtbank Groningen 3 december 2010, LJN BQ4229 en 12 november 2010, LJN BQ4222) De deurwaarder heeft een ontruimingsvonnis tegen krakers voor een gedeelte van een (zeer groot) fabrieksterrein. De krakers verplaatsen zich net voor de ontruiming tien meter naar een ander gedeelte van het terrein. In het eerste vonnis wordt na een renvooi het oude vonnis niet executabel geacht en in de tweede zaak wordt ontruiming voor de nieuwe locatie (en alle andere terreinen van executante) toegewezen. De zaak toont aan hoezeer voorzichtigheid geboden is bij de uitleg van een ontruimingsvonnis. Aansluiting waterleidingnet (Kantonrechter Zwolle 11 mei 2011, LJN BQ4027) Kort geding strekkende tot heraansluiting op het waterleidingnet. Vitens sloot af omdat de gebruiker de waterschapslasten, die ‘meeliften’ op de watervoorschotten, niet wilde betalen. De kantonrechter rekent het Vitens, als monopolist, zwaar aan dat zij zo gebruik maakt van haar machtspositie om een vordering te incasseren die niet de hare is. Tevens toewijzing van een vergoeding van immateriële schade: eiser heeft zes weken groot ongemak gehad omdat hij elders water heeft moeten inkopen. Incidentele vordering tot het verstrekken van inlichtingen omtrent voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen (Gerechtshof ‘s-Gravenhage 22 juni 2011, LJN BR0608) Na toewijzing in eerste instantie volgt appel; eiseres wil gaan executeren en doet een vergaand verzoek tot disclosure. Het hof overweegt als volgt: ‘In een dergelijk geval, waarin het bestreden vonnis onverkort uitvoerbaar bij voorraad is, is er geen reden om, op grond van de omstandigheid dat het vonnis nog voorwerp is van hoger beroep, de executiemogelijkheden van dat vonnis te beperken. Ook in dit geval geldt derhalve de regel dat een schuldenaar in beginsel verplicht is om een schuldeiser die een veroordeling tot betaling van een geldsom jegens hem verkreeg inlichtingen omtrent voor

verhaal vatbare goederen te verschaffen (HR 20 september 1991, NJ 1992, 552). In hetgeen is gesteld of gebleken is geen reden gelegen om in deze zaak van dat uitgangspunt af te wijken. Nu appellante niet heeft aangevoerd dat het verstrekken van door [eiseres] verlangde informatie voor haar (onevenredig) bezwarend is, dient de vordering, de wederzijdse belangen afwegende, te worden toegewezen, zij het in de zin die uit het navolgende blijkt. Gezien de omvang van de informatieplicht en rekening houdend met de mogelijkheid dat [eiseres] niet door het ontbreken van elke (juiste en volledige) opgave waartoe appellante wordt veroordeeld wezenlijk in haar belangen wordt geschaad, zal worden bepaald dat de verbeurde dwangsommen voor matiging vatbaar zijn. (..) [Het hof]: - beveelt appellante om binnen één maand na betekening van dit arrest opgave te doen aan de advocaat van [eiseres], van al haar voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen, inclusief maar daartoe niet beperkt alle: (i) door Appellante aangehouden rekeningen bij banken in Nederland en in andere landen (ii) debiteuren (iii) vorderingen op bestuurders, gewezen bestuurders, aandeelhouders, voormalig aandeelhouders en verbonden vennootschappen (iv) (mede) op naam van appellante gestelde registergoederen (v) roerende zaken in eigendom van appellante; - beveelt appellante om gedurende een half jaar na heden, nadat door haar na betekening van dit arrest een eerste opgave als hiervoor bedoeld is gedaan en zich vervolgens één of meer mutaties in haar vermogenssituatie hebben voorgedaan, binnen een maand na de desbetreffende mutatie(s) opgave te doen aan de advocaat van [eiseres], van die mutatie(s), welke verplichting in elk geval geldt voor (i.a) wijzigingen in de tenaamstelling van aangehouden rekeningen bij banken in Nederland en andere landen (i.b) opening van aan te houden rekeningen bij banken in Nederland en andere landen (ii) wijzigingen betreffende de debiteuren, roerende zaken, registergoederen en de hiervoor sub iii, vermelde vorderingen op bestuurders e.a.’ Transparency of assets: het Tripels/Masson criterium (Rechtbank Alkmaar 9 juni 2011, LJN BQ7605) Vordering tot opgave doen van verhaalsmogelijkheden wordt afgewezen nu in het licht van een gemotiveerde betwisting het vermoeden dat er sprake is van andere


09-08-2011 11:27:31

BERsignaleringen

verhaalsmogelijkheden en/of inkomsten dan reeds bekend onvoldoende concreet gemaakt is. Stuiting verjaring bestuurlijke dwangsom: verzending of ontvangst stuitingsbrief beslissend? (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 24 mei 2011, LJN BQ6287) In 2007 zendt de gemeente een nota voor verbeurde dwangsommen en in de loop van het jaar een tweetal aanmaningen. De wederpartij stelt niets te hebben ontvangen. De rechtbank verwerpt het verweer en stelt dat het volstrekt onaannemelijk is dat hij geen van de betrokken brieven heeft ontvangen, des te meer omdat hij alle correspondentie daaraan voorafgaand wel heeft ontvangen. In hoger beroep overweegt het hof: ‘Het hof begrijpt de stellingen van [X] aldus, dat hij van oordeel is dat een mededeling van de gemeente slechts stuitende werking heeft wanneer deze mededeling niet slechts door de gemeente is verzonden (zoals de gemeente heeft gesteld en in hoger beroep nader heeft toegelicht door overlegging van gegevens uit haar postregistratiesysteem), maar ook daadwerkelijk door de geadresseerde is ontvangen. Daarmee zoekt [X] kennelijk aansluiting bij het bepaalde in artikel 3:37 lid 3 BW, waarin is bepaald dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring om haar werking te hebben die persoon moet hebben bereikt. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer HR 4 juni 2004, NJ 2004, 411) is een juiste adressering en aangetekende verzending van een brief op zich niet voldoende om aannemelijk te maken dat die brief aan de geadresseerde is aangeboden. Wanneer de geadresseerde stelt dat die brief hem niet heeft bereikt, dient de verzender te bewijzen dat hij de brief aangetekend naar het juiste adres heeft gezonden en hij dient bovendien de correcte aanbieding aan de geadresseerde aannemelijk te maken. (…) Voor stuiting is dan noodzakelijk dat de desbetreffende brief (een nota of een rappel of een andere vorm van aanmaning) de betrokkene daadwerkelijk heeft bereikt. De gemeente heeft slechts aangevoerd dat de brieven van 28 maart 2007, 25 april 2007 en 4 september 2007 aan [X] zijn verzonden, maar niet dat die brieven [X] daadwerkelijk hebben bereikt. De gemeente heeft dat laatste ook niet te bewijzen aangeboden, en het bewijsaanbod dat zij wel heeft gedaan is niet ter zake dienend.’ Verrekening (Voorzieningenrechter Recht-

bank Maastricht 11 april 2011, LJN BQ6134) Na echtscheiding begint de vrouw een vordering tot verdeling tegen de man. In dat kader wordt aan hem een dwangsom opgelegd, die hij tot een bedrag van € 30.000 verbeurt. Uiteindelijk moet de vrouw aan de man ruim € 30.000 betalen, welk bedrag zij verrekent met de dwangsom. De man beroept zich op verjaring, maar de vrouw stelt dat verjaring verrekening niet verhindert gezien art. 6:131 BW. Verder stelt de man dat verrekening niet mogelijk is omdat de dwangsom een vorm van reële executie is. De voorzieningenrechter stelt: ‘Een dwangsom is inderdaad een vorm van reële executie. Dat laat echter onverlet dat, zodra er niet wordt voldaan aan de verplichting waaraan de dwangsom is verbonden, de verplichting tot betaling van een geldsom ontstaat die op zichzelf aan te merken is als een rechtsvordering’, maar bevestigt het recht op verrekening. Vorderingen tot betaling van geld en dwangsom (Gerechtshof Amsterdam 5 april 2011, LJN BQ2036) Vorderingen tot betaling van geld kunnen versterkt worden met een dwangsom als de betaling aan een derde moet worden gedaan, in dit geval het tijdspaarfonds van Cordares. Het hof vernietigt de afwijzing van de kantonrechter op dit onderdeel (zie HR 9 april 1949, NJ 1950, 595, en BenGH 9 juli 1981, NJ 1982,190). In dit verband is ook lezenswaardig Rechtbank Almelo 15 april 2011 (LJN BQ2154), waarin ook een dwangsom wordt toegewezen voor een prestatie naar een derde (verstrekken overzichten bijdragen in ziektekosten en betaling van die bedragen). Executie vordering om te doen (Rechtbank Almelo 4 april 2011, LJN BQ3036) Partijen hebben samengewoond. Na verbreking van de relatie is bij vonnis van 30 juli 2010 de man onder meer veroordeeld om (1) de hypothecaire geldlening uitsluitend te zijnen name te laten stellen en de vrouw uit de hoofdelijkheid te laten ontstaan en (2) binnen 14 dagen het krediet bij SNS Bank volledig af te lossen. De man blijft in gebreke en de vrouw vordert een dwangsom tot nakoming. De rechter wijst de vordering af, stellende dat het aan de bank is om de vrouw te ontslaan uit de hoofdelijkheid en er dus executieproblemen zullen ontstaan. Voor wat betreft de aflossing van het krediet oordeelt de



rechtbank: ’Gesteld noch gebleken is waarom [de vrouw] het in kracht van gewijsde gegane vonnis van deze rechtbank van 30 juli 2010 niet ten uitvoer zou kunnen laten leggen. [De vrouw] heeft dus geen belang bij een nieuwe titel over exact dezelfde vordering.’ Reële executie overdracht huis (Rechtbank Almelo 21 april 2011, LJN BQ2899) Vordering inhoudende het vonnis in de plaats te doen stellen van de eventueel benodigde wilsverklaring van de gezamenlijke erfgenamen voor het transport van de woning. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt: ‘Het spoedeisend belang in deze zaak betreft het transport van de woning. [Eiser] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij er belang bij heeft dat dit transport op korte termijn plaatsvindt. [Eiser] heeft tevens aannemelijk gemaakt dat de omstandigheid dat niet duidelijk is of er naast [gedaagde] nog andere erfgenamen bestaan van [X] aan het transport van de woning in de weg staat. In kort geding is niet vast komen te staan of de over te dragen onroerende zaak deel uitmaakt van een gemeenschap en evenmin of en zo ja op welke wijze (een gedeelte van) de overwaarde van de woning over één of meer erfgenamen dient te worden verdeeld. Nu niet is gebleken dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij de verdeling van de overwaarde zal de voorzieningenrechter bepalen dat het te wijzen vonnis in de plaats zal treden van de toestemming van de overige erfgenamen en dat de gehele overwaarde bij de transporterende notaris in depot blijft staan totdat is komen vast te staan of en zo ja hoe die overwaarde dient te worden verdeeld. Op deze wijze is van benadeling van de erfgenamen bij het toewijzen van het gevorderde geen sprake: de onroerende zaak wordt contant gemaakt. Ter zitting heeft [eiser] aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een reële verkoopprijs.’ De voorzieningenrechter bindt hiermee ook mogelijk thans nog onbekende medeeigenaren. Appeldagvaarding niet ingeschreven in rechtsmiddelenregister: niet-ontvankelijkheid (Gerechtshof Leeuwarden 3 mei 2011, LJN BQ5255) Uitspraak als bedoeld in art. 3:301 lid 1 BW (uitspraak die in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte) is in eerste aanleg niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Inschrijving in het rechtsmiddelenregister ex art. 433 Rv is 11

09-08-2011 11:27:31

BERsignaleringen

desondanks vereist (art. 3:301 lid 2 BW). Appellant niet-ontvankelijk. Immuniteit octrooibureau EPO? Wel voor executie, niet voor dwangsommen (Gerechtshof ’s-Gravenhage 21 juni 2011, LJN BR0188) ‘Voor zover gericht tegen de EPO opgelegde dwangsom slaagt de grief. Het hof stelt daarbij voorop dat, hoewel in artikel 3 Protocol zowel de EOO (en EPO als haar orgaan) toekomende immuniteit van rechtsmacht als die van executie is vastgelegd, de immuniteit van executie in beginsel los staat van de immuniteit van jurisdictie. De EPO toekomende immuniteit van executie strekt ertoe te waarborgen dat haar eigendommen en activa (zaken en vermogensrechten) beschikbaar blijven voor het doel waarvoor zij worden gehouden, te weten het verrichten van haar officiële werkzaamheden. Blijkens het derde lid van artikel 3 Protocol zijn deze eigendommen en activa

daarom ook vrij van elke vorm van administratieve of voorlopige gerechtelijke dwang. Aangezien een dwangsom, eenmaal verbeurd, zonder verdere rechterlijke toetsing kan leiden tot (de dreiging van) op deze goederen en activa te nemen verhaal (de dwangsom kan reeds ten uitvoer worden gelegd krachtens de titel waarbij zij is vastgesteld), verdraagt het opleggen van een dwangsom, naar voorlopig oordeel van het hof, zich niet met het doel dat met de aan EPO toegekende immuniteit van executie wordt nagestreefd.’ Onrechtmatige lijfsdwang (Raad van Discipline ‘s-Hertogenbosch 28 maart 2011, LJN YA1624) In weerwil van de door verweerder verwekte verwachting dat een nadere toelichting zou volgen ten aanzien van klagers herhaaldelijke vragen (tot vijf keer toe in een maand) of afdoende was voldaan aan de verplichting te verklaren omtrent

inkomen en vermogen, is verweerder overgegaan tot executie van lijfsdwang. Aldus handelend heeft verweerder zich gedragen in strijd met de welwillendheid waarmee advocaten worden geacht elkaar tegemoet te treden, aldus de Raad. Klacht gegrond, waarschuwing. Verjaring dwangsommen? (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 19 april 2011, LJN BQ4732) Verjaring van dwangsommen of verjaring geschorst door onmogelijkheid tot inning? Als uitvloeisel van een handelsnaamgeschil worden dwangsommen opgevorderd. Over en weer worden kort gedingen gevoerd en de executant krijgt een verbod tot executie. De executant stuit niet meer, maar dat heeft tot gevolg dat de rechtbank in een bodemgeschil vaststelt dat verjaring is ingetreden. Het hof stelt in appel dat een verbod tot executie de verjaring schorst.

Bijzondere beslagen Jurisprudentie

Beslag op nalatenschap? (Rechtbank Arnhem 18 mei 2011, LJN BQ8269) Vordering tot verdeling van de gemeenschap van een nalatenschap. Vordering toegewezen, met benoeming van drie door de notaris aangewezen personen als onzijdige persoon (art. 3:181 BW) om gedaagden, voor zover zij onwillig zijn, te

vertegenwoordigen bij de werkzaamheden tot verdeling. In deze uitspraak wordt voortgegaan op de lijn die is uitgezet met Rechtbank Groningen 30 juni 2010 (LJN BN0674). De rechtbank overweegt: ‘Zoals reeds in het tussenvonnis (..) is overwogen, vindt de vordering van de Ontvanger - tot verdeling van de gemeenschap van de nalatenschap van [erflater] - haar wettelijke grondslag in artikel 3:180 lid 1 BW. Ter inleiding op deze

vordering biedt artikel 733 Rv de mogelijkheid conservatoir deelgenotenbeslag te leggen. Dit deelgenotenbeslag betreft een beslag op de desbetreffende gemeenschapsgoederen in hun geheel. Een dergelijk beslag strekt niet, zoals een verhaalsbeslag, tot verhaal van een geldsom, maar uitsluitend tot het behoud van een of meerdere gemeenschapsgoederen voor de verdeling.’

Internationale aspecten van het beslag en executierecht Nieuws

Nieuwe EU-regels inzake grensoverschrijdende inning van alimentatie (Europese Commissie) Op 18 juni 2011 is EU-verordening 4/2009 van 18 december 2008 in werking getreden. De nieuwe regels roepen een EU-systeem in het leven dat de inning van alimentatie moet vergemakkelijken, zodat nietaanwezige ouders zich niet langer aan hun verplichtingen kunnen onttrekken. Nu kan het nog problematisch zijn om niet-betaalde alimentatie voor kinderen en andere onderhoudsbijdragen te innen van iemand die in een ander EU-land woont, bijvoorbeeld wanneer een echtpaar uit elkaar gaat en een van de ouders in het buitenland gaat wonen. Dat 12


kan een zware wissel trekken op ouders en kinderen, zowel in financieel als in psychologisch opzicht. Bovendien moet de overheid vaak bijspringen als iemand zich aan zijn onderhoudsverplichtingen onttrekt. Met de nieuwe regels kunnen mensen daadwerkelijk alimentatie innen in grensoverschrijdende situaties. In de meeste gevallen is een beslissing over onderhoudsverplichtingen die in het ene EU-land is gegeven, in het andere EU-land uitvoerbaar zonder speciale procedure. Hierdoor zullen de procedures sneller verlopen en zullen de kosten voor ouders minder hoog oplopen. De verordening bevat ook regels voor samenwerking tussen de centrale autoriteiten die bijstand moeten verlenen bij alimentatieverzoeken. Aan de verordening wordt door alle EU-

landen deelgenomen. Denemarken treedt toe op grond van het op 19 oktober 2005 tussen de EU en Denemarken gesloten verdrag dat al eerder de toetreding van Denemarken tot de Brussel I-Vo en De Betekeningsverordening mogelijk maakte. Eerste Kamer akkoord met nieuw Boek 10 BW (IPR; Eerste Kamer) De Eerste Kamer heeft ingestemd met het wetsvoorstel dat een tiende Boek aan het Burgelijk Wetboek toevoegt. In Boek 10 BW wordt een groot aantal regels van het internationaal privaatrecht op systematische wijze bijeengebracht. Het gaat hierbij in de eerste plaats om het consolideren van de vele reeds geldende wettelijke regelingen van conflictenrecht voor verschillende deel-


09-08-2011 11:27:31

BERsignaleringen

terreinen, zoals personen- en familierecht, onrechtmatige daad en rechtspersonen. Aanzegging ex art. 3a lid 2 Gerechtsdeurwaarderswet (Minister van Veiligheid en Justitie, Stcrt. 2011 7906, 4 mei 2011) Op 4 mei 2011 schreef de Minister van Veiligheid en Justitie het volgende: ‘Van toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder [naam] ontving ik op 24 maart 2011 een telefax gedateerd 21 maart 2011, waarin hij mij in kennis stelt van een door hem uitgevoerde opdracht tot betekening aan de Democratische Republiek Congo, van twee vonnissen gewezen op 3 november 2010 respectievelijk 15 december 2010 door de rechtbank ’s-Gravenhage, met het bevel aan de inhoud van genoemde vonnissen te voldoen. Tot zekerheid van verhaal voor de vordering waarover bij zo-evengenoemde vonnissen van de rechtbank ’s-Gravenhage uitspraak is gedaan, is op grond van beschikkingen van 19 augustus 2009 en 23 september 2009 van de voorzieningrechter te ’s-Gravenhage, op 20 augustus 2009 conservatoir beslag gelegd op het recht van erfpacht op het registergoed gelegen te ’s-Gravenhage aan de Violenweg 2, en op 24 september 2009 op eerder genoemd registergoed. Voormeld registergoed staat op naam van Democratische Republiek Congo. Met de betekening van voornoemde vonnissen van de rechtbank ’s-Gravenhage aan de Democratische Republiek Congo zijn deze beslagen thans overgegaan in executoriale beslagen. Ik acht deze reeds uitgevoerde ambtshandelingen in strijd met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Nederlandse Staat wegens strijdigheid met het internationale recht, met name artikel 22, derde lid van het Verdrag van Wenen inzake het diplomatiek verkeer (18 april 1961, Trb. 1962, 159) dat gebouwen van de zending tegen beslaglegging en executoriale maatregelen vrijwaart. Op grond van artikel 3a, tweede en zesde lid, van de Gerechtsdeurwaarderswet zeg ik om

die reden bovengenoemde gerechtsdeurwaarder en zijn kantoorgenoten aan dat de beslagen gelegd op bovengenoemde registergoed en op het recht van erfpacht op dit registergoed strijdig zijn met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Nederlandse Staat en aanstonds opgeheven moeten worden. Deze aanzegging is met onmiddellijke ingang van kracht en zal worden gepubliceerd in de Staatscourant.’ Een voorstel voor een Europees bankbeslag (Europese Commissie) De Europese Commissie heeft op 25 juli 2011 een wetsvoorstel ingediend dat het eenvoudiger mogelijk moet maken banktegoeden van schuldenaren in andere landen te bevriezen. In de Brussel I-verordening is de mogelijkheid geopend om per land bewarende maatregelen aan te vragen, maar dan moeten het wel maatregelen zijn die in dat land zijn toegelaten. Onder Brussel I is export van een verleend beslagverlof niet mogelijk. Deze ontwerp-verordening maakt verlofverlening mogelijk die grensoverschrijdend werkt: in Nederland kan verlof worden verleend voor bankbeslag op liquide middelen in andere EU-lidstaten. Het verzoek kan zonder advocaat worden aangevraagd. Zekerheidsstelling is regel. Voor de feitelijke uitvoering moet per land de tenuitvoerleggingautoriteit worden ingeschakeld. De verordening kent strakke termijnen voor betekening en aanhangig maken van de hoofdzaak. Op een aantal aspecten wijkt het voorstel af van de Nederlandse beslagpraktijk: ad rem, d.w.z. op het niveau van de rekeningen van de schuldenaar. De bank zal dus uitsluitend de aangegeven rekeningen bevriezen. Het beslag zal ook slechts tot het vastgestelde bedrag werken en dus niet, zoals in Nederland, de totale rechtsverhouding tussen bank en schuldenaar treffen. Naar verwachting treedt de verordening in 2013 in werking.

Jurisprudentie

Rechtsmiddel bij verkeerde instantie ingesteld (Gerechtshof ‘s-Gravenhage 15 april 2011, LJN BQ3568) Verlening exequatur van Spaanse uitspraak in Nederland. De man, die tegen de verlening wenst op te komen, is bij het hof aan het verkeerde adres. Het hof verklaart zich onbevoegd en verwijst de zaak naar de rechtbank. Tegen een beslissing op een verzoek tot exequaturverlening kan een rechtsmiddel worden aangewend (art. 43 EEX-Vo), bij toewijzing zal dat voor de schuldenaar bij de rechtbank moeten, bij afwijzing voor de verzoeker bij het Hof, (zie EEX-Verordening bijlage III). Inschrijving buitenlands beslag in Nederlandse openbare registers (Voorzieningenrechter Rechtbank Dordrecht 28 april 2011, LJN BQ4329) Is het mogelijk een in België gelegd conservatoir beslag op een schip in Nederland in het kadaster in te schrijven? Het betrokken schip was van Belgische nationaliteit en is omgevlagd, waarna het beslag (opnieuw en nu) in Nederland is ingeschreven. De vraag wordt door de rechtbank bevestigend beantwoord. Vereist is wel dat de inschrijving geschiedt door een notaris. Indien de buitenlandse akte niet in het Nederlands is gesteld, is ook een beëdigde vertaling vereist.

Geraadpleegde bronnen voor BERSignaleringen (tot en met 27 juli 2011) Eerste Kamer Europese Commissie Ministerie van Veiligheid en Justitie Ministerraad



Rechtspraak.nl Rijksoverheid.nl Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (WPNR) Staatscourant (Stcrt.)

