VREEMDELINGEN- EN STRAFRECHT: CRIMMIGRATIE

NEDERLANDS JURISTENBLAD

VREEMDELINGENEN STRAFRECHT: CRIMMIGRATIE ž De repressieve verzorgingsstaat ž Achter de schermen van de Nationale ombudsman

ž Klachtwet gezondheidszorg: ondoordacht én onrechtmatig P. 84-165 JAARGANG 89 17 JANUARI 2014

10304654

2

De nieuwe NJB-site maakt indruk! Net als het tijdschrift, staat de website van het NJB vol actueel nieuws en zinvolle discussies. En nu meer dan ooit, na de recente vernieuwing van de website. U bent van harte welkom om aan de discussies deel te nemen. Actief of passief. Op de nieuwe website van het Nederlands Juristenblad. Bezoek ‘m meteen even op www.njb.nl. Best indrukwekkend.

www.njb.nl

Inhoud

Prof. mr. J.E.J. Prins Auteursrechtelijke garanties voor Open Access van wetenschap

88

Wetenschap 79

Mr. drs. C.H. de Jonge van Ellemeet Vreemdelingen(zaken) in de strafkamer van de Hoge Raad

95

Focus 80 Prof. dr. G.J. Vonk Repressieve verzorgingsstaat

Praktijk 81

103

Dr. A.F.M. Brenninkmeijer Een nadere inkleuring van achter de schermen van de Nationale ombudsman

Opinie 82

106

Prof. mr. J.C.J. Dute Mr. L.H.M.J. van de Laar Komende klachtwet gezondheidszorg Ondoordacht én onrechtmatig

Rubrieken 83-112 Rechtspraak 113 Boeken 114-125 Tijdschriften 126-130 Wetgeving 131-132 Nieuws 133 Universitair nieuws 134 Personalia 135 Agenda

108 139 140 154 160 161 164 165

OPEN ACCESS is bij uitstek NEDERLANDS JURISTENBLAD

een DOSSIER dat in

VREEMDELINGENEN STRAFRECHT: CRIMMIGRATIE

EUROPEES of nog

ž De repressieve verzorgingsstaat ž Achter de schermen van de Nationale ombudsman

ž Klachtwet gezondheidszorg:

RUIMER verband opgepakt

ondoordacht én onrechtmatig P. 84-165 JAARGANG 89 17 JANUARI 2014

2

moet worden. Auteursrechtelijke VERANKERING op EU-NIVEAU zou in ieder geval een noodzakelijk BEGIN zijn

10304654

87

Vooraf 78

Pagina 87

Het CRIMINALISEREN van ILLEGAAL VERBLIJF zal bovendien niet zonder MAATSCHAPPELIJKE gevolgen zijn. Het brengt de CRIMMIGRATION crisis DICHTBIJ

Pagina 94

DE WKKGZ brengt de verplichte KLACHTENFUNCTIONARIS en een vereenvoudigde afhandeling van MEDISCHE SCHADECLAIMS. Veel meer positiefs valt er helaas NIET over te ZEGGEN

Pagina 106 Is er ooit een TIJD geweest dat HANDHAVING in de SOCIALE ZEKERHEID een TABOE was, inmiddels is het een OBSESSIE geworden

Pagina 95

Het LIJKT er wel op dat het WERK van de ombudsman bijdraagt tot een BETERE KWALITEIT van de DIENSTVERLENING

Pagina 105

NIET alleen mensen met een beperking, maar OOK wie VERKWISTEND met zijn geld omgaat of problematische SCHULDEN heeft, kan onder BEWIND worden gesteld

Pagina 160

Het ONESTOPSHOPBEGINSEL is EENVOUDIG maar blijkt in de PRAKTIJK bijzonder MOEILIJK vorm te geven

Pagina 159

Omslag: Crowd XVII, Diana Ong © Getty Images

NEDERLANDS JURISTENBLAD

Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging

vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de vol-

Erevoorzitter J.M. Polak

t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

ledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie

Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion,

Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer

maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnements-

Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins (vz.), Taru Spronken,

reviewers beoordeeld.

jaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het

Peter J. Wattel

Citeerwijze NJB 2014/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

abonnement automatisch met een jaar verlengd.

Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialeze-

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,

Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens

kerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht,

Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-

Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected]

ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer,

beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en

Internet www.njb.nl en www.kluwer.nl

of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te

rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

informeren over relevante producten en diensten. Indien u

Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder,

Adjunct-secretaris Berber Goris

hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.

bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en

Secretariaat Nel Andrea-Lemmers

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél

jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens,

Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.

Capital Media Services

Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechtspleging,

Uitgever Simon van der Linde

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts-

Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

sociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht,

Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings-

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen,

voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemings-

Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

recht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel,

Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-

arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der

tel. (0570) 673 555.

heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch

intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht,

Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 310 (incl. btw.).

voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën

Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai,

NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 340 (excl.

uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m

verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht,

btw), extra gebruiker € 100 (excl. btw). Combinatieabon-

16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.

Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom,

nement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 340 (excl.

2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde

Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling,

btw). Prijs ieder volgende gebruiker € 100 (excl. btw). Bij

vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te

mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht,

dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u

Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

Willem J. Witteveen, staatsrecht

toegang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op

€ 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment

verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar

DOWNLOAD ‘M NU GRATIS!

ADVapp: dé app voor advocaten Alle informatie uit het bekende Advocatenmemo én de adresgegevens van alle advocaten en gerechtsdeurwaarders in Nederland in één handige app voor smartphone of tablet. Adres- en telefoongegevens van alle advocaten en gerechtsdeurwaarders in Nederland Alle info uit het Advocatenmemo (o.a. indexeringscijfers, vrijstellingsdrempels, alimentatienormen)

Automatische updates Bel en mail uw collega’s direct vanuit de app Raadpleeg ‘m zonder internetverbinding

ADVapp is beschikbaar in de App Store (Apple) en in Google Play (Android).

Gratis downloaden Tot 1 april 2014 is gebruik van de app geheel gratis. U beslist na deze geheel vrijblijvende proefperiode zelf of ADVapp uw handige hulp blijft! Na de proefperiode kost de app € 69,per jaar (€ 29,- voor abonnees op het Advocatenmemo).

Ga voor meer informatie naar www.kluwer.nl/advapp

Vooraf

78

Auteursrechtelijke garanties voor Open Access van wetenschap

2

Kwantiteit en kwaliteit van wetenschappelijk werk figureerden vorige week weer prominent in de media. Het was zeker niet de eerste keer. De afgelopen jaren is, vooral naar aanleiding van enkele spraakmakende kwesties van wetenschapsfraude, intensief gediscussieerd over de perverse prikkels die het systeem van publiceren en zeker ook waarderen van dat publiceren oproept. Science in transition is het credo dat velen inmiddels op de agenda hebben gezet. Achter de noodzaak de wetenschappelijke publicatiecultuur op de schop te nemen, ligt een variëteit aan uitdagingen. Eén daarvan is het belang van een betere toegankelijkheid van wetenschappelijk werk en onderzoeksgegevens. Kortom open access van wetenschappelijk werk. Aldus valt invulling te geven aan zowel de behoefte aan bredere beschikbaarheid voor de samenleving van nieuwe kennis als de wens kwaliteit van wetenschap beter te kunnen controleren. Staatssecretaris Dekker heeft recentelijk laten weten open access wettelijk te willen faciliteren en overweegt daartoe een aanvulling van de Wet op het hoger onderwijs. Taverne, fractielid voor de VVD in de Tweede Kamer, gooit het over een andere boeg: hij diende vrijdag 10 januari een amendement in voor een regeling via het al bij de Kamer aanhangige wetsvoorstel Auteurscontractenrecht (Kamerstukken II, 33 308, nr. 8). Inspiratie heeft Taverne ontleend aan de auteursrechtelijke regeling die twee weken geleden, 1 januari 2014, in Duitsland in werking trad. Eerder kondigden de VS, Italië en Argentinië wettelijke maatregelen af. Kort samengevat geeft artikel 38, lid 4, Duitse auteurswet de auteur van een wetenschappelijk werk het recht om dat werk 12 maanden na publicatie gratis via internet voor het publiek beschikbaar te stellen. Ook wanneer de auteur alle rechten heeft overgedragen aan de uitgever of redacteuren, komt hem dit recht toe. Met andere woorden, de open access regeling heeft een dwingend karakter, waarvan ook niet middels beperkende voorwaarden mag worden afgeweken en geen afstand kan worden gedaan. Voor de auteur geldt dat hij geen vergoeding voor open access mag vragen – een wezenlijk kenmerk ervan. Verder heeft hij recht op open access. Niet de plicht tot deze vorm van beschikbaarstelling. Voorwaarde is tenslotte dat het werk is gepubliceerd in een tijdschrift (dus geen boek is) en de totstandkoming ervan voor 50% met publieke middelen is gefinancierd. De Duitse voorwaarde die open access pas rechtvaardigt 12 maanden na publicatie, ziet op de gerechtvaardigde belangen van wetenschappelijke uitgevers. Zij moeten zowel hun verdienmodel in stand kunnen houden, als kosten terugverdienen die gemoeid zijn met uitgeefproces, redactiewerk, etc. Punt van kritiek is de uniforme en daarmee rigide termijn. Wetenschappelijk werk, de benutting en actualiteit daarvan en daarmee de publicatievormen kent een enorme diversiteit. Juist daarom zou de termijn per publicatievorm moeten verschillen. Zo kan voor een publicatie in het NJB – dat wekelijks verschijnt - een termijn van een maand een redelijke zijn, terwijl voor Rechts-

Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf

geleerd Magazijn THEMIS veeleer aan enkele maanden valt te denken. Ook zijn er situaties waarin geen termijn aan de orde is. Te denken valt aan een in het NJB gepubliceerde Opinie die een actueel en belangwekkend juridisch debat betreft. Een relatief lange termijn van 12 maanden druist ook in tegen eerdere jurisprudentie. In 2006 oordeelde het Hof Den Haag dat de exclusiviteitstermijn van 18 maanden die uitgeverij Sanoma bedong bij freelancers werkzaam voor publiekstijdschriften, onredelijk bezwarend was. Het Hof stelde dat die termijn maximaal 9 maanden mag zijn. Auteurs en uitgevers moeten de ruimte worden geboden zelf afspraken te maken. Op deze lijn zit ook het Amendement Taverne, waarbij de Toelichting vermeldt dat het uiteindelijk de rechter is, die - indien partijen er niet uitkomen - in het licht van alle omstandigheden van het geval, moet beoordelen of de overeengekomen of door een uitgever bedongen termijn een redelijke is. Mijn suggestie voor de parlementaire discussie over het voorstel, zou zijn om vooral ook de optie van een (meer laagdrempelige) geschillencommissie te overwegen. De Duitse wet kent nog een redelijk rigide voorwaarde: het wetenschappelijk werk moet voor meer dan 50% met publieke middelen zijn gefinancierd. Kortom, open access geldt alleen voor publicaties die primair voortkomen uit onderzoek gefinancierd via de eerste geldstroom (middelen die de overheid rechtstreeks aan universiteiten toekent) en tweede/vierde geldstroom (financiering vanuit NWO dan wel de EU). Maar wetenschap werkt al lang niet meer met keurig gescheiden potjes geld. Terecht kiest het Amendement Taverne voor een aanknopingspunt zonder fixatie. De regeling ziet op: “makers van een kort werk van wetenschap waarvoor het onderzoek geheel of gedeeltelijk met publieke middelen is bekostigd”. Een heldere en evenwichtige, maar ook wettelijk verankerde regeling van open access is van groot belang. Maar de route moet niet die van de Wet op het hoger onderwijs zijn, om het risico te vermijden gevangen te zitten in het specifieke bereik van deze wet. Naar buitenlands voorbeeld is de Auteurswet de aangewezen weg. Kortom, de route die het Kamerlid Taverne kiest. Maar daarmee zijn we er niet. Wetenschap is voor veel disciplines een puur mondiale aangelegenheid. Niet alleen wetenschappers werken internationaal, bijvoorbeeld in breed samengestelde onderzoeksgroepen, maar ook uitgevers opereren niet uitsluitend nationaal. Open access is daarmee bij uitstek een dossier dat in Europees of nog ruimer verband opgepakt moet worden. Auteursrechtelijke verankering op EU-niveau zou in ieder geval een noodzakelijk begin zijn. De EU financiert immers veel onderzoek en stelt voorwaarden voor al dan niet beschikbaarstelling via open access. En zo vallen ook conflicterende nationale regelingen te voorkomen. En die zijn zeker niet ondenkbaar, wanneer ons land de wetenschappelijke realiteit recht doet en het Nederlandse initiatief hopelijk minder rigide inkleedt dan onze Oosterburen. Corien Prins

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 17-01-2014 – AFL. 2

87

79

Wetenschap

Vreemdelingen(zaken) in de strafkamer van de Hoge Raad Heleen de Jonge van Ellemeet1

‘Niet van hier,’ zei Budnik zacht. ‘Ik denk… arresteren,’ zei zijn collega. ‘Ja, ja,’ zei Budnik gedachteloos. Hij keek opzij. ‘Waarom eigenlijk?’ Tommy Wieringa, Dit zijn de namen

Migratie. Er zijn weinig beleidsterreinen die scherpere politieke tegenstellingen en een feller publiek debat losmaken. De één verwijt de overheid criminelen te trakteren op een verblijfsvergunning. De ander schaamt zich dat onschuldige mensen vastzitten in vreemdelingenbewaring. Terwijl opeenvolgende kabinetten laveren tussen een harde aanpak en de menselijke maat, blijft het beleid met dilemma’s en persoonlijke drama’s omgeven. Zo waren er in Nederland het afgelopen jaar het protest van uitgeprocedeerde asielzoekers in de Vluchtkerk, de zelfdoding van de Russische asielzoeker Dolmatov en hongerstakingen in vreemdelingendetentie. PvdA-leden raakten diep verdeeld over de strafbaarstelling van illegaal verblijf, maar het voorstel daartoe ging niet van tafel. Juridische geschillen in dit politieke mijnenveld zijn het domein van de bestuursrechter. Maar ook de strafkamer van de Hoge Raad ziet tegenwoordig regelmatig zaken voorbijkomen met een vreemdelingenrechtelijke component. Een verklaring hiervoor is dat punitieve instrumenten worden ingezet in de strijd tegen irreguliere migratie, een trend waardoor strafrecht en vreemdelingenrecht met elkaar verknoopt raken. Hoe pakt dat uit voor de verdachte/vreemdeling in de rechtspraak van de Hoge Raad?

1. Crimmigratie De Amerikaanse criminologe Stumpf heeft het versmelten van het vreemdelingenrecht met het strafrecht crimmigration genoemd.2 Zij schetst verschillende voorbeelden van deze trend. Zo biedt het Amerikaanse recht steeds meer mogelijkheden legaal verblijvende vreemdelingen uit te zetten vanwege het plegen van een strafbaar

De ultieme vorm van crimmigratie is het strafbaar stellen van illegaal verblijf 88


feit. En het inreizen met valse papieren heet tegenwoordig migratiecriminaliteit, waar dit voorheen louter werd gezien als bijverschijnsel van ongereguleerde migratie. De ultieme vorm van crimmigratie is het strafbaar stellen van illegaal verblijf. Stumpf waarschuwt dat de inzet van het strafrecht kan leiden tot maatschappelijke uitsluiting van onrechtmatig verblijvende vreemdelingen en noemt dit de crimmigration crisis.3 Het vervagen van de grens tussen vreemdelingenrecht en strafrecht past binnen het huidige veiligheidsdenken. Het strafrecht geldt daarin niet als ultimum remedium, maar als instrument van risicomanagement op allerlei beleidsterreinen.4 Ook in Nederland maakt migratiebeleid dat het strafrecht en het vreemdelingenrecht meer in elkaar grijpen. Zie hierover het recente

themanummer ‘Vreemdeling & strafrecht’ van Strafblad en Journaal Vreemdelingenrecht.

2. Raakvlakken in de jurisprudentie Recente rechtspraak van de Hoge Raad bevestigt de crimmigratiethese. Vijf thema’s op het snijvlak van strafrecht en vreemdelingenrecht passeren hier de revue: de vervolging van asielzoekers met valse papieren; strafmaatverweren van vreemdelingenrechtelijke snit; vervolging na onrechtmatige staandehouding aan de grens; het aanwezigheidsrecht van de uitgezette verdachte; en vrijheidsbeneming voor strafbaar verblijf in relatie tot de Terugkeerrichtlijn. 2.1 Verdragsbescherming tegen vervolging voor het bezit van valse documenten Het is aan staten om te bepalen wie zij toelaten. Nederland heeft deze soevereiniteit beperkt op grond van onder meer het VN Vluchtelingenverdrag.5 Art. 31 lid 1 van dit verdrag6 vrijwaart vluchtelingen van bestraffing voor illegal entry or presence, mits zij rechtstreeks komen uit een land waar hun leven of vrijheid werd bedreigd, zich onverwijld melden bij de autoriteiten en deze overtuigen dat zij geldige redenen hebben voor hun onrechtmatige binnenkomst. De achterliggende gedachte is dat een vluchteling ‘whose departure from his country of origin is usually a flight, is rarely in a position to comply with the requirements for legal entry (possession of national passport and visa) into the country of refuge’.7 Hoe ver strekt deze supranationale norm? Staat zij eraan in de weg dat het OM een vreemdeling vervolgt voor het bezit van een vals reisdocument (art. 231 Sr)? Sinds 2009 heeft de Hoge Raad zich meermalen uitgesproken over het bereik van art. 31 Vluchtelingenverdrag. Deze jurisprudentie draait om de verhouding tussen enerzijds de verdragsrechtelijke bescherming van vluchtelingen en anderzijds de vervolgingsvrijheid van het OM.8 Ook raakt zij aan de verhouding tussen strafrechter en vreemdelingenrechter. De Raad laat zich bij de uitleg van art. 31 in relatie tot vervolgingen ter zake van art. 231 Sr leiden door de ratio van het verdrag, de taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en – uiteindelijk – de wens de praktijk van de strafrechtspleging een eenvoudige regel aan te reiken. De strafrechter mag bij het beoordelen van een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag geen onderscheid maken tussen illegal entry or presence en het daarmee samenhangend bezit van valse papieren, aldus de Hoge Raad. De opvatting dat de verdragsbepaling niet van toe-

Hoe ver strekt deze supranationale norm? Staat zij eraan in de weg dat het OM een vreemdeling vervolgt voor het bezit van een vals reisdocument (art. 231 Sr)? passing is op een verdachte die wordt vervolgd voor het bezit van een vals reisdocument doet onvoldoende recht aan de bedoeling van de bepaling om vluchtelingen, onder in het kader van de ontvankelijkheid van het OM te beoordelen voorwaarden, te vrijwaren van vervolging wegens illegal entry or presence.9 Dit oordeel sluit aan bij de uitleg door vreemdelingenrechtjuristen.10 GoodwinGill schrijft: ‘The meaning of “illegal entry or presence” has not generally raised any difficult issue of interpretation. The former would include arriving or securing entry through the use of false or falsified documents, the use of other methods of deception, clandestine entry (for example, as a stowaway), and entry into State territory with the assistance of smugglers or traffickers.’11 Komt de verdachte deze bescherming ook toe, wanneer zijn vluchtelingenstatus nog onzeker is? In HR 8 maart 2011, NJ 2011/242 m.nt. Schalken kwam het OM in cassatie tegen zijn niet-ontvankelijkheid in de vervolging van een Irakees die daags na zijn aanhouding op Schiphol asiel aanvroeg. Het hof overwoog dat nu de asielrechtelijke statusdeterminatie van de verdachte niet is afgewacht, niet valt uit te sluiten dat art. 31 van toepassing is en het OM te lichtvaardig tot vervolging is overgegaan. De Hoge Raad verstaat dit oordeel zo, dat het OM aldus heeft gehandeld in strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde, in het bijzonder dat van een redelijke en billijke belangenafweging. Hij acht dit oordeel niet onjuist of onbegrijpelijk. Schalken benadrukt dat deze niet-ontvankelijkverklaring niet volgt op een vormfout in het vooronderzoek. Het gaat om de vervolgingsbeslissing; die is strijdig met het ongeschreven beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. Dit wordt niet snel aangenomen en de annotator noemt het opvallend dat het hier gebeurt.

Auteur

American University Law Review 2006,

2013, p. 9-16, p. 9.

9. HR 13 oktober 2009, LJN BI1325.

1. Mr. drs. C.H. de Jonge van Ellemeet is

Vol. 56, p. 367-419.

6. Verdrag betreffende de status van vluch-

10. A.M. van Kalmthout onder Hof

gerechtsauditeur bij de Hoge Raad en lid

3. Van der Leun (2010). Crimmigratie.

telingen van 28 juli 1951, Trb. 1951, 131

’s-Hertogenbosch 17 oktober 2003, JV

van het bestuur van Amnesty International

Apeldoorn/Antwerpen: Maklu; M.A.H. van

en 1954, 88, goedgekeurd bij Wet van 22

2004/195; E. van Kempen en T. Spijkerboer

Nederland. Dit artikel is geschreven op

der Woude & J.P. van der Leun. ‘Ten gelei-

maart 1956, Stb. 137.

onder Hof Amsterdam 25 maart 2008, JV

persoonlijke titel. De auteur dankt

de: Crimmigratie’, Proces 2012, p. 393-395.

7. Ad Hoc Committee on Statelessness and

2008/319.

Y. Buruma, R. Kuiper, M. Smit en het

4. S. Wahedi, ‘De strafbaarstelling van

Related Problems, Status of Refugees and

11. G.S. Goodwin-Gill, Article 31 of the

VU MDC feedback forum.

illegaliteit. Met een kanon op een mug

Stateless Persons – Memorandum by the

1951 Convention Relating to the Status of

schieten?’ NJB 2013/1391, p. 1516.

Secretary-General, 1950 (http://www.

Refugees: Non-Penalization, Detention,

Noten

5. A.B. Terlouw. ‘Fundamentele rechten van

unhcr.org/3ae68c280.html).

and Protection. Cambridge: Cambridge

2. J.P. Stumpf. ‘The Crimmigration Crisis:

niet rechtmatig in Nederland verblijvende

8. Y. Buruma. ‘Strafrechtelijke rechtsvor-

University Press 2003, p. 196.

Immigrants, Crime, and Sovereign Power’,

vreemdelingen: een fata morgana’. Themis

ming’. Strafblad 2013, p. 6-14, p. 13.


