Bestuur en toezicht: gevolgen voor de opiniepraktijk

ARTIKELEN PRAKTIJK

Bestuur en toezicht: gevolgen voor de opiniepraktijk M. Batteram & J. Verbeek 1

Inleiding

Met de inwerkingtreding van het wetsvoorstel bestuur en toezicht op 1 januari jl. is onder meer de tegenstrijdigbelangregeling voor bestuurders (en commissa‐ rissen) aanzienlijk gewijzigd. In de juridische literatuur is al uitgebreid stilgestaan bij de gevolgen van deze belangrijke wetswijziging. Voor 1 januari 2013 kon een rechtshandeling die namens de vennootschap werd verricht door een bestuurder worden aangetast indien die bestuurder een belang had dat tegenstijdig was met het belang van de vennootschap. De Hoge Raad oordeelde in 1998 al dat aan art. 2:146/256 (oud) Burgerlijk Wetboek (BW) ‘externe werking’ toekwam.1 Nu het wetsvoorstel bestuur en toezicht in werking is getreden, wordt algemeen aan‐ genomen dat het tegenstrijdig belang enkel een rol speelt bij de interne besluit‐ vorming door de bestuurders van de vennootschap (dit volgt uit art. 2:129/239 lid 6 BW). Zoals de titel van dit artikel doet vermoeden, is de inwerkingtreding van het wets‐ voorstel bestuur en toezicht aanleiding om de Nederlandse opiniepraktijk nader te belichten. In de literatuur duiken slechts sporadisch artikelen op die (deels) betrekking hebben op ‘legal opinions’.2 Verder zijn er, op een enkele uitzondering na, geen (hand)boeken verschenen die de opiniepraktijk vanuit een Nederlands‐ rechtelijk perspectief behandelen.3 In paragraaf 2 wordt de lezer daarom voorzien van een inleiding in de Nederlandse opiniepraktijk. Daarbij worden enkele onder‐ delen van een legal opinion uitgelicht en nader besproken. Daarna volgt een bespreking van de oude en nieuwe tegenstrijdigbelangregeling vanuit het perspectief van de opiniegever. De rode draad hierbij is de vraag hoe in een legal opinion en bij de besluitvorming van een vennootschap werd en wordt 1 2

3

HR 11 september 1998, NJ 1999, 171 (Mediasafe-II). Voorbeelden zijn: R.F. Hofstede, Tegenstrijdig belang, aanwijsbevoegdheid en legal opinions, TvOB 2007-4, p. 105-113, P.J.A.M. Nijnens, Naar een opinion in de Nederlandse taal?, V&O 2005-11, p. 190-195, M. Brink & G.T.M.J. Raaijmakers, Beroepsaansprakelijkheid en legal opin‐ ions, Ars Aequi 1995, p. 466-474 en A.G.J. Wassenaer, Legal opinions, behendigheidsspel op een mijnenveld, Advocatenblad 1988-16, p. 390-396. Bijv. P.J.A.M. Nijnens, Legal opinions in de Nederlandse praktijk, Amsterdam: Nederlands Insti‐ tuut voor het Bank en Effectenbedrijf 1996.

Onderneming en Financiering 2013 (21) 4

5

M. Batteram & J. Verbeek

omgegaan met het risico van een tegenstrijdig belang bij één of meer bestuurders van deze vennootschap.4 Hierbij worden praktische handvatten geboden om het risico van een tegenstrijdig belang bij bestuurders en commissarissen te onder‐ vangen. Tot slot wordt ingegaan op het Bibolini-arrest, waarin de Hoge Raad de deur op een kier heeft gezet voor de vennootschap om zich met een beroep op de goede trouw te onttrekken aan de (rechts)gevolgen van een met een derde gesloten overeenkomst.5 Hoewel de nieuwe tegenstrijdigbelangregeling enkel een besluit‐ vormingsregel betreft (met interne werking), kan het bestaan van een tegenstrij‐ dig belang op grond van het Bibolini-arrest nog wel degelijk van invloed zijn op de afdwingbaarheid van een overeenkomst jegens de vennootschap. 2