13

09-08-2011 11:27:31

« Inhoud bepaalt de uitkomst » www.sdujurisprudentie.nl

Hoe vakkundig men ook is, het resultaat wordt door de inhoud bepaald. Met Sdu Jurisprudentie beschikt u over die inhoud. Een ervaren juridische redactie staat garant voor een scherpe selectie van uitspraken voorzien van kwalitatief hoogstaande annotaties. Relevant en altijd actueel. Op papier, maar ook via een online archief, e-mail alerts, apps en seminars.

Sdu Jurisprudentie: kiezen voor de juiste selectie.


09-08-2011 11:27:34

De rechtersregeling inzake conservatoir beslag is ingrijpend gewijzigd

meer aandacht voor de positie van de beslagene

De rechtersregeling inzake conservatoir beslag is ingrijpend gewijzigd Mw. mr. m. meijsen

Sinds 1 juli 2011 is de inhoud van het summiere onderzoek dat de voorzieningenrechter op grond van art. 700 lid 1 Rv uitvoert, alvorens op een beslagrekest te beslissen, ingrijpend gewijzigd. De veranderingen spruiten voort uit een besluit van het LOVCK1 om de aanbevelingen van een in opdracht van de Raad voor de rechtspraak uitgevoerd onderzoek2 naar de werking van conservatoir beslag om te zetten in rechterlijk beleid. Een werkgroep van ervaren beslagrechters werd met deze taak belast. Het resultaat is een Beslagsyllabus3 die een veel diepgaander beoordeling van de vordering van de beslaglegger en de overige omstandigheden rondom het beslag mogelijk maakt.

Het systeem van conservatoir beslag

D

e regeling inzake conservatoir beslag is in de wet opgenomen onder de vierde titel van het wetboek van Rv: ‘Van middelen tot bewaring van zijn recht’. Deze plaats maakt direct duidelijk wat de wetgever met deze regeling heeft beoogd, namelijk het bieden van zekerheid voor de schuldeiser dat diens vordering bij toewijzing in rechte ook op de schuldenaar verhaalbaar is. Met name omdat een conservatoir beslag voor de beslagene zeer ingrijpende gevolgen kan hebben heeft de wetgever, naast het belang van de schuldeiser, ook oog gehad voor de belangen van de (beoogd) beslagene. Zo dient de beslaglegger, voordat deze kan overgaan tot het doen leggen van beslag, verlof van de voorzieningenrechter te verkrijgen en korte tijd na beslaglegging een hoofdzaak in te stellen voor de vordering die aan het beslag ten grondslag ligt (art. 700 Rv). Indien sprake is van een onrechtmatig of vexatoir beslag, dan wel andere zwaarwegende redenen om het beslag op te heffen of te wijzigen, kan dit door de beslagene worden gevorderd in een opheffingskortgeding (art. 705 Rv). In het geval van onrechtmatig beslag heeft de beslagene de mogelijkheid om schadevergoeding van de beslaglegger te vorderen op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Deze drie afzonderlijke onderdelen (ook wel pijlers genoemd) vormen 1 2

3

Het Landelijk Overleg Voorzitters Civiel en Kanton van de rechtbanken. Het eindrapport is gepubliceerd in de vorm van een Research Memorandum: M. Meijsen & A.W. Jongbloed, Conservatoir beslag in Nederland. Zekerheid en pressiemiddel, ’s-Gravenhage: Sdu 2010. Full text toegankelijk via http://igitur-archive.library.uu.nl/law/2010-0511-200231/UUindex. html. Zie www.rechtspraak.nl. Vervolgens: procedures, landelijke regelingen, sector civielrecht, meer regelingen… , handel, Beslagsyllabus 2011 (versie juni 2011).


BER_Artikel_01 15

tezamen een systeem waarbinnen onderlinge compensatie mogelijk is. Deze compensatie heeft betrekking op de mate waarin een specifieke pijler waarborgen voor de beslagene biedt. Een geringe waarborg in een der pijlers kan worden gecompenseerd door een sterke waarborg in een of meer andere pijlers. Het systeem als geheel kan worden gekwalificeerd als evenwichtig indien gesproken kan worden van voldoende waarborgen voor zowel beslaglegger (secureren van verhaal) als beslagene (bescherming tegen onrechtmatige beslaglegging). De rechtersregeling in de Beslagsyllabus heeft betrekking op de eerste pijler van verlofverlening. Naast algemene informatie over de diverse vormen van beslag treft men in de Beslagsyllabus – in het document zelf als ‘best practices’ gekwalificeerde – informatie aan over de vereiste inhoud en de beoordeling van beslagrekesten.

Het besluit van het LOVCK Het LOVCK heeft naar aanleiding van het hiervoor genoemde, in opdracht van de Raad voor de rechtspraak uitgevoerde onderzoek naar de werking van conservatoir beslag (hierna: het onderzoek), besloten om een werkgroep van ervaren beslagrechters in te stellen die het LOVCK kon adviseren over de omzetting van aanbevelingen uit het onderzoeksrapport in rechterlijk beleid. De hoofdconclusie van het onderzoek luidde – kort zakelijk samengevat – dat door een onvoldoende werking van waarborgfuncties voor de beslagene binnen de drie afzonderlijke pijlers geen sprake kan zijn van compensatie en daarmee ook niet van een evenwichtig stelsel van conservatoir beslag. De ontwikkelingen in de (wettelijke) regeling, met de gevolgen daarvan voor de werking van de regeling in de praktijk, zijn overwegend ten nadele van de waarborgen voor de beslagene 15

09-08-2011 11:28:50

geweest. In het rapport wordt aanbevolen om op korte termijn een verbetering van de evenwichtigheid in de regeling te realiseren. Dit zou snel en doeltreffend kunnen worden bereikt door maatregelen te nemen binnen de eerste pijler van verlofverlening.

Veranderingen in de Beslagsyllabus Een snelle en doeltreffende manier om veranderingen door te voeren is het aanpassen van de Beslagsyllabus. Om de evenwichtigheid van het systeem van conservatoir beslag

Het systeem als geheel kan worden gekwalificeerd als evenwichtig indien gesproken kan worden van voldoende waarborgen voor zowel beslaglegger als beslagene als geheel een verbeteringsimpuls te kunnen geven, is versterking van waarborgen voor de beslagene in de eerste pijler van verlofverlening langs deze weg een logische keuze. Hiervoor is immers geen wetswijziging nodig. Bovendien stelt aanpassing in de eerste pijler de voorzieningenrechter in de gelegenheid om in een vroeg stadium situaties te onderkennen waar mogelijk sprake is van een onrechtmatig beslag, of van belangen aan de zijde van de beslagene waaraan in het kader van een belangenafweging niet voorbij kan worden gegaan. Ook kan reeds in het voortraject worden gestuurd en eventueel het ex parte karakter worden doorbroken (art. 279 lid 1 Rv). Voor een versterking van waarborgen voor de (aankomend) beslagene op korte termijn is aanpassing van de Beslagsyllabus daarom verreweg de beste keuze.

Een wezenlijk andere beoordeling van beslagrekesten Het full disclosure-beginsel Met de wijzigingen in de Beslagsyllabus is de wijze waarop invulling wordt gegeven aan het voorschrift van art. 700 lid 1 Rv (de voorzieningenrechter voert een summier onderzoek uit alvorens op een beslagrekest te beslissen), ingrijpend veranderd doordat de beoordeling minder ‘summier’, diepgaander en meer afgewogen wordt. Hiervoor is het noodzakelijk dat het verzoekschrift ook die informatie geeft, welke de voorzieningenrechter nodig heeft om een dergelijke beoordeling te maken. Evenals voorheen ziet de beoordeling op formele aspecten van het rekest (de rechtmatigheidstoets), de inhoud van de vordering die aan het beslag ten grondslag ligt (de gegrondheidstoets) en houdt steeds een summiere afweging van wederzijdse belangen in.4 De informatie die in het beslagrekest wordt gegeven is ook van belang om de eventuele inzet van conservatoir beslag voor andere doelen dan de door de wetgever beoogde zekerheidstelling van verhaal, levering of afgifte te kunnen

4

16

BER_Artikel_01 16

Beslagsyllabus, p. 8.

onderkennen. Alhoewel het naar mijn mening niet altijd zo zal zijn dat beslaglegging met het doel om mede druk op de wederpartij te leggen onoirbaar is (bijvoorbeeld betaling afdwingen in geval van onbetwiste vordering, niet betalende debiteur), komt het ook voor dat het middel van beslag onmiskenbaar wordt gebruikt om de wederpartij in een uiterst moeilijke positie te brengen, bijvoorbeeld door bewust een bedrijfsvoering lam te leggen terwijl de gegrondheid van de vordering die aan het beslag ten grondslag ligt op redelijke gronden wordt betwist. Een door beslag getroffen partij kan op deze wijze onder druk worden gezet om een dubieuze vordering dan maar te voldoen terwijl de beslaglegger vermijdt dat deze het risico loopt op afwijzing van die vordering in een hoofdprocedure. Dit soort omstandigheden zijn niet eenvoudig te beoordelen en behoeven daarom een rekest met adequate inhoud om de belangen van beide partijen te kunnen afwegen. Vermelding van het verweer van de schuldenaar Voor het full disclosure-beginsel is aansluiting gezocht bij art. 111 lid 3 Rv inzake vereisten voor substantiëring van dagvaardingen. Dit betekent dat in alle gevallen het verweer van de schuldenaar en de gronden daarvoor dienen te worden vermeld. De gedachte hierachter is dat de informatie in het beslagrekest minder eenzijdig wordt, een beter beeld van de overige omstandigheden ontstaat en de beslagene, indien deze meent dat de door de beslaglegger verstrekte informatie niet juist of onvolledig is (en de voorzieningenrechter daarmee op het verkeerde been is gezet), hiertegen in een later stadium gericht kan opkomen. In de voorgaande versie van de Beslagsyllabus (februari 2011) is, onder verwijzing naar het ook op rekesten van toepassing zijnde art. 21 Rv, reeds expliciet de verplichting opgenomen dat voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid moeten worden aangevoerd: in het beslagrekest dient melding te worden gemaakt van alle in Nederland of in het buitenland lopende, doorlopen of beëindigde procedures, die relevant zijn voor een goede beoordeling van de zaak, waaronder mede begrepen eerder ingediende beslagrekesten. Dat het niet in acht nemen van deze bepaling vergaande consequenties kan hebben blijkt uit sanctionering na schending van art. 21 Rv door afwijzing van het verzoek om beslag te mogen leggen en opheffing van beslag in kort geding.5 Motivering waarom het beslag nodig is Ook zal in het kader van het full disclosure-beginsel en ingevolge de nieuwe richtlijnen steeds, ten behoeve van de afweging van wederzijdse belangen (proportionaliteit en subsidiariteit),6 dienen te worden gemotiveerd waarom het 5

6

Vzr. Rb. Amsterdam 7 juni 2011, LJN BQ3375 (afwijzing beslagverlof ), pres. Rb. Rotterdam 16 maart 1993, LJN AH4178 en vzr. Rb. Breda 29 augustus 2007, LJN BB3121 (opheffing beslag in KG). Bijvoorbeeld vzr. Rb. Amsterdam 11 januari 2011 (ongepubliceerd). Opheffingskortgeding: vordering tot opheffing van beslag toegewezen omdat i) hoofdvordering summierlijk ondeugdelijk en ii) t.a.v. de tevens ingestelde schadevordering een beslag, in verhouding tot omvang vordering, als een disproportionele maatregel wordt aangemerkt (belan-


09-08-2011 11:28:50


beslag nodig is en waarom is gekozen voor beslag op de in het rekest genoemde goederen en waarom niet een minder bezwarend beslagobject mogelijk is. Het in de Beslagsyllabus genoemde subsidiariteitsbeginsel houdt in dat de toepassing van een bepaalde bevoegdheid pas gerechtvaardigd is als er geen minder vergaand alternatief bestaat waarmee het doel evengoed kan worden gediend: zo mogelijk zal dus moeten worden gekozen voor de minst belastende beslagvorm, die het doel van zekerheidstelling kan realiseren. Verwijzing naar het proportionaliteitsbeginsel betekent dat geen onevenredigheid mag bestaan tussen het met de bevoegdheid te dienen belang (zekerheid) en het daardoor te schaden belang van de schuldenaar (blokkerende werking beslag, eventuele schade). Men kan hierbij denken aan een relatief geringe of twijfelachtige vordering, waarvoor de beslaglegger een voor de beslagene zeer bezwarend beslag wenst te leggen. Toepassing van de voorgaande beginselen, als op zichzelf staand criterium in de praktijk van verlofverlening, lijkt mij niet eenvoudig. Men kan zich de vraag stellen of de verzoeker, zeker in dit stadium, in staat zal zijn om de benodigde informatie te verstrekken en vervolgens, welke gevolgtrekkingen hieruit te maken zijn. Zo is uit het onderzoek bekend dat niet zozeer de aard van het beslag als wel de individuele omstandigheden van de beslagene bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of een beslag belastend is of niet. De Hoge Raad noemt in het arrest Tromp c.s/ Regency7 – waaraan wel een zekere reflexwerking wordt toegekend voor de beoordeling van beslagrekesten –8 als factoren die bepalend zijn voor de vraag of sprake is van vexatoir beslag: de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door beslag op een van die goederen in zijn belangen wordt getroffen. Zonder verdergaande kennis van de omstandigheden bij de aankomend beslagene -die de beslaglegger zeker in het stadium van verlof niet altijd zal hebben- is vaak moeilijk voorspelbaar of de ene beslagsoort voor de beslagene meer belastend zal zijn dan de andere. Informeren naar dergelijke omstandigheden bij de aankomend beslage ligt ook niet direct in de rede omdat dit het verrassingselement van het beslag teniet zou kunnen doen. Kennis van deze feiten staat overigens los van de aansprakelijkheid van de beslaglegger voor een (deels) vexatoir en daarmee onrechtmatig beslag. Derdenbeslag onder een financiële instelling hoeft – los van de problemen die de schuldenaar met zekerheid hierover met de bank krijgt – in eerste instantie niet belastend te zijn als het slechts een gering saldo treft. Ook het omgekeerde is mogelijk: voor een relatief geringe vordering kan een aanzienlijk banksaldo onder het beslag vallen. Of een dergelijk beslag überhaupt wel heeft gekleefd dan wel disproportioneel is zal bovendien pas bekend zijn nadat de derde-beslagene verklaring heeft gedaan. Vrijwel zeker, maar in een later stadium vaak moeilijk te bewijzen, zijn de gevolgen van

7 8

genafweging). HR 24 november 1995, NJ 1996, 161. Hof Den Bosch 11 november 2003, «JOR» 2004, 115, m.nt. Loesberg.


BER_Artikel_01 17

derdenbeslag onder cliënten, dat per definitie het aanzien van de beslagene aantast. Beslag op een onroerende zaak, dat over het algemeen als weinig belastend wordt gezien, blijkt regelmatig zeer knellend als de schuldenaar op het punt staat om de zaak te vervreemden. Meervoudig beslag, in de zin van beslag op meerdere vermogensbestanddelen, is naar zijn aard vrijwel altijd belastend, ook omdat dit met relatief hoge vorderingen gepaard gaat. De mate van belastendheid in relatie tot het belang van de schuldeiser roept tevens de vraag op waar de grens van de keuzevrijheid voor de beslaglegger, ten aanzien van het beslagobject en de omvang van het beslag, ligt: art. 435 lid 1 Rv bepaalt immers dat het aan de executant vrij staat gelijkertijd beslag te leggen op alle voor beslag vatbare goederen, waartoe hij bevoegd is zijn goederen te verhalen. Op grond van art. 3:276 BW kan de schuldeiser zijn vordering verhalen op alle goederen van de schuldenaar.9 Door de overgang van het conservatoire beslag in executoriaal beslag nadat de beslaglegger in de hoofdzaak een voor tenuitvoerlegging vatbare executoriale titel heeft verkregen (art. 704 lid 1 Rv) beïnvloeden deze facetten uit de executoriale fase logischerwijze ook het handelen van de beslaglegger in de conservatoire fase van het verhaalsbeslag. Immers, indien op onvoldoende vermogensbestanddelen conservatoir beslag is gelegd, loopt de beslaglegger het risico dat deze in de executoriale fase niet zijn gehele vordering kan verhalen. Een verdere complicerende factor is het principe van paritas creditorum (art. 3:277 lid 1 BW) op grond waarvan de beslaglegger het risico loopt dat in een later stadium de opbrengst met andere schuldeisers gedeeld moet worden.10 De beslaglegger heeft daarom belang bij een zo groot mogelijk verschil tussen de omvang van zijn werkelijke vordering en die van de beslaglegging.

Met de wijzigingen in de Beslagsyllabus is de wijze waarop invulling wordt gegeven aan het voorschrift van art. 700 lid 1 Rv ingrijpend veranderd doordat de beoordeling minder ‘summier’, diepgaander en meer afgewogen wordt De vraag waar de grens van de bevoegdheid van de beslaglegger gelegd wordt, is uitermate feitelijk bepaald en afhankelijk van het gewicht dat wordt gehecht aan de belangen van de beslaglegger, ten opzichte van die van de beslagene. Bij de beoordeling van een beslagrekest zal de voorzieningenrechter, ondanks de hiervoor beschreven hindernissen, steeds een belangenafweging dienen te maken. Het meest waarschijnlijk is dat deze afweging in onderlinge samen-

9

Met uitzondering van goederen die zich niet voor verhaalsbeslag lenen: Beslagsyllabus, p. 13-14. 10 D.J. van der Kwaak, Het rechtskarakter van het beslagrecht, Deventer: Kluwer 1990, p. 124 en T. Hartlief, ‘Aansprakelijkheid voor onrechtmatige beslaglegging. Vreemde eend in de bijt van het aansprakelijkheidsrecht?’ in: N.E.D. Faber (red.), Knelpunten bij beslag en executie, Deventer: Kluwer 2009, p. 404-405.

17

09-08-2011 11:28:50

hang met de overige toetsingsgronden zal gebeuren. Uit onderzoek is bekend dat voorzieningenrechters rekesten in de praktijk niet per afzonderlijk criterium beoordelen (de rechtmatigheidstoets, de gegrondheidstoets en een afweging van belangen), maar zich veeleer een totaalbeeld

Ook zal in het kader van het full disclosure-beginsel en ingevolge de nieuwe richtlijnen steeds, ten behoeve van de afweging van wederzijdse belangen dienen te worden gemotiveerd waarom het beslag nodig is vormen, waarbij men afgaat op het eigen ‘Fingerspitzengefühl’.11 Het lijdt geen twijfel dat informatie over de redenen van het beslag, de proportionaliteit en de subsidiariteit, aan de verkrijging van een dergelijk totaalbeeld van de beslagsituatie zal bijdragen. De vordering die aan het beslag ten grondslag ligt (gegrondheidstoets) In het beslagrekest dient de verzoeker ingevolge art. 700 lid 2 Rv de aard van het ingeroepen recht te vermelden. Volgens de nieuwe richtlijnen dient te worden gespecificeerd om welke categorie vordering het gaat: i) een vordering uit overeenkomst, onbetaalde factuur, ii) vordering uit de overeenkomst, overig of iii) vordering uit onrechtmatige daad of op andere grondslag. De achtergrond van het vermelden van de categorie vordering is dat, afhankelijk van het profiel van de vordering, in het rekest bepaalde informatie dient te worden verstrekt die een beoordeling naar de nieuwe maatstaven mogelijk maakt. Bovendien wijst de praktijk uit dat de aard van de vordering een indicatie vormt van de kans dat er een probleem met de verlofverlening kan zijn. Uit het onderzoek is gebleken dat een grote groep van vorderingen (de zogenoemde incassovorderingen, categorie i) weinig problemen oplevert; de voorheen gebruikelijke wijze van beoordeling functioneerde goed. Het zou in dit soort zaken daarom weinig efficiënt zijn om op voorhand uitgebreide documentatie te vragen. De beslaglegger kan daarom bij de omschrijving van het ingeroepen recht volstaan met een summiere omschrijving van geleverde goederen of diensten, vermelding van de tegen de vordering aangevoerde verweren en gronden daarvoor, een factuuroverzicht en (een overzicht van) aanmaningen. Veelal zal geen sprake zijn van verweer (dit wel expliciet vermelden) en kan op grond van de verstrekte informatie verlof worden verleend. Voor overige vorderingen uit overeenkomst (categorie ii) dient een voldoende feitelijke omschrijving van de vordering en de grondslag daarvan te worden gegeven. Dit gaat dus verder dan de summiere omschrijving voor categorie i. Ook dienen de aangevoerde verweren en gronden daarvoor te worden vermeld. Het contract (in het geval van

11 Research Memorandum, p. 45.

18

BER_Artikel_01 18

een mondelinge overeenkomst een uiteenzetting over de inhoud hiervan) en de ingebrekestelling dienen met het rekest te worden meegezonden. De aanvrager van verlof voor een dergelijke vordering doet er goed aan zich te realiseren, dat het voor de beoordeling door de voorzieningenrechter van belang is, dat de verstrekte informatie een duidelijk beeld schetst, niet alleen van de vordering, maar ook van de overige omstandigheden, waaronder het verweer, indien dit door de schuldenaar is gevoerd. Hoe minder duidelijk het verzoek is, des te groter de kans dat het rekest niet aanstonds kan worden toegewezen en om een toelichting wordt gevraagd, dan wel tot het horen van partijen – al dan niet na het verlenen van een voorlopig verlof – wordt besloten. De vorderingen uit onrechtmatige daad of op andere grondslag (categorie iii) dienen een omschrijving van de grondslag van de vordering en de door de schuldenaar hiertegen aangevoerde verweren en de gronden hiervoor te vermelden. Tevens dienen relevante bewijsstukken en de aansprakelijkstelling te worden meegezonden. Uit het onderzoek is gebleken dat deze categorie vorderingen een risicogroep vormt bij verlofverlening. Rekesten vertonen met regelmaat beslag op bijkans alle vermogensbestanddelen die te bedenken zijn en exorbitante begrotingen die in het geheel niet onderbouwd zijn. Ook wordt slechts sporadisch een vervolg aan het beslag gegeven door het instellen van een hoofdzaak. De verzoeker van verlof voor een vordering uit deze categorie kan ervan uitgaan dat het rekest zich op de bijzondere aandacht van de voorzieningenrechter kan verheugen. Het lijkt in ieder geval verstandig om, naast een heldere en gedegen uiteenzetting over de grondslag en het verweer, ook een serieuze en gespecificeerde schadebegroting met toelichting te overleggen. Verlenging termijn instellen van de hoofdzaak De voorwaarde in art. 700 lid 3 Rv, dat verlofverlening plaatsvindt onder de voorwaarde dat binnen een door de voorzieningenrechter vast te stellen termijn van ten minste acht dagen na het beslag, door de beslaglegger een hoofdzaak wordt ingesteld voor de vordering waarvoor beslag werd gelegd, is een bepaling die in de wet is opgenomen ter bescherming van de beslagen partij. Omdat het niet voldoen aan deze voorwaarde wordt bedreigd met nietigheid van het beslag, vormt dit een praktisch instrument als ‘stok achter de deur’, dat tijd rekken door de beslaglegger ten laste van de beslagene voorkomt. De aangescherpte bepalingen in de Beslagsyllabus geven uitwerking aan dit uitgangspunt: de dagvaarding mag niet onnodig worden uitgesteld. Verlenging uitsluitend in het belang van de beslaglegger wordt aldus slechts eenmalig toegestaan met een termijn van veertien dagen (behoudens bijzondere omstandigheden). Een eerste verlengingsverzoek in verband met onderhandelingen tussen partijen (hetgeen wordt beschouwd als in het belang van beide partijen) wordt toegestaan met een termijn van maximaal veertien dagen. Bij een langere termijn, een tweede of volgend verzoek, dient een schriftelijk bewijsstuk te worden meegezonden dat de beslagene met het verzoek instemt. Dit geeft overigens nog


09-08-2011 11:28:50


geen garantie voor verlofverlening of ex parte behandeling: de voorzieningenrechter zal het verzoek beoordelen volgens het hiervoor vermelde algemene uitgangspunt, dat verlenging niet tot onnodige vertraging van de rechtsgang leidt. Boter bij de vis dus. Slotopmerkingen Een conservatoir beslag heeft vaak een enorme impact op de beslagen partij en alleen al daarom is het niet meer dan redelijk dat beslagrekesten op een meer dan de tot voor kort gebruikelijke ‘als ware sprake van verstek’ wijze worden beoordeeld. Dit neemt uiteraard niet weg dat conservatoir beslag als doel heeft de beslaglegger een vorm van zekerheid te verlenen opdat deze niet na verkrijging van een veroordelend vonnis ‘achter het net vist’. In de regeling die dit mogelijk maakt bleken echter de waarborgen voor de beslagene in de loop der tijd naar de achtergrond te zijn geschoven. Met de nieuwe Beslagsyllabus is het bewustzijn, dat ook de beslagene een te respecteren positie heeft, een nieuw leven ingeblazen en dat is te beschouwen als winst voor het systeem van conservatoir beslag als geheel.

