Zijn goede ambtenaren ook goede werknemers?

Zijn goede ambtenaren ook goede werknemers? Een vergelijking van het goed ambtenaarschap en het goed werknemerschap in het licht van de voorgenomen normalisatie van het ambtenarenrecht

Master Arbeidsrecht Universiteit van Amsterdam December 2013 Karen de Vries, 5953510

2

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Probleemstelling ______________________________________________________ 4 1.1 Inleiding ____________________________________________________________________ 4 1.2 Probleemstelling _____________________________________________________________ 4 1.3 Definiëring kernbegrippen ______________________________________________________ 4 1.4 Opzet verslag _______________________________________________________________ 4 Hoofdstuk 2 Goed ambtenaarschap _________________________________________________ 5 2.1 Inleiding ____________________________________________________________________ 5 2.2 Wet- en regelgeving __________________________________________________________ 5 2.3 Jurisprudentie _______________________________________________________________ 8 Hoofdstuk 3 Goed werknemerschap _________________________________________________ 9 3.1 Inleiding ____________________________________________________________________ 9 3.2 Regelgeving _________________________________________________________________ 9 3.3 Jurisprudentie ______________________________________________________________ 10 Hoofdstuk 4 Goed ambtenaarschap en goed werknemerschap vergeleken _______________ 13 4.1 Inleiding ___________________________________________________________________ 13 4.2 Overeenkomsten ____________________________________________________________ 13 4.3 Verschillen _________________________________________________________________ 13 4.4 Invloed ‘normalisatie’ van het ambtenarenrecht ____________________________________ 15 4.5 Conclusie __________________________________________________________________ 16 Hoofdstuk 5 Belang van de verschillen _____________________________________________ 17 5.1 Inleiding ___________________________________________________________________ 17 5.2 Achtergrond verschillen rechtspositie ____________________________________________ 17 5.3 Belang van de verschillen _____________________________________________________ 17 5.4 In stand houden van verschillen ________________________________________________ 17 5.5 Conclusie __________________________________________________________________ 18 Hoofdstuk 6 Conclusie ___________________________________________________________ 19 Literatuuropgave ________________________________________________________________ 21

3

Hoofdstuk 1 Probleemstelling

1.1 Inleiding Al jarenlang wordt er gesproken over het opheffen van de bijzondere rechtspositie van ambtenaren, ook wel het normaliseren van het ambtenarenrecht genoemd. In 1958 was de noodzaak van de bijzondere status van de ambtenaar al onderwerp van het politieke debat. Pas enkele jaren geleden, meer dan 60 jaar later, in 2010, is er een wetsvoorstel ingediend waarmee de ambtenaren volledig onder het arbeidsrecht worden geplaatst. Dit voorstel is nu, drie jaar later, nog niet tot wet geworden. De beslissing komt dus niet eenvoudig tot stand. Wat houdt de ontwikkeling van het ambtenarenrecht naar het arbeidsrecht tegen? Het wetsvoorstel is de laatste stap in een beweging die al langer gaande is. Eerder zijn al sociale zekerheidswetten en de Wet op de ondernemingsraden (WOR) grotendeels ook op ambtenaren van toepassing verklaard. Toch heeft het voorstel nog veel weerstand opgeroepen, met name bij ambtenarenorganisaties die bang zijn dat hun leden hun bijzondere positie kwijtraken. Maar is die positie wel zo bijzonder? Zijn de eisen die aan een ambtenaar gesteld worden wel zo afwijkend van de eisen die aan een werknemer in de marktsector worden gesteld? Of is een goede werknemer ook gewoon een goede ambtenaar en vice versa? 1.2 Probleemstelling De vraag of de eisen die aan een ambtenaar gesteld worden wel zodanig bijzonder zijn dat ze normalisering van de rechtspositie in de weg zouden moeten of kunnen staan heeft geleid tot de volgende centrale vraag in dit onderzoek: In hoeverre verschillen de begrippen ‘goed ambtenaarschap’ en ‘goed werknemerschap’ van elkaar en is het wenselijk en mogelijk de eventuele verschillen in stand te houden als het ambtenarenrecht wordt ‘genormaliseerd’? Om tot beantwoording van deze centrale vraag te kunnen komen is de vraagstelling uitgewerkt in de volgende deelvragen: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Wat houdt goed ambtenaarschap in? Wat wordt verstaan onder goed werknemerschap? Wat is de invloed van de normalisering van het ambtenarenrecht op de eventuele verschillen? Is het wenselijk/nodig om bijzondere eisen te (blijven) stellen aan ambtenaren? Zo ja (vraag 4), kunnen de verschillen in stand blijven? Zo ja (vraag 5), op welke wijze kunnen de verschillen worden geborgd?

1.3 Definiëring kernbegrippen Onder ambtenaar wordt in dit onderzoek de ambtenaar verstaan zoals gedefinieerd in artikel 1 van de Ambtenarenwet. Goed ambtenaarschap en goed werknemerschap zullen in de volgende hoofdstukken nader gedefinieerd worden. Het betreft hier de juridische kwalificaties van deze begrippen, met de begrippen goed ambtenaarschap en goed werknemerschap wordt in dit onderzoek geen oordeel gegeven over de inhoudelijke kwaliteit van het door de ambtenaar cq. werknemer geleverde werk. 1.4 Opzet verslag In de volgende hoofdstukken worden de deelvragen beantwoord om te komen tot een antwoord op de hoofdvraag. Allereerst zal bekeken worden wat verstaan wordt onder goed ambtenaarschap. Welke eisen worden gesteld aan de ambtenaar op grond van regelgeving en jurisprudentie? In Hoofdstuk 3 zal het goed werknemerschap nader uitgewerkt worden. In Hoofdstuk 4 worden de beide begrippen vergeleken en komt ook de invloed van de eventuele normalisering van de rechtspositie van de ambtenaren hierop aan bod. In Hoofdstuk 5 wordt onderzocht of het wenselijk en mogelijk is de geconstateerde verschillen in stand te houden. Hoofdstuk 6 vormt de conclusie en daarmee de beantwoording van de hoofdvraag.

4

Hoofdstuk 2 Goed ambtenaarschap

2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt onderzocht wat het begrip goed ambtenaarschap inhoudt. Aan welke eisen moet een goede ambtenaar voldoen? Op welke wijze is dat vastgelegd? Welke verplichtingen worden door de overheid opgelegd? Waaraan toetst de rechter de gedragingen van een ambtenaar? Eerst wordt bekeken welke wet- en regelgeving ten grondslag ligt aan het begrip goed ambtenaarschap, vervolgens wordt bekeken welke uitwerking hieraan is gegeven in de jurisprudentie. 2.2 Wet- en regelgeving Ambtenarenwet Sinds 2006 vormt artikel 125ter Ambtenarenwet (AW) de basis van het begrip goed ambtenaarschap. Dit artikel stelt dat het bevoegd gezag en de ambtenaar verplicht zijn zich als een goed werkgever en een goed ambtenaar te gedragen. Voor de invulling van artikel 125ter AW is nadrukkelijk aansluiting gezocht bij art. 7:611 BW. Daar waar het goed werknemers- en goed werkgeverschap open normen zijn die nadere invulling krijgen door de rechtsontwikkeling, is het begrip goed ambtenaarschap door de wetgever echter verder uitgewerkt. Niet zozeer de inhoud van het artikel, als wel de toelichting op dit artikel geven een helder beeld van de verwachtingen van de wetgever ten aanzien van de kwaliteiten van een ambtenaar. De regering heeft in (vergaderjaar) 2003/2004 het standpunt ingenomen dat eerst de aandacht gericht moest worden op het bijzondere karakter van de openbare dienst en de daaruit voortvloeiende normen en waarden voor de ambtenaar. In de jaren daarvoor was de blik steeds gericht geweest op die elementen in de ambtelijke rechtspositie die niet wezenlijk hoeven te verschillen van die in de marktsector. “De ambtelijke rechtspositie is echter ook omgeven door een aantal grondbeginselen die specifiek samenhangen met het bijzondere karakter van de openbare dienst en zich niet lenen voor marktconformiteit. In een tijdperk van het zoveel mogelijk gelijktrekken van de rechtspositie in combinatie met een steeds verder gaande individualisering van de overheidswerknemer, meende de regering dat het zaak was er voor te waken dat juist deze beginselen niet op de achtergrond raken. Om die reden heeft het kabinet gemeend het bijzondere karakter van de overheidswerkgever, alsmede de daaruit voortvloeiende waarden en normen verbonden aan het vak van ambtenaar, 1 opnieuw en versterkt onder de aandacht te brengen in een nieuw gemoderniseerde Ambtenarenwet.” Integriteit is met de wijziging van de Ambtenarenwet in 2006 expliciet onder de norm van het goed ambtenaarschap gebracht, getuige ook de toelichting: “Goed ambtenaarschap zal als open norm in de 2 Ambtenarenwet mede als kapstokbepaling voor integriteit kunnen fungeren.” Het begrip goed ambtenaar is niet los te zien van integriteit, het is een essentieel onderdeel. “Van een «goed ambtenaar» mag verwacht worden dat hij zich medeverantwoordelijk voelt voor de integriteit en het 3 goed functioneren van het overheidsorgaan waar hij tewerkgesteld is.” Integriteit is een gezindheid van onkreukbaarheid, rechtschapenheid, betrouwbaarheid, onpartijdigheid, objectiviteit en rechtvaardigheid. De invulling van het begrip integriteit is direct verbonden met maatschappelijk geaccepteerde normen en waarden en met de democratische en rechtsstatelijke beginselen. Bijzondere werkgever De bijzondere positie van de overheidswerkgever heeft ook gevolgen voor de positie van de overheidswerknemer. Deze is werkzaam ten behoeve van het algemeen belang. Het werkzaam zijn binnen deze context brengt een bijzondere verantwoordelijkheid met zich mee, die specifieke eisen stelt aan de overheidswerknemer en de kaders waarbinnen deze zijn werkzaamheden moet verrichten. Voor deze werknemer moeten daarom loyaliteit, integriteit, onpartijdigheid, deskundigheid en betrokkenheid bij de publieke zaak een vanzelfsprekendheid zijn. Ambtenaren zijn aangesteld door een democratisch gelegitimeerd bestuursorgaan. In opdracht van dit bevoegd gezag zorgen zij voor 1

