Goede Opdrachtgever? Goede Leverancier? Opmerkingen bij inkopen en aanbestedingen door de overheid. mr. S.J.P. Lyczak
Inleiding
besturen Ons politiek bestel kent controle door een gekozen volksvertegenwoordiging. Dat orgaan op zijn beurt kiest de bestuurders. Wethouders in gemeenten, gedeputeerden in provincies of ministers die door de koning zijn benoemd, maar niettemin het vertrouwen van de Tweede kamer nodig hebben. Iedereen kan bestuurder worden. Selectie van bestuurders is gebaseerd op vertrouwen, vertrouwen dat de bestuurder de visie van de politieke groepering kan uitdragen en dat er resultaten worden bereikt, zodat bij de volgende verkiezingen de kiezer weer verleid wordt op die partij te stemmen. Sinds de invoering van het dualisme is er een functiescheiding ingesteld tussen gekozen volksvertegenwoordiging en het dagelijks bestuur1. Kortgezegd de volksvertegenwoordiging bepaalt wat er moet gebeuren en heeft het budgetrecht, het dagelijks bestuur bestuurt, bepaalt de prioriteiten, stuurt de ambtelijk dienst aan, volgt de voortgang en legt verantwoording af aan het gekozen orgaan. Noch in het gekozen orgaan, noch in het dagelijks bestuur wordt specialistische kennis vereist. Dat kan niet door de werking van de democratische spelregels. De kiezer kan iedereen kiezen die verkiesbaar is en het dagelijks bestuur kan onmogelijk van elk detail dat langs komt het naadje van de kous kennen. Daarom is een in alle voorkomende terreinen gespecialiseerde ambtelijke dienst die het bestuur bijstaat met adviezen, het mogelijkheden voorlegt en alle vragen die kunnen opkomen, beantwoorden kan. Daar ligt ook de expertise om verbanden tussen de verschillende beleidsterreinen aan te brengen. Hoewel ik geen enkel stuk bij de invoering van het dualisme een verwijzing ernaar heb kunnen vinden, is het dualistische systeem ingericht volgens de gedachte die Alfred Kuhn in 1974 vastlegde2. Alfred Kuhn heeft in het boek ,,Logic of social systems”3 aangegeven dat elk sociaal systeem drie functies4 kent. Kort samengevat zijn dat de initiator, de selecteur en de effecteur5. Het duale systeem van de gemeentebestuur is ingericht volgens de logische beschrijving van Kuhn. De initiator is de gemeenteraad, die het initiatief neemt en bepaalt WAT er en WAAROM het moet gebeuren; het college van burgemeester en wethouders is de selecteur, die de prioriteiten afweegt en het verband tussen de verschillende elementen van alle opdrachten van de volksvertegenwoordiging aanbrengt; en tenslotte de gemeentesecretaris met de ambtelijke dienst zijn de effecteurs, de actoren, de uitvoerders, die zorgen voor de uitvoering van de opdrachten van de raad. Eenzelfde verdeling vinden we bij de provincie en in het landsbestuur. De strikte functiescheiding tussen de verscheidene rollen in het bestuur is niet alleen nodig vanuit de noodzaak van efficiëntie en efficiënte besluitvorming en bedrijfsvoering maar zeker ook om 1 2 3 4 5
Voor de gemeenten is het dualisme ingevoerd in 2002, voor de provincies in 2013. In het landsbestuur bestond het al. Prof. drs. C. van de Merwe heeft daarop gewezen bij een cursus voor gemeentebestuurders in 2005. Alfred Kuhn, the logic of social systems, Jossey-Bass Publishers, 1974.
,,Subsystemen’’ in de terminologie van Kuhn.
Kuhn gebruikt de termen: dedector, selector en effector. Hoofdstuk 4. Ik gebruik vertaalde termen die m.i. duidelijker zijn is ons taalgebied.
-1-
bevoegdheden toe te wijzen en daarmee actie en handelen te bevorderen. Immers, wie weet wat er precies van hem verwacht wordt, kan handelen, hoeft niet te wachten op opdrachten om te beginnen en weet dat hij achteraf niet op zijn kop kan krijgen. Maar al te vaak horen we de op opmerking ,,je gaat op mijn stoel zitten’’ als de principes van een duidelijke rolverdeling vaag zijn of bewust worden versluierd, zodat ieder naar een ander kan wijzen als er iets fout loopt. Die laatste veiligheidsklep wordt niet graag prijsgegeven6 ook als de prijs daarvoor een minder efficiënte organisatie is. Sterker nog in Nederland worden bevoegdheden vaker zo verdeeld dat er altijd naar verscheidene personen kan worden gewezen als er iets niet helemaal goed loopt en er ontstaan strubbelingen over wie met de eer mag strijken als er een succes wordt behaald. De overdreven aandacht voor zaken die anders lopen dan voorzien of gewenst en het pathologische gebrek om de successen uit het verleden mee te wegen, maken het erg verleidelijk efficiënte besluitvorming op te offeren voor meer zekerheid aan de macht te kunnen blijven. Ook over het dualisme wordt gemopperd en de veronderstelde functiescheiding is in de praktijk niet altijd even helder. Niet altijd wordt de rolverdeling strikt gehandhaafd en als er gebeurtenissen voorvallen waardoor publiekelijk beroering ontstaat, valt iedereen over elkaar heen. Iedereen heeft een mening, er worden vragen gesteld aan de minister, zelfs als de overheid geen enkele zeggenschap over het onderwerp heeft, iedereen weet hoe het probleem moet worden opgelost en de journalisten vragen alle betrokkenen welke oplossing ze voorstaan. Dat gekrakeel raakt en overschrijdt de interne demarcaties bij de overheid en legt daarmee druk op de zorgvuldig bepaalde rolverdeling. Zolang dat alles binnen een overheidsorgaan blijft, moet het systeem het kunnen lijden. Maar wat als er anderen buiten de directe overheidsorganisatie in worden betrokken? Leveranciers bijvoorbeeld?
