Nr. 32.887
SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen A., hierna te noemen “aanneemster”, e i s e r e s in conventie, v e r w e e r s t e r in reconventie, gemachtigde: mr. L.C. van den Berg, advocaat te ‘s-Gravenhage, en B., hierna te noemen “opdrachtgeefster”, v e r w e e r s t e r in conventie, e i s e r e s in reconventie, gemachtigde: mevrouw mr. A.T.M. van den Borne, advocaat te Eindhoven.
HET SCHEIDSGERECHT 1.
De ondergetekenden, IR. M.A.M. BELJAARS, IR. P. DE JONG, en ING. H.J. DE KONING, allen lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig
de
statuten
van
de
Raad
benoemd
tot
scheidslieden
in
dit
geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 8 april 2011 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. Y.R.R.R. de Mul, secretaris van de Raad. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.
Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van eis d.d. 10 december 2010, binnengekomen op dezelfde datum, met producties 1 tot en met 41; - de memorie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, binnengekomen op 23 maart 2011, met producties 42 tot en met 139; - de memorie van repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie, met productie 140; - de memorie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie, met producties 141 tot en met 144; - de memorie van dupliek in reconventie met producties 145 tot en met 147;
2
- de akte van de kant van opdrachtgeefster d.d. 4 mei 2012 houdende overlegging producties 148 tot en met 153; - de brief van mr. Van den Berg d.d. 7 mei 2012 houdende bezwaar tegen de akte van opdrachtgeefster; - de akte van de kant van opdrachtgeefster d.d. 14 mei 2012 houdende wijziging van eis; - de pleitnotities van mr. Van den Berg; - de pleitnotities van mr. Van den Borne; - een brok beton ter zitting door opdrachtgeefster getoond; - de akte uitlating wijziging van eis van aanneemster d.d. 25 juni 2012. 3.
De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op woensdag 16 mei 2012.
4.
Arbiters zijn op 29 augustus 2012 in raadkamer bijeen geweest.
DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid 5.
De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op paragraaf 49 van de toepasselijke Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989), waarin een arbitraal beding is opgenomen dat verwijst naar de Raad en zijn statuten.
de feiten 6.
Tussen partijen staat het volgende vast: a.
na een door opdrachtgeefster gehouden Europese aanbesteding hebben partijen een bouwteamovereenkomst gesloten met betrekking tot de voorbereiding van de uitvoering van het project Aanleg kelder te X.; van deze overeenkomst is tussen partijen een akte opgesteld en ondertekend d.d. 6 november 2006 (productie 1);
b.
bij opdrachtbrief d.d. 27 augustus 2007 (productie 2) heeft opdrachtgeefster aanneemster de uitvoering van het project opgedragen voor een aanneemsom van € 5.739.597,50 exclusief btw;
c.
tot de contractdocumenten behoort een memo contractdocumenten van aanneemster d.d. 24 augustus 2007 (productie 4);
3
d.
in de opdrachtbrief is als startdatum genoemd 28 augustus 2007 en als einddatum/opleveringsdatum 1 februari 2009;
e.
bij brief van 17 december 2008 (productie 11) verzoekt aanneemster gemotiveerd om uitstel van oplevering; bij brief van 22 januari 2009, verzonden op 26 januari 2007 (productie 12), geeft opdrachtgeefster voor iedere door aanneemster genoemde vertragingsoorzaak aan dat die niet dient te leiden tot verlenging van de bouwtijd of financiële vergoeding;
f.
op 16 december 2009 is het werk opgenomen ten behoeve van de oplevering ervan; bij brief van 22 december 2009 (productie 18) maakt opdrachtgeefster melding van ernstige gebreken in het werk die de oplevering verhinderen; opdrachtgeefster geeft daarbij aan dat indien zij een deugdelijk herstelplan en bevestiging van herstel voor rekening van aanneemster zal hebben ontvangen en er geen gevaarlijke situaties ontstaan, opdrachtgeefster in de week van 4 januari 2010 tot oplevering van het werk zal overgaan;
g.
aanneemster heeft de bedoelde gebreken (watervoerende scheuren) hersteld; opdrachtgeefster beschouwt het werk per 11 januari 2010 als opgeleverd (productie 20);
h. tijdens de onderhoudstermijn zijn nieuwe gebreken aan het werk gemeld: lekkages van daglichten; aanneemster is deze lekkages gaan herstellen, maar na herstel van ongeveer 100 van de 250 daglichten heeft opdrachtgeefster dat herstel overgenomen; i.
opdrachtgeefster laat enkele facturen ter zake van termijnbetalingen en meerwerk onbetaald.
de vordering en het verweer in conventie: 7.
Aanneemster meent inmiddels aan al haar contractuele verplichtingen te hebben voldaan en meent dat door voor rekening van opdrachtgeefster komende oorzaken het werk is vertraagd, zodat opdrachtgeefster de daardoor ontstane schade dient te vergoeden. Tenslotte meent aanneemster niet aansprakelijk te zijn voor de lekkage van de daglichten, omdat het daarbij zou gaan om een ontwerpfout. Zij vordert derhalve voor eis: bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. opdrachtgeefster te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 364.748,00 ter zake van het restant van de aanneemsom, te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting alsmede te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente volgens artikel 3:119a
4
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
(lees: 6:119a) BW vanaf 24 maart 2010, althans de datum van indiening van de memorie van eis tot aan de datum der algehele voldoening; opdrachtgeefster te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 16.254,00 ter zake van de verschenen rente over door opdrachtgeefster ten onrechte te laat betaalde facturen van aanneemster; opdrachtgeefster te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 110.047,00 ter zake van de onbetaalde meerwerken, althans een door arbiters in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting alsmede te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente volgens artikel 6:119a BW vanaf de datum van indiening van de memorie van eis tot aan de datum der algehele voldoening; opdrachtgeefster te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 314.724,00 ter zake van de vertragingskosten, althans een door arbiters in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting alsmede te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente volgens artikel 6:119a BW vanaf 2 november 2009, althans vanaf de datum van indiening van de memorie van eis tot aan de datum der algehele voldoening; opdrachtgeefster te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 38.720,00 ter zake van de kosten van herstel van de daglichten althans een door arbiters in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting alsmede te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente volgens artikel 6:119a BW vanaf de datum van indiening van de memorie van eis tot aan de datum der algehele voldoening; opdrachtgeefster te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.542,08 te vermeerderen met omzetbelasting ter zake van de kosten van de plaatsopneming, althans een door arbiters in goede justitie te bepalen bedrag, alsmede te vermeerderen met de daarover verschuldigde rente volgens artikel 6:119a BW vanaf de datum van indiening van deze memorie tot aan de datum der algehele voldoening; opdrachtgeefster te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van juridische bijstand.
Opdrachtgeefster meent dat veel problemen zijn terug te voeren op tekortkomingen van aanneemster tijdens de bouwteamovereenkomst. Voorts heeft aanneemster miskend dat de aanneemsom tevens had te gelden als het door aanneemster te bewaken budget, zodat aanneemster ten onrechte bijbetaling ter zake van meerwerk vordert. Gezien de gebreken aan het werk is opdrachtgeefster het restant van de aanneemsom niet meer verschuldigd. Opdrachtgeefster concludeert voor antwoord in conventie: om zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad alle vorderingen van aanneemster af te wijzen en als ongegrond en niet bewezen te verklaren.
5
de vordering en het verweer in reconventie: 9.
