Workshop ‘ondernemen in de zorg’ Klachtplicht bij wanprestatie 6 oktober 2011
Mr. J.R. Kluyver KBS Advocaten N.V.
Boek 6 BW Algemene bepalingen verbintenissen Art. 6:89 De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Dit voorschrift ziet op alle overeenkomsten, ook die van opdracht, verrichten van diensten, geneeskundige behandeling etc.
Strekking art. 6:89 -Schuldenaar is degene die een verbintenis/verplichting dient uit te voeren, dus ook een leverancier. -Schuldeiser is de ontvangende partij. -Bescherming van de schuldenaar om bij ingediende klachten tijdig adequate maatregelen te nemen voor hetzij verzameling van bewijs om zich te verweren, hetzij alsnog deugdelijk na te komen.
Voor koopovereenkomsten geldt art. 7:23 BW Lid 1: “de koper kan er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of heeft de afwijking betrekking op feiten die hij kende of behoorde kennen doch die hij niet heeft medegedeeld, dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden. Bij een consumentenkoop moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden, waarbij een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is.” Let op: lid 2 van art. 7:23 BW bevat een korte verjaringstermijn van twee jaar na de kennisgeving.
De vraag rijst, op welke manier en binnen welk tijdsbestek de ontvangende partij zijn klachten kenbaar moet maken bij een ondeugdelijke uitvoering van de overeenkomst. (consumentenkoop blijft hier verder buiten beschouwing) Pas in 2007 werd met rechterlijke uitspraken duidelijk dat schending van art. 6:89 BW het verval van alle bevoegdheden voor de schuldeiser betekent: -
geen geen geen geen
nakoming schadevergoeding ontbinding (uitgevoerde) overeenkomst opzegging/beëindiging lopende overeenkomst
Brocacef/Simons arrest d.d. 23 maart 2007 NJ 2007/176 Een combinatie van vooruitbetaalde korting en verstrekte lening met een (exclusieve) afname-overeenkomst, waarbij de afnameovereenkomst niet door Brocacef werd uitgevoerd in verband met achterstallige betalingen. De tegenvordering van de apotheker behelsde schadevergoeding vanwege een tekortschieten in de afname-overeenkomst door Brocacef. Brocacef verweerde zich onder meer met de stelling dat niet tijdig was geklaagd. In dit geval was door Brocacef geheel niet gepresteerd. Daarop ziet art. 6:89 BW niet.
Regenhaspelarrest d.d. 29 juni 2007, NJ 2008/605 Koop van een mobiele beregeningsinstallatie door een landbouwbedrijf, die na meerdere reparaties gebrekkig bleef. Door koper een keuringsrapport laten opmaken op grond waarvan een jaar later de koopovereenkomst werd ontbonden. In dat jaar waren overigens ook twee andere inspecties in overleg met verkoper uitgevoerd, waaruit weer andere gebreken waren gebleken, die wel werden hersteld. De rechtbank vond één keer klagen voldoende. Hof en Hoge Raad niet: een jaar later een beroep doen op een keuringsrapport is te laat en de ontbinding met schadevergoedingsvordering trof geen doel.
Pouw/Visser arrest d.d. 29 juni 2007, NJ 2008 606 Koop van een woonhuis met verrot dakbeschot. 1 december 2000: levering en bewoning woonhuis. 26 september 2001: eerste onderzoek externe deskundige naar bevindingen; voor oorzaak nader onderzoek nodig. 27 september 2001: melding van het onderzoek met aansprakelijkstelling verkoper. 22 november 2001: tweede deskundigenrapportage: ondeskundige constructie. 22 april 2002: doorzending tweede rapport naar verkoper. Rechtbank achtte schadevordering toewijsbaar, het Hof niet omdat protesteren vijf maanden na ontvangst van het tweede rapport te laat is en niet kan worden aangemerkt als een kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking.
Hoge Raad acht die termijn nog wel voldoende bekwaam. Buiten de consumentenkoop in art. 7:23 BW dient de termijn te worden bepaald door alle relevante omstandigheden en onder afweging van alle betrokken belangen. “Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.” Onder omstandigheden kan een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer daarmee langere tijd is gemoeid, dient de koper onverwijld kennis te geven van het onderzoek aan de verkoper. Met toezending van het eerste onderzoeksrapport was daaraan voldaan en de verkoper wist dat nog nader onderzoek naar de oorzaak zou plaatsvinden. Een deskundigenonderzoek mag meer tijd vergen dan een paar maanden bij de aanschaf van een particuliere woning.