inkoop en aanbesteding door besturen Als we de logica van Kuhn doortrekken naar de overheidsinkoop en –aanbesteding en de leveranciers zien als Kuhns actoren, is het voor de hand liggend dat de overheid zich vooral richt op WAT moet worden opgelost of verbeterd en WAAROM dat zou moeten. Het HOE en WAARMEE moet dan deel uitmaken van de offertes van de markt. Aangezien het budgetrecht, het toewijzen van de financiën, altijd bij de volksvertegenwoordiging blijft, is de democratische controle verzekerd. Gespecificeerde uitnodigingen tot prijsgaaf gaan dan in tegen elke logica en functioneel specificeren ligt dan veel meer voor hand7. Dan heeft het openbaar bestuur te maken met goed georganiseerde commerciële organisaties en met de onmogelijkheid van hemzelf op de hoogte te zijn van de alle nieuwste ontwikkelingen. Het optimale gebruik van de kennis uit de markt, van de nieuwste ontwikkelingen in het belang van een efficiënte besluitvorming en bedrijfsvoering geeft de beste opbrengst van elke door de burger opgebrachte belastingeuro. Wat ik bepleit is in feite dat de leverancier als een verlengstuk –en daarmee ook onderdeel- van het systeem8 van de aanbesteder wordt gezien, althans voor het deel dat de opdracht aan de organisatie 6
De voorbeelden in Nederland waar verscheidene bestuursorganen voor een deel verantwoordelijk zijn legio. De driehoek van OM, Politiecommandant en Burgemeester bijvoorbeeld, maar ook uitvoering van de gezondheidszorg: het rijk, gemeente, provincie (nog even) en verzekeraars zijn alle verantwoordelijk voor een deel van de financiering. 7 Ook juristen hebben nogal de neiging uitgebreide contracten te schrijven. In ons rechtssysteem is dat niet (altijd) nodig. Waar vooral de nadruk op moet liggen is de heldere omschrijving wat moet wat worden geleverd om welk probleem op te lossen, op welk tijdstip dat moet gebeuren, wat daarvoor betaald wordt en hoe de verdeling van risico’s wordt geregeld. (Niet al deze elementen zijn nodig voor het tot stand komen van de overeenkomst, maar wel erg verstandig).Het lijkt vaak wel of men geen enkel vertrouwen in de wederpartij heeft, als men sommige contracten beziet. Waarom doet men dan wel zaken? 8 Hier gebruikt in de betekenis van een georganiseerd verband waarbinnen tussen twee of meer elementen interactie plaatsvindt.
-2-
raakt. Als we op deze manier kijken naar de functie die de leverancier heeft, ontstaat een veel natuurlijkere band tussen opdrachtgever en opdrachtnemer, een band die veel meer lijkt op de relatie die een bedrijf heeft met werknemers, dan met zijn klanten. Het is daarbij zaak dat zowel de opdrachtgever en de leverancier zich bewust zijn van die rollen. Op de vraag of leveranciers op dit moment die rol kunnen en willen vervullen vereist meer onderzoek en daarom wordt hij hier niet beantwoord. Een voorbeeld; In een stad loopt een drukke verkeersweg vlak langs een park. Het gewenste effect zou zijn dat de weg geen (of minder) barrière vormt voor voetgangers en fietser die van het groen willen genieten. De weg is echter een belangrijke verbinding tussen wijken, een uitvalsweg en ook van belang voor het openbaar vervoer. Het groen en de monumentale bomen -ook die langs de weg- mogen niet worden geofferd voor een oplossing en het budget is beperkt. De overheid heeft veelal de neiging zelf een oplossing te bedenken. Elke oplossing zal echter tegenstanders opleveren. Veel beter is het om de markt te vragen om de wensen en onverzoenlijke lijkende randvoorwaarden in een ontwerp te vatten. Zeker als het beschikbare budget genoemd wordt, kan de overheid kiezen voor de haar meest gepaste oplossing. Alle plannen zullen in ieder geval compromissen kennen en dat is een mooie gelegenheid om de burgers te vragen weke gekozen oplossing zij voorstaan. Hoe de oplossing uiteindelijk zal worden? Niemand heeft er een idee van. Voorwaarde is echter dat iedereen open moet staan voor onvermoede oplossingen en niet meteen de mogelijke oplossingen moet neersabelen. Zolang de overheid zelf de uiteindelijke keuze maakt en misschien zelfs haar oorspronkelijke uitgangspunten aanpast aan de realiteit van de mogelijkheden, blijft de democratie haar werk doen. Toen enige jaren geleden in datzelfde gebied een rotonde werd aangelegd, heeft het bestuur aan de ambtelijke dienst de vraag gesteld of het mogelijk was te voorkomen dat er, op welk moment dan ook, filevorming zou ontstaan. De voorgestelde oplossing was een weg dwars door het park. Een aantal bestuurders viel over de boodschappers heen: ,,Zijn ze helemaal gek geworden,’’ was de verwachte reactie. Deze bestuurders vergaten dat ze zelf de vraag gesteld hadden die tot de voorgestelde oplossing leidde. Door te accepteren dat het voorkomen van files op de rotonde onacceptabele gevolgen voor het gebied had en daarmee uitdrukkelijk congestie te aanvaarden, deed het bestuur waarvoor het is aangesteld: kiezen! Heel af en toe heeft het bestuur gelijkwaardige alternatieven, maar vaker blijkt de ,,oplossing’’ met het minste nadeel het beste.9
9
Dat heeft alles te maken met het feit dat er geen parkeergarages voor de drukte tijdens de kerstinkopen kunnen worden gebouwd, geen kerken die groot genoeg zijn voor de belangstelling voor diensten met kerstmis en geen bloemenveilingen met de capaciteit die nodig is rond moederdag. Kiezen is altijd een afweging.