In reconventie maakt opdrachtgeefster melding van overschrijding van het taakstellend budget en van onverschuldigd betaalde facturen nu wapeningsstaal niet verrekenbaar was. Ten aanzien van de stalen frames en de ondersteuning van de kolommen onder de Piazza is aanneemster haar waarschuwingsplicht voor eventuele ontwerpfouten niet nagekomen. Voorts was overeengekomen dat aanneemster 50% van het meerwerk voor eigen rekening zou nemen. Aanneemster is in verzuim ter zake van het herstel van gebreken en is korting verschuldigd wegens te laten oplevering. Opdrachtgeefster concludeert derhalve voor eis in reconventie, zoals gewijzigd bij akte van 14 mei 2012: om zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair aanneemster te veroordelen tot vergoeding van de kosten: - die gemoeid zijn met het herstellen van de bestrating, te weten een bedrag van € 178.202,21 inclusief btw; - van het herstel van de lekke daglichten, te weten een bedrag van € 26.984,44 inclusief btw; - voor het voldoende stroef maken van de glasplaten op de daglichten, te weten een bedrag van € 2.751,88 inclusief btw; - van herstel van de binnenzijde van de daglichten (de koven schilderen), te weten een bedrag van € 9.520,00 inclusief btw; - vanwege extra management intern en extern die gemoeid zijn met herstel en vertraging zijdens aanneemster, te weten een bedrag van € 198.601,48 inclusief btw; - van de plaatsopneming door de Raad te weten een bedrag van € 18.344,80 inclusief btw; - voor inzet van extra personeel voor het afvoeren van overtollig water in de kelder vanwege lekke daglichten, te weten een bedrag van € 7.342,69 inclusief btw; - die gemoeid zijn met het afdekken van de cones met afdekzeil, te weten een bedrag van € 11.126,50 inclusief btw; - als gevolg van te late oplevering, te weten een kortingsbedrag ad € 161.250,00 exclusief btw/€ 191.87,50 inclusief btw, alsmede de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 1 februari 2009 tot de dag der algehele voldoening; - als gevolg van te late oplevering in verband met schade voor winkelier/nadeelcompensatie, te weten een bedrag van € 28.000,00 inclusief btw; - wegens het verwijderen van cement in het riool dat door aanneemster is gestort in het riool, te weten een bedrag ad € 14.308,56 inclusief btw; - voor onderzoek van Intron, te weten een bedrag van € 5.533,50 inclusief btw; alsmede aanneemster te veroordelen tot vergoeding van primair de wettelijke handelsrente over voor vermelde bedragen vanaf de dagtekening van de facturen en specificaties en bij de vertragingskosten vanaf de overeengekomen opleveringsdatum tot aan de dag der algehele voldoening aan opdrachtgeefster, dan wel subsidiair de wettelijke handelsrente vanaf de dag van indiening
6
van de memorie van eis in reconventie tot aan de dag der algehele voldoening aan opdrachtgeefster; voorts aanneemster te veroordelen om het reeds onverschuldigd betaalde bedrag aan opdrachtgeefster terug te betalen, bestaande uit: - een bedrag van € 526.272,44 inclusief btw voor het te veel in rekening gebrachte wapeningstaal; - een bedrag van € 118.110,59 inclusief btw voor de stalen daglichtframes in de cones en tenminste een bedrag van € 39.924,50 inclusief btw op basis van de e-mail van 8 april 2009; - het meerdere dat ten aanzien van de gereserveerde € 3.500,00 exclusief btw per kolom bij de Piazza in rekening is gebracht, te weten een bedrag ad € 145.079,56 inclusief btw, alsmede de extra kosten wegens engineering ad € 20.500,00; vergoeding van de wettelijke handelsrente over voor vermelde bedragen, te vergoeden vanaf de dag van onverschuldigde betaling van de facturen tot aan de dag der algehele voldoening aan opdrachtgeefster; subsidiair: - voor zover het scheidsgerecht oordeelt dat opdrachtgeefster aan aanneemster betaling van een bedrag zou zijn verschuldigd, dit bedrag te verrekenen met het door aanneemster aan opdrachtgeefster verschuldigde; - voor recht te verklaren dat er sprake is van dwaling zijdens opdrachtgeefster, aangezien aanneemster haar op het verkeerde been heeft gezet ten aanzien van de kostenoverschrijdingen; - voor recht te verklaren dat aanneemster geen recht heeft op vergoeding van de extra kosten bovenop de aanneemsom ten aanzien van het wapeningstaal, extra kosten bovenop de aanneemsom ten aanzien van de daglichtframes en de extra kosten bovenop de aanneemsom ten aanzien van de kolommen van de Piazza; - verklaren voor recht dat betreffende het wapeningstaal, frames in de cones en de kolommen van de Piazza opdrachtgeefster recht heeft op compensatie van het nadeel dat opdrachtgeefster heeft geleden; in conventie en reconventie: - aanneemster te veroordelen tot een redelijke vergoeding van de proceskosten, waaronder begrepen de advocaatkosten, buitengerechtelijke kosten ter hoogte van tenminste € 5.160,00 en voorwaardelijk in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van indiening van de memorie van eis in reconventie; - aanneemster te veroordelen in de kosten die opdrachtgeefster heeft moeten maken in verband met het onderzoeken van gebreken, waaronder de kosten voor het advies van Intron; - aanneemster te veroordelen in de kosten die gemoeid zijn met de spoedplaatsopneming alsmede het opstellen van het proces-verbaal van spoedplaatsopneming door de Raad; - aanneemster te veroordelen dat aanneemster bij niet-nakoming van een van deze veroordelingen binnen vier weken na dagtekening van het vonnis een dwangsom van € 10.000,00 per kalenderdag verbeurt. 10.
Aanneemster meent dat zij niet tot taak had het budget van opdrachtgeefster te bewaken, dat het wapeningstaal wel verrekenbaar was en dat de overschrijding ervan alsmede de extra kosten van de ondersteuning van de
7
kolommen van de Piazza voor risico van opdrachtgeefster dient te blijven, terwijl harerzijds geen sprake was van een waarschuwingsplicht, dat opdrachtgeefster zonder noodzaak welbewust meerwerk heeft opgedragen en dat de gebreken zijn hersteld dan wel voor risico van opdrachtgeefster komen. Aanneemster voert verder gemotiveerd verweer tegen alle vorderingen van opdrachtgeefster, zoals die zijn ingesteld bij akte wijziging van eis. Zij concludeert voor antwoord in reconventie tot afwijzing van de reconventionele vorderingen onder veroordeling van opdrachtgeefster in de kosten van het geding. de beoordeling van het geschil In conventie: 11.
In conventie vordert aanneemster betaling van het restant van de aanneemsom (a), van rente over te laat betaalde facturen (b), van het saldo meerwerk (c), van stagnatiekosten (d), van kosten voor uitgevoerd herstel (e) en van de kosten van de spoedplaatsopneming (f). Arbiters constateren dat de vorderingen onder a en b op zich niet worden betwist, maar dat opdrachtgeefster zich ter zake op haar opschortingsrecht/verrekeningsrecht beroept. Arbiters zullen dit verweer beoordelen in het kader van de behandeling van de vordering in reconventie. Thans volstaan zij met toewijzing van de beide vorderingen tot een totaalbedrag van € 364.748,00 + € 16.254,00 = € 381.002,00. Dit bedrag is exclusief eventueel verschuldigde btw, zoals ook alle overige in conventie te noemen bedragen, tenzij (daar) anders (bij is) vermeld.
12.