De recente veranderingen in de Beslagsyllabus zijn vergaand en het zal naar verwachting wel enige tijd vergen voordat deze, bij zowel de opstellers van beslagrekesten als de beoordelaars hiervan, zijn ‘ingesleten’. Een eerste periode van ervaring opdoen met de nieuwe regels en deze wellicht op onderdelen bijstellen ligt voor de hand. De Rechtspraak heeft langs deze weg het voortouw genomen in een hernieuwde bewustwording ten opzichte van het middel van conservatoir beslag. Het is een eerste en belangrijke stap in de richting van een evenwichtig systeem, waaraan ook een toekomstige doorwerking binnen de overige pijlers (opheffingskortgeding en onrechtmatig beslag & schade) in positieve zin kan bijdragen.

Over de auteur Mw. mr. M. Meijsen is onderzoeker en als promovenda verbonden aan het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht van de Universiteit Utrecht.

De Praktijk van Ferry, Erik, Laurien, Mark, Mieke, Rieme-Jan, Rik en Toon

www.rechtindepraktijk.nl

DE PRAKTIJKBLADEN JKBLADEN VAN SDU

Met de Praktijkbladen (gedrukt of digitaal) van Sdu leest u op een ontspannen wijze over alle ontwikkelingen binnen uw vakgebied. Zo bent u altijd op de hoogte om uw cliënten op de juiste wijze te kunnen adviseren. De deskundige redactie volgt jurisprudentie, rechtspraak en literatuur op de voet en vertaalt inzichten naar leesbare, verdiepende en praktijkgerichte artikelen. Voor bijna ieder juridisch vakgebied is er een Praktijkblad. Kijk op www.rechtindepraktijk.nl en ontvang gratis uw eerste exemplaar.

SDU PRAKTIJKBLADEN: RECHT IN DE PRAKTIJK www.rechtindepraktijk.nl


BER_Artikel_01 19

19

09-08-2011 11:28:51

Misbruik van beslagrecht, steeds vaker gebruikt mr. m.r. van zanten

Het civiele recht kent het leerstuk van misbruik van bevoegdheid, hetgeen een onrechtmatige daad oplevert die tot schadevergoeding verplicht of het uitoefenen van een bepaald recht belet. Misbruik van bevoegdheid speelt ook een rol in het beslagrecht. Uit recente ontwikkelingen in de rechtspraktijk blijkt dat meer aandacht wordt besteed aan misbruik van beslagrecht. De beslagsyllabus is inmiddels aangepast waarmee onder meer getracht wordt misbruik van beslagrecht te voorkomen. In dit artikel wordt, na een algemeen deel over vexatoor beslag en misbruik van bevoegdheid, een aantal recente praktijkvoorbeelden van misbruik van beslagrecht uit de rechtspraktijk besproken. Inleiding

H

et civiele recht kent het leerstuk van misbruik van bevoegdheid, hetgeen een onrechtmatige daad oplev ert die tot schadevergoeding verplicht of het uitoefenen van een bepaald recht belet.1 Misbruik van bevoegdheid speelt ook een rol in het beslagrecht. Doel van ieder beslag is immers de executie van het beslagen goed ter voldoen ing van de vordering waarvoor het beslag is gelegd. Indien vaststaat dat voldoening via executie niet mogelijk is, kan, hoewel aan alle vereisten voor een rechtsgeldig beslag is voldaan, sprake zijn van misbruik van beslagrecht. In kort geding kan de beslagene in dat geval onder andere ophef fing van het beslag vorderen. Uit recente ontwikkelingen blijkt dat meer aandacht wordt besteed aan misbruik van beslagrecht. In opdracht van de Raad voor de rechtspraak hebben mr. M. Meijsen en prof. mr. A.W. Jongbloed de praktijk rond het conservatoir beslag onderzocht en enkele aanbevelingen gedaan.2 Op basis van hun aanbevelingen is de Beslagsyllabus inmiddels aangepast.3 Met de aangepaste Beslagsyllabus wordt onder meer getracht misbruik van beslagrecht te voorkomen. In dit artikel wordt, na een alge meen deel over vexatoor beslag en misbruik van bevoegd heid, een aantal vormen van misbruik van beslagrecht uit de (recente) rechtspraktijk besproken.

1 2

3

20

BER_Artikel_02 20

Zie art. 3:13 BW. M. Meijsen en A.W. Jongbloed, Conservatoir beslag in Nederland. Zekerheid en pressiemiddel, Research Memoranda Raad voor de rechtspraak, nr. 2, 2010, jaargang 6. Beslagsyllabus, vastgesteld door het Landelijke Overleg Voorzitters Civiele en Kantonsectoren van de rechtbanken (LOVCK) op 20 juni 2011, geldig per 1 juli 2011.

Vexatoor beslag en misbruik van bevoegdheid De Hoge Raad heeft een aantal belangrijke uitspraken gedaan op grond waarvan duidelijk is geworden wanneer sprake is van vexatoor beslag of misbruik van bevoegdheid bij beslaglegging. In zijn arrest van 24 november 19954 heeft de Hoge Raad geleerd dat de vraag of het leggen van conservatoir be slag vexatoor en daarom onrechtmatig is, in beginsel dient te worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging waaronder de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door het beslag op een van die goederen in zijn belangen wordt getroffen. Eerder5 had de Hoge Raad geleerd dat de rechter in een executiegeschil slechts staking van de tenuitvoerlegging van het vonnis kan bevelen ‘indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de ontruiming zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan.’ De conclusie uit vorenstaande arresten is dat indien een beslag dat als vexatoor, en derhalve als onrechtmatig, kan worden beschouwd, door de beslaglegger wordt voortgezet altijd sprake zal zijn van misbruik van bevoegdheid. In deze zin komen vexatoor beslag en misbruik van bevoegdheid samen en zal de voorzieningenrechter staking van de exe cutie van een dergelijk onrechtmatig beslag kunnen be velen. 4 5

NJ 1996, 161 (Tromp/Regency). HR 22 april 1983, NJ 1984, 145 (Ritzen/Hoekstra).


09-08-2011 11:29:48


Misbruik bij executie onroerende zaken

Misbruik bij beslag voor een te hoog bedrag

Bij de executie van onroerende zaken speelt vaak de vraag of de executant wel belang heeft bij executie in verband met de (te verwachten) hoogte van de executieopbrengst in relatie tot de hoogte van de vordering van de hypotheek houder. Hierna volgt een aantal voorbeelden uit de juris prudentie. De stelling dat het beslag ook kan en mag dienen als pressiemiddel om de geëxecuteerde, teneinde verkoop van zijn woning te voorkomen, tot betaling te dwingen wordt in de lagere rechtspraak verworpen. Het executoriale be slag dient tot verhaal op het beslagen vermogen en, bijzon dere omstandigheden daargelaten, niet om de beslagene op oneigenlijke wijze in een dwangpositie te brengen.6 Indien geen redelijke verwachting bestaat dat pressie als gevolg van beslag enig financieel resultaat voor de beslaglegger oplevert kan sprake zijn van misbruik van bevoegdheid.7 Een beslaglegger kan wel belang hebben bij handhaving van een beslag, ook indien de executieopbrengst op het moment van beoordeling minder is dan de eerste hypo thecaire lening maar de onderwaarde zou kunnen omslaan in een overwaarde.8 Een schuldeiser maakt in beginsel mis bruik van bevoegdheid om zich (na executoriaal beslag) op de bezittingen van zijn schuldenaar te verhalen, indien te verwachten valt dat de opbrengst op geen enkele wijze in mindering strekt op de vordering waarvoor het beslag werd gelegd.9 Hierbij dient evenwel te worden opgemerkt dat de voorzieningenrechter zich in beginsel terughoudend zal opstellen bij de beoordeling van een dergelijke vorde ring. Immers, het wordt in kort geding vaak niet duidelijk of de onroerende zaak nog in waarde kan stijgen en er der halve in de toekomst toch nog een overwaarde zal kunnen ontstaan. Het moet voor de voorzieningenrechter evident zijn dat de beslaglegger nooit enige opbrengst bij de execu toriale verkoop zal kunnen ontvangen.10 Bij de beoordeling van de waarde van de onroerende zaak moet ook rekening worden gehouden met mogelijke waardevermeerdering door het herstel van gebreken en het feit dat een beslagene zich bij opheffing van het beslag op de onroerende zaak tot in lengte van dagen kan onttrekken aan zijn verplich tingen.11 Taxatierapporten spelen een rol bij de beoorde ling van de stelling dat bij executie onvoldoende resteert voor de betaling van de beslaglegger.12 Zij geven echter niet altijd voldoende zekerheid voor de voorzieningenrech ter omdat er vaak tegenstrijdige taxatierapporten worden overgelegd.

In 2003 heeft de Hoge Raad13 geoordeeld in een zaak waarin de vordering van de beslaglegger slechts voor een klein bedrag is toegewezen. In deze zaak ging het om het antwoord op de vraag of de beslaglegger op grond hiervan onrechtmatig jegens de beslagene had gehandeld. In ver band met een vordering uit hoofde van een koopovereen komst heeft Mondi ten laste van Hoda voor een vordering van fl. 975.000 diversen beslagen laten leggen. In de pro cedure vordert zij een schadevergoeding van DM 631.000. Hoda vordert in reconventie betaling van fl. 100.000 en schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen bestaande uit de beslaglegging. De rechtbank ontbindt de overeenkomst en wijst de door Mondi gevorderde schade vergoeding toe tot een bedrag van DM 5.385. In reconven tie wordt Mondi veroordeeld tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat. Het hof wijst in conventie aan Mondi een bedrag van slechts DM 58.178 toe en wijst in reconventie de vordering van Hoda tot schadevergoeding wegens de gelegde beslagen alsnog af. Volgens de Hoge Raad rust op de beslaglegger een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is.14 Die situatie doet zich hier niet voor, nu het hof heeft vastgesteld dat Mondi een vordering op Hoda had. Indien de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd.15 De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het beslag is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd moet worden beantwoord aan de hand van de criteria die gelden voor misbruik van recht. Ook bij beslaglegging voor een, naar achteraf blijkt, te hoog bedrag kan het leerstuk van misbruik van bevoegdheid dus een rol spelen.

6 7 8 9 10 11 12

Rb. Breda 23 juli 1984, KG 1984, 247. Hof ’s-Gravenhage 21 april 1998, VN 1988, 2562. Hof Arnhem 22 juli 2008, LJN BD8654. Hof Leeuwarden 20 april 2010, «JBPr» 2010, 62, m.nt. M.R. van Zanten. Zie bijvoorbeeld: President Rb. Leeuwarden 29 juni 2000, LJN AH8210. Hof ’s-Hertogenbosch 16 juni 2009, LJN BJ0413. Rb. Haarlem 16 april 1993, VN 1993/1674; Rb. Arnhem 30 juni 2005, LJN AU1575.


BER_Artikel_02 21

Indien vaststaat dat voldoening via executie niet mogelijk is, kan, hoewel aan alle vereisten voor een rechtsgeldig beslag is voldaan, sprake zijn van misbruik van beslagrecht Op grond van een nadere analyse van dit arrest kan dit oordeel wel enigszins genuanceerd worden. Immers, de Hoge Raad spreekt over beslaglegging voor een achteraf bezien te hoog bedrag. Daarbij lijkt hij er, ten onrechte, van uit te gaan dat de begroting van de vordering door de voorzieningenrechter heeft te gelden als het bedrag waar voor beslag wordt gelegd. Echter, de vaststelling van dit bedrag stelt de beslagdebiteur slechts in staat het beslag door betaling van dit bedrag te voorkomen dan wel door het beslag te doen opheffen door zekerheidstelling tot de

13 HR 11 april 2003, NJ 2003, 440. 14 Zie HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366, m.nt. C.J.H. Brunner. 15 Zie ook: HR 5 december 2003, NJ 2004, 150.

21

09-08-2011 11:29:48

hoogte van dit begrote bedrag.16 Verder kan het dus vol gens de Hoge Raad17 een rol spelen bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van het beslag.18 Het begrote bedrag houdt echter geen limiet in voor de omvang van het beslag. Zodra bijvoorbeeld beslag onder derden wordt gelegd treft het beslag het volledige op dat moment door de derde aan de beslagdebiteur verschuldigde bedrag. De derde moet dan ook het volledige bedrag dat hij verschuldigd is aan de

Met de aangepaste Beslagsyllabus wordt onder meer getracht misbruik van beslagrecht te voorkomen beslagdebiteur separeren, mede in verband met mogelijke latere beslagen. In die zin legt de beslaglegger beslag voor het bedrag dat hij ‘raakt’. Er wordt dan ook vaak een hoger bedrag geblokkeerd dan de begrote vorde‑ring. Dat er mis bruik is indien er geen enkele vordering wordt toegewezen is evident. Maar misbruik in het geval de vordering voor een lager bedrag dan de begrote vordering wordt toegewezen zal niet vaak kunnen voorkomen omdat vele beslagen hogere bedragen hebben geblokkeerd dan het bedrag dat uiteindelijk wordt toegewezen. Alsdan zouden de meeste beslagen onrechtmatig moeten worden geacht. Ten slotte zij erop gewezen dat er in deze gevallen ook een patstel ling kan ontstaan indien de beslaglegger voor bijvoorbeeld een vordering van € 10.000 beslag heeft gelegd dat doel heeft getroffen voor € 1 miljoen. De beslagene wenst geen vervangende zekerheid te stellen, zodat er geen opheffing van het beslag plaatsvindt. De beslagene kan daartoe door de beslaglegger niet worden gedwongen. Vanaf dat mo ment staat vast dat, ook indien de vordering volledig wordt toegewezen, dit altijd voor een veel lager bedrag zal zijn dat waarvoor het beslag doel heeft getroffen. Het zou niet juist zijn te concluderen dat in dit geval sprake is van misbruik van beslagrecht.

Misbruik bij eigenbeslag Op grond van art. 724 Rv, respectievelijk art. 479h Rv, kan een schuldeiser onder zichzelf (conservatoir, respectievelijk executoriaal) eigenbeslag leggen op vorderingen die de schuldenaar op hem heeft, alsmede op aan de schuldenaar toebehorende roerende zaken die geen registergoederen zijn. In de Beslagsyllabus19 is bepaald dat indien verlof wordt gevraagd om eigenbeslag te leggen in beginsel een verhoor wordt bepaald. Verlof kan zonder horen worden bepaald indien duidelijk is dat de verzoeker niet het frustre ren van gerechtvaardigde aanspraken beoogt en derhalve misbruik van beslagrecht maakt. Met dat frustreren wordt gedoeld op een eigenbeslaglegging voor een tegenvordering teneinde onder een veroordelend vonnis, dat de beslagene 16 17 18 19

22

BER_Artikel_02 22

Zie art. 705 lid 2 Rv. Zie r.o. 4.5.2. Zie A.J. Gieske, 2010, (T&C Rv), art. 700 Rv, aant. 5. Beslagsyllabus juni 2011, geldig per 1 juli 2011, p. 22.

heeft verkregen op de beslaglegger, uit te komen. In de la gere rechtspraak bestaat verdeeldheid over het antwoord op de vraag of een conservatoir eigenbeslag ter afwending van het executeren van een vonnis wegens misbruik van recht altijd moet worden opgeheven, dan wel het verlof moet worden geweigerd.20 In deze zaken kent misbruik van beslagrecht twee verschijningsvormen. In de eerste plaats kan er sprake zijn van misbruik van bevoegdheid bij de beslagdebiteur bij de executie van de door hem jegens de beslaglegger verkregen titel indien er ook sprake is van een reconventionele veroordeling.21 In dien echter in het beslagrekest summierlijk toereikend is gesteld dat de veroordelingen in reconventie en conventie tegen elkaar wegvallen is bij de executie van de conven tionele veroordeling sprake van misbruik van bevoegdheid en staat dit niet aan eigenbeslag door de gedaagde in con ventie, tevens eiser in reconventie (om de veroordeling in conventie te frustreren) in de weg. In de tweede plaats kan er sprake zijn van misbruik van procesrecht aan de zijde van de beslaglegger. Deze vorm van misbruik is in het arrest van de Hoge Raad van 27 no vember 200922 aan de orde gekomen doordat het hof heeft gesproken over een gebruik van het beslagrecht door de be slaglegger om aan de gevolgen van de tenuitvoerlegging van een vonnis uit te komen. Daarmee lijkt het hof te doelen op de uitoefening van een bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Dit wordt in art. 3:13 BW als misbruik van recht beschouwd. De Hoge Raad heeft de vraag moeten beantwoorden of een verzoek tot verlening van verlof tot het leggen van eigenbeslag in beginsel moet worden afgewezen indien er geen mogelijkheid bestaat voor de verzoeker tot verrekening van zijn vordering met een tegenvordering van de partij ten laste van wie hij beslag wil leggen. De Hoge Raad overweegt dat een dergelijk be slag in dat geval wel mogelijk is, aangezien de mogelijkheid van eigenbeslag nu juist in de wet is voorzien voor gevallen waarin de beslaglegger geen mogelijkheid van verrekening heeft. De Hoge Raad overweegt dat in beginsel beslag ter verzekering van het verhaal van een vordering mogelijk is op alle goederen van de schuldenaar en dat slechts onder bijzondere omstandigheden, waaromtrent het hof evenwel niets heeft vastgesteld, het leggen van beslag misbruik van recht kan opleveren. Uit dit arrest blijkt dat de mogelijk heid tot eigenbeslag ruimer is dan wellicht wordt gedacht, namelijk ook indien verrekening is uitgesloten en dat dit beslag slechts onder bijzondere omstandigheden misbuik van procesrecht kan opleveren.

Misbruik en voortgang eis in de hoofdzaak Er kan ook sprake zijn van misbruik van beslagrecht in dien de beslaglegger na beslaglegging het instellen van de

20 Zie bijv. Rb. Amsterdam 31 augustus 2004, NJF 2004, 259; Rb. Groningen 31 januari 2006, LJN AV1644; Vzr. Rb. Utrecht 2 september 2009, NJF 2009, 450. 21 Zie Hof ’s-Hertogenbosch 11 maart 2009, LJN BH5998. 22 «JBPr» 2010, 5, m.nt. M.R. van Zanten.


09-08-2011 11:29:49


eis in de hoofdzaak, die moet leiden tot een beoordeling ten gronde van de vordering waarvoor het beslag is gelegd, vertraagt of achterwege laat. Dit is in een tweetal, onge publiceerde, uitspraken op verschillende manieren aan de orde gekomen. In de eerste zaak23 ging het om het volgende. Een beslagleg ger heeft, na verkregen verlof, op 8 oktober 2008 beslag gelegd op een onroerende zaak. In het verlof is bepaald dat de eis in de hoofdzaak binnen dertig dagen na beslaglegging moet worden ingesteld. De dagvaarding is op 5 november 2008 uitgebracht, waarbij is gedagvaard tegen 11 febru ari 2009. Op 23 februari 2009 heeft de beslaglegger een herstelexploot uitgebracht. Hieruit blijkt dat de beslagleg ger verzuimd heeft de dagvaarding tijdig aan te brengen en dat zij dat verzuim doet herstellen door de beslagene opnieuw op te roepen om nu op 8 april 2009 te verschij nen. Ter terechtzitting van 8 april 2009 is de beslagene niet verschenen en is tegen haar geen verstek verleend. De be slaglegger diende wederom een herstelexploot uit te bren gen, hetgeen zij niet heeft gedaan. De zaak is vervolgens verwezen naar de parkeerrol en vervolgens ambtshalve geroyeerd. De beslagene vordert in kort geding opheffing van het beslag. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het beslag ten gevolge van het herstelexploot is blijven bestaan, maar vervolgens is vervallen toen de bodempro cedure werd geroyeerd. De ambtshalve doorhaling heeft op zichzelf geen rechtsgevolg, in het bijzonder niet dat de instantie daardoor eindigt. Met de beslagene is de voor zieningenrechter van mening dat van haar niet kan worden verlangd dat zij de zaak weer op de rol brengt. Het is aan de beslaglegger het verzochte herstelexploot uit te brengen. Nu zij in het geheel niet heeft gemotiveerd waarom zij dat tot op heden niet heeft gedaan, acht de voorzieningenrech ter het handelen van de beslaglegger in strijd met een goede procesorde. Het standpunt van de beslaglegger dat het be slag wel degelijk is blijven liggen past niet in het systeem van het conservatoire beslagrecht. Dit zou er namelijk toe kunnen leiden dat de beslaglegger tot in lengte van dagen het conservatoir beslag zou kunnen handhaven zonder dat het beslag getoetst zou kunnen worden door de rechter op rechtmatigheid en gegrondheid. Op grond hiervan wordt de vordering tot opheffing van het beslag toegewezen. In de tweede zaak24 ging het om het volgende. In een ge schil over de uitvoering van bouwwerkzaamheden heeft de Raad van Arbitrage voor de bouw bij vonnis van 29 maart 1999 onder meer voor recht verklaard dat de overeenkomst ter zake de bouw van een bedrijfshal als ontbonden moet worden beschouwd vanwege toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de aannemer en heeft de aannemer ver oordeeld tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat. Op 20 september 2002 heeft de opdrachtgever na verkregen verlof tot zekerheid van haar vordering op de aannemer conservatoir beslag gelegd onder derden. De eis in de hoofdzaak werd echter niet ingesteld. Bij brief van 23 Vzr. Rb. Amsterdam 29 januari 2010, 433728/KG-ZA 09-1546. 24 Vzr. Rb. Breda 13 augustus 2009, 205642/KG ZA 09-357.