Helsen, Lexplicatie, p.4 Kamerstukken 29 346, nr. 3, p.18 3 Kamerstukken 29 436, nr. 3, p.10 2

5

het functioneren en voortbestaan van de democratische rechtsstaat en oefenen daartoe, al dan niet rechtstreeks, overheidsgezag uit. De overheid ontleent zijn legitimiteit niet alleen aan een goede werking van politieke instituties, maar ook aan het vertrouwen van de burger in de ambtenaren die in opdracht van die instituties handelen. Het vertrouwen van de burgers in de overheid wordt grotendeels bepaald door het gedrag dat haar werknemers vertonen. De integriteit van de ambtenaren als vertegenwoordigers van de overheid mag dus niet ter discussie staan. Om de betrouwbaarheid van de overheid te waarborgen is het derhalve essentieel dat de grondbeginselen die verbonden zijn aan het werken bij de overheid helder en kenbaar zijn. Hoewel het voeren van een beleid, gericht op integriteit en een juiste attitude van het personeel niet alleen bij de overheid, maar ook in het bedrijfsleven aan de orde is, kan wel gesteld worden dat uit het bijzondere karakter van de overheid voortvloeit, dat het integriteitsvereiste bij de overheidswerkgever over het algemeen meer omvattend is en dientengevolge nauwer luistert dan in het private bedrijfsleven. Tot de kerncompetentie van de ambtenaar behoort een sterk ontwikkeld democratisch 4 en rechtsstatelijk bewustzijn, dat de grondslag vormt van de ambtelijke integriteit. Ambtseed/belofte Ter stimulering van een vroegtijdige bewustwording van de beginselen van het ambtenaarschap, is in de Ambtenarenwet een verplichte aflegging van de eed of belofte bij de aanstelling als ambtenaar opgenomen. De intentie hiervan is dat de ambtenaar zich meer bewust wordt van zijn bijzondere positie als overheidsdienaar en de consequenties die dat heeft voor zijn handelen. Met de eed of belofte verklaart de ambtenaar bij zijn aanstelling uitdrukkelijk dat hij zich als een goed ambtenaar zal gedragen. “De algemene vorm van de ambtseed over de eeuwen is dat iemand, bij de aanvaarding van een publiek ambt, belooft het ambt eerlijk te hebben verkregen en zijn of haar functies correct, in overeenstemming met de wetten, rechtvaardig en dergelijke, uit te voeren en bij het nalaten daarvan 5 de hoogst mogelijke straf, niet enkel juridisch, maar juist ook moreel en/of religieus, te aanvaarden.” Het opleggen van een eed is geen formaliteit zonder waarde, in sommige ambten is de verplichting dusdanig dat het niet afleggen van de eed, een juiste uitvoering van de taak in de weg staat, dit is bijvoorbeeld het geval bij rechters. Het opleggen van de eed aan alle ambtenaren geeft aan hoeveel belang de wetgever hecht aan het goed ambtenaarschap en het besef hiervan bij de ambtenaren. Dit wordt nogmaals bevestigd door de minister in antwoord op een Kamervraag in het kader van het debat over het wetsvoorstel tot normalisatie van de rechtspositie van ambtenaren. In de ogen van de minister is het afleggen van de eed of de belofte bij uitstek het moment om de normen en 6 waarden van het ambtelijk handelen te benadrukken. Gedragscode Naast de verplichting tot het afleggen van de eed of belofte heeft de wetgever nog een verplichting voor de overheidswerkgevers ingebouwd om het integriteitbesef van ambtenaren te borgen: de gedragscode. (art. 125quater AW) “Een gedragscode op het gebied van integriteit is voor ambtenaren een belangrijk referentiepunt. Hierin worden de normen en waarden die in de overheidsorganisatie van belang zijn voor het ambtelijk handelen vastgelegd. (…) Een goede gedragscode zal een verstandige combinatie laten zien van een ethisch afwegingskader, concrete regels en voorbeeldsituaties. Men zal zich moeten 7 realiseren dat moreel handelen nooit uitputtend kan worden vastgelegd.” “Steeds zal een beroep gedaan moeten worden op het ethisch bewustzijn van de ambtenaar. De gedragscode vormt in wezen 8 een nadere invulling en concretisering van het «goed ambtenaarschap».”

4

Kamerstukken 32 550, concept nr. 3 32550, p.10 Rutgers, Van den Berg e.a. 2010, p.170 6 Kamerstukken 32 550, nr. 28 7 Kamerstukken 29 346, nr. 3, p.14 8 Kamerstukken 29 346, nr. 3, p.16 5