-3-
Goede publieke opdrachtgever tactische aspecten
weet wat hij wil en waarom. De eigenlijke vragen bij elk bestuurlijk besluit zou moeten zijn: welk (maatschappelijk) probleem moet opgelost? Welke omstandigheid moet worden verbeterd? Wat zijn randvoorwaarden? Welke effecten moeten worden vermeden? Wat zijn de prioriteiten? Dat hoeft niet uitgebreid en tot op de laatste komma verwoord te worden. Zoals eerder betoogd, moet de formulering van het gevraagde 10
zich vooral richten op het WAT . Zo is bijvoorbeeld de vraag om offerte voor de uitvoering van het hele stel van nieuwe gemeentelijke taken in het sociale veld per 1 januari 2015 op ,,twee A4-tjes’’ te vermelden11. Nu de wet en daarmee de gemeentelijke verantwoordelijkheden bekend zijn, kan de uitvoering van de verplichtingen integraal worden aanbesteed. Daarmee wordt de deskundigheid van de markt gebruikt om optimaal gebruik te maken van slimme koppelingen tussen de verschillende taakvelden. Dat moet de zorg voor de bewoners ten goede komen.
benut kennis in de markt optimaal De kennis van de markt moet optimaal worden benut. Of het nu is op het gebied van technische innovatie, circulaire economie, biobased economy of welke andere onvermoede ontwikkeling ook, een opdrachtgever kan onmogelijk alle veranderingen bijhouden en dat zou op zijn minst tot enige bescheidenheid moeten leiden. De overheid die verbetering van maatschappelijke omstandigheden nastreeft en zich op innovatie richt, moet alleen daarom al niet het beperkte kennisveld van haar eigen ervaring blijven hangen. Het is uitermate inefficiënt om leveranciers niet uit te dagen, hun niet de kans te geven te bewijzen dat zij een belangrijk betere bijdrage aan een oplossing hebben dan al hun concurrenten en geen gebruik te maken van de nieuwe denkrichtingen uit de markt. Daarvoor is nog een ander argument. De afhankelijkheid van een aanbesteding van de leverancier is groot. Zeker in het nieuwe sociale domein is de overheid voor meer dan 70% van de realisatie afhankelijk van de leverancier.12 Daar ligt dan ook de meeste kennis voor een efficiënte uitvoering. Als bovendien bij uitnodiging tot offerte bewust naar innovatieve oplossingen wordt gevraagd, kunnen we ophouden te doen alsof innovatie-subsidies de oplossing zijn en zijn we veel effectiever in het stimuleren van de ontwikkeling van het bedrijfsleven. Als 5% van de waarde van de opdracht verplicht moet worden besteed aan nieuwe ontwikkelingen, is het beschikbare budget voor innovatie veel groter dan de begroting van het ministerie van economische zaken, landbouw en innovatie13. Alleen al via tendernet besteedt de overheid jaarlijks €60 miljard.14
10
Zie ook voorgaand hoofdstuk inkoop en aanbesteding door besturen
11
http://www.gemeente.nu/Sociaal/Nieuws/2014/5/Eisen-inkoop-participatie-op-2-A4tjes-1525060W/ en de bijlage van uitgangspunten. Jammer is alleen dat de stukken nog onvoldoende duidelijk maken dat gevraagd wordt om een aanbieding voor een slimme uitvoering en koppeling van alle wettelijke, gemeentelijke taken en dat het niet alleen gaat om de uitgangspunten. Ook het uitgangspunt dat de bewoners voorop staan (en dus niet het geld) is in deze stukken nog onvoldoende helder. Wellicht staan deze elementen in de nog niet bekende gunningscriteria. 12 Die 70% afhankelijkheid gebruikt Sicco Santema als voorbeeld in Deal mei 2014 blz. 8. De afhankelijk van de overheid in het sociale domein is vele malen groter, omdat de overheid nu nog helemaal geen uitvoering voor zorg en verzorgen heeft. 13 Deze manier om innovatie op gang brengen is o.a. bepleit door prof. J. Telgen. 14
Website overheidsaanbestedingen. 5% daarvan is €3 miljard. De begroting van het ministerie EL&I voor 2014 kent €815 miljoen toe voor ,,een sterk innovatievermogen.’’ Betoogd zou kunnen worden dat het ministerie derhalve €815 beschikbaarheid heeft als compensatie voor andere overheden wanneer op deze manier aanbestede innovatie niet het volledig aan de verwachtingen voldoet.