Met betrekking tot het saldo meerwerk heeft aanneemster € 23.469,48 exclusief btw aan opdrachtgeefster gefactureerd op basis van goedkeuring van dat meerwerk. Dit heeft opdrachtgeefster niet weersproken. Aanneemster stelt voorts eveneens onweersproken dat over een verder bedrag van € 2.862,75 tussen partijen overeenstemming is bereikt, maar dat aanneemster dit bedrag niet kan factureren zolang opdrachtgeefster haar geen declaratiestaat toezendt. Het verweer van opdrachtgeefster beperkt zich met betrekking tot meerwerk in het algemeen tot de stelling dat aanneemster de taak had het budget te bewaken en zich niet goed van die taak heeft gekweten. Doordat aanneemster deel uitmaakte van het bouwteam voorafgaand aan het sluiten van de aannemingsovereenkomst werd zij mede aansprakelijk voor het budget, aldus opdrachtgeefster.
8
13.
Arbiters zijn van oordeel dat uit de stukken blijkt dat in het onderhavige geval sprake is van een klassieke aannemingsovereenkomst, voorafgegaan door een bouwteamfase, waarin het ontwerp van opdrachtgeefster werd uitgewerkt. Bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst was het ontwerp nog steeds niet geheel gereed. Het risico dat daardoor kostenverhogingen ontstaan ligt bij degene die verantwoordelijk is voor dat ontwerp, te weten opdrachtgeefster. Aanneemster diende in de bouwteamfase haar kennis in te brengen om te zorgen dat het van opdrachtgeefster afkomstige ontwerp uitvoerbaar zou zijn. Voor zover dit ontwerp nog niet gereed was, kon van aanneemster niet gevergd worden dat zij opdrachtgeefster zou wijzen op uitvoeringsproblematiek van niet voorhanden ontwerponderdelen. De verantwoordelijkheid voor het ontwerp als zodanig bleef echter geheel bij opdrachtgeefster, hetgeen ook uit de aannemingsovereenkomst blijkt.
14.
Derhalve is er geen aanleiding aan te nemen dat aanneemster op grond van de bouwteamfase de budgetbewaking tijdens de uitvoeringsfase tot taak had. Ook uit de overeenkomst zelf blijkt zulks geenszins, zodat dit verweer gepasseerd wordt. Dat opdrachtgeefster over een en ander een afwijkend idee had en in haar correspondentie naar aanneemster lucht geeft aan die andere opvatting, maakt dit niet anders, nu die opvatting naar het oordeel van arbiters niet is gebaseerd op relevante feiten of omstandigheden. Nu opdrachtgeefster tegen aanneemsters stelling, dat het meerwerk tot een bedrag van € 23.469,48 + € 2.862,75 = € 26.332,23 door opdrachtgeefster is goedgekeurd, geen verweer heeft gevoerd, wordt dit bedrag toegewezen.
15.
Het overige meerwerk tot een bedrag van € 83.715,00 exclusief btw is door opdrachtgeefster betwist bij gebrek aan wetenschap en bij gebrek aan opdracht daartoe. Aanneemster heeft daarop het betreffende meerwerk en de opdrachten daartoe niet onderbouwd, zodat de vordering op die grond wordt afgewezen.
16.
Aanneemster stelt stagnatie opgelopen te hebben door voor risico en rekening van opdrachtgeefster komende oorzaken. Het betreft drie weken voor de start in verband met archeologisch onderzoek, waarvan opdrachtgeefster erkent dat die voor haar rekening komen, alsmede 43 weken bij de uitvoering in verband met de uitwerking van de frames, de bekisting van de cones en het
9
aanbrengen van fonteinen. Arbiters zijn van oordeel dat de problemen met de frames en de cones betrekking hebben op ontwerptechnische en constructieve problemen, die voor rekening en risico zijn van opdrachtgeefster. Het aanbrengen van fonteinen is pas in een laat stadium door opdrachtgeefster beslist, zodat ook de daardoor ontstane vertraging voor opdrachtgeefsters risico komt. 17.
Opdrachtgeefster verwijst naar de mail van aanneemster d.d. 3 juli 2008 (productie 9 bij eis) als voorbeeld dat de vertraging bij aanneemster lag. Immers, aanneemster stelt in die mail dat zij al sinds januari 2008 bezig is met het ontwerp van het stalen frame, maar weinig vooruitgang boekt omdat het technisch niet mogelijk blijkt aan alle eisen van de architect te voldoen. Arbiters zijn van oordeel dat, nu de architect onder de verantwoordelijkheid van opdrachtgeefster viel, ook de door zijn ontwerp veroorzaakte technische problemen voor risico van opdrachtgeefster blijven. Dat aanneemster tijd verliest bij het zoeken naar oplossingen voor de door de architect veroorzaakte problemen, kan derhalve niet aan aanneemster worden verweten. Dat de opvolgende onderaannemer tegen zeer hoge kosten een oplossing voor de door de architect opgeworpen problemen en de door opdrachtgeefster gestelde nadere eisen vindt, wil niet zeggen dat aanneemster dan maar die hoge kosten voor haar rekening moet nemen en dus eerder die oplossing had moeten vinden.
18.
Dat aanneemster op 17 september 2008 in de bouwvergadering meldde dat de op dat moment bestaande achterstand van zes weken in compartiment 2 en vier weken in compartiment 3 geen invloed hoeven te hebben op de tijdige oplevering vooronderstelt natuurlijk wel dat die achterstand niet verder oploopt. De genoemde achterstanden zijn dan op te vangen binnen de planning. Als achterstanden daarna verder oplopen, zal de planning wel in het gedrang komen en kunnen die achterstanden niet langer binnen de planning worden opgevangen. Op 22 december 2008 wordt geconstateerd dat op de planning inmiddels een achterstand van vijf weken is ontstaan. Daarbij wordt niet meer opgemerkt dat deze achterstand geen invloed op de tijdige oplevering heeft. Overigens was die oplevering op dat moment in de herziene overall-planning al verschoven naar 1 mei 2009, zodat sprake was van een vertraging van 5 + 13 = 18 weken. Aldus heeft aanneemster tijdig gemeld
10
dat er achterstanden ontstonden die niet meer in te halen waren en dus invloed zouden hebben op de datum van de oplevering. 19.
Partijen hebben de kosten van de vertraging reeds in een eerder stadium uitonderhandeld op een bedrag van € 314.724,00 (productie 14 bij eis). Onder die omstandigheden wordt het zeer algemene en niet gespecificeerde verweer van opdrachtgeefster tegen de hoogte van die kosten zoals onder 109 (Mocht er al onverhoopt sprake zijn van een voor rekening van opdrachtgeefster komende vertraging, dan betwist opdrachtgeefster subsidiair de noodzaak en de hoogte van de bouwplaatskosten en kosten voor opslag, alsmede de vertragingskosten van onderaannemers etc.) bij antwoord/eis en onder 36 (gebrek aan onderbouwing alsmede: de lijst met kosten van aanneemster die bestrijdt opdrachtgeefster, aangezien ernstig wordt betwijfeld of de kosten voor gereedschappen, uitvoeringskosten, keten, opslagkosten, e.d. zijn gemaakt.) bij pleidooi gepasseerd. De vordering wordt derhalve toegewezen.
20.