Inleiding tot de opiniepraktijk

Achtergrond Het concept ‘legal opinion’ is oorspronkelijk afkomstig uit de Verenigde Staten van Amerika, waar in de loop der tijd de wijze van het opstellen van legal opinions is ontwikkeld en de betekenis van de verschillende opinies is bepaald. Een invloedrijke bron waarvan wereldwijd gebruik wordt gemaakt, is het ‘Silverado Accord’ van de American Bar Association.6 Het Silverado Accord vormt de basis van de hedendaagse legal opinion. Het rapport waarvan het Silverado Accord deel uitmaakt, voorziet in een standaardisering van legal opinions en omvat onder meer een model-legal opinion en richtlijnen voor het uitonderhandelen en opstel‐ len van legal opinions. In Nederland heeft de opiniepraktijk zich vervolgens met name ontwikkeld door‐ dat opiniegevers aan de legal opinion binnen het Nederlandse rechtssysteem invul‐ ling hebben gegeven.7 Hierbij is ook de visie van de Angelsaksische advocatuur op de Nederlandse legal opinion van belang geweest. Nederlandse advocaten zagen zich genoodzaakt om de Angelsaksische legal opinions te ‘vertalen’ naar een legal opinion die onder Nederlands recht kon worden afgegeven. Voor de volledigheid dient hier te worden opgemerkt dat het concept van de legal opinion geen grond‐ slag kent in de Nederlandse wet. Wat is nu een legal opinion? Een legal opinion behelst een schriftelijk gegeven oor‐ deel van de opiniegever aangaande de juridische aspecten met betrekking tot bij‐ voorbeeld een bepaalde door een vennootschap voorgenomen of reeds aangegane rechtshandeling.8 In de hedendaagse opiniepraktijk wordt ook vaak geopinieerd op de rechtsgeldige vestiging van zekerheidsrechten. In een legal opinion geeft de 4 5 6 7 8

In dit artikel wordt met ‘vennootschap’ gedoeld op een bv en/of nv. HR 17 december 1982, NJ 1983, 480 m.nt. Maeijer (Bibolini). American Bar Association – Business Law Section, Third-party legal opinion report, including the Legal Opinion Accord, The Business Lawyer (47) 1991. Nijnens 1996, p. 11. Van Wassenaer 1988, p. 390.

