Nr. 34.150
SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen in de hoofdzaak A, hierna te noemen “opdrachtgeefster”, e i s e r e s in de hoofdzaak in conventie, v e r w e e r s t e r in de hoofdzaak in reconventie, gemachtigde: mr. J. Veenstra, jurist in dienst van ARAG-Nederland Algemene Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V. te Leusden, en 1. B, hierna te noemen: “aanneemster” v e r w e e r s t e r s u b 1 in de hoofdzaak in conventie, e i s e r e s in de hoofdzaak in reconventie, gemachtigden: mr. R.G.M. Sleutels en mr. A.M. Smetsers, beiden advocaat te Nijmegen, 2. C, hierna te noemen “onderneemster”, v e r w e e r s t e r s u b 2 in de hoofdzaak, gemachtigde: mevrouw mr. M.L.J. Bomers, advocaat te Nijmegen, en in de vrijwaring C, hierna te noemen “onderneemster”, e i s e r e s in de vrijwaring, gemachtigde: mevrouw mr. M.L.J. Bomers, advocaat te Nijmegen,
en B, hierna te noemen: “aanneemster”
2
v e r w e e r s t e r in de vrijwaring, gemachtigden: mr. R.G.M. Sleutels en mr. A.M. Smetsers, beiden advocaat te Nijmegen.
HET SCHEIDSGERECHT 1.
Ondergetekende, ING. R.J. BUDDING, tijdens zijn benoeming lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, thans oud-lid, is door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot enig scheidsman in dit geschil. Arbiter heeft zijn benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief van 4 maart 2013 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mevrouw mr. R. Dallinga, secretaris van de Raad.
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.
Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: in de hoofdzaak - de memorie van eis van 23 oktober 2012, binnengekomen op 25 oktober 2012, met producties 1 tot en met 11; - de incidentele memorie van onderneemster tot oproeping in vrijwaring van aanneemster, met bijlage 1; - de memorie van antwoord van aanneemster (met daarin opgenomen een reconventionele vordering), met producties 1 tot en met 3; - de brief van de Raad van 21 februari 2013, waarin mr. Bomers, gelet op de referte door mr. Veenstra, is uitgenodigd een memorie van eis in vrijwaring in te dienen en partijen is bericht dat de formele beslissing met betrekking tot de toestemming om aanneemster in vrijwaring op te roepen te zijner tijd in het vonnis zal worden opgenomen; - de brief van de Raad van 4 april 2013, waarin mr. Veenstra akte is verleend van niet dienen van antwoord in reconventie ten aanzien van aanneemster; - de memorie van antwoord in de hoofdzaak van onderneemster; - de brief van mr. Veenstra van 4 december 2013, met producties;
in de vrijwaring - de memorie van eis in vrijwaring, met bijlagen 1 tot en met 3; - de memorie van antwoord in vrijwaring, met bijlagen 1 tot en met 4;
3
in de hoofdzaak en de vrijwaring - de pleitnotities van mr. Veenstra, met productie; - de pleitnotities van mevrouw mr. Bomers, met producties; - de brief van de Raad van 16 december 2013, waarin is bevestigd dat opdrachtgeefster tijdens de mondelinge behandeling van 12 december 2013 overeenkomstig haar aanbod in de gelegenheid is gesteld binnen veertien dagen de brochure van de makelaar in het geding te brengen (met daarin een verklaring over, kort gezegd, de staat van het dak), voor zover aanwezig, en dat onderneemster overeenkomstig haar aanbod in de gelegenheid is gesteld binnen veertien dagen de van de overeenkomst tussen haar en aanneemster deel uitmakende stukken in het geding te brengen; - de brief van mr. Bomers van 24 december 2013, met producties; - de brief van mr. Veenstra van 27 december 2013, waarin hij bericht dat – anders dan opdrachtgeefster in gedachten had – geen mededelingen over de staat van het dak in de brochure van de makelaar zijn opgenomen; - de brief van de Raad van 6 januari 2014, waarin opdrachtgeefster en aanneemster in de gelegenheid zijn gesteld desgewenst bij akte te reageren op de door onderneemster in het geding gebrachte stukken en waarin onderneemster en aanneemster in de gelegenheid zijn gesteld desgewenst bij akte te reageren op de brief van mr. Veenstra van 27 december 2013; - de brief van mr. Smetsers van 16 januari 2014, waarin hij, kort gezegd, bericht af te zien van een antwoordakte; - de brief van mr. Veenstra van 17 januari 2014, waarin hij bericht dat opdrachtgeefster
heeft
kennisgenomen
van
de
door
onderneemster
aanvullend in het geding gebrachte stukken en dat zij geen behoefte heeft daarop commentaar te leveren; - de brief van mr. Bomers van 22 januari 2014, waarin zij bericht dat zij de brief van mr. Veenstra van 27 december 2013 voor kennisgeving heeft aangenomen en hierop niet inhoudelijk zal ingaan; - de brief van de Raad van 23 januari 2014, waarbij partijen is bericht dat gezien het gestelde in voormelde brieven de mondelinge en schriftelijke behandeling van het geschil is gesloten en het scheidsgerecht ernaar streeft binnen zes tot twaalf weken vonnis te wijzen.