Aanneemster vordert verder de herstelkosten voor de daglichten. Bestekmatig, post 42.30.10, was voorzien in stalen daglichtkozijnen. Deze dienden te worden geconserveerd. In het werk is dit gewijzigd naar gietijzeren kozijnen. Natuurlijk dienden die ook goed en deugdelijk te worden geconserveerd tegen roestvorming. Aanneemster geeft in de conclusie naar aanleiding van haar onderzoek naar de oorzaak van de lekkage van de daglichten (productie 23 pagina 5 sub 4) aan dat de roestvorming op het gietijzer oorzaak is van het loslaten van de kit, versterkt door het verkeer op de markt erboven. Dit zijn te verwachten ontwikkelingen en daartegen had aanneemster het gietijzer moeten conserveren. Dat heeft zij nagelaten, zodat sprake is van een gebrek in de uitvoering. Het herstel daarvan komt dan niet voor rekening van opdrachtgeefster, zodat de vordering wordt afgewezen.
21.
Tenslotte vordert aanneemster de kosten van de door opdrachtgeefster verzochte plaatsopneming. Nu op 9 juli 2010 reeds een opneming tussen partijen had plaatsgevonden in het kader van het einde van de onderhoudstermijn en daarbij tussen partijen reeds was vastgesteld wat de toestand van het werk was en welke verplichtingen er nog op aanneemster rustten, acht aanneemster de vervolgens op verzoek van opdrachtgeefster door de Raad op 20 juli 2010 gehouden plaatsopneming overbodig geweest. Opdrachtgeefster heeft
11
niet aangegeven waarom naast de opneming tussen partijen op 9 juli 2010 de spoedplaatsopneming door de Raad noodzakelijk was. Arbiters zijn van oordeel dat die plaatsopneming niets heeft toegevoegd aan wat partijen reeds zelf hadden geconstateerd. Derhalve was die plaatsopneming inderdaad overbodig en dienen de door aanneemster ter zake gemaakte kosten ad € 5.542,08 te worden vergoed. 22.
In reconventie zullen arbiters oordelen dat voor verrekening geen aanleiding is gezien de verschillende rentetarieven. Derhalve zal de toewijzing in conventie geschieden los van een eventuele toewijzing in reconventie. In conventie wordt aan aanneemster toegewezen € 381.002,00 (overweging 11) + € 26.332,23 (14) + € 314.724,00 (19) + € 5.542,08 (21) = € 727.600,31 vermeerderd
met
btw
over
€ 727.600,31
-/-
€ 16.254,00
(rente)
=
€ 711.346,31 x 19% = € 135.155,80, derhalve in totaal € 727.600,31 + € 135.155,80 = € 862.756,11. Opdrachtgeefster heeft geen gemotiveerd, gespecificeerd verweer gevoerd tegen de rentevorderingen die derhalve in beginsel worden toegewezen als verzocht met dien verstande dat over vertragingskosten en de kosten plaatsopneming geen handelsrente kan worden toegewezen gezien de bepaling van artikel 6:119a BW. In reconventie: 23.
Nu opdrachtgeefster haar vorderingen geheel opnieuw heeft geformuleerd en aanneemster daartegen systematisch haar verweer heeft ingericht, zullen arbiters zich tot deze nieuwe vorderingen beperken. Daarbij wordt vanzelfsprekend wel betrokken hetgeen over en weer in eerdere memories is gesteld. De navolgende bedragen zijn inclusief btw opgenomen, tenzij anders is vermeld. De vorderingen van opdrachtgeefster zijn in grote lijnen te verdelen in herstelkosten met bijkomende kosten tot in totaal € 178.202,21 + € 26.984,44 + € 2.751,88 + € 9.520,00 + € 198.601,48 + € 18.344,80 + € 7.342,69 + € 11.126,50 + € 14.308,56 + € 5.533,50 = € 472.716,06, korting en schade wegens te late oplevering ad € 161.250,00 (exclusief btw) + € 28.000,00 = € 189.250,00 en onverschuldigd betaalde bedragen tot een totaal van € 526.272,44 + € 118.110,59 + € 145.079,56 + € 20.500,00 = € 809.962,59. De totale vordering van opdrachtgeefster beloopt mitsdien € 472.716,06 + € 189.250,00 + € 809.962,59 = € 1.471.928,65 naast rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Aanneemster berekent in haar
12
reactie de totale vordering van opdrachtgeefster op € 1.310.678,65 maar heeft daarbij kennelijk de te verrekenen korting van € 161.250,00 niet meegerekend. Herstel bestrating: € 178.202,21 24.
Opdrachtgeefster heeft het door aanneemster uitgevoerde straatwerk bij fonteinen opnieuw laten uitvoeren in verband met ontoereikende afwatering, en voorts rondom de daglichten na herstel van die daglichten en in verband met ongelijke hoogte van die daglichten ten opzichte van het omringende straatwerk. Aanneemster stelt dat de fundering is gekozen door de voorgeschreven leverancier van het bestratingsmateriaal en dat zij gewaarschuwd heeft tegen de schadegevoeligheid van de tegel. Het tegelwerk is bij oplevering en einde onderhoudstermijn gekeurd door opdrachtgeefster en aanneemster heeft de toen resterende gebreken hersteld. Als er nog gebreken resteren die later aan de dag getreden zijn, zal opdrachtgeefster moeten aantonen dat aanneemster daar aansprakelijk voor is. Aanneemster betwist dat zulke gebreken aanwezig zijn. Zij wijst daarbij op het intensieve gebruik van de markt ook door vrachtverkeer.
25.
De daglichten zitten vast aan de kelderconstructie. Op het kelderdek is volgens bestek een gestabiliseerd pakket (zand:cement 1:17) in verschillende lagen van verschillende opbouw aangebracht en daarop is de bestrating gelegd. Dat gestabiliseerd pakket klinkt ten gevolge van belasting iets in, zodat niet te voorkomen hoogteverschillen ontstaan met de star aangebrachte daglichten. Zwaar verkeer is te verwachten op een marktplaats, waarop ook evenementen worden gehouden met extra zwaar verkeer. De genoemde gevolgen zijn derhalve inherent aan het ontwerp. Een alternatief daarvoor is overigens niet goed denkbaar. De bij de plaatsopneming gemeten hoogteverschillen liggen over het algemeen binnen de verwachting met uitzondering van plaatsen waar het gestabiliseerd pakket meer dan 5 mm is ingeklonken. Arbiters zijn van oordeel dat op die plaatsen kennelijk niet voldoende gestabiliseerd zand is gebruikt. Uit het in dit opzicht representatieve proces-verbaal van de plaatsopneming onder 5 tot en met 8 is op te maken dat van de 79 metingen aan tegels bij daglichten 36 tegels een afwijking groter dan + of -/- 5mm ten opzichte van het aangrenzende daglicht vertonen. Dat betekent dat 45% van de tegels buiten de norm is en door aanneemster hersteld
13
had moeten worden. Uit het overzicht van productie 148 blijkt dat opdrachtgeefster voor € 23.749,04 + € 47.390,42 = € 71.139,46 aan kosten zou hebben gehad voor herstel van de bestrating rondom daglichten. Arbiters zijn in billijkheid van oordeel dat daarvan 45% ofwel € 32.012,76 voor rekening van aanneemster dient te komen. 26.
Opdrachtgeefster klaagt voorts dat tegels schots en scheef lagen en heeft dat laten herstellen onder meer door alsnog een kitvoeg tussen tegels aan te laten brengen. Arbiters zijn van oordeel dat het scheef liggen van tegels is veroorzaakt door het schuiven van tegels door vrachtverkeer en door voegloos tegelwerk. Dat zijn twee elementen die beide niet op de uitvoering van het werk door aanneemster maar op het ontwerp zien, zodat geen vordering daarvoor kan worden toegewezen.
27.