-4-
houdt de opdrachtnemer in redelijkheid aan de aangeboden/aangegane verplichtingen Hoewel de juridische aspecten van aanbod en aanvaarding volstrekt helder zijn en opdrachtnemers verplicht hun aanbod gestand te doen, blijft de vraag of het redelijk is in alle gevallen een aanbieder aan zijn aanbod te houden. De rechtspraak is duidelijk en onverbiddelijk. Wat is het belang van de overheid om overduidelijke vergissingen financieel af te straffen? Wordt de overheid daar echt beter van? Wat is het belang van de burgers die bij het bedrijf werken? Mijn pleidooi is dat de overheid in voorkomende gevallen waarbij de aanbieder aangeeft zijn bod niet gestand te willen doen, zijn belangen meeweegt. Mijn belangrijkste argument daarvoor is dat een onwillige leverancier de uitvoering van de overeenkomst bemoeilijkt. De overheid moet ertegen blijven waken dat een aanbieder zichzelf in een betere positie brengt dan zijn concurrenten door bewust fouten te maken. Het wordt anders als aanbieders verplichtingen zijn aangegaan en ze niet kan nakomen. In die gevallen is moeilijker om af te wijken van de overeenkomst. Elke verandering benadeelt de bij de gunning afgewezen aanbieders. De vraag kan gesteld worden wat de aanpassing in het gecontracteerde betekend zou hebben voor de gunning als de verandering in die fase al bekend zouden zijn geweest. Zou dan de aanbieding van een andere aanbieder gunstiger zijn geweest? Het rechtssysteem en zeker de communautaire regels bieden onvoldoende regels voor het meewegen van belangen van eerder mededingers bij het aanpassen van lopende overeenkomsten. Er is bijvoorbeeld geen publicatieplicht voor veranderde contractbepalingen na een gepubliceerde gunning. Toch kunnen zich omstandigheden voordoen die in redelijkheid heroverweging nodig maken, al is het vaak alleen maar om een gang naar de rechter te voorkomen. Te denken valt aan door een aannemer geïnitieerd meerwerk of een latere dan beloofde oplevering. Waar liggen hier de grenzen? Wat doen we als de totale aanneemsom daardoor ineens een totaal andere afweging bij de gunning zou hebben geven? Voor zover ik kan nagaan is dit probleem nog nooit grondig onderzocht.15 blijft binnen de aanbestedingsregels Aanbestedingsregels zijn niet een doel. Zij zijn een middel om de aanbestedingen eerlijk te laten verlopen en elke aanbieder de kans te bieden onder gelijke omstandigheden mee te dingen naar de opdracht. De regels scheppen een kader binnen de grenzen waarvan het proces zich moet afspelen. De neiging om de regels boven het te behalen resultaat te stellen, heeft naar mijn waarneming te maken met de angst om afgerekend te worden als de aanbesteding misloopt en met het vermijden van risico’s die het opzoeken van de grenzen van de regels met zich brengt. Wie het te behalen resultaat in de zin van ,,de efficiënte inzet van elke belastingeuro’’ voorop stelt, moet de grenzen wel opzoeken. Hij weet zich gesteund door wet, want wanneer het proces maar transparant verloopt, de afwegingen gedurende het proces telkens duidelijk en redelijk zijn, en uitkomst ervan gepubliceerd wordt, kan er weinig gebeuren. Als daarbij ook de afwegingen voor te behalen maatschappelijke doelstelling helder zijn, is er geen enkele reden bang te zijn, want het te behalen doel is vastgesteld door het gekozen orgaan. Wie te krampachtig vasthoudt aan de regels, bereikt nooit het beste resultaat. De leveranciers die gaan procederen onder het motto: ,,wij houden van concurrentie, maar alleen als ons de opdracht gegund wordt’’, hebben al geregeld bot gevangen. De absolute
15
Natuurlijk bestaan er nu al regels over wanneer een aanbestedende overheid de overeenkomst mag of moet beëindigen. De richtlijn 2014/24/EU geeft in artikel 72 de grenzen nog duidelijker aan. Wat als de overheid al dan niet stilzwijgend besluit de overeenkomst in stand te laten en meerkosten betaalt of een latere levering accepteert? Het is zelfs denkbaar dat een overheid pas te laat ontdekt dat de omstandigheden genoemd in artikel 72 zich voor hebben gedaan. Het is moeilijk voor een buitenstaander precies te weten wat er zich afspeelt, zeker als er geen besluit door het bestuur wordt genomen.