6

Rechtspositieregelingen In de verschillende rechtspositieregelingen waren voordat de bepaling in de ambtenarenwet werd opgenomen al bepalingen opgenomen omtrent goed ambtelijk handelen. Artikel 50 lid 1 ARAR bijvoorbeeld kent de volgende formulering van goed ambtenaarschap: “De ambtenaar is gehouden de plichten uit zijn functie voortvloeiende nauwgezet en ijverig te vervullen en zich te gedragen, zoals een goed ambtenaar betaamt.” Artikel 15:1 CAR/UWO kent een vergelijkbare formulering: “De ambtenaar is gehouden zijn betrekking nauwgezet en ijverig te vervullen en zich ook overigens te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt.” Beide artikelen in de rechtspositieregelingen zijn in algemene bewoordingen gesteld. Het zijn feitelijk kapstokbepalingen waaraan allerlei niet uitdrukkelijk genoemde verplichtingen van de ambtenaar kunnen worden opgehangen. Naast deze algemene bepalingen bevatten de rechtspositieregelingen meer gespecificeerde gedragsregels. Deze gedragsregels zijn het gevolg van de in de artikelen 125quater en art. 125quinquies van de Ambtenarenwet neergelegde opdracht van de wetgever. Beperking grondrechten Naast de eisen die worden gesteld aan de gedragingen van ambtenaren worden er ook beperkingen opgelegd. In 1983 heeft de grondwetgever ten aanzien van ambtenaren duidelijk gememoreerd, dat ambtenaren net als iedere burger recht hebben op de uitoefening van hun grondrechten. Maar dat 9 sluit bijzondere beperkingen in de uitoefening van grondrechten door het overheidspersoneel niet uit. Deze beperkingen zijn neergelegd in de ambtenarenwet. Bij de aanpassing van de ambtenarenwet heeft de wetgever de grens voor de uitoefening van grondrechten van personen die in overheidsdienst werkzaam zijn (dit betekent zowel ambtenaren als arbeidscontractanten, art. 134 Ambtenarenwet) aangegeven met één algemene normstelling, te weten dat de ambtenaar daarbij niet zo ver mag gaan dat de goede vervulling van zijn functie of het functioneren van de openbare dienst niet in redelijkheid zou zijn verzekerd. De Ambtenarenwet bevat sinds 1997 reeds enkele specifieke integriteitsbepalingen met betrekking tot het melden, registreren en verbieden van bepaalde nevenfuncties. Mede omdat die maatregelen een inbreuk vormen op de persoonlijke levenssfeer van de ambtenaar, was daarvoor een wettelijke grondslag in de Ambtenarenwet noodzakelijk. In 2003 zijn daar als gevolg van de wijziging van de Ambtenarenwet in verband met integriteit verplichtingen bijgekomen ten aanzien van het openbaar maken van nevenfuncties en het melden van financiële belangen. Concrete eisen aan de ambtenaar Alhoewel de Memorie van Toelichting op de wijzigingen in de Ambtenarenwet duidelijk toont dat integriteit het meest essentiële onderdeel is van het begrip ‘goed ambtenaar’, vallen er uit de toelichting ook nog de nodige andere waarden op te maken die de overheid toekent aan een ‘goede ambtenaar’. Een goede ambtenaar is onafhankelijk, onpartijdig en voorkomt belangenverstrengeling. De ambtenaar is vriendelijk, open en beleefd, respectvol (jegens psychische en lichamelijke integriteit en eigenheid van anderen (betreffende godsdienst/levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, geaardheid, burgelijke staat)) en wendt zijn deskundigheid aan. “Het beeld dat burgers van de overheid hebben, is mede afhankelijk van de wijze waarop ze door ambtenaren bejegend worden. Burgers hebben recht op een professionele dienstverlening, waarbij de algemene omgangsvormen gerespecteerd worden. (…) Van ambtenaren mag worden verwacht dat zij kunnen omgaan met pluraliteit. Bij feitelijk handelen of in de wijze van bejegening wordt geen onderscheid 10 gemaakt.” De concrete eisen die aan het goed ambtenaarschap gesteld worden kunnen verschillen per type overheidsorganisatie. Tevens kan het belang van integriteiteisen ook binnen een organisatie 11 verschillen naar gelang de integriteitgevoeligheid van de functie. “In veel kwesties is het niet mogelijk om alleen op basis van een handeling op zichzelf morele kwalificaties toe te kennen, maar zullen alle relevante feiten, omstandigheden en overwegingen in een beoordeling moeten worden 12 meegenomen.” 9

Stb. 1988, 229 Kamerstukken 29 346, nr. 3, p.14 11 Kamerstukken 29 346, nr. 3, p.7 12 Karssing en A. Hoekstra, E., Het gelijk van Ien Dales, p.31 10

7

2.3 Jurisprudentie Op grond van de ambtenarenwet en de daarop gebaseerde rechtspositieregelingen dient de ambtenaar zich te gedragen als een goed ambtenaar (art. 125ter Ambtenarenwet). Het niet gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt levert plichtsverzuim op. Plichtsverzuim is zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets, hetwelk een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen. (conform de bepalingen in de diverse ambtelijke rechtsposities bijv. art. 16:1:1 lid 2 Car/uwo, art. 80 lid 2 Arar) De ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of die zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, kan deswege disciplinair worden gestraft. Schuld is geen criterium bij het vaststellen van plichtsverzuim, wel bij de toerekenbaarheid daarvan. Dit is vergelijkbaar met de afwegingen bij het al dan niet aanwezig zijn van een dringende reden voor ontslag in het civiele arbeidsrecht. Welke gedragingen zijn aan te merken als plichtsverzuim is uit de artikelen in de verschillende rechtspositieregelingen niet direct op te maken. De jurisprudentie geeft een nadere invulling van het goed ambtenaarschap, maar is op dit onderwerp zeer divers. Het goed ambtenaarschap is afhankelijk van de functie van de ambtenaar, de omstandigheden waaronder hij gehandeld heeft en de 13 heersende opvattingen over wat behoorlijk is en niet. Volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep kunnen ook gedragingen in de privésfeer plichtsverzuim opleveren. De Centrale Raad overweegt: Gedragingen in de privésfeer kunnen onder omstandigheden strijdig zijn met hetgeen een goed ambtenaar betaamt en daarmee plichtsverzuim opleveren. Dit is het geval wanneer het gedrag van de ambtenaar het aanzien van de openbare dienst schaadt, doordat de integriteit en betrouwbaarheid van het bestuursorgaan in diskrediet wordt gebracht dan wel wanneer de hoedanigheid van 14 ambtenaar en de gedragingen in de privésfeer onvoldoende gescheiden of te scheiden zijn. Enkele voorbeelden van plichtsverzuim: 15 • Niet melden relevante privéomstandigheden 16 • Rijden onder invloed 17 • Drugsgebruik door een politieagent 18 • Relatie van een politieambtenaar met een vrouw uit een criminele familie • Een rechtbankmedewerkster die twee pizza’s en een pak wasmiddel uit een supermarkt 19 meenam zonder te betalen • Een medewerker van de gemeentelijke sociale dienst die niet meldde dat hij een relatie had 20 met een vrouw, terwijl hij wist dat zij een bijstandsuitkering ontving en -fraude had gepleegd 21 • Betrokkenheid bij een vechtpartij van een politieambtenaar tijdens het uitgaan 22 • Huiselijk geweld door een politieambtenaar • Zwart geld op spaarrekening in Luxemburg van een ambtenaar in dienst van de 23 Belastingdienst Over de jaren heen valt nauwelijks een verschuiving in de normen betreffende gedrag in de privésfeer uit de jurisprudentie af te lezen. Wat betreft de normen inzake eerlijkheid en onkreukbaarheid blijft de 24 jurisprudentie constant strenge eisen stellen aan ambtenarenzaken.

13

Verhulp 2010, p.138 www.rechtspraak.nl, Ontwikkelingen in de jurisprudentie Centrale Raad van Beroep 2011 15 CRvB 20 januari 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BP2029, TAR 2011/117 16 CRvB 26 mei 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BQ6629, TAR 2011/197 17 CRvB 15 juni 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AX9641, TAR 2006/141 18 CRvB 24 augustus 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AY6957, TAR 2006/174 19 CRvB 3 maart 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BP8593 20 CRvB 10 maart 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BP9623 21 CRvB 12 juli 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BB0124 22 CRvB 2 augustus 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BX3541 23 CRvB 6 april 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AW1847, TAR 2006/166 24 Verhulp 2010, p.139 14

8

Hoofdstuk 3 Goed werknemerschap

3.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt het begrip goed werknemerschap nader uitgewerkt. Eerst zal gekeken worden naar de wet- en regelgeving waarop het goed werknemerschap berust, daarna zal de jurisprudentie ten aanzien van dit onderwerp onderzocht worden teneinde een duidelijk beeld te krijgen van wat met goed werknemerschap wordt bedoeld.