Met betrekking tot het herstel van de afwatering rond fonteinen heeft te gelden dat het besluit om de fonteinen te plaatsen weliswaar laat is genomen en eigenlijk de constructie van de fundering daarop had moeten worden aangepast, maar dat het daarvoor te laat was. In hoeverre de fonteinen nog in de oplevering betrokken konden worden is arbiters niet bekend, maar het gebrek aan de afwatering is in ieder geval in de onderhoudstermijn gemeld. Aanneemster heeft kennelijk het gebrek aan de afwatering als zodanig erkend. Aanneemster heeft zich immers niet vrijgetekend voor wat betreft de gevolgen van deze late bestekwijziging en is gaan herstellen.
28.
De vordering van opdrachtgeefster voor herstel van de afwatering loopt overeenkomstig het overzicht bij productie 148 tot en met week 29/2010. Daarna vermeldt het overzicht dat het straatwerk uitwisselen van gebroken tegels betreft. Arbiters zijn van oordeel dat die werkzaamheid over iets anders gaat en gezien het feit dat het straatwerk na week 29/2010 weer op de plaats waar voordien al gewerkt was wordt uitgevoerd, niet meer over de afwatering kan gaan, tenzij die afwatering vóór week 29/2010 door de opvolgend aannemer niet goed is uitgevoerd en opnieuw moest worden gedaan, hetgeen dan niet voor rekening van aanneemster kan worden gebracht. De op die wijze berekende vordering van opdrachtgeefster bedraagt tot en met week 29 € 66.820,49. Dat achten arbiters buitenproportioneel gezien de omvang van het werk. Aannemelijk is dat het werk in twee weken door vier man kan wor-
14
den uitgevoerd. Dit is te vermeerderen met materieel en materiaal, zodat arbiters in billijkheid voor dit gebrek aan herstelkosten € 20.000,00 inclusief btw toewijsbaar achten. 29.
Tenslotte vordert opdrachtgeefster een post herstel straatwerk in verband met herstel van daglichten. Voor het herstel van daglichten was naar het oordeel van arbiters geen herstel van straatwerk nodig, dus die vordering wordt afgewezen.
Herstel daglichten: € 26.984,44 30.
Opdrachtgeefster heeft de lekkage aan 152 + 24 = 176 daglichten door een derde laten herstellen. Zij verwacht ook de overige 250 -/- 176 = 74 daglichten nog te zullen moeten laten herstellen. Aanneemster stelt 100 daglichten te hebben hersteld, maar in het tempo van herstel gehinderd te zijn door de activiteiten op de markt. Het ging opdrachtgeefster niet snel genoeg en zij heeft toen een derde ingeschakeld, die vervolgens veel grotere delen van het plein tot haar beschikking kreeg voor herstelwerk. De lekkages ontstonden door het gebrek aan conservering van het gietijzer, waarover in conventie het nodige is overwogen.
31.
Arbiters zijn van oordeel dat aanneemster aansprakelijk is voor het gebrek en dit dient te herstellen. Arbiters achten de motivering van opdrachtgeefster voor ontneming van het herstelwerk aan aanneemster ontoereikend. Niet is aangetoond dat het tempo van de werkzaamheden door toedoen van aanneemster te laag was. Opdrachtgeefster had derhalve, eventueel onder betere condities, het werk door aanneemster moeten laten afmaken. Dat de door aanneemster herstelde daglichten weer opnieuw herstel behoefden, is evenmin door opdrachtgeefster aangetoond. Dat uiteindelijk alle 250 daglichten zouden moeten worden hersteld is aannemelijk te achten. Derhalve had aanneemster nog 150 daglichten voor eigen rekening dienen te herstellen, waarmee aan bespaarde kosten in billijkheid vastgesteld (productie 148 onder 2a) 150 x € 84,00 = € 12.600,00 gemoeid zou zijn geweest, welk bedrag arbiters aan opdrachtgeefster toewijzen.
Stroef maken van glasplaten op daglichten: € 2.751,88 32.
Aanneemster is van mening dat het een wijziging van het bestek, althans een bij oplevering aanvaarde wijze van uitvoering betreft. Zij heeft immers lopen-
15
de het werk glasmonsters aan opdrachtgeefster voorgelegd die het door aanneemster uiteindelijk aangebrachte glas heeft gekozen boven een gezandstraald monster. Dat dat glas weer stroef gemaakt diende te worden staat niet in het bestek. Bij oplevering is geen aanmerking op het glas gemaakt. 33.
Arbiters zijn van oordeel dat aanneemster de glasplaten heeft aangebracht overeenkomstig haar opdracht ter zake, zodat aanneemster geen verwijt treft. De vordering wordt dientengevolge afgewezen.
Schilderen koven: € 9.520,00 34.
Aanneemster is van mening dat het een wijziging van het bestek, althans een bij oplevering aanvaarde wijze van uitvoering betreft. Het gaat om de conservering van de binnenrand van de gietijzeren daglichten, waar het glas werd ingelegd. Aanneemster erkent dit zo te hebben uitgevoerd, maar dat was volgens haar bij oplevering zichtbaar.
35.
Arbiters zijn echter van oordeel dat het niet aannemelijk is dat dit gebrek bij oplevering al zichtbaar was en wijzen de vordering, die hen billijk voorkomt, toe tot het gevorderde bedrag van € 9.520,00.
Extra management: € 198.601,48 36.
Opdrachtgeefster vorderde onder deze post oorspronkelijk vergoeding door aanneemster van 30% van de door DHV over de weken 7/2010 tot en met 36/2011 in rekening gebrachte kosten ad € 195.152,00. In productie 148 heeft zij dit gewijzigd in een vordering over 730 uren x € 100,00 = € 73.000,00 aan interne kosten vanaf 1 januari 2010 tot 1 mei 2012 en € 93.892,00 volgens een overzicht van DHV over de periode week 49/2009 tot en met week 52/2011. Aanneemster stelt dat opdrachtgeefster geen btw verschuldigd is over haar eigen werkzaamheden. Verder acht aanneemster de vordering voor zover het de uren van opdrachtgeefster zelf betreft niet voldoende onderbouwd en bewezen. Ten aanzien van de uren van DHV valt het aanneemster op dat daar veel inleesuren en tijd in verband met de onderhavige procedure bij zitten die niet op deze wijze in rekening gebracht kunnen worden.
37.
Arbiters constateren dat in productie 148, bijlage ad 5, waar de vordering op is gebaseerd, andere urentotalen en omschrijvingen worden gegeven van het
16
werk van DHV dan in productie 144 ad 5. In productie 144 gaat het volgens de toelichting om kosten, in hoofdzaak besteed aan de verharding in de strip, de coördinatie aan de glastegels, de openstaande restpunten zoals bijvoorbeeld cones, zandvangers, riolering, etc. Daarvoor wordt vanaf week 49/2009 tot en met week 36/2011 € 223.882,00 in rekening gebracht, waarvan kennelijk € 58.546,00 voor rekening van aanneemster zou moeten komen. In productie 148 komen deze omschrijvingen niet meer voor, zodat op geen enkele wijze is na te gaan waar het feitenonderzoek, dossieronderzoek, de correspondentie en het overleg met diverse mensen voor bedoeld was. Verder is in dezelfde periode als hiervoor genoemd € 82.342,00 aan aanneemster doorberekend, voor de weken daarna nog aangevuld tot € 93.892,00. Arbiters zijn van oordeel dat de onderbouwing onvoldoende en onbetrouwbaar is. Deze kan derhalve geen grondslag vormen voor toewijzing van de vordering. Arbiters zijn van oordeel dat 10% van het herstelwerkbedrag voor management in billijkheid kan worden toegewezen. De hierna nog te behandelen vorderingen ter zake van herstelwerk betreffen nevenvorderingen, die voor deze post niet relevant zijn. Aangezien aan wel relevante herstelvorderingen is toegewezen € 32.012,76 (overweging 25) + € 20.000,00 (28) + € 12.600,00 (31) + € 9.520,00 (35) = € 74.132,76, wordt aan management- en directiekosten 10% x € 74.132,76 = € 7.413,28 toegewezen. Plaatsopneming: € 18.344,80 38.