BER_Artikel_02 23

19 augustus 2008 heeft de aannemer de opdrachtgever gesommeerd binnen zes weken de schadestaatprocedure aanhangig te maken, dan wel binnen deze termijn afstand van dit recht te doen, dan wel het beslag op te heffen. Aan deze sommatie werd niet voldaan. In de hierop volgende kortgedingprocedure vordert de aannemer opheffing van het beslag. Zij stelt hiertoe dat de opdrachtgever geen eis in de hoofdzaak ex art. 700 lid 3 Rv heeft ingesteld. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de door de opdracht gever ingestelde procedure tot schadevergoeding nader op te maken bij staat is te beschouwen als een voorstadium van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling welke uiteindelijk zal kunnen worden verkregen in de schade staatprocedure. Deze schadestaatprocedure is een voort zetting van het aanhangig gemaakte hoofdgeding waarin vonnis is verkregen.25 De aannemer stelt dat de opdracht gever misbruik van recht maakt omdat de beslaglegging wordt gebruikt om haar dwars te zitten. Door het beslag wordt al zeven jaar een bedrag van € 763.000 geblokkeerd terwijl de opdrachtgever weigert een schadestaatprocedure te entameren. De voorzieningenrechter overweegt dat, of schoon de schadestaatprocedure naar haar aard geen ter mijn kent waarbinnen zij dient te worden ingesteld, uit het arrest Silva Pontes/Portugal26 volgt dat de redelijke termijn op grond van art. 6 EVRM in een civiele procedure mede de schadestaat- en executieprocedure omvat. Of een re delijke termijn in een concreet geval is overschreden moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder de complexiteit van de zaak, het optreden van de justitiële autoriteiten en de houding van partijen alsmede hun belangen in het conflict. Het stilzitten van de opdrachtgever heeft een onredelijke vertraging van de procedure, die als eis in de hoofdzaak geldt, tot gevolg en is in strijd met de eisen van een goede procesorde. Nu het gelegde beslag reeds vanaf 2002 een substantieel bedrag blokkeert en de opdrachtgever nalaat, en niet voornemens is op korte termijn een schadestaatprocedure te entameren, is handhaving van het conservatoir beslag onder deze om standigheden aan te merken als misbruik in de zin van art. 3:13 BW. Het beslag wordt opgeheven.

Uit deze twee voorbeelden uit de rechtspraktijk blijkt dat stilzitten kan leiden tot misbruik van beslagrecht en opheffing van het gelegde beslag Uit deze twee voorbeelden uit de rechtspraktijk blijkt dat stilzitten kan leiden tot misbruik van beslagrecht en ophef fing van het gelegde beslag. Een beslaglegger die geen ver lenging voor de termijn van het instellen van de hoofdzaak meer kan indienen zonder toestemming van de beslagene27 en niet het verwijt van misbruik van beslagrecht wil ris

25 Eerder is de schadestaatprocedure al als eis in de hoofdzaak aangemerkt, zie Hof Arnhem 27 april 2004, «JBPr» 2004, 57, m.nt. M.A.J.G. Janssen. 26 NJ 1994, 506. 27 Zie p. 11 Beslagsyllabus. Bij een tweede verlengingsverzoek ex art 700 lid 3 Rv dient de wederpartij in te stemmen.

23

09-08-2011 11:29:49

keren, maar zich wel de griffierechten wil besparen omdat een regeling wellicht nog mogelijk is, doet er verstandig aan te dagvaarden maar dan op langere termijn. Op deze wijze

Op grond van de Beslagsyllabus dient de verzoeker open kaart te spelen indien hij een beslagrekest indient blijft het beslag liggen, zijn tot de dienende dag nog geen griffierechten verschuldigd en kan in alle rust nader onder zoek voor het opstellen van de dagvaarding worden gedaan, dan wel een minnelijke regeling worden onderzocht.

Misbruik door verzwijging van feiten Op grond van de Beslagsyllabus dient de verzoeker open kaart te spelen indien hij een beslagrekest indient. Zo zal hij moeten aangeven of het verzoek eerder is afgewezen en melding moet maken van alle in Nederland en daar buiten lopende, doorlopende of beëindigde procedures die relevant zijn voor een goede beoordeling van het verzoek. De samenstellers van de Beslagsyllabus verwijzen hiervoor naar de in art. 21 Rv opgenomen substantiëringsplicht.28 De Beslagsyllabus wordt door de rechtbanken als handleiding gebruikt en bevat best practices. Er is geen sprake van bin dend rechterlijk beleid. Het staat de voorzieningenrechter steeds vrij in voorkomende gevallen anders te beslissen. In verband met de hier genoemde substantiëringsplicht kan gewezen worden op een recente beschikking van de voorzieningenrechter te Amsterdam.29 De voorzienin genrechter heeft overwogen dat verzoekster op 2 maart 2011 een verzoek heeft ingediend dat, wat de grondslag van de vordering betreft, letterlijk overeenstemt met het thans ingediende verzoek. Op het eerdere verzoek, waarbij de vordering is begroot op € 200.000, is verlof verleend. Bij kortgedingvonnis van 10 maart 2011 is de vordering waarvoor beslagverlof is verleend herbegroot op € 80.000. Het tweede verlof maakt geen melding van het eerder gevraagde en verleende verlof en het opheffingskortgeding en de herbegroting van de vordering. De voorzieningen rechter oordeelt dat gelet op art. 21 Rv deze informatie niet mocht ontbreken. Door het weglaten hiervan heeft ver zoekster getracht de voorzieningenrechter te misleiden. Dit is in strijd met een goede procesorde. Het gevolg hiervan is afwijzing van het verzoek.30

beslagrecht voorkomen. Het betreft de navolgende vereis ten. De beslaglegger heeft een full disclosure-verplichting ter zake het door hem ingeroepen recht. Daarbij dient hij de verweren van de beslagene te vermelden en de nodige stukken ter staving van zijn vordering over te leggen.31 In het kader van de proportionaliteit en subsidiariteit dient in het beslagrekest gemotiveerd te worden waarom het be slag nodig is en waarom is gekozen voor beslag op de in het beslagrekest genoemde goederen en waarom niet een minder bezwarend beslagobject mogelijk is (bijvoorbeeld beslag op een onroerende zaak in plaats van derdenbeslag onder een bank). Hiermee wordt de discussie die tot nu toe in opheffingskortgedingen is gevoerd naar voren gehaald, te weten naar het moment van beoordeling van het be slagrekest door de voorzieningenrechter. Ten slotte wordt het verkrijgen van een verlenging van de termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak, dat tot nu toe ex parte direct na verzoek en naar mijn ervaring ongelimiteerd werd toegewezen, lastiger. Een eerste verlenging van veertien da gen wordt in beginsel toegestaan. Indien een langere ver lenging wordt gevraagd, of als een tweede of volgend ver lengingsverzoek wordt gedaan, wordt dit in beginsel alleen toegestaan indien de beslagene daarmee instemt. Hiermee wordt het vertragen of stilliggen van de procedure waarmee de eis in de hoofdzaak is ingesteld voorkomen.

Conclusie Misbruik van beslagrecht is ook in het beslagrecht een actu eel leerstuk. In de jurisprudentie is, zoals hiervoor gebleken, nadere invulling gegeven aan dit begrip. Hierdoor wordt het in de praktijk steeds duidelijker gevallen van misbruik van beslagrecht te onderscheiden. De recente aanpassing van de Beslagsyllabus per 1 juli 2011 levert hieraan een be langrijke bijdrage. Aangezien in Nederland in vergelijking met ons omringende landen relatief eenvoudig conservatoir beslag kan worden gelegd dient het leerstuk van misbruik van bevoegdheid mijns inziens een belangrijke rol te spelen bij een eerlijke procesgang.

Over de auteur Mr. M.R. van Zanten is advocaat bij CMS Derks Star Busmann N.V. te Amsterdam en redacteur van dit tijdschrift.

Misbruik en de nieuwe Beslagsyllabus Geïnspireerd door de aanbevelingen van Jongbloed en Meijsen is per 1 juli 2011 de Beslagsyllabus op belangrijke punten aangepast. Deze aanpassingen moeten misbruik van

28 Op grond van HR 25 maart 2011 LJN BO9675, geldt art. 21 Rv voor alle in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geregelde procedures, derhalve ook voor de verzoekschriftprocedure. 29 NJF 2011, 246. 30 Zie ook Vzr. Rb. Alkmaar 25 mei 2011, LJN BQ6571.

24

BER_Artikel_02 24

31 Zie p. 4, sub 3.


09-08-2011 11:29:49


Het beslagverbod op voor de openbare dienst bestemde goederen: een inventarisatie MR. H.j.s.m. langbroek en mw. mr. l.m.a. van wijngaarden-gooijer

Eenieder staat met zijn gehele vermogen in voor zijn schulden en dat vermogen is om die reden vatbaar voor beslag. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:276 BW kan een schuldeiser zijn vordering dan ook op alle goederen van zijn schuldenaar verhalen tenzij een overeenkomst of de wet anders bepaalt. Deze bijdrage gaat over zo’n wettelijke uitzondering: het beslagverbod met betrekking tot voor de openbare dienst bestemde goederen.

Inleiding

D

e artikelen 436 en 703 Rv zijn nagenoeg gelijkluidend. Art. 436 Rv bepaalt het volgende:

‘Beslag mag niet worden gelegd op goederen, bestemd voor de openbare dienst.’

Dat een beslag op voor de openbare dienst bestemde goederen op grond van de wet niet mag worden gelegd, betekent niet dat het van rechtswege nietig is. Een in weerwil van art. 436 en 703 Rv gelegd beslag is rechtsgeldig totdat het is opgeheven.1

De (wets)geschiedenis Het huidige art. 436 Rv2 is een vernummering van het toenmalige art. 438a Rv. Dit art. 438a Rv (oud) trad op 15 maart 1930 in werking.3 Het artikel maakte deel uit van de Ambtenarenwet 1929.4 Tegelijkertijd met de invoering van deze wet werd de Wet van 24 januari 18155 ingetrokken. Art. 1 van laatstgenoemde wet bepaalde dat: ‘geenerhande arresten zullen verleend of gedoogd worden op gelden, effecten, papieren of goederen, berustende onder Onze Secretarissen van Staat of andere hoofden van administratiën in hunne kwaliteit, of op eenige bureaux of kantoren tot de algemeene ‘s lands administratie behoorende, en speciaal niet op eenige ordonnantiën 1

2 3 4 5

F.M.J. Jansen, Executie- en beslagrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1990, p. 40; L.P. Broekveldt, aant. 5 op art. 436, in: P. Vlas (red.), Burgerlijke rechtsvordering, Deventer: Kluwer (losbl.) Vermelding van de ‘conservatoire tegenhanger’ art. 703 Rv laten wij in het vervolg achterwege. Stb. 1930, 6. Stb. 1929, 530. Stb. 1815, 5.


BER_Artikel_03 25

van betaling, welke, zoo terzake van tractementen, soldijen of pensioenen, als ter voldoening van aannemingen, leveranciën, als anderszins reeds geslagen zijn of nog moeten geslagen worden. Evenmin zullen arresten verleend of gedoogd worden op gelden of andere objecten, berustende onder provinciale, plaatselijke of andere administratiën, voor zooverre die betrekking hebben tot zee- of rivierwaterkeerende werken, de sluiswerken daaronder begrepen.’

Het ‘oude’ art. 1 viel in twee leden uiteen. In de toelichting op de wet ligt de suggestie besloten dat in elk geval het eerste lid slechts betrekking had op onder de Staat gelegde derdenbeslagen. ‘Het belang van ’s lands dienst heeft te allen tijde gevorderd dat niet indistinctelijk alle provisiën van arrest en andere van gelijken aard geadmitteerd werden op gelden of goederen, door het Gouvernement aan particulieren verschuldigd of onder hetzelve voor rekening van particulieren berustende. Immers zoude het bezwaarlijk zijn, de publieke administratie voor stilstand en verwarring te beveiligen, indien degenen, met welke zij in het geval is van te contracteren, telkens in hunne operatiën door arresten konden worden belemmerd en opgehouden. Maar aan de andere zijde kan niet te zorgvuldig gewaakt worden voor de handhaving der gewone justitie en om aan alle crediteuren ter goeder trouw het genot hunner wel verkregene regten te verzekeren.’6

Die suggestie is echter niet juist. Dat kan worden afgeleid uit de wetstekst zelf (‘geenerhande arresten’) waarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen derdenbeslagen onder de Staat en beslagen ten laste van de Staat. Geen van beide waren toegelaten. Verder valt te wijzen op de considerans bij de wet.7 Daar wordt ‘den onbelemmerden loop’ van 6 7

Concept-wet betrekkelijk het leggen van arrest. 13e vergadering – 10 januari 1815, p. 63. ‘Alzoo Wij in overweging genomen hebben de noodzakelijkheid, om be-

25

09-08-2011 11:30:53

de administratiën genoemd als het met de wet te dienen doel. Daarmee laat zich niet goed verenigen dat derdenbeslag niet, maar een ‘gewoon’ beslag wel zou zijn toegelaten. Voorts wijzen wij op de parlementaire geschiedenis van de (ontwerp) Regeling van de wijze van beheer en verantwoording der geldmiddelen en eigendommen van den

Dat een beslag op voor de openbare dienst bestemde goederen op grond van de wet niet mag worden gelegd, betekent niet dat het van rechtswege nietig is Staat. Deze regeling heeft geen kracht van wet gekregen. In deze (ontwerp)regeling was echter onder meer een bepaling opgenomen die art. 1 van de Wet van 24 januari 1815 (grotendeels) zou moeten vervangen.8 In de Memorie van Toelichting werd met betrekking tot de betekenis van art. 1 van de Wet van 24 januari 1815 onder meer het volgende opgemerkt: ‘Art. 1 der wet van 24 januarij 1815 (Staatsblad n˚5) verbiedt het leggen van beslag op ’s lands eigendom zonder uitzondering, en op eigendom van derden dat zich onder berusting van ’s lands of van provinciale administratiën bevindt (…)’9 (…) ‘De vraag, of het volstrekt verbod tegen het leggen van beslag op Staatseigendom al dan niet moet worden gehandhaafd, meent de ondergeteekende ontkennend te moeten beantwoorden. Al erkent hij dat het schier ondenkbaar is, dat de Staat, in wiens naam het regt uitgeoefend en gehandhaafd wordt, zich aan de nakoming eener regterlijke uitspraak te zijnen nadeele zou willen ontrekken, is het niettemin waar, dat het bedoelde verbod, in beginsel, gelijkstaat met onthouding van regt.’10

Uit een en ander kan worden afgeleid dat het beslagverbod, in elk geval voor wat betreft de Staat, alomvattend was bedoeld.

Het arrest van 9 februari 1928 De Hoge Raad heeft zich in zijn arrest van 9 februari 192811 gebogen over de reikwijdte van art. 1 van de Wet van 24 januari 1815. Hij overwoog dat het doel was: ‘om den onbelemmerden loop der algemeene landsadministratie te verzekeren, en met dit doel voor oogen bijzondere bepalingen zijn vastgesteld, die beperkingen bevatten van de destijds geldende repalingen te maken tegen het leggen van arrest op objecten berustende onder de algemeene ’s lands administratieën, en dezelve ook toepasselijk te doen zijn op objecten, berustende onder administratiën over werken, die uit derzelver aard van een dringend algemeen belang zijn, ten einde den onbelemmerden loop dier administratiën te verzekeren (…).’ 8 Kamerstukken II 1864/65, CXXXVI. 9 Kamerstukken II 1864/65, CXXXVI, 4, p. 1583/1584. 10 Kamerstukken II 1864/65, CXXXVI, 4, p. 1584. 11 HR 9 februari 1928, NJ 1928, 691.

26

BER_Artikel_03 26

gelen van art. 2092 C. (...) zoodat art. 1 dier wet, als bevattende eene uitzonderingsbepaling, van strikte toepassing is en niet mag worden uitgebreid tot andere onderwerpen van Staatszorg dan die daarbij bepaaldelijk zijn bedoeld.’

De ‘strikte toepassing’ hield verband met het feit dat er derdenbeslag was gelegd onder het ‘Staatsvisschershavenbedrijf’. Dat Staatsvisschershavenbedrijf werd geacht geen onderdeel uit te maken van de ‘algemeene landsadministratie’, terwijl het (derden)beslag ook geen gelden of andere objecten berustende onder provinciale, plaatselijke of andere administratiën met betrekking tot – kort gezegd – de waterstaat had getroffen. De ‘onbelemmerden loop’ van het Staatsvisschershavenbedrijf werd niet door art. 1 van de Wet beschermd. De directeur van het Staatsvisschershavenbedrijf diende dus ‘gewoon’ verklaring te doen van hetgeen onder het beslag viel.

De literatuur In de literatuur op (thans) art. 436 Rv wordt opgemerkt dat omstreden is wat precies voor de openbare dienst bestemde goederen zijn. Volgens Broekveldt zou de tendens bestaan om art. 436 Rv niet al te ruim uit te leggen.12 Dat strookt met de opvattingen van Jansen13 en Cleveringa.14 Volgens de laatste zou bij art. 436 Rv gedacht moeten worden aan zaken die de overheid ‘bezigt ter vervulling van haar eigenaardige taak’15 Jansen16 formuleert als criterium van de openbare dienst ‘de rechtstreekse gerichtheid van het gebruik van het betrokken goed op het algemeen belang’17. Cleveringa meent dat de betekenis van art. 438a Rv (thans dus art. 436 Rv) eender is aan de betekenis van de Wet van 24 januari 1815. Hij verwijst in dat verband naar de Parlementaire Geschiedenis op de Ambtenarenwet 1929. Daarin is inderdaad geen aanwijzing te vinden dat de wetgever een uitbreiding of inperking van het in art. 1 van de Wet van 24 januari 1815 bepaalde heeft beoogd: ‘Aangezien de wet van 24 januari 1815, Staatsblad N°.5, vervalt, moeten in het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering de noodige bepalingen worden opgenomen die beslag op goederen bestemd voor den openbaren dienst uitsluiten.’18

Broekveldt is van mening dat de regeling van art. 1 van de Wet van 24 januari 1815 juist beperkter van aard was,19

12 13 14 15 16 17

18 19

L.P. Broekveldt, Derdenbeslag (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2003, p. 144. Jansen, a.w., p. 41. Cleveringa, a.w., aant. 2 op art. 438a Rv. Van Rossem/Cleveringa, Burgerlijke rechtsvordering, 1972, aant. 2 op art. 438a Rv. Jansen, a.w., p. 41. Zie voorts nog: A.J. Gieske, Tekst & Commentaar Rv, art. 436 Rv, aant. 1; J.A.E. van der Does & G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, Deventer: Kluwer 2001, p. 50; H. Oudelaar, Recht halen, Deventer: Kluwer 2000, p. 32. Kamerstukken II 1927/28, 392, NO. 3, p. 14. Aant. 1 op art. 436 Rv, in: P. Vlas (red.), Burgerlijke rechtsvordering, Deventer: Kluwer (losbl.).


09-08-2011 11:30:53


terwijl Jansen een tegenovergestelde opvatting lijkt te zijn toegedaan.20 Volgens Jansen heeft art. 436 Rv alleen betrekking op ‘roerende en onroerende zaken, niet op gelden en vorderingen’. Uit executie- en beslagrecht kan worden afgeleid dat Jansen21 dit stoelt op de gedachte dat gelden en vorderingen niet rechtstreeks voor de openbare dienst bestemd zijn.22

De jurisprudentie deel I (‘binnenlandse’ zaken) De opvatting dat gelden geen voor de openbare dienst bestemd goed kunnen zijn, heeft in de jurisprudentie geen navolging gekregen. De voorzieningenrechter ’s-Gravenhage oordeelde met betrekking tot een ten laste van de gemeente Jacobswoude onder de Rabobank gelegd (derden)beslag dat ook gelden onder het bereik van art. 436 Rv kunnen vallen. Het (derden)beslag werd echter niet opgeheven.23 En dat omdat niet bij voorbaat vaststond dat de gelden voor de openbare dienst waren bestemd. De enkele stelling van de gemeente dat zij de gelden had willen aanwenden in het kader van haar instandhouding en functioneren werd onvoldoende geacht. Anders pakte het uit in een eerdere uitspraak van de voorzieningenrechter ’s-Gravenhage.24 Met het ten laste van het openbaar lichaam Dienst Sociale Werkvoorziening Rijswijk en Omstreken gelegde derdenbeslag onder de BNG waren de gelden getroffen waarmee het lichaam de werkverschaffing in het kader van de Wet sociale werkvoorziening moest realiseren; een wezenlijk onderdeel van de overheidstaak van dit lichaam en daarom werd het beslag in strijd met het beslagverbod geoordeeld. De voorzieningenrechter Leeuwarden had te oordelen over een ten laste van de gemeente Sneek gelegd (derden)beslag.25 Dat had door de gemeente bij de BNG en ING Bank aangehouden tegoeden getroffen. De voorzieningenrechter achtte doorslaggevend dat de gemeente onbetwist had gesteld dat op de rekeningen gemeenschapsgeld stond en dat via deze rekeningen al het gemeentelijke betalingsverkeer verliep (onder meer) bestaande uit het uitbetalen van uitkeringen, het uitbetalen van salarissen van gemeentepersoneel, het uitkeren van subsidies en het betalen van onderhoud van openbare voorzieningen. Volgens de voorzieningenrechter vormden dergelijke betalingen een essentieel onderdeel van de gemeentelijke taak en daarmee van de openbare dienst. De beslaglegger had nog naar voren gebracht dat de gemeente over reserves beschikte – en dus andere potjes kon

20 Cleveringa heeft in een bijzin (art. 479a Rv, aant. 6) geopperd dat in verband met de betekenis van de term ‘goederen’ – naar oud BW voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten, de betekenis die thans aan de term ‘zaken’ wordt gegeven – vorderingen niet onder het bereik van art. 436 Rv zouden kunnen vallen. Die opvatting lijkt geen ingang te hebben gevonden en zou naar huidig recht ook zijn achterhaald. 21 Jansen, a.w., p. 41. 22 Zie in dat verband ook de conclusie van A-G Moltmaker voor HR 3 mei 1985, NJ 1985, 646 (r.o. 2.3.2). 23 Vzr. Rb. ‘s-Gravenhage 12 januari 2005, LJN AS3470. 24 Vzr. Rb. ’s-Gravenhage, 7 juli 2003, KG 2003, 170, LJN AI1957. 25 Vzr. Rb. Leeuwarden 27 mei 2009, LJN BI5222.