89

Wetenschap

Een asielprocedure werkt dus door in strafzaken op grond van art. 231 Sr. De Hoge Raad neemt als uitgangspunt dat iemand vluchteling is, als hij voldoet aan de criteria van art. 1 Vluchtelingenverdrag. Een vreemdeling die de bescherming van dit verdrag inroept, zal zodanige feiten en omstandigheden moeten aanvoeren dat zijn beroep op een vluchtelingenstatus gegrond wordt geoordeeld. Rekening moet worden gehouden met moeilijkheden die hij kan ondervinden bij het onderbouwen van zijn claim.12 De minister en de bestuursrechter oordelen over de aannemelijkheid van het vluchtrelaas. Een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter brengt mee dat wanneer de bestuursrechter onherroepelijk heeft beslist dat het beroep op de vluchtelingenstatus onge-

90


grond is, de strafrechter – behoudens bijzondere omstandigheden – van dat oordeel uitgaat. Met de ratio van het verdrag en het uitgangspunt dat de bewijslast niet eenzijdig bij de asielzoeker mag liggen strookt volgens de Hoge Raad niet dat een vreemdeling die wordt vervolgd voor het gebruik van valse documenten bij zijn vlucht, slechts bescherming van art. 31 zou genieten als ten tijde van de vervolging vaststaat dat hij aan alle voorwaarden voor erkenning als vluchteling voldoet. Dit impliceert bovendien een onredelijke risicoverdeling. Wordt het vluchtrelaas nadien aannemelijk geacht, dan kan de vreemdeling zijn veroordeling alleen door herziening ongedaan maken, terwijl het andersom gaat om een tijdelijk vervolgingsbeletsel. Het OM is daarom alleen ontvankelijk in de vervol-

In hoeverre moet de strafrechter zich rekenschap geven van de vreemdelingenrechtelijke repercussies van een op te leggen straf? ging indien onverwijld en zonder nader onderzoek – bijvoorbeeld na een onherroepelijke, bestuursrechtelijke beslissing – kan worden vastgesteld dat de stelling van de vreemdeling dat hij een vluchteling is ongegrond is.13 Dit leidt tot een jurisprudentiële vuistregel die leest als het spiegelbeeld van het genoemde voorbeeld, dat tijdens de vervolging het asielverzoek van de verdachte onherroepelijk is afgewezen. Nu 1. het OM slechts ontvankelijk is in de op art. 231 Sr gebaseerde vervolging van een verdachte die een beroep doet op art. 31 Vluchtelingenverdrag, indien de strafrechter onverwijld kan vaststellen dat de stelling dat de verdachte vluchteling is niet opgaat; 2. het oordeel over het vluchtrelaas is voorbehouden aan de minister en de bestuursrechter, en 3. de verdachte ook een beroep op art. 31 toekomt, indien nog niet vaststaat dat hij aan alle voorwaarden voor erkenning als vluchteling voldoet, behoort een vreemdeling niet te worden vervolgd wegens het onmiskenbaar in het kader van zijn vlucht bezitten of aanwenden van vervalste documenten zolang zijn eerste asielaanvraag niet onherroepelijk is afgewezen. Tot dat moment moet de strafrechter in beginsel het OM niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging – een zeldzaamheid in de jurisprudentie. Zo biedt in art. 231 Srzaken, die de verwevenheid van straf- en vreemdelingenrecht tonen, het Vluchtelingenverdrag een extra waarborg voor de verdachte die tevens asielzoeker is.14 2.2 Vreemdelingenrechtelijke gevolgen van de strafoplegging Een veroordeling kan verstrekkende gevolgen hebben voor het verblijfsrecht van een vreemdeling. In hoeverre moet de strafrechter zich rekenschap geven van de vreemdelingenrechtelijke repercussies van een op te leggen straf? De feitenrechter is vrij in de waardering van de factoren die hij van belang acht bij de strafoplegging. De Hoge Raad grijpt alleen in als de straf verbazing wekt of de strafmotivering onbegrijpelijk of ontoereikend is. De rechter die afwijkt van een door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, dat een bepaalde straf voor de verdachte vreemdelingenrechtelijke consequenties heeft, moet zijn redenen daarvoor opgeven. Deze uit art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv voortvloeiende responsieplicht staat of valt bij een concreet en precies standpunt van de verdediging inzake de strafmaat. In HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9857 veroordeelde het hof de verdachte voor een gewelddadige overval. De verdediging voerde aan dat de verdachte van 1998 tot 2006 een verblijfsvergunning had, verlenging had aangevraagd en bij de in eerste aanleg opgelegde gevangenisstraf van drie jaar zou worden uitgezet. Zij verzocht die straf met één dag te matigen. Het hof overwoog dat het niet oordeelt over de vreemdelingenrechtelijke zaak en dat de verdachte met het plegen van de overval de eventuele vreemdelingenrechtelijke consequenties daarvan op de koop toe heeft toegenomen. Het legde drie jaar gevangenisstraf op, gelet op onder meer de ernst van

het feit en het strafblad van de verdachte. De Hoge Raad acht het niet onbegrijpelijk dat het hof in de gestelde vreemdelingenrechtelijke gevolgen geen aanleiding heeft gezien een lagere straf op te leggen. HR 26 april 2011, NJ 2011/360 m.nt. Schalken betreft het opleggen van twee maanden gevangenisstraf voor het als ongewenst verklaard vreemdeling in Nederland zijn (art. 197 Sr). Het hof volstond in de strafmotivering met een algemene verwijzing naar de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Het betoog van de raadsvrouw dat, kort gezegd, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf vanwege de vreemdelingenrechtelijke consequenties niet gepast is kan volgens de Hoge Raad bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het hof is hiervan afgeweken zonder erop te responderen, wat leidt tot nietigheid. Schalken schetst dat de verdachte in deze zaak dertien jaar illegaal in Nederland was, getrouwd met een Nederlandse en hier vader van een kind. Een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zou het verkrijgen van een verblijfsvergunning voor gezinshereniging zeer bemoeilijken. Uit zijn overweging, dat een voorwaardelijke straf onvoldoende recht doet aan de ernst van het feit en ook de persoonlijke omstandigheden van de verdachte niet daartoe nopen, blijkt dat het hof het individuele belang bij gezinshereniging ondergeschikt acht aan het algemene belang van handhaving van het vreemdelingenbeleid – maar niet waarom. Schalken noemt de vernietiging enigszins verbazend, omdat de Hoge Raad doorgaans geen hoge eisen stelt aan de responsieplicht ex art. 359 lid 2 Sv in verband met de straftoemeting. Hij oppert dat de aard van het feit en het humanitaire aspect van gezinshereniging wellicht de uitkomst verklaren.

Bij gebrek aan een doortimmerd standpunt van de verdediging, kan de rechter bij de straftoemeting de ogen sluiten voor de overlap van zijn eigen domein met dat van het vreemdelingenrecht

12. Handbook on Procedures and Criteria

196).

for Determining Refugee Status under the

13. HR 6 november 2012,

1951 Convention and the 1967 Protocol

ECLI:NL:PHR:2012:BW9266.

relating to the Status of Refugees (28, 190,

14. Zie bijv. HR 28 mei 2013, LJN BY4310.


91

Wetenschap

Zeker is dat een raadsman meer moet aanvoeren dan de enkele mogelijkheid dat de straf ertoe kan leiden dat zijn cliënt geen verblijfsvergunning kan krijgen, in vreemdelingenbewaring belandt of ongewenst wordt verklaard. Een betoog over ‘mogelijke’ vreemdelingenrechtelijke consequenties is onvoldoende grond om de straf te matigen en hoeft de rechter niet op te vatten als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.15 Veel klachten over de strafmotivering stranden dan ook op de vaagheid van de ingeroepen vreemdelingenrechtelijke consequentie. De rechter is pas tot nadere motivering verplicht, als de verdediging heeft aangetoond welk gevolg een bepaalde straf zal hebben. Dit vereist een migratierechtelijke deskundigheid die niet iedere strafpleiter in huis heeft.16 Bij gebrek aan een doortimmerd standpunt van de verdediging, kan de rechter bij de straftoemeting de ogen sluiten voor de overlap van zijn eigen domein met dat van het vreemdelingenrecht. 2.3 Vervolging na onrechtmatige staandehouding bij een MTV-controle Bij grensovergangen, in zeehavens, op vliegvelden en in internationale treinen houden vliegende brigades van de Koninklijke Marechaussee (KMar) op grond van art. 50 lid 1 Vreemdelingenwet 2000 (VW 2000) reizigers staande ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsstatus. Dit Mobiel Toezicht Vreemdelingen17 (MTV) staat op gespannen voet met het vrij verkeer van personen in het Schengengebied. Eind 2010 oordeelde de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) op basis van Europese rechtspraak18 dat MTV-controles hetzelfde effect kunnen hebben als ouderwetse grenscontroles en dat de staandehouding bij zo’n controle onrechtmatig is.19 De regering, die juist inzette op het bestrijden van (migratie)criminaliteit door mobiele grenscontroles, heeft hierop in art. 4.17a Vreemdelingenbesluit 2000 (VB 2000) de intensiteit en frequentie van het MTV genormeerd.20 Controles binnen de voorwaarden van dit artikel zijn Unierechtelijk toelaatbaar.21 In de periode van vóór art. 4.17a VB 2000 hebben MTV-controles geleid tot aanhoudingen en strafzaken, waarin de vraag speelt of de onrechtmatige staandehouding een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv oplevert. De Hoge Raad hanteert een strikte interpretatie van art. 359a Sv. De reikwijdte van het artikel is beperkt tot vormverzuimen in het onderzoek dat aan de behandeling ter terechtzitting voorafgaat. Het artikel heeft niet als functie het OM het belang van een rechtmatige uitoefening van bevoegdheden te laten ‘voelen’, zodra in een strafzaak blijkt dat autoriteiten hun boekje te buiten zijn gegaan. Als al sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, leidt dat slechts onder strikte voorwaarden tot strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkheid van het OM.

De jurisprudentie over onrechtmatige staandehoudingen bij MTV-controles past binnen deze lijn. Dat blijkt uit twee arresten op OM-cassaties tegen uitspraken van Hof ’s-Hertogenbosch. In HR 26 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012: BW9199 hadden wachtmeesters van de KMar bij een MTVcontrole een man staande gehouden en vervolgens aangehouden omdat hij als ongewenst vreemdeling was gesignaleerd. Het hof stelde vast dat de Afdeling heeft geoordeeld dat staandehoudingen als deze bestuursrechtelijk onrechtmatig zijn, merkte de staandehouding aan als een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv en sloot al hetgeen als resultaat daarvan is verkregen uit van het bewijs. In HR 26 juni 2012, NJ 2013/85 m.nt. Bleichrodt werd de verdachte bij een MTV-controle in de internationale trein vanuit Brussel aangehouden op verdenking van valsheid in geschrift. Het hof achtte wederom art. 359a Sv van toepassing, maar kwam hier niet tot bewijsuitsluiting. De middelen van het OM slagen voor zover zij klagen over het oordeel dat de onrechtmatige staandehouding een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert. Dat is onjuist, aldus de Hoge Raad, nu de staandehouding niet plaatsvond in het kader van het voorbereidend onderzoek naar het in de onderhavige zaak tenlastegelegde feit. Kort gezegd hebben fouten in het vreemdelingenrechtelijk voortraject dus geen gevolgen in het strafproces. 2.4 Het aanwezigheidsrecht van de uitgezette verdachte Een onrechtmatig verblijvende vreemdeling die wordt vervolgd heeft de plicht Nederland te verlaten, maar ook het recht zijn proces bij te wonen. De strafvorderlijke overheid hoort de verwezenlijking van het aanwezigheidsrecht te waarborgen, in ieder geval door de verdachte op de hoogte te stellen van de zitting. Het aanwezigheidsrecht is echter niet absoluut. Op papier doorkruist een terugkeerplicht of inreisverbod niet het recht van een verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. De IND mag een vreemdeling die wordt vervolgd niet uitzetten zonder fiat van het OM.22 De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel strafbaarstelling illegaal verblijf vermeldt dat een vreemdeling een tijdelijke opheffing van een inreisverbod kan krijgen, om ter zitting te verschijnen. In de praktijk laat de spanning tussen terugkeerplicht en aanwezigheidsrecht zich wel voelen. Verspeelt het OM zijn vervolgingsrecht, als het niet de gedwongen terugkeer van een verdachte lopende het strafproces niet (op eigen initiatief) voorkomt? De feitenrechtspraak loopt op dit punt uiteen, maar in HR 25 september 2012, NJ 2013/13 m.nt. Reijntjes luidt het antwoord ‘nee’. In deze zaak berichtte de raadsman drie dagen voor de terechtzitting in hoger beroep dat de verdachte is aangehouden op verdenking van art. 197 Sr en vier dagen eerder is uitgezet naar Congo. De raadsman heeft niets meer

Een onrechtmatig verblijvende vreemdeling die wordt vervolgd heeft de plicht Nederland te verlaten, maar ook het recht zijn proces bij te wonen 92


van hem vernomen, zijn cliënt wenst de behandeling in hoger beroep bij te wonen en zij hebben de zaak niet samen kunnen voorbereiden. De A-G bij het hof erkent dat de uitzetting hem heeft verrast. Schorsing van het onderzoek voor het regelen van een laissez-passer heeft volgens hem weinig zin, omdat van de verdachte geen adres bekend is. Nu de verdachte het beroep heeft ingesteld en de dagvaarding in persoon is uitgereikt, had hij ter voorkoming van de uitzetting moeten aangeven dat hij de zitting wilde bijwonen. Het hof redeneerde anders: de verdachte heeft geen afstand gedaan van het aanwezigheidsrecht en is uitgezet zonder dat was gebleken dat het OM geen bezwaar had. De overheid heeft verzuimd de verdachte in de gelegenheid te stellen zijn aanwezigheidsrecht te realiseren. Niet is gebleken dat de verdachte zich zo weinig heeft ingespannen dit recht te effectueren, dat voortzetting van de zaak zonder schending van art. 6 EVRM mogelijk is. Volgt niet-ontvankelijkverklaring van het OM. Naar het oordeel van de Hoge Raad gaat het hof uit van de onjuiste opvatting dat een inbreuk op het aanwezigheidsrecht ‘veroorzaakt doordat een overheidsinstantie in strijd met de regelgeving heeft gehandeld en de overheid aldus onvoldoende de mogelijkheid tot uitoefening van het aanwezigheidsrecht heeft gewaarborgd’ tot niet-ontvankelijkheid van het OM kan leiden, zonder dat is vastgesteld dat met de vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Het hof had dus het Zwolsman-criterium moeten toepassen. Reijntjes verwijt het OM in deze zaak ‘iedere zin voor realiteit en ieder gevoel voor redelijkheid’ kwijt te zijn. Voorts betoogt hij dat ‘Zwolsman’ ziet op ernstige misslagen tijdens het vooronderzoek, terwijl hier de procesgang ter beoordeling staat. Volgens hem hoort de overheid als geheel ervoor in te staan dat een verdachte de mogelijkheid is geboden zich persoonlijk te verdedigen en kan zij niet de verdachte vervolgen die door haar toedoen van zijn aanwezigheidsrecht verstoken blijft. Het andersluidende oordeel van de Hoge Raad levert een arrest op waarin straf- en vreemdelingenrecht elkaar kruisen ten nadele van een zorgvuldige strafprocedure. 2.5 Vrijheidsbeneming van ongewenst verklaarde vreemdelingen en de Terugkeerrichtlijn Relevant voor (de vormgeving van) een generieke strafbaarstelling van illegaal verblijf is de discussie over de

vraag of het opleggen van een vrijheidsstraf ter zake van art. 197 Sr strookt met de Europese Terugkeerrichtlijn.23 Art. 197 Sr behelst een indirecte strafbaarstelling van illegaal verblijf: een vreemdeling die hier verblijft, terwijl hij weet of moet vermoeden dat hij ongewenst is verklaard of tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd op grond van art. 66a lid 7 Vw 2000, begaat een misdrijf waarvoor hij tot zes maanden gevangenisstraf of € 7 800 boete kan krijgen. De Terugkeerrichtlijn stelt gemeenschappelijke normen voor de terugkeer van illegaal verblijvende derdelanders en heeft als doel hun vrijwillige of gedwongen vertrek.24 Doorkruist het opleggen van een vrijheidsbenemende sanctie op grond van art. 197 Sr deze doelstelling? Een veroordeelde vreemdeling vertrekt immers niet, zolang hij vastzit.25 De Terugkeerrichtlijn schrijft een stapsgewijs ingrijpendere terugkeerprocedure voor. Die begint met het uitvaardigen van een terugkeerbesluit waarin het illegale verblijf wordt vastgesteld, de betrokkene wordt verplicht tot terugkeer en in beginsel een termijn voor vrijwillig vertrek wordt gegund. Leidt dit niet tot vertrek, dan neemt de lidstaat de nodige maatregelen om de verwijdering te realiseren, met als laatste middel proportionele dwang: gemaximeerde vreemdelingenbewaring. De richtlijn behandelt niet de situatie dat uitzetting praktisch onmogelijk blijkt.26 Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) volgt, kort gezegd, dat het lidstaten vrijstaat illegaal verblijf strafbaar te stellen maar dat de bijbehorende sancties niet de richtlijn mogen ondermijnen. Het HvJ EU acht het opleggen van een vrijheidsstraf louter omdat een vreemdeling, in weerwil van een bevel om een lidstaat te verlaten, zonder geldige reden nog in die lidstaat verblijft, ontoelaatbaar zolang de terugkeerprocedure niet is toegepast. Overheden moeten dus de juiste volgorde aanhouden. Ook moet de tenuitvoerlegging van de straf een einde nemen zodra het mogelijk is de betrokkene te verwijderen.27 In vijf arresten van 21 mei 2013 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de toelaatbaarheid van onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor verblijf in weerwil van een ongewenstverklaring of inreisverbod.28 Naar aanleiding van een klacht of ambtshalve acht hij telkens de straf ontoereikend gemotiveerd.29 De Raad sluit uitdrukkelijk aan bij de uitleg die het HvJ EU aan de Terugkeerrichtlijn heeft gegeven. Hij leidt hieruit af dat de richtlijn zich niet verzet tegen het opleggen van een gevangenisstraf aan een ongewenst verklaarde derdelander op wie de in de

15. Zie bijv. HR 18 september 2012, LJN

toezicht ter bestrijding van illegaal verblijf

ber 2008 over gemeenschappelijke normen

27. HvJ EU 28 april 2011, nr. C-61/11 (El

X4744.

na grensoverschrijding (Stb. 2011, 262).

en procedures in de lidstaten voor de terug-

Dridi vs. Italië), HvJ EU 6 december 2011,

16. Boeles onder HR 26 maart 2012, JV

21. ABRvS 4 juni 2012,

keer van onderdanen van derde landen die

C-329/11 (Achughbabian vs. Frankrijk) en

2013/195.

ECLI:NL:RVS:2012:BW7489; HvJ EU 19 juli

illegaal op hun grondgebied verblijven

HvJ EU 6 december 2012 (Sagor vs. Italië).

17. Thans Mobiel Toezicht Veiligheid.

2012, NJ 2012/667; ABRvS 14 september

(PbEG 2008 L 348, p. 98), omgezet in nati-

28. Daags hierna volgde ABRvS 22 mei

18. HvJ EU 22 juni 2010, nr. C-188/10

2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX7963.

onaal recht bij Wet van 15 december 2011,

2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA1292, ook

(Melki ) en nr. C 189/10 (Abdeli).

22. Paragraaf A4/6.2 Vc.

in werking getreden 31 december 2011.

over strafbaar verblijf.

19. ABRvS 28 december 2010,

23. T.N.B.M. Spronken. ‘Kroniek van het

25. P. Boeles. ‘Strafbaarstellingen van ille-

29. LJN BY3151; ECLI:NL:HR:2013:BY6906,

ECLI:NL:RVS:2010:BP0427.

straf(proces)recht’. NJB 2013/786, afl. 15,

gaal verblijf en het Unierecht’, A&MR

JV 2013/218 m.nt. Grütters;

20. Besluit van 30 mei 2011, houdende

p. 959-968, p. 960.

2013, p. 68

ECLI:NL:HR:2013:BZ3928;

wijziging van het Vreemdelingenbesluit

24. Richtlijn nr. 2008/115/EG van het Euro-

26. Grütters onder HR 21 mei 2013, JV

ECLI:NL:HR:2013:BZ3930;

2000 in verband met nadere regels over het

pees Parlement en de Raad van 16 decem-

2013/218.

ECLI:NL:HR:2013:BZ3791.


93

Wetenschap

Het beeld zal complexer worden naarmate irreguliere migratie verder wordt gecriminaliseerd richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden, in Nederland verblijft. Zolang niet alle stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen, doorkruist die straf echter de werking van de richtlijn. Daarom moet de strafrechter zich ervan vergewissen dat de terugkeerprocedure is voltooid, voordat hij gevangenisstraf oplegt.30 Op basis van uit het Unierecht voortvloeiende verplichtingen op vreemdelingenrechtelijk vlak stelt de Hoge Raad dus een duidelijke eis aan de strafmotivering in art. 197 Sr-zaken. Maar er zullen nieuwe vragen rijzen. Zo is niet evident welke verwijderingsmaatregelen de staat moet hebben genomen, voordat de terugkeerprocedure geheel is doorlopen. Is dat punt eerst bereikt nadat de verdachte de maximale achttien maanden in vreemdelingenbewaring heeft doorgebracht? Of kan het OM in een eerder stadium aantonen dat de staat alle stappen van de terugkeerprocedure heeft gezet? Wat betekent de richtlijn voor de vervolging van ongewenst verklaarde vreemdelingen, die niet-uitzetbaar zijn? En hoe zit het wanneer een in het kader van de terugkeerprocedure vertrokken, ongewenst verklaarde vreemdeling opnieuw in Nederland opduikt?

3. Conclusie De verwevenheid van strafrecht en migratierecht is tot in de jurisprudentie van de Hoge Raad zichtbaar. Hoe dit uitpakt voor de betrokken vreemdeling verschilt per type zaak. De strafkamer houdt niet op alle vlakken evenveel rekening met de verblijfsrechtelijke positie van verdachten en hecht wisselend belang aan processuele waarborgen uit verdragen, aan een consistent optreden van de overheid als geheel en aan de vaste jurisprudentie. Zo speelt in art. 231 Sr-zaken de verdragsrechtelijke bescherming die de verdachte als asielzoeker toekomt een grote rol. De Hoge Raad neemt art. 31 Vluchtelingenverdrag als ijkpunt voor de ontvankelijkheid van het OM. De ratio van het verdrag belet de vervolging van een vreemdeling met valse documenten, zolang die in afwachting is van een beslissing op zijn eerste asielaanvraag. Bij de bestraffing ter zake van art. 197 Sr wordt de vrijheid van de strafrechter beperkt op grond van bestuursrechtelijke verplichtingen die voortvloeien uit de Terugkeerrichtlijn. Het inroepen van supranationaal recht heeft echter niet altijd resultaat. Het in art. 6 EVRM verankerde aanwezigheidsrecht betekent bijvoorbeeld niet dat een fout van de IND aan de vervolging van een uitgezette vreemdeling in de weg staat. Dit oordeel van de Hoge Raad spoort niet aan tot afstemming tussen de IND en het OM en een consistent overheidsoptreden. Hierin verschilt het van de rechtspraak over het vervolgen van asielzoekers met valse papieren en over het strafrechtelijk detineren van ongewenst verklaarde vreemdelingen. Die dwingt althans tot een volgordelijk optreden door verschillende overheidsdiensten. Wat betreft vreemdelingenrechtelijke strafmaatverweren en onrechtmatige staandehoudingen aan de grens

94


past de Hoge Raad vaste jurisprudentie toe. Hoewel ook op deze punten strafrecht en migratierecht in elkaar grijpen, lopen verdachten tegen formele scheidslijnen tussen beide domeinen aan. Ook (de advocaat van) een vreemdeling moet van goeden huize komen om in verband met de strafmaat een responsieplichtig verweer te voeren. Onrechtmatige staandehoudingen bij MTV-controles vallen buiten het bereik van art. 359a Sv. Dit optreden in het bestuursrechtelijke voortraject blijft daarom zonder gevolgen in het strafproces. Het beeld zal complexer worden naarmate irreguliere migratie verder wordt gecriminaliseerd, zoals staat te gebeuren met het wetsvoorstel strafbaarstelling illegaal verblijf. Dit voorstel maakt van onrechtmatig verblijf an sich een overtreding en brengt een grotere kring onrechtmatig verblijvende vreemdelingen onder het misdrijf van art. 197 Sr. Zoals wij hebben gezien, sluit de Hoge Raad oplegging van een vrijheidsbenemende sanctie voor strafbaar verblijf na een voltooide terugkeerprocedure niet uit. De Raad onderschrijft kennelijk niet de ‘vrij radicale’ stelling van Boeles dat onder het Nederlandse vreemdelingenrecht de terugkeerprocedure alleen dan is voltooid, als de vreemdeling ofwel vertrekt ofwel een verblijfsvergunning krijgt.31 De ontwerptekst voor de generieke strafbaarstelling van illegaal verblijf voldoet, naar de letter van de wet, aan de Unierechtelijke voorwaarden. De sanctie is een geldboete en de eventuele vervangende hechtenis staat volgens de wetgever niet in de weg aan uitzetting of vrijwillig vertrek van de vreemdeling. Evenmin heeft de Hoge Raad op 21 mei 2013 een definitieve streep door het wetsvoorstel gehaald.32 Toch is met de Terugkeerrichtlijn in de hand kritiek mogelijk op het voorstel. Zo betoogt Boeles dat de voorgestelde strafbaarstelling niet het sluitstuk vormt van het verwijderingsproces, terwijl op grond van de richtlijn eerst na toepassing van de bestuurlijke dwangmaatregelen strafrechtelijke sancties kunnen worden opgelegd. Alle kritiek waaraan het wetsvoorstel onderhevig is doet vermoeden dat de handhaving de strafrechter nog hoofdbrekens zal bezorgen. Het criminaliseren van illegaal verblijf zal bovendien niet zonder maatschappelijke gevolgen zijn. Het brengt de crimmigration crisis dichtbij.

30. HR 21 mei 2013, LJN BY3151, r.o. 4.7,

32. Anders: J.T.E. Vis. ‘Strafbare illegaliteit

4.8.1.

kan nu de prullenbak in’, NRC Handelsblad

31. Boeles, a.w., p. 68.

17 juni 2013.