-5-
voorwaarde voor de overheid is dat elke afweging van af het eerste begin van de aanbesteding, helder moet zijn en moet zijn gedocumenteerd. We zien de laatste tijd een toenemende roep om meer lokaal aan te besteden. Beleidsnota’s over inkoop geven daar blijk van. Een willekeurig gekozen gemeente Bergen op Zoom16 geeft de worsteling van het probleem aan17. Enerzijds wil het lokale ondernemers meer mogelijkheden geven; anderzijds moet dat binnen de bestaande regelgeving blijven en moet al het handelen nondiscriminatoir zijn. Dat lijkt me een moeilijke opgave. Immers, wie lokale bedrijven ook maar de geringst grotere mogelijkheid biedt dan andere, vermindert de kansen van die andere: het totale inkoopbudget verandert namelijk niet. Of het verstandig is de suggestie te wekken dat lokale ondernemers een streepje voor hebben, moet de toekomst uitwijzen. Naar mijn mening geeft dat klagers over een inkoopprocedure aanknopingspunten om de rechter te vragen de bewijslast dat het overheidsorgaan non-discriminatoir heeft gehandeld, bij dat overheidsorgaan te leggen. In geen van de bekeken gevallen meldt het beleid dat de overheid vooral op zoek is naar ondernemers die een probleem willen en kunnen oplossen. Dat zou toch het eerste criterium moeten zijn. openheid tegen vertegenwoordigende en controlerende organen Om projecten niet bij voorbaat in de kiem te smoren, zijn publieke organen bij het vragen van budgeten altijd erg optimistisch. Dat heeft enerzijds te maken met het gebruik van de volksvertegenwoordiging om alles bij voorbaat duur te vinden en te vragen of het niet voor wat minder kan. Hier wordt vaak gestuurd op geld, niet op resultaat. Het gevolg is dat voorstellen financieel te gunstig zijn en soms zelfs versluierend. Ik pleit ervoor wel een goede discussie te voeren, wel goed inzicht in de risico’s en gekozen afwegingen te geven. Gezien het commerciële belang voor een aanbesteding kan dat niet altijd volledig in de openbaarheid. Wie een nieuwe metro aan wil leggen, kan het gevaar van verzakkingen van nabije huizen bagatelliseren of het wel noemen, maar zeggen dat het gevaar klein is en een beperkte voorziening opnemen in de begroting. Het probleem ontstaat toch niet in de lopende bestuursperiode is dan de cynische gedachte. Inzicht geven in de risico’s en de afweging verduidelijking is wellicht meer zinnig. Als de afweging wordt verklaard door bijvoorbeeld helder te maken dat het voorkomen van elke verzakking technisch mogelijk18 is en ruim €89 miljoen (of wat dan ook) kost en dat niets doen en wachten tot de schade zich voordoet een verwacht risico van bijvoorbeeld €20 miljoen oplevert, voorkomt dat wellicht verwijtende discussies als er toch ineens grote schade ontstaat. Een gemeenteraad kan vooraf besluiten welk risico hij acceptabel vindt. Als dan ook nog de bestuurlijke moed wordt opgebracht bij ontstane problemen vast te houden aan de logica bij de keuze, zijn de gevolgen in ieder geval te verklaren. Zo worden er door de rijksoverheid schepen gebouwd. Hoe komt het toch dat ze ,,altijd’’ tijdens de bouw duurder worden? Het mechanisme is blijkbaar: doe maar of de prijs wel meevalt. Als we 16
Het inkoop- en aanbestedingsbeleid van Bergen op Zoom zegt onder 5.3 pag.13: ,,De Gemeente zoekt actief naar mogelijkheden voor de lokale en regionale economie binnen de bestaande regelgeving en zonder dat dit tot enigerlei vorm van discriminatie van Ondernemers leidt. Lokale en Regionale Ondernemers hebben in beginsel geen bevoorrechte positie ten opzichte van andere Ondernemers. De Gemeente heeft echter wel oog voor de belangen van de Lokale en Regionale Ondernemers. In gevallen waar sprake is van een enkelvoudig onderhandse Offerteaanvraag en/of een meervoudig onderhandse Offerteaanvraag kan rekening worden gehouden met de lokale economie en Lokale en Regionale Ondernemers. Discriminatie moet daarbij worden voorkomen en de Gemeente moet niet onnodig regionale, nationale, Europese of mondiale kansen laten liggen. Aan de andere kant kan lokaal of regionaal aanbesteden in voorkomende gevallen enorm bijdragen aan de doelmatigheid van de Inkoop’’. http://www.bergenopzoom.nl/Actueel/Aanbestedingen_verkopen/Inkoopbeleid_en_aanbestedingsbeleid 17 Zie ook Middelburg. 18
Technisch is bijna altijd alles mogelijk. Toch horen we vaak de dooddoener dat niet zo is, als men eigenlijk zou moeten zeggen: ,,De kosten van het uitsluiten van alle risico’s zijn veel te hoog, zeker in het relatie tot kans dat die risico’s zich voordoen.’’