Arbiters hebben hiervoor reeds overwogen dat de plaatsopneming onmiddellijk na de tussen partijen reeds gehouden opneming van 9 juli 2010 overbodig was. Derhalve zullen arbiters de door opdrachtgeefster ter zake gemaakte kosten niet toewijzen.
Afvoer overtollig water door lekkages: € 7.342,69 39.
Opdrachtgeefster legt ter zake een factuur over met betrekking tot de aanschaffing van een waterzuiger ad € 1.788,96. Opdrachtgeefster schat verder dat zij € 2.000,00 aan manuren per jaar gedurende 2,33 jaar heeft moeten besteden aan het afvoeren van lekkagewater uit de fietsenkelder. Aanneemster meent dat de waterzuiger sowieso nodig is voor een fietsenkelder en dus niet speciaal voor de lekkageproblemen is aangeschaft. Verder acht zij de arbeidskosten niet onderbouwd.
17
40.
De wateraanvoer door de lekkages zal over het algemeen zeer beperkt geweest zijn, hooguit bestaande uit druppelen. Ook door fietsen en dergelijke is sprake van wateraanvoer, waarvoor materieel en manuren nodig zijn. Arbiters achten onder die omstandigheden de vordering niet voldoende onderbouwd, nu niet duidelijk is waarom speciaal vanwege lekkages de waterzuiger zou zijn aangeschaft, terwijl de in rekening gebrachte manuren op geen enkele manier zijn toegelicht. Arbiters wijzen de vordering derhalve af.
Afdekzeilen op cones: € 11.126,50 41.
Opdrachtgeefster stelt zelf afdekzeilen over de cones te hebben moeten aanbrengen omdat aanneemster de frames in de cones niet tijdelijk dicht maakte, zodat deze na ingebruikname wind- en waterdicht zouden zijn. Aanneemster stelt onweersproken dat zij de cones wel had afgedekt, maar dat zij na een storm haar witte zeilen verving door oranje, hetgeen opdrachtgeefster niet toeliet om esthetische redenen. Verder acht aanneemster de in rekening gebrachte kosten voor vervangende zeilen te hoog en niet onderbouwd.
42.
Arbiters achten de eis van afdekking met wit zeil overdreven voor een dergelijke tijdelijke afdekking en wijzen de vordering ter zake derhalve af.
Korting wegens te late oplevering: € 191.887,50 43.
Uit de memorie van eis in reconventie blijkt dat opdrachtgeefster stelt dat het werk (43 x 5 =) 215 werkdagen te laat is opgeleverd en dat de gevorderde korting
€ 750,00/werkdag
bedraagt.
215
x
€ 750,00
+
19%
btw
=
€ 191.887,50. Aanneemster meent dat de overschrijding van de bouwtijd geheel voor risico van opdrachtgeefster komt, zodat zij geen korting hoeft te verrekenen. 44.
Arbiters hebben in conventie overwogen dat de stagnatie in de bouw voor risico van opdrachtgeefster komt. Alsdan kan aanneemster niet worden veroordeeld een korting op de aanneemsom wegens te late oplevering te verrekenen, zodat de vordering wordt afgewezen.
Schade wegens te late oplevering: € 28.000,00 45.
Afgezien van het feit dat in het algemeen naast korting, die een gefixeerde schadevergoeding inhoudt, geen ruimte is voor aanvullende schade, zijn arbiters van oordeel dat aanneemster ook tot vergoeding van deze schade
18
niet kan worden veroordeeld nu de overschrijding van de bouwtijd voor risico van opdrachtgeefster blijft. De vordering ter zake wordt derhalve afgewezen. Verwijderen cementbrok uit riool: € 14.308,56 46.
Opdrachtgeefster heeft ter zitting een brok spuitbeton getoond dat afkomstig moet zijn geweest van aanneemster en dat voor verstopping van het riool zorgde. Aanneemster ontkent dat het brok spuitbeton van haar afkomstig was. Arbiters zijn van oordeel dat niet aannemelijk is dat het getoonde brokstuk van cementgebonden spuitbeton is. Het gaat om een ander, niet door aanneemster bij haar werkzaamheden gebruikt materiaal, vermoedelijk anhydriet. Derhalve is niet aangetoond dat aanneemster de schade heeft veroorzaakt, zodat de vordering wordt afgewezen.
Onderzoek Intron: € 5.533,50 47.
Opdrachtgeefster stelt onderzoek te hebben laten doen naar de kwaliteit van de betonverharding op straatniveau. Het rapport ter zake zou zijn overgelegd bij productie 144 bijlage ad 15. Aanneemster stelt dat de keuze van de fundering is gedaan door de aan haar voorgeschreven onderaanneemster, zodat zij daarvoor niet aansprakelijk is en dus ook deze onderzoekskosten niet voor haar rekening kunnen komen.
48.
Arbiters constateren dat uit het overgelegde stuk blijkt dat het geen rapport is maar een offerte voor uitvoering van het onderzoek, waarvan niet vaststaat dat daartoe opdracht is gegeven. Het rapport is in ieder geval niet overgelegd. Onder die omstandigheden zien arbiters geen aanleiding een vordering ter zake toe te wijzen en wijzen deze derhalve af.
Te veel betaald wapeningstaal: € 526.272,44 49.
Aanneemster heeft de door haar aangeleverde en verwerkte hoeveelheid wapeningstaal
als
verrekenbare
hoeveelheid
in
rekening
gebracht
bij
opdrachtgeefster, die dit heeft betaald. Opdrachtgeefster meent echter dat het staal niet verrekenbaar was en dat aanneemster vooraf wist dat de door de constructeur aangegeven hoeveelheden te laag waren, waarvoor aanneemster had moeten waarschuwen. Zij heeft derhalve het meerdere door aanneemster in rekening gebrachte wapeningstaal onverschuldigd betaald. De constructeur is uitgegaan van een gemiddelde van 80 kg/m³, daar waar dit in de praktijk opliep tot 200 kg/m³. Door niet te waarschuwen voor deze over-
19
schrijding heeft aanneemster opdrachtgeefster de mogelijkheid tot het bedenken van een alternatieve uitvoering ontnomen. Aanneemster wijst er op dat voor € 44.857,38 exclusief btw in de berekening is opgenomen aan onderdelen die niet slaan op wapeningstaal, maar op diversen, deuvels, doken en UNP-liggers. Voorts is tot een bedrag van € 22.924,33 exclusief btw niet betaald door opdrachtgeefster. Aanneemster stelt verder dat van haar niet mag worden verwacht vooraf de berekening van de constructeur over te doen en er op die manier achter te komen dat de constructeur fouten maakt. Dat is niet wat bedoeld wordt met klaarblijkelijke fouten als bedoeld in paragraaf 6 lid 14 UAV 1989. Aanneemster ontkent dat de constructeur zodanige fouten heeft gemaakt en als dat wel zo zou zijn, moet opdrachtgeefster zich tot de constructeur wenden. Voorts geeft aanneemster aan dat in het bestek, posten 33.40.10 tot 33.40.80, het wapeningstaal juist wel verrekenbaar is gesteld. Aanneemster heeft in haar begroting al een ruime marge aangehouden op de door de constructeur aangegeven hoeveelheden. De melding in het memo van 24 augustus 2007, dat aanneemster verantwoordelijk is voor de uitgetrokken hoeveelheden, doet daar volgens aanneemster niet aan af, omdat het hier gaat om een wijziging van uitgangspunten en derhalve om een bestekwijziging die in ieder geval als meerwerk in rekening gebracht kan worden. Aanneemster wijst de mogelijkheid van alternatieve uitvoeringen van de hand. 50.