4
3.
De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op donderdag 12 december 2013.
In het kader van de mondelinge behandeling heeft een bezichtiging van het werk plaatsgevonden, te weten van het appartementencomplex waarvan het appartement van opdrachtgeefster deel uitmaakt. Tegen de door opdrachtgeefster en onderneemster op de mondelinge behandeling in het geding gebrachte producties is geen bezwaar gemaakt, zodat arbiter deze aan het procesdossier heeft toegevoegd. Onderneemster heeft wel bezwaar gemaakt tegen de door opdrachtgeefster bij brief van 4 december 2013 ingediende rapportage van 15 april 2011 van een dakinspectie. Hoewel dit rapport gezien de datum daarvan eerder ingebracht had kunnen worden, acht arbiter onderneemster (en aanneemster) door de toelating hiervan niet in haar (hun) procesbelang geschaad. Daarbij heeft arbiter de (beperkte) omvang van dit rapport en het tijdstip van indiening daarvan (een week voor de mondelinge behandeling) in aanmerking genomen. Dit geldt te meer nu zowel onderneemster als aanneemster op de mondelinge behandeling inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen dit rapport. Aldus wordt dit rapport aan het procesdossier toegevoegd. Datzelfde geldt voor de overige bij de brief van mr. Veenstra gevoegde producties, bij gebreke van bezwaar daartegen. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING IN CONVENTIE EN RECONVENTIE de bevoegdheid in de hoofdzaak 4.
De bevoegdheid van arbiter tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op artikel 10 van de tussen opdrachtgeefster en aanneemster gesloten aannemingsovereenkomst en op artikel 16 van de tussen opdrachtgeefster en onderneemster gesloten koopovereenkomst, waarin een arbitraal beding is opgenomen dat verwijst naar de Raad en zijn statuten.
in de vrijwaring 5.
De bevoegdheid van arbiter tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op
5
artikel 16 van de tussen onderneemster en aanneemster gesloten aannemingsovereenkomst, waarin een arbitraal beding is opgenomen dat verwijst naar de Raad en zijn statuten. de feiten in de hoofdzaak 6.
Tussen partijen staat het volgende vast: a.
Op 23 juni 2008 hebben opdrachtgeefster en onderneemster een koopovereenkomst gesloten betreffende een appartementsrecht in het appartementencomplex “D” te X. In de overeenkomst is onder meer vermeld dat onderneemster een gedeelte van het complex, bestaande uit de kantoorruimten op de tweede en derde verdieping, zal (laten) herontwikkelen tot eenendertig separate woonappartementen en dat opdrachtgeefster gelijktijdig met deze overeenkomst bij afzonderlijke aannemingsovereenkomst opdracht zal geven aan aanneemster om het gebouw, waarvan het aan haar verkochte appartementsrecht deel uitmaakt, te verbouwen naar de eisen van goed en deugdelijk werk. Verder is vermeld dat deze aannemingsovereenkomst onlosmakelijk is verbonden met de koopovereenkomst en dat ontbinding van één van beide overeenkomsten automatisch ontbinding van de andere overeenkomst tot gevolg heeft.
b.
Op diezelfde datum heeft opdrachtgeefster met aanneemster een aannemingsovereenkomst gesloten tot de realisatie van een woonappartement (bekend onder bouwnummer 3) in het bestaande complex.
c.
In de van de aannemingsovereenkomst deel uitmakende technische omschrijving van 20 februari 2008 van G (hierna: onderaanneemster) is onder meer bepaald: “Daken Het bestaande dak is technisch gekeurd en in orde bevonden. Op de bestaande platte daken blijft de bitumineuze dakbedekking gehandhaafd.”
d.
In de tot de aannemingsovereenkomst behorende garantieverklaring is bepaald dat geen garantie van toepassing is op de dakbedekkingen, dakranden en zinken daken.
e.
Op 2 oktober 2009 is het appartement aan opdrachtgeefster opgeleverd, waarna zij het appartement heeft betrokken. Bij de oplevering is een “op-
6
levermap” verstrekt, inhoudende een schriftelijke toelichting bij de oplevering van eenendertig appartementen, gedateerd 30 september 2009. f.
Op 15 april 2011 heeft E een rapportage uitgebracht naar aanleiding van een door haar uitgevoerde dakinspectie.
g.