BER_Artikel_03 27

aanspreken – maar dat argument werd verworpen omdat die bij dezelfde banken werden aangehouden (en dus ook onder het beslag vielen).26 Het beslag werd in strijd met art. 436 Rv geacht.27 In hetzelfde vonnis werd met betrekking tot ook in beslaggenomen inboedelgoederen geoordeeld dat de gemeente had moeten aangeven waarom deze ieder voor zich voor de openbare dienst bestemd zouden zijn.28 Omdat de gemeente dat niet had gedaan werd het beslag niet opgeheven.29 Het ligt in de rede dat wanneer afgifte wordt gevorderd van roerende zaken die voor de openbare dienst worden gebruikt – omdat een partij stelt op die zaken rechthebbende te zijn – beslag (ook) is toegelaten.30 Verder wijzen wij op een uitspraak van het Gemeenschappelijk Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba.31

De opvatting dat gelden geen voor de openbare dienst bestemd goed kunnen zijn, heeft in de jurisprudentie geen navolging gekregen Ook het Gemeenschappelijk Hof was van oordeel dat gelden zijn aan te merken als voor de openbare dienst bestemde goederen. De opvatting van Jansen werd uitdrukkelijk van de hand gewezen. Volgens het Gemeenschappelijk Hof was door de beslaglegger niet geconcretiseerd dat het ten laste van het Land Aruba gelegde derdenbeslag onder een bankinstelling tegoeden had getroffen die niet voor de openbare dienst waren bestemd. Op voorhand werd aangenomen dat dat wel het geval was en dat de beslaglegger het tegendeel diende aan te tonen.32 Deze slaagde daar niet in. In het kader van dit ‘binnenlandse’ blokje wijzen wij tot slot op de uitspraken die betrekking hebben op voor ont-

26 De uitspraak raakt een interessant punt. Een derdenbeslag treft in beginsel al hetgeen de derde aan de debiteur verschuldigd is. Zodra vast komt te staan dat bij een bank voor de openbare dienst bestemde gelden zijn ondergebracht ligt het beslag dus voor opheffing gereed. Immers alle gelden zijn beslagen dus ook die waarop geen beslag mag rusten. Wanneer bij diezelfde bankinstelling ook gelden worden aangehouden die niet voor de openbare dienst bestemd zijn zou het beslag zich dus moeten beperken tot de vordering van de overheid op de desbetreffende bankinstelling voor het daarmee corresponderende bedrag. 27 Het beslag werd desalniettemin niet opgeheven omdat het beroep van de gemeente op art. 436 Rv misbruik van recht opleverde. 28 In vzr. Rb. Zwolle 27 maart 2000, KG 2000, 163 werd uitspraak gedaan op een deurwaardersbezwaar ex art. 438 lid 4 Rv. Geoordeeld werd dat de deurwaarder terecht had geweigerd ten laste van het waterschap Groot Salland beslag te leggen op de kantoorinventaris, archiefstellingen, de complete automatisering alsmede op het aanwezige rollend materieel. Deze werden alle aangemerkt als goederen bestemd voor de openbare dienst. 29 Vzr. Rb. Leeuwarden 27 mei 2009, LJN BI5222, r.o. 4.5. 30 Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 30 mei 2007, LJN BA6146. 31 Gemeenschappelijk Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba 25 maart 2003, LJN AO4066; zie hierover ook noot 9. 32 In casu ging het om art. 312a Rv van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de Nederlandse Antillen en Aruba dat nagenoeg gelijkluidend is.

27

09-08-2011 11:30:54

wikkelingshulp bestemde gelden. Deze worden beschouwd als gelden met een Nederlandse openbare bestemming.33 En dat ongeacht of de gelden ook voor de openbare dienst zijn bestemd in het ontvangende land. De verlening van ontwikkelingshulp vindt plaats in het kader van de uitoefening van publieke taken door de Staat en dient derhalve als openbare bestemming te worden aangemerkt. De behartiging van deze publieke taak mag niet door het leggen van beslag worden gefrustreerd.34

Eigen opvatting Voornoemde uitspraken duiden er ons inziens niet op dat art. 436 Rv eng wordt geïnterpreteerd.35 Voor een enge interpretatie pleit in zoverre dat waar de Hoge Raad in zijn arrest van 9 februari 192836 het begrip ‘algemeene landsadministratie’ strikt uitlegde – omdat art. 1 van de Wet van 24 januari 1815 een uitzonderingsbepaling was – het wellicht in de rede ligt thans hetzelfde te doen ten aanzien van het begrip ‘goederen bestemd voor de openbare dienst’. Daartegen pleit juist weer dat wanneer er met Cleveringa van uit wordt gegaan dat de wetgever met het inruilen van art. 1 van de Wet van 24 januari 1815 voor (thans) art. 436 Rv37 geen inhoudelijke wijziging heeft beoogd – en concrete aanwijzingen daarvoor ontbreken – niet goed valt in te zien waarom een artikel dat qua materieel beschermingsbereik zo ruim was – althans ten aanzien van de Staat – thans eng zou moeten worden geïnterpreteerd.

Een belastingvordering van ‘onze’ fiscus heeft evengoed een publieke bestemming Daarbij moet wel worden onderkend dat art. 436 Rv meer dan haar ‘voorganger’ een dynamisch karakter heeft. Het verbod is immers aan de bestemming van het goed verbonden. Naarmate de overheid meer taken aan zich trekt, breidt het aantal voor beslag onvatbare goederen zich uit.38 In die zin is de interpretatie van het artikel zo eng als de overheidszorg breed is. Heeft een goed een publieke bestemming – zoals ontwikkelingsgelden maar ook bijvoor33 Zie de conclusie van A-G Moltmaker bij HR 3 mei 1985, NJ 1985, 646 (Vriesde/Staat), onder 2.4.2. 34 Vzr. Rb. ‘s-Gravenhage 7 februari 2005, «JBPr» 2005, 28, r.o. 4.5, m.nt. J.W. Westenberg. Zie in verband met deze uitspraak overigens ook vzr. Rb. ’s-Gravenhage 3 december 2004, «JOR» 2005, 52, m.nt. E. Loesberg. Deze voorzieningenrechter wees het verzoek om opheffing van het (zelfde) beslag af. Laatstgenoemde uitspraak stond overigens volledig in het teken van art. 479 lid 2 Rv en niet van art. 436 Rv. Art. 479 lid 2 Rv bepaalt dat de Staat of een ander (Nederlands) openbaar lichaam waaronder derdenbeslag is gelegd om redenen van het openbaar belang daartegen kan opkomen. Alsdan is het dus niet de Staat (of dat openbaar lichaam) die de beslagene is, maar is hij ‘slechts’ derde-beslagene. 35 Zo ook: A.W. Jongbloed, Executierecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 25, al baseert hij dat op het aantal partijen ten aanzien waarvan het beslagverbod geldt. Zo acht hij verdedigbaar dat het verbod zich ook uitstrekt tot openbare nutsbedrijven. 36 HR 9 februari 1928, NJ 1928, 691. 37 Alsmede voor (thans) art. 479 Rv met betrekking tot het onder de overhead gelegde derdenbeslag. 38 Jansen, a.w., p. 41.

28

BER_Artikel_03 28

beeld de gelden voor uitkeringen en subsidies die door de voorzieningenrechter Leeuwarden werden aangehaald – dan is sprake van een voor de openbare dienst bestemd goed. Daarbij lijkt het in de rede te liggen om de overheid te belasten met het bewijs dat het beslagen goed voor de openbare dienst bestemd is, nu zij immers het rechtsgevolg van art. 436 Rv inroept. Zeker is dat echter niet. Wanneer – zoals het Gemeenschappelijk Hof doet – ervan wordt uitgegaan dat aan de overheid toebehorende goederen (in casu gelden) in beginsel voor de openbare dienst zijn bestemd is het juist aan de beslaglegger om te bewijzen dat het in zijn geval anders ligt en beslag wel was toegelaten.

De jurisprudentie deel II (‘buitenlandse’ zaken en het volkenrecht) Dat laatste – beslaglegger moet bewijzen dat beslag wel is toegelaten – is in elk geval wel de lijn die wordt aangehouden in de rechtspraak met betrekking tot (derden)beslag op door ambassades hier te lande aangehouden bankrekeningen. Die uitspraken zijn relevant nu aangenomen wordt dat ook aan buitenlandse overheden een beroep op art. 436 Rv toekomt.39 Vanwege het inventariserende karakter van deze bijdrage willen wij ook (kort) stilstaan bij die op buitenlandse overheden betrekking hebbende uitspraken. In de lagere jurisprudentie40 is herhaaldelijk uitgemaakt dat gelden, die bestemd zijn voor het financieren van oprichting, in stand houden en doen functioneren van ambassades, dienen te worden aangemerkt als goederen bestemd voor de openbare dienst, die niet vatbaar zijn voor beslag. Een andere bestemming van de gelden dient door de beslaglegger te worden aangetoond.41 Het antwoord op de vraag of beslag is toegestaan op goederen van vreemde staten, en van lichamen die een buitenlandse overheid representeren (zoals ambassades) of een bestemming van buitenlands openbaar nut realiseren kan via twee wegen beantwoord worden: naast die van art. 436 Rv ook die van het leerstuk van de volkenrechtelijke immuniteit van executie.42 Het verschil tussen de volkenrechtelijke en de nationaal-

39 Zie onder meer: Broekveldt, a.w., p. 144-145; Jongbloed, a.w., p. 25. 40 Zie: vzr. Rb. Amsterdam 5 april 1984, KG 1984, 123; vzr. Rb. Rotterdam 14 mei 1998, KG 1998, 251; vzr. Rb. Amsterdam 24 februari 1999, NJ 1999, 622; vzr. Rb. ‘s-Gravenhage 3 december 2004, «JOR» 2005, 52, m.nt. E. Loesberg. 41 Zie hierover ook de noot van Broekveldt onder HR 11 juli 2008, «JBPr» 2008, 51. 42 Op grond van art. 3a Gerechtsdeurwaarderswet (GDW) dienen gerechtsdeurwaarders bij het verrichten van ambtshandelingen overigens rekening te houden met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Staat. De Staat kan de deurwaarder krachtens art. 3a lid 2 GDW aanzeggen dat het verrichten van een opgedragen ambtshandeling in strijd is met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Staat. De deurwaarder is door deze aanzegging niet langer bevoegd de (nog niet verrichte) ambtshandeling te verrichten. Is de ambtshandeling al uitgevoerd dan kan de Minister van Justitie de deurwaarder op grond van hetzelfde artikel aanzeggen het beslag op te heffen.


09-08-2011 11:30:54


rechtelijke benadering lijkt met name te liggen in de bewijslast. In het kader van het volkenrecht is immuniteit van executie hoofdregel en dient degene die verhaal zoekt te stellen en te bewijzen dat het beslagen goed een non-gouvernementele, commerciële bestemming heeft. Zoals hiervoor opgemerkt is het echter geen uitgemaakte zaak dat in het kader van art. 436 Rv het tegenovergestelde geldt. Los van de bewijslast komen de maatstaven van het volkenrecht en het nationale recht in wezen op hetzelfde neer. Broekveldt43 merkt in dat verband op dat art. 436 Rv zo veel mogelijk volkenrechtconform moet worden uitgelegd.44 Illustratief voor het feit dat een en ander door elkaar heen loopt is de zaak van een aannemer die een retentierecht uitoefende op het nog niet in gebruik genomen gebouw waarin de kanselarij van de Ierse ambassade zou worden gehuisvest. Het pand werd beschouwd als een goed bestemd voor de openbare dienst en de aannemer moest het retentierecht beëindigen.45 Het beslag op twee onroerende zaken tezamen in gebruik als ambtswoning van de ambassadeur van de Republiek Columbia46 daarentegen werd nu juist weer opgeheven op grond van een regel uit het volkenrecht (het Verdrag van Wenen inzake Diplomatiek Verkeer).47 Tot besluit wijzen wij op het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008.48 De aan dat arrest ten grondslag liggende zaak betrof een derdenbeslag gelegd door Azeta B.V. onder JCR B.V. ten laste van de Republiek Chili. JCR was uit hoofde van haar aandeelhouderschap in een Chileense vennootschap dividendbelasting verschuldigd aan Chili. De Hoge Raad oordeelde dat de immuniteit van executie naar 43 Aant. 3 op art. 436 Rv, in: P. Vlas (red.), Burgerlijke rechtsvordering, Deventer: Kluwer (losbl.). 44 Het volkenrechtelijk beginsel van immuniteit werkt via art. 13a Wet algemene bepalingen (Wet AB) door in het interne Nederlands recht. Th.M. de Boer merkt in zijn noot onder HR 11 juli 2008, NJ 2010, 525 op dat het primaat bij het volkenrecht ligt omdat een regel van Nederlands beslagrecht die niet zou stroken met een in het volkenrecht erkende uitzondering op de uitvoerbaarheid van rechterlijke vonnissen en authentieke akten door of via art. 13a Wet AB opzij gezet kan worden. 45 Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 9 januari 2009, «JOR» 2009, 173, m.nt. I. Spinath. 46 HR 24 september 2010, LJN BM7679. 47 In andere – en ons inziens onjuiste – zin vzr. Rb. ’s-Gravenhage 10 augustus 2006, LJN AY6030 die ons inziens ten onrechte een onderscheid maakt tussen executoriaal en conservatoir beslag. 48 HR 11 juli 2008, «JBPr» 2008, 51, m.nt. L.P. Broekveldt.


BER_Artikel_03 29

de thans in Nederland als ongeschreven volkenrecht aanvaarde regels niet absoluut is, maar dat belastingvorderingen in het algemeen moeten worden aangemerkt als goederen met een publieke bestemming, en derhalve niet vatbaar zijn voor uitwinning. Broekveldt – en daarmee keren wij weer terug naar de ‘binnenlandse situatie’ – werpt de vraag op of een belastingvordering ook onder het beslagverbod van art. 436 Rv zou vallen. Hij beantwoordt die vraag bevestigend.49 Wij zijn dat met hem eens. Niet valt in te zien waarom het daarbij nog zou uitmaken dat het in casu om een vordering van de Republiek Chili ging.50 Een belastingvordering van ‘onze’ fiscus heeft evengoed een publieke bestemming. En een goed met een publieke bestemming is ons inziens een goed dat is bestemd voor de openbare dienst en daarmee niet vatbaar voor beslag.

Uitleiding Wij realiseren ons dat bovenstaande uiteenzetting over art. 436 Rv tamelijk theoretisch aandoet. Met ‘zijn’ voorganger meegerekend bestaat het artikel al bijna 200 jaar. En toch heeft dat – als we ons beperken tot de ‘binnenlandse’ zaken – tot weinig meer dan een handvol gepubliceerde uitspraken geleid. De laatste maanden hebben ons er echter aan herinnerd dat ook overheden in geldproblemen kunnen komen. En dan kan die theorie zomaar praktijk worden.

Over de auteurs Mr. H.J.S.M. Langbroek en mw. mr. L.M.A. van Wijngaarden-Gooijer zijn respectievelijk advocaat en support lawyer bij Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn. Mr. Langbroek is tevens redacteur van dit tijdschrift.

49 Zie zijn noot in «JBPr». 50 Anders: J.W.A. Biemans, ‘Vorderingen op naam niet vatbaar voor beslag’ in: N.E.D. Faber (red .), Knelpunten bij beslag en executie, Deventer: Kluwer 2009, p. 115. Wij kunnen diens betoog niet helemaal volgen, onder meer niet omdat hij verwijst naar art. 479 Rv dat ten deze niet van toepassing was (omdat er geen derdenbeslag was gelegd onder de Staat of een ander openbaar lichaam).

29

09-08-2011 11:30:54

HR 8 juli 2011: Gemiste kans of taak voor de wetgever? mr. A.j. van der meer

Hoge Raad 8 juli 2011, zaaknr. 09/04150, LJN BQ1823 (mr. Fleers, mr. Van Schendel, mr. Bakels, mr. Streefkerk en mr. Asser) (Concl. A-G Huydecoper) Arrest in de zaak van: STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR FORWARD BUSINESS PARKS, gevestigd te Haarlemmermeer, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], advocaat: mr. H.J.W. Alt, 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. LAFRANCA STIFTUNG, gevestigd te Vaduz, Liechtenstein, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: K.G.W. van Oven. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Stichting AK en [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 173993/HA ZA 02-277 (DH) van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 26 juni 2002, 9 maart 2005 en 6 april 2005; b. het arrest in de zaak 105.003.028/01 van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 7 april 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Stichting AK beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest 30

BER_Artikel_04 30

gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Stichting AK toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. D.J.J. Maessen, beiden advocaat te Amsterdam. Namens [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung is de zaak toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de AdvocaatGeneraal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. De advocaten van Stichting AK, [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung, hebben bij afzonderlijke brieven, alle gedateerd op 22 april 2011, op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door het hof in de rov. 1.1-1.8 van zijn arrest vastgestelde feiten en omstandigheden. Sterk verkort weergegeven komen deze op het volgende neer. [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung hebben op 14 december 2001 ten laste van Stichting AK conservatoir beslag gelegd op 78.959 aan die Stichting in eigendom toebehorende aandelen op naam in Forward N.V. Dit beslag is op 13 augustus 2004 opgeheven. De vordering in verband waarmee het beslag is gelegd, is door de rechtbank Amsterdam afgewezen; het gerechtshof te Amsterdam heeft dit vonnis in hoger beroep bekrachtigd. Als gevolg van het beslag heeft Stichting AK de desbetreffende aandelen niet kunnen leveren aan Landinvest, aan wie ze voor de beslaglegging te koop waren aangeboden. 3.2.1 Stichting AK heeft zich in dit geding op het standpunt gesteld dat [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung tegenover haar onrechtmatig hebben gehandeld door het hiervoor in 3.1 vermelde beslag te leggen en te handhaven. Zij heeft gevorderd dat laatstgenoemden worden veroordeeld de dientengevolge door haar geleden schade te vergoeden, primair te berekenen op de voet van de wette lijke rente over de koopprijs van de aandelen, en subsidiair op de voet van de in het desbetreffende tijdvak geldende “commerciële” rente.


09-08-2011 11:31:55


3.2.2 De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Zakelijk weergegeven overwoog het daartoe als volgt. Weliswaar hebben [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung onrecht matig gehandeld tegenover Stichting AK door beslag te leggen in verband met een vordering die zij niet aannemelijk hebben gemaakt, maar laatstgenoemde heeft niet onderbouwd dat zij enige schade heeft geleden doordat de koopprijs van de aandelen niet is uitbetaald. Het was de bedoeling van partijen bij de koopovereenkomst, Stichting AK en Landinvest, dat de koopsom die laatstgenoemde moest betalen voor de aandelen in Forward N.V., geheel uit het vermogen van Forward N.V. afkomstig zou zijn. Als het beslag niet zou zijn gelegd, zou Stichting AK haar aandelen aan Landinvest hebben geleverd tegen een koopprijs per aandeel die gelijk is aan het eigen vermogen van Forward N.V. nadat alle activa waren gerealiseerd en alle kosten en schulden waren betaald, gedeeld door het aantal uitstaande aandelen. Dit zou voor de aandeelhouders van Forward N.V. hebben betekend dat zij het in die vennootschap aanwezige vermogen zouden krijgen uitgekeerd als koopsom, en niet als dividend waarover een superdividendbelasting van 20-25% is verschuldigd. Art. 6:119 BW is niet recht streeks van toepassing omdat het in dit geding niet gaat om schade die is geleden als gevolg van vertraging in de voldoening van een geldsom, maar om een vordering tot vergoeding van schade, veroorzaakt door een onrechtmatig gelegd beslag. Omdat ook aan de ratio van deze bepaling niet is voldaan, aangezien Stichting AK recht blijft houden op de rendementen op door Landinvest niet betaalde bedragen, is er geen aanleiding voor analoge toepassing van deze bepaling. Doordat de koopprijs niet is uitbetaald, is het bedrag daarvan in Forward N.V. blijven zitten en heeft die vennootschap daarover dus extra rendement kunnen maken, waartoe Stichting AK is gerechtigd. 3.3 Onderdeel 1a van het hiertegen aangevoerde middel – onderdeel 1 bevat geen klacht, maar een inleiding – keert zich tegen de oordelen van het hof dat art. 6:119 BW in dit geding niet rechtstreeks van toepassing is, en dat voor analoge toepassing daarvan geen aanleiding bestaat. Het onderdeel treft geen doel. Art. 6:119 strekt ertoe de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom te fixeren op de wettelijke rente, zulks ter wille van de rechtszekerheid en van de hanteerbaarheid van het recht op dit punt. Aldus behoeft de schuldeiser enerzijds niet te bewijzen enige schade te hebben geleden ten gevolge van de vertraging in de voldoening van de hem toekomende geldsom, maar kan hij anderzijds geen hogere vergoeding vorderen indien zijn schade meer dan het fixum zou belopen (HR 14 januari 2005, LJN AR0220, NJ 2007/481). In deze bepaling ligt dus in meer dan één opzicht een af wijking besloten van het uitgangspunt dat de schuldeiser zijn werkelijk geleden schade vergoed dient te krijgen. Daarom verzet haar in zoverre uitzonderlijke aard zich tegen een ruime uitleg, zoals door onderdeel 1a bepleit, die afwijkt van zowel de bewoordingen waarin deze bepa ling is gesteld, als van de daarop gegeven toelichting. Om


BER_Artikel_04 31

dezelfde reden is er geen aanleiding voor analoge toepas sing van deze bepaling op het onderhavige geval, waarin de aansprakelijkheid van [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung tegenover Stichting AK niet erop is gebaseerd dat zij in verzuim verkeren met de voldoening van een geldsom, maar dat zij onrechtmatig beslag hebben gelegd en gehandhaafd op een aan Stichting AK toekomend aandelenpakket. De dientengevolge verschuldigde schadevergoeding moet worden berekend door met elkaar te vergelijken de situatie waarin laatstgenoemde als gevolg van de beslaglegging daadwerkelijk verkeert, en de situatie waarin zij zou hebben verkeerd als het beslag niet was gelegd en gehandhaafd. 3.4 De onderdelen 1b, 2a en 2b van het middel – onderdeel 2 bevat geen klacht – houden diverse klachten in voor het geval, althans met als uitgangspunt, dat het hof zijn oordeel mede op voordeelstoerekening heeft gebaseerd. Zij missen feitelijke grondslag omdat het hof zijn oordeel niet, ook niet mede, op voordeelstoerekening heeft gebaseerd, maar op het oordeel dat Stichting AK niet heeft onderbouwd dat zij enige schade heeft geleden doordat de koopprijs van de aandelen niet is uitbetaald of doordat dividenden later zijn uitbetaald. De onderdelen kunnen dus niet tot cassatie lei den. 3.5 Ook onderdeel 2c kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de daardoor aangevoerde klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.6 Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 2, 2a, 2b en 2c. Nu laatstgenoemde onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden, geldt hetzelfde voor onderdeel 3. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Stichting AK in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van zowel [verweerder 1] als [verweerder 2] en Lafranca Stiftung begroot op telkens € 384,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juli 2011.