3.2 Regelgeving Artikel 7:611 BW – redelijkheid en billijkheid Het goed werknemerschap is door de wetgever vastgelegd in artikel 7:611 BW, de tekst van dit artikel luidt: “De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich te gedragen als goed werkgever en goed werknemer.” Hieruit volgt dat de verplichtingen van de werkgever en de werknemer in beginsel elkaars spiegelbeeld vormen. In deze specifieke arbeidsrechtelijke norm wordt feitelijk dezelfde norm tot uiting gebracht als in artikel 6:2 BW en artikel 6:248 BW. Men dient zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dit komt overeen met de algemene norm in een contractuele rechtsverhouding tussen partijen, welke wordt beheerst door redelijkheid en billijkheid. Bij wat redelijk en billijk is moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen (zorgvuldigheidsbeginsel, motiveringsbeginsel, vertrouwensbeginsel), met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval betrokken zijn (art. 3:12 BW). Open norm, ontwikkeling rechtsopvatting Door de wetgever is bewust voor een open norm gekozen, het is immers ondoenlijk om alle wederzijdse verplichtingen op voorhand in de wet op te nemen. Eveneens is bewust gekozen voor het opnemen van de arbeidsrechtelijke norm, terwijl ook gesteld had kunnen worden dat de algemene regels van contractverhouding al van toepassing zijn, waarmee een specifieke norm overbodig is. De wetgever stelt echter het volgende: “de speciale vermelding hier ter plaatse blijft waardevol, omdat de bepaling -zoals ook bij de totstandkoming daarvan is bedoeld- niet slechts ziet op de bedoelingen van partijen onderling, maar ook op voor het arbeidsrecht relevante verhoudingen en ontwikkelingen. In het bijzonder de verwijzing naar de norm van het goed werkgeverschap van artikel 1638z heeft in de loop der jaren de mogelijkheid geboden om rekening te houden met de ontwikkeling in rechtsopvattingen. Zo wordt beter aangesloten bij de eigen aard en terminologie van het arbeidsrecht 25 en zal het voor de partijen bij de arbeidsovereenkomst gemakkelijker levend recht zijn.” Daarnaast biedt een open norm de mogelijkheid tot uitwerking van grondrechten waarvan de horizontale werking niet kan worden vastgesteld. Artikel 7:611 BW maakt doorwerking van internationale grondrechten mogelijk op grond van redelijkheid en billijkheid. Wat goed werknemerschap is hangt af van de omstandigheden van het geval. Geven overeenkomst en wet geen duidelijk antwoord dan zal het antwoord op de vraag aan de hand van de algemene norm 26 gevonden moeten worden. Overige bepalingen Boek 6, Afdeling 7, titel 10, van het Burgerlijk Wetboek noemt ook nog enkele bijzondere verplichtingen van de werknemer. Uit deze bepalingen vallen in elk geval nog de volgende eigenschappen van goed werknemerschap op te maken: De werknemer is verplicht de bedongen arbeid persoonlijk te verrichten (art. 7:659 lid 1 BW). De werknemer is verplicht redelijke instructies van de werkgever op te volgen die de werkgever hem omtrent het verrichten van de arbeid en ‘ter bevordering van de goede orde in de onderneming’ binnen het kader van de arbeidsovereenkomst en de wet geeft (art. 7:660 BW). Daarnaast zijn nog enkele bijzondere verplichtingen opgenomen in geval van ziekte van de werknemer.

25 26

Kamerstukken 23 438, nr. 3, p.15 Wolff 2007, p.2

9

Wat door de wetgever als goed werknemerschap wordt beschouwd valt ook af te leiden uit hetgeen door de wetgever als dringende reden voor het einde van de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer wordt gezien. Artikel 7:678 lid 2 BW bevat een opsomming van situaties waarin dringende redenen voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en daarmee dus geen goed werknemerschap, aanwezig geacht kunnen worden: a. wanneer de werknemer bij het sluiten van de overeenkomst de werkgever heeft misleid door het vertonen van valse of vervalste getuigschriften, of deze opzettelijk valse inlichtingen heeft gegeven omtrent de wijze waarop zijn vorige arbeidsovereenkomst is geëindigd; b. wanneer hij in ernstige mate de bekwaamheid of geschiktheid blijkt te missen tot de arbeid waarvoor hij zich heeft verbonden; c. wanneer hij zich ondanks waarschuwing overgeeft aan dronkenschap of ander liederlijk gedrag; wanneer hij zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt; d. wanneer hij de werkgever, diens familieleden of huisgenoten, of zijn medewerknemers mishandelt, grovelijk beledigt of op ernstige wijze bedreigt; e. wanneer hij de werkgever, diens familieleden of huisgenoten, of zijn medewerknemers verleidt of tracht te verleiden tot handelingen, strijdig met de wetten of de goede zeden; f. wanneer hij opzettelijk, of ondanks waarschuwing roekeloos, eigendom van de werkgever beschadigt of aan ernstig gevaar blootstelt; g. wanneer hij opzettelijk, of ondanks waarschuwing roekeloos, zich zelf of anderen aan ernstig gevaar blootstelt; h. wanneer hij bijzonderheden aangaande de huishouding of het bedrijf van de werkgever, die hij behoorde geheim te houden, bekendmaakt; i. wanneer hij hardnekkig weigert te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten, hem door of namens de werkgever verstrekt; j. wanneer hij op andere wijze grovelijk de plichten veronachtzaamt, welke de arbeidsovereenkomst hem oplegt; k. wanneer hij door opzet of roekeloosheid buiten staat geraakt of blijft de bedongen arbeid te verrichten. Grondrechten Tot slot legt het aangaan van een arbeidsovereenkomst beperkingen op aan de uitoefening van grondrechten. Het verbod op schenden van geheimen (art. 273 SR) bijvoorbeeld begrenst de vrijheid van meningsuiting. Ook de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de werknemer is op grond van de arbeidsovereenkomst niet oneindig. Het gaat niet zover dat de werkgever nimmer consequenties zou mogen verbinden aan gedragingen van de werknemer buiten werktijd. Zie bijvoorbeeld het arrest Dirksz/Hyatt (HR 14 september 2007), inzake een serveerster die op staande voet werd ontslagen nadat was vastgesteld dat zij cocaïne had gebruikt in haar eigen tijd. Voordat er sprake kan zijn van een gerechtvaardigde inbreuk moet altijd voldaan worden aan de eisen van 27 noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit.

3.3 Jurisprudentie De door de wetgever in artikel 7:611 BW neergelegde norm is zoals eerder gezegd een open norm, bedoeld om ruimte te bieden om ontwikkelingen mee te nemen. Dit betekent dat de jurisprudentie een grote rol speelt bij het bepalen van de inhoud van het begrip goed werknemerschap. Maatschappelijke ontwikkelingen Een van de ontwikkelingen die terug te zien is in de jurisprudentie is dat de verhouding tussen werkgever en werknemer verandert. De verhouding tussen werkgever en werknemer verzakelijkt, waardoor waarden als solidariteit en loyaliteit onder druk komen te staan. Onder invloed van de verzelfstandiging van de medewerker komt er steeds meer aandacht voor goed werknemerschap. Werknemers worden steeds meer geacht een eigen verantwoordelijkheid te hebben en te nemen. De jurisprudentie met betrekking tot artikel 7:611 BW geeft met name een beeld van het goed werkgeverschap, maar het goed werknemerschap is minder ver uitgewerkt. Hierin komt onder invloed van de hiervoor genoemde ontwikkeling wel verandering. 27

Van der Grinten 2008, p.73

10

Taxi/Hofman-arrest Het bekendste arrest met betrekking tot goed werknemerschap is het Taxi/Hofman-arrest: uit beginsel van goed werknemerschap volgt dat een werknemer in het algemeen positief ingaat op redelijke voorstellen van de werkgever. De werknemer behoort zich in zijn contractuele verhouding tot de werkgever redelijk op te stellen. Men spreekt wel over de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid in geval van een leemte in het contract. Een redelijke oplossing is zowel redelijk voor de werkgever als voor de werknemer. Verplichtingen Het open begrip goed werknemerschap ‘wordt door de rechtspraak ingevuld met verplichtingen als verplichting tot overwerk, verplichtingen bepaalde mededelingen te doen, verplichtingen in verband 28 met nevenwerkzaamheden en concurrentie enz.’ Ook veel voorkomend is de verplichting juiste informatie te verstrekken, ofwel de werkgever niet te misleiden. Veelvuldig te laat komen wordt strijdig bevonden met goed werknemerschap. Een ander belangrijk element van goed werknemerschap is het binnen de grenzen van de vrijheid van meningsuiting niet schaden van de werkgever. Een voorbeeld hiervan is een uitspraak van de Hoge 29 Raad van 26 oktober 2012 waarin wordt uitgesproken dat één van de normen op grond van artikel 7:611 BW de discretie en loyaliteit van de medewerker tegenover zijn werkgever betreft. Een werknemer dient zich niet uit te laten over zijn werkgever op een wijze die de werkgever kan schaden. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst feitelijk een beperking betekent van het grondrecht van vrijheid van meningsuiting. Slecht werknemerschap? Naast artikel 7:611 BW is in het kader van dit onderzoek ook gekeken naar jurisprudentie op het terrein van ontbinding wegens dringende reden en ontslag op staande voet. Uit deze uitspraken wordt duidelijk wat wordt geacht vooral geen goed werknemerschap te zijn. Wat wordt toelaatbaar geacht, wat niet? Feitelijk vormen de situaties waarin ontbinding wegens dringende reden en ontslag op staande voet toelaatbaar worden geacht de tegenpool van goed werknemerschap. Deze jurisprudentie laat zich ook eenvoudiger vergelijken met de jurisprudentie uit het ambtenarenrecht die ook niet zozeer ziet op goed ambtenaarschap in de positieve zin, maar waarbij de definitie van dat begrip met name verhelderd wordt door de uitspraken over plichtsverzuim. Dringende redenen voor de werkgever zijn zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de dienstbetrekking te laten voortduren (art. 7:678 BW) “Slechts daden, eigenschappen en gedragingen 30 van de medewerker zelf komen in aanmerking.” Ook gedragingen buiten werktijd kunnen onder omstandigheden een dringende reden opleveren. In de regel is dan wel vereist dat het gedrag een negatieve invloed heeft op het functioneren van de 31 werknemer, de goede naam van het bedrijf of de verhoudingen op de werkvloer. Detentie biedt in het algemeen geen grond voor ontslag op staande voet, slechts in buitengewone gevallen, hieruit zou men op kunnen maken dat gedragingen in privétijd de geschiktheid voor het werk slechts in zeer 32 beperkte mate kunnen beïnvloeden. Niet ieder misdrijf levert een dringende reden voor ontslag op; de werknemer moet het vertrouwen van de werkgever onwaardig zijn geworden. Diefstal en verduistering van aan de werkgever toebehorende goederen kunnen vanwege de vertrouwensbreuk voldoende grond opleveren voor een ontslag op staande voet, ook als de waarde van de 33 weggenomen goederen gering is. Gedragingen van personen uit de directe omgeving van de werknemer zijn op zichzelf niet relevant. Met dergelijke gedragingen kan echter wel rekening worden 34 gehouden, indien de werknemer deze heeft uitgelokt of daaraan heeft meegewerkt. 28