Focus

80

Repressieve verzorgingsstaat Gijsbert Vonk1 In de sociale zekerheid is al geruime tijd een proces gaande om meer en strengere verplichtingen in het leven te roepen die steeds harder worden gesanctioneerd. Deze ontwikkeling, die doorgaans wordt aangeprezen met een beroep op het moreel gezag en de gemeenschapszin, kent duistere ondertonen. Zij verstoort de balans tussen rechten en plichten van uitkeringsgerechtigden en bedreigt de verheffende functie van de sociale zekerheid. Tegenwicht komt van de rechter die een rol speelt in het beschermen van deze waarden. In deze bijdrage wordt de spiraal van strenger wordende verplichtingen en sancties beschreven en kritisch besproken, waarbij aandacht is voor de rechterlijke respons. Daarbij wordt niet alleen gekeken naar de ontwikkelingen in ons eigen land, maar tevens een blik op de situatie in Duitsland en het Verenigd Koninkrijk geworpen. Ook wordt een kort uitstapje gemaakt naar Tsjechië waar het Constitutionele Hof eind 2012 op compromisloze wijze de vloer aanveegde met een Oost-Europese variant van de ‘maatschappelijk nuttige tegenprestatie’.

1. Inleiding Fraude en misbruik in de sociale zekerheid zijn een steen des aanstoots. Fraudeurs worden publiekelijk aan de schandpaal genageld en uitgejouwd in de sociale media. Burgers geven elkaar aan op speciaal geopende kliklijnen. Kranten verspreiden geruchten over massale ontduiking van regels. Politici van rechts en links roepen om hardere maatregelen en strengere straffen. Is er ooit een tijd geweest dat handhaving in de sociale zekerheid een taboe was,2 inmiddels is het een obsessie geworden. Het past niet om daarover kritisch te zijn, want fraude en misbruik werken ontwrichtend en ondermijnen het draagvlak van de sociale zekerheid; het zijn kwaden die met wortel en tak moeten worden uitgeroeid. Intussen zijn we getuige van een ronde van aanscherpingen van verplichtingen en sancties in de sociale zekerheid. De Fraudewet is nog niet aangenomen door het kabinet Rutte I of het kabinet Rutte II gaat al weer verder met een ‘lex discipline’ voor bijstandsgerechtigden.3 Met het ideaalbeeld van een ‘participatiestad’ heeft het weinig van doen. Eerder is sprake van een centraal gedirigeerde disciplineringscampagne. In deze bijdrage wordt de spiraal van strenger wordende verplichtingen en sancties in een breder perspectief geplaatst. Waaruit blijkt deze trend? Wat zijn de achtergronden en de gevolgen van het strenge beleid en hoe reageert de rechter? Is het een typisch Nederlands verschijnsel? Voor deze bijdrage is de rol van de rechter van bijzonder belang. In de rechtsstaat houden de machten elkaar in een evenwicht. Waar de wetgeving strenger wordt en de uitvoering harder, biedt de rechter bescherming. Hoe compromislozer de wetgeving, des te robuuster en principiëler

de rechterlijke respons, zou je verwachten. Het is interessant om te bekijken of de rechter deze rol inderdaad oppakt. Hieronder wordt allereerst enige conceptuele verduidelijking verschaft over de begrippen fraude en misbruik (paragraaf 2). Vervolgens wordt de spiraal van strenger wordende verplichtingen en sancties beschreven vanuit het perspectief van veranderingen in de wetgeving. Daarbij kijken we niet alleen naar Nederland maar ook naar de situatie bij de grote buren Duitsland en het Verenigd Koninkrijk (paragraaf 3). Vervolgens doe ik een poging om de spiraal van strenger wordende verplichtingen en sancties kritisch te duiden. Wat is de achtergrond van deze ontwikkeling en welke effecten gaan ervan uit? (paragraaf 4). Ten slotte wordt bezien hoe de rechter reageert op de onderhavige trend in de wetgeving waarbij opnieuw Nederland, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk de revue passeren, maar en passant ook nog aandacht wordt besteed aan een uitspraak van het Tsjechische Constitutionele Hof uit november 2012. De behandeling van de rechtspraak staat vooral in het teken van de rechterlijke respons op de invoering van onbetaalde activiteiten die onder dreiging van uitkeringssancties moeten worden verricht (paragraaf 5). Auteur

ving Nederland en de Sociale Verzekerings-

1. Prof. dr. G.J. Vonk is hoogleraar sociale

bank veranderden’, SMA 2003, 16-29.

zekerheidsrecht aan de Rijksuniversiteit

3. Bedoeld wordt het Wetsvoorstel maatre-

Groningen.

gelen Wet werk en bijstand en enkele andere wetten, Kamerstukken II 2012/13, 33 801.

Noten 2. F.M. Noordam, ‘Hoe fraude en handha-


95

Focus

© Shutterstock

2. Fraude en misbruik: verboden vruchten van dezelfde boom Hierboven worden fraude en misbruik in één adem genoemd. Het zijn echter juridisch gesproken verschillende dingen. De term fraude is gerelateerd aan overtredingen van de inlichtingenverplichtingen zoals die in de socialezekerheidswetten en in het Wetboek van Strafrecht (Sr) (bij wijze van delictsomschrijving) zijn opgenomen.4 Wie onjuiste informatie doorgeeft of relevante omstandigheden verzwijgt voor de uitkeringsinstanties, kan daarvoor

96


worden beboet door de uitkeringsinstelling of worden gestraft door de rechter. De sancties hebben een punitief karakter en vallen onder de waarborgen van art. 6 EVRM. De term misbruik moet eerder worden geassocieerd met de situatie dat de diverse medewerkingsverplichtingen niet voldoende worden nagekomen: er wordt dan bijvoorbeeld een uitkering genoten, terwijl de betrokkene eigenlijk met werk een inkomen kan verdienen. De term die hiervoor in het jongste wetsvoorstel tot aanpassing van de WWB wordt gehanteerd ‘onnodige gebruik’, klinkt neutra-

ler dan misbruik maar er wordt waarschijnlijk hetzelfde mee bedoeld. Ook overtredingen van de medewerkingsverplichtingen kunnen worden gesanctioneerd. Het gaat dan om herstelsancties die zich manifesteren in het tijdelijk of blijvend, geheel of gedeeltelijk korten van de uitkering. Fraude en misbruik zijn dus verschillende zaken, maar er zijn ook raakvlakken. Beide worden bestreden door middel van verplichtingen die bij niet-nakoming kunnen worden gesanctioneerd. Op zowel schending van de medewerkingsverplichting als schending van de inlichtingenverplichting volgt een negatieve correctie. De verplichtingen fungeren als grenspalen die aangeven wie de uitkering verdient en wie niet. Daarbij zitten de fraudeur en de profiteur naast elkaar op hetzelfde bankje.

3. De spiraal van verplichtingen en sancties Nederland Het startschot voor de aanscherping van de verplichtingen en sancties werd gegeven in 1996 met de Wet boeten, maatregelen en terug- en invordering sociale zekerheid (Wet BMT). Met deze wet werd een eenvormig sanctie- en terugvorderingsregime in het leven geroepen. Doel van deze wetgeving was om uitvoeringsinstellingen te dwingen in alle gevallen tot terugvordering over te gaan en bij normovertreding een sanctie op te leggen. ‘Lik op stuk’ was het devies. Handhaving is sedert de Wet BMT steeds meer geïnstitutionaliseerd. Sinds 2003 heeft het Ministerie van SZW een eigen handhavingsprogramma. Ook de uitvoeringsinstellingen, inclusief de gemeenten, moeten handhavingsbeleid ontwikkelen. Over de naleving daarvan moet periodiek worden gerapporteerd aan de toezichthouder, de Inspectie voor Werk en Inkomen. De Staatssecretaris van SZW brengt deze rapportages bijeen en stuurt ze vervolgens door aan de Tweede Kamer in de vorm van een ‘integrale handhavingsrapportage’. Binnen de uitvoeringsorganisatie is sprake van een leger van handhavingsmedewerkers. Bij het UWV, de SVB en gemeenten gezamenlijk werken zo’n 550 sociaal rechercheurs. Daarnaast zijn er nog controleurs, speciale opleiders en allerlei andere soorten handhavingsbeleidsmedewerkers. Gemeenten hebben hun eigen legertjes. Soms maken de sociaal rechercheurs onderdeel uit van interventieteams. In dergelijke teams trekken opsporingsambtenaren van verschillende instellingen gezamenlijk op om gecombineerde vormen van fraude aan te pakken. Dit kan bijvoorbeeld gaan om illegale tewerkstelling en huisvesting, ontduiking van belastingen en sociale premies en uitkeringsfraude. Soms voegen zich bij deze delegaties ook weer hulpverleners die tot ‘achter de voordeur’ de scherven van de handhavingsoperatie moeten opvegen, zoals maatschappelijk werkers en schuldhulpverleners. Ondanks de onmiskenbare vooruitgang die was geboekt met de handhaving, kondigde het kabinet Rutte I een Fraudewet aan. Met de inwerkingtreding van de Fraudewet per 1 januari 2013 zijn de boetes flink verhoogd, sommigen zouden zeggen ‘uit de bocht gevlogen’.5 Bij de eerste overtreding is de norm 100% van het benadelingsbedrag. Dit is het brutobedrag dat ten onrechte aan uitkering is verstrekt als gevolg van het overtreden van de informatieverplichting. Als de inlichtingenplicht is overtreden, zonder dat sprake is van enige benadeling, kan

De laatste, hardnekkige fraudeurs moesten nu definitief de toegang tot het gebouw van de sociale zekerheid worden ontzegd een boete worden opgelegd van maximaal € 3 900; een bedrag dat overeenkomt met de tweede categorie boeten zoals genoemd in art. 23 lid 2 Sr. In geval van herhaalde overtreding van de inlichtingenplicht (recidive) bedraagt de bestuurlijke boete ten hoogste 150% van het benadelingsbedrag. De aanvankelijke sanctie die het kabinet Rutte I in petto had voor recidivisten, was een totale uitsluiting van een uitkering voor een periode van vijf jaar. Dit kwam het kabinet op zware kritiek te staan van de Raad van State, waarop werd besloten een andere route te bewandelen. Nu wordt voor het innen van de boete de beslagvrije voet voor een periode van vijf jaar buiten toepassing gelaten. Dit kan feitelijk op hetzelfde neerkomen als een uitsluiting maar de volksvertegenwoordiging zag er geen probleem in. Voor de WWB is de uitsluitingsperiode niet vijf jaar, maar drie maanden. Dit omdat de bijstand het allerlaatste vangnet vormt. Het kabinet Rutte II werkt inmiddels alweer aan een volgende aanscherping. Ditmaal gaat het erom om bijstandsgerechtigden tot meer werkdiscipline aan te sporen. Nadat in de vorige kabinetsperiode al een verplichting was ingevoerd tot het verrichten van een maatschappelijk nuttige tegenprestatie,6 is nu een voorstel ingediend om de medewerkingsverplichtingen voor alle bijstandsgerechtigden te uniformeren.7 Tevens wordt het sanctieregime, dat nu nog het voorwerp is van gemeentelijk beleid (via het zogenoemde afstemmingsbeginsel), gecentraliseerd. Onder de medewerkingsverplichtingen treffen we onder meer het kledingvoorschrift aan. Het krijgen of het behoud van werk mag niet belemmerd worden door kleding, gebrek aan persoonlijke verzorging of gedrag.8 Schending van de uniforme medewerkingsverplichtingen leidt tot een standaardsanctie van drie maanden uitsluiting van uitkering. Dit is onmiddellijk het maximum. Een bijstandsgerechtigde die zijn leven wil beteren, kan om een verkorting van de periode vragen. De memorie van toelichting verpakt het voorstel handig in het jargon van de decentralisatiedoelstelling. Het is maatwerk wat de klok slaat, maar ditmaal uitsluitend bedoeld als individualisering van de gevalsbehandeling en niet langer als aanpassing aan de lokale omstandigheden. Maar maatwerk is slechts nog mogelijk bij de beantwoording van de vraag of

4. Zie bijvoorbeeld art. 25 WW en over-

6. Art. 9 lid 1 sub c WWB.

eenkomstige bepalingen in andere sociale-

7. Wetvoorstel maatregelen Wet werk en

zekerheidswetten en art. 227a, 227b, 447c,

bijstand en enkele andere wetten, Kamer-

447d Sr.

stukken II 2012/13, 33 801.

5. Albertjan Tollenaar, ‘Aanscherping sanc-

8. Art. 18, lid 4 onder f zoals geformuleerd

tiebeleid SZW-Wetten: vliegt de wetgever

in het voorstel van Wet tot wijziging van de

uit de bocht?, ‘Beleid en Maatschappij,

Wet werk en bijstand en enkele andere

2013, (40) 2, 118-131.

wetten.


97

Focus

Hoe mooi de memorie van toelichting het ook zegt, in feite gaat het om een centraliseringsmaatregel sprake is van een dringende reden. Van de vrijheid voor de gemeente om zelf het sanctiebeleid in te richten, is vrijwel niets meer over. Hoe mooi de memorie van toelichting het ook zegt, in feite gaat het om een centraliseringsmaatregel. Duitsland en het Verenigd Koninkrijk In Engeland werd de spiraal van verplichtingen en sancties in werking gesteld door de regeringen van Tony Blair. De veranderingen die in deze periode tot stand zijn gekomen zijn systematisch bestudeerd door Peter Dwyer, die ze aanduidde met de term creeping conditionality:9 een patroon van steeds strenger wordende verplichtingen dat geleidelijk de socialezekerheidsrechten ondermijnt. Dwyer observeert dat een soortgelijk proces zich afspeelt op het gehele terrein van sociaal overheidsoptreden zoals het onderwijs, de zorg en de huisvesting. Antifraudebeleid vormt onderdeel van het pakket van Britse maatregelen. In 1997, één jaar nadat bij ons de Wet BMT tot stand kwam, werd in het Verenigd Koninkrijk een Social Security Fraud Act ingevoerd. Deze wet werd nadien tweemaal aangescherpt, eerst in 2001 en daarna nog eens in 2009. Het systeem is gebaseerd op de notie van one strike en two strike overtredingen. One strike levert een korting op van één uitkeringsmaand; bij two strikes (recidive) wordt die periode aanzienlijk verlengd. Op het gebied van de medewerkingsverplichtingen introduceerde de huidige Britse regering in 2011 de zogenoemde Mandatory Work Activity. De maatregel die geldt voor werkzoekenden in de bijstand, wordt aangeprezen als een kans voor de uitkeringsgerechtigde werkdiscipline aan te leren en tegelijkertijd iets nuttigs te doen voor de samenleving. Deelname is verplicht. Op de weigering te participeren staat een uitkeringssanctie. De duur van de verplichte werkzaamheden is vier weken voor maximaal 30 uur per week. Er is geen recht op loon. De Interne richtsnoeren van het Department for work and pensions bevatten rechten en waarborgen voor de uitkeringsgerechtigde. Deze hebben niet alleen betrekking op werktijden, arbeidsomstandigheden en dergelijke, maar ook op de eis dat de werkzaamheden aantoonbaar moeten bijdragen aan de ontwikkeling van de bijstandsgerechtigden, dat ze niet in tegenspraak mogen zijn met iemands persoonlijke overtuiging en niet mogen neerkomen op vernederende behandeling.10 In Duitsland werden strengere verplichtingen en sancties ingevoerd als onderdeel van de systematische herziening van het bijstandsstelsel in de regeringsperiode van Schröder. Deze herziening resulteerde in de Grundsicherung für Arbeitssuchende, in de volksmond aangeduid als Hartz IV (naar de architect van het systeem Peter Hartz) of technischer: Arbeitslosengeld II. Het systeem introduceerde op 1 januari 2003 een apart regime voor alle bijstandsgerechtigden die kunnen werken, met strikte medewerkingsverplichtingen en strenge sancties voor hen die zich daar niet aan houden. Onderdeel van het systeem zijn de Arbeitsgelegenheiten mit Mehraufwandsentschädigung,

98


ook wel aangeduid als de ein-Euro-jobs. Dit zijn aanvullende maatschappelijk nuttige werkzaamheden voor bijstandsgerechtigden. Bijstandsontvangers behouden hun uitkering en krijgen daar bovenop één euro per uur bij wijze van vergoeding. Om ervoor te zorgen dat ein-Euro-Jobs niet in strijd komen met de Duitse constitutionele verplichtingen, zijn de rechten van de bijstandgerechtigden wettelijk gereguleerd.11 Het werk moet proportioneel, passend en in overeenstemming met de arbeidsomstandighedeneisen zijn. Ook moeten de werkzaamheden duidelijk worden omschreven in een publiekrechtelijke overeenkomst tussen de uitvoerende instanties en de gerechtigde. De betrokkene is verzekerd voor arbeidsongevallen en beroepsziekten. Er is geen tijdsbeperking, maar de maximale werkweek is 30 uur. De sanctie op onvoldoende medewerking is minimaal 30% korting op de uitkering per maand, oplopend tot een volledige weigering van de uitkering in geval van hardnekkige werkweigering. Wat betreft het fraudebeleid verlaten de Duitsers zich op de continuïteit van het Sozialgesetzbuch waarin informatieverplichtingen zijn opgenomen en sancties zijn geregeld. Een intensivering van sanctiebeleid komt niet van de wetgever maar van de uitvoerder, vooral van de Bundesagentur für Arbeit die steeds meer onrechtmatig gebruik van Arbeitslosengeld II opspoort.12

4. Achtergronden en implicaties van het strenge beleid De spiraal van strenger wordende rechten en plichten kan op verschillende manieren worden geduid. Velen zouden zeggen dat de trend in het verlengde ligt van de hervormingsnoodzaak in de sociale zekerheid: het stelsel moet activerender en goedkoper worden. Een alternatieve duiding komt van de socioloog Willem Trommel.13 Hij wijst op structurele veranderingen die de traditionele verzorgingsstaat ondermijnen, zoals de globalisering en de individualisering. Dit leidt tot een beleidsreactie die hij aanduidt met de term new social governance. Volgens Trommel is dit een ‘gulzig bestuur’, dat wordt gekenmerkt door een overheid die krampachtig bezig is het sociale weefsel van de samenleving te herstellen. Daarbij probeert de overheid de samenleving te plooien in een uniform patroon van waarden en normen, alsof van bovenaf een maatschappelijk middenveld met verantwoordelijke burgers gecreëerd kan worden. De Franse socioloog Loïc Wacquant wijst in het kader van dit verschijnsel op de rol die symboliek speelt bij het hedendaags beleid. Door een beschuldigende vinger te wijzen naar degenen die steun van de verzorgingsstaat niet zouden verdienen: de onderklasse, de outcasts, de onverantwoordelijken, de nieuwkomers en bovenal de frauderende immigranten, is de staat bezig een band te creëren met de rest van de bevolking die die steun wel verdient, waarmee een basis voor het eigen voortbestaan wordt gecreëerd.14 Het is de verklarende theorie voor Henk en Ingrid en de hardwerkende Nederlander. Wat er ook kan worden gezegd van theorieën

zoals deze, ze bieden in ieder geval een verfrissend alternatief voor de ingesleten politieke deuntjes waarmee we in slaap worden gewiegd: fraude en misbruik zijn ontwrichtend en ondermijnen het draagvlak voor de sociale zekerheid, het zijn kwaden die de bijl leggen aan de wortel van de verzorgingsstaat, enz.

Het is niet zo dat de spiraal van verplichtingen en sancties een op een loopt met cijfers die suggereren dat fraude en misbruik in de sociale zekerheid verergeren Er kleven ook schaduwzijden aan het ‘streng-strengerstrengstbeleid’. In de eerste plaats valt op dat het niet zo is dat de spiraal van verplichtingen en sancties één op één loopt met cijfers die suggereren dat fraude en misbruik in de sociale zekerheid verergeren.15 Het komt ook nogal eens voor dat met veel misbaar grootschalige fraudekwesties worden aangekaart die niet hard kunnen worden gemaakt. Neem de kwestie van de ‘massale’ fraude van Turken en Marokkanen met dubbele kinderbijslag. Nadat het desbetreffende onderzoek was afgerond, bleek bijvoorbeeld dat er maar twaalf personen onterecht dubbele kinderbijslag hebben ontvangen in plaats van 25% van de populatie, zoals eerder door sommigen was gesteld.16 Evenzeer bleek na twee jaar onderzoek dat er in Amsterdam maar zes spookburgers woonden in plaats van vele honderden.17 Geen enkele politicus wordt naderhand ter verantwoording geroepen als blijkt dat er valse geruchten zijn verspreid die achteraf zwaar overtrokken blijken te zijn of gewoon onjuist. In de tweede plaats is de veronderstelling dat bij normovertreding altijd moreel verwerpelijk gedrag aan de orde is, niet juist. In de systematiek van het socialezekerheidsrecht geldt niet de eis dat willens en wetens de inlichtingenverplichting moet zijn overtreden met het oogmerk om een wederrechtelijk voordeel te verkrijgen. Ook het per ongeluk schenden van de inlichtingenplicht

moet worden beboet. Hetzelfde geldt voor personen die medewerkingsverplichtingen overtreden. Dat ‘fraude en misbruik’ ook gepleegd kunnen worden door mensen die de regels niet bewust omzeilen maar eerder onhandig manoeuvreren in het woud van bureaucratische voorschriften,18 wordt vaak vergeten. Men verkeert dan bijvoorbeeld in de veronderstelling dat bepaalde wijzigingen niet hoeven te worden doorgegeven of dat ze al bekend zijn. Bovendien worden niet alle onrechtmatige betalingen door de burger veroorzaakt. Ze kunnen ook worden veroorzaakt door interne problemen. Te denken valt aan een uitvoeringsinstelling met achterstanden in de gevalsbehandeling die niet in staat is tijdig mutaties te verwerken of aan een klantmanager die een verkeerd beeld geeft van de medewerkingsverplichtingen.19 Niet voor niets heeft de uitvoering vaak moeite de centraal voorgeschreven sanctienorm te realiseren.20 In de derde plaats gaat het strenge beleid gepaard met paternalistische interventies. De pijlen zijn dan bijvoorbeeld gericht op piercings, tattoos, decolletés, hoofddoeken en boerka’s. Als het waar is dat deze de arbeidskansen van de werkzoekenden negatief beïnvloeden, dan geldt evenzeer dat de overheidsbemoeienis de waardigheid en individualiteit van de burgers kan aantasten. In Engeland discussieert men over uitkeringsafhankelijkheid en obesitas. De populaire pers heeft er al een slogan voor bedacht: no dole for fatties. In de vierde plaats zijn de hervormingen eenzijdig gefocust op disciplinering; alleen de verplichtingen worden gearticuleerd maar niet de rechten. Het gevolg is dat uitkeringsgerechtigden verregaande inmenging in hun privéleven moeten aanvaarden en dat zij willekeurige aanwijzingen moeten opvolgen of vernederende behandelingen moeten ondergaan, zonder dat daar een behoorlijk rechtsmiddel tegenover staat. Dit doet afbreuk aan de verheffende functie voor de burger die onze verzorgingsstaat geacht wordt te hebben.21 De disciplineringsdoelstelling verdrijft als het ware de sociale doelstelling van het uitkeringsbeleid. Dit mechanisme is zichtbaar bij de verplich-

De disciplineringsdoelstelling verdrijft als het ware de sociale doelstelling van het uitkeringsbeleid

9. Peter Dwyer ‘Creeping Conditionality in

13. Willem Trommel, Gulzig bestuur (oratie

17. Reinart Barth, NRC Handelsblad, 12

nale Ombudsman, Zzp-ers met een valse

the UK: From Welfare Rights to Conditional

VU Amsterdam), Den Haag: Lemma 2009.

september 2013.

start, 2010/025.

Entitlements?’ Canadian Journal of Sociolo-

14. Loïc Wacquant, Punishing the Poor, the

18. Cf. Kaaryn S. Gustaafson, Cheating

20. M. den Uijl, A. Tollenaar, H.E. Bröring,

gy 29(2), 2004, 265–287.

Neoliberal Government of Insecurity, Duke

Welfare, Public Assistance and the Crimi-

N.J.M. Kwakman en B.F. Keulen, ‘Boetes in

10. Mandatory Work Activity Provider

University Press 2009.

nalization of Poverty, NYU-press 2012.

het strafrecht en het bestuursrecht: de ratio-

Guidance – Incorporating Universal Credit

15. Dit was ook observatie van de Raad van

Voor wat betreft de Nederlandse situatie,

naliteit van boetehoogte en vormgeving in

(UC) Guidance

State in zijn advies bij de Fraudewet.

zie onder meer B. Post en F.H.J. Miedema,

boetestelsels’, Tijdschrift voor sanctierecht &

11. § 16 Sozialgesetzbuch II.