6


Bestuur en toezicht: gevolgen voor de opiniepraktijk

opiniegever dus een oordeel over de juridische status van een feitelijke toestand en de gevolgen daarvan. De legal opinion heeft zodoende betrekking op de juridi‐ sche aspecten van een transactie (de rechtstoestand). Een opinie dient er niet toe om een feitelijke toestand vast te stellen of te bespreken.9 Dat laatste is meer op zijn plaats in een ‘due diligence’-rapport. In een legal opinion komen diverse rechtsgebieden bij elkaar. De belangrijkste zijn het ondernemingsrecht, het goe‐ derenrecht, het verbintenissenrecht en het internationaal privaatrecht. Een legal opinion wordt veelal gevraagd indien een Nederlandse rechtspersoon betrokken is bij een internationale transactie. De opinieontvanger (de geadres‐ seerde) dekt met de ontvangst van een legal opinion van een advocaat een risico binnen de transactie af. De opiniegever dient te zorgen dat elke uitlating (‘opinion’) volledig wordt gedragen door zijn juridische analyse en de aannames (‘assumptions’) en kwalificaties (‘qualifications’) in de legal opinion. Grofweg kan worden gezegd dat de assumption als mits fungeert en de qualification als tenzij. Een opinie kan enkel worden gegeven indien de omstandigheden die niet gecon‐ troleerd kunnen worden door de opiniegever in assumptions of qualifications wor‐ den vervat. In zeker opzicht vormt de legal opinion een soort ‘verzekering’ voor de opinie‐ ontvanger: indien één of meer van de gegeven opinies onjuist blijkt te zijn en de opinieontvanger hierdoor schade lijdt, dan kan de opinieontvanger de opiniegever in rechte betrekken. Gelet op het feit dat de exposure van de opiniegever erg hoog kan zijn, is het in dit kader niet ongebruikelijk dat de aansprakelijkheidsverzeke‐ ring van de opiniegever dekking biedt tot een bedrag van enkele honderden mil‐ joenen euro’s. Naast de hiervoor omschreven ‘verzekeringsfunctie’, heeft een legal opinion ook een informerende functie: legal opinions geven de opinieontvanger inzicht in voor de transactie relevante leerstukken binnen het recht dat van toepassing is op de vennootschap (en documenten) waarop geopinieerd wordt. Om het voorgaande wat minder abstract te maken geven wij ter illustratie een voorbeeld van een veel‐ vuldig voorkomende internationale transactie. Een voorbeeldtransactie Een Amerikaanse bank, gevestigd in de State of New York, is voornemens een lening te verstrekken aan een Duitse GmbH. De bank heeft bedongen dat de dochtervennootschap van de GmbH, een Nederlandse bv, de verplichtingen van haar moeder onder de overeenkomst van geldlening garandeert door middel van een garantie. Zowel de overeenkomst van geldlening als de garantie wordt beheerst door het recht van de State of New York. De bank zal zich in deze transactie laten bijstaan door een advocatenkantoor gespecialiseerd in het recht van de State of New York (de zogeheten ‘lead coun‐ sel’). De lead counsel zal de bank onder meer adviseren met betrekking tot de 9

Brink & Raaijmakers 1995, p. 466 e.v.


7


financieringsdocumentatie en heeft doorgaans de leiding gedurende de totstand‐ koming van die financieringsdocumentatie. De rol van de lead counsel is echter beperkt waar het, bijvoorbeeld, advies over de afdwingbaarheid van de garantie jegens de Nederlandse bv betreft. Immers, de lead counsel heeft geen, althans onvoldoende, kennis van het Nederlandse recht om te beoordelen of de Neder‐ landse bv bijvoorbeeld rechtsgeldig vertegenwoordigd is en of de beoogde rechts‐ handeling binnen de doelomschrijving van de bv valt (vergelijk art. 2:7 BW, ultra vires).10 De lead counsel zal hierom (namens de bank) een ‘foreign counsel’ of ‘local counsel’ (in ons voorbeeld een Nederlandse advocaat) inschakelen, die een legal opinion afgeeft met betrekking tot de door de bv te verrichten rechtshandeling, te weten het aangaan van de garantie. Wij merken op dat het verkrijgen van een legal opinion ‘satisfactory to the lender’ veelal opgenomen wordt als een ‘condition precedent’ (opschortende voorwaarde) in de financieringsdocumentatie. De opiniegever kan in de praktijk door elke bij de transactie betrokken partij wor‐ den ingeschakeld. De opiniërende advocaat is net als iedere andere advocaat par‐ tijdig en staat niet als onafhankelijke derde boven de partijen. Dit neemt niet weg dat de opiniegever in zijn opinie enkel een juridische situatie vaststelt en niet een voor zijn cliënt gunstig betoog opstelt. Hieronder wordt nader ingegaan op de inhoud van een legal opinion. Inhoud van een legal opinion De Nederlandse advocaat aan wie verzocht wordt om te opiniëren op bovenge‐ noemde rechtshandeling zal in de regel onder meer dienen te bevestigen dat (1) de bv bestaat, (2) de bv de benodigde interne besluitvorming genomen heeft, (3) de bv bij het aangaan van de garantie rechtsgeldig vertegenwoordigd is, en (4) de garantie afdwingbaar is jegens de bv. Voorts dient de opiniegever ook te beoordelen of de transactie niet strijdig is met (dwingende) Nederlandse rechts‐ regels. Een van de kernopinies die de Nederlandse advocaat dient te geven, is de ‘reme‐ dies opinion’. De remedies opinion is traditioneel gezien de belangrijkste opinie van alle paragrafen waarin de opiniegever een oordeel uitspreekt.11 Een dergelijke opinie kan, aldus Nijnens, als volgt luiden: ‘under Dutch law, the Guarantee con‐ stitutes the legal, valid and binding obligations of the Company enforceable against the Company in accordance with its terms’. Met deze opinie bevestigt de opiniegever in ons voorbeeld dat de bv gebonden is aan de garantie, dat de garan‐ tie rechtsgeldige verplichtingen bevat voor de bv, en dat de bv gehouden is tot nakoming van de verplichtingen vervat in de garantie.12 Met andere woorden: de Nederlandse advocaat bevestigt dat de garantie afdwingbaar is jegens de bv.