In de vergadering van de vereniging van eigenaars (VvE) van 16 mei 2011 is onder meer besproken dat uit een dakinspectie is gebleken dat de staat van het dak slecht is en vervangen moet worden, dat de kosten hiervan € 122.000,00 bedragen en dat iedere eigenaar zal proberen verhaal te halen bij onderneemster en aanneemster en dat de VvE hierin geen rol zal spelen.
h. Bij aangetekende brieven van 23 april 2012 respectievelijk 9 mei 2012 heeft
(de
gemachtigde)
van
opdrachtgeefster
onderneemster
c.q.
aanneemster bericht dat uit onderzoek is gebleken dat het dak ernstige gebreken vertoont en heeft zij onderneemster c.q. aanneemster gesommeerd binnen veertien dagen te bevestigen dat onderneemster c.q. aanneemster de overeenkomst zal nakomen dan wel de schade van opdrachtgeefster, bestaande uit haar aandeel (conform de splitsingsakte) in de totale herstelkosten zal vergoeden. i.
Zowel onderneemster als aanneemster heeft aansprakelijkheid afgewezen.
j.
Na nog enige correspondentie over en weer is opdrachtgeefster de onderhavige procedure begonnen.
in de vrijwaring 7.
Tussen partijen staat het volgende vast: k.
Op 20 november 2008 hebben onderneemster en aanneemster een aannemingsovereenkomst gesloten, waarbij aanneemster zich heeft verbonden tot uitvoering van verbouwingswerkzaamheden van een aantal kantoorverdiepingen in het gebouw “D” te X tot eenendertig woonappartementen op de tweede en derde verdieping van het pand.
l.
In artikel 8 is bepaald: “[Onderneemster] is de verantwoordelijke partij voor het bestaand vastgoed, aard en omgeving, voor het ontwerp en het verkrijgen van de bouwvergunning, alsmede voor de juistheid van de verkoopstukken op basis waarvan met de kopers is gecontracteerd. De bouwvergunning wordt op naam van [aanneemster] overgeschreven, zodra de bouwvergunning onherroepelijk is.”
7
m. In artikel 9 is bepaald: “[Aanneemster] is verantwoordelijk voor een goede en deugdelijke uitvoering van de haar opgedragen verbouwingswerkzaamheden conform de hierboven in artikel 2 genoemde stukken. [Aanneemster] heeft deze stukken bovendien terdege doorgenomen en de plaatselijke situatie visueel geïnspecteerd en waar nodig melding van onvolkomenheden aan [onderneemster] gedaan zulks ter voldoening van haar waarschuwingsplicht jegens [onderneemster]. De verantwoordelijkheid van [aanneemster] strekt zich derhalve ook uit over zichtbare c.q. kenbare onvolkomenheden van het bestaand vastgoed en in de ontwerpstukken c.q. contractstukken in artikel 2 hierboven genoemd.” n. In artikel 10 is bepaald: “In geval van geschillen met kopers, hetzij op basis van de koopovereenkomst tussen een koper of kopers met [onderneemster] gesloten, hetzij op basis van de aannemingsovereenkomst tussen een koper of kopers met [aanneemster] gesloten, zullen partijen elkaar over en weer vrijwaren overeenkomstig de aansprakelijkheidsverdeling zoals deze voortvloeit uit de vorenstaande artikelen 7 en 8. Derhalve zal [onderneemster] door [aanneemster] worden gevrijwaard voor aansprakelijkheden zijdens kopers gesteld, terzake gebreken, danwel discussies voortvloeiende uit de in artikel 9 omschreven aansprakelijkheidssfeer van [aanneemster]. Omgekeerd zal [aanneemster] door [onderneemster] worden gevrijwaard tegen aansprakelijkheid voor zover deze voortvloeit uit het in artikel 8 bepaalde. Voor zover een koper of kopers overgaan tot het aanhangig maken van (één) procedure(s) tegen één van partijen bij deze overeenkomst, zal tussen hen overleg plaatsvinden omtrent de wijze van het voeren van verweer, zowel inhoudelijk als procedureel. De kosten van juridische en andere externe advisering c.q. een eventuele procedure worden gedragen door de partij die op basis van de aansprakelijkheidsverdeling volgens vorenstaande artikelen 8 en 9 moet worden aangemerkt als de partij door wie het probleem c.q. de discussie is veroorzaakt. Interne kosten in de vorm van eigen uren van partijen, komen in dit kader over en weer niet voor vergoeding in aanmerking. Voor zover juridische discussies met één of meer kopers en een eventuele procedure of procedures voortvloeit uit meerdere problemen welke deels hun oorzaak vinden in aspecten waarvoor [onderneemster] aansprakelijk is, deels in aspecten waarvoor [aanneemster] aansprakelijk is, zullen de kosten van externe advisering en behandeling door partijen naar rato worden gedragen.” o.