Bakels 2009, p.115 HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR2012:BW9244, NJB 2012/2254 30 Van der Grinten 2008, p. 386 31 Ktr. Zwolle 2 september 2003, ECLI:NL:RBZWO:2003:AO1073, JAR 2003, 219 32 Hof Arnhem 21 augustus 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BX6060 29

33

Bijvoorbeeld Ktr Helmond 10 februari 2003, ECLI:NL:RBSHE:2003:AG8026, JAR 2003/80; Ktr. Rotterdam 13 september 2002, ECLI:NL:RBROT:2002:AG7946, JAR 2002/239) 34

HR 7 november 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC0032, NJ 1987, 379

11

Kijkend naar de jurisprudentie met betrekking tot het ontslag op staande voet komen de volgende elementen van ‘goed werknemerschap’ naar voren: • Het houden aan voorschriften, gedragsregels, veiligheidsregels, deze dienen bekend te zijn gemaakt aan de medewerker, consequent te worden gehandhaafd en de sanctie op 35 overtreding ervan moet helder zijn. 36 • Voldoen aan redelijke bevelen • De werkgever moet erop kunnen vertrouwen dat de werknemer de overeengekomen arbeid 37 verricht op de afgesproken tijdstippen

35

Bijvoorbeeld: Hof Arnhem-Leeuwarden 2 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:4656, JAR 2013/195; Hoge Raad 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9532, RAR 2012/99; Rechtbank Groningen 15 september 2011, ECLI:NL:RBGRO:2011:BT1645, RAR 2011/166 36 Van der Grinten 2008, p.393 37 Bijvoorbeeld: Gerechtshof ’s-Gravenhage 25 juni 2004, ECLI:NL:GHSGR:2004:AQ6941

12

Hoofdstuk 4 Goed ambtenaarschap en goed werknemerschap vergeleken

4.1 Inleiding In de vorige hoofdstukken zijn de begrippen goed ambtenaarschap en goed werknemerschap uitgewerkt. In dit hoofdstuk worden de begrippen met elkaar vergeleken om vast te kunnen stellen of de begrippen dezelfde lading dekken of dat er essentiële verschillen zijn tussen eisen aan en verwachtingen bij beide type werknemers. Dit mede gelet op de plannen tot ‘normalisering’ van het ambtenarenrecht. De gevolgen die de normalisering zou kunnen hebben op de eisen die gesteld worden aan werknemers en ambtenaren komen aan bod in paragraaf 4.4. 4.2 Overeenkomsten In zowel het arbeidsrecht als het ambtenarenrecht is door de wetgever gekozen voor een open norm cq. kapstokbepaling. In beide gevallen zou het begrip dus nadere invulling moeten krijgen uit de rechtspraak en maatschappelijke ontwikkelingen. De invulling van het begrip goed ambtenaarschap is desondanks door de wetgever verder uitgewerkt. Hierover meer bij de verschillen tussen de beide begrippen. In de toelichting op artikel 125ter AW wordt verwezen naar de analoge bepaling artikel 7:611 BW. Uitdrukkelijk is de intentie van de wetgever om beide bepalingen elkaars equivalent te laten zijn. Redelijkheid en billijkheid zijn in beide gevallen van doorslaggevende betekenis in de beoordeling of sprake is van goed werkgeverschap of goed werknemer danwel goed ambtenaarschap. Zowel de werknemer als de ambtenaar worden geacht zich te gedragen zoals in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. De in de (bestuurs)rechtspraak te ontwaren lijn, uitgezet door de Centrale Raad voor Beroep, laat zien dat zoveel mogelijk aansluiting wordt gezocht bij de civielrechtelijke benadering van 38 artikel 7:611 BW. De in paragraaf 3.3 genoemde elementen uit de jurisprudentie van goed werknemerschap komen overeen met hetgeen van een ambtenaar verwacht wordt. Zowel in de beoordeling van gedragingen van een ambtenaar als van de gedragingen van een werknemer dienen de belangen van het individu te worden afgewogen tegen de belangen van de organisatie. Alle omstandigheden van het geval dienen te worden gewogen: aard en ernst van de gedraging, aard van de dienstbetrekking, duur en wijze waarop de werknemer zijn dienstbetrekking heeft vervuld en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer (leeftijd, gevolgen eventuele bestraffing). De sanctiemogelijkheden ten aanzien van het plichtsverzuim van een ambtenaar zijn inzichtelijker uitgewerkt, dat wil zeggen in de verschillende rechtspositieregelingen zijn de sancties in één artikel opgenomen, in jurisprudentie is ook een scherper kader neergezet gelet op jurisprudentie plichtsverzuim, maar uiteindelijk zijn alle sanctiemogelijkheden binnen ambtenarenrecht ook haalbaar binnen het arbeidsrecht. 4.3 Verschillen Zoals hiervoor beschreven vertonen goed ambtenaarschap en goed werknemerschap veel overeenkomsten. Dit lijkt logisch nu de bepaling in artikel 125ter Ambtenarenwet geacht wordt het ambtenarenrechtelijk equivalent van artikel 7:611 BW te zijn. Toch zijn er tussen beide begrippen ook verschillen aan te wijzen. Grofweg bevinden deze verschillen zich op de volgende terreinen: integriteit en grondrechten, in het bijzonder vrijheid van meningsuiting en eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.