-6-
eenmaal een schip bijna af hebben, is elke verhoging ineens acceptabel omdat er anders weggegooid geld op de werf ligt, waar niemand nog iets mee kan. Echte democraten moeten er ook niet mee zitten als een volksvertegenwoordiging geen enkel risico wenst te accepteren en daarom een voorgesteld project afstemt. Er zijn genoeg andere manieren om de echt noodzakelijke WAT-vragen door volksvertegenwoordiging te laten beantwoorden. Daarvoor is wel inzicht nodig en dat moeten de bestuursorganen verstrekken, niet alleen aan hun controlerende organen ook aan potentiële leveranciers. Waarom dat niet altijd gebeurt staat treffend in NRC in een artikel aan de vooravond van hoorzittingen over de uitlopende tijd en oplopende kosten van IT-projecten. ,,Andere onvermijdelijke kosten werden buiten de begroting gehouden, omdat daar geen ,,ruimte’’ voor was, analyseerde Defensie.’’19 Dat gedrag tast het wezen van onze democratie aan: de volksvertegenwoordiging en haar budgetrecht worden voor het lapje gehouden. fouten te maken moet mogen Bij elke fout in een aanbesteding door de overheid is de wereld te klein. De verlamming van de angst om fouten te maken is desastreus voor het behalen van de beste resultaten. Zonder risico’s geen resultaten. Hierboven is al betoogd dat het vooraf geven van inzicht in de risico’s een manier kan zijn om tumult te beperken. Een andere reden waarom projecten vaak anders lopen dan verwacht, heeft te maken met de eisen die gesteld worden. Vooral als er nog niet-bewezen techniek wordt gekocht of veranderingen aan bestaande producten moeten worden aangebracht, kan het snel mis gaan. Of het nu treinen zijn of ICT-systemen, van de plank kopen20geeft minder gedoe. Het is geen volledige garantie dat bewezen producten altijd feilloos zullen werken, omdat er altijd wel een onvermijdbare aanpassingen nodig zijn -bijvoorbeeld het voltage van treinen in Canada kan anders zijn dan hier en dat vereist een nogal essentiële en modificatie- en sommige ICT-systemen reageren onverwacht in een nieuwe omgeving. Kortom: Inkopen en aanbesteden is niets voor bange mensen. De hoon bij het falen van projecten lijkt vooral gestoeld op het gebrek aan mogelijkheden om inhoudelijk vooraf mee te denken en een mening te hebben over de doelstellingen die met de transactie bereikt moeten worden. Interne en externe transparantie is daarvoor een vereiste, vooropgesteld dat de verantwoordelijken van een bestuursorgaan daarvan zelf voldoende notie willen verkrijgen.
Wat is een goede leverancier? Voor de beantwoording van deze vraag maakt ik vrij gebruik van de toespraak van de chief executive and accounting officer van de Britse inkoopdienst CCS21 Sally Collier22. Een goede leverancier voldoet in ieder geval aan dit profiel: 19
Is overtuigd van nut van concurrentie en omarmt dat principe; Stuurt op innovatie;
NRC 10 mei 2014. Zeker zes jaar te laat en 413 procent te duur, maar wel een succes! Pag. E6
20
Deze terminologie is de metafoor voor bestaande, bewezen technologie, die daarom op voorraad kan zijn en in het magazijn kan liggen te wachten op een koper. 21 Crown Commercial Services een centrale overheidsinkooporganisatie die rechtstreeks valt onder de verantwoordelijkheid van de prime minister. 22 Op een bijeenkomst voor leveranciers van de Britse overheid op de Procurex South conference in Londen op 25 maart 2014
-7-
-
Verschaft mogelijkheden voor het MKB en andere kleine toeleveranciers; Levert wat de overheid vraagt. Lost het probleem op van de overheid of levert de verbetering die de zij vraagt; Behandelt de overheid effectief als een klant; Maakt een redelijke winst, geen excessieve; Is sociaal verantwoordelijk; Handelt transparant.
concurrentie Klagende ondernemers die een opdracht niet hebben gekregen, gebruiken vaker sentimentele argumenten waarom de lokale overheid aan het in de gemeente gevestigde bedrijf had moeten gunnen. Alsof een bedrijf van de opdrachten één gemeente alleen kan leven, en opdrachten van andere gemeenten weigert23. Oprechte belangstelling om lessen voor de toekomst te krijgen hoe een volgende keer een opdracht wel gegund kan worden, komt veel te weinig voor. Natuurlijk is het sneu als een bedrijf dat investeert, onvoldoende resultaat terug ziet. De overheid moet daar rekening mee houden en mag geen excessieve kosten veroorzaken voor meedingende ondernemingen. Ook heeft de maatschappij er belang bij dat de overheid nieuwe toetreders tot de markt en nieuwe of andere, nog onbeproefde methoden een kans geeft24. Innovatie komt vaak van de nieuwe bedrijfjes. Die mogelijkheden in de afweging betrekken is in het belang van het principe ,,het beste resultaat voor elke belastingeuro.’’ Aan de andere kant zijn er vaak verscheidene aanbieders die meedingen naar hetzelfde stuk van de overheidstaart. Het is logisch dat de effectiviteit van de overheid niet gediend is met het volledig verkruimelen van die taart. Er vallen dus altijd aanbieders af. In de gemeente waar ik heb gewerkt werd jaren achter elkaar meer dan 60% van waarde van de opdrachten in de eigen gemeenten of de regio geplaatst25. Toch bleven de ondernemers klagen. Wat willen ze dan? Alle opdrachten uit de eigen regio en geen meer uit een andere, omdat alle andere bedrijven uit andere regio’s dezelfde eis neerleggen bij hun lokale overheden? Misschien is het daarom verstandiger voor ondernemers hun energie te richten op zaken die wel hout snijden, op de kracht van hun bedrijven voor het oplossen van problemen van (overheids)klanten bijvoorbeeld.