10 11 12

8

De verzekeringspolis biedt doorgaans geen dekking in het geval dat een kantoor opinieert op juri‐ dische situaties die niet behoren tot de jurisdictie waarin het kantoor is gevestigd. Nijnens 1996, p. 90. Nijnens 2005, p. 192.



Een ander veelgevraagde opinie is de ‘due authorization opinion’. De due authori‐ zation-opinie kan als volgt luiden: ‘the Company has duly authorized its entering into the Guarantee’.13 Met deze opinie bevestigt de opiniegever dat de vennoot‐ schap heeft voldaan aan alle in de wet of statuten vervatte toepasselijke interne besluitvormingsvereisten. Zonder het bestaan van deugdelijke interne besluitvor‐ ming van de vennootschap kan de due authorization-opinie niet worden gegeven. Hieronder wordt in paragraaf 3 kort ingegaan op de opiniepraktijk onder de vigeur van de oude tegenstrijdigbelangregeling. In paragraaf 4 worden de gevol‐ gen van de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht voor de due authori‐ zation-opinie omschreven en in paragraaf 5 de gevolgen voor de remedies-opinie. 3

De tegenstrijdigbelangregeling van art. 2:146/256 (oud) BW vanuit het perspectief van een opiniegever

In de inleiding van deze bijdrage werd al benadrukt dat de tegenstrijdigbelangre‐ geling onder het oude recht een vertegenwoordigingsregel betrof. Art. 2:146/256 (oud) BW bepaalde dat de vennootschap vertegenwoordigd werd door commissa‐ rissen indien de vennootschap een tegenstrijdig belang had met één of meer van haar bestuurders. Hierop kon de vennootschap een uitzondering maken door in de statuten te bepalen dat bestuurders met een tegenstrijdig belang bevoegd ble‐ ven om de vennootschap te vertegenwoordigen (het zogenoemde ‘wegschrijven’). De algemene vergadering bleef wel steeds bevoegd om één of meer andere perso‐ nen aan te wijzen om de vennootschap te vertegenwoordigen.14 Hoe ging de opiniegever om met de oude tegenstrijdigbelangregeling? Een Neder‐ landse opiniegever opinieert enkel op rechtshandelingen aangegaan door een Nederlandse (rechts)persoon. In ons voorbeeld betreft het een bv. Het is gebrui‐ kelijk (en noodzakelijk) dat de advocaat die de opinie afgeeft de interne besluit‐ vorming van de bv grondig analyseert en (indien nodig) becommentarieert. Het is in dit kader niet ongebruikelijk dat de opiniegever zelf de besluitvorming voor de vennootschap opstelt. Voor een opiniegever is het van belang dat zowel het bestuur van de bv als de algemene vergadering een op schrift gesteld besluit neemt. Doorgaans gaat het hierbij om een (unaniem) besluit buiten vergadering, maar (door voorzitter en secretaris) ondertekende notulen van een fysieke verga‐ dering behoren ook tot de mogelijkheden. In deze paragraaf wordt toegelicht waarom het nemen van zowel een bestuursbesluit als een aandeelhoudersbesluit onder het oude recht van belang was. In de volgende paragraaf wordt ingegaan op de vraag waarom dat onder het huidige recht nog steeds het geval is. In het bestuursbesluit werd door het bestuur, in ieder geval, besloten tot het aangaan van de transactie en de (opinie)documenten. Ook verklaarden de be‐ stuurders dat zij geen belang hadden dat tegenstrijdig was met het belang van de 13 14

Nijnens 2005, p. 192. HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 m.nt. PvS (Brandao/Joral).