16. Sociale Verzekeringsbank: evaluatie

Fraude onderzocht, oorzaken en achter-

compliance 2012, nr. 6.

12. Bundesagentur für Arbeit, Jarhresbe-

onderzoek uitwonende kinderen in Turkije

gronden van fraude in de AOW, ANW en

21. Over deze functie zie WRR, De verzor-

richt Grundsicherung für Arbeitssuchende,

en Marokko, 2008 via http://www.journa-

AKW, ITS, Nijmegen 2001.

gingsstaat herwogen, over verzorgen, ver-

2010, 2011 en 2012.

listiekennieuwemedia.nl/NC/?p=742.

19. Zie voor een markant voorbeeld Natio-

zekeren, verheffen en verbinden, 2006.


99

Focus

ting om een tegenprestatie naar vermogen te verrichten. De vraag rijst hier zelfs wat het bepalende onderscheid is tussen mensen die in het kader van een strafvonnis een vervangende taakstraf opgelegd hebben gekregen en degenen die onbetaalde werkzaamheden moeten verrichten.22 Veel zal afhangen van de kwaliteit van de rechten van degenen die de verplichte werkzaamheden moeten uitvoeren. Die rechten zijn echter in de WWB helemaal gereguleerd. Het jongste voorstel voor de Wet maatregelen Wet werk en bijstand verplicht de gemeente de tegenprestatie te reguleren door middel van een gemeentelijke verordening. Deze verplichting lijkt echter eerder te zijn ingegeven door de wens gemeenten te dwingen de tegenprestatie ook daadwerkelijk vorm te geven, dan door de wens de rechten van de bijstandsontvangers te versterken. Het doel van de reguleringsplicht wordt in de wet in ieder geval niet omschreven.23 We moeten het doen met de zalvende woorden van een staatssecretaris die meent dat de bijstandsgerechtigde een keuze moet hebben wat betreft de uitvoering van de activiteiten. Ten slotte staat de verplichtingeninflatie nogal op gespannen voet met het ideaaltype van de gevalsbehandeling volgens de jongste decentralisaties in het sociale domein. Volgens dit ideaal moet de mens in al zijn behoeften en vermogens centraal worden gesteld en niet worden opgesplitst als willoos voorwerp van allerlei verschillende wetten met verschillende doelgroepen en doelstellingen.24 Deze benadering vraagt om een humanisering van de verhouding tussen burger en bestuur en een dejuridisering van de uitvoering. De Wmo en al helemaal het jongste Wmo-wijzigingsvoorstel stellen deze benadering centraal. Maar als deze benadering enig succes wil hebben dan kan het niet zo zijn dat de wetgever via de achterdeur een barrage van verplichtingen oplegt aan de uitkeringsgerechtigde, gepaard gaande met strengere sancties. Wie verplichtingen zaait, oogst rechten.

5. De rechterlijke respons De rechtspraak blijkt inderdaad een tegenwicht te bieden aan de strenge lijn in de wetgeving op het terrein van verplichtingen en sancties. Een dergelijke trend kan worden waargenomen in ons eigen land,25 maar ook in de ons omringende landen.26 De rode draad die we in de jurisprudentie kunnen ontwaren is dat ieder geval op zijn individuele merites moet worden beoordeeld, hoe strikt en gestandaardiseerd de sanctienorm ook moge zijn. Als individuele omstandigheden in overweging worden genomen, heeft dit vaak tot gevolg dat de sanctie door de rechter gematigd wordt. Een andere trend, althans in ons eigen land, is dat de jurisprudentie een ‘constitutioneler karakter’ krijgt, dat wil zeggen: de rechter schrikt er niet voor terug een principiële houding aan te nemen en regels te destilleren uit fundamentele rechten en beginselen. Een reden hiervoor kan zijn dat rechtswaarborgen in de organieke wetten steeds verder worden teruggedrongen, waardoor de rechter als het ware zelf een anker uit moet werpen naar het hogere recht. De huisbezoekjurisprudentie van de CRvB is hiervan een voorbeeld. Volgens de CRvB volgt uit het grondwettelijk verankerde huisrecht (art. 8 Gw) en het recht op privacy (art. 8 EVRM) dat huisbezoek alleen is toegestaan na een ‘informed consent’.27 Als een dergelijke

100


toestemming niet wordt gegeven, mag de uitkering alleen worden gestopt bij een concreet vermoeden van fraude. De wetgever heeft inmiddels een ‘Wet op het huisbezoek’ ingevoerd28 om de gevolgen van deze jurisprudentie terug te dringen, maar of deze wet de toets der rechterlijke kritiek kan doorstaan, moet nog worden afgewacht. Een andere interessante kwestie is onder welke voorwaarden uitvoeringsinstellingen sancties kunnen opleggen voor onvoldoende medewerking aan onbeloonde activiteiten. Het gaat hierbij om work first activiteiten, participatiebanen en de maatschappelijk nuttige tegenprestatie. In hoeverre kunnen deze in strijd komen met het verbod op verplichte arbeid zoals verankerd in onder meer art. 4 EVRM? Lange tijd werd door rechters in ons land (en elders in de wereld)29 aangenomen dat de arbeidsplicht als tegenprestatie voor het recht op uitkering geen kwestie is die binnen het bereik ligt van het grondrechtelijk verbod op verplichte arbeid. Het algemene uitgangspunt waarvan uit wordt gegaan is dan dat de arbeidsplicht mag worden opgelegd als een uitkeringsvoorwaarde. Als niet aan die voorwaarde wordt voldaan, mag de uitkering worden ingetrokken of gekort. Niemand is verplicht een uitkering aan te vragen. Dit uitgangspunt is tot dusverre ook steeds aangehangen door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), in zaken waarin het ging om personen die weigerden betaalde arbeid te verrichten.30 Maar hoe zit het met werkzaamheden waarvoor geen loon wordt ontvangen? Volgens het EHRM moet onder verplichte arbeid in de zin van art. 4 EVRM worden verstaan ‘labour exacted under menace of any penalty and performed against the will of the person involved, that is work for which he has not offered himself voluntarily’.31 Als het werk onbetaald en verplicht is onder dreiging van uitkeringssancties, in welke situatie moet er dan van een dergelijke penalty worden gesproken? De eerste Nederlandse rechter die zich over deze vraag heeft uitgelaten, was de Rechtbank Arnhem.32 Het ging om een bijstandsgerechtigde met een academische achtergrond die verplicht werd te participeren in het work-first-programma van de gemeente Arnhem. De betrokkene werd gedwongen een werkervaringsovereenkomst te tekenen waarbij hij de keuze had te werken in de groenvoorziening (onkruid wieden, schoffelen) of dozen met lijm te verpakken. Hij tekende de overeenkomst, maar weigerde na onenigheid met zijn case manager de werkzaamheden nog langer uit te voeren, hetgeen resulteerde in een straf van 40% korting op zijn bijstandsuitkering gedurende een maand. In haar oordeel kwam de rechtbank tot de conclusie dat de handelingen van de gemeente Arnhem als zodanig niet in strijd waren met art. 4 EVRM. Het feit dat de werkzaamheden niet geheel vrijwillig waren, deed hier niet aan af omdat, aldus de rechtbank, de bijstand een vangnetregeling is die uitgaat van een zo spoedig mogelijke terugkeer naar betaald werk. Tegelijkertijd benadrukte de rechtbank dat het niet uitgesloten is dat work-first-projecten met art. 4 EVRM in strijd kunnen komen. Op zich was de rechtbank van oordeel dat, ten tijde van de weigering het traject bij het trainingscentrum voort te zetten, de werkzaamheden nog niet een zodanig disproportionele of excessieve belasting vormden dat om die reden al sprake zou zijn van verplichte arbeid in de zin van de hier bedoelde verdragsbepalingen. Toch


zou daarvan sprake kunnen zijn, namelijk indien een persoon gedurende langere tijd op straffe van een verlaging van zijn uitkering werkzaamheden had moeten verrichten waarvan volstrekt duidelijk was dat deze voor hem geen enkele positieve invloed op re-integratie in het reguliere arbeidsproces zouden kunnen hebben. In het geval zelf had zich dit echter niet voorgedaan.

De eerste voortekenen in de jurisprudentie wijzen op een kritische benadering Inmiddels heeft de CRvB een algemeen kader ontwikkeld op grond waarvan kan worden bepaald binnen welke grenzen verplichte onbetaalde tewerkstelling geoorloofd is zonder met art. 4 EVRM in strijd te komen.33 Factoren waarmee onder meer rekening moet worden gehouden zijn de aard van de werkzaamheden, de mogelijkheden, de werkervaring, de opleiding en de gezinssituatie van de bijstandsgerechtigde en de zwaarte van de sanctie. Het is spannend om te bezien hoe deze jurisprudentie zich ontwikkelt nu de gemeenten verplicht worden tot het organiseren van de maatschappelijk nuttige tegenprestatie. De eerste voortekenen in de jurisprudentie wijzen op een kritische benadering. Zo moest de Rechtbank Zeeland-WestBrabant (Breda) recentelijk oordelen over een 60-jarige metselaar die had geweigerd te tekenen voor een jaar lang werken in een werkleerbedrijf bij wijze van maatschappelijk nuttige tegenprestatie.34 Volgens de rechtbank had de gemeente op geen enkele wijze het aanbod aangepast op de situatie van de persoon. De uitspraak geeft alvast een belangrijk schot voor de boeg: maatwerk is niet louter een politiek verkoopmiddel, maar moet in de praktijk worden waargemaakt. Intussen heeft ook het Britse Supreme Court een uitspraak gedaan over de rechtmatigheid van de Mandatory Work Activity.35 De zaak was aangespannen door een net afgestudeerde geologiestudente, miss Caitlin Reilly. Zij

deed vrijwilligerswerk in een museum, totdat haar werd opgedragen een maand lang te werken in een Poundlandwinkel in Birmingham; de Britse variant van Euroland. Na een paar dagen werken hield ze het voor gezien, omdat ze geen cent wijzer werd van het ongeschoolde werk. Een uitkeringskorting was het gevolg. Het Supreme Court verwierp het argument dat sprake was van verplichte arbeid in strijd met art. 4 EVRM. Het Hof leidt uit de Straatsburgse jurisprudentie af dat dit alleen aan de orde kan zijn als er tevens sprake is van een vorm van uitbuiting: ‘To amount to a violation of article 4, the work had to be not only compulsory and involuntary, but the obligation to work, or its performance, must be “unjust”, “oppressive”, “an avoidable hardship”, “needlessly distressing” or “somewhat harassing”.’ Overigens bevestigde het Supreme Court het eerdere oordeel van de lagere Britse rechter dat de regelgeving met betrekking tot de Mandatory Work Activity niet voldeed aan de formele wet. Het kwam erop neer dat deze regelgeving hooguit de vage termen van de wet herhaalde en deze niet nader invulde. Inmiddels heeft de Britse wetgever met terugwerkende kracht alsnog haar zegen gegeven aan de vage lagere regelgeving. De Duitse ein-Euro-jobs van Hartz IV zijn in 2008 getoetst door het Bundessozialgericht.36 De zaak ging over een 58-jarige ingenieur die door een Beierse gemeente werd verplicht voor 30 uur per week plastic cilindertjes rondom jong aangeplante boompjes te plaatsen. Voor het werk kreeg hij geen loon maar een onkostenvergoeding. Hij weigerde het werk met als voornaamste argument dat hij niet langer beschikbaar was voor de reguliere arbeidsmarkt. Dit argument werd verworpen omdat het werk een maatschappelijk nuttig doel diende en moest worden aangemerkt als aanvullend op de arbeid op de reguliere arbeidsmarkt. Voor de meest verregaande uitspraak over de grondrechtelijke implicaties van verplichte onbeloonde activiteiten moeten we doorreizen naar Tsjechië. Hier oordeelde het Constitutionele Hof op 27 november 2012 over een nieuwe wet die werklozen verplicht onbetaald werk te doen.37 Het betrof een procedure over de grondwettigheid van de wet, aangespannen door een aantal parlementariërs die ertegen hadden gestemd. Volgens hen was de wet in strijd met ILO-Conventie nr. 29 inzake de afschaffing

22. Vergelijk over deze vraag Alex Corra,

lokale verzorgingsstaat, H. Bosselaar en G.

sociale zekerheid van de rechtsgevolgen

32. Rb. Arnhem, 8 oktober 2008, LJN

‘De maatschappelijke nuttige tegenpresta-

Vonk (red.), Den Haag: Boom 2013, p.

van het niet aantonen van de leefsituatie na

BF7284.

tie’, in: Lokale verzorgingsstaat, nieuwe

47-62, 49-51.

het aanbod van een huisbezoek, Kamer-

33. CRvB 8 februari 2010, LJN BL1093.

uitdagingen voor de sociale rechtsstaat, G.J.

25. Cf. G.J. Vonk, ‘Kroniek jurisprudentie

stukken II 2011/12, 31 929.

34. Rb. Zeeland-West-Brabant 25 februari

Vonk en A. Tollenaar (red.), Groningen,

werknemersverzekeringen en bijstand

29. Zie het overzicht van uitspraken over

2013, LJN BZ5171, uitgebreid becommen-

2012, p. 115-128.

2011’, Tijdschrift voor recht en Arbeid

deze problematiek in Danny Pieters and

tarieerd door A. Eleveld in aflevering 6/7

23. Het voorgestelde art. 8 lid 1 sub c luidt

2012, p. 20-25 en G.J. Vonk, Hoofdzaken

Bernhard Zaglmayer, Social security cases in

TRA, 2013.

slechts: ‘het opdragen van een tegenpresta-

zekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2013,

Europe: national courts, Antwerp 2006.

35. Supreme Court 30 October 2013, UKSC

tie als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder

hoofdstukken 13 en 14.

30. EHRM 26 februarie 1997, J.H. Talmon

68 | UKSC 2013/0064.

c’. Daar moet dus een verordening over

26. Voor de situatie in het VK zie Grainne

vs. Netherlands, Application No. 30300/96

36. BSG 16 Dezember 2008 AZ: B 4 AS

worden gemaakt. Geen woord over de

McKeever, ‘Balancing rights and responsibi-

en meer recentelijk EHRM 4 mei 2010,

60/07 R.

rechten van de bijstandsontvangers.

lities: the case of social security fraud’,

Schuitemaker vs. the Netherlands, Applica-

37. Download in de Engelse taal: http://

24. Zie hierover onder meer Albertjan

Journal of Social Security Law 2009.

tion no. 15906/08.

www.usoud.cz/fileadmin/user_upload/

Tollenaar en Gijsbert Vonk, ‘Maatwerk,

27. Zie de CRvB zaken van 11 April 2007 ,

31. EHRM 23 november 1983, Van der

ustavni_soud_www/Decisions/pdf/Pl_

ontschotting en soberheid, uitdagingen

onder andere LJN BA2447.

Mussele vs. Belgium, Application No.

US_1-12.pdf.

voor het (bestuur)srecht’ in: Bouwplaats

28. De officiële titel luidt: een regeling in de

9819/80, par. 34.


101

Focus

van gedwongen arbeid, het verbod op verplichte arbeid van art. 4 EVRM, het ESH en het grondrecht der sociale zekerheid van de Tsjechische grondwet. De uitspraak van het Hof is zeer kritisch, compromisloos en uniek in zijn soort. De Tsjechische variant van de maatschappelijk nuttige tegenprestatie nodigde hiertoe ook wel uit. Iedereen die langer dan drie maanden werkloos was, moest meedoen aan verplicht werk. Bij weigering volgde uitschrijving uit het werkloosheidsregister met als gevolg een volledig verval van het recht op een werkloosheiduitkering. Behalve in geval van een dringende reden, had de uitkeringsgerechtigde geen enkele zeggenschap over het werk en de omstandigheden waaronder het moest worden uitgevoerd. Deze onbarmhartige houding ten opzichte van uitkeringsgerechtigden, ging het Constitutionele Hof duidelijk te ver: ‘the state treats them in the same manner as persons sentenced for a crime, only for the reason that they became unemployed and are exercising their legal rights, without violating any legal obligation. Therefore, the obligation to accept an offer of public service does not serve to limit social exclusion, but to intensify it, and it can cause those performing it, whose work has the same elements externally (for other people) as serving a sentence, humiliation to their personal dignity.’ De beslissing van de Tsjechische rechter is alleszins lezenswaardig. Alle mogelijke aspecten die kleven aan de verplichte tewerkstelling passeren de revue: de bijzondere aard van de arbeidsverhouding, het risico van willekeur, het toevallige karakter van de beschikbare werkzaamheden en de vraag of het werk nodig is ‘om werkervaring op te doen’. Daarbij wordt de vloer aangeveegd met menig argument waarmee de noodzaak van de verplichte activiteiten (ook hier te lande) aan de man werd gebracht. Je vraagt je af hoe het Tsjechische Hof zou hebben aangekeken tegen onze maatschappelijk nuttige tegenprestatie en de equivalenten daarvan in Duitsland en het Verenigd Koninkrijk. Zouden ze de toets der kritiek doorstaan? Het ein-Euro-job-stelsel waarschijnlijk wel, gegeven het strikte wettelijke kader voor de bijstandsontvangers. Waarschijnlijk zou hetzelfde gelden voor het Britse Mandatory Work Activity vanwege de korte duur van het verplichte werk (niet langer dan één maand voor 30 uur per week). Maar wat te denken van onze maatschappelijk nuttige tegenprestatie die mag worden opgelegd voor onbepaalde tijd, zonder dat enig zicht bestaat op een behoorlijke regulering van de rechten van de bijstandsontvangers? Wat we kunnen leren van het Tsjechische Hof is dat verplichte werkprogramma’s goed gereguleerd moeten worden. Het werk mag niet vernederend zijn, er moet

102


sprake zijn van een zekere keuzevrijheid, het moet tegemoet komen aan de ontwikkeling van de uitkeringsgerechtigde, er moet rekening worden gehouden met de krachten en bekwaamheden van een persoon, het werk mag niet indruisen tegen iemands levensovertuiging, de arbeidsomstandigheden moeten zijn gewaarborgd enz. Dit soort kwesties moeten geregeld worden bij wet als tegenhanger van de plicht die wordt opgelegd. De rechten mogen niet louter worden opgenomen in interne instructies zoals het geval is in het Verenigd Koninkrijk en helemaal niet ongeregeld gelaten worden, zoals in ons land tot dusver gebeurt.

Het zijn lessen zoals deze die op perfecte wijze illustreren op welke manier de rechter tegenwicht kan bieden aan de spiraal van strenger wordende verplichtingen en sancties 6. Afsluiting In deze bijdrage is ingegaan op de trend om steeds strengere verplichtingen en sancties in te voeren in de sociale zekerheid. Ik betoogde dat deze trend kritisch moet worden bezien omdat hij de balans tussen rechten en verplichtingen verstoort en de verheffende functie van de sociale zekerheid ondermijnt. Rechters spelen een belangrijke rol in het bewaken van de rechten- en plichtenbalans. Wij hebben hiervan voorbeelden gezien uit Nederland, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk. De kampioen van alle rechters is echter het Tsjechische Constitutionele Hof dat in november 2012 de weg bereidde voor een meer fundamentele, constitutionele benadering van het vraagstuk van de opkomst van de ‘repressieve verzorgingsstaat’. De term repressieve verzorgingsstaat heb ik alleen maar gebruikt in de titel en duikt nu weer mee op in deze afsluiting. Elders in de bijdrage heb ik hem zorgvuldig vermeden. Het is een teaser, een rode lap voor een boze stier. De repressieve verzorgingsstaat, wat is dat eigenlijk? Hebben we die nu wel of niet? Wakker worden! Iedereen in de gordijnen! Het kan geen kwaad zo nu en dan bij dit soort vragen stil te staan.

Praktijk

81

Een nadere inkleuring van achter de schermen van de Nationale ombudsman Alex Brenninkmeijer1 In de vorige aflevering stond een artikel van Marc Hertogh waarin hij een analyse gaf van het werk van de Nationale ombudsman. Zijn conclusie was dat Brenninkmeijer de Nationale ombudsman succesvol op de kaart heeft gezet, maar dat door zijn succes als ‘belangenbehartiger’ en ‘criticaster’, zijn werk als ‘kwaliteitsbewaker’ steeds meer onder druk is komen te staan. Brenninkmeijer voorziet deze analyse van een nadere inkleuring.

D

e analyse van Marc Hertogh uitgaande van verschillende rollen van de Nationale ombudsman als belangenbehartiger, kwaliteitsbewaker en criticaster leidt tot een gedegen beeld van het werk van de ombudsman. Ik ben het met hem eens dat het moeilijk meetbaar is of het werk van de Nationale ombudsman in het algemeen bijdraagt tot meer vertrouwen van de burger. Maar in veel concrete zaken lukt het om de verhoudingen tussen overheid en burger te verbeteren.2 Wat ik ervaren heb is dat veel burgers vertrouwen hebben in de ombudsman als laatste strohalm. Dat is op zich belangrijk, zeker in een tijd dat met enige argwaan tegen de Haagse instituties aangekeken wordt. Daarom kan het geen kwaad als de ombudsman tegendruk geeft tegen de waan van de dag, die leidt tot wetsvoorstellen zoals een burkaverbod. Bij lezing van de analyse van Hertogh viel mij op dat sommige onderwerpen vanuit het externe perspectief van een wetenschapper minder zichtbaar zijn omdat ze zich deels achter de schermen voltrekken. Daarom geef ik een nadere inkleuring van zijn analyse.

Criticaster Als het gaat om de verhouding tot ‘de politiek’ dan lijkt het erop of de rol van criticaster afbreuk doet aan effectiviteit. Marc Hertogh stelt: ‘Om zaken voor elkaar te krijgen is hij daarom, in het uiterste geval, afhankelijk van de steun van de Tweede Kamer. Echter, door de manier waarop hij zijn rol als “criticaster” invult, staat die relatie behoorlijk onder druk. Hierdoor wordt het voor de Nationale ombudsman lastiger om als effectieve “belangenbehartiger” op te treden en om zo een bijdrage te leveren aan het herstel van het vertrouwen in de overheid. Anders gezegd: “de burger heeft niets aan een Ombudsman op wiens aanbellen bij het Binnenhof niet wordt

opengedaan”.’ De vraag is echter in hoeverre de effectiviteit van de Nationale ombudsman afhankelijk is van de Tweede Kamer of zelfs van het kabinet. Het echte ombudswerk gebeurt van dag tot dag in contact met de verschillende bestuursorganen zelf. Illustratief zijn de Belastingdienst en het UWV, die veel klachten genereren, die vaak via interventies op redelijk korte termijn opgelost worden en niet leiden tot individuele rapporten. Maar uit de stroom interventies zijn wel klachtpatronen te herkennen die tot structureel onderzoek – en daarmee tot structurele verbeteringen leiden.3 Ook is in jaarbrieven van bestuursorganen medewerking gevraagd bij het oplossen van veel voorkomende problemen die tot interventies leiden. Anders dan Marc

Het echte ombudswerk gebeurt van dag tot dag in contact met de verschillende bestuursorganen zelf files/Def%20Kamerstuk%20website.pdf.

Auteur 1. Dr. A.F.M. Brenninkmeijer was tot 1

3. De Belastingdienst: lessen uit de praktijk

januari 2014 Nationale ombudsman, is met

van de Nationale ombudsman, 2 februari

ingang van die datum lid van de Europese

2010, rapportnummer: 2010/015, http://

Rekenkamer en is medewerker van dit blad.

www.nationaleombudsman.nl/sites/ default/files/rapport2010-015_1.pdf.

Noten

Alleen het UWV kan kiezen voor een beter

2. Zie hierover het jaarverslag van 2011:

UWV, Lessen uit de interventiepraktijk van

Een vertrouwde overheid: http://jaarver-

de Nationale ombudsman, http://www.

slag.nationaleombudsman.nl/2011/sites/

nationaleombudsman.nl/sites/default/files/

jaarverslag.nationaleombudsman.nl.2011/

rapport_2011-325.pdf.