38

Klinckhamers, TAR 2009 (5), p.255

13

Integriteit Het verschil ten aanzien van integriteit is essentieel. Goed ambtenaarschap is feitelijk een kapstokbepaling voor integriteit. In het goed werknemerschap is deze band veel minder duidelijk aanwezig. Goed ambtenaarschap en integriteit zijn niet los van elkaar te zien. Dit blijkt ook uit de toelichting van de wetgever bij de invoering van artikel 125ter AW. De invoering van dit artikel maakte onderdeel uit van een wijziging van de Ambtenarenwet gericht op het expliciet maken van de integriteiteisen. Het uitspreken van de eed of belofte maakt hier ook onderdeel van uit. De ambtenaar wordt zich bij aanvang van zijn werkzaamheden bewust gemaakt van hetgeen van hem verwacht wordt. Het arbeidsrecht kent dit niet. “De formulering nauwgezet en ijverig in de ambtelijke regelingen, die in het arbeidsrecht niet 39 voorkomt, wijst op een zwaardere plicht voor de ambtenaar in vergelijking met de werknemer.” Het verschil met een medewerker in de particuliere sector is tegenwoordig echter kleiner dan vroeger. Voor beide groepen geldt dat de algemene verplichtingen uit de dienstbetrekking verder strekken dan alleen de uitvoering van de werkzaamheden. Alhoewel de verschillen kleiner zijn geworden blijkt uit de wetgeving en jurisprudentie dat tot op heden het handelen van een ambtenaar strenger wordt beoordeeld op integriteit dan het handelen van een werknemer. Vrijheid van meningsuiting In de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) gelden de grondrechten van ambtenaren niet onbeperkt. De beperkingen mogen in de visie van het Hof ver gaan, en zelfs voor bepaalde categorieën ambtenaren niets meer van de uitoefening daarvan overlaten. De uitoefening van grondrechten door ambtenaren in Nederland is in het algemeen wel wat liberaler geregeld, maar evenmin onbeperkt. Bij de vrijheid van meningsuiting heeft de ambtenaar niet alleen te maken met het commune recht – ‘de verantwoordelijkheid voor de wet’ die in artikel 7 van de Grondwet staat – (niet beledigen, niet discrimineren), maar ook met beperkingen die te maken hebben met het individuele functioneren van de ambtenaar zoals opgenomen in artikel 125a AW. Ook werknemers worden als gevolg van hun arbeidsovereenkomst beperkt in de uitoefening van hun grondrechten. De vrijheid van meningsuiting geldt niet in optima forma, de werknemer dient de belangen van de werkgever in acht te nemen. Zowel ambtenaren als werknemers worden beperkt in de wijze waarop zij hun mening aan de buitenwacht kenbaar maken. De beperkingen voor de ambtenaren zijn zelfs bij wet vastgelegd. De werknemer dient een individuele afweging te maken. De beperkingen die aan ambtenaren worden opgelegd gaan verder dan die aan de werknemer zijn opgelegd. Er zal derhalve sneller sprake zijn van het niet handelen conform de eisen van het goed ambtenaarschap dan niet handelen conform de definitie van goed werknemerschap. Gedragingen in privétijd/Inbreuk persoonlijke levenssfeer Voor de ambtenaar geldt dat hij ook in privétijd een representant is van de overheid. Dit betekent dat bij de beoordeling of gedrag past binnen het goed ambtenaarschap niet alleen activiteiten onder werktijd worden meegenomen, maar ook gedragingen in zijn vrije tijd. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de regels die zijn opgesteld ten aanzien van het melden van nevenwerkzaamheden of het melden van financiële belangen. Ook uit de jurisprudentie komt naar voren dat hetgeen in privétijd wordt gedaan consequenties kan hebben op het werk. Hierbij dient de kanttekening te worden gemaakt dat de zichtbaarheid van de publieke functie hierin over het algemeen een rol speelt. Dit is het gevolg van de belangenafweging die moet worden gemaakt. Daar waar de ambtenaar een functie vervult die voor het publiek niet zichtbaar is mag de imagoschade minder snel worden aangenomen of wordt deze in elk geval in de belangenafweging anders beoordeeld. Ook in het goed werknemerschap spelen de gedragingen van de werknemer buiten werktijd een rol. In de regel is dan wel vereist dat het gedrag een negatieve invloed heeft op het functioneren van de werknemer, de goede naam van het bedrijf of de verhoudingen op de werkvloer. Feitelijk geldt hierin dezelfde belangenafweging die in geval van een ambtenaar plaatsvindt, met dat verschil dat de imagoschade door een ambtenaar sneller wordt aangenomen gelet op de functie van de overheid. Hoe minder zichtbaar de functie van de ambtenaar, hoe kleiner het verschil met de integriteiteisen aan een ‘normale’ werknemer. 39

Verhulp 2010, p. 120

14

4.4 Invloed ‘normalisatie’ van het ambtenarenrecht De invoering van artikel 125ter AW e.v. in 2006 vloeit voort uit de ‘normaliseringsdiscussie’ over de ambtelijke status die in de jaren tachtig op gang kwam. Doel hiervan was om de onnodige verschillen tussen werknemers in de overheidssector en de marktsector af te bouwen en de rechtpositie van de 40 ambtenaar zoveel mogelijk te enten op die van de werknemer. Opvallend is dat juist in plaats van normalisering van de ambtelijke status het bijzondere karakter van de openbare dienst en de daaruit 41 voortvloeiende normen en waarden zijn benadrukt. Deze aanpassing was mede gebaseerd op het rapport van de Raad voor OverheidsPersoneelsbeleid (ROP) uit 1999. De ROP achtte het wenselijk dat denkbeelden als democratisch en rechtsstatelijk besef en integriteitbesef nog eens scherp zouden worden benadrukt als elementen van de ambtelijke verantwoordelijkheid. In die zin verschilt de ambtelijke rechtsrelatie van de privaatrechtelijke. Een aantal jaren later, in 2010, wordt een wetsvoorstel ingediend waarmee het publiekrechtelijke karakter van de ambtelijke aanstelling komt te vervallen. Het doel van het huidige voorliggende wetsvoorstel is echter niet het aan elkaar gelijk stellen van werknemers en ambtenaar maar ‘het beoogt een zo groot mogelijke eenvormigheid tussen de rechtspositie van ambtenaren en werknemers tot stand te brengen. Het beoogt niet een einde te maken aan het eigen karakter van het ambtenaarschap, noch de benaming ‘ambtenaar’ in de ban te doen. De keuze voor een gelijke 42 rechtspositie voor alle werknemers is dan ook allereerst een principiële keuze.’ De initiatiefnemers hebben echter niet gekozen voor een nieuw stelsel van rechten en plichten voor werkgevers en werknemers, waarin de goede kanten van zowel het arbeidsrecht als het ambtenarenrecht worden meegenomen in een voor alle betrokkenen geldend systeem. Zij hebben vanwege de complexiteit van de operatie gekozen voor de meest eenvoudige weg, dit betekent echter dat de onvolkomenheden in het systeem niet worden aangepakt, maar zelfs op een grotere groep van toepassing worden. De initiatiefnemers van het voorstel lijken hiermee slechts de lusten voor ogen te hebben en niet de lasten te willen dragen; geen lastige bijzondere rechten voor de ambtenaren, het zijn immers gewone werknemers, maar wel bijzondere plichten voor ambtenaren, want de overheid is een bijzondere werkgever. De initiatiefnemers stellen zich echter op het standpunt dat het Burgerlijk Wetboek slechts een minimumregeling bevat waarbij alle partijen erbovenuit kunnen gaan in een individuele 43 arbeidsovereenkomst of collectieve arbeidsovereenkomst. Bijzondere rechten op grond van de ambtelijke rechtspositie vallen buiten de scope van dit onderzoek, de bijzondere plichten zijn echter in dit hoofdstuk en hoofdstuk 2 uitgebreid aan de orde geweest. Gebleken is dat er wel degelijk verschillen zijn aan te wijzen tussen de eisen die aan werknemers en die aan ambtenaren worden gesteld. Op dit moment worden de verschillen tussen ambtenaren en werknemers met name door de ambtenarenorganisaties sterk uitvergroot. Integriteit borgen Om de betrouwbaarheid van de overheid te waarborgen is essentieel dat de grondbeginselen die verbonden zijn aan het werken bij de overheid helder en herkenbaar zijn. Zij vormen de kern van het goed ambtenaarschap. Het belang van deze beginselen is in de afgelopen jaren alleen maar toegenomen. Door de verruiming van de beslissingsruimte van bestuursorganen, horizontalisering van de ambtelijke verhoudingen en de nadruk op interactieve beleidsvoering is er meer ruimte gekomen 44 voor individuele verantwoordelijkheid van de ambtenaar. Ook in de toekomst zal de integriteit van de overheid en de overheidswerknemers in wet- en regelgeving gewaarborgd dienen te zijn. Het waarborgen van de ambtelijke integriteit is naar mening van de indieners van het wetsvoorstel een kwestie die uitstijgt boven de kwesties die tot het typische arbeidsvoorwaardenoverleg behoren, en daarom publiekrechtelijk moet worden geregeld. Daarom willen zij de desbetreffende bepalingen in de Ambtenarenwet handhaven. Hetzelfde geldt voor de huidige bepalingen met betrekking tot de beperking van grondrechten en vertrouwensfuncties.Het wetsvoorstel omvat het laten vervallen van een groot deel van de bepalingen in de ambtenarenwet, waaronder artikel 125ter AW, het artikel met betrekking tot goed ambtenaarschap. Wel wordt artikel

40

Kamerstukken 29 436, nr 3, p.2 Klinckhamers, TAR 2009 (5), p.248 NJB 2010, 2136, p.2628 43 Kamerstukken 32 550, nr.29 44 Helsen, Lexplicatie Ambtenarenrecht, p.5 41 42

15

125quater gehandhaafd, waarin de overheidsorganen wordt opgedragen een integriteitbeleid te voeren. 4.5 Conclusie Een goede werknemer maakt nog geen goede ambtenaar. Vooral op het gebied van integriteit worden meer eisen gesteld aan een ambtenaar dan aan een werknemer. De grondslag voor integriteit is het goed ambtenaarschap, art. 125ter AW. Dit artikel komt als gevolg van de normalisatie te vervallen. Het goed werknemerschap op grond van art. 7:611 BW biedt hiervoor op dit moment onvoldoende alternatief. Onder invloed van het gesprek over normalisatie zijn en worden de verschillen tussen goed werknemerschap en goed ambtenaarschap eerder uitvergroot dan verkleind. Dit is mede het gevolg van onvrede over de gemaakte keuzes in het voorstel tot normalisatie van de rechtspositie.