9


vennootschap. In het aandeelhoudersbesluit werden vervolgens (vanuit het per‐ spectief van de opiniegever) twee belangrijke besluiten genomen: de algemene vergadering (1) keurde het conceptbestuursbesluit vooraf goed en (2) wees de bestuurders aan – krachtens haar dwingendrechtelijke bevoegdheid ingevolge art. 2:146/256 (oud) BW – om de vennootschap te vertegenwoordigen bij het aan‐ gaan van de transactie en de (opinie)documenten. Door deze structuur te vervat‐ ten in de interne besluitvorming van de vennootschap was de opiniegever er zeker van dat een eventueel tegenstrijdig belang van de bestuurder die de ven‐ nootschap vertegenwoordigt bij het aangaan van de transactie en de (opinie)docu‐ menten, niet in de weg zou kunnen staan aan het afgeven van de hierboven omschreven remedies opinion. 4

Wet bestuur en toezicht en de due authorization opinion

Met het vervallen van de tegenstrijdigbelangregeling van art. 2:146/256 (oud) BW ontstond voor opiniegevers de noodzaak om de vennootschappelijke besluitvor‐ ming op dat punt aan te passen. Art. 2:129/239 lid 6 BW bepaalt dat een bestuur‐ der niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.15 Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij ontbreken van een raad van commissarissen wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen. Een geconflicteerde bestuurder dient zich volgens de memorie van toe‐ lichting te onthouden van stemming.16 Stemmen die zijn onthouden, hebben niet te gelden als uitgebrachte stemmen, tenzij de statuten anders bepalen.17 Neemt een geconflicteerde bestuurder toch deel aan de besluitvorming, dan is het besluit vernietigbaar wegens strijd met een wettelijke bepaling die het tot stand komen van besluiten regelt (art. 2:15 lid 1 sub a BW).18 Zoals blijkt uit de bewoording van art. 2:129/239 lid 6 BW ziet de nieuwe tegen‐ strijdigbelangregeling enkel op de interne besluitvorming van de vennootschap. De wetsbepaling laat ook ruimte voor het ‘wegschrijven’ van de tegenstrijdig‐ belangregeling in de statuten van de vennootschap. Volgens de memorie van toe‐ lichting kunnen de statuten bepalen dat een bestuurder het besluit ondanks zijn tegenstrijdig belang mag nemen in het geval dat besluitvorming door zowel het bestuur als de raad van commissarissen onmogelijk blijkt.19 Nowak en Leijten maken uit art. 2:129/239 lid 6 BW op dat de statuten slechts kunnen afwijken van de wettelijke regeling in het geval dat:

19

In deze wetsbepaling is het ‘persoonlijk belang’-criterium van de Hoge Raad (HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 en JOR 2007/169 m.nt. Dortmond (Bruil)) gecodificeerd. Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 12 (MvT). Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 366 onder e. Kamerstukken I 2010/11, 31 763, nr. C, p. 7 (MvA) en Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 13 (MvT). Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 14 (MvT).

