Welkom “Bestuur en toezicht” Suzan Koerselman advocaat
Turnaround Advocaten Turnaround Advocaten is een klein en modern gespecialiseerd advocatenkantoor. Digitaal dossier. Wij bieden de inzet van zeer ervaren onafhankelijke advocaten en curatoren in faillissementen die gespecialiseerde rechtsbijstand verlenen bij: • • • • •
kwesties bij faillissementen; risicomanagement; crediteurenbelangen; het voeren van procedures; en zakelijke conflicten.
Wet bestuur en toezicht Wetsvoorstel 31 763 8 december 2009: aangenomen Tweede Kamer 31 mei 2011: aangenomen Eerste Kamer 14 juni 2011: publicatie Staatsblad Ingangsdatum: onbekend. 1 januari of 1 juni 2012? Toezegging Minister: evaluatie regeling na drie jaar
Wet bestuur en toezicht
Enige feitjes over huidige commissariaten • • • • •
18.000 commissarissen en toezichthouders in Nederland; Jaarlijks 2.500 vrije plekken; In 60%: opvolging door RvC zelf (coöptatie); Andere 40%: opvolging via werving; Ca. 10% commissarissen bij grote ondernemingen is vrouw en ca. 20% bij maatschappelijke organisaties; • In het Nationaal Register van potentiële toezichthouders is 1/3 van het bestand vrouw; • Gemiddelde leeftijd van de commissaris: boven de 60.
Speerpunten Wet bestuur en toezicht • Keuze one-tier en two-tier board (monistisch ↔ dualistisch stelsel);
• Wijziging regeling tegenstrijdig belang; • Streefcijfers man/vrouw verdeling; • Beperking aantal commissariaten.
Agenda 1. One-tier versus two-tier board 2. Aansprakelijkheid niet-uitvoerende bestuurders in de one-tier board 3. De tegenstrijdig belang – regeling
4. Streefverdeling man/vrouw verhoudingen 5. Beperking aantal commissariaten
One-tier en two-tier board (1) Keuze tussen one-tier of two-tier board One-tier board (monistisch stelsel) • • • •
Functie commissaris vervalt. Bestuurders en toezichthouders in één orgaan: het bestuur. Toezichthoudende taken door zgn. niet-uitvoerende bestuurders. Bestuursverantwoordelijkheid.
One-tier en two-tier board (2) Reden invoering: het aantrekkelijk houden van Nederlandse rechtsvormen.
Voordelen one-tier board: • Bestuurders (niet-uitvoerend) krijgen eerder en meer informatie dan commissaris. • Bestuurders zouden meer betrokken zijn bij de gang van zaken binnen de vennootschap dan commissarissen. • Een monistisch bestuur zou slagvaardiger kunnen optreden.
One-tier en two-tier board (3) Two-tier board (dualistisch stelsel) Van oudsher twee organen in een vennootschap: 1. De algemene vergadering; 2. Het bestuur. Instelling toezichthoudend orgaan is keuze vennootschap. Bestuur en Raad van Commissarissen zijn nevengeschikt (dualistisch).
One-tier en two-tier board (4) Voordelen two-tier board: • Voor externen duidelijker scheiding tussen bestuur (uitvoering) en toezicht. • Grotere onafhankelijkheid ten opzichte van bestuurders. • Eenvoudiger besluitvorming.
One-tier en two-tier board (5) Belang formele verschillen voor de praktijk: • Voor grotere vennootschappen beperkt: commissarissen al vaker bijeen en intensievere bemoeiing met gang van zaken. • In structuurregeling aan commissaris al taken toebedeeld die dicht tegen (uitvoerend) bestuur aan liggen.
• Internationaal zijn monistisch en dualistisch stelsel al naar elkaar toegegroeid in kader van discussie corporate governance.
Aansprakelijkheid niet-uitvoerende bestuurders in de one-tier board (1) Bestuursverantwoordelijkheid niet-uitvoerende bestuurder Rechtstreekse toepassing artikel 2:9 BW en 2:138/248 BW Kamerstukken: Dualistisch model (two-tier) → geen veranderd aansprakelijkheidsrisico Monistisch model (one-tier) → Collectief verantwoordelijk voor het bestuursbeleid
Aansprakelijkheid niet-uitvoerende bestuurders in de one-tier board (2) Collectieve aansprakelijkheid uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders one-tier board Maar → artikel 2:9 BW (nieuw): De taak van een bestuurder kan worden verkleind door toebedeling (deel) bestuurstaken aan een of meer andere bestuurders.