103

Praktijk

Hertogh meent, zijn het niet alleen rapporten die tot verbeteringen leiden. Voor de Belastingdienst heeft Steenbergen een uitvoerige analyse gemaakt.4 De aandacht van de Tweede Kamer voor de ombudsman bleek fragmentarisch en vaak partijpolitiek ingekleurd. Jaarverslagen werden vaak pas erg laat en soms zelfs gecombineerd over meerdere jaren behandeld, omdat de Tweede Kamer het te druk had. Ook het jaarverslag over 2012 is na vele malen uitstel anno 2014 nog steeds niet behandeld. De behandeling van het jaarverslag leidde vaak tot politiek rumoer, maar geweeklaag, zoals over bijvoorbeeld de ‘BV Brenninkmeijer’, bleek bij navraag vooral ingegeven door het feit dat bewindspersonen uit het kabinet Rutte I direct na de verkiezingen zelf tevens in de fractie zaten en inderdaad ongelukkig bleken met kritiek van de Nationale ombudsman. De scherpe toonzetting van de reactie uit de hoek van een regeringspartij bleek dus bij nader inzien een uiting van hypermonisme. Toen ik echter aan de orde stelde dat de samenwerking met V&J slecht was, had ik diezelfde middag nog een gesprek over beter contact met zowel Minister Opstelten als Staatssecretaris Teeven. Achter de schermen is bijvoorbeeld constructief vanuit V&J meegewerkt aan de overbrenging naar Nederland van een zieke gevangene uit Venezuela.5 Het is mijn ervaring geweest dat enige escalatie van de kant van de ombudsman uiteindelijk deuren juist open liet gaan. Bij de behandeling van de jaarverslagen was mijn ervaring dat veel politieke partijen vooral munitie verzamelden om de regering over concrete onderwerpen lastige vragen te stellen en structurele die uit het jaarverslag geen gevolg kregen. Lastig daarbij was dat politieke partijen bij de kritiek van de ombudsman regelmatig boter op hun hoofd hadden. Zoals een kamerlid het stelde: ‘Sinds wij in de oppositie zitten vinden we de Nationale ombudsman veel aardiger.’ Toen ik de ingewikkeldheid van bepaalde wetgeving hekelde, was een kamerlid eerlijk genoeg om op te merken: ‘maar dat waren mijn amendementen!’ Toen ik in 2012 de complexiteit van wetgeving aan de orde stelde en de Tweede Kamer voorstelde om meer op de handen te gaan zitten, leidde dat tot de ironisch gestelde vraag van een kamerlid: ‘En wat moeten we dan doen, ombudsman?’ Als het om medewerking van de Tweede Kamer voor belangrijke onderwerpen ging, dan viel het juist vaak mee. Vele malen vroeg de Tweede Kamer de Nationale ombudsman om advies (vreemdelingen, deurwaarders) of verzocht om onderzoek (ZZP-ers).6 Er is een Kinderombudsman en een Veteranenombudsman in de wet Nationale ombudsman opgenomen en recent is het Huis voor de Klokkenluiders, onder te brengen bij de Nationale ombudsman, door de Tweede Kamer omarmd. Mijn bemiddeling tussen ministerie en vakbonden voor compensatie van PTSS slachtoffers van militaire missies heeft onder druk van de Tweede Kamer geleid tot een budget van ruim 100 miljoen. Als ik bij de voorzitter van de Tweede Kamer aanklopte voor betere samenwerking, bijvoorbeeld door het vaker inschakelen van de ombudsman voor onderzoek of meer respons te krijgen op bepaalde aanbevelingen, luidde het advies om direct met fracties in de Kamer zaken te doen. Dat was de manier waarop de Kamer werkte. Als ombudsman heb ik echter nooit zaken met afzonderlijke

104


fracties gedaan, om juist afstand te houden van partijpolitiek. Mijn lijnen liepen naar de voorzitter, de vaste Kamercommissies en een kennismakingsgesprek met nieuwe fractieleiders. Ik heb wel waargenomen dat onafhankelijke instellingen bij bepaalde fracties lobbyden voor bepaalde onderwerpen, maar ik vind dat in strijd met de onafhankelijkheid. Een ombudsman mag geen lobbyist worden. De meeste bestuursorganen zoals de Belastingdienst, het UWV, de SVB, het CBR maar ook inmiddels de IGZ hebben een focus op behoorlijke behandeling. De bestuursorganen waar veel zaken spelen krijgen sinds een paar jaar een ‘jaarbrief’ bij het jaarverslag waarin concrete verbeterpunten staan, die veelal tot actie leiden.7 Als Nationale

Ministeries in Den Haag zijn veel geslotener en zien soms zelfs de Nationale ombudsman als vijand ombudsman was ik vele malen te gast bij managementbijeenkomsten gericht op vernieuwing van de uitvoeringspraktijk. Het bureau heeft ook tientallen toegespitste cursussen over de behoorlijkheid in de praktijk gegeven. De verhouding met de leiding van deze organisaties was soms wel spannend maar is over het geheel genomen goed tot zeer goed. Als ik uiteindelijk in een lastige zaak zelf belde, vond ik steeds een aandachtig luisterend oor en bereidheid om tot oplossingen te komen. Wel blijkt dat de ministeries in Den Haag veel geslotener zijn en soms zelfs de Nationale ombudsman als vijand zien. VWS was erg ongelukkig met de hoorzitting over de Q-koorts en stelde zich zeer defensief op, bij V&J bleek weinig behoefte aan rapporten over vreemdelingendetentie of medische zorg voor vreemdelingen. Defensie was uiterst traag met invoering van de wetgeving inzake de Veteranenombudsman. I&M (Rijkswaterstaat) wilde geen concrete oplossingen bieden voor burgers die knel kwamen te zitten door langdurige besluitvorming over infrastructuur. I&M wilde geen bemiddeling in de zaak Chipshol. SZW was bij de vermeende massale fraude van ZZP-ers halsstarrig in het toegeven van het ongelijk en SZW staat ook niet open voor de kritiek op de effecten van het zeer rigide sanctiestelsel dat onder Rutte I is ingevoerd. Een verhaal apart is de politieorganisatie vóór totstandkoming van de Nationale politie die door Yvonne van der Vlugt onderzocht is.8 Het bleek in het verleden erg moeilijk om 28 korpsen te beïnvloeden als het om de behoorlijkheid gaat. Ieder rapport kon als incident worden afgedaan. Met de Nationale politie valt inmiddels beter zaken te doen, zij het dat in de aard van de politieorganisatie besloten ligt dat veelal defensief gereageerd wordt, zeker bij incidenten. De politie denkt vrij sterk in goed/ fout, niet-strafbaar/wel-strafbaar. Dan is het lastig om een discussie aan te zwengelen over professionaliteit. Wat niet-strafbaar is kan immers professioneel gezien erg

De laagst gewaardeerde ervaring die een burger met de overheid kan hebben blijkt een klacht- of bezwaarprocedure onverstandig blijken te zijn. Inmiddels is met de korpsleiding constructief overleg, bijvoorbeeld naar aanleiding van het onderzoek op eigen initiatief over politiegeweld. De conclusies uit het rapport werden breed gedeeld in de politieorganisatie en veel aanbevelingen uit het rapport werden overgenomen. Het blijft wel moeilijk want ons oordeel dat een klap in het gezicht slechts als noodweer voor kan komen, leidde tot het grommende commentaar uit de korpsleiding dat een voetbalhooligan zo nodig toch een stoot voor zijn hersens moet krijgen. Bij zo’n reactie past de vraag van Marc Hertogh of de Nationale ombudsman steeds effectief is.

Kwaliteitsverbetering Heeft de Nationale ombudsman bij kunnen dragen tot kwaliteitsverbetering van de overheid? Het antwoord op die vraag verschilt per overheidsorganisatie. Kijkend bijvoorbeeld naar de IND is het aantal klachten over de periode van 2005 tot nu teruggelopen van 1240 tot minder dan 200, omdat de IND veel geleerd heeft van klachten van burgers. Deze kentering is ingetreden door intensieve bemoeienis van de Nationale ombudsman met onder andere het niet nakomen van rechterlijke uitspraken door de IND en door aandacht te vragen voor informele klachtbehandeling door de IND zelf. De toenmalige directeur Veld heeft de Nationale ombudsman uitgenodigd bij zijn klachtbehandelaars om deze omslag naar informele klachtbehandeling te ondersteunen. Het beeld van afnemende klachten is zichtbaar bij veel meer overheidsorganisaties die langs de lijnen van het project Prettig contact met de overheid van het Ministerie van BZK kiezen voor direct persoonlijk contact na ontvangst van klachten en bezwaren.9 Als Nationale ombudsman heb ik dit project dat gebaseerd is op een vertaling van de uitgangspunten van procedurele rechtvaardigheid naar de uitvoeringspraktijk gesteund, omdat dit een effectieve manier bleek om de behoorlijkheidsnormen in de praktijk te laten doorwerken. Ook hebben we aandacht

gevraagd voor verbetering van de ketensamenwerking. Het jaarverslag van 2008 over ‘De burgers in de ketens’ vormde aanleiding voor een symposium over dat onderwerp aan de hand van concrete cases van gebrekkige ketensamenwerking.10 Voor het samenwerkingsverband van uitvoeringsorganisaties – de Handvestgroep – vormde dat aanleiding om structureel meer aandacht aan ketensamenwerking te besteden. Leidde dit initiatief en ‘prettig contact met de overheid’ tot een betere kwaliteit? Over de jaren 2008, 2009 en 2010 heeft BZK TNS NIPO onderzoek laten doen en de resultaten bleven toen stabiel op een niveau van 6,9 wat betreft waardering door burgers voor het functioneren van individuele bestuursorganen. Dit onderzoek was gebaseerd op levensgebeurtenissen, zoals werkloos raken, trouwen, tijdelijk naar het buitenland gaan, met pensioen gaan, enzovoort. De waardering voor de samenwerking van overheidsorganisaties was zelfs lager 6,6 - 6,7. In 2013 hebben wij dit onderzoek op gelijke wijze door TNS NIPO laten herhalen. De waardering van burgers blijkt tot 7,1 gestegen. Dat is een significante stijging. Ook de ketensamenwerking wordt significant beter gewaardeerd op een 6,8.11 Opmerkelijk genoeg blijkt de laagst gewaardeerde ervaring die een burger met de overheid kan hebben een klacht- of bezwaarprocedure. Daarom sluit de informele aanpak van klachten bezwaarprocedures nauw aan bij de beleving van burgers. Bij de stijgende waardering van burgers voor dagelijkse ervaringen zullen ongetwijfeld meer factoren een rol spelen. Maar als de vraag wordt gesteld of het werk van de ombudsman bijdraagt tot een betere kwaliteit van de dienstverlening, dan ben ik geneigd om te zeggen: ‘Het lijkt er wel op’. En daar ben ik blij mee.

4. A.K.J.M. van Steenbergen, Legitimiteit

7. http://jaarverslag.nationaleombudsman.

en fiscale rechtshandhaving, juridische en

nl/jaarbrieven.

sociaalwetenschappelijke aspecten,

8. Y.M. van der Vlugt, De Nationale

Utrecht: Belastingdienst 2013, p. 100. Zie

ombudsman en behoorlijk politieoptreden.

ook: A.F.M. Brenninkmeijer, ‘Belastingdienst

Den Haag: Boom Lemma uitgevers 2011.

in evenwicht met de burger’, Weekblad

9. http://prettigcontactmetdeoverheid.nl/.

voor Fiscaal recht, 2013, p. 578-586.

10. http://www.nationaleombudsman-


nieuws.nl/jaarverslag-2008/de-burger-in-

nieuws.nl/nieuws/2013/ombudsman-inge-

de-ketens-0.

nomen-met-opvolgen-aanbeveling-wots.



nieuws.nl/nieuws/2013/tevredenheid-bur-

nieuws.nl/nieuws/2012/onrecht-zzpers-na-

gers-over-overheidsdienstverlening.

lange-tijd-rechtgezet.


105

opinie

82

Komende klachtwet gezondheidszorg Ondoordacht én onrechtmatig Jos Dute en Lana van de Laar1 De komende Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg is niet alleen ondoordacht, zij is ook in strijd met het EVRM. Een geschilleninstantie, ingesteld door organisaties van cliënten en zorgaanbieders en erkend door de minister, voldoet niet aan de eisen die art. 6 EVRM stelt. Het is zaak dat de Eerste Kamer, als chambre de reflexion, het wetsvoorstel nog eens goed tegen het licht houdt.

0

p dit moment behandelt de Eerste Kamer het voorstel van Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz). Het is de bedoeling dat deze wet de huidige Kwaliteitswet zorginstellingen en de Wet klachtrecht cliënten zorgsector (Wkcz) gaat vervangen. Ofschoon ook over het ‘kwaliteitsdeel’ van de komende wet het nodige te zeggen valt, beperken wij ons hier tot het ‘klachtenen geschillendeel’. De Wkkgz beoogt zowel de klachtopvang in de zorg als de afwikkeling van medische schadeclaims te verbeteren. Zorgaanbieders worden verplicht zich aan te sluiten bij een externe, door representatieve organisaties van clienten en zorgaanbieders in te stellen en door de minister te erkennen, geschilleninstantie. Die kan zowel klachten als schadeclaims tot € 25 000 afhandelen en beslist bij wege van bindend advies. De externe geschilleninstantie lijkt te zijn geïnspireerd door de huidige Geschillencommissie Zorginstellingen, waar veel zorginstellingen bij aangesloten zijn en die schadeclaims tot € 5 000 – maar geen klachten – kan afhandelen. De huidige klachtwet verplicht zorginstellingen en individuele beroepsbeoefenaren in de gezondheidszorg tot het zelf instellen van c.q. het zich aansluiten bij een klachtencommissie. Deze commissies hebben tot taak een (nietbindend) oordeel te geven over uitingen van onvrede (klachten), en daaraan zo nodig aanbevelingen te koppelen. Dit systeem wordt losgelaten. Slechts een beperkt aantal klachten bereikt namelijk de klachtencommissie. Gaandeweg is duidelijk geworden dat patiënten vooral behoefte hebben aan laagdrempelige en informele vor-

De voorgenomen wet zal de toetsing in Straatsburg niet doorstaan

106


men van klachtopvang. De Wkkgz verplicht de zorgaanbieder daarom om over een (of meerdere) klachtenfunctionaris(sen) te beschikken. Dat is een goede zaak, want klachten kunnen het beste zo eenvoudig mogelijk worden afgehandeld. In de praktijk hebben klachtenfunctionarissen dan ook hun waarde bewezen. Is de patiënt niet tevreden over de klachtafhandeling door de zorgaanbieder, dan kan hij zich wenden tot de externe geschilleninstantie. Daar kan hij ook terecht voor de afhandeling van medische schadeclaims. Deze procedure is veel eenvoudiger dan die ten overstaan van de burgerlijke rechter (kortere duur, goedkoper en waarschijnlijk ook een lichtere bewijslast). Ook dat is winst, in elk geval voor de patiënt. De Wkkgz gaat ons dus de verplichte klachtenfunctionaris en een vereenvoudigde afhandeling van medische schadeclaims (tot € 25 000) brengen. Veel meer positiefs valt over de komende wet helaas niet te zeggen. Integendeel, het wetsvoorstel is in de literatuur buitengewoon kritisch onthaald. Niet zonder gevoel voor understatement merkt Kastelein op dat ‘de regeling in zijn totaliteit niet als een vooruitgang kan worden gezien’.2 In haar ogen gaat de wetgever in de Wkkgz volstrekt voorbij aan de uitgangspunten van een adequate klachtenbehandeling. Zij hekelt verder het feit dat ‘het raamwerk van de klachtencommissies dat sinds de invoering van de Wkcz in 1995 is opgezet volledig wordt losgelaten’. Weliswaar zal het de zorgaanbieder nog steeds vrij staan om voor de eigen instelling of beroepsgroep een klachtencommissie in het leven te roepen, de termijn voor het afhandelen van klachten (maximaal tien weken) maakt een behoorlijke klachtbehandeling in feite onmogelijk.3 De Wkkgz maakt verder geen onderscheid tussen klachten en schadeclaims. Een klacht vraagt echter om een andere aanpak dan schadeafwikkeling. Veel klagers zijn verder niet uit op schadevergoeding. Zij willen erkenning van hun bezwaren en voorkomen dat anderen hetzelfde overkomt. Het gevaar dreigt dat een klacht al spoe-

dig verwordt tot een schadeclaim, waardoor onvrede onvoldoende wordt weggenomen en het kwaliteitsdoel dat klachtrecht ook heeft, onvoldoende uit de verf komt. Deze bezwaren zijn op zichzelf al voldoende om het wetsvoorstel in deze vorm niet tot wet te verheffen. Maar er is nog een ander probleem. Anders dan voorheen zijn zorgaanbieders niet langer vrij om zich aan te sluiten bij een externe geschilleninstantie, zij zijn daartoe verplicht. En nu de Wkkgz voorschrijft dat de geschilleninstantie beslist bij wege van bindend advies (welk oordeel door de rechter hooguit marginaal kan worden getoetst), is in feite sprake van een gedwongen vorm van geschilbeslechting. In dat geval dient te zijn voldaan aan de eisen van art. 6 EVRM.4 Daarin is bepaald dat bij de vaststelling van burgerlijke rechten en plichten de oordelende instantie onafhankelijk en onpartijdig dient te zijn en bij wet moet zijn ingesteld. Een geschilleninstantie, ingesteld door

Gaandeweg is duidelijk geworden dat patiënten vooral behoefte hebben aan laagdrempelige en informele vormen van klachtopvang © Shutterstock

organisaties van cliënten en zorgaanbieders en erkend door de minister, voldoet niet aan deze eisen. Art. 6 EVRM vereist verder dat de behandeling van de zaak openbaar is, net als de uitspraak. De Wkkgz schrijft slechts voor dat de uitspraak openbaar wordt gemaakt (waarbij de klager overigens anoniem blijft). Ook andere uit art. 6 EVRM voortvloeiende eisen, zoals hoor- en wederhoor, toegang van partijen tot alle processtukken en adequate motivering

van de uitspraak, zijn in de Wkggz niet terug te vinden. De voorgenomen wet zal derhalve de toetsing in Straatsburg niet doorstaan. De komende Wkkgz is dus niet alleen ondoordacht, zij is ook in strijd met het EVRM. Het is zaak dat de Eerste Kamer, als chambre de reflexion, het wetsvoorstel nog eens goed tegen het licht houdt. Beter ten halve gekeerd dan ten hele gedwaald.

Auteurs

Laar is onlangs in Nijmegen afgestudeerd

Noten

het klachtrecht: winst of verlies?’, Tijdschrift

1. Prof. mr. J.C.J. Dute is lid van het College

als jurist en heeft onderzoek gedaan naar

2. W.R. Kastelein, ‘Klachten- en geschillenbe-

voor Gezondheidsrecht 2013, p. 449-456.

voor de Rechten van de Mens te Utrecht en

de Geschillencommissie Zorginstellingen en

handeling in de Wcz: van de drup in de regen

4. Europese Commissie voor de Rechten

hoogleraar gezondheidsrecht aan de Facul-

de komende Wkkgz.

oftewel het kind en het badwater’, Tijdschrift

van de Mens 12 december 1983, nr.

teit der Rechtsgeleerdheid van de Radboud

voor Gezondheidsrecht 2010, p. 616-623.

8588/79 en 8589/79, r.o. 30 (Bramelid &

Universiteit Nijmegen; mr. L.H.M.J. van de

3. J. Legemaate, ‘Nieuwe wetgeving over

Malmström vs. Zweden).


107

Rechtspraak

Aanbevolen citeerwijze:

Ook wordt vastgesteld dat het door individu-

lijk risico niet enkel op basis van de ernst

NJB 2014/ … (nummer uitspraak)

en uitgeoefend geweld in deze zaak heeft

van een op te leggen straf kan worden beoor-

aangetoond dat zij in staat zijn druk uit te

deeld. Vluchtgevaar dient te worden beoor-

EHRM

108

oefenen en dat collusiegevaar aanwezig is.

deeld op basis van additionele specifieke

Hoge Raad (civiele kamer)

110

Andere maatregelen zouden niet mogelijk

data die het bestaan daarvan bevestigen of

Hoge Raad (strafkamer)

118

zijn, mede vanwege het gegeven dat Vosgien

ontkrachten. Volgens het Hof heeft de natio-

Hoge Raad (belastingkamer)

123

niet gebonden is aan dwingende verplichtin-

nale rechter in deze zaak niet specifiek aan-

Afd. Bestuursrechtspraak RvS

131

gen, de exceptionele en persistente verstoring

gegeven waarom een dergelijk risico werd

Centrale Raad van Beroep

135

van de publieke orde, het trauma voor slacht-

geacht te bestaan. Bij de beslissingen ten

offers en het gevaar van vrijlating voor ten-

aanzien van vrijlating onder rechterlijk toe-

uitvoerlegging van een op te leggen straf. Een

zicht zijn algemene en abstracte redenen

latere verlenging wordt ook gebaseerd op het

gegeven, terwijl Vosgien zijn bereidheid had

risico van recidive en het gegeven dat Vos-

geuit zijn paspoort over te dragen aan de

gien de waarschuwing die hij heeft gekregen

autoriteiten en een aanbod tot arbeid en

Deze rubriek wordt verzorgd door onderzoe-

bij zijn voorwaardelijke veroordeling in 2005

bewijs dat zijn moeder in de regio woonach-

kers van de Universiteit Leiden, de VU

voor geweldpleging en diefstal niet in acht

tig is, had overlegd. Ten aanzien van het risi-

Amsterdam en de RU Nijmegen. Onder-

heeft genomen. Vosgien stelt beroep in tegen

co van recidive stelt het Hof vast dat het,

staande bewerkingen zijn verzorgd door

de voorzetting van zijn voorlopige hechtenis

onder andere voorwaarden, noodzakelijk is

Ölçer en Groothuis. (Universiteit Leiden).

en klaagt daarbij over schending van art. 5 lid

dat vluchtgevaar plausibel wordt uit de

Alle uitspraken van het EHRM staan op

3 EVRM. Hij klaagt in het bijzonder dat geen

omstandigheden van de zaak, incluis de ach-

www.echr.coe.int; een selectie verschijnt uit-

specifieke redenen zijn gegeven voor de

tergrond en persoonlijkheid van betrokkene.

eindelijk in Reports of Judgments and Decisi-

besluiten tot verlenging van zijn voorlopige

Daarbij is verwijzing naar justitiële documen-

ons. De uitspraken van kamers van het

hechtenis. Dat beroep wordt op 4 augustus

tatie niet toereikend. In dit geval stelt het

EHRM worden drie maanden na de uit-

2010 afgewezen. Vosgien wordt op 16 decem-

Hof vast dat aan deze voorwaarden niet is

spraakdatum definitief, tenzij er intern

ber 2010 in vrijheid gesteld wegens het ver-

voldaan. Het strafbaar feit waarvoor Vosgien

appel wordt ingesteld bij de Grote Kamer

strijken van de termijn van voorlopige hech-

eerder is veroordeeld, dat geleid heeft tot

van het Hof.

tenis voor aanvang van zijn berechting. Hij

oplegging van zes maanden gevangenisstraf

wordt op 21 januari 2011 veroordeeld tot zes

in een jeugdzaak, was onvoldoende vergelijk-

jaar gevangenisstraf. Daarop wordt Vosgien

baar in ernst, terwijl de feiten niet waren

wederom gedetineerd. De aanklager en mede-

vastgesteld. Vosgien heeft bij zijn verzoeken

verdachten van Vosgien stellen appel in. Op

tot vrijlating verschillende argumenten aan-

12 april 2011 wordt Vosgien’s verzoek tot vrij-

gedragen. Hij heeft aangegeven dat hij zijn

lating gehonoreerd, gelet op de door hem in

detentie heeft benut om met succes een

Artikel 5 lid 3 EVRM. Duur en gronden

voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd, door

opleiding af te ronden en zich voor te berei-

voorlopige hechtenis. Schending.

hem geboden waarborgen en de in eerste

den op een nadere opleiding waartoe hij is

aanleg opgelegde gevangenisstraf. Als voor-

toegelaten. Voorts heeft hij gesteld dat, gelet

waarden bij zijn vrijlating onder rechterlijk

op het gegeven dat hij de feiten en persoon-

toezicht worden gesteld dat hij bij zijn moe-

lijkheidselementen die door een psycholoog

der verblijft, geen contact maakt met slacht-

zijn vastgesteld heeft erkend, geen risico

offers en medeverdachten en dat hij zich elke

bestaat van recidive of dat hij druk zal uitoe-

A. Feiten

twee weken bij de politie meldt. De uitkomst

fenen op derden. Vosgien heeft zich bereid

Klager wordt op 15 september 2006, samen

van de procedure in appel is onbekend.