Bij repliek in reconventie voert opdrachtgeefster nog aan dat aanneemster zelf de keuze heeft gemaakt voor in situ gestort beton voor het kelderdek en dat de overschrijding zodanig groot is dat dit aanneemster, gezien haar deskundigheid, vooraf reeds had moeten opvallen. Opdrachtgeefster meent dat als alternatief had kunnen gelden het achterwege laten van de daglichten. Aanneemster ontkent dat bij een keuze voor prefab beton minder wapening vereist zou zijn.
51.
Arbiters zijn van oordeel dat het wapeningstaal geheel verrekenbaar is gesteld, zodat opdrachtgeefster deze verrekening terecht heeft betaald. Van enige onverschuldigde betaling is geen sprake geweest, zodat de vordering dient te worden afgewezen.
52.
Aanneemster doet nog een beroep op artikel 1039 lid 4 Rv tot overlegging van de contractstukken en verdere stukken tussen opdrachtgeefster en de
20
constructeur. Het ontgaat arbiters wat deze stukken kunnen bijdragen aan het verweer van aanneemster, zodat zij die vordering afwijzen. Stalen daglichtframes in de cones: € 118.110,59 (+ € 39.924,50) 53.
Opdrachtgeefster stelt onverschuldigd meerkosten te hebben voldaan ter zake van de stalen daglichtframes en het aangebrachte glas daarin. Immers, aanneemster heeft op grond van de stukken die haar al bij de begroting bekend waren deze onderdelen zelf uitgewerkt, althans laten uitwerken, hetgeen ook haar verplichting was. Die uitwerking kan derhalve niet tot een prijsverhoging leiden. Als in het ontwerp fouten zaten, had aanneemster daarvoor moeten waarschuwen, mede gezien haar rol in het bouwteam. Dat de onderaannemer vervolgens een offerte maakt die het viervoudige bedraagt van de begroting van aanneemster, komt voor risico van aanneemster, behoudens de verhoging van de staalkwaliteit, die als bestekwijziging kan worden aangemerkt. Bovendien heeft aanneemster in haar mail van 8 april 2009 toegezegd € 33.550,00 van de kosten voor eigen rekening te zullen nemen, aldus nog steeds opdrachtgeefster.
54.
Aanneemster stelt dat haar uitwerkingsverplichting zich beperkte tot de uitwerking van de randkist en dat de constructeur verder aansprakelijk was voor het ontwerp van de stalen frames. Nu de constructieve uitgangspunten voor de frames strijdig waren met de uitgangspunten van de architect heeft dat tot een bestekwijziging geleid, waarvoor de meerkosten vergoed dienden te worden, zoals opdrachtgeefster ook terecht en niet onverschuldigd heeft gedaan. Het oorspronkelijk ontwerp van de architect, waar aanneemster haar begroting op had gebaseerd, is niet uitgevoerd maar een constructief sterk gewijzigd ontwerp.
55.
Ter onderbouwing van haar stellingen dat aanneemster ontwerpverantwoordelijke is, verwijst opdrachtgeefster naar productie 76, het engineeringsoverleg nummer 21, de punten 14.4.4 en 18.4.2. Arbiters constateren dat in genoemd punt 14.4.4 is te lezen: Entrees: de onderkist zal tijdig gemaakt worden zodat stalen frame op maat ingemeten kan worden en hierna op maat gemaakt kan worden. Arbiters lezen daarin geen ontwerpverantwoordelijkheid. In 18.4.2 is te lezen: Glas entrees: Doorsnede met aparte radius genereren over het glas van de entrees. Lijnen h.o.h. 500 mm hoeven niet te
21
divergeren naar het nulpunt. Maandag 31 maart heeft C. [aanneemster] een overleg gepland met de ontwerpafdeling van aanneemster en glasleverancier. Aanneemster maakt tekening glas met onderliggend stalen frame. Ook in deze passage is geen ontwerpverantwoordelijkheid van aanneemster te lezen als bedoeld door opdrachtgeefster. Het maken van een werktekening is geen ontwerpwerkzaamheid, maar een vertaling van een ontwerp naar de uitvoering ervan. 56.
Arbiters zijn van oordeel dat aanneemster terecht aanspraak heeft gemaakt op bijbetaling voor de bestekwijziging en dat opdrachtgeefster deze derhalve niet onverschuldigd heeft betaald. De vordering moet derhalve worden afgewezen.
Kolommen Piazza + engineering: € 145.079,56 + € 20.500,00 57.
Aanneemster diende te voorzien in een tijdelijke opvangconstructie in de kelder onder de kolommen aan de ingang van de Piazza op het plein. Zij had daarvoor in de begroting een post van € 3.500,00 per kolom opgenomen. Opdrachtgeefster meent dat aanneemster had kunnen voorzien dat het hier niet om een eenvoudige hulpconstructie ging gezien de omvang van de op te vangen kolommen. Aanneemster had daarvoor moeten waarschuwen, althans opdrachtgeefster had de gelegenheid moeten hebben om een alternatief te bedenken. Aanneemster stelt in de begrotingsfase niet de gevraagde krachten op de kolommen te hebben gekregen en slechts te hebben vernomen dat het om pendelkolommen zou gaan die slechts weinig ondersteuning behoefden. Vandaar het beperkte begrotingsbedrag. Achteraf bleek het om een belasting van ongeveer 60 ton per kolom te gaan, die derhalve om een veel zwaardere en uitgebreidere ondersteuningsconstructie vroeg. Dat aanneemster dit niet eerder wist en kon weten blijkt volgens haar uit het engineeringsverslag van 10 oktober 2007 (productie 66) onder 10.4.3: ….. Movares rekent ondersteuningsconstructie door. Movares geeft aan dat de krachten vanuit de kolommen groter zijn dan gedacht. Eventueel dienen er extra kolommen ter plaatse van de kolommen te komen. De uiteindelijk door opdrachtgeefster opgedragen oplossing afwijkend van het bestek is in opdracht van opdrachtgeefster door haar constructeur uitgedacht en berekend. Opdrachtgeefster was bekend met de extra kosten.
22
58.
Dat opdrachtgeefster, zoals zij bij eis in reconventie stelt, heeft moeten ingrijpen omdat aanneemster niet in actie kwam en daardoor kosten heeft moeten maken, wordt verder door niets ondersteund, ook niet door een vordering ter zake. Arbiters gaan derhalve aan die stelling voorbij. Opdrachtgeefster weerspreekt niet dat aanneemster mocht uitgaan van een pendelconstructie, waarbij de krachten op de onderconstructie beperkt zijn. Zij stelt ongemotiveerd dat aanneemster had moeten begrijpen dat een eenvoudige onderconstructie niet zou voldoen, terwijl haar eigen constructeur erkent dat de krachten veel groter zijn dan verwacht en dat extra, in het ontwerp niet voorziene (hulp)constructies nodig kunnen blijken. Arbiters zijn van oordeel dat deze voorzieningen te beschouwen zijn als een bestekwijziging en als meerwerk in rekening mochten worden gebracht, zodat opdrachtgeefster terecht de bijbetaling heeft gedaan en de vordering ter zake van onverschuldigde betaling dient te worden afgewezen.