Stichting Werkvoorzieningen/Oldenhoek arrest d.d. 13 juli 2007, NJ 2007/408 Levering twee aangrenzende percelen in Amsterdam met een garantie voor de hoogte van de erfpachtscanon. Vergissing makelaar: canon beliep hfl. 615.000,= in plaats van hfl. 565.000,= per jaar. Fout is ontdekt vóór levering en direct aan verkoper gemeld. Onder voorbehoud van rechten is eigendom overgedragen. Schadevordering is toewijsbaar, ook al is niet na aflevering maar voordien geklaagd. Dan dient evenwel de schuldeiser in de regel terstond te protesteren en bij levering zijn rechten voor te behouden.
Jachthavenarrest d.d. 29 januari 2010, LJN:BK 5997 Aankoop jachthaven in Amsterdam met dreigende openbare verkoop door verkoper vanwege onbetaald gebleven deel koopsom. Tegenvordering koper bestond uit schadevergoeding vanwege geschillen met de gemeente Amsterdam en eigenaren van zeilschepen met permanente bewoning, waardoor vergunning van de jachthaven op het spel was komen te staan. 1 september 1997: kort geding koper tegen permanente bewoners. 31 oktober 1998: klacht bij verkoper, omdat gebleken was dat verkoper toestemming voor permanente bewoning had gegeven.
Hoge Raad: schuld (toerekenbaarheid) speelt geen rol in art. 6:89 BW. Het gaat om het gebrek/de tekortkoming zelf en een protest na één jaar is te laat.
Van Lanschot arrest d.d. 11 juni 2010, NJ 2010/331 Een klacht over de beleggingsadviseur is zonder bijkomende omstandigheden onvoldoende concludent om als klacht over het beleggingsresultaat in de jaren 1999-2002 te kunnen dienen. Het opzeggen van het vertrouwen in de beleggingsadviseur tijdens de adviesrelatie kan dat wèl zijn. Anders is klagen een jaar na eindigen van adviesrelatie te laat. Overigens is het protest geheel vormvrij.
Ploum/Smeets arrest d.d. 25 maart 2011, LJN:BP 8991 Aankoop Ploum van een tankstation op 21 januari 1994 met de conditie dat de grond was gesaneerd. In februari 1994 brief van Provincie over sanering door verkoper ontvangen en op 21 maart 1994 doorgestuurd naar koper Ploum. Ploum doet direct in maart 1994 navraag bij huurder BP, op 13 december 1994 gerappelleerd en in maart 1995 eerst telefonisch en later bij brief van 5 april 1995 antwoord van BP ontvangen. Op 27 maart 1995 door koper geklaagd over de aanwezige bodemverontreiniging en verzwijging ervan door verkoper. Koper heeft aanvullend bodemonderzoek laten uitvoeren en is daarover gerapporteerd op 17 december 1997. Toen bleek een substantiële grondverontreiniging te bestaan, waarop een schadevordering bij verkoper is ingediend (sic).
De koper mocht eerst nadere inlichtingen inwinnen bij BP om te kunnen beoordelen of nader onderzoek nodig/wenselijk was. Het antwoord van BP heeft weliswaar lang op zich laten wachten maar dat kan niet aan koper worden tegengeworpen. Gelet op de aard en de ernst van de tekortkoming en in aanmerking genomen dat verkoper niet in haar belangen is geschaad door het enkele feit dat zij niet wist dat bij BP werd geïnformeerd, mocht koper een termijn van een jaar nemen.
Melkinstallatie arrest d.d. 15 april 2011 LJN:BP 0630 Een melkinstallatie met een onderhoudscontract door melkveehouderij aangeschaft. Binnen een jaar volgt een voortdurende stroom van klachten, die telkens in het kader van de onderhoudsrelatie zijn opgepakt maar niet alle klachten werden verholpen. Een dergelijke reeks van klachten kan als voldoende tijdig worden aangemerkt mits ook blijkt dat het geleverde systeem niet aan de overeenkomst beantwoordde. Dat was het geval met storingen van één of meerdere uren, oplopend tot meerdere dagdelen met complete uitval van het systeem. Het bestaan van een onderhoudscontract staat aan een dergelijke kenbare klacht niet in de weg.