verklaard zijn paspoort in te leveren, zich

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

83 3 oktober 2013, appl. no. 12430/11

(EVRM art. 5 lid 3) Vosgien vs. Frankrijk

elke week te melden bij de autoriteiten en de

met andere personen, aangehouden op verdenking van onder andere ontvoering, vrij-

B. Procedure

regio niet te verlaten. Gelet op deze argu-

heidsbeneming, afpersing en (poging tot) ver-

Klager diende op 26 januari 2011 een klacht

menten is het Hof van oordeel dat de rechter

krachting. Hij wordt, samen met vier anderen,

in bij het EHRM. Hij klaagde over schending

geen concrete verklaring heeft gegeven die

op 19 september 2006 in voorlopige hechte-

van art. 5 lid 3 EVRM omdat zijn voorlopige

zou rechtvaardigen dat de persoonlijkheid

nis genomen. Zijn voorlopige hechtenis wordt

hechtenis langer heeft geduurd dan de rede-

van Vosgien aanleiding gaf voor een plausi-

tussen 5 september 2007 en 27 april 2010

lijke termijn voorzien in deze bepaling.

bel recidivegevaar. Wat betreft het collusiegevaar stelt het Hof vast dat in de nationale

meermalen verlengd. Zijn verzoeken tot vrijlating worden daarbij onder andere afgewe-

C. Uitspraak van het Hof

procedure onvoldoende is aangetoond, met

zen wegens de ernst van het delict, de nood-

(Vijfde Kamer: Villiger, Nußberger, Zupančič,

verwijzing naar specifieke omstandigheden,

zaak de identiteit van de daders vast te

Power-Forde, Potocki, Lemmens, Jäderblom)

dat sprake was van een risico van uitoefe-

stellen, de bij het delict betrokken geweldple-

Het Hof stelt vast dat in deze zaak, de natio-

ning van druk en collusie in het licht van

ging en de verstoring van publieke orde, die

nale rechter gedurende de gehele procedure

gebruikt geweld. Met betrekking tot de grond

uitzonderlijk en persistent wordt geacht. Vast-

over het algemeen de afwijzing van verzoe-

van verstoring van de publieke orde stelt het

gesteld wordt dat andere toezichtmaatrege-

ken tot vrijlating en bevelen tot voortzetting

Hof vast dat sommige delicten, wegens de

len niet toereikend zullen zijn. Bij latere ver-

van voorlopige hechtenis heeft gebaseerd op

specifieke ernst daarvan en de reactie van

lengingen wordt verwezen naar de noodzaak

(1) vluchtgevaar; (2) recidive en collusiege-

het publiek daarop, sociale wanorde kunnen

om de betrouwbaarheid en veiligheid van het

vaar en (3) ernstige verstoring van de publie-

veroorzaken die voorlopige hechtenis gedu-

mondelinge adversaire debat waarin de feiten

ke orde. Met betrekking tot de grond van het

rende een bepaalde periode kan rechtvaardi-

dienen te worden vastgesteld, te bewaren.

vluchtgevaar stelt het Hof vast dat een derge-

gen. Dit element kan derhalve onder uitzon-

108


Rechtspraak

derlijke omstandigheden in aanmerking

A. Feiten

C. Uitspraak van het Hof

worden genomen als grond voor voorlopige

Delfi AS is de eigenaar van Delfi, een

(Eerste Kamer: Berro-Lefèvre (president),

hechtenis binnen het Verdrag, voor zover in

nieuws-site in Estland. Het betreft een van

Steiner, Hajiyev, Lazarova Trajkovska,

het nationale recht verstoring van de publie-

de grootste nieuws-portals van het land. Del-

Laffranque, Turković, Dedov)

ke orde door een gepleegd strafbaar feit als

fi AS heeft daarnaast ook nieuws-sites in

Tussen partijen is niet in geschil dat de uit-

concept wordt erkend. Het kan evenwel niet

Letland en Litouwen. In januari 2006 publi-

spraken van de nationale gerechten over de

relevant en toereikend worden geacht wan-

ceerde Delfi een nieuwsbericht over een fer-

aansprakelijkheid van klager een beperking

neer voorlopige hechtenis wordt gebaseerd

ry-maatschappij. De kern van het nieuwsbe-

vormen op de vrijheid van meningsuiting.

op feiten die tonen dat vrijlating de publieke

richt was dat deze ferry-maatschappij was

Het Hof oordeelt dat deze beperking een wet-

orde zou verstoren. De voortzetting van voor-

afgeweken van zijn gebruikelijke vaarroute

telijke basis heeft in het Burgerlijk Wetboek

lopige hechtenis kan enkel legitiem worden

en daarbij ijs had gebroken op plaatsen waar

(deel Algemene Beginselen) en in de Obligati-

geacht indien de publieke orde daadwerkelijk

zogeheten ‘ijs-routes’ (publieke wegen op het

ons Act van Estland.

in gevaar blijft. Voortzetting van voorlopige

ijs) naar enkele eilanden hadden kunnen

Ten aanzien van het argument van klager dat

hechtenis kan niet worden gebruikt ter anti-

worden aangelegd. Als gevolg hiervan was

zijn aansprakelijkheid wordt beperkt door de

cipatie op een gevangenisstraf. Het Hof is

de openstelling van deze ijs-routes – een

EU Richtlijn inzake Elektronische Handel

van oordeel dat in deze zaak, een dergelijk

goedkopere en snellere verbinding met de

(Richtlijn 2000/31/EG) en door de Informati-

risico op ontoereikende wijze is aangetoond

eilanden – verscheidene weken vertraagd.

on Society Services Act, die de implementatie

door de nationale autoriteiten om de duur

Onder het nieuwsbericht konden lezers com-

van deze Richtlijn in Estlands recht vormt,

van de voorlopige hechtenis van Vosgien te

mentaren (‘comments’) toevoegen. De toege-

stelt het Hof voorop dat de nationale gerech-

rechtvaardigen. Nationale gerechten hebben

voegde comments waren zichtbaar voor

ten hebben geoordeeld dat de activiteiten

zich beperkt tot abstracte verwijzing naar de

andere bezoekers van de site. Veel lezers

van klager niet onder de reikwijdte van de

ernst van de beschuldigingen en de versto-

schreven comments met beledigingen voor

Richtlijn en deze nationale wet vielen. Het

ring van de publieke orde, zonder de zeker-

en bedreigingen aan de eigenaar van de fer-

Hof overweegt dat het niet zijn taak is om de

heid en karakter van de dreiging voor de

ry-maatschappij.

plaats van de nationale gerechten over te

publieke orde te onderbouwen en zonder

De ferry-eigenaar begon in 2006 een civiel-

nemen en dat het de taak van de nationale

specifiek aan te geven hoe de vrijlating van

rechtelijke procedure tegen Delfi AS bij de

autoriteiten, in het bijzonder de nationale

Vosgien tot verstoring zou leiden. In ieder

rechtbank van Harju. De rechtbank oordeelde

gerechten, is om vraagstukken van interpre-

geval kan de ernst van verstoring van de

dat Delfi AS niet aansprakelijk was voor de

tatie van nationale wetgeving op te lossen.

publieke orde in zichzelf een lange voorlopi-

comments van de readers onder het nieuws-

Het Hof overweegt voorts dat zijn taak

ge hechtenis niet rechtvaardigen. Het Hof

bericht en wees de eis van de eigenaar van

beperkt is tot het vaststellen of een zodanige

komt aldus tot het oordeel dat de in deze

de ferry-maatschappij (hierna: L.) af. In hoger

interpretatie verenigbaar is met het EVRM.

zaak door rechterlijke autoriteiten gegeven

beroep werd het vonnis van de rechtbank

Het Hof stelt vast dat de inbreuk op de vrij-

redenen niet toereikend waren om de voorlo-

van Harju vernietigd door het gerechtshof

heid van meningsuiting strekt tot het legi-

pige hechtenis van Vosgien gedurende vier

van Tallinn en werd de zaak terugverwezen

tieme doel van het beschermen van de rech-

jaren en drie maanden te rechtvaardigen en

naar de rechtbank van Harju. In de uitspraak

ten van anderen. Ten aanzien van de vraag of

dat art. 5 lid 3 EVRM is geschonden.

na terugverwijzing oordeelde de rechtbank

de beperking noodzakelijk in de democrati-

dat het nieuwsbericht zelf gebalanceerd was,

sche samenleving is stelt het Hof voorop dat

D. Slotsom

maar dat een aantal comments van lezers

niet in geschil is dat de door lezers geplaatste

Het Hof komt unaniem tot het oordeel dat

daarbij lasterlijk waren en de eer en goede

comments lasterlijk van aard waren. De par-

art. 5 lid 3 EVRM is geschonden. Eveneens

naam van L. aantastten. De rechtbank over-

tijen verschillen van mening over de vraag of

unaniem kent het Hof 8,000 Euro schadever-

woog dat de rechten van L. waren geschon-

de aansprakelijkheid van klager voor de com-

goeding toe voor immateriële schade. In deze

den en veroordeelde Delfi AS tot het betalen

ments van lezers een disproportionele

zaak heeft Vosgien ook geklaagd over schen-

van een schadevergoeding aan L. van

inbreuk vormde op de vrijheid van menings-

ding van art. 6 lid 2 EVRM. Het Hof verklaart

5000 EEK (€ 320). Dit vonnis bleef in hoger

uiting van klager. Ter beantwoording van die

deze klacht unaniem als kennelijk ongegrond

beroep bij het gerechtshof van Tallinn in

vraag analyseert het Hof vier factoren: 1) de

niet ontvankelijk.

stand. In juni 2009 verwierp de Hoge Raad

context waarin de comments zijn gemaakt, 2)

het beroep in cassatie.

de maatregelen die zijn opgelegd aan klager

84

om lasterlijke commentaren te voorkomen of

B. Procedure

te verwijderen, 3) de aansprakelijkheid van de

Op 4 december 2009 dient Delfi AS een

auteurs van de commentaren, en 4) de conse-

klacht in bij het EHRM, waarbij hij zich

quenties van de uitspraken van de nationale

beroept op art. 10 EVRM. Hij betoogt dat de

gerechten voor klager.

Artikel 10 EVRM. Aansprakelijkheid van

aansprakelijkheidstelling van hem voor com-

Met betrekking tot de context waarin de com-

nieuws-site voor comments van lezers

ments van lezers onder een artikel op zijn

ments zijn gemaakt overweegt het Hof dat,

onder nieuwsbericht. Interpretatie van

nieuws-site zijn vrijheid van meningsuiting

gelet op de inhoud van het nieuwsbericht, kla-

nationale wetgeving. Belangenafweging.

heeft geschonden. Op 11 februari 2011

ger lasterlijke comments van lezers kon ver-

Geen schending.

besluit de Kamer aan welke de zaak is toebe-

wachten en extra behoedzaam had moeten

deeld tegelijk te oordelen over de ontvanke-

zijn om te voorkomen dat het aansprakelijk

lijkheid en de inhoud van de klacht.

zou worden gesteld voor schade aan L’s reputa-

10 oktober 2013, appl. no. 64569/09

(EVRM art. 10)

tie. Over de stappen die klager heeft genomen Delfi AS vs. Estland

om lasterlijke comments te voorkomen stelt het Hof vast dat de website vermeldde dat


109

Rechtspraak

bedreigingen of beledigingen in comments

Hoge Raad (civiele kamer)

niet waren toegestaan. Ook bevatte de website

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C.

een mechanisme waarmee comments die

Lewin, lid van het Gemeenschappelijk Hof

Hoge Raad

meerdere scheldwoorden bevatten automatisch

van Justitie van het Caribische deel van het

De door het hof vastgestelde feiten laten

werden verwijderd. Voorts konden site-bezoe-

Koninkrijk. De uitspraken zijn integraal in te

geen andere conclusie toe dan dat de

kers met een enkele druk op een knop aan kla-

zien op www.rechtspraak.nl

gewraakte gedragingen van X en Smart

ger laten weten dat zij een comment beledigend of anderszins onrechtmatig vonden. Volgens de op de site aangegeven procedure

ECLI:NL:XX:2011:BU9279, zijn beantwoord.

Drinks volledig stroken met de door het

85

werden zodanige meldingen van site-bezoekers

HvJEU in zijn verklaring voor recht vermelde gedragingen. De gedragingen van X leveren derhalve geen ‘gebruik’ op in de zin van art. 5

onmiddellijk onderzocht en werden comments

20 december 2013, 08/01901

van Richtlijn 89/104/EEG (gecodificeerd in

na vaststelling van een onrechtmatige inhoud

(Mrs. E.J. Numann, C.A. Streefkerk, A.H.T.

Richtlijn 2008/95/EG van 22 oktober 2008,

terstond verwijderd. Het Hof stelt vast dat deze

Heisterkamp, C.E. Drion en G. de Groot;

PbEU L299) en daarmee evenmin in de zin

mechanismen en procedures niet hebben voor-

A-G mr. D.W.F. Verkade)

van art. 2.20 BVIE. Onderdeel I treft dus doel.

komen dat een groot aantal beledigende com-

ECLI:NL:HR:2013:2057

Het bestreden arrest kan niet in stand blijven.

ments zijn gemaakt. Ook weegt het Hof in het

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.

kader van de proportionaliteitstoets mee dat

Vervolg op HR 19 februari 2010,

Volgt vernietiging van het arrest van het hof

klager geïnteresseerd was in het aantal site-

ECLI:NL:HR:2010:BK4739, NJ 2010/113.

en van het vonnis van de rechtbank en afwij-

bezoekers en in het aantal comments, waarvan

Merkinbreuk. Gebruik. Een concurrent van

zing van de vorderingen van Red Bull.

zijn inkomsten uit reclame-boodschappen

Red Bull levert aan X lege blikjes aan, voor-

mede afhankelijk waren.

zien van tekens als Bullfighter en Pittbull.

Voorts weegt het Hof mee dat de nationale

X vult de blikjes en stelt ze weer ter

gerechten geen bevel aan klager hebben

beschikking aan de concurrent van Red

gegeven over de wijze waarop hij de rechten

Bull. Deze exporteert ze naar landen buiten

20 december 2013, 10/00642

van derden diende te respecteren. Er werden

de Benelux. Maakt X hiermee gebruik van

(Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-

geen specifieke maatregelen, zoals het eisen

de tekens en inbreuk op de merkrechten

Spapens, M.A. Loth, C.E. Drion en

van voorafgaande registratie van de identi-

van Red Bull? HR: Ontkennend.

G. Snijders; A-G mr. D.W.F. Verkade)

teit van de auteurs van de comments, aan klager opgelegd. Het Hof geeft aan dat de

86

ECLI:NL:HR:2013:2042 (Merkenrichtlijn (89/104) art. 5; BVIE art. 2.20)

ruimte die aldus aan klager is gegeven een

Vervolg op HR 28 oktober 2011,

belangrijke factor is die de ernst van de

Refresco als rechtsopvolgster van X, adv. mr.

ECLI:NL:HR:2011:BR3059, NJ 2012/604.

inbreuk op de vrijheid van meningsuiting

T. Cohen Jehoram, vs. Red Bull, adv. mr. K.

Mededinging. Slaafse nabootsing. Over-

van klager heeft gereduceerd.

Aantjes.

gangsrecht. MAG heeft ten aanzien van

Ten aanzien van de mogelijkheid voor L. om

haar zaklampen Benelux vormmerken

de auteurs van de comments zelf aansprake-

Feiten en procesverloop

gedeponeerd. Edco verkoopt ook zaklam-

lijkheid te stellen overweegt het Hof dat deze

Red Bull produceert en verhandelt een drank

pen. Art. 14 lid 8 BTMW (oud) sloot het

mogelijkheid in beginsel bestond, maar het

onder het merk Red Bull. Voor dit merk heeft

instellen van een vordering wegens oneer-

voor L. buitengewoon moeilijk zou zijn

Red Bull internationale registraties verricht,

lijke mededinging uit voor feiten die alleen

geweest de identiteit van deze auteurs vast te

met gelding voor de Benelux-landen. X heeft

inbreuk op een tekening of model inhou-

stellen, nu de meeste comments waren

in opdracht van Smart Drinks (een concur-

den. Het hof heeft geoordeeld dat in deze

gemaakt zonder registratie van de naam van

rent van Red Bull) blikjes afgevuld met fris-

zaak die uitsluiting geldt. HR: Het oordeel

de auteur. Gelet hierop was het voor L. prakti-

drank. Daartoe heeft Smart Drinks aan X

van het hof is juist.

scher om klager aansprakelijk te stellen. Met

extract van frisdranken aangeleverd en lege

betrekking tot de consequenties van de aan-

blikjes, voorzien van onder meer de tekens

(Protocol houdende wijziging van de Eenvor-

sprakelijkheidstelling voor klager, ten slotte,

Bullfighter en Pittbull. X heeft de blikjes

mige Beneluxwet inzake tekeningen of

overweegt het Hof dat de aan klager opgeleg-

gevuld met extract, water en koolzuur, geslo-

modellen van Brussel van 20 juni 2002 art.

de sanctie, de betaling van een schadevergoe-

ten en weer ter beschikking gesteld aan

IV; BTMW art. 14 lid 8 (oud); Rv art. 407 lid 2)

ding aan L. van 320 euro, relatief licht is.

Smart Drinks, die ze heeft geëxporteerd naar

Gelet op het vorenstaande oordeelt het Hof

landen buiten de Benelux.

MAG, adv. mrs. T. Cohen Jehoram en mr.

dat de oordelen van de nationale gerechten

In dit kort geding heeft Red Bull gevorderd X

Rörsch vs. Edco c.s., adv. mr. W.A. Hoyng.

dat klager aansprakelijk is voor de comments

te bevelen elk gebruik te staken van tekens

op zijn nieuws-site een proportionele inbreuk

die overeenstemmen met een aantal in de


vormt op zijn vrijheid van meningsuiting.

dagvaarding vermelde merken van Red Bull,

MAG produceert en verkoopt Mag-Lite zak-

met nevenvorderingen. Daartoe heeft zij

lampen. Zij heeft op 29 juli 1994 twee driedi-

D. Slotsom

gesteld dat X door het vullen van blikjes

mensionale Benelux vormmerken gedepo-

Het Hof constateert unaniem dat geen spra-

waarop de hiervoor genoemde tekens zijn

neerd. Edco heeft de Alu-zaklamp op de

ke is van schending van art. 10 EVRM.

aangebracht, inbreuk maakt op haar merk-

markt gebracht.

rechten. De rechtbank en het hof hebben de

In dit geding heeft MAG verbods- en schade-

vorderingen gedeeltelijk toegewezen. Bij HR

vergoedingsvorderingen ingesteld op grond

19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4739,

van onder meer ongeoorloofde mededinging

NJ 2010/113, zijn prejudiciële vragen gesteld,

(slaafse nabootsing). De rechtbank heeft de

die bij HvJEU 15 december 2011,

vorderingen grotendeels toegewezen. Het hof

110


Rechtspraak

heeft de vorderingen alsnog afgewezen. Art.

De vrouw, adv. mr. J. van Duijvendijk-Brand,

worden verbonden aan materieel gelijk te

14 lid 8 BTMW (oud), zoals dat tot 1 decem-

vs. de man, adv. mr. M.E. Bruning.

waarderen, doch formeel verschillende situaties, en om te voorkomen dat ter wille van

ber 2003 luidde, sloot het instellen van een vordering wegens oneerlijke mededinging uit


die rechtsgevolgen aan een concubinaat de

voor feiten die alleen inbreuk op een teke-

Partijen zijn in 1992 gehuwd en in januari

voorkeur zou worden gegeven boven een

ning of model inhouden. Het hof heeft

2010 gescheiden. De vrouw woont sinds in

huwelijk (Kamerstukken II 1970-1971, 10213,

geoordeeld dat in deze zaak die uitsluiting

ieder geval 1 mei 2010 samen met een ander,

nr. 16). Een concubinaat is echter juist op het

geldt. Bij HR 28 oktober 2011,

met wie zij een affectieve relatie heeft, maar

punt van de door de wetgever gegeven recht-

ECLI:NL:HR:2011:BR3059, NJ 2012/604 zijn

die nog gehuwd is.

vaardiging voor de aanvankelijk voorgestelde

prejudiciële vragen gesteld, die bij BenGH

In dit geding heeft de man verzocht voor

versie van art. 1:160 BW – de wettelijke ver-

15 februari 2013, ECLI:NL:XX:2013:BZ4231, NJ

recht te verklaren dat zijn alimentatiever-

plichting van de nieuwe echtgenoot, die de

2013/212, zijn beantwoord.

plichting met ingang van 1 maart 2010 is

verplichting van de gewezen echtgenoot ver-

geëindigd op de grond dat de vrouw is gaan

vangt – geenszins gelijk te stellen aan een

Hoge Raad

samenleven met een ander als waren zij

huwelijk of geregistreerd partnerschap. Mede

Uit de beantwoording van de prejudiciële

gehuwd. De rechtbank heeft het verzoek

gelet op de in de beschikking van 2001

vragen blijkt dat het oordeel van het hof juist

afgewezen.

genoemde, ingrijpende gevolgen van toepas-

is, zodat onderdeel III.1 faalt. Hieraan kan

Het hof heeft alsnog voor recht verklaard dat

selijkheid van art. 1:160 BW, noopt dit ertoe

niet afdoen hetgeen MAG heeft opgemerkt in

de onderhoudsverplichting is geëindigd op 1

om de bepaling op dit punt restrictief uit te

haar nadere schriftelijke toelichting. De daar-

mei 2010 en bepaald dat de vrouw de vanaf

leggen en dus ook thans te oordelen dat het

in naar voren gebrachte stellingen worden

die datum ontvangen alimentatie dient terug

samenleven met een gehuwde partner niet

verworpen op de gronden weergegeven in de

te betalen.

valt onder art. 1:160 BW zolang diens huwelijk voortduurt. De onderhavige zaak stelt de

nadere conclusie van de A-G. De nieuwe klachten die naar aanleiding van het arrest

Hoge Raad

vraag aan de orde of het bovenstaande onver-

van het BenGH alsnog bij nadere schriftelijke

Onderdeel 1 betoogt dat het hof heeft mis-

kort dient te gelden indien het huwelijk van

toelichting zijn aangevoerd, behoeven geen

kend dat art. 1:160 BW toepassing mist

de nieuwe partner van de alimentatiegerech-

behandeling, gelet op het voorschrift van art.

indien de nieuwe partner van de alimentatie-

tigde in stand wordt gehouden om de ali-

407 lid 2 Rv.

gerechtigde nog gehuwd is, waaraan niet

mentatieverplichting te laten voortduren.

Volgt in het principale beroep vernietiging

afdoet dat het huwelijk van de derde opzette-

Anders dan het hof heeft overwogen, brengt

en verwijzing en in het incidentele beroep

lijk in stand zou worden gehouden om aan-

deze omstandigheid niet mee dat een concu-

verwerping, overeenkomstig de conclusie van

spraak te kunnen blijven houden op partne-

binaat met een gehuwde partner binnen de

de A-G.

ralimentatie. Bij de beoordeling van dit

reikwijdte van art. 1:160 BW komt te vallen.

Onder 3.12.1-3.12.3 gaat de A-G in op de noot

onderdeel wordt het volgende vooropgesteld.

In deze situatie geeft nog steeds de doorslag

van J.L.R.A. Huydecoper onder het arrest van

In HR 13 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3603,

dat toepasselijkheid van art. 1:160 BW zou

het BenGH in BIE 2013, nr. 55, p. 176.

NJ 2001/586, is voor de situatie dat een ali-

leiden tot het ingrijpende gevolg dat de ali-

mentatiegerechtigde met een gehuwde derde

mentatieplicht definitief komt te vervallen,

is gaan samenwonen, overwogen dat art.

hoewel de positie van de alimentatiegerech-

1:160 BW restrictief moet worden uitgelegd.

tigde ten opzichte van de nieuwe partner

Daarbij is erop gewezen dat de toepassing

wezenlijk verschilt van die in een huwelijk.