In het kader van de verbouwingswerkzaamheden heeft F als onderaanneemster van aanneemster werkzaamheden aan het dak uitgevoerd waarbij enkele lekkages zijn hersteld.
p.
Bij brief van 29 maart 2013 heeft onderneemster aanneemster onder meer verzocht om te erkennen dat zij gehouden is onderneemster te vrijwaren voor al hetgeen waartoe onderneemster eventueel jegens opdrachtgeefster wordt veroordeeld.
8
in de hoofdzaak de vordering in conventie 8.
Opdrachtgeefster concludeert dat: “[Opdrachtgeefster] zich wendt tot uw Raad met het verzoek [aanneemster] en [onderneemster] hoofdelijk uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen aan haar € 2.731,71 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 augustus 2012. B. Betaling aan [opdrachtgeefster] van de buitengerechtelijke kosten ad € 535,50 (kantonrechterstaffel). C. Betaling van de kosten van deze procedure, waaronder begrepen een bijdrage in de kosten van rechtskundige bijstand aan de zijde van [opdrachtgeefster]. ”
9.
Opdrachtgeefster stelt daartoe – zakelijk weergegeven – dat de mededeling in de technische omschrijving dat het bestaande dak technisch is gekeurd en in orde is bevonden een schriftelijke garantie op de dakbedekking inhoudt, namelijk dat de dakbedekking in orde was en daaraan in het kader van de vernieuwbouw niets hoefde te gebeuren. Ook heeft de projectmakelaar in verkoopgesprekken tegenover vele kopers van de appartementen verklaard dat het dak in orde was bevonden en dat de eerstkomende tien jaar geen groot onderhoud behoefde te worden verwacht, aldus opdrachtgeefster. Nu binnen twee jaar na oplevering de totale dakbedekking moet worden vervangen, is aanneemster volgens opdrachtgeefster een toerekenbare tekortkoming te verwijten in haar (garantie)verplichtingen. Volgens opdrachtgeefster geldt datzelfde voor onderneemster, omdat er een koppeling is tussen de aannemingsovereenkomst en de koopovereenkomst.
10.
Opdrachtgeefster stelt dat haar schade bestaat uit het door haar betaalde aandeel van € 2.731,71 in de totale herstelkosten, overeenkomstig de verdeling in de splitsingsakte.
het verweer en de vordering in reconventie van aanneemster 11.
Aanneemster concludeert: “dat het uw Scheidsgerecht moge behagen, voor zover de wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad: - Verzoekster, voor wat betreft haar vordering(en) niet ontvankelijk te verklaren, althans de vordering(en) van Verzoekster af te wijzen zijnde (rechtens) onjuist en/of onbewezen;
9
- Verzoekster te veroordelen in de door Verweerster gemaakte buitengerechtelijke kosten, te begroten op een bedrag ad € 9.000,00, althans te veroordelen tot betaling van een door uw scheidsgerecht, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid vast te stellen vergoeding, ter zake de buitengerechtelijke kosten; - Gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure, en Verweerster voor wat betreft de omvang daarvan nader in de gelegenheid te stellen de omvang van deze kosten op te geven en de omvang daarvan met bescheiden te onderbouwen, met de verplichting dat Verzoekster de wettelijke rente over deze proceskosten verschuldigd zal zijn als Verzoekster niet binnen acht (8) dagen na dagtekening of betekening van het te deze te wijzen vonnis zal hebben betaald.” 12.
Aanneemster betwist – kort gezegd – dat sprake is van een gebrek en van een door haar verstrekte garantie op het dak. Ook betwist aanneemster de noodzaak en de omvang van de gevorderde herstelkosten. Bovendien was aanneemster naar eigen zeggen op grond van de aannemingsovereenkomst enkel gehouden het privégedeelte van opdrachtgeefster te realiseren en kan zij dus slechts aansprakelijk worden gehouden voor gebreken in dat gedeelte.
het verweer van onderneemster 13.
Onderneemster concludeert: “OP BOVENSTAANDE GRONDEN verzoekt [onderneemster] de Raad van Arbitrage om [opdrachtgeefster] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van [opdrachtgeefster] af te wijzen, met veroordeling van [opdrachtgeefster], bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de hoofdprocedure en de vrijwaringsprocedure.”
14.