16

Hoofdstuk 5 Belang van de verschillen

5.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk zijn de overeenkomsten en verschillen tussen goed ambtenaarschap en goed werknemerschap benoemd. Gebleken is dat met name op het gebied van integriteit de verschillen groot zijn en dat daar in het huidige wetsvoorstel tot normalisatie weinig rekening mee wordt gehouden. 45

De keuze voor een gelijke rechtspositie voor alle werkenden is namelijk een principiële keuze. Het wetsvoorstel is ingediend vanuit de gedachte dat de aan de verschillende rechtsposities ten grondslag liggende verschillen tussen ambtenaren en werknemers niet langer aanwezig zijn. Het voorstel is er derhalve op gericht de overeenkomsten te benadrukken en de verschillen zeer zeker niet groter te maken dan ze zijn. Mogelijk worden de verschillen hierdoor zelfs gebagatelliseerd. 5.2 Achtergrond verschillen rechtspositie De verschillen in rechtspositie van ambtenaar en werknemer waren gebaseerd op het feit dat “de overheid als hoedster van het algemeen belang niet op voet van gelijkheid kon onderhandelen met zowel ambtenaren als ambtenarenorganisaties. Deed men dit wel dan gaf de overheid de behartiging 46 van het algemeen belang teveel uit handen.” Daarnaast werd gedacht met de bijzondere rechtspositie betere bescherming te kunnen bieden tegen eventuele politieke willekeur. 5.3 Belang van de verschillen Integriteit is van groot belang voor de overheidswerkgever. “Waarom is de verplichting tot integriteit zo belangrijk voor de overheid? Omdat ieder integriteitsincident bij de overheid schade doet aan het vertrouwen dat de burger in de overheid zou moeten hebben. Bovendien beschadigt ieder integriteitincident het imago van de overheid over de gehele linie. Een integriteitsincident bij een bank 47 beschadigt het imago van alleen die bank; niet van de gehele bankwereld.” De crisis in de afgelopen jaren heeft geleerd dat dit een achterhaalde gedachtegang is. In alle sectoren die een publiek belang dienen kan een integriteitschending het imago van de gehele sector schenden. Juist incidenten in de bankwereld zijn de afgelopen jaren onder een vergrootglas geplaatst. Het feit dat de overheid een bijzondere werkgever is, wordt in het algemeen niet langer gezien als voldoende reden om onderscheid te maken tussen de verschillende groepen werknemers. De gedachte is dat voor de meeste ambtenaren er geen verschil is in de rechtsverhouding ten opzichte van een werknemer in dienst van een groot bedrijf. In elk geval niet binnen de directe grenzen van de arbeidsverhouding. 5.4 In stand houden van verschillen Wettelijke basis Het wetsvoorstel tot normalisering van de rechtspositie van ambtenaren behelst het in stand houden van de Ambtenarenwet. Die zal nog wel slechts die onderdelen van de ambtelijke status regelen, die nauw verbonden zijn met het werken bij de overheid en daarmee uitstijgen boven de zaken die echt tot het arbeidsvoorwaardenoverleg behoren. Doelstelling van het wetsvoorstel is dat de regels van het private arbeidsrecht, zoals neergelegd in met name Boek 7, titel 10, van het BW ook van toepassing 48 worden op zo’n 95% van het huidige ambtenarencorps. Ambtenaren worden dus werknemers. Het wetsvoorstel strekt zich niet uit tot alle ambtenaren. Bepaalde groepen overheidsdienaren worden ervan uitgesloten. Welke groepen worden uitgesloten is nog niet definitief vastgesteld, door verschillende partijen zijn amendementen ingediend om bepaalde groepen uit te sluiten. De Ambtenarenwet bevat zelf weinig materieel arbeidsrecht, veel onderwerpen die deel uitmaken van de ambtelijke rechtspositie zijn in afzonderlijke besluiten en verordeningen vastgelegd. Om de bepalingen in de Ambtenarenwet van toepassing te laten zijn, dient de definitie van ambtenaar in deze 45

Kamerstukken 32 550, nr. 3 concept, p.11 Kamerstukken 32 550, nr 3 concept, p.2 Niessen 2003, p.57 48 NJB 2010, 2136, p. 2628 46 47

17

wet te worden aangepast. Hiervoor zou aangesloten kunnen worden bij de definitie van ambtenaar zoals deze in het Wetboek van Strafrecht wordt gebruikt bij de bepalingen omtrent ambtsmisdrijven. Een andere optie is het opnemen van bijzondere bepalingen ten aanzien van werknemer in dienst van een overheidsorganisatie in Hoofdstuk 7 van het Burgerlijk Wetboek. Grondrechten In hoofdstuk 2 en 4 is eerder ingegaan op de inperking van de grondrechten van de ambtenaren. Deze inperking geldt echter reeds voor arbeidscontractanten in dienst van de overheid. Ook hier toont zich weer het bijzondere karakter van de werkgever, het karakter van de werknemer maakt hierin geen verschil. De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de ambtenaar zoals benoemd in de voorgaande hoofdstukken is nu vastgelegd in de Ambtenarenwet, aangezien voor deze inbreuk een wettelijke basis noodzakelijk is. Als deze wet wordt gehandhaafd blijft hiermee ook dit onderscheid in stand. Integriteit Bij het normaliseren van de rechtspositie vervalt artikel 125ter AW, het kapstokbegrip voor goed ambtenaarschap en daarmee het kapstokbegrip voor integriteit. Betekent dit dat hiermee ook het vereiste van integriteit door ambtenaren is komen te vervallen of gelijk is getrokken met de eisen aan medewerkers ten aanzien van integer gedrag? De indieners van het wetsvoorstel menen van niet, zij stellen voor artikel 125quater Aw te handhaven. Dit artikel is gericht op het voeren van een integriteitsbeleid door de overheidsorganen. De verplichting om zich als een goed ambtenaar te gedragen op grond van artikel 125ter Aw is echter komen te vervallen. Indien het wetsvoorstel doorgang vindt is ook de ambtenaar op grond van artikel 7:611 BW gebonden aan het goed werknemerschap. Door de indieners van het wetsvoorstel is onderzocht in hoeverre de ambtenarenwet het instrument kan zijn voor het bewaken van de grondbeginselen van het goed ambtenaarschap. Daarbij is gebleken dat een groot deel van de beginselen die betrekking hebben op de ambtelijke ethiek zich naar hun aard meer lenen voor uitwerking in gedragscodes dan 49 voor opname en uitwerking in de Ambtenarenwet zelf. Goed ambtelijk handelen kan alleen worden gewaarborgd indien door de werkgever de daarvoor noodzakelijke normstelling plaatsvindt. Het 50 belang van een gedragscode is kenbaar maken wat (niet) mag, van de handhaving en sancties. Door de wetgever is bovendien al bij de wijziging van de Ambtenarenwet in 2006 gesteld dat de integriteiteisen ook kunnen verschillen per overheidswerkgever. Als dit onderscheid kan worden toegepast is er geen reden om aan te nemen dat er geen verschillen kunnen bestaan tussen werknemers van overheidsorganisaties en werknemers van private organisaties. 5.5 Conclusie Nu het voorstel tot normalisering het in stand houden van de Ambtenarenwet behelst, is in elk geval de wettelijke basis in stand gehouden. De vraag is dan echter nog wel of het passend is deze bijzondere eisen te stellen aan een ‘gewone’ medewerker alleen op grond van het feit dat hij in dienst is bij een bijzondere werkgever.