Aansprakelijkheid niet-uitvoerende bestuurders in de one-tier board (3) Artikel 2:9 BW (nieuw): “Elke bestuurders draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. (…)” (lid 2) Maar disculpatie mogelijk op grond van een taakverdeling:
“(…) tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen (…)”.
Aansprakelijkheid niet-uitvoerende bestuurders in de one-tier board (4) Geen bepalingen voor de externe aansprakelijkheid van bestuurders in het ontwerp. Bijvoorbeeld artikel 2:138/248 BW → collectieve faillissementsaansprakelijkheid Vreemd?
Tegenstrijdig belang onder de wet bestuur en toezicht (1) • Toepassing bij besluitvorming en niet pas achteraf bij vertegenwoordiging • Tegenstrijdig belang bestuurder → Afzijdig houden van beraadslaging en besluitvorming! artikel 2:129/239 lid 6 BW (nieuw)
• Geen besluitvorming door niet-geconflicteerde bestuurders mogelijk → verschuiving besluitvorming naar Raad van Commissarissen • Ontbreekt Raad van Commissarissen (bijv. one tier-board) → verschuiving besluitvorming naar aandeelhouders
Tegenstrijdig belang onder de wet bestuur en toezicht (2) • Voor commissarissen vergelijkbare regeling in lid 5 van artikel 2:140/250 BW • Sanctie overtreding regeling: Vernietigbaarheid besluit • Geen externe werking: in beginsel geen gevolgen voor geldigheid van op het besluit volgende rechtshandeling
Streefverdeling man/vrouw verhoudingen (1) Regels over verdeling man/vrouw in bestuur en raden van commissarissen.
Ratio: Eenzijdige samenstelling leidt tot slechtere financiële resultaten en is uit overwegingen van arbeidsmarkt beleid problematisch. Doorbreking “old boys network”.
Streefverdeling man/vrouw verhoudingen (2) • Bezetting zetels bestuur en RvC: tenminste 30% vrouwen en tenminste 30% mannen (artikel 2:166 en 2:276 BW (nieuw);
• Zowel NV als BV en one-tier en two-tier board; • Regeling vervalt van rechtswege per 1/1/2016;
• Consequentie bij niet voldoen aan de streefverdeling → verantwoording in jaarverslag
Beperking aantal commissariaten (1)
Beperking aantal commissariaten (2) • Maximaal 5 commissariaten, tenzij je bestuurder bent, dan maximaal 2; • Voorzittersfunctie telt dubbel; • Meerdere toezichtfuncties in een groepsverband telt als 1; • Gelijkstelling lid van een toezichthoudend orgaan met commissaris; • Uitsluitend van toepassing op grote NV’s, BV’s en Stichtingen. Kritiek: gaat ten koste van de kwaliteit van het toezicht.
Discrepantie niet-uitvoerende bestuurders versus commissarissen
Beperking aantal commissariaten (3) • Sanctie overtreding aantal commissariaten: benoemingsbesluit tot commissaris is nietig. • Wat als BV, NV of Stichting als “groot” kwalificeert nadat bestuurders en/of commissarissen zijn benoemd?
• Rechtsonzekerheid!
Afsluiting 3e Jubileumbijeenkomst: • Woensdag 7 maart 2012 met als gastspreker internetondernemer Ben Woldring van de website bellen.com. Informatiebijeenkomsten 2012: • 26 januari 2012; • 26 april 2012; • 14 juni 2012; • 30 augustus 2012; • 11 oktober 2012; • 29 november 2012. Volg ons op: www.twitter.com/turnaroundadvoc
DANK VOOR UW AANDACHT
Turnaround Advocaten B.V. De Rijn 6 5684 PJ Best t: +31 (0) 85 2010010 f: +31 (0) 85 2010011 e:
[email protected]