Onderneemster stelt daartoe – zakelijk weergegeven – primair dat opdrachtgeefster niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering, omdat alleen de VvE gerechtigd is om een procedure aan te spannen en schadevergoeding te vorderen in verband met gebreken in het gemeenschappelijke dak. Subsidiair beroept onderneemster zich op schending door opdrachtgeefster van haar klachtplicht ex artikel 7:23 BW. Meer subsidiair betwist onderneemster dat sprake is van gebreken aan het dak ten tijde van de levering en dat sprake is van schade, nu – voor zover het dak zou zijn vervangen – een nieuw dak is verkregen. Meer subsidiair stelt onderneemster dat geen sprake is van een tekortkoming, omdat aanneemster verantwoordelijk was voor de bouwkundige aspecten en opdrachtgeefster daarom ter zake van de bouwkundige afwerking van het dak van onderneemster niets mocht verwachten. Onderneemster betwist ook dat de makelaar zich heeft uitgelaten over de staat van
10
het dak. Uiterst subsidiair betwist onderneemster de gestelde kosten van de vervanging van het dak. in de vrijwaring de vordering 15.
Onderneemster concludeert: “ OP BOVENSTAANDE GRONDEN verzoekt [onderneemster] Uw Raad om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: A. [Aanneemster] in deze vrijwaringsprocedure te veroordelen tot betaling aan [onderneemster] van al hetgeen waartoe [onderneemster] in de hoofdprocedure (eventueel) jegens [opdrachtgeefster] wordt veroordeeld; B. [Aanneemster] te veroordelen tot betaling aan [onderneemster] van alle kosten van juridische en andere externe advisering in verband met de vordering van [opdrachtgeefster], voor zover deze kosten niet worden bestreken door de hierna onder C genoemde kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten van juridische en externe advisering, vanaf het verstrijken van de betalingstermijnen van de desbetreffende declaraties, totdat deze volledig door [aanneemster] aan [onderneemster] zullen zijn betaald; C. [Aanneemster] te veroordelen om aan [onderneemster] de integrale kosten van deze vrijwaringsprocedure en van de hoofdprocedure, waaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand van [onderneemster] te goeden.”
16.
Onderneemster
stelt
daartoe
–
zakelijk
weergegeven
–
dat
zij
eind
2007/begin 2008 een ontwerp heeft laten opstellen voor de realisatie van appartementen in het gebouw. Op basis hiervan is aan (onder meer) aanneemster gevraagd om een prijsindicatie van haar plannen. Onderneemster had toen naar eigen zeggen al een visuele inspectie van het dak uitgevoerd en geconcludeerd dat een nader onderzoek door de aannemer noodzakelijk was. Om die reden heeft zij (onder meer) aanneemster verzocht het dak te inspecteren en te offreren wat nodig was om te kunnen garanderen dat het dak gedurende tien jaar in orde zou zijn. In de loop van 2008 is volgens onderneemster overeenstemming bereikt met aanneemster, waarbij zij er naar eigen zeggen vanuit is gegaan dat aanneemster het dak zorgvuldig had geïnspecteerd en alle daarbij noodzakelijk gebleken werkzaamheden had geoffreerd. Op grond van onder meer de artikelen 9 en 10 van de overeenkomst was aanneemster volgens onderneemster gehouden de opgedragen verbouwingswerkzaamheden deugdelijk uit te voeren en zorg te dragen voor
11
een deugdelijk dak. Indien komt vast te staan dat het dak niet deugdelijk is opgeleverd, is aanneemster daarvoor jegens haar aansprakelijk, aldus nog steeds onderneemster. het verweer 17.
Aanneemster concludeert: “Het vorenstaande gezegd hebbende verzoekt [aanneemster] uw Raad de zijdens [onderneemster] ingestelde eis in vrijwaring, als opgenomen (en uitgesplitst) onder de punten A, B en C van deze memorie van eis in vrijwaring, af te wijzen en [onderneemster] te veroordelen in de kosten van deze vrijwaringsprocedure, waaronder uitdrukkelijk begrepen de kosten verband houdende met rechtsbijstand, van [aanneemster] (integraal) te vergoeden.”
18.
Aanneemster stelt daartoe – zakelijk weergegeven – dat haar opdracht beperkt was tot het realiseren van de woonruimtes en zij geen opdracht had werkzaamheden aan het dak te verrichten. Aanneemster betwist dat zij een dakinspectie zou (laten) uitvoeren en dat het dak ondeugdelijk was/is.
de beoordeling van het geschil in de hoofdzaak in conventie procesbevoegdheid 19.
Het meest verstrekkend verweer is dat opdrachtgeefster procesbevoegdheid mist, omdat het dak behoort tot het gemeenschappelijk deel van het appartementencomplex.
20.
Dit verweer faalt op navolgende gronden.
21.