10


15 16 17 18


1. bij het nemen van een bestuursbesluit alle bestuurders en ook alle commissa‐ rissen geconflicteerd zijn; 2. bij het nemen van een bestuursbesluit alle bestuurders geconflicteerd zijn, terwijl er geen raad van commissarissen is; en 3. bij het nemen van een besluit van de raad van commissarissen alle commissa‐ rissen geconflicteerd zijn.20 Voor bovengenoemde gevallen kan in de statuten een bepaling worden opgeno‐ men die voorkomt dat de bevoegdheid om het desbetreffende besluit te nemen naar de algemene vergadering verschuift. Hiermee wordt voorkomen dat de alge‐ mene vergadering zich waagt aan bestuursbesluiten. Een dergelijke bepaling kan naar onze mening bijzonder nuttig zijn omdat hiermee het vennootschappelijk belang weer voorop wordt gesteld. Immers, het bestuur dient te handelen in het belang van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming (art. 2:129/239 lid 5 BW). De algemene vergadering is daarentegen niet gebonden aan een dergelijke norm. Hiernaast beschikt de algemene vergadering doorgaans niet over de vereiste kennis om (belangrijke) bestuursbesluiten te nemen. In verreweg de meeste gevallen wordt het bestuursbesluit buiten vergadering genomen.21 Besluitvorming buiten vergadering is vanuit een praktisch oogpunt vaak wenselijker dan het nemen van een besluit in vergadering, omdat de ven‐ nootschap dan niet gebonden is aan de vereisten die gemoeid zijn met het beleg‐ gen van een fysieke vergadering.22 Dit geldt ook voor besluitvorming van de alge‐ mene vergadering. De algemene vergadering is bevoegd om buiten vergadering te besluiten op grond van art. 2:128/238 BW. In het bestuursbesluit wordt door het bestuur besloten tot het aangaan van de transactie en de (opinie)documenten. Daarnaast bevat het bestuursbesluit de overweging dat indien en voor zover het bestuur geen besluit zou kunnen nemen, doordat alle bestuurders een met de vennootschap tegenstrijdig belang hebben, de besluiten worden genomen door, indien aanwezig, de raad van commissarissen of de algemene vergadering. Deze overweging dient te worden aangepast of geheel achterwege te blijven indien in de statuten het tegenstrijdig belang in overeenstemming met de nieuwe wettelijke tegenstrijdigbelangregeling van art. 2:129/239 lid 6 BW is weggeschreven.23

20 21

22

23

R.G.J. Nowak & A.F.J.A. Leijten, De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling, Ondernemingsrecht 2012, 92, randnr. 18-22. Met enige regelmaat bepalen de statuten van een vennootschap dat bestuursbesluiten unaniem moeten worden genomen. Indien de statuten niets regelen omtrent besluitvorming buiten verga‐ dering door het bestuur, dient te worden teruggevallen op de hoofdregel dat het bestuur zijn besluiten bij meerderheid van stemmen neemt. Zie hieromtrent Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 418 e.v. Hierbij dient bijvoorbeeld te worden gedacht aan oproepingsvereisten, termijnen en de plaats van de vergadering. Legal opinions worden vaak verzocht in een later stadium van de transactie. Tijdsdruk noopt daarom vaak tot het opstellen van besluitvorming buiten vergadering. Dit hangt af van de aan- of afwezigheid van een raad van commissarissen.


11


Voorts dient te worden opgemerkt dat de aanwezigheid of het ontbreken van een tegenstrijdig belang een feitelijke situatie betreft die niet door de opiniegever kan worden gecontroleerd. Om die reden wordt in het bestuursbesluit eveneens de bevestiging opgenomen dat geen van de bestuurders een tegenstrijdig belang heeft. Vervolgens wordt in de opinie expliciet aangenomen dat elke bevestiging en/of verklaring in de besluiten juist en volledig is op de datum van die besluiten, op de datum van het aangaan van de opiniedocumenten door de vennootschap en op de datum van de opinie. Het bestuursbesluit en het aandeelhoudersbesluit worden ook opgenomen in de lijst van documenten waarop de opiniegever heeft vertrouwd bij het afgeven van de desbetreffende legal opinion. In aanvulling op het voorgaande kan in de opinie ook de aanname worden opgenomen dat geen van de bestuurders een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de ven‐ nootschap en de met haar verbonden onderneming.24 Mocht achteraf blijken dat een geconflicteerde bestuurder heeft deelgenomen aan de besluitvorming (waar‐ door het besluit vernietigbaar zou zijn), dan kan de opiniegever terugvallen op de hiervoor omschreven ‘vangnetten’. 5