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Huydecoper) Feiten en procesverloop 1. Het gedeelte van de feiten uit de eerdere instanties dat in cassatie nog van belang is, laat zich betrekkelijk kort samenvatten: - de eiseres tot cassatie, de Stichting Administratiekantoor, is houdster van een groot deel van de aandelen in Forward Business Parks 2000 B.V. Forward Business Parks is, samen

31

09-08-2011 11:31:55

met onder andere Landinvest B.V., betrokken bij onroerend goed-projecten in de nabijheid van de luchthaven Schiphol. De verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., hebben in de bedoelde projecten geïnvesteerd door het nemen van aandelen in (een rechtsvoorgangster van) Forward Business Parks. Later hebben [verweerder] c.s. Forward Business Parks (en anderen) aangesproken terzake van het feit dat zij, kort gezegd, onder invloed van misleidende informatie de desbetreffende investering hadden gedaan. - De procedure die thans in cassatie ter beoordeling staat, is door [verweerder] c.s. begonnen tegen Landinvest, Forward Business Parks en de Stichting Administratiekantoor. De vorderingen van [verweerder] c.s. in deze zaak strekten ertoe dat aantasting van het vermogen van Forward Business Parks, met het oog op verhaal voor de andere, onder het vorige “gedachtestreepje” vermelde vordering, werd tegengegaan. Ter verzekering van deze vorderingen werd in december 2001 beslag gelegd op de door de Stich ting Administratiekantoor gehouden aandelen in Forward Business Parks. Dit beslag is geruime tijd later, in december 2004, opgeheven. In deze procedure werd in reconventie onder meer schadevergoeding gevorderd wegens het feit dat het ten laste van de Stichting Administratiekantoor gelegde beslag onrechtmatig zou zijn. - De onder het eerste “gedachtestreepje” hierboven vermelde vordering van [verweerder] c.s. werd in de feitelijke instanties ondeugdelijk bevonden.1 Daarmee lag in de rede dat het onder het vorige “gedachtestreepje” vermelde beslag inderdaad jegens de beslagene als onrechtmatig had te gelden. - Kort voordat het beslag werd gelegd, had Landinvest2 een bod uitgebracht op alle aandelen in Forward Business Parks. De aangeboden koopsom zou berekend worden naar de gerealiseerde waarde van de activa van Forward Business Parks – eenvoudig gezegd: zou overeenkomen met het geld dat zich in die vennootschap bevond (waar nodig: na realisatie van niet uit liquide middelen bestaande activa). Gesteld was, dat dit aanbod door de Stichting Administratiekantoor is aanvaard. In cassatie is er veronderstellenderwijs van uit te gaan dat de desbetreffende koop, als het beslag van [verweerder] c.s. op de door de Stich ting Administratiekantoor gehouden aandelen niet zou zijn “tussengekomen”, zou zijn afgewikkeld.3 - De gelden waarmee de koopprijs zou worden voldaan, zouden geheel uit het vermogen van Forward Business Parks afkomstig zijn. Aangezien de koopprijs ook bere

kend werd naar de gerealiseerde “contante waarde” van dat vermogen, zou de transactie er op neerkomen dat het vermogen van Forward Business Parks werd aangewend om hetzelfde bedrag als koopprijs aan de aandeelhouders te betalen. 2. Zoals in alinea 1 al ter sprake kwam, heeft de Stichting Administratiekantoor in deze zaak reconventioneel schadevergoeding gevorderd wegens het beslag van [verweerder] c.s. dat inmiddels, naar ook het hof in het in dit cassatieberoep bestreden arrest tot uitgangspunt heeft genomen, als onrechtmatig heeft te gelden. Daarbij verdedigde de Stichting Administratiekantoor dat de schade moet worden begroot naar rato van de wettelijke rente over de koopprijs voor de aandelen die ingevolge de in het vierde “gedachtestreepje” in de vorige alinea beschreven koopovereenkomst verschuldigd was, maar die als gevolg van het beslag niet aan de Stichting Administratiekantoor is uitbetaald; althans naar rato van de “commerciële” rente die de Stichting Administratiekantoor over de koopprijs had kunnen bedingen wanneer zij die zou hebben ontvangen. 3. De in alinea 2 bedoelde schadevordering werd in beide feitelijke instanties afgewezen.4 Het hof oordeelde dat de bepalingen betreffende wettelijke rente op dit geval niet, rechtstreeks of analogisch, toepasselijk zijn. Wat de subsidiaire grondslag betreft oordeelde het hof dat onaannemelijk was dat de Stichting Administratiekantoor schade had geleden. De gelden waaruit de koopprijs zou hebben moe‑ten worden voldaan waren immers, toen deze niet hoefde te worden voldaan, in Forward Business Parks blij ven zitten. Forward Business Parks kon daarop, op dezelfde voet als de Stichting Administratiekantoor, rendementen behalen, en de Stichting Administratiekantoor zou daartoe gerechtigd zijn en, zo begrijp ik het, zou die rendementen bij toekomstige verkoop van haar aandelen ook (direct) kunnen realiseren (rov. 2.12 van het in cassatie bestreden arrest; zie ook alinea 36, derde “gedachtestreepje” hierna). Daarom was niet aannemelijk gemaakt dat de Stichting Administratiekantoor enige schade had geleden. 4. De Stichting Administratiekantoor heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen. Namens [verweerder] c.s. is tot verwerping geconcludeerd. De Stichting Administratiekantoor heeft haar standpunt schriftelijk la ten toelichten, en ook de verweerder in cassatie [verweerder 1] en de verweerders [verweerder 2] en Lafranca Stiftung hebben hun standpunten, ieder afzonderlijk, schriftelijk laten toelichten. Van de kant van partijen [verweerder 2] en Lafranca Stiftung is schriftelijk gedupliceerd.

1

Bespreking van de cassatieklachten 5. De cassatieklachten stellen dezelfde vraag aan de orde die ook het hof te beoordelen had:5 namelijk de vraag die de namens de Stichting Administratiekantoor verdedigde wijze van schadebegroting in verband met het ten laste van

2

3

32

BER_Artikel_04 32

Tot aan het einde van het partijdebat in deze zaak was het cassatieberoep tegen de in appel hierover gegeven beslissing(en) nog hangende; zie inmiddels HR 10 december 2010, NJ 2010, 668 en HR 18 oktober 2010, NJ 2010, 545. Voor het onderhavige cassatiegeding doet deze ontwikkeling overigens niet terzake. Landinvest is een tot op zekere hoogte met Forward Business Parks verbonden vennootschap. De Stichting Administratiekantoor is, zoals haar naam al suggereert, opgericht als administratiekantoor voor het beheer van de aandelen in Forward Business Parks. Ook tussen haar en Forward Business Parks/Landinvest bestaan, naar in de rede ligt, hechte organisatorische verbindingen. Het hof neemt dit in rov. 2.8 veronderstellenderwijs tot uitgangspunt.

4 5

Het vonnis van de eerste aanleg is in «JOR» 2005, 137 (kritisch) besproken door S.C.J.J. Kortmann. Het hof kreeg echter, zoals al terloops ter sprake kwam, ook nog andere, in cassatie niet aan de orde gestelde vragen te beoordelen.


09-08-2011 11:31:55


de Stichting Administratiekantoor (onrechtmatig) gelegde beslag aan de orde stelt. Het betreft dus de tweeledige vraag of deze schade in aanmerking komt voor begroting naar rato van de wettelijke rente over het bedrag dat, ware het beslag er niet geweest, als koopsom voor de aandelen aan de Stichting Administratiekantoor had moeten worden betaald (en naar het hof veronderstellenderwijs heeft aangenomen: dan ook zou zijn betaald); althans naar rato van een “commerciële” rente over dat bedrag.6 6. De eerste variant van deze vraag – al-dan-niet toepassing van de regels betreffende wettelijke rente op de feiten in deze zaak – plaatst, zoals in de rechtspraktijk regelmatig het geval is, de beoordelaar voor het probleem, wanneer een bepaalde regel voor (extensieve of eventueel analo gische) toepassing in aanmerking komt in gevallen waarop die regel niet rechtstreeks toepasselijk is, maar die met de wél onder de regel begrepen gevallen (veel) punten van overeenstemming vertonen; en wáár dan de grens moet worden getrokken waarbij toepassing van de regel wel, of juist niet meer in aanmerking komt. 7. Laat ik vóór ik de vraag inhoudelijk aansnijd, voorop stellen dat de redenering die het hof heeft omarmd, op het eerste gezicht plausibel en ook overtuigend lijkt: de Stichting Administratiekantoor vordert schadevergoeding naar rato van over (haar aandeel in) de koopsom berekende rente. Omdat de koop als gevolg van het beslag niet is doorgegaan ontving zij (haar aandeel in) de koopsom niet, maar behield zij wel de aandelen in Forward Business Parks. De koopsom zou zijn betaald uit de in Forward Business Parks gerealiseerde liquiditeiten, die door het niet doorgaan van de koop voor Forward Business Parks beschikbaar bleven. In plaats van de koopsom (in de vorm van rente) rendabel te maken kon men ervoor kiezen dezelfde liquiditeiten binnen Forward Business Parks rendabel te maken. Het hof beoordeelt als onaannemelijk dat het door de Stichting Administratiekantoor in eigen beheer te behalen rendement beter zou zijn dan het rendement dat binnen Forward Business Parks kon worden behaald.7 Aangezien de Stichting 6

7

In de primaire benadering van de Stichting Administratiekantoor gaat het, zoals al even bleek, om het onbetaald blijven van de door Landinvest verschuldigde koopsom. In een subsidiaire benadering wordt een beroep gedaan op dividenden die als gevolg van de beslaglegging door [verweerder] c.s., geruime tijd onbetaald zouden zijn gebleven. Ik denk dat de hierna te bespreken gedachten voor beide varianten van “blokkering” van aan de Stichting Administratiekantoor toekomende geldsbedragen opgeld doen. Ik zal bij mijn bespreking hierna eenvoudigheidshalve telkens slechts het geval van de niet uitbetaalde koopsom onderzoeken (en de subsidiair aangevoerde niet-uitbetaalde dividenden dus niet afzonderlijk bespreken); en ik teken bij dezen aan dat wanneer voor de subsidiaire benadering wordt gekozen, het hierna te besprekene daarvoor gelijkelijk van toepassing is. In het licht van het feit dat de drie aanvankelijk aan de kant van de Stichting Administratiekantoor in deze zaak betrokken rechtspersonen in feite deel uitmaakten van één organisatie, kan ik op zichzelf goed begrijpen dat het hof voor het betoog dat de Stichting Administratiekantoor wezenlijk betere rendementen zou hebben kunnen verkrijgen dan Forward Business Parks, een deugdelijke onderbouwing heeft verlangd (en heeft geoordeeld dat die niet was gegeven). Dat binnen wat de facto één organisatie is, de ene rechtspersoon heel andere resultaten bewerkstelligt dan een andere rechtspersoon die ogenschijnlijk door dezelfde


BER_Artikel_04 33

Administratiekantoor haar aanspraken op de aandelen in Forward Business Parks behield, en, naar het hof kennelijk heeft aangenomen, de mogelijkheid bleef bestaan om die aanspraken door verkoop van die aandelen tegen de “contante waarde” te realiseren,8 stond tegenover het nadeel van het rendementsverlies aan de ene kant een even groot voordeel van rendementsresultaten aan de andere kant; zodat de Stichting Administratiekantoor er materieel in geen enkel opzicht op achteruit ging. Als gezegd: een plausibele redenering; en misschien ook een uitkomst die menigeen als niet onredelijk zal aanspreken; maar de cassatieklachten stellen met kracht aan de orde, dat die uitkomst (en de daarvoor aangevoerde gedachtegang) niet met geldend Nederlands recht spoort. Aanspraak op wettelijke rente? 8. Ik begin mijn onderzoek allicht bij de primaire stelling van de Stichting Administratiekantoor, tevens onderwerp van de eerste cassatieklachten: in een geval als het onderhavige zou er wél aanspraak bestaan op de wettelijke rente. Dat het in art. 6:119 BW geregelde geval hier niet recht‑streeks aan de orde is, vormt geen punt van verschil tussen de partijen, en lijkt ook mij geen punt van discussie: er is geen sprake van een door [verweerder] c.s. aan de Stich‑ting Administratiekantoor verschuldigd geldsbedrag, dat de eerstgenoemden niet tijdig aan de laatstgenoemde hebben betaald. In de door het hof in rov. 2.8 tot uitgangs punt genomen veronderstelling, was Landinvest een koopsom aan de Stichting Administratiekantoor schuldig, en heeft het beslag van [verweerder] c.s. belet dat die koopsom werd voldaan, en zo voor de Stichting Administratiekantoor beschikbaar kwam. Er is dus geen sprake van de “vertra ging in de voldoening van een geldsom” aan de kant van de partijen jegens wie aanspraak op (schadevergoeding naar rato van de) wettelijke rente wordt gemaakt; maar wel mag tot uitgangspunt worden genomen dat de benadeelde partij voldoening van een geldsom is misgelopen als onmiddellijk gevolg van een aan de aansprakelijk gehouden partij(en) verweten, en als onrechtmatig te beoordelen gedraging. 9. Bij de tot standkoming van art. 6:119 BW is wel uitgesproken dat “in het stelsel van het ontwerp ...zich niet meer de situatie (kan) voordoen dat degene die recht op schadevergoeding heeft, schade lijdt wegens inkomsten derving door het missen van een bepaald geldsbedrag, zonder dat de schuldenaar reeds wettelijke rente verschuldigd is.” Dat zou, volgens deze passage(s) uit de Parlementaire geschiedenis, rechtvaardigen dat in het stelsel van het ontwerp een beroep op compensatoire interessen werd uitgesloten.9 De eerste besprekingen van de nieuwe wet verwijzen zonder commentaar naar deze toelichting.10 organisatorische bezetting wordt “bediend”, ligt niet bepaald voor de hand. Ook mij lijkt dit daarom een betoog dat het nodige aan nadere uitleg en toelichting vergt. 8 Zie mijn opmerking in alinea 3 hiervóór en in alinea 36, derde “gedachtestreepje” hierna. 9 Parlementaire Geschiedenis Boek 6, 1981, p. 476. 10 Contractenrecht (losbl.) VI F, Rank, aant. 2939 en 2960; Verbintenissenrecht (losbl.), Rank, art. 119, aant. 7; Barendrecht en Hendrikx in Barendrecht

33

09-08-2011 11:31:55

10. Het lijdt voor mij geen twijfel dat de “schuldenaar” die men in deze toelichting op het oog heeft, de schuldenaar is van het geldsbedrag dat de rechthebbende op schadevergoeding niet (althans: vertraagd) heeft ontvangen, en niet (slechts) de schuldenaar van de schadevergoeding, als die niet tevens de schuldenaar van het niet tijdig betaalde geldsbedrag was. Men heeft hier stellig niet gedacht aan gevallen als dat, dat in deze zaak aan de orde is – al zou een ruimere lezing van de letterlijke tekst van de aangehaalde passage op zichzelf verdedigbaar zijn. 11. Intussen vraagt men zich allicht af waarom de wet als vanzelfsprekend zou voorschrijven dat wie door verzuim van zijn debiteur een bepaald geldsbedrag komt te missen, steeds aanspraak heeft op een forfaitaire schadevergoe ding ten laste van die debiteur in de vorm van de wettelijke rente, terwijl dat wezenlijk anders zou zijn wanneer een ander dan de debiteur van het geldsbedrag (onrechtmatig handelend) de betaling van hetzelfde bedrag belet. Die vraag dringt zich met name op als iemand door het leggen van een achteraf onrechtmatig blijkend beslag een betaling verijdelt. 12. In het hier bedoelde geval kan de benadeelde crediteur zijn debiteur niet voor rente (of schadevergoeding anderszins) aansprakelijk houden: de beslaglegging vormt een legitieme reden om niet te betalen, die, wonderlijke uitzonderingsgevallen daargelaten, niet tot de risicosfeer van de debiteur is te rekenen (maar gewoonlijk voor risico van de crediteur moet komen).11 De schade als gevolg van het uitblijven van betaling is echter dezelfde als wanneer de betaling door aan de debiteur toerekenbare oorzaken achterwege zou zijn gebleven; en voor de oorzaak die de betaling heeft belet is een ander – niet zijnde de debiteur van de “opgeschorte” betaling – rechtens aansprakelijk. Dan dringt zich in enigszins uitgesproken mate op, dat die ander dezelfde schade zou moeten vergoeden die anders ten laste van de debiteur zou zijn gekomen – oftewel, dat deze tenminste de wettelijke rente moet vergoeden.12 13. Als men dat inderdaad zou aanvaarden, heeft dat intussen niet onaanzienlijke consequenties (die van de kant van de Stichting Administratiekantoor ook met verve worden verdedigd): wie beslag legt op de bankrekening van een ander en daarmee uitbetaling van het saldo “blokkeert”, stelt zich in de hier onderzochte gedachtegang bloot aan aanc.s., Berekening van schadevergoeding, 1995, p. 310; Grootveld, BW-krant jaarboek 1991, p. 101. 11 HR 15 april 1994, NJ 1995, 268 m.nt. HJS, rov. 3.3; HR 31 mei 1991, NJ 1992, 261 m.nt. HJS, rov. 3.2. 12 In de “lagere” rechtspraak is bij verhindering van betaling door beslag dan ook wel aansprakelijkheid voor de wettelijke rente aangenomen, hof Den Bosch 4 september 2007, rechtspraak.nl LJN BB3161, rov. 4.12; en voor een geval waarin betaling niet rechtstreeks werd “geblokkeerd”, maar beslag op een onroerende zaak wel leidde tot een regeling waarbij het in geschil zijnde bedrag onder een notaris werd gedeponeerd, hof Amsterdam 26 juli 2007, rechtspraak.nl LJN BB6135, rov. 4.7 - 4.8. In de in dit verband ook wel genoemde uitspraak van hof Den Bosch van 12 september 1995, NJ 1996, 310, ging het volgens mij niet om de onrechtmatige blokkering van een betaling (of een daarmee vergelijkbaar geval) maar per saldo “gewoon” om wettelijke rente, verschuldigd over een door de gedaagde te betalen schadevergoeding.

34

BER_Artikel_04 34

sprakelijkheid voor de wettelijke rente over het saldo, als het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd (en dat ook, als het om een rekening-courant saldo ging dat in de dagelijkse bankpraktijk geen noemenswaardige rente genereert13). Wanneer men dát eenmaal aanvaardt, dringt zich enigszins op dat ook beslag op handelsvoorraden aansprakelijkheid voor de wettelijke rente oproept: zulke voorraden zijn bestemd om te gelde gemaakt te worden. Het beslag belet dat, zodat aan de beslagene, in de termen van het in voetnoot 9 bedoelde citaat uit de Parlementaire Geschiedenis, “inkomstenderving door het missen van een bepaald geldsbedrag” wordt toegebracht.14 Men ziet niet gemakkelijk een rechtvaardiging voor een regel die dit geval weer anders zou beoordelen dan het vorige.15 14. Aanvaarding van de door het middel (primair) voor‑gestelde regel betekent, als men het zo bekijkt, een voor de rechtspraktijk vooralsnog onbekende, en potentieel aanzienlijke uitbreiding van het aansprakelijkheidsrisico dat men door het leggen van beslag over zich afroept. Als gezegd: van de kant van de Stichting Administratiekantoor wordt ook met energie verdedigd dat dat een goede zaak zou zijn, (ook) omdat dat ertoe zou bijdragen dat de onevenwichtigheid die in het Nederlandse beslagrecht wel ten gunste van de beslaglegger wordt gesignaleerd, wordt “rechtgetrokken”.16 15. Het zal zijn gebleken dat ik er niet blind voor ben, dat de primair in cassatie verdedigde opvatting een niet onaanzienlijke verandering betekent ten opzichte van de tot dusver gangbare attitude ten aanzien van de aansprakelijkheid voor beslaglegging. Toch denk ik per saldo dat de opvatting die het middel hier voorstaat, gerechtvaardigd is. Van degene die door het leggen van beslag een ander de beschikking over liquiditeiten (of het equivalent daarvan) ontneemt, mag wat mij betreft verlangd worden dat hij, wanneer het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, opkomt voor de schade naar de maatstaf die ook elders in de wet wordt gehanteerd voor het bepalen van de schade wegens ten onrechte “onthouden” van een geldsbedrag. 13 Aansprakelijkheid voor wettelijke rente veronderstelt immers niet dat de benadeelde werkelijk rente naar rato van de wettelijke rente heeft gederfd, en kan ook bestaan als vaststaat dat er in werkelijkheid helemaal geen rente is gederfd; zie bijvoorbeeld Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 II*, 2009, nr. 213. 14 Hetzelfde geldt allicht wanneer een dergelijk beslag wordt opgeheven tegen zekerheidsstelling, en de zekerheid wordt gegeven onder condities die de beslagene liquiditeiten “ontnemen” (het geval dat in het arrest van hof Amsterdam van 26 juli 2007 uit voetnoot 12 aan de orde was). 15 Even op dit stramien doordenkend, lijkt mij dat aansprakelijkheid naar rato van de wettelijke rente niet zou mogen worden aangenomen bij beslag op objecten die niet bestemd zijn om liquide gemaakt te worden - bijvoorbeeld op als woning of als bedrijfspand in gebruik zijnde onroerende zaken waarvan niet in de rede ligt dat de eigenaar-beslagene verkoop in de zin had. Voor zulke gevallen kan niet worden aangenomen dat aan de beslagene reëel beschikbare (toegang tot) liquiditeiten wordt/worden onthouden. 16 Over die onevenwichtigheid bijvoorbeeld Meijsen & Jongbloed, Conservatoir beslag in Nederland, 2010, p. 98 e.v.; Klaassen in Faber c.s. (red.), Knelpunten bij beslag en executie, 2009, p. 345 e.v.; en mijn bijdrage aan “Hartkampvariaties” (liber amicorum ter ere van Mr. A.S. Hartkamp, 2006), p. 15 e.v.