Opdrachtgeefster heeft van onderneemster een appartementsrecht gekocht. De juridische constructie van de appartementsregeling gaat uit van een gemeenschappelijk eigendom van alle appartementseigenaren van het gehele in de splitsing betrokken gebouw, gekoppeld aan een exclusief gebruiksrecht van de privéruimten in het gebouw en het recht van medegebruik van de gemeenschappelijke gedeelten. Dit betekent dat opdrachtgeefster een exclusief gebruiksrecht heeft op, maar niet de exclusieve eigendom heeft van haar woongedeelte. Zij is mede-eigenaar, evenals de andere appartementseigenaren in het gebouw. Opdrachtgeefster heeft dus niet alleen het deel gekocht
12
dat bestemd is voor haar privégebruik en zij kan op grond van de koopovereenkomst onderneemster ook aanspreken op eventuele gebreken in het gemeenschappelijke gedeelte. 22.
Voorts heeft aanneemster op grond van de aannemingsovereenkomst de verplichting het appartement te (ver)bouwen conform de overeengekomen specificaties met inbegrip van de daarbij behorende gemeenschappelijke gedeelten. Weliswaar beperkt de opdracht van opdrachtgeefster zich volgens de letterlijke tekst van artikel I van de aannemingsovereenkomst tot de realisatie van het projecteerde woonappartement in het bestaande complex, maar gezien de overige contractstukken (waaronder de technische omschrijving) in samenhang bezien met de koopovereenkomst – die volgens de tekst daarvan onlosmakelijk is verbonden met de aannemingsovereenkomst – blijkt naar het oordeel van arbiter dat de opdracht ook ziet op de verbouw van de gemeenschappelijke gedeelten. De technische omschrijving vermeldt namelijk ook werkzaamheden in het gemeenschappelijk gedeelte. De koopovereenkomst meldt voorts dat opdrachtgeefster opdracht zal geven aan aanneemster om het gebouw – en dus niet alleen het appartement – te verbouwen. Het contractuele recht dat opdrachtgeefster heeft op een deugdelijke uitvoering van haar onverdeelde aandeel in de gemeenschap brengt mee dat zij een onverdeelde vordering kan instellen met betrekking tot de uitvoering van de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw.
23.
Het verweer dat de VvE op grond van artikel 5:126 BW het beheer over de gemeenschappelijke gedeelten voert, is niet relevant. Opdrachtgeefster spreekt onderneemster c.q. aanneemster niet aan in haar hoedanigheid als appartementseigenaar maar in haar hoedanigheid als koopster van onderneemster c.q. opdrachtgeefster van aanneemster.
contractueel kader 24.
Opdrachtgeefster vordert hoofdelijke veroordeling van onderneemster en aanneemster. Volgens opdrachtgeefster is aanneemster aansprakelijk voor de gebrekkige dakbedekking op grond van de verstrekte garantie daarop en is onderneemster aansprakelijk omdat de koopovereenkomst onlosmakelijk is verbonden met de aannemingsovereenkomst. Opdrachtgeefster heeft deze stelling niet nader toegelicht.
13
25.
Voor zover opdrachtgeefster bedoelt te betogen dat vanwege de bepaling in de koopovereenkomst dat deze onlosmakelijk is verbonden met de aannemingsovereenkomst feitelijk sprake is van een koop-/aannemingsovereenkomst, waarbij onderneemster en aanneemster als wederpartij van opdrachtgeefster hoofdelijke aansprakelijkheid op zich hebben genomen voor de nakoming van elkaars verplichtingen, volgt arbiter haar daarin niet. De koppeling van beide overeenkomsten in (overigens alleen) de koopovereenkomst bedoelt volgens de tekst en context daarvan tot uitdrukking te brengen dat opdrachtgeefster alleen een koopovereenkomst kan sluiten indien zij ook een aannemingsovereenkomst sluit en dat het einde van de ene overeenkomst ook het einde van de andere overeenkomst betekent. Nu noch in de koopovereenkomst noch in de aannemingsovereenkomst bepalingen over hoofdelijke aansprakelijkheid zijn opgenomen, moet het ervoor worden gehouden dat onderneemster slechts aan te spreken is op nakoming van de koopovereenkomst en aanneemster slechts aangesproken kan worden op nakoming van
de
aannemingsovereenkomst.
Omstandigheden
op
grond
waarvan
opdrachtgeefster desondanks redelijkerwijze heeft mogen aannemen dat onderneemster en aanneemster hoofdelijk verbonden waren voor elkaar verplichtingen, zijn niet gesteld of gebleken. garantie op dak 26.
Vervolgens is aan de orde de vraag of aanneemster en/of onderneemster een garantie heeft gegeven op het dak, in die zin dat opdrachtgeefster zoals zij stelt de eerste tien jaar daaraan geen (groot) onderhoud behoefde te verwachten. Naar het oordeel van arbiter is dat niet aannemelijk geworden.
27.