Skipr actueel 2 september 2011: “ Zorgbestuurders hebben geen grip op IT”
Men heeft onvoldoende inzicht in de kosten en baten van informatietechnologie. Volgens KPMG zijn zorgaanbieders niet in staat een prognose te geven van de ontwikkeling van de IT-uitgaven voor de komende drie tot vijf jaar. Ook zijn ze onvoldoende in staat de zorginhoudelijke meerwaarde van IT te realiseren. Volgens KPMG zal men de komende jaren substantieel meer geld moeten investeren in digitale technologie om te kunnen voldoen aan de vraag naar betere en innovatieve zorgdiensten. Hardnekkige problemen doen zich voor met het wijdverbreide gebruik van verouderde applicaties en eilandautomatisering.
Grotere IT-projecten kennen allerlei fasen, waarin deelopleveringen plaatsvinden vergezeld van een tijdschema. Presentatie deelfasen in offerte als resultaat maar volgens leveringsvoorwaarden slechts inspanningsverbintenis. Niettemin bij overschrijding terstond protesteren (veelal laten volgen met een ingebrekestelling). Logboek van klachten over gebreken bijhouden vanaf start automatiseringstraject.
Voorbeeld Service Level Agreement (SLA) met Responstijden (rechtbank Alkmaar 30 augustus 2011, LJN:BR 4997) SLA clausule: “opdrachtnemer zal binnen 48 uur na melding van de storing ter plekke service verlenen, tenzij schriftelijk een later tijdstip wordt afgesproken”. Gekwalificeerd als een inspanningsverbintenis waarvoor een ingebrekestelling nodig is omdat het een “voortdurende onderhoudsverplichting van Fleetlogic voor meerdere systemen bij verschillende klanten” betreft.
• Verplichting tot actie/respons binnen een bepaalde tijd = resultaatsverbintenis • Verplichting tot oplossing = veelal inspanningsverbintenis Te ondernemen stappen: 1. in alle situaties binnen korte tijd protesteren, omdat responstijden in de regel kort zijn. 2. bij onvoldoende inspanning ook een ingebrekestelling versturen en na het verstrijken van de termijn direct protesteren bij onvoldoende resultaat. 3. gebreken en protesten in logboek noteren.
Conclusie: behalve voor de consumentenkoop is er geen vaste termijn om te protesteren. Termijn wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Gezichtspunten jurisprudentie • er dient sprake te zijn van een gebrekkige levering • voor kennisgeving is schuldvraag niet relevant • het protest is vormvrij • de klacht dient voldoende te worden geconcretiseerd • ook voor gebrekkige reparaties geldt een klachtplicht • op extern advies/onderzoek mag worden gewacht tenzij het te lang duurt dan kennisgeving van het onderzoek • terstond klagen bij inspectie voor levering • verweer met een onderhoudscontract wordt gepasseerd als gebrek in de (oorspronkelijk overeengekomen) prestatie voldoende kenbaar is.
Vonnis 2 maart 2011 Rechtbank Zwolle, LJN:BQ0981 1984-2006: patiënte bij één tandarts in behandeling 29 oktober 2006: weekendconsult waarnemer/kritiek op staat van gebit ? november 2006: second opinion andere tandarts ? november 2006: overstap met medisch dossier naar waarnemer samen met echtgenoot 28 november 2006: behandelingsplan met kostenbegroting van waarnemer 2007/2008: diverse behandelingen bij waarnemer en andere tandartsen 27 mei 2008: eerste schriftelijke algemene rapportage van (vierde) tandarts: “enkele elementen niet optimaal behandeld”
6 juni 2008: meer specifieke rapportage van (vijfde) tandarts in kader van haalbaarheidsonderzoek naar volledige herstelbehandeling: “vullingen van slechte kwaliteit” “lekkende vullingen” “niet behandelde cariës” Met conclusie: patiënte is niet behandeld op een wijze “zoals van een redelijk handelende en redelijk bekwame tandarts mocht worden verwacht” 2 juli 2008: aansprakelijkstelling eerste tandarts door patiënte 15 juli 2008: opsomming specifieke gebreken door (vijfde) tandarts + kostenbegroting ± € 10.000,= 11 november 2009: dagvaarding tot schadevergoeding met voorschot van € 10.000,= en buitengerechtelijke kosten van € 5.500,= KANSEN ART. 6:89?