Verrekening: 59.
Opdrachtgeefster verzoekt de door haar aan aanneemster verschuldigde bedragen te verrekenen met de door aanneemster aan haar verschuldigde bedragen. Nu uitsluitend over vorderingen van aanneemster op opdrachtgeefster de handelsrente verschuldigd kan zijn gezien de omschrijving van die vorderingen in artikel 6:119a BW, en derhalve eventueel verschillende rentes moeten worden berekend, kan van verrekening geen sprake zijn.
Dwaling: 60.
Opdrachtgeefster meent dat er sprake is van dwaling omdat aanneemster haar op het verkeerde been zou hebben gezet ten aanzien van kostenoverschrijdingen. Opdrachtgeefster licht deze stelling op diverse plaatsen toe met de stelling dat aanneemster haar in de gelegenheid had moeten stellen naar alternatieven te zoeken. Arbiters hebben hiervoor overwogen dat aanneemster geen taak had ter zake van budgetbewaking. De overschrijdingen zijn voortgekomen uit tekortkomingen in het ontwerp die door de constructeur van opdrachtgeefster zijn hersteld, waardoor het opdrachtgeefster duidelijk had moeten zijn dat de gewijzigde uitvoering met kostenoverschrijding gepaard zou gaan, voor zover aanneemster haar daarvoor niet al tijdens de uitvoering had gewaarschuwd. Artikel 7:755 BW gaat ook van dat principe uit: aanneemster licht opdrachtgeefster tijdig over kostenverhoging in tenzij
23
opdrachtgeefster uit zichzelf moet begrijpen dat van kostenverhoging sprake is. Arbiters zien derhalve geen aanleiding de vordering ter zake van dwaling toe te wijzen. Geen recht op vergoeding, althans compensatie: 61.
Opdrachtgeefster vordert van recht te verklaren dat aanneemster geen recht heeft op vergoeding van haar extra kosten. Afgezien van de reeds behandelde verweren en stellingen ter zake heeft opdrachtgeefster geen reden gegeven, waarom die kosten niet door haar vergoed dienen te worden. De vordering wordt derhalve gepasseerd. Waarom opdrachtgeefster recht heeft op compensatie van geleden nadeel, zo daar al sprake van is, en wie opdrachtgeefster daarvoor zou moeten compenseren, maakt opdrachtgeefster niet duidelijk, zodat de vordering ter zake als ongemotiveerd wordt afgewezen.
Dwangsom: 62.
Opdrachtgeefster vordert de veroordeling van aanneemster te versterken met een dwangsom. Aangezien de vorderingen alle bestaan uit betalingen en verklaringen voor recht, kan de vordering niet tot enige toewijzing leiden: op de betaling van een geldsom kan geen dwangsom worden toegewezen in verband met de eigen executiemogelijkheden van de eisende partij, terwijl niet valt in te zien hoe een dwangsom op een verklaring van recht kan worden gezet.
Resumerend in conventie en in reconventie: 63.
In conventie hebben arbiters overwogen dat aan aanneemster toekomt betaling door opdrachtgeefster van € 862.756,11 vermeerderd met rente berekend tegen de rentevoet ex artikel 6:119a BW over € 364.748,00 + 19% btw = € 434.050,12 vanaf 24 maart 2010 en over € 26.332,23 + 19% btw = € 31.335,35 vanaf 10 december 2010, en berekend tegen de rentevoet ex artikel 6:119 BW over € 314.724,00 + 19% btw = € 374.521,56 vanaf 2 november 2009 en over € 5.542,08 + 19% btw = € 6.595,08 vanaf 10 december 2010, een en ander tot de dag der algehele voldoening. In reconventie wordt aan opdrachtgeefster toegewezen € 74.132,76 + € 7.413,28 (37) = € 81.546,04 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW. Nu opdrachtgeefster de vorderingen eerst bij akte wijziging van eis d.d. 14 mei 2012 heeft geformuleerd, op basis waarvan de toewijzing plaats vindt, zijn
24
arbiters in billijkheid van oordeel dat de rente eerst vanaf die datum zal worden toegewezen. 64.
Alleen opdrachtgeefster vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Gezien de mate van gelijk en ongelijk van partijen, die in rechte niet anders is dan buiten rechte, zijn arbiters van oordeel dat aan opdrachtgeefster geen dergelijke vergoeding toekomt, nu haar ook geen te incasseren toewijzing per saldo toekomt.
65.
Aangezien partijen over en weer geen stellingen hebben aangeboden te bewijzen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeren arbiters hun bewijsaanboden.
de proceskosten en overige vorderingen 66.
Gelet op de mate waarin partijen in principiële en in financiële zin in het gelijk en ongelijk zijn gesteld en gelet op het gegeven dat opdrachtgeefster door de wijze van procederen onnodige proceskosten heeft veroorzaakt, achten arbiters het billijk, dat aanneemster 20% en opdrachtgeefster 80% van de proceskosten draagt. De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 35.117,96 (waarvan € 5.588,87 aan btw) bedragen en zijn verrekend tot een beloop van € 17.558,98 met de door aanneemster gedane stortingen en tot een gelijk beloop met de door opdrachtgeefster gedane stortingen. Arbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van aanneemster naar de meerdere
mate
van
ongelijk
van
opdrachtgeefster,
in
billijkheid
op
€ 11.250,00. 67.
Ter zake van de proceskosten dient derhalve door opdrachtgeefster aan aanneemster te worden
voldaan 80% x € 35.117,96 -/- € 17.558,98 +
€ 11.250,00 = € 21.785,39. 68.
Partijen vorderen over en weer nog de uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring van dit vonnis. Tegen deze vordering is door de respectieve wederpartijen geen verweer gevoerd, zodat dit deel van de vordering toewijsbaar is, nu uit de wet of de aard van de zaak niet anders voortvloeit. Arbiters zullen het vonnis derhalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
25
69.
Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.
DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid:
in conventie VEROORDELEN opdrachtgeefster aan aanneemster te betalen € 862.756,11 (achthonderdtweeënzestigduizend zevenhonderdzesenvijftig euro en elf cent), vermeerderd met rente berekend tegen de rentevoet ex artikel 6:119a BW over € 434.050,12 (vierhonderdvierendertigduizend vijftig euro en twaalf cent) vanaf 24 maart 2010 en over € 31.335,35 (éénendertigduizend driehonderdvijfendertig euro en vijfendertig cent) vanaf 10 december 2010, en berekend tegen de rentevoet ex artikel 6:119 BW over € 374.521,56 (driehonderdvierenzeventigduizend vijfhonderdéénentwintig euro en zesenvijftig cent) vanaf 2 november 2009 en over € 6.595,08 (zesduizend vijfhonderdvijfennegentig euro en acht cent) vanaf 10 december 2010, een en ander tot de dag der algehele voldoening;
in reconventie VEROORDELEN aanneemster aan opdrachtgeefster te betalen € 81.546,04 (éénentachtigduizend vijfhonderdzesenveertig euro en vier cent), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 mei 2012 tot de dag der algehele voldoening;
in conventie en reconventie VEROORDELEN opdrachtgeefster ter verrekening van de proceskosten aan aanneemster te betalen € 21.785,39 (éénentwintigduizend zevenhonderdvijfentachtig euro en negenendertig cent);
VERKLAREN dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen te Amsterdam, 26 september 2012
w.g. M.A.M. Beljaars 32887
w.g. P. de Jong
w.g. H.J. de Koning