Arbiter overweegt daartoe ten aanzien van onderneemster het volgende. De koopovereenkomst bevat geen garantie op het dak. Verder heeft opdrachtgeefster bij brief van 27 december 2013 aan de Raad bericht dat, anders dan zij tijdens de mondelinge behandeling verklaarde, geen sprake is van een mededeling van de makelaar in de verkoopbrochure over de staat van het dak. Ook anderszins is niet gesteld of gebleken dat de makelaar een dergelijke mededeling aan haar heeft gedaan. In haar memorie van eis heeft opdrachtgeefster namelijk enkel gesteld dat de makelaar mededelingen heeft gedaan over de staat van het dak, maar zij heeft daarbij in het midden gela-
14
ten aan wie deze mededelingen zijn gegaan. Opdrachtgeefster heeft daarvan ook geen bewijs aangeboden. 28.
Ten aanzien van aanneemster is arbiter van oordeel dat de enkele melding in de technische omschrijving dat het dak is gekeurd en in orde is bevonden, redelijkerwijze niet is aan te merken als een garantie op basis waarvan aanneemster gedurende een periode van tien jaar zou instaan voor de afwezigheid van gebreken daarin. Dit geldt te meer nu het dak in de garantiebepalingen expliciet is uitgesloten van garantie.
29.
Voor zover opdrachtgeefster haar vordering ook heeft bedoeld te gronden op non-conformiteit (jegens onderneemster) dan wel op de verborgen gebrekenregeling (jegens aanneemster) overweegt arbiter het volgende.
gebrekkig dak? 30.
Naar het oordeel van arbiter heeft opdrachtgeefster onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de dakbedekking ten tijde van de levering van het appartementsrecht gebrekkig was en thans nog is.
31.
Integendeel, mede gezien de tijdens de bezichtiging op het dak waargenomen geringe aantal reparatieplekken, acht arbiter aannemelijk dat de dakbedekking in redelijke staat was ten tijde van de levering. Arbiter volgt dan ook niet de conclusie van het door opdrachtgeefster in het geding gebrachte rapport van E uit 2011, dat de dakbedekking (toen) in zeer slechte staat was en dat aangenomen mocht worden dat de dakbedekking al minstens vijf jaar in een zeer matige tot slechte staat verkeerde. Weliswaar bleek tijdens de bezichtiging dat het dak op enkele plaatsen in beperkte mate was ingescheurd, maar daarmee is het dak niet ondeugdelijk. Ook de door onderneemster ingebrachte verklaring van F, die tijdens de verbouwing als onderaanneemster van aanneemster herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd, leidt niet tot dat oordeel. Weliswaar verklaart zij dat zij tijdens de herstelwerkzaamheden heeft geconstateerd dat de bestaande dakbedekking verouderd was en dat zij daarom aan aanneemster heeft geadviseerd een nieuwe laag dakbedekking aan te brengen over de bestaande laag, maar daarmee is nog geen sprake van een ondeugdelijk dak. Opdrachtgeefster wist namelijk dat zij een bestaand dak
15
kocht en dat daaraan geen werkzaamheden zouden worden uitgevoerd. Van non-conformiteit is dan ook geen sprake, noch van een verborgen gebrek. 32.
Arbiter acht daarentegen wel aannemelijk dat de dakconstructie gebrekkig is. Opdrachtgeefster heeft tijdens de bezichtiging namelijk op vochtsporen gewezen. Op grond van de waarnemingen ter plaatse, waarbij de plafondplaten op diverse plaatsen zijn verwijderd, acht arbiter aannemelijk dat deze “lekkage” het gevolg is van een ondeugdelijke dakopbouw, waarbij waarschijnlijk is dat de dampdichte laag (volgens aanneemster bestaande uit Dupanelplaten met een cacheerlaag) niet op de juiste plaats (namelijk aan de onderzijde van de dakconstructie) is aangebracht waardoor een condensprobleem is ontstaan, met als gevolg dat het beschot van spaanplaat is/wordt aangetast. Op dat punt volgt arbiter het rapport van E. Daarbij komt dat arbiter heeft waargenomen dat niet alle naden van de Dupanelplaten waren afgedicht.
33.
Niet blijkt echter aan wie deze gebreken moeten worden toegerekend. Volgens onderneemster heeft aanneemster de keuze gemaakt voor een kouddakconstructie en heeft zij deze ook aangebracht. Aanneemster verklaarde tijdens de bezichtiging echter dat de Dupanelplaten al aanwezig waren in het bestaande pand. Opdrachtgeefster heeft – hoewel op haar de stelplicht en de bewijslast daarvan rust – op dit punt niet toegelicht dat sprake is van non-conformiteit van het gekochte dan wel van een voor rekening van aanneemster komend verborgen gebrek. Aldus kan arbiter niet vaststellen wie aansprakelijk is voor dit gebrek, bovendien lijkt de vordering van opdrachtgeefster volgens de tekst van de memorie van eis enkel betrekking te hebben op de dakbedekking.
34.
Op grond van al het voorgaande wordt de vordering van opdrachtgeefster afgewezen.
in reconventie 35.