innovatie Het belang van innovatie voor de overheidsinkopen heb ik hierboven als aangegeven. Ook voor ondernemingen is innovatie een voorwaarde van overleven. Wie daar nog niet van overtuigd is, moet maar eens goed om zich heen kijken. Het voorbeeld van Nokia, dat de concurrentieslag volledig gemist heeft, omdat het in slaap gesukkeld was door het eigen succes, is niet het beste voorbeeld voor het in stand houden van werkgelegenheid. Toch is dat een belang dat zowel de overheid26 als elke onderneming delen. Naar mijn mening moet daarom de overheid de taak op zich nemen het bedrijfsleven te blijven uitdagen. 23
Ik laat hier verder het principe van inkoop onbesproken of het gewenst is het bedrijf te afhankelijk te maken van één enkele opdrachtgever. Quod non! 24 Die principes zijn ook terug te vinden in de Gids Proportionaliteit (Stcrt. 2013, 3075) o.a. in voorschrift 3.4 transactiekosten, 3.5C,B en C geschiktheidseisen. 25 Ook de Gids Proportionaliteit spreek nadrukkelijk van ,,regio” in voorschrift 2.4, niet van eigen gemeente. In alle gevallen gelden echter de uitgangspunten die ook in de Gids in de inleiding voorschrift 1.1. verwoord zijn: non-discriminatie, gelijkheidsbeginsel, transparantiebeginsel en proportionaliteit. 26 Miljoenennota 2014 o.a blz 21 en 22.
-8-
MKB en andere kleine toeleveranciers Zoals al eerder betoogd zijn de nieuwe toetreders de innovators onder de leveranciers. Maar ook het bestaande MKB doet een duit in het zakje vooral als het gaat om werkgelegenheid. Het is dan ook in het belang van de belang van de overheid, die het sociale vangnet in Nederland verschaft, dat zo veel mogelijk mensen werken. Vanuit dat uitgangspunt is ondersteuning en inschakeling van deze bedrijfstak bij de overheidsinkoop en -aanbesteding van groot belang. Zolang dat gebeurt met in achtneming van de principes van een netjes inkopende en aanbestedende overheid, worden er verscheidene doelen gediend. levert wat overheid vraagt De vraag is niet: welke producten of diensten kan de ondernemer leveren, maar wat kan de onderneming bijdragen aan het oplossen van een probleem of welke verbeteringen kan hij bewerkstelligen. Die vraag moet niet aan alleen de overheid zich stellen, maar ook de ondernemer zelf. Gesprekken met een gerenommeerd bedrijf over de fantastische producten die het kan leveren, zijn zonde van tijd, zolang het gesprek zich niet toespitst op wat dat bedrijf of het geleverde bijdraagt aan de doelstellingen van het overheidsorgaan. Helemaal ideaal is het gesprek over wat de aanbieder garandeert aan oplossingen of delen daarvan. Omdat de informatie van de overheid openbaar is, kan elke leverancier precies volgen welke beslissingen de overheid en welke overwegingen en wensen daarbij van belang zijn. We mogen van aanbieders verwachten dat ze zich oriënteren om de mogelijkheden van hun bedrijf te bepalen. Dat wordt wennen voor veel aanbieders. Vooral voor hen die alleen kunnen redeneren vanuit hun eigen bedrijfsprocessen en de uitkomsten daarvan. De (voor)selectie wordt gemakkelijker als het criterium probleem oplossen wordt gebruikt. Het leidt in ieder geval tot minder toegelaten aanbieders. overheid als klant Als een leverancier de overheid beschouwt als een geldmachine, die weliswaar doorgaans wat te laat betaalt, maar waarvan het geld in alle gevallen uiteindelijk binnenkomt, wordt de relatie gebaseerd op de verkeerde gronden. De overheid is op zoek naar bijdragen aan het bereiken van haar maatschappelijke doelstellingen. Het aanbod van de markt moet daarbij passen. De bedrijfsprocessen van leveranciers moeten daar ook op gericht worden. Denken vanuit het belang het van de klant levert doorgaans de beste langdurige relatie op. Dat is zeker voor de overheid van groot belang. De voorwaarde is natuurlijk wel dat de overheid voldoende duidelijk maakt wat ze wil. Dat de overheid in contractuele relaties alle financiële risico’s draagt, hoort daar zekere niet bij. redelijke winst Leveranciers mogen een redelijke winst maken. Wat redelijk is hangt af de omstandigheden. In ontwikkelingsovereenkomsten met grote technische risico’s is het percentage natuurlijk anders dan in gevallen waarin van de plank wordt gekocht. Als er nieuwe technologie of nieuwe systemen ontwikkeld moeten worden, is de oplossing dat de overheid een risicotoeslag en een winstopslag op alle gemaakte kosten overeenkomt. Dat zijn echter de uitzonderingen. Doorgaans worden oplossen gevraagd die met standaard oplossingen kunnen worden aangepakt. Wat redelijk is, bepaalt de concurrentie. In een goed werkende markt, zonder monopolies en zonder afspraken tussen leveranciers, gebeurt dat vanzelf. Aangezien de overheid werkt met belastinggeld, is het een maatschappelijk belang voor opslagen en winst aandacht te blijven houden, omdat de markt niet altijd perfect werkt. -9-
sociaal verantwoordelijk Sociaal verantwoordelijk blijft een loze kreet als de overheid eisen stelt aan leverancier, waaraan zij alleen kunnen voldoen door regels te overtreden. Geïnteresseerde aanbieders moeten ook aandacht geven aan dat punt. Zandtransport bijvoorbeeld voor de laagste prijs aanbesteed, waarvan de prijs in het aanbod duidelijk maakt dat het transport alleen kan worden uitgevoerd met zwaar overbeladen wagens, moet de overheid niet uitlokken. De overheid moet leveranciers niet in die onmogelijke positie brengen. Maar ook aspecten als kinderarbeid ver van huis, of arbeidsomstandigheden en veroorzaakte milieuproblemen dichterbij of elders, moeten in afweging komen. Ellende exporteren hoort niet bij sociaal opererende bedrijven en zeker niet bij de overheid. Beide partijen hebben een morele plicht daar op te toe zien. Vooral bij gunningen op de laagste prijs, loert hier een gevaar. Voor de overheid wellicht een taak om bij de motivering27 waarom voor dat gunningscriterium wordt gekozen, nadrukkelijk aandacht te besteden aan het aspect van sociaal verantwoordelijk handelen.