Wet bestuur en toezicht en de remedies opinion

Art. 2:130/240 lid 1 BW bepaalt dat het bestuur de vennootschap vertegenwoor‐ digt voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Lid 3 van dit artikel bepaalt vervolgens dat deze vertegenwoordigingsbevoegdheid onbeperkt en onvoorwaar‐ delijk is, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Met andere woorden: slechts uitzonderingen die bij wet voorgeschreven zijn, kunnen een beperking opleveren van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de betrokken bestuur‐ der(s). Hiervoor zagen we al dat de oude tegenstrijdigbelangregeling kon leiden tot een bij wet voorgeschreven uitzondering op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een bestuurder. Hiernaast is ook opgemerkt dat met de inwerkingtreding van de nieuwe tegenstrijdigbelangregeling deze beperking is komen te vervallen. Indien een bestuurder in strijd met art. 2:129/239 lid 6 BW handelt, dan levert dit een totstandkomingsgebrek van het desbetreffende besluit op. Een dergelijk besluit is vernietigbaar op grond van art. 2:15 lid 1 sub a BW. De wederpartij van een vennootschap hoeft niet te onderzoeken of de vennootschap de tegenstrijdig‐ belangregeling heeft nageleefd.25 Indien de wederpartij wetenschap heeft van niet-naleving van de tegenstrijdigbelangregeling door de vennootschap, tast dit

25

Deze aanname strekte vóór de inwerkingtreding van het wetsvoorstel bestuur en toezicht ter onderbouwing van de ‘remedies opinion’. Immers, het bestaan van een tegenstrijdig belang kon destijds nog gevolgen hebben voor de vertegenwoordiging. Onder het huidige recht strekt deze aanname ter onderbouwing van de ‘due authorization opinion' omdat het bestaan van een tegen‐ strijdig belang gevolgen kan hebben voor de interne besluitvorming. Kamerstukken I 2010/11, 31 763, nr. C, p. 7 (MvA).

12


24


de rechtsgeldigheid van de vertegenwoordigingshandeling niet aan.26 In uitzon‐ derlijke gevallen kan er sprake zijn van onrechtmatig handelen door de weder‐ partij.27 Hoewel het bestaan van een tegenstrijdig belang niet van invloed kan zijn op de rechtsgeldigheid van de door de vennootschap verrichte rechtshandeling, kan dit echter wel van invloed zijn op de afdwingbaarheid van een overeenkomst jegens de vennootschap en dus op de remedies opinion. Een vennootschap kan zich met een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in uitzon‐ derlijke gevallen onttrekken aan de afdwingbaarheid van een overeenkomst jegens de vennootschap. Een dergelijk verweer is voor het eerst door de Hoge Raad gehonoreerd in het Bibolini-arrest. De Hoge Raad oordeelde in het Bibolini-arrest (onder meer) dat degene die met een vennootschap handelt zich, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, in strijd met de goede trouw kan gedragen indien hij de vennootschap aan de gesloten overeenkomst houdt, terwijl hij op de hoogte was van een bevoegdheids‐ beperking van een bestuurder. De vennootschap kan zich echter niet onttrekken aan de gesloten overeenkomst door enkel te stellen dat de derde wist dat de bestuurder in strijd met een interne bevoegdheidsbeperking handelde. Er is meer voor nodig. In de literatuur worden voorbeelden genoemd van bijkomende omstandigheden zoals de bijzondere nadeligheid van de transactie voor de ven‐ nootschap en samenspanning tussen bestuurder en wederpartij.28 De uiteinde‐ lijke beantwoording van de vraag of de vennootschap succesvol een ‘Bibolini-ver‐ weer’ kan aanvoeren, is uiteraard voorbehouden aan de rechter. Een succesvol Bibolini-verweer kan er dus toe leiden dat de vennootschap zich kan onttrekken aan de overeenkomst. Dit geldt ook indien de vennootschap op de juiste wijze is vertegenwoordigd. Het Bibolini-verweer kan inhouden, zoals onlangs verwoord door Veenstra, dat de wederpartij van de vennootschap in strijd met de goede trouw handelt door de vennootschap aan de overeenkomst te houden, omdat de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wist dat de betreffende bestuurder(s) met een tegenstrijdig belang aan de beraadsla‐ ging en besluitvorming binnen het bestuur heeft (hebben) deelgenomen en dat de overeenkomst bijzonder nadelig was voor de vennootschap.29 In bovenstaand voorbeeld kleurt de niet-naleving van de tegenstrijdigbelangrege‐ ling door de betrokken bestuurder(s) het Bibolini-verweer in en levert hiermee 26 27