Aanneemster heeft vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd van € 9.000,00. Nu gesteld noch gebleken is dat sprake is van een verplichting van opdrachtgeefster tot vergoeding van schade aan aanneemster, wordt deze vordering afgewezen.
16
in de vrijwaring 36.
Nu de vordering van opdrachtgeefster in de hoofdzaak wordt afgewezen, is er geen grond voor aanneemster om onderneemster te vrijwaren en zal de vordering van onderneemster in de vrijwaring worden afgewezen.
de proceskosten en overige vorderingen
in de hoofdzaak (in conventie en in reconventie) en in de vrijwaring
37.
De door de Raad in de hoofdzaak in conventie en in reconventie en in de vrijwaring gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam bij moderatie in totaal € 2.500,00 (waarvan € 413,06 aan btw) bedragen en zijn verrekend tot een beloop van € 1.250,00 met de door opdrachtgeefster in de hoofdzaak gedane storting en tot een beloop van € 1.250,00 met de door onderneemster in de vrijwaring gedane storting. In redelijkheid rekent arbiter de helft van de kosten (€ 1.250,00) toe aan de hoofdzaak en de helft van de kosten (€ 1.250,00) aan de vrijwaring.
in de hoofdzaak (in conventie en in reconventie) 38.
Nu opdrachtgeefster in overwegende mate het ongelijk is gesteld, acht arbiter het billijk dat zij de proceskosten in de hoofdzaak draagt. Nu deze kosten zijn verrekend met de door opdrachtgeefster gestorte waarborgsom, hoeft ter zake geen verrekening tussen partijen plaats te vinden.
39.
Arbiter bepaalt de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van onderneemster en aanneemster naar de mate van ongelijk van opdrachtgeefster, in billijkheid op ieder € 1.440,00. Arbiter ziet daarbij geen aanleiding om, zoals door aanneemster gevorderd, haar in de gelegenheid te stellen de omvang van de door haar gemaakte kosten te onderbouwen. Deze kosten worden namelijk toegewezen conform de door de Raad gehanteerde Leidraad vergoeding kosten van processuele bijstand.
40.
Ter zake van de proceskosten dient derhalve door opdrachtgeefster aan onderneemster
te
worden
voldaan
€ 1.440,00
en
aan
aanneemster
17
€ 1.440,00. Arbiter zal daarbij, desgevorderd, bepalen dat de wettelijke rente verschuldigd zal zijn over de aan aanneemster te betalen vergoeding, indien opdrachtgeefster deze vergoeding niet binnen acht dagen na dagtekening van dit vonnis heeft betaald. in de vrijwaring 41.
Nu de vordering van onderneemster wordt afgewezen, acht arbiter het billijk dat zij de proceskosten in de vrijwaring draagt. Arbiter ziet geen aanleiding deze kosten “door te schuiven” naar opdrachtgeefster in de hoofdzaak. Het is namelijk de keuze geweest van onderneemster om aanneemster in vrijwaring op te roepen, hoewel zij daarmee – om kosten te besparen – had kunnen wachten totdat zij een veroordelend vonnis zou hebben verkregen. Nu de kosten van de Raad zijn verrekend met de door onderneemster gestorte waarborgsom, hoeft uit dien hoofde geen verrekening tussen partijen meer plaats te vinden.
42.
Arbiter bepaalt de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van aanneemster naar de mate van ongelijk van onderneemster, in billijkheid op € 1.440,00.
43.
Ter zake van de proceskosten dient derhalve door onderneemster aan aanneemster te worden voldaan € 1.440,00.
44.
Arbiter zal het vonnis, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
45.
Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.
DE BESLISSING Arbiter, rechtdoende als goed man naar billijkheid:
in de hoofdzaak
in conventie en in reconventie
STAAN onderneemster TOE aanneemster in vrijwaring op te roepen;
18
VEROORDEELT opdrachtgeefster ter verrekening van de proceskosten aan onderneemster te betalen € 1.440,00 (duizend vierhonderd veertig euro);
VEROORDEELT
opdrachtgeefster
ter
verrekening
van
de
proceskosten
aan
aanneemster te betalen € 1.440,00 (duizend vierhonderd veertig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente hierover indien opdrachtgeefster niet binnen acht dagen na dagtekening van dit vonnis aan deze veroordeling heeft voldaan;
VERKLAART dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
WIJST AF hetgeen meer of anders is gevorderd;
in de vrijwaring
VEROORDEELT onderneemster ter verrekening van de proceskosten aan aanneemster te betalen € 1.440,00 (duizend vierhonderd veertig euro);
VERKLAART dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
WIJST AF hetgeen meer of anders is gevorderd;
Aldus gewezen te Amsterdam, 25 maart 2014
w.g. R.J. Budding 34150