transparantie Leveranciers moeten transparant zijn. Transparant in hun voorwaarden en hun aanbieding. Ondubbelzinnig moet duidelijk zijn wat ze aanbieden en wat de prijs is. ,,Kleine lettertjes’’ die de het geoffreerde prima facie rooskleurig voorstellen dan de werkelijkheid, zijn schandalig. Levertijden waarvan de leverancier al bij voorbaat weet dat ze niet haalbaar zijn, ook. Risico’s die een opdrachtnemer kent, maar die hij niet ter sprake brengt, om ter voorkomen dat de opdrachtgever een andere afweging maakt, zijn ronduit misdadig. Wie de mond vol heeft van sociaal verantwoord ondernemen, moet dat ook dadelijk doen. Het past dan niet de eigen concurrentiepositie kunstmatig beter voor te stellen. Het maatschappelijk belang is dat de beste uitvoerder wordt gekozen, niet de uitvoerder die doet alsof hij de beste is. De voorzichtig waarmee de overheid de markt in dit soort gevallen tegemoet treedt, is voor mij onbegrijpelijk. Als de markt nog moet worden opgevoed in transparant handelen, is het van maatschappelijk belang dat wangedrag daadwerkelijk wordt bestraft. Ook als dat politiek even niet goed uitkomt, moeten de concurrentievervalsers niet ontkomen. Natuurlijk snap ik ook dat het bepalen van de grenzen in deze gevallen niet gemakkelijk is. Wanneer wordt ingegrepen en de rechter een oordeel gevraagd, wanneer wordt volstaan met een goed gesprek om de opdrachtnemer eens goed de oren wassen? In mijn eigen ervaring werd dit heel pregnant toen een ICT-opdracht, die een jaar zou duren, na anderhalf jaar nog niet tot enig tastbaar resultaat had geleid en ook al meer had gekost dan gecontracteerd door al het meerwerk dat was ontstaan. De overheid houdt niet van publieke rechtszaken, maar als ze daartoe wel bereid is en dat ook met voldoende volhardendheid uitstraalt, kan de overeenkomst worden ontbonden en komen alle betaalde termijnen terug. Dat is een maatschappelijk belang. Daarvoor moet het politieke belang van de schijn van onfeilbaarheid dan maar wijken.
27
Gids Proportionaliteit (Stcrt. 2013, 3075) 3.3.5
-10-
Naschrift Eerlijkheid duurt het langst en functioneert het best. Meer oog voor de strikte scheiding van verantwoordelijkheden op basis van de kennis, ervaring en specialisme van betrokkenen levert maatschappelijk voordelen op. Niet altijd vallen de persoonlijke belangen en andere afwegingen van wat doorgaans het algemeen belang wordt genoemd samen. In het voorgaande heb ik een pleidooi gehouden eerlijk te zijn. Goede relaties ontstaan en worden in stand met goede communicatie, door duidelijk te maken wat men precies wil28. Oog voor belangen en beweegredenen voor elk van de partijen over en weer maakt relaties hechter29 en leidt tot betere uitkomsten. In aanbestedingen door de overheid is dat in het belang van de publieke zaak, in het belang de belastingbetalende burger, in het belang van bedrijven en in het belang van ons allen.
28
O.a in Anthony Robbins, Je ongekende vermogens, 2012, de macht van precisie (van communicatie), waar hij de vraag beantwoordt ,,Hoe krijg ik wat ik wil?’’. Het antwoord is: ,,Vraag!” 29 Dr. Chester L. Karrass in Give &Take, Negotiating Strategies and Tactics, 1974, behandelt op blz 137 het punt welke informatie de leverancier niet moet verstrekken als de schrijver de vraag beantwoordt ,,How much should a buyer know?’’ en hij houdt een pleidooi de specificatie van de prijs en de bedrijfspolitiek daarachter niet te onthullen, tenzij er een wettelijk noodzaak is. Dat lijkt me nog steeds van toepassing.
-11-