20 december 2013, 12/02881

van deze bepaling tot gevolg heeft dat de

Een relatie van de alimentatiegerechtigde

(Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, A.H.T.

betrokkene die met een ander is gaan samen-

met een derde kan wel een rol spelen bij de

Heisterkamp, G. de Groot en M.V. Polak;

leven als waren zij gehuwd, definitief een

bepaling van de behoeftigheid. Langs deze

A-G mr. L.A.D. Keus)

aanspraak op levensonderhoud jegens de

weg kan de rechter rekening houden met de


gewezen echtgenoot verliest. Ook in eerdere

financiële omstandigheden van de nieuwe

rechtspraak met betrekking tot art. 1:160 BW

partner met wie de alimentatiegerechtigde

Einde partneralimentatieplicht. Concubinaat.

is dit wetsartikel restrictief uitgelegd, en

samenleeft. Bij het vaststellen van de alimen-

Restrictieve uitleg. HR: Indien de nieuwe

daarbij is in aanmerking genomen dat de

tatieplicht kan de rechter bovendien reke-

partner van de alimentatiegerechtigde nog

alimentatiegerechtigde geen wettelijke aan-

ning houden met omstandigheden van niet-

gehuwd is, eindigt de alimentatieverplich-

spraak op levensonderhoud krijgt jegens

financiële aard; deze kunnen meebrengen

ting niet op de voet van art. 1:160 BW, ook

degene met wie hij samenleeft als waren zij

dat het naar maatstaven van redelijkheid en

niet indien het huwelijk van de nieuwe part-

gehuwd. In verband met dit laatste verdient

billijkheid onaanvaardbaar is om van de

ner in stand wordt gehouden om de alimen-

opmerking dat het toepassingsgebied van

gewezen echtgenoot een (volledige) bijdrage

tatieverplichting te laten voortduren. Een

art. 1:160 BW zoals aanvankelijk voorgesteld,

in het levensonderhoud te verlangen. Daarbij

dergelijke relatie kan wel een rol spelen bij

was beperkt tot de situatie dat de alimenta-

verdient opmerking dat, anders dan is geoor-

de bepaling van de behoeftigheid. Bovendien

tiegerechtigde opnieuw in het huwelijk

deeld in onder meer HR 7 oktober 1994,

kan de rechter rekening houden met omstan-

treedt. De reden voor die beperking was dat

ECLI:NL:HR:1994:ZC1481, NJ 1995/61, tot die

digheden van niet-financiële aard; daartoe

de nieuwe echtgenoot wettelijk verplicht is

omstandigheden niet kan worden gerekend

kan niet worden gerekend dat de nieuwe

zijn partner ‘het nodige’ te verschaffen

dat de relatie met de nieuwe partner een

relatie een ‘grievend karakter’ zou hebben.

(Kamerstukken II 1968-1969, 10213, nr. 3, p.

‘grievend karakter’ zou hebben of als grie-

24). Vervolgens zijn bij amendement de woor-

vend zou worden ervaren door de gewezen

den ‘dan wel is gaan samenleven met een

echtgenoot. Het oordeel van het hof kan ech-

ander als waren zij gehuwd’ toegevoegd om

ter niet in de hiervoor bedoelde zin worden

te vermijden dat ongelijke gevolgen zouden

verstaan.

87

(BW art. 1:160)


111

Rechtspraak

Volgt vernietiging en verwijzing.

proceskosten deels toegewezen. De vordering

2:334u BW exclusief toepasselijk is. Opmer-

De A-G concludeert tot verwerping. Hij meent

in reconventie heeft zij afgewezen. Het hof

king verdient ten slotte dat de curator die

dat de beschikking van 2001 heroverweging

heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd

meent dat de boedel als gevolg van een split-

verdient. Hij noemt het onderscheid tussen

voor zover de curator is veroordeeld tot beta-

sing is benadeeld, onder omstandigheden

situaties waarin de alimentatiegerechtigde

ling van de gebruiksvergoeding met rente en

(mede) een vordering tot schadevergoeding

met een ongehuwde respectievelijk met een

die vordering alsnog afgewezen, en het von-

uit onrechtmatige daad kan instellen. Gezien

gehuwde partner samenleeft, ‘betrekkelijk

nis voor het overige bekrachtigd.

het voorgaande moet worden geoordeeld dat,

willekeurig’ (2.1-2.8 en 3.12-3.13).

naast de regeling voor vernietiging van een

Hoge Raad

splitsing in art. 2:334u BW, geen plaats is voor

In het principale beroep: volgens onderdeel 2

vernietiging van een splitsing door de curator

heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste

op de voet van art. 42 Fw. Het bestreden oor-

rechtsopvatting door te oordelen dat de cura-

deel is dan ook juist.

20 december 2013, 12/03271

tor, gezien art. 2:334u BW, de splitsingen niet

Nu het principale beroep moet worden ver-


met een beroep op art. 42 Fw kan vernietigen.

worpen, behoeft het verweer van Favini RE

Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders en

Art. 2:334u BW is onderdeel van de algemene

dat de curator niet-ontvankelijk is in het cas-

G. de Groot; A-G mr. L. Timmerman)

bepalingen omtrent splitsingen (art. 2:334a

satieberoep op de grond dat de procedure


e.v. BW), waarmee de Zesde Richtlijn werd

niet mede tegen Favini Nederland is gericht,

geïmplementeerd. Een splitsing in de zin van

geen behandeling. Opmerking verdient ech-

Faillissement. Samenloop. Vernietiging.

art. 2:334a e.v. BW brengt een wijziging teweeg

ter dat het verweer dat sprake is van proces-

Splitsing. Pauliana. HR: Naast de regeling

in de structuur van een rechtspersoon en gaat

suele ondeelbaarheid een verweer ten gronde

voor vernietiging van een splitsing in art.

gepaard met een overgang van vermogen

is, dat de ontvankelijkheid niet raakt.

2:334u BW, is geen plaats is voor vernieti-

onder algemene titel op een verkrijgende

In het incidentele beroep: onderdeel 3 is

ging van een splitsing door de curator op

rechtspersoon. Daarbij kunnen belangen van

gericht tegen de matiging van de proceskosten.

de voet van art. 42 Fw.

crediteuren in het gedrang komen. De wetge-

De klachten gaan eraan voorbij dat Favini RE

ver heeft art. 2:334a e.v. BW zo opgezet dat de

naar het oordeel van het hof niet had voldaan

kans dat een splitsing aan vernietiging bloot-

aan haar stelplicht door onvoldoende onder-

staat zoveel mogelijk is beperkt, waarbij in

scheid te maken tussen de buitengerechtelijke

Mr. Ph.W. Scheurs q.q., curator in het faillis-

aanmerking is genomen dat de gevolgen van

kosten en proceskosten. De omstandigheid dat

sement van Favini Meerssen, adv. mrs. P.J.M.

vernietiging van een splitsing zeer ingrijpend

vergoeding van bedongen gerechtelijke en bui-

von Schmidt auf Altenstadt en A. Knigge, vs.

zijn (Kamerstukken II, 1995/96, 24702, B, p. 7).

tengerechtelijke kosten wordt gevorderd, belet

Favini RE, adv. mrs. R.J. van Galen en

Daarom biedt art. 2:334u BW slechts beperkte

de rechter niet om bij het gebruik van de mati-

F.E. Vermeulen.

mogelijkheden om een splitsing te vernieti-

gingsbevoegdheid van art. 242 Rv onderscheid

gen. De vernietigingsmogelijkheden van art.

te maken tussen beide soorten kosten en te


42 Fw zijn aanzienlijk ruimer dan de vernieti-

oordelen dat in dat opzicht onvoldoende is

Favini RE is opgericht bij (af)splitsingen bin-

gingsmogelijkheden van art. 2:334u BW. Een

gesteld. Het bestreden oordeel geeft dan ook

nen het Favini-concern op 29 en 30 decem-

vernietiging op de voet van art. 42 Fw kan

niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ver-

ber 2005. Favini RE heeft in het kader van

immers buitengerechtelijk plaatsvinden, is

der is het bestreden oordeel verweven met

splitsing de eigendom van het bedrijfspand

niet beperkt tot de in art. 2:334u BW omschre-

waarderingen van feitelijke aard die in cassatie

van Favini Meerssen verkregen (boekwaarde

ven situaties en is niet gebonden aan de ter-

niet op juistheid kunnen worden onderzocht,

€ 8.530.000) en een schuld (ten bedrage van

mijn van zes maanden. Wanneer zou worden

en is het niet onbegrijpelijk.

€ 8.529.999) van Favini Meerssen aan Favini

aangenomen dat een splitsing door de curator

Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-

Nederland. Per 1 januari 2006 heeft Favini RE

ook op de voet van art. 42 Fw kan worden ver-

sie van de A-G.

het bedrijfspand verhuurd aan Favini Meers-

nietigd, zou de specifieke norm van art.

De A-G beoordeelt onderdeel 2 over de samen-

sen. Op 18 april 2008 is Favini Meerssen fail-

2:334u BW dan ook onaanvaardbaar worden

loop van art. 2:334u BW (splitsing) en art. 42

liet verklaard. De curator heeft de huurover-

doorkruist. De strekking van beide normen

Fw (pauliana) onder 3.5-3.17. Hij meent dat

eenkomst opgezegd tegen 31 januari 2009.

(bescherming van schuldeisers tegen rechts-

de curator een aandeelhoudersbesluit tot

Bij brief van 30 maart 2009 aan Favini RE

handelingen waardoor schuldeisers worden

splitsing met behulp van art. 42 Fw wel kan

heeft de curator op grond van art. 42 Fw de

benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden) is

vernietigen en dan de rechter kan verzoeken

nietigheid van de splitsingen ingeroepen.

immers dezelfde, maar de wijze waarop de

de splitsing zelf te vernietigen (3.15). Onder

In dit geding heeft Favini RE gevorderd dat

bescherming plaatsvindt, de voorwaarden die

4.6-4.7 bespreekt hij de rechterlijke bevoegd-

de curator wordt veroordeeld tot betaling van

in dit verband worden gesteld, het tijdsbestek

heid tot kostenmatiging.

onder meer achterstallige huur en een

waarbinnen de vernietiging mogelijk is en de

gebruiksvergoeding voor de periode na 31

bescherming van derden in dit verband, is in

januari 2009, alsmede vergoeding van volle-

art. 2:334u BW telkens anders geregeld dan in

dige kosten van rechtsbijstand. De curator

art. 42 Fw. Omdat door toepassing van art. 42

heeft in reconventie gevorderd dat voor recht

Fw in gevallen als de onderhavige deze speci-

20 december 2013, 12/04282

wordt verklaard dat de splitsingen terecht

fieke regels zouden kunnen worden ontgaan,

(Mrs. E.J. Numann, C.A. Streefkerk,

buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans

zou aldus afbreuk worden gedaan aan de

M.A. Loth, G. de Groot en M.V. Polak;

dat deze worden vernietigd, met nevenvorde-

rechtszekerheid die de regeling voor vernieti-

A-G mr. F.F. Langemeijer)

ringen. De rechtbank heeft in conventie de

ging van een splitsing in art. 2:334u BW


gevorderde hoofdsom grotendeels toegewe-

beoogt te dienen. Daarom moet worden

zen, en de kosten van rechtsbijstand en de

geoordeeld dat de specifieke norm van art.

88

(Fw art. 42; BW art. 2:334u)

112


89

Rechtspraak

Taakverdeling burgerlijke rechter en straf-

de ontvankelijkheid van een vordering tot

16 april 2007. De rechtbank heeft het beroep

rechter. Ter incasso van een geldboete doet

het opleggen van een verbod tot het leggen

op verjaring verworpen. Het hof heeft het

het OM beslag leggen op een bankrekening

van beslag bij de burgerlijke rechter in de

beroep op verjaring alsnog gehonoreerd en

waarop de veroordeelde slechts het bedrag

weg staat.

de vordering afgewezen.

van de beslagvrije voet ontvangt. De veroor-


deelde entameert een civiel kort geding.

sie van de A-G.

Hoge Raad

HR: Het strafvorderlijk verzet is een met

De A-G geeft in 2.1-2.6 een resumé van de

Het middel werpt een vraag op van uitleg

voldoende waarborgen omklede rechtsgang,

regeling van de incasso van geldboetes.

van art. 32 lid 2 en 3 CMR, derhalve van een-

die aan de ontvankelijkheid bij de burgerlijke rechter in de weg staat.

vormig privaatrecht, die dient te worden

90

(Sv art. 575 lid 3, 576 lid 6)

beantwoord aan de hand van de maatstaven van de art. 31 en 32 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei

20 december 2013, 12/04360

1969 (Trb. 1972, 51, en 1985, 79). Blijkens de

X (de strafrechtelijk veroordeelde), adv. mr.


preambule van de CMR hebben de verdrag-

K. Aantjes, vs. de Staat der Nederlanden, adv.

Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T.

sluitende Staten met de opstelling van de

mr. J.W.H. van Wijk.

Heisterkamp en M.V. Polak; A-G mr. P. Vlas)

verdragsregeling beoogd de voorwaarden van


de overeenkomst tot internationaal vervoer


van goederen over de weg, in het bijzonder

X is strafrechtelijk veroordeeld tot een geld-

CMR. Internationaal vervoer over de weg.

wat betreft de voor dit vervoer te gebruiken

boete van € 20.000. Het Openbaar Ministerie

Verjaring. Schorsing. Stuiting. Op 29 decem-

documenten en de aansprakelijkheid van de

heeft een dwangbevel uitgevaardigd en der-

ber 2005 wordt een lading afgeleverd in

vervoerder, ‘op eenvormige wijze te regelen’.

denbeslag laten leggen op de bankrekening

beschadigde staat. Bij brief van 2 januari

Voorwerp en doel van de CMR is derhalve de

van X.

2006 stelt de ladingbelanghebbende de ver-

eenmaking van het privaatrecht op het ter-

In dit kort geding heeft X opheffing van het

voerder aansprakelijk. Bij brief van 30 juni

rein van het internationaal wegvervoer.

beslag, terugbetaling van de geïnde bedragen

2006 wijst de vervoerder de aansprakelijk-

Voorts is met de korte verjaringstermijn van

en een verbod om opnieuw op deze rekening

heid van de hand. Bij brieven van 29 augus-

art. 32 CMR onder meer beoogd partijen in

beslag te leggen gevorderd, stellende dat het

tus 2006 en 16 april 2007 brengt de lading-

de transportsector rechtszekerheid te ver-

beslag onrechtmatig is, omdat hij als gevolg

belanghebbende stuitingsverklaringen uit.

schaffen. De transportsector is gebaat bij kor-

van een eerder gelegd executoriaal derdenbe-

HR: Art. 32 lid 2 en 3 CMR dienen aldus te

te verjaringstermijnen, omdat deze een snel-

slag onder de Sociale Dienst slechts het bedrag

worden uitgelegd dat de brieven van 29

le afhandeling van lopende geschillen

van de ‘beslagvrije voet’ op deze rekening ont-

augustus 2006 en 16 april 200 niet ertoe

bevorderen.

vangt. De voorzieningenrechter heeft de vorde-

geleid dat de verjaring werd gestuit of

De vraag van uitleg van art. 32 lid 2 en 3

ringen afgewezen. Het hof heeft X alsnog niet-

geschorst.

CMR spitst zich toe op de afbakening van het toepassingsgebied van de rechtsregels die in

ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen. (CMR art. 32 leden 1, 2 en 3; Verdrag van

de verdragsregeling zelf zijn neergelegd of

Hoge Raad

Wenen inzake het verdragenrecht art. 31, 32;

besloten liggen, ten opzichte van het toepas-

Het middel klaagt dat het hof heeft miskend

BW art. 3:316-318)

singsgebied van het nationale recht (lex fori) waarnaar de verdragsregeling verwijst. Het

dat met de strafvorderlijke verzetmogelijkheid niet ‘een algeheel beslagverbod, even-

Brinky (de ladingbelanghebbende), adv. mrs.

strookt met hetgeen hiervoor is overwogen

eens ziend op toekomstige beslaglegging

N.T. Dempsey en R.S. Meijer, vs. Hazeleger (de

om bij deze afbakening het toepassingsge-

onder hetzelfde dwangbevel’ kan worden

vervoerder), niet verschenen.

bied van de verdragsregeling ruim uit te leggen, en het toepassingsgebied van het natio-

bewerkstelligd. De klacht faalt. Het verzet tegen de tenuitvoerlegging van het dwangbe-


nale recht strikt op te vatten. Langs deze weg

vel ingevolge art. 575 lid 3 Sv of tegen het

In december 2005 heeft Brinky Hazeleger

wordt immers de met de CMR en de verja-

verhaal ingevolge art. 576 lid 6 Sv kan vanaf

opgedragen een zending kuikens van Dene-

ringsregeling van art. 32 CMR beoogde een-

de aanvang van de tenuitvoerlegging, respec-

marken naar Rusland te vervoeren over de

making van het privaatrecht op het terrein

tievelijk het verhaal worden gedaan. De

weg. De vervoersovereenkomst wordt

van het internationaal wegvervoer zoveel

geëxecuteerde behoeft derhalve geen beslag-

beheerst door de bepalingen van het CMR-

mogelijk bevorderd, en daarmee tevens de

legging af te wachten, maar kan verzet doen

Verdrag. Bij aankomst op 29 december 2005

rechtszekerheid en de snelle afhandeling van

zodra hij door de betekening van het dwang-

bleken veel kuikens te zijn overleden. De ont-

lopende geschillen.

bevel of de kennisgeving van het verhaal

vanger heeft Brinky gemachtigd namens

In dit licht noopt de omstandigheid dat de

kennis heeft gekregen van het voornemen

haar in rechte op te treden. Brinky heeft

nationale rechtsstelsels van de bij de CMR

tot tenuitvoerlegging van het dwangbevel of

Hazeleger op 2 januari 2006 aansprakelijk

aangesloten staten uiteenlopende regelingen

het verhaal. In het geval waarin het verzet

gesteld. Bij brief van 30 juni 2006 heeft Haze-

kennen ten aanzien van de wijze(n) van

gegrond wordt verklaard, en het Openbaar

leger iedere aansprakelijkheid afgewezen.

schorsing en stuiting van verjaring alsmede

Ministerie nogmaals tot tenuitvoerlegging of

In dit geding heeft Brinky bij inleidende dag-

de rechtsgevolgen daarvan, eveneens tot een

verhaal overgaat, kan de geëxecuteerde des-

vaarding van 5 december 2007 gevorderd dat

uitleg van art. 32 lid 2 en 3 CMR waarbij het

gewenst wederom ingevolge art. 575 lid 3 Sv

Hazeleger wordt veroordeeld tot betaling van

toepassingsgebied van het nationale recht

of art. 576 lid 6 Sv daartegen verzet doen.

schadevergoeding. Hazeleger heeft zich

wordt teruggedrongen ten gunste van dat

Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat

beroepen op verjaring. Hiertegen heeft

van de eenvormige verdragsregeling. Ten

het hier bedoelde verzet een met voldoende

Brinky aangevoerd dat zij de verjaring heeft

slotte past een strikte opvatting van het toe-

waarborgen omklede rechtsgang is, die aan

gestuit met brieven van 29 augustus 2006 en

passingsgebied van het nationale recht bij


113

Rechtspraak

het streven naar het ontmoedigen van

ning of mededeling op de voet van art. 3:317

verrichten van betaalde arbeid. In de scha-

forum shopping, waarbij iedere partij pro-

BW, die betrekking heeft op hetzelfde onder-

destaatprocedure hanteert het hof echter

beert (als eerste) de zaak aanhangig te

werp als de eerdere schriftelijke vordering,

het uitgangspunt dat de gelaedeerde voor

maken bij de rechter wiens nationale recht

niet ertoe kan leiden dat de verjaring weder-

75% in staat is als buschauffeur te werken.

de voor haar gunstigste regeling kent, zoals

om wordt geschorst of alsnog wordt gestuit.

HR: In de schadestaatprocedure was het hof

die met betrekking tot schorsing en stuiting

De schriftelijke aanmaning of mededeling in

gebonden aan het in de hoofdzaak vastge-

van verjaring. Dit leidt tot de volgende uit-

de zin van art. 3:317 BW moet in dit verband

stelde uitgangspunt.

leg. Art. 32 lid 2 CMR regelt op eenvormige

immers worden aangemerkt als een vorde-

wijze het intreden, de rechtsgevolgen en de

ring als bedoeld in art. 32 lid 2 CMR. Art. 32

opheffing van de schorsing van de verjaring

lid 2 CMR belet evenwel niet dat door het

die op grond van art. 32 lid 1 CMR is aange-

instellen van een eis in rechte op de voet

A (de gelaedeerde), adv. mr. M.E. Bruning, vs.

vangen. Dit tweede lid bepaalt in het bijzon-

van art. 3:316 BW of door erkenning van de

Allianz (de WAM-verzekeraar), adv. mr. E.H.

der (i) dat een ‘schriftelijke vordering’ als

vordering op de voet van art. 3:318 BW, de

van Staden ten Brink.

bedoeld in deze bepaling schorsing bewerk-

verjaring van art. 32 lid 1 CMR rechtsgeldig

stelligt, (ii) op welk tijdstip en door welke

wordt gestuit, ongeacht of deze verjaring in


handeling van de vervoerder deze schorsing

een eerder stadium op de voet van art. 32 lid

In 1990 is A aangereden door een auto die

wordt opgeheven, en (iii) dat verdere, op het-

2 CMR is geschorst en of deze schorsing

werd bestuurd door een verzekerde van Alli-

zelfde onderwerp betrekking hebbende vor-

reeds is opgeheven. Het instellen van een eis

anz. A was ten tijde van het ongeval werk-

deringen de verjaring niet schorsen. Art. 32

in rechte en erkenning van de vordering

zaam als buschauffeur. Na het ongeval volg-

lid 3 CMR verwijst naar het nationale recht

kunnen in dit verband immers niet worden

de een periode van arbeidsongeschiktheid

(lex fori), welke verwijzing aldus moet wor-

aangemerkt als vorderingen als bedoeld in

van wisselende omvang.

den begrepen dat zij ziet op de wijze(n) en de

art. 32 lid 2 CMR. In het onderhavige geval is

In de hoofdzaak heeft A een verklaring voor

rechtsgevolgen van schorsing of stuiting van

onbestreden (i) dat de verjaring van Brinky’s

recht gevorderd dat hij als gevolg van het

de verjaring van art. 32 lid 1 CMR, anders

vordering op Hazeleger ingevolge art. 32 lid

ongeval (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is

dan door middel van de in art. 32 lid 2 CMR

1 CMR liep vanaf 29 december 2005, (ii) dat

geworden, en veroordeling van ZA tot schade-

voorziene (en eenvormig uit te leggen)

deze verjaring op 2 januari 2006 op de voet

vergoeding, op te maken bij staat. De recht-

‘schorsing’ door middel van een ‘schriftelijke

van art. 32 lid 2 CMR werd geschorst, (iii) dat

bank heeft voor recht verklaard dat A als

vordering’. Het is derhalve aan het nationale

deze schorsing op 30 juni 2006 op de voet

gevolg van het ongeval gedeeltelijk arbeids-

recht overgelaten om te bepalen door mid-

van art. 32 lid 2 CMR werd opgeheven en (iv)

ongeschikt is geworden, hetgeen het hof

del van welke niet-verdragsrechtelijke hande-

dat na deze opheffing van de schorsing de

heeft bekrachtigd. Het hof heeft daartoe

lingen kan worden bereikt dat schorsing of

verjaring krachtens art. 32 lid 2 CMR voor

onder meer overwogen:

stuiting van de verjaring van art. 32 lid 1

het resterende deel van de termijn is doorge-

‘Voldoende is gebleken dat A gedurende eni-

CMR intreedt, en welke niet-verdragsrechte-

lopen. Anders dan het middel betoogt, heb-

ge tijd niet tot het verrichten van zijn nor-

lijke gevolgen daaraan zijn verbonden. Daar-

ben Brinky’s brieven van 29 augustus 2006

male werk in staat is geweest en thans voor

bij valt voor het Nederlandse recht te denken

en 16 april 2007 niet ertoe geleid dat de ver-

de helft van de tijd niet tot het verrichten

aan stuiting, die wordt bewerkstelligd door

jaring van art. 32 lid 1 CMR werd gestuit. Nu

van zijn normale werkzaamheden, noch tot

het instellen van een eis in rechte (art. 3:316

deze brieven moeten worden aangemerkt als

het verrichten van andere betaalde arbeid in

BW), door een schriftelijke aanmaning of

schriftelijke vorderingen in de zin van art. 32

staat moet worden geacht.’

mededeling (art. 3:317 BW) of door erken-

lid 2 CMR en zij betrekking hadden op het-

Bij HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2054,

ning van de vordering (art. 3:318 BW). Ten

zelfde onderwerp als Brinky’s schriftelijke

NJ 2001/433, is het cassatieberoep verwor-

aanzien van de verhouding tussen het twee-

vordering van 2 januari 2006, belette art. 32

pen. In de onderhavige schadestaatprocedure

de en het derde lid van art. 32 CMR heeft te

lid 2 CMR dat door die brieven de verjaring

stelt A onder meer schade te lijden wegens

gelden dat het nationale recht waarnaar het

wederom werd geschorst of alsnog werd

verlies van verdienvermogen tot een bedrag

derde lid verwijst, de eenvormige regels van

gestuit. Het middel faalt derhalve.

van € 88.361 netto. De rechtbank heeft

het tweede lid onverlet laat. Waar de ver-


€ 54.446 toegewezen. Het hof heeft de schade

dragsrechtelijke regeling van het tweede lid

sie van de A-G.

wegens verlies van verdienvermogen bepaald

bepaalt dat na de opheffing van de schorsing

De A-G geeft zijn bondige beoordeling in 2.9.

op € 29.694. Daarbij heeft het hof tot uit-

door de vervoerder verdere, op hetzelfde onderwerp betrekking hebbende vorderingen de verjaring niet schorsen, kan daarop

(Rv art. 612)

gangspunt genomen dat A na het ongeval tot

91

de leeftijd van 65 jaar 75% arbeidsgeschikt is voor het werk van buschauffeur.

dan ook geen inbreuk worden gemaakt door een in het derde lid bedoelde schorsings- of

20 december 2013, 12/04363

Hoge Raad

stuitingshandeling naar nationaal recht,

(Mrs. E.J. Numann, M.A. Loth, G. Snijders, G.