49 50

Klinckhamers, TAR 2009 (5), p.249 Helsen, Lexplicatie Ambtenarenwet, p.5

18

Hoofdstuk 6 Conclusie Is een goede ambtenaar ook een goede werknemer? In de voorgaande hoofdstukken zijn de diverse subvragen beantwoord teneinde te kunnen komen tot beantwoording van de hoofdvraag: In hoeverre verschillen de begrippen ‘goed ambtenaarschap’ en ‘goed werknemerschap’ van elkaar en is het wenselijk en mogelijk de eventuele verschillen in stand te houden nu het ambtenarenrecht wordt ‘genormaliseerd’? Gebleken is dat ‘goed ambtenaarschap’ en ‘goed werknemerschap’ niet exact dezelfde definitie hebben, maar dat beiden wel dezelfde algemene norm van redelijkheid en billijkheid tot uitdrukking brengen. De overheid is en blijft een bijzondere werkgever doordat zij zowel wetgever als werkgever is, waarbij zij niet alleen de belangen van haar eigen organisatie en haar werknemers moet afwegen, maar ook altijd oog moet houden voor het algemeen belang, dit brengt onherroepelijk bijzondere eisen aan haar werknemers met zich mee. Het goed ambtenaarschap verschilt op integriteit, inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en uitoefening van grondrechten van het goed werknemerschap. De bijzondere status van de ambtenaar kan worden gehandhaafd door de Ambtenarenwet in stand te houden. De bijzondere eisen aan de ambtenaar behouden hiermee hun wettelijke basis. Ook kan gekozen worden voor een apart hoofdstuk in het BW voor de overheidswerknemers. “Hierbij valt te denken aan de bescherming van de grondrechten van overheidswerknemers, de doorwerking van beginselen van behoorlijk bestuur en voorzien in een wettelijk kader van integriteitcodes en gedragscodes etc. Op die wijze kan een bijzondere ambtelijke status ook tot uiting komen binnen de 51 setting van het civiele arbeidsrecht. “ Een aantal eisen die aan ambtenaren worden gesteld wordt reeds analoog toegepast op groepen werknemers die op basis van een overeenkomst bij een publieke organisatie werkzaam zijn, te denken valt hierbij aan de beperking van uitoefening van grondrechten door arbeidscontractanten. Ook in het strafrecht is de definitie van het begrip ambtenaar verruimd, waardoor ook bij medewerkers op grond van een arbeidsovereenkomst een misdrijf tijdens uitoefening van hun functie als ambtsmisdrijf kan worden gekwalificeerd. Het is dus mogelijk de bijzondere eisen te blijven stellen aan ambtenaren of werknemers van de overheid als de rechtspositie wordt genormaliseerd. Het feit dat het mogelijk is de ambtelijke status te handhaven wil echter niet zeggen dat dit ook wenselijk is. De overheid blijft een bijzondere werkgever. Gelet op haar functie, zichtbaarheid en beroering in de samenleving in geval van incidenten bij de overheid is het niet vreemd om aan haar werknemers bijzondere eisen te stellen. Beroepsgroepen als artsen, accountants etc. kennen ook bijzondere gedragsregels vanwege de aard van hun werk. Binnen de politiek klinkt de oproep ook bankiers gedragsregels op te leggen vanwege hun rol in de financiële crisis en hun verwevenheid met het dagelijks leven van vrijwel alle burgers. Bijzondere eisen stellen aan een ambtenaar vanwege de bijzondere positie van zijn werkgever lijkt hiermee in lijn met andere situaties. Dit geldt in elk geval voor de geconstateerde verschillen met betrekking tot integriteit en inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Door de wetgever is bovendien reeds bij de wijziging van de ambtenarenwet in 2006, die bedoeld was om de bijzonderheden van het werken bij de overheid te expliciteren, aangegeven dat ook tussen overheidsorganisaties onderling verschillen kunnen bestaan in de integriteiteisen. Dit betekent dat het stellen van verschillende eisen aan verschillende groepen reeds langer wordt geaccepteerd. Feitelijk verandert door de normalisering alleen de grootte van de groep waarbinnen de verschillen kunnen bestaan. Wel zou de overheid de belangenafweging die hoort bij de redelijkheid en billijkheid verder kunnen doorvoeren dan de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer voor elke ambtenaar even ver te laten gaan. In het voorstel tot normalisering zoals dat nu voorligt bij de Tweede Kamer worden een aantal groepen ambtenaren uitgesloten van de normalisering. De hoge standaard voor integriteit van bepaalde groepen zou één van de criteria kunnen zijn op grond waarvan wordt gekozen de rechtspositie van deze groep wel of niet te normaliseren. Over het al dan niet handhaven van de bijzondere ambtelijke rechtspositie voor bijvoorbeeld politieambtenaren is nog discussie. Zeker ten aanzien van de 51

Sprengers, Van den Berg e.a. 2010, p.145

19

executieve politieambtenaren kan worden gesteld dat gelet op hun zichtbaarheid in de samenleving en hun rechtshandhavende functie de eisen aan integriteit buitengewoon groot zijn. Op grond hiervan lijkt het passend deze groep een eigen bijzondere rechtspositie te laten behouden. Goed werknemerschap en goed ambtenaarschap komen niet volledig overeen in de verplichtingen en verwachtingen die samenhangen met deze begrippen, maar het is mogelijk gebleken verschillende eisen te blijven stellen aan verschillende groepen werknemers, in dit geval werknemers in de private sector en werknemers in openbare dienst, voorheen ambtenaren. Daarnaast blijkt dat het stellen van verschillende eisen aan verschillende groepen werknemers en ambtenaren reeds lang in de praktijk te worden gebracht. Weliswaar met een andere groepenindeling, maar onderscheid maken naar de inhoud van het werk danwel de werkomgeving is geen bijzonderheid. Mits voor die groepen waaraan buitengewone eisen worden gesteld op het gebied van integriteit en die een bijzondere rol vervullen in de samenleving een aparte rechtspositie blijft behouden, is er op grond van het goed werknemerschap en het goed ambtenaarschap geen noodzaak de verschillen in de rechtspositie te laten voortbestaan.

20

Literatuuropgave Blanken, J.J., B.B.B. Lanting, K.P.D. Vermeulen (red.), Wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren, Themabijeenkomst 2012 van de Vereniging Ambtenaar & Recht: inleidingen en discussie, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij, 2012 Schoonhoven, M.J.M. e.a., Gedachten over bestuurlijke en ambtelijke integriteit, Amsterdam: Reed Business bv, 2010 Bakels, H.L., I.P. Asscher-Vonk, W.H.A.C.M. Bouwens, Schets van het Nederlandse Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer, 2009 Verhulp, E. (red.) e.a., Inleiding Nederlands ambtenarenrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2010 Wolff, D.J.B. de, Goedwerknemerschap, Een analyse van de verplichtingen van de werknemer in het licht van redelijkheid en billijkheid, Deventer: Kluwer, 2007 Grinten, van der, W.H.A.C.M. Bouwens, R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer, 2008 Wolters, S.W.G., Misstand melden in strijd met de norm goed werknemerschap?, Klinckhamers, J.W., Goed werkgeverschap in het ambtenarenrecht, TAR, 2009 (5), p.245-255 Houweling, A.R., Commentaar op Burgerlijk Wetboek boek 7 art. 611, Opmaat arbeidsrecht, SDU Niessen, C.R., Ambtenaar in de overheidsorganisatie, Deventer: Kluwer, 2003 Helsen, H.J.W., Inleiding bij: Ambtenarenwet, Lexplicatie,2012 Helsen, H.J.W., Wettelijk kader bij: Modelgedragscode Integriteit Sector Rijk, Lexplicatie, 1998 Zutphen, A.H. van, De Ambtenaar, Arbeidsrecht, Maandblad voor de praktijk, 1998 Sprengers, L.C.J., ‘This is it? Beschouwing over het eindstadium van het normalisatieproces, in J.Th.J.van den Berg (red.), Liber Amicorum “Zoals een goed ambtenaar betaamt”, Den Haag, 2010 Rutgers, M.R., ‘De ambtseed als waarborg of als instrument voor integriteitsbewustzijn’, in J.Th.J.van den Berg (red.), Liber Amicorum “Zoals een goed ambtenaar betaamt”, Den Haag, 2010 Uyl, X. den, ‘Waarom gewone werknemers gewone werknemersrechten moeten hebben’, in J.Th.J.van den Berg (red.), Liber Amicorum “Zoals een goed ambtenaar betaamt”, Den Haag, 2010 Kamerstukken 29 436, nr. 3, 2003-2004 Kamerstukken 32 550, nr. 2, 3, 6, 28, 29, 2010-2011 www.parlementairemonitor.nl

21