09-08-2011 11:31:55


16. Die uitkomst lijkt mij juist omdat het niet valt te recht vaardigen dat het onthouden van liquiditeiten door verzuim van betaling (het geval waarop art. 6:119 BW recht streeks van toepassing is) wat betreft de aansprakelijkheid voor schade geheel anders behandeld zou worden dan het geval dat iemand hem toekomende liquiditeiten worden onthouden doordat een derde – op tot aansprakelijkheid leidende wijze – de betaling blokkeert. Het lijkt (ook) mij daarnaast aanbevelenswaardig, dat de voorgestelde regel meebrengt dat een betere verdeling wordt verkregen van de risico’s die door het leggen van beslag worden ondervangen aan de ene kant, tegenover de risico’s en nadelen die beslag in het leven roept, aan de andere kant. Maar ik kan slechts beamen dat dit een relevante wijziging van de vooralsnog gangbare benadering van de risicoverdeling in verband met beslag is, en dat de beoordeling van de hier gestelde vraag ook het meewegen van de praktijkgevolgen van zo’n wij ziging aan de orde stelt. Hoe die weging wat mij betreft uitvalt, heb ik al aangegeven. 17. Ik heb mij afgevraagd of het beeld verandert als men erbij betrekt dat er ook – zij het vrij uitzonderlijk – andere oorzaken dan beslag denkbaar zijn, waarbij onrechtmatig handelen van een derde belet dat een crediteur een betaling tijdig van zijn debiteur ontvangt. Bijwege van verzonnen voorbeeld: een fout van een bankemployé veroorzaakt, dat een cruciale betaling aanzienlijke vertraging oploopt. Ver ondersteld dat de fout aansprakelijkheid van de betrokkene en van zijn werkgever met zich meebrengt – is ook dan gerechtvaardigd dat de schade naar rato van de wettelijke rente wordt begroot (met als denkbare verdere consequentie dat een materiële schade die de wettelijke rente te boven gaat, misschien niet kan worden gevorderd)? Ik erken dat ik niet zo ver ben dat ik vragen als deze zonder voorbehoud zou willen beantwoorden. Voor het geval van onrecht matig beslag liggen de verhoudingen zo, dat de hierboven verdedigde uitkomst mij bepaald aanbevelenswaardig lijkt – maar of iets dergelijks geldt voor andere onrechtmatige veroorzakingen van het ophouden van betalingen tussen derden, is minder duidelijk. Voor wie aarzelt over de keus voor het door mij aanbevolen pad, levert dat dan een contra-indicatie op. 18. Zoals al terloops aan de orde kwam, roept het toelaten van (extensieve dan wel analogische) toepassing van de regels betreffende wettelijke rente op gevallen die (net) buiten het bereik vallen dat art. 6:119 BW specifiek aanduidt, ook de vraag op of de bijzonderheden die verder met die regels gepaard gaan, dan alle onverkort van (overeenkomstige) toepassing zijn. In de vorige alinea noemde ik in dit verband de regel, dat waar op wettelijke rente aanspraak bestaat geen verdere schadevergoeding uit hoofde van de niet-ontvangen geldmiddelen kan worden gevorderd (uitgezonderd het geval dat er een hogere rente was overeengekomen en het geval van art. 6:119a BW). Het geval dat vandaag ter beoordeling staat vestigt de aandacht op de in de recht spraak van de Hoge Raad ontwikkelde regel, dat waar wettelijke rente verschuldigd is, geen beroep op het leerstuk


BER_Artikel_04 35

van de voordeelstoerekening kan worden gedaan.17 Ik zal deze vraag in alinea 32 hierna nader onderzoeken. Subsidiair: schadevergoeding naar rato van de gemiste rente? 19. Onderdeel 2 van het middel gaat er van uit dat het hof bij zijn verdere beoordeling – het gaat dan natuur lijk om de subsidiaire schadebenadering, dus in de variant waarin géén aansprakelijkheid naar rato van de wettelijke rente wordt aangenomen – toepassing heeft gegeven aan, of toepassing had behoren te geven aan het leerstuk van de voordeelstoerekening, zoals dat vooral is neergelegd in art. 6:100 BW. Van de kant van [verweerder] c.s. wordt er op gewezen dat het hof zijn oordeel niet in de sleutel van (het leerstuk van) art. 6:100 BW heeft gezet, maar heeft onderzocht of de Stichting Administratiekantoor de schade waarvan zij vergoeding vordert, voldoende heeft gesteld dan wel onderbouwd.18 20. Inhoudelijk komt, zoals ik in alinea 7 hiervóór al aangaf, de argumentatie die het hof in dit verband heeft gebezigd er op neer dat tegenover het nadeel dat de Stichting Administratiekantoor zou hebben kunnen ondervinden van het feit dat zij niet de met Landinvest overeengekomen koopsom heeft ontvangen, voordelen stonden in de vorm van de binnen Forward Business Parks behouden gebleven middelen, waarmee rendementen konden worden verkregen, en waarvoor geldt dat het onaannemelijk is dat die bij de door de Stichting Administratiekantoor zelf te realiseren rendementen achter zouden blijven;19 en terwijl de Stich‑ting Administratiekantoor als de aandeelhoudster, tenslotte ten volle van de bedoelde middelen en rendementen zou (kunnen) profiteren. Materieel is het daarom wel degelijk zo dat het hof bij de beoordeling van het nadeel waarop de Stichting Administratiekantoor haar vordering baseert, voordelen heeft betrokken die in dezelfde context aan de Stichting Administratiekantoor zouden toevallen. 21. In de doctrine is onderkend dat men schade kan benaderen door het “salderen” van aan de tot aansprakelijkheid leidende gebeurtenis toe te rekenen voor- en nade len; waarbij men tot dezelfde uitkomsten kan komen als men bij toepassing van voordeelstoerekening bereikt.20 Verschillende schrijvers pleiten er overigens voor, deze “gesaldeerde” manier van schadebenadering niet te gebrui

17 HR 14 januari 2005, NJ 2007, 481 m.nt. Hijma, rov. 3.5.4; HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275, rov. 3.5. 18 Blijkbaar gaan partijen er overigens van uit dat schade, daar waar géén aanspraak op wettelijke rente kan worden gemaakt, in voorkomend geval wel naar de maatstaf van “compensatoire interessen” kan worden begroot. Dat lijkt mij ook zo te zijn. Het verbod tegen het vorderen van compensatoire interessen dat in art. 6:119 BW besloten ligt geldt alleen dan, als er wél aanspraak op de wettelijke rente kan worden gemaakt. Ik put hiervoor (enige) steun uit HR 11 juli 2008, NJ 2008, 415, rov. 3.4.2. 19 Zoals ik in voetnoot 6 hiervóór al even opmerkte, past het hof een mutatis mutandis identieke redenering toe op de subsidiair namens de Stichting Administratiekantoor verdedigde benadering, waarbij de Stichting Administratiekantoor zou zijn benadeeld door het geruime tijd onbetaald blijven van betaalbaar gestelde dividenden uit Forward Business Parks. Voor die redenering zijn de door mij besproken argumenten dan ook evenzeer van toepassing. 20 Beschouwingen hierover bij Klaassen, Mon. BW B35, Schadevergoeding: algemeen, deel 2, 2007, nr. 75 (e.v.).

35

09-08-2011 11:31:55

ken, (juist) omdat daardoor verwarring in de hand wordt gewerkt tussen de voor voordeelstoerekening te hanteren regels en de verdere regels voor vaststelling en begro ting van schade.21 Deze schrijvers – die daarbij doelen op het vóór 1992 geldende wetboek – stellen overigens dat de gekozen benadering praktisch geen verschil maakt; waarbij zij er kennelijk van uitgaan dat bij de toepassing van voordeelstoerekening enerzijds en de vaststelling van schade aan de hand van salderen van voor- en nadelen anderzijds, dezelfde materiële regels gelden. 22. Dat laatste uitgangspunt lijkt mij in elk geval voor het huidige recht niet (meer) geldig. Art. 6:100 BW houdt immers een aantal wezenlijke beperkingen in als het om toepassing van voordeelstoerekening gaat (op die beperkingen wordt in onderdeel 2 van het middel dan ook een beroep gedaan). Het middel verdedigt dat het hof deze beperkingen bij de gekozen “gesaldeerde” schadevast stelling heeft veronachtzaamd. Er zouden dus, in de in dit geval door het hof gekozen benadering, wezenlijk andere regels zijn toegepast dan er bij toepassing van het leerstuk van de voordeelstoerekening zouden gelden. 23. Ik denk dat wat het middel hier aanvecht, inderdaad niet behoort te worden aanvaard. Wil men uitkomsten vermijden die niet anders dan als willekeurig zijn te kwalificeren, dan moet het niet zo zijn dat de rechter – naar believen – kan kiezen om de in verband met een onrechtmatige gedraging ontstaande positieve gevolgen langs één van twee verschillende wegen in zijn oordeel te betrekken; waarbij dan, al naar gelang van de “toevallig” gemaakte keuze, toepassing van geheel verschillende regels plaats vindt, en navenant verschillende uitkomsten worden bereikt. Het lijkt mij daarom van tweeën een: of men kiest voor de destijds door Bolt en Bloembergen aanbevolen benadering, waarin bij schadebegroting voordelen alleen langs de weg van het leerstuk van de voordeelstoerekening in aanmerking worden genomen (en bij de vaststelling van de “eigenlijke” schade dus alleen de nadelige componenten worden “meegeteld”); óf men aanvaardt (eventueel: daarnaast) de methode van schadevaststelling door saldering van voor- en nadelige componenten, maar houdt dan bij de beoordeling van de voordelige componenten wél de beperkingen in het oog die het leerstuk van de voordeelstoerekening oplegt. 24. In het leerstuk van de voordeelstoerekening worden, zoals in het tweede middelonderdeel wordt betoogd, vrij stringente beperkingen gesteld aan de ruimte waarbinnen opkomende voordelen op het nadeel dat door onrechtmatig handelen werd veroorzaakt, mogen worden toegerekend. Dat gebeurt niet “zomaar”, maar wordt met een beroep op aannemelijke gronden verdedigd. Zeer kort gezegd: in beginsel is iedereen gerechtigd, hem toevallende voordelen zelf te behouden. Wil een opkomend voordeel moeten worden toebedeeld aan een ander (doordat diens aansprakelijkheid voor schade navenant wordt verminderd), dan moet daar 21 Zie bijvoorbeeld Bolt, Voordeelstoerekening, diss. 1989, p. 8 en p. 183 185; Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, diss. 1965, nrs. 218 en 219.

36

BER_Artikel_04 36

een deugdelijke grond voor bestaan. 25. Dat een vermogensbestanddeel rendement oplevert, kan aan de hand van die gedachte(n) gewoonlijk niet worden aangemerkt als een voordeel waarop degeen die terzake van het desbetreffende vermogensbestanddeel jegens de rechthebbende aansprakelijk is geworden, zich kan beroepen:22 het voordeel komt toe aan de gerechtigde tot het vermogensbestanddeel, niet aan de partij die in verband met dat vermogensbestanddeel ten opzichte van die gerechtigde een aansprakelijkheid heeft “opgelopen”. Dat de benadeelde (ook) van het desbetreffende voordeel profiteert, gaat de aansprakelijke (dan) niet aan.23 26. Dat een gerealiseerd voordeel degene die jegens de recht hebbende op dat voordeel aansprakelijk is “niet aangaat” spreekt ook dan aan, wanneer het voordeel in belangrijke mate samenhangt met activiteiten en initiatieven die los van de schadeoorzaak zijn ondernomen door de benadeelde (of zelfs: door anderen): dat de aansprakelijke van de positieve resultaten van zulke activiteiten of initiatieven zou mogen profiteren (ook ten detrimente van degene(n) voor wiens rekening/risico de activiteiten of initiatieven in kwestie werden ondernomen), ligt immers weinig voor de hand.24 In het leerstuk van de voordeelstoerekening geldt dit zelfs dan, als het feit dat de schadeoorzaak achterwege was gebleven, tevens zou hebben meegebracht dat het voordeel dat voor verrekening wordt voorgedragen, niet had kunnen worden gerealiseerd. Het in dat opzicht bestaande nauwe oorzakelijke verband tussen de schadeoorzaak en het voordeel, rechtvaardigt de toerekening dus niet.25 27. De gedachtegang die het hof in deze zaak heeft gevolgd leidt ertoe, dat aan de zojuist aangestipte beperkingen die het leerstuk van de voordeelstoerekening – als gezegd: op weloverwogen gronden – voorschrijft, voor het grootste deel voorbij wordt gegaan. Daardoor verkrijgt het hof, zoals aanstonds nader te bespreken, uitkomsten die in het leerstuk van de voordeelstoerekening als ongerecht vaardigd en niet-redelijk zouden worden gekwalificeerd. Dat dezelfde uitkomsten, geplaatst onder een andere titel (namelijk: vaststelling of gevorderde schade voldoende is onderbouwd), wél als gerechtvaardigd en niet-onredelijk zouden kunnen worden gekwalificeerd, treft dan als weinig aannemelijk. Hier doet zich dan het verschijnsel voor waar ik in alinea 23 hiervóór bezwaar tegen maakte: door de keuze voor schadevaststelling langs de weg van saldering (daar komt, als gezegd, de door het hof gekozen benade

22 HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275, rov. 3.5 (slot). 23 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 II*, nr. 102; HR 1 oktober 2010, RvdW 2010, 1120, rov. 3.5.3 onder c; (opnieuw) HR 14 januari 2005, NJ 2007, 481 m.nt. Hijma, rov. 3.5.4; Von Bar c.s., Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Vol. 4, 2009, p. 3747; afwijkend: Schadevergoeding (losbl.), Lindenbergh, art. 100, aant. 4.2 onder a (waar de zojuist aangehaalde rechtspraak niet volledig lijkt te zijn verwerkt). 24 HR 10 juli 2009, NJ 2011, 43 m.nt. Hijma, rov. 3.7. 25 Illustratief zijn wat dat betreft de al aangehaalde beslissingen HR 10 juli 2009, NJ 2011, 43 m.nt. Hijma, rov. 3.7; HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275, rov. 3.5; zie ook alinea 10 van de conclusie van A - G De Vries LentschKostense voor HR 29 september 2000, NJ 2001, 105 m.nt. Bloembergen, waarnaar de Hoge Raad in dat arrest verwijst.


09-08-2011 11:31:55


ring inhoudelijk op neer) wordt een uitkomst verkregen die afwijkt van wat er bij keuze voor toepassing van voordeelstoerekening uit de bus komt. 28. Immers: in de door het hof aanvaarde redenering neemt, zoals ik al aangaf, de centrale plaats in, het feit dat tegen het nadeel aan de kant van de Stichting Administratiekantoor, bestaand in het niet kunnen beschikken over de door Landinvest verschuldigde koopsom, “opweegt” het voordeel dat Forward Business Parks over dezelfde gelden kon blijven beschikken;26 waarbij het hof aanneemt dat de Stichting Administratiekantoor uit de gelden in kwestie geen beter rendement had kunnen verkrijgen dan Forward Business Parks;27 met als sluitstuk, dat de Stichting Administratie kantoor uiteindelijk van de in Forward Business Parks gegenereerde gelden zou (kunnen) profiteren. 29. In elk geval ten aanzien van de rendementen waarvan wordt aangenomen dat Forward Business Parks die zou hebben kunnen realiseren, valt niet in te zien waarom [verweerder] c.s. er, bij toepassing van het leerstuk van voordeelstoerekening, aanspraak op zouden kunnen ma ken dat die rendementen uiteindelijk aan hen, [verweerder] c.s., ten goede komen. Hoezeer ook juist moge zijn dat de Stichting Administratiekantoor profijt van die rendementen mocht verwachten, het gaat om rendementen die een ander – Forward Business Parks – als uitvloeisel van door die ander zelfstandig ondernomen activiteiten en initiatieven, zou verkrijgen. Verrekenen van dergelijke rendementen met een aan iemand anders dan de rechthebbende opgekomen nadeel, met als uitkomst dat de laatstbedoelde ondanks dat nadeel geen schade heeft onderbouwd, staat haaks op wat in het leerstuk van de voordeelstoerekening als redelijk wordt aangemerkt.28 30. Ik verheel natuurlijk niet dat deze bevindingen in een enigszins gespannen verhouding staan tot wat ik in alinea 7 hiervóór schreef. De juridisch niet geschoolde rechtsgenoot ervaart het vermoedelijk als bepaald niet onredelijk, wanneer een benadeelde niet in één adem staande kan houden dat hem rendement op een niet gerealiseerde koopsom is 26 De koopsom zou tenslotte ten laste van Forward Business Parks komen, zodat hier inderdaad geldt dat tegenover het voordeel voor de Stichting Administratiekantoor een even groot nadeel voor Forward Business Parks zou hebben gestaan. 27 Een gedachte die ik eerder als niet-implausibel aanmerkte, zie voetnoot 7. 28 Het middelonderdeel klaagt er, in alinea’s 10 en 11, afzonderlijk over dat hierbij ook rekening is gehouden met voordelen waarvan niet vaststond dat die waren genoten of dat redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat die zouden worden genoten, terwijl uit HR 1 februari 2002, NJ 2002, 122, rov. 4.5 blijkt dat dat wel een voorwaarde voor de toepassing van voordeelstoerekening is. Van de kant van de Stichting Administratiekantoor zou expliciet zijn betwist dat er binnen Forward Business Parks relevante rendementen waren gerealiseerd. Ik denk dat deze klacht afstuit op het in voetnoot 7 hiervóór aangestipte, en in alinea’s 37 e.v. hierna nader te bespreken gegeven, te weten: dat het hof kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen dat het onaannemelijk is dat de Stichting Administratiekantoor, als deel uitmakende van dezelfde organisatie als Forward Business Parks, een wezenlijk ander rendement zou realiseren dan Forward Business Parks. Dat zo zijnde, kon in het midden blijven welk rendement de beide betrokkenen precies zouden laten zien, en hoefde het hof dat niet onder ogen te zien.


BER_Artikel_04 37

ontgaan én dat daaraan niet(s) afdoet dat hij langs indirecte weg (aanspraken op) rendementen van het voorwerp van de koopovereenkomst, dat als gevolg van het niet doorgaan van de koop voor hem behouden is gebleven, heeft behou‑den. Zoals Bloembergen het in de in voetnoot 21 aangehaalde plaats uit zijn dissertatie uitdrukte: (Als) B aan A de rekening van zijn (d.w.z.: van A’s) daad presenteert, moet B ook de hele rekening presenteren; het zou onredelijk zijn als hij bepaalde gevolgen buiten beschouwing liet. 31. In de rechtspraak waar de in alinea’s 25 - 29 hiervóór neergeschreven beschouwingen op teruggrijpen, is echter voor de daar onderzochte gevallen wél geaccepteerd dat van de rekening alleen de debetzijde werd gepresenteerd, en dat de creditzijde de aansprakelijke in die gevallen niet aanging. Ik erken dat dat in die gevallen waarin de benadeelde een schade presenteert die hem, wanneer de schadeveroorzakende gebeurtenissen achterwege zouden zijn gebleven, langs andere – zij het indirecte – weg óók ten deel zou zijn gevallen, op het eerste gezicht niet altijd als redelijk treft.29 Die uitkomst steunt echter op door de wetgever, en op diens voetspoor door de rechtspraak gemaakte afwegingen, waarbij, zoals al bleek, aan de ruimte voor toepassing van voordeelstoerekening, aan de hand van aannemelijke motieven, tamelijk strikte beperkingen zijn gesteld. 32. Zoals in alinea 18 hiervóór al even ter sprake kwam, leek mij bij de beoordeling van de vraag of art. 6:119 BW in een geval als het onderhavige (extensief dan wel analogisch) mag worden toegepast van belang, dat de Hoge Raad bij zijn uitleg van art. 6:119 BW heeft geoordeeld dat voordeelstoerekening daarbij niet in aanmerking komt.30 Wanneer men dat gegeven zo waardeert, dat de daaruit voortvloeiende consequenties soms niet aan een optimum aan redelijkheid beantwoorden, kán dat er immers toe bij‑dragen dat men per slot van rekening besluit dat extensieve/analogische toepassing van art. 6:119 BW niet moet

29 In de context van de onderhavige zaak: de Stichting Administratiekantoor klaagt dat zij het rendement van de koopsom kwijt is; maar als de koop zou zijn doorgegaan, dan was zij het rendement op de aandelen in Forward Business Parks kwijt geweest (volgens het hof: in een vergelijkbare omvang). In de context van de zaak uit NJ 2000, 275: de verkoopster klaagt over het uitblijven van betaling van de koopsom (en vordert daarover rente); maar ware de koopsom wél betaald en het verkochte afgenomen, dan zou de verkoopster de huurrendementen van het verkochte (en inmiddels aan de koper geleverde) object hebben gederfd. In de context van de zaak uit NJ 2007, 481: wanneer ten onrechte in rekening gebrachte accijnzen haar niet aanleiding hadden gegeven om het kostprijsnadeel aan haar afnemers door te berekenen, dan zou de benadeelde de opbrengsten van de verhoogde verkoopprijzen naar redelijke verwachting nooit hebben kunnen tegemoet zien (en langs die weg hetzelfde nadeel hebben geleden). Zo benaderd, zou men het hier onderzochte verschijnsel in plaats van als “voordeelstoerekening” kunnen kwalificeren als “nadeelsvergelijking” (“het nadeel waarop U Uw vordering baseert zou U bij uitblijven van de schadeoorzaak, langs een andere weg in dezelfde omvang hebben opgelopen”). Maar natuurlijk mag het aan het verschijnsel te verbinden rechtsgevolg niet (alleen) afhangen van de benaming die men daarvoor kiest. 30 De vindplaatsen gemakshalve herhaald: HR 14 januari 2005, NJ 2007, 481 m.nt. Hijma, rov. 3.5.4; HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275, rov. 3.5.

37

09-08-2011 11:31:55

worden aanvaard; óf dat extensieve/analogische toepassing van die bepaling aan navenante beperkingen moet worden onderworpen.31 In de alinea’s 25 - 29 hiervóór heb ik echter verdedigd dat de door het hof in aanmerking genomen gegevens hoe dan ook niet toelaten, dat [verweerder] c.s. zich op het leerstuk van de voordeelstoerekening beroepen. Daarmee verliest de vraag of het onredelijk zou zijn dat ook bij toepassing van art. 6:119 BW aan te nemen, voor deze zaak zijn relevantie. Dat zo zijnde, zie ik geen aanleiding om met het oog op dit gegeven de in alinea 16 hiervóór bereikte uitkomst te herzien of te kwalificeren. 33. Om de in alinea’s 25 - 29 hiervóór besproken redenen beoordeel ik de klacht(en) van middelonderdeel 2 (in alinea’s 6 t/m 9), voor zover die bij het hiervóór betoogde aansluiten, dus als gegrond. Dit middelonderdeel klaagt er in alinea 15 (en hierop vooruitlopend ook in alinea 11) verder over, dat het hof op ontoereikende of logisch niethoudbare gronden het volledige voordeel dat Forward Business Parks naar het oordeel van het hof had kunnen verwerven, heeft “gekort” op de voordelen die de Stichting Administratiekantoor met de van Landinvest te verkrijgen koopsom had kunnen behalen; terwijl er “essentiële” stel lingen zouden zijn aangevoerd die met die benadering niet verenigbaar zijn. 34. Als essentiële stellingen worden in dit verband aangewezen: - dat een eventueel binnen Forward Business Parks gerealiseerd rendement aan vennootschapsbelasting onderworpen zou zijn (en hetzelfde binnen de Stichting Administratie kantoor gerealiseerde rendement niet); - dat bij de voorgenomen verkoop aan Landinvest een extra dividendbelasting (aangeduid met de beeldende term “surtax”) zou zijn vermeden, terwijl die belasting bij dividendbetalingen uit Forward Business Parks (en dus niet via een verkoop van de aandelen) alsnog verschuldigd zou (kunnen) zijn; en - dat de Stichting Administratiekantoor slechts 68% van de aandelen in Forward Business Parks zou hebben gehouden, en daardoor navenant minder zou profiteren van de rendementen van Forward Business Parks. 35. Bij de beoordeling van deze klacht(en) neem ik in aanmerking dat in het partijdebat in appel, de factoren die voor de thans subsidiair voorgestane schadebenadering bepalend waren, slechts summier en bovendien pas in een zeer laat stadium, aan de orde zijn gekomen.32 In de

31 Bijvoorbeeld in die zin, dat daar waar art. 6:119 BW (slechts) analogisch/ extensief wordt toegepast, beroep op het leerstuk van de voordeelstoerekening wél is toegestaan. 32 Ik herinner er, ten overvloede, aan dat de uitleg van de partijstandpunten is voorbehouden aan de rechters van de “feitelijke” instanties, HR 25 maart 2011, rechtspraak.nl LJN BO9675, rov. 3.3; HR 10 september 2010, RvdW 2010, 1022, rov. 3.4.2; HR 21 mei 2010, RvdW 2010, 641, rov. 3.4.2; HR 23 april 2010, RvdW 2010, 580, rov.3.4.2; HR 16 april 2010, NJ 2010, 310 m.nt. Van Schilfgaarde, rov. 3.6.2; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4, 2009, nrs. 105 en 117; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 40.