28

29

Nowak & Leijten 2012, randnr. 2. De minister zegt ‘dat een derde die welbewust profiteert van de wanprestatie van de bestuurder jegens de vennootschap onrechtmatig handelt’: Kamerstukken I 2010/11, 31 763, nr. C, p. 9 (MvA). Zie o.m. de annotatie van Maeijer bij het Bibolini-arrest en E.E.G. Gepken-Jager, Tegenstrijdig belang naar huidig en komend recht, FIP – Tijdschrift financiering zekerheden & insolventie‐ rechtpraktijk 2012, p. 206. F. Veenstra, Minderheidsaandeelhouders in opstand tegen tegenstrijdig belangtransacties: maar hoe?, WPNR (2013) 6970, p. 265-273.


13


een actie op voor de vennootschap om zich te onttrekken aan de afdwingbaarheid van de desbetreffende overeenkomst. Wij merken op dat de grondslag voor deze onttrekking door de vennootschap gevormd wordt door de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW en niet door het tegen‐ strijdig belang (art. 2:129/239 lid 6 BW). Hoewel een Bibolini-verweer ziet op uit‐ zonderlijke gevallen, is een dergelijk verweer gehonoreerd door Hof Amsterdam inzake Tiscali.30 Het is hierom van belang dat de opiniegever in zijn legal opinion het risico op een dergelijke situatie ondervangt. Naar ons idee kan dit het mak‐ kelijkst worden bereikt door een kwalificatie op te nemen inhoudende dat het opiniedocument mogelijk niet afdwingbaar is jegens de vennootschap indien de vennootschap een beroep toekomt op, onder andere, de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Indien een opiniegever geconfronteerd wordt met een situatie waarin de vennootschap met succes een beroep op het Biboliniverweer heeft gedaan, voorkomt de opiniegever met voornoemde kwalificatie dat zijn remedies opinion ‘valt’. 6

Slotopmerkingen

Naast het geven van een algemene inleiding tot de Nederlandse opiniepraktijk, hebben wij in dit artikel de gevolgen van de implementatie van de Wet bestuur en toezicht voor de opiniepraktijk besproken. Hierbij zijn ook enkele noodzakelijke wijzigingen van de vennootschappelijke besluitvorming besproken. Met betrek‐ king tot de remedies opinion werd opgemerkt dat niet-naleving van de tegenstrij‐ digbelangregeling de vereisten van een Bibolini-verweer in kunnen kleuren, waar‐ door de als een besluitvormingsregel geformuleerde tegenstrijdigbelangregeling de afdwingbaarheid van een overeenkomst kan raken. Rechtspraak zal duidelijk moeten maken in welke mate de nieuwe tegenstrijdigbelangregeling een beper‐ king op kan leveren van de afdwingbaarheid van een overeenkomst tussen een vennootschap en een derde.

30

Hof Amsterdam 12 augustus 2008, JOR 2008/264 (Tiscali). Gezien de ruime hoeveelheid artike‐ len die hierover gepubliceerd zijn, volstaan wij op dit punt enkel met het noemen van dit arrest.

14


Bestuur en toezicht: gevolgen voor de opiniepraktijk

Recommend Documents