38

BER_Artikel_04 38

Memorie van Grieven (van de appellanten Landinvest c.s., waaronder de Stichting Administratiekantoor zich in die fase van de procedure bevond), wordt over de subsidiaire schadebenadering niets aangevoerd, en alleen aandacht gevraagd voor de op de wettelijke rente gebaseerde schadebenadering.33 De Memorie van Antwoord van de kant van [verweerder 2] en Lafranca Stiftung ruimt dus, begrijpelij kerwijs, eveneens geen plaats voor dit onderwerp in, terwijl de Memorie van Antwoord van de kant van [verweerder] er in al. 33, 4e en 5e “bulletpoints”, terloops enkele opmerkingen aan wijdt. (Pas) in de pleitnota in appel namens Landinvest c.s. worden, op de in alinea 15 van de cassatie dagvaarding aangegeven plaatsen, een paar opmerkingen aan deze kwestie gewijd.34 36. Met die achtergrond in gedachten, beoordeel ik deze klachten als volgt: -het eerste van de drie in alinea 34 omschreven argumenten is inderdaad op de aangegeven vindplaats in de stukken (namelijk bij pleitnota in de appelinstantie, alinea 88) namens de Stichting Administratiekantoor aangevoerd ten betoge dat de eventueel bij Forward Business Parks behaalde rendementen niet “een op een” als rendement aan de Stichting Administratiekantoor mogen worden toege rekend. Dat is overigens, zoals in de vorige alinea al opgemerkt, gebeurd in een betoog dat uiterst beknopt was, en een navenant beperkte onderbouwing bevatte. Ik meen echter dat het argument hier met (nog juist) voldoende dui delijkheid en precisie is aangevoerd om het hof te verplichten, er rekening mee te houden Dat gezegd zijnde, voert het middel met recht aan dat het hof zonder motivering aan dit argument voorbij is gegaan; terwijl dat argument voor de “gelijkstelling” van de voor- en nadelen die de Stich ting Administratiekantoor zouden zijn toegevallen, wél van betekenis kan zijn. - Voor het derde argument, betreffende het beperkte aandeelhouderschap van de Stichting Administratiekantoor, geldt eveneens dat dit op dezelfde plaats in de stukken is aangevoerd en dat het hof daar zonder motivering aan voorbij is gegaan. Ik merk de cassatieklacht hierover echter aan als ondeugdelijk, omdat dit argument op een logisch onhoudbare grondslag berust. Ervan uitgaande dat de Stichting Administratiekantoor (“slechts”) 68% van de aandelen in Forward Business Parks bezat én dat zij inderdaad rechtstreeks profijt zou trekken van door Forward Business Parks gegenereerde revenuen, is juist dat het profijt telkens maximaal 68% van elk door Forward Business Parks ontvangen bedrag zou betreffen. Hetzelfde 33 In de eerste aanleg was de onderhavige schadevordering van de Stichting Administratiekantoor afgewezen, en daartegen richtte zich het principale appel. Bij gebreke van gegrondbevinding van de op dit gegeven gerichte grieven in het principale appel, komt het leerstuk van de zogenaamde “devolutieve werking” van het appel niet aan de orde, zodat niet terzake doet wat hierover in eerste aanleg was aangevoerd. Ook dat was intussen van zeer beperkte omvang. 34 Het middelonderdeel verwijst (in voetnoot 18) ook naar alinea II.24 van een op 5 april 2007 namens Landinvest c.s. genomen akte (processtuk nr. 19 in het A dossier, map II). Ik kom daarop in alinea 36, derde “gedachtestreepje” terug.


09-08-2011 11:31:55


geldt echter voor de koopprijs die Landinvest zou hebben betaald, en voor de gelden die de Stichting Administratiekantoor daardoor zou hebben kunnen verwerven. Het hier besproken argument berust op het (niet-uitgesproken) uitgangspunt dat de Stichting Administratiekantoor wél de volledige koopsom (voor 100%) zou hebben ontvangen, en vervolgens “maar” op 68% van de later door Forward Business Parks ontvangen revenuen aanspraak kon maken. De Stichting Administratiekantoor kon echter volgens de van haar kant verdedigde stellingen zowel van de koopsom als van later gegenereerde rendementen ten hoogste 68% “claimen”. Het nadelige verschil dat met deze stellingen wordt gesuggereerd, bestond dus in werkelijkheid niet. Aan het feit dat het hof dit argument onbesproken heeft gelaten kan daarom, als irrelevant, voorbij worden gegaan. - het argument betreffende de “surtax”, tenslotte, is volgens mij op de aangehaalde plaatsen uit de appelstukken niet aangevoerd ten betoge dat rendementen van Forward Business Parks niet zonder meer als bate aan de Stichting Administratiekantoor mochten worden toegerekend. Dit argument wordt zowel in de akte van 5 april 2007 als in de pleitnota namens Landinvest c.s. in appel, alinea 60, te berde gebracht ter onderstreping van een betoog van Landinvest c.s. dat de in alinea 1, vierde “gedachtestreepje” hier vóór bedoelde koopovereenkomst als reëel moest worden aangemerkt (in de in eerste aanleg gegeven beslissing was die namelijk als niet-aannemelijk beoordeeld). Het hof had geen aanleiding om hier een argument van de thans in cassatie gesuggereerde strekking op te merken. Dat het hof dat niet heeft gedaan, kan ik dus goed begrijpen. Bovendien heeft het hof, zoals ik zijn beslissing (in rov. 2.12, i.h.b. in regel 6) begrijp, voor ogen gehad dat de Stichting Admini stratiekantoor na de opheffing van het beslag de baten uit Forward Business Parks alsnog zou realiseren door verkoop van de aandelen (en kennelijk: naar dezelfde waarderingsmaatstaf als voorheen).35 In die opvatting wordt, naar het hof kennelijk heeft geoordeeld, de heffing van de “surtax” op dezelfde manier en in dezelfde mate vermeden, als dat bij de aanvankelijk bedongen koop zou zijn gebeurd. In die gedachtegang speelt het nadeel waar deze klacht op doelt geen rol. 37. Ik merk tenslotte in onderdeel 2 van het middel nog een

35 In alinea 16 van de cassatiedagvaarding wordt gesuggereerd dat [verweerder] c.s. geen stellingen van de hier bedoelde strekking zouden hebben aangevoerd. Deze hadden echter wél aangevoerd dat tegenover het rendementsverlies waarop de Stichting Administratiekantoor zich beriep, een navenant voordeel in de vorm van rendement in Forward Business Parks moest staan, waarop de Stichting Administratiekantoor aanspraak kon maken. (Zoals ik in alinea 35 al even aangaf, is dat gebeurd in de Memorie van Antwoord van de kant van [verweerder], processtuk nr. 18 in het A-dossier (map II), in al. 33, 4e en 5e “bulletpoints”.) Het hof kon daarin - in het kader van het, als gezegd, summiere debat dat op dit thema is gevoerd - de gedachte die het hof volgens mij heeft omarmd, besloten achten, dan wel die gedachte als gevolgtrekking aan het namens [verweerder] c.s. gestelde verbinden. De partij die, zoals hier door de Stichting Administratiekantoor was gedaan, een bepaald standpunt pas in het allerlaatste processtuk verder ontwikkelt, moet accepteren dat de rechter het verweer dat de wederpartij dan, met de hieraan inherente beperkingen, naar voren brengt, ruimhartig uitlegt.


BER_Artikel_04 39

inhoudelijke klacht op, in de alinea’s 12 - 14. Die klacht strekt ertoe dat stelplicht en bewijslast bij een beroep op voordeelstoerekening rusten op de partij die zich daarop beroept, en dat het hof dat gegeven zou hebben miskend (met hierop aansluitende motiveringsklachten). Voor zover deze klacht ervan uitgaat dat [verweerder] c.s. niet of nauwelijks aan de bedoelde stelplicht hebben voldaan en dat voor de Stichting Administratiekantoor het tegendeel geldt (en dat dat erop wijst dat het hof de zojuist bedoelde regel miskend heeft), lijkt mij dat de klacht onvoldoende gewicht toekent aan de gegevens die ik in alinea 7 en in voetnoot 7 bij die alinea heb aangestipt: althans voor de Stichting Administratiekantoor en voor Forward Business Parks geldt, dat die klaarblijkelijk deel uitmaakten van dezelfde organisatie, en klaarblijkelijk nauw met elkaar verbonden waren. Dat zo zijnde spreekt goeddeels voor zich dat wanneer de Stichting Administratiekantoor bepaalde rendementen zou kunnen maken, voor Forward Business Parks hetzelfde moet gelden; en dat zo zijnde kan de tot oordelen geroepen feitelijke rechter ook geredelijk menen dat de Stichting Administratiekantoor, als houdster van tenminste 68% van de aandelen in Forward Business Parks, over middelen moest beschikken om Forward Business Parks te laten functioneren op een wijze die met de belangen van de Stichting Administratiekantoor strookte. 38. Wanneer een feitencomplex zich in een zodanige mate opdringt als hier het geval is, kan de rechter oordelen dat ook een betrekkelijk cursorische presentatie daarvan (of van daaraan te verbinden gevolgtrekkingen) aan de stelplicht beantwoordt; en geldt, omgekeerd, dat de partij die in weerwil van de ogenschijnlijke vanzelfsprekendheid van het bedoelde feitencomplex een andere feitelijke situatie wil verdedigen, steekhoudende en overtuigende stellingen aan dat betoog ten grondslag zal moeten leggen, en bij gebreke daarvan de desbetreffende feiten onvoldoende heeft weersproken. Het hof kon in dit geval aannemen dat de zojuist beschreven situatie zich voordeed. Als gezegd, dringt het feitencomplex waarnaar ik zojuist verwees zich in geprononceerde mate op. De Stichting Administratiekantoor had haar stellingen die ertoe strekten dat zij, de Stichting Administratiekantoor, een fraai rendement op de desbetreffende liquiditeiten mocht verwachten maar dat voor Forward Business Parks niet hetzelfde gold, niet of nauwelijks toegelicht.36 39. Ik neem bij een en ander overigens aan dat het bestreden arrest zo moet worden begrepen, dat het hof ervan uit is gegaan dat de stelplicht ten aanzien van het bestaan van voordeelscomponenten die aan de aannemelijkheid van de 36 Zoals al ter sprake kwam, zijn de relevante stellingen in dit verband pas bij pleidooi in appel aangevoerd. In de pleitnota in appel is namens de Stichting Administratiekantoor in alinea’s 79 – 83 uitvoerig toegelicht dat, en hoe, de Stichting Administratiekantoor een goed rendement op de te ontvangen koopsom kon realiseren; en is in alinea 88 met een tweeregelig betoog gesuggereerd dat Forward Business Parks dergelijke rendementen niet had gemaakt of kon maken. Dat het hof hierin niet een voldoende steekhoudende weerlegging van het door [verweerder] c.s. (summier) gestelde, en zich als aannemelijk opdringende feitencomplex heeft gewaardeerd, lijkt mij begrijpelijk.

39

09-08-2011 11:31:56

namens de Stichting Administratiekantoor gestelde schade afdeden, rustte op [verweerder] c.s. Het lijkt mij ongerijmd, te veronderstellen dat het hof zich zou hebben laten leiden door de gedachte dat de Stichting Administratiekantoor, om aan de op haar rustende stelplicht ten aanzien van de schade te voldoen, zowel de gegevens betreffende de voor haar opkomende nadelen moest stellen alsook feiten die konden onderbouwen dat daar geen relevante voordelen mee gepaard gingen. Stellen van (het tegendeel van) het laatste, lag evidentelijk op de weg van [verweerder] c.s. Dat brengt mij ertoe de hier onderzochte klacht(en) als onaannemelijk te beoordelen. 40. Onderdeel 3 van het middel bevat geen zelfstandige klachten; en ook overigens heb ik in het middel geen klachten aangetroffen die ik hiervóór niet al heb besproken. Aangezien, zoals hiervóór bleek, zowel de klachten van middelonderdeel 1 als die van middelonderdeel 2 mij gedeeltelijk gegrond toeschijnen, ligt de navolgende conclusie in de rede. Conclusie Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

Noot mr. A.J. van der Meer In het in mei 2010 in opdracht van de Raad voor de rechtspraak uitgebrachte onderzoeksrapport ‘Conservatoir beslag in Nederland’ wordt door de auteurs, mr. M. Meijsen en prof. mr. A.W. Jongbloed, geconcludeerd dat de ontwikkelingen in de regeling van het conservatoir beslag in de loop der tijden overwegend hebben geleid tot een versterking van de positie van de beslaglegger, met als gevolg een verslechtering van de mogelijkheden voor de beslagene om zich succesvol tegen een beslag te kunnen verweren. Meijsen en Jongbloed komen daarbij tot de conclusie dat de conservatoire beslagpraktijk buiten de gevallen van gegronde, niet betwiste vorderingen niet meer evenwichtig is. Zij maken daaruit de gevolgtrekking dat er in een tegenspraaksituatie met een serieus verweer sprake is van een noodzaak tot versterking van waarborgen voor de beslagene. Die versterking is volgens de auteurs mogelijk bij de verlofverlening, het opheffingskortgeding en voor wat betreft de aansprakelijkheid voor onrechtmatig beslag. De zaak in dit arrest heeft betrekking op de schade die de beslagene stelt geleden te hebben als gevolg van onrechtmatig ten laste van haar gelegd beslag. De Hoge Raad heeft in eerdere uitspraken een duidelijk standpunt ingenomen over onterecht gelegd beslag. Degene die een conservatoir beslag legt handelt voor eigen risico, met dien verstande dat de door het beslag geleden schade – bijzondere omstandigheden daargelaten – door hem moet worden vergoed. Het betreft hier een risicoaansprakelijkheid. Indien de onrechtmatigheid van het beslag is komen vast te staan, dient de beslagene daarna het bewijs te leveren van de schade die hierdoor is ontstaan. In hun rapport wijzen Meijsen en Jongbloed erop dat in de praktijk blijkt dat slechts een be-

40

BER_Artikel_04 40

perkt beroep wordt gedaan op de mogelijkheid om na een onrechtmatig beslag schadevergoeding van de beslaglegger te vorderen. Het is een langdurige en moeizame exercitie, waarbij het bewijsbaar becijferen van de werkelijk geleden schade een van de obstakels vormt. Volgens Meijsen en Jongbloed bevestigt de advocatuur dat de aansprakelijkheid van de beslaglegger op papier een mooie regeling is, doch in de praktijk maar moeizaam toepassing vindt. Hierdoor kan van een goed werkende waarborgfunctie, waar eenvoudig en zonder problemen een beroep op kan worden gedaan, naar het oordeel van de onderzoekers niet worden gesproken. Het onderhavige arrest bevestigt die conclusie. Door Huber, Tan en Lafranca is ten laste van Stichting AK conservatoir beslag gelegd op aan die stichting in eigendom toebehorende aandelen in Forward N.V. De vordering waarvoor dit beslag is gelegd, is afgewezen. Door dit beslag heeft Stichting AK die aandelen niet kunnen leveren aan Landinvest, aan wie ze voor de beslaglegging waren verkocht. Stichting AK vordert van de beslagleggers de schade die zij door dit onrechtmatig beslag heeft geleden, primair te berekenen op de voet van de wettelijke rente over de koopprijs van de aandelen, en subsidiair op de voet van de in het desbetreffende tijdvak geldende ‘commerciële’ rente. De rechtbank wijst de vordering af, welke uitspraak in hoger beroep wordt bekrachtigd. A-G Huydecoper concludeert tot vernietiging van het bestreden arrest. Huydecoper is het met eiseres in cassatie eens – kort gezegd en gesimplificeerd weergegeven – dat indien partij A ten laste van partij B onder diens debiteur C conservatoir verhaalsbeslag legt en dat derdenbeslag blijkt later onrechtmatig te zijn, A dan gehouden is om aan B de wettelijke rente over de beslagen vordering van B op C te vergoeden. Huydecoper noemt het een ‘voor de rechtspraktijk vooralsnog onbekende, en potentieel aanzienlijke uitbreiding van het aansprakelijkheidsrisico dat men door het leggen van beslag over zich afroept’. De Hoge Raad oordeelt anders. Volgens de Hoge Raad ligt in art. 6:119 BW (in meer dan één opzicht) een afwijking besloten van het uitgangspunt dat de schuldeiser zijn werkelijk geleden schade vergoed dient te krijgen en verzet daarom haar in zoverre uitzonderlijke aard zich tegen een ruime uitleg. Toegegeven kan worden dat het niet kunnen beschikken over door een conservatoir beslag geblokkeerde geldsom wat anders is dan vertraging in de voldoening van een geldsom door een schuldenaar, maar met wat goede wil is een wat dat betreft ruime uitleg van het bepaalde in genoemde wetsbepaling zeker denkbaar. Voor een dergelijke ruimere uitleg bestaan goede gronden. Die betreffen de hiervoor door Meijsen en Jongbloed gesignaleerde problemen die het in de praktijk moeilijk maken om in geval van een onrechtmatig beslag schadevergoeding van de beslaglegger te vorderen. In feite gaat het daarbij om hetzelfde probleem als de te laat betaalde crediteur voor wat betreft het vaststellen van zijn schade zou hebben als die zich niet op artikel 6:119 BW had kunnen beroepen. Terecht werpt Huyde-


09-08-2011 11:31:56


coper de vraag op waarom de wet als vanzelfsprekend zou voorschrijven dat wie door verzuim van zijn debiteur een bepaald geldsbedrag komt te missen, steeds aanspraak heeft op een forfaitaire schadevergoeding in de vorm van de wettelijke rente, terwijl dat wezenlijk anders zou zijn wanneer een ander dan de debiteur door onrechtmatig handelen het over dat geldsbedrag kunnen beschikken blokkeert. Bij een onrechtmatig beslag, omdat het ongegrond was of als vexatoir moet worden aangemerkt, zal de beslagene voor de vaststelling van de aansprakelijkheid van de beslaglegger van de schade van dat beslag het causaal verband tussen de beslaglegging en die schade moeten aantonen. Bij door de beslaglegger betwiste schadeposten zal de beslagene bovendien moeten bewijzen dat die posten aan het beslag toegerekend dienen te worden. Meijsen en Jongbloed geven in hun rapport de nodige voorbeelden van de problemen die dit door de in deze situatie toepasselijke algemene regels inzake schadevergoeding voor de ten onrechte beslagene oplevert. Ook de onderhavige uitspraak levert daarvan een voorbeeld op, zij het dat de kwestie van de schade vrij aspecifiek is en de zaak daardoor wellicht wat minder geschikt voor de beoordeling van de onderhavige rechtsvraag. Het hof had in de onderhavige zaak geoordeeld dat Stichting AK niet had onderbouwd dat zij enige schade heeft geleden doordat de koopprijs van de aandelen niet is uitbetaald. De bedoeling van partijen bij de koopovereenkomst was dat de koopprijs geheel afkomstig zou zijn uit het vermogen van Forward N.V., welk vermogen daartoe geliquideerd zou worden. Doordat door het beslag de koopprijs niet kon worden uitbetaald, is het bedrag daarvan in Forward N.V. blijven zitten en heeft, aldus het hof, de vennootschap daarover dus extra rendement kunnen maken, waartoe Stichting AK gerechtigd is.

zijn, waardoor na opheffing van het beslag de koopprijs lager zou uitvallen dan de koopprijs die, als het beslag niet zou zijn gelegd, gerealiseerd had kunnen worden. Duidelijk is dat in het algemeen vertraging in de ontvangst van een geldsom schade oplevert. Dat geldt niet alleen voor vertraging in de betaling van een geldsom door verzuim van een debiteur. Met een geldsom wordt doorgaans rendement gemaakt, hetgeen gedurende de vertraging in de ontvangst van die geldsom door de crediteur wordt gemist. Wat anders is dat soms het niet voldaan krijgen behalve schade ook voordelen kan opleveren. Daarbij kan sprake zijn van zodanige voordelen dat die de schade teniet doen. Als de vertraging in de ontvangst van een geldsom door een onrechtmatig beslag is veroorzaakt, is de vraag echter wel gerechtvaardigd of de bewijslast dat (per saldo) schade is geleden volledig bij de ten onrechte beslagene moet liggen. Ligt het niet meer voor de hand de ten onrechte beslagene een forfaitaire schadevergoeding voor de door het onrechtmatig gelegde beslag ontstane vertraging in de ontvangst van een geldsom toe te kennen en – indien aan de orde – de onrechtmatige beslaglegger te belasten met het bewijs dat de beslagene door dat beslag ook voordelen heeft genoten, waardoor hij per saldo ongerechtvaardigd is verrijkt. Het zou in ieder geval kunnen helpen een stukje onevenwichtigheid uit de conservatoire beslagpraktijk weg te nemen en een preventieve werking kunnen hebben voor wat betreft het al te lichtvaardig indienen van een beslagrekest. Gezien de onderhavige uitspraak van de Hoge Raad lijkt hier een taak voor de wetgever te zijn weggelegd. Over de auteur Mr. A.J. van der Meer is coördinerend vicepresident bij de Rechtbank Haarlem en eindredacteur van de Beslagsyllabus. Tevens is hij redacteur van dit tijdschrift.

Of dat extra rendement ook daadwerkelijk gemaakt is, vertelt de geschiedenis echter niet. Het had ook verlies kunnen


BER_Artikel_04 41

41

09-08-2011 11:31:56

S

BERwetgeving

28867

Aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen (Boek 1 Titels 6, 7 en 8 BW)

30519

Wijziging Boek 6 BW (verruiming aansprakelijkheid gedragingen minderjarige kinderen vanaf 14 jaar)

31929

Huisbezoek voor rechtmatige uitkering

32137

Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 BW (IPR)

32418

Wijziging Boek 6 BW en Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering i.v.m. normering vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten recht (96)

Eerste Kamer: in behandeling

inw erki ngt re

ding

A

De

Dat um

Huidige status Kamerstuk Wijziging ten opzichte van het schema in de vorige aflevering van Beslag en Executie in de Rechtspraktijk

Eerste Kamer

Staa tsbl ad

Bijgewerkt tot 19 juli 2011

Tweede Kamer

B eh and elin g Tw eed e Ka mer Aan gen ome n Tw eed e Ka mer B eh and elin g Ee rste Kam er Aan gen ome n Ee rste Kam er

Wetgevingsoverzicht

me

art

1-12-2012

en

pe Stb. 2011, 272

Bij KB te bepalen

bij

ac

Aanpassing Boek 3 BW en het Wetboek van Burgerlijke Rechts32555

32695

He

vordering aan de Richtlijn Mediation in Burgerlijke en Handelszaken

ac

Wijziging Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ter invoering van de elektronische indiening van een dagvaarding

na

42

BER_Wetgevingsoverzicht 42


09-08-2011 11:33:08

Sdu Commentaar Vermogensrecht Actueel, compleet en overzichtelijk De uitgave Sdu Commentaar Vermogensrecht biedt u actualiteit met een boek en online uitgave. Het vermogensrecht wordt artikelgewijs becommentarieerd, zoals artikelen uit Boek 3, 5, 6, 7 en 7A BW en enkele aanverwante regelingen. Bovendien vindt u per artikel een actueel overzicht van jurisprudentie en literatuur.

Het commentaar wordt naar aanleiding van recente ontwikkelingen bijgewerkt en online gepubliceerd. Zo bent u altijd verzekerd van actueel commentaar. Via hyperlinks klikt u direct door naar de achterliggende teksten. Sdu Commentaar Vermogensrecht sluit naadloos aan bij de praktijk.

www.sducommentaar.nl

Sdu Commentaar - altijd het laatste woord. BER_Wetgevingsoverzicht 43

09-08-2011 11:33:08

OpMaat_Standaard Ontvang de meest recente juridische informatie. Direct. Steeds meer juridische professionals ontdekken de voordelen van OpMaat. Met OpMaat_Standaard hebt u 24 uur per dag toegang tot de actuele database van juridische vakinformatie. Alle weten regelgeving, ofﬁciële publicaties, verdragen, Europese richtlijnen en verordeningen en jurisprudentie (van Rechtspraak.nl) zijn onderling gekoppeld. Zo behoudt u steeds het overzicht.

Dankzij een e-mailattendering wordt u automatisch op de hoogte gehouden van ofﬁciële publicaties. U geeft zelf aan wanneer u deze e-mailattendering wilt ontvangen, dagelijks, drie keer per week of wekelijks.

Nu gratis 1 maand op proef. Ga snel naar www.sneltotdekern.nl

BER_Wetgevingsoverzicht 44

09-08-2011 11:33:11

1. eslag en E xecutie in de r echtspraktijk

Recommend Documents