Het middel klaagt dat het hof heeft miskend

voor zover laatstgenoemde handeling in dit

de Groot en M.V. Polak; A-G mr. L.A.D. Keus

dat in het eindarrest in de hoofdzaak onher-

verband moet worden aangemerkt als een


roepelijk is beslist dat A als gevolg van het

(schriftelijke) vordering als bedoeld in het

ongeval gedeeltelijk arbeidsongeschikt is

tweede lid. Het vorenstaande betekent dat

Vervolg op HR 8 juni 2001,

geworden, niet meer dan halve dagen als

indien de verjaring van art. 32 lid 1 CMR

ECLI:NL:HR:2001:AB2054, NJ 2001/433.

chauffeur kan werken en niet tot andere

door een schriftelijke vordering in de zin van

Hoofdzaak. Schadestaatprocedure. Binden-

arbeid in staat is. Volgens het onderdeel was

art. 32 lid 2 CMR is geschorst en deze schor-

de eindbeslissing. In de hoofdzaak over-

het hof in de schadestaatprocedure gebon-

sing vervolgens op de voet van art. 32 lid 2

weegt het hof dat de gelaedeerde voor 50%

den aan deze beslissing in de hoofdzaak. Het

CMR is opgeheven, een schriftelijke aanma-

niet in staat moet worden geacht tot het

onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grond-

114


Rechtspraak

slag niet tot cassatie leiden voor zover het

Unierecht. Erkenning van een rechterlijke

kennen gegeven zich niet inhoudelijk in de

betoogt dat het hof in het arrest van 19 april

beslissing uit een andere lidstaat. De recht-

merkenrechtelijke kwestie te verdiepen,

1999 zou hebben vastgesteld dat uitgangs-

hebbende op het merk ‘Johnny Walker’ doet

omdat zij zich gebonden achtte aan een

punt voor de begroting van het verlies van

beslag leggen op een partij whisky van dat

‘interpretatieve beslissing’ van de Bulgaarse

verdienvermogen in de schadestaatprocedure

merk, die zonder haar toestemming de

Hoge Raad van 15 juni 2009. In deze inter-

is dat A over de periode vanaf 20 april 1999

Europese Economische Ruimte is binnenge-

pretatieve beslissing is geoordeeld dat de

50% arbeidsongeschikt is. In het bestreden

komen in Bulgarije. In de Bulgaarse bodem-

import van producten in Bulgarije die met

oordeel ligt besloten dat het hof in de scha-

procedure wordt in welbewuste evidente

toestemming van de merkhouder buiten de

destaatprocedure het hiervoor geciteerde

strijd met het Unierecht geoordeeld dat

EER in het verkeer zijn gebracht, geen

oordeel in het arrest van 19 april 1999 aldus

geen sprake is van merkinbreuk. De

inbreuk op de Bulgaarse merkrechten ople-

heeft uitgelegd dat niet vaststond dat A

inbreukmaker vordert bij de Nederlandse

vert. Deze interpretatieve beslissing is evi-

geheel en blijvend arbeidsongeschikt zou

rechter schadevergoeding wegens onrecht-

dent in strijd met het Unierecht. Het is aan-

zijn en dat dit oordeel slechts betrekking had

matig gelegd beslag. Moet de Bulgaarse

nemelijk dat de Bulgaarse Hoge Raad en de

op de periode tot 20 april 1999. Deze uitleg is

rechterlijke uitspraak worden erkend? De

rechtbank te Sofia die strijdigheid hebben

niet onbegrijpelijk. In de schadestaatprocedu-

Hoge Raad stelt prejudiciële vragen.

onderkend. In drie dissenting opinions bij de beslissing van de Bulgaarse Hoge Raad wordt

re heeft het hof in zoverre, bij de vaststelling van de verdere uitgangspunten van de bere-

(VEU art. 4 lid 3; EEX-Vo art. 34, aanhef en

immers gewezen op de vaste rechtspraak van

kening van het verlies van verdienvermogen

onder 1, 36, 45 lid 2; Handhavingsrichtlijn

het HvJEU waarmee de meerderheidsopvat-

over de periode vanaf 20 april 1999, dan ook

art. 14)

ting in de interpretatieve beslissing in strijd is. Dat de strijdigheid door de Bulgaarse Hoge

terecht een oordeel gegeven over de stelling van Allianz dat A, naast zijn werk als bus-

Diageo (de merkhouder), adv. mr. F.E.

Raad moet zijn onderkend, vindt ook achter-

chauffeur, andere betaalde werkzaamheden

Vermeulen, vs. Simiramida (de inbreukma-

af steun in het feit dat de Bulgaarse Hoge

had verricht en meer verdienvermogen had.

ker), adv. mr. M.A.M. Wagemakers.

Raad op 26 april 2012, met een dissenting opinion van de president en vijf raadsheren,

Het bestreden oordeel geeft op dit punt geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is


zijn beslissing van 15 juni 2009 in een nieu-

niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemoti-

Op 31 december 2007 is een container met

we interpretatieve beslissing heeft bevestigd,

veerd. Het onderdeel slaagt evenwel voor

flessen whisky van het merk ‘Johnny Walker’

ondanks (i) de uitspraak HvJEU 28 oktober

zover het ertoe strekt dat het hof in de scha-

vanuit Georgië aangekomen in de haven van

2010, C-449/09 (Canon Kabushiki/IPN Bulga-

destaatprocedure over de periode tot en met

Varna, Bulgarije, geadresseerd aan de Bul-

ria OOD) – met betrekking tot een identieke

19 april 1999 tot uitgangspunt had moeten

gaarse onderneming Simiramida. Diageo, de

situatie – waarin naar aanleiding van een

nemen dat A 50% arbeidsongeschikt is. In

rechthebbende op dat merk, heeft met verlof

prejudiciële vraag van een Bulgaarse rechter

het hiervoor geciteerde oordeel van het hof

van de rechtbank te Sofia, Bulgarije, beslag

wordt verwezen naar de vaste rechtspraak

in de hoofdzaak ligt immers de vaststelling

op de partij whisky laten leggen wegens

van het HvJEU, en (ii) de brief van de Europe-

van dit uitgangspunt besloten, zodat het hof

merkinbreuk. Op 9 april 2009 is het beslag

se Commissie aan de Association des Indus-

in de schadestaatprocedure daaraan was

opgeheven. Diageo heeft in Bulgarije een

tries de Marque van 21 december 2010, waar-

gebonden. Nu in de schadebegroting over

bodemprocedure tegen Simiramida ingesteld

in te kennen wordt gegeven dat de Bulgaarse

deze periode is uitgegaan van 25% arbeids-

wegens merkinbreuk. Bij vonnis van 11 janu-

rechters niet de interpretatieve beslissing

ongeschiktheid, moet het bestreden arrest in

ari 2010 heeft de rechtbank te Sofia de vorde-

van 15 juni 2009 mogen volgen. Ten verwere

zoverre worden vernietigd. De Hoge Raad kan

ringen van Diageo afgewezen. Diageo heeft

tegen de vordering heeft Diageo een beroep

zelf de zaak afdoen.

tegen dit vonnis geen rechtsmiddel aange-

gedaan op de weigeringsgrond van art. 34,

Volgt gedeeltelijke vernietiging en bepaling

wend.

aanhef en onder 1, EEX-Vo. Indien dat ver-

van de schade wegens verlies van verdienver-

In het onderhavige geding (in Nederland)

weer dient te worden verworpen, is de Neder-

mogen op € 39.412.

heeft Simiramida schadevergoeding gevor-

landse rechter gehouden de beslissing van de

De A-G concludeert tot verwerping. Hij

derd wegens onrechtmatig gelegd beslag. De

rechtbank te Sofia te erkennen, hoewel deze

beschrijft de verhouding tussen hoofdzaak en

rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het

evident in strijd is met het Unierecht. Welis-

schadestaatprocedure onder 2.19-2.20. Hij

hof heeft een tussenarrest gewezen en tus-

waar kan deze schending van het Unierecht

meent dat, indien de rechter in de schadestaat-

sentijds cassatieberoep opengesteld.

leiden tot aansprakelijkheid van de lidstaat

procedure tot het inzicht komt dat in de hoofd-

Bulgarije wegens niet-nakoming van zijn ver-

zaak genomen bindende eindbeslissingen die

Hoge Raad

plichtingen krachtens Unierecht, maar dit

niet de grondslag van de aansprakelijkheid

In het principale en het incidentele beroep:

neemt niet weg dat de erkenning van de

betreffen, op een onjuiste juridische of feitelijke

de onderhavige zaak kan als volgt worden

beslissing van de rechtbank te Sofia tot

grondslag berusten, hij niet is gebonden aan

gekenschetst. Simiramida heeft gevorderd

gevolg kan hebben dat de Nederlandse rech-

die beslissingen (2.20 en 2.23).

dat Diageo wordt veroordeeld tot betaling

ter Diageo dient te veroordelen tot betaling

van een schadevergoeding van ruim tien mil-

van het door Simiramida gevorderde bedrag

joen euro op grond van onrechtmatig hande-

van ruim tien miljoen euro. Een dergelijke

len van Diageo, bestaande in de handhaving

gang van zaken zet de gemeenschapstrouw

van haar merkrecht in Bulgarije. In dit ver-

onder ernstige druk en lijkt bezwaarlijk te

20 december 2013, 12/04408

band heeft Simiramida de erkenning inge-

verenigen met de rechtsorde van de Europe-

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-

roepen van het vonnis van de rechtbank te

se Unie. In dit geval zou Diageo niet alleen

Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en

Sofia van 11 januari 2010, waarin is beslist

verstoken blijven van de mogelijkheid om

M.V. Polak; A-G mr. P. Vlas)

dat geen sprake is van merkinbreuk door

haar merkrecht in Bulgarije te handhaven,


Simiramida. De rechtbank te Sofia heeft te

maar ook moeten dulden dat zij in Neder-

92


115

Rechtspraak

land wordt veroordeeld tot betaling van scha-

93

wet in formele zin is en art. 6 lid 1 van het Landsbesluit geen wettelijke grondslag heeft

devergoeding aan Simiramida, terwijl die partij in Bulgarije inbreuk op Diageo’s merk-

20 december 2013, 12/04574

in de Landsverordening. Het onderdeel faalt.

recht heeft gemaakt en Diageo daartegen in

(Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, G. Snijders,

Uit de tekst van art. 8 van de Landsverorde-

rechte is opgetreden. Met betrekking tot de

G. de Groot en M.V. Polak;

ning, gelezen in het licht van de memorie

weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder

A-G mr. G.R.B. van Peursem)

van toelichting (p. 2-4), volgt dat bij Landsbe-

1, EEX-Vo gelden de volgende uitgangspun-


sluit nadere regels kunnen worden gesteld die betrekking hebben op de hoogte van het

ten. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU dienen de weigeringsgronden van art. 34

Curaçao. Wettelijke grondslag. Twee uit-

loon en de overige vergoedingen van uit-

EEX-Vo (en art. 27 EEX-verdrag) strikt te wor-

zendkrachten vorderen dat het uitzendbu-

zendkrachten, zoals in art. 6 lid 1 van het

den uitgelegd en mag de openbare ordeclau-

reau evenveel salaris aan hen betaalt als op

Landsbesluit is gebeurd. De regeling van art.

sule van art. 34, aanhef en onder 1, slechts in

grond van de cao wordt betaald aan werk-

6 van het Landsbesluit is derhalve, als berus-

uitzonderingsgevallen worden gehanteerd.

nemers die bij de inlenende onderneming

tend op een wettelijke grondslag, verbindend.

Op grond van de art. 36 en 45 lid 2 EEX-Vo

in dienst zijn en dezelfde functie uitoefe-


(en de art. 29 en 34 lid 3 EEX-verdrag) mag in

nen. Het hof wijst de vordering toe met toe-

sie van de A-G.

geen geval worden overgegaan tot een onder-

passing van een landsbesluit, houdende

De A-G geeft onder 2.15-2.19 een uiteenzet-

zoek van de juistheid van de in den vreemde

algemene maatregelen. In cassatie wordt

ting van Curaçaos staatsrecht.

gegeven beslissing. Uit een en ander heeft

betoogd dat de toegepaste regeling geen

het HvJEU afgeleid dat de rechter van de aan-

grondslag heeft in een wet in formele zin.

gezochte staat niet mag weigeren een beslis-

HR: De regeling is, als berustend op een

sing uit een andere lidstaat te erkennen op

wettelijke grondslag, verbindend.

de enkele grond dat zijns inziens het natio-

94 20 december 2013, 12/04589

nale recht of het Unierecht in die beslissing

(Landsverordening op het ter beschikking

(Mr. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-

onjuist is toegepast. In het licht van deze uit-

stellen arbeidskrachten art. 2 lid 1, 8; Lands-

Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heister-

gangspunten rijst de vraag of in een geval als

besluit op het ter beschikking stellen

kamp en G. Snijders; A-G mr. J. Wuisman)

het onderhavige toepassing van de weige-

arbeidskrachten art. 6)


EEX-Vo gerechtvaardigd is. De Hoge Raad zal

A (het uitzendbureau), adv. mr. E.A.M.

Uitleg overeenkomst. Een leveringsakte,

deze vraag van uitleg van de EEX-Vo voorleg-

Brouwers-Bouwman, vs. B c.s. (de uitzend-

behorende bij een kavelruilovereenkomst,

gen aan het HvJEU. De zaak roept meer vra-

krachten), niet verschenen.

vermeldt dat partijen elkaar finale kwijting

ringsgrond van art. 34, aanhef en onder 1,

gen van uitleg op die de Hoge Raad ook zal

verlenen. Achteraf blijkt dat een partij een

voorleggen aan het HvJEU.


overeengekomen koopprijs niet heeft

Volgen als vragen van uitleg aan het HvJEU:

B c.s. waren krachtens arbeidsovereenkomst

betaald. De wederpartij vordert betaling als-

1. Moet art. 34, aanhef en onder 1, EEX-Vo

in dienst van A, die een uitzendbureau drijft

nog. Het hof wijst de vordering af. HR:

aldus worden uitgelegd dat deze weigerings-

in Curaçao. UTS heeft met A een overeen-

Anders dan het hof heeft gedaan, kan de

grond mede ziet op het geval waarin de

komst gesloten om telefonistes in te lenen. B

kwijting niet aldus worden uitgelegd dat

beslissing van de rechter van de lidstaat van

c.s. zijn als uitzendkrachten van mei 2008 tot

deze ook is verleend voor het zich hier

herkomst evident in strijd is met het Unie-

en met april 2011 bij UTS in die functie

voordoende geval.

recht, en dit door die rechter is onderkend?

tewerkgesteld. Hun arbeidsovereenkomsten

2a. Moet art. 34, aanhef en onder 1, EEX-Vo

met A zijn per 1 mei 2011 beëindigd.

aldus worden uitgelegd dat aan een geslaagd

In dit geding hebben B c.s. betaling gevorderd

beroep op deze weigeringsgrond de omstan-

van het verschil tussen het aan hen betaalde

Prorail, adv. mrs. J.F. de Groot en P.A. Fruy-

digheid in de weg staat dat de partij die zich

salaris en het salaris dat aan hen op grond

tier, vs. A c.s., adv. mrs. R.P.J.L. Tjittes en

op deze weigeringsgrond beroept, heeft nage-

van de geldende cao-bepalingen voor dezelf-

M.A.M. Essed.

laten om in de lidstaat van herkomst van de

de functie had behoren te worden betaald,

beslissing de aldaar beschikbare rechtsmid-

verhoogd met vertragingsrente en wettelijke


delen aan te wenden?

rente. Het gerecht heeft de vordering toege-

Als gevolg van de aanleg van de Betuweroute

2b. Zo ja, wordt dit anders indien het aan-

wezen. Het hof heeft de beschikking van het

zou A pachtgrond verliezen. Ter compensatie

wenden van die rechtsmiddelen zinloos was,

gerecht bevestigd. Het hof heeft zijn beslis-

daarvan heeft Prorail medio 2002 (a) cultuur-

omdat moet worden aangenomen dat dit

sing gebaseerd op art. 6 van het Landsbesluit

grond aan A verkocht voor een prijs van

niet tot een andere beslissing zou hebben

op het ter beschikking stellen arbeidskrach-

€ 248.671 en (b) toegezegd om de schade door

geleid?

ten (Pb. 1996, no. 139). In het Landsbesluit

het verlies van de pachtgrond te vergoeden

3. Moet art. 14 van Handhavingsrichtlijn aldus

zijn regels opgenomen waaraan de houder

tot een bedrag van € 276.710. Dit is vastgelegd

worden uitgelegd dat deze bepaling mede ziet

van een vergunning als bedoeld in art. 2 lid 1

in een kavelruilovereenkomst. De levering van

op de kosten die partijen maken in het kader

van de Landsverordening op het ter beschik-

de grond heeft plaatsgevonden bij akte van 7

van een geding als het onderhavige?

king stellen arbeidskrachten (Pb. 1989, no. 73),

mei 2002. De akte vermeldt dat partijen elkaar

De A-G concludeert dienovereenkomstig. Hij

zoals ook A, zich dient te houden.

over en weer finale kwijting verlenen. Volgens

noemt de Bulgaarse beslissing geen ‘eventuele

(BW art. 6:217)

de bij de akte van 7 mei 2002 behorende afre-

vergissing’ maar een ‘voldoende gekwalificeer-

Hoge Raad

keningen van de notaris van dezelfde datum

de (evidente) schending van Unierecht, welke

Volgens onderdeel 2 heeft het hof miskend

kwam A op grond van die akte het onder (b)

schending bovendien nog stelselmatig plaats-

dat de regeling van art. 6 van het Landsbesluit

genoemde bedrag van € 276.710 toe. Dat

vindt’ (2.14).

onverbindend is, nu het Landsbesluit geen

bedrag is aan A voldaan. Bij brieven van 2

116


Rechtspraak

februari 2005 en 10 maart 2005 heeft Prorail

95

dagvaarding uitbrengen. De schuldenaar doet een beroep op verjaring. Het hof ver-

A verzocht de hiervoor onder (a) genoemde koopprijs van € 248.671 te voldoen. Dat heeft

20 december 2013, 12/04711

werpt dat beroep op de grond dat de brief

A met een beroep op de finale kwijting gewei-

(Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion

van 17 februari 1995 stuitende werking

gerd. Bij brief van 21 juli 2005 heeft Prorail

en M.V. Polak; A-G mr. F.F. Langemeijer)

heeft. HR: Het middel klaagt terecht dat het

een beroep gedaan op dwaling.


hof zijn onderzoek heeft beperkt tot stuiting door de brief van 17 februari 1995. De

In dit geding heeft Prorail betaling gevorderd van het bedrag van de koopprijs. De recht-

Huwelijksgoederengemeenschap. Verdeling.

bank diende zo nodig aan te tonen dat ook

bank heeft de vordering toegewezen. Het hof

De Hoge Raad corrigeert de door het hof

stuiting heeft plaatsgevonden gedurende

heeft de vordering alsnog afgewezen. Het

gemaakte berekening van het overbede-

de looptijd van nieuwe verjaringstermijnen

heeft daartoe onder meer overwogen dat Pro-

lingsbedrag in twee opzichten en doet zelf

die na één of meer stuitingshandelingen

rail zich niet op dwaling kan beroepen,

de zaak af.

zijn aangevangen. De klacht kan echter niet tot cassatie leiden, nu geen andere conclu-

omdat de vordering tot vernietiging wegens dwaling is verjaard, en dat Prorail onvoldoen-

(BW art. 1:100)

bruik van bevoegdheid maakt.

sie mogelijk is dan dat (in ieder geval) in 1999 en 2003 rechtsgeldige stuitingshande-

de heeft gesteld om aan te nemen dat A misDe man, adv. mr. R.Th.R.F. Carli, vs. de vrouw,

lingen hebben plaatsgevonden.

adv. mr. P.C.M. van Schijndel.

Hoge Raad

(BW art. 3:307 lid 1, 3:316, 3:317 lid 1, 3:319

Onderdeel 1 keert zich tegen de uitleg die


het hof aan de kwijtingsbepaling van de akte

Partijen zijn in 1993 gehuwd en in 2001

van 7 mei 2002 heeft gegeven. Het onderdeel

gescheiden.

X en Y, adv. mr. R.Th.R.F. Carli, vs. ING, adv.

is gegrond. Partijen hebben naar de vaststel-

Dit geding betreft de verdeling van de ontbon-

mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

ling van het hof elkaar in de akte van 7 mei

den huwelijksgoederengemeenschap. De

2002 over en weer finale kwijting verleend

rechtbank en het hof hebben de huwelijksgoe-


met betrekking tot de verplichtingen van

derengemeenschap verdeeld en de man ver-

ING heeft in 1990 en 1991 kredietfaciliteiten

Prorail tot levering van de grond aan A en tot

oordeeld tot betaling van bepaalde bedragen.

verstrekt aan X en Y. In 1993 heeft ING de

betaling van schadevergoeding aan haar, en

lid 1)

kredietfaciliteiten opgezegd. Vervolgens heeft

de verplichting van A tot betaling van de

Hoge Raad

zij enkele zekerheden uitgewonnen. Op 17

koopprijs voor de grond. Vaststaat echter dat

Middel 1 treft doel. Kennelijk heeft het hof

februari 1995 heeft ING een brief gestuurd,

A ten tijde van het opstellen van de akte de

de schuld aan de Postbank in de verdeling

waarin wordt meegedeeld: ‘Na de beëindiging

koopprijs voor de grond nog niet had vol-

betrokken, hoewel deze schuld inmiddels is

van de kredietfaciliteit resteerde een tekort,

daan, en dat partijen bij het verlenen van de

afgelost. Middel 2 strekt ten betoge dat het

waarvoor u aansprakelijk bent gebleven.’

kwijting niet hebben beoogd dat Prorail A

hof ten onrechte het in de verdeling betrok-

In dit geding heeft ING op 29 juni 2004 een

deze verplichting zou kwijtschelden. Voorts

ken spaarloon van de vrouw heeft bepaald

inleidende dagvaarding doen uitbrengen. Zij

staat vast dat bij de totstandkoming van de

op € 2.320 in plaats van op € 2.451. De vrouw

heeft hoofdelijke veroordeling tot betaling

akte en dus bij het verlenen van de finale

heeft dit in cassatie erkend. De Hoge Raad

van € 129.716 gevorderd. X en Y hebben zich

kwijting gezamenlijk uitgangspunt van par-

kan zelf de zaak afdoen.

beroepen op verjaring. De rechtbank heeft

tijen was dat deze verplichting daadwerkelijk

Volgt gedeeltelijke vernietiging en veroorde-

dit beroep gehonoreerd en de vordering afge-

was dan wel zou worden nagekomen en dat

ling van de man tot betaling van een ander

wezen. Het hof heeft de vordering alsnog

daarover geen onzekerheid of geschil

bedrag wegens overbedeling, overeenkomstig

grotendeels toegewezen. Hiertoe heeft het

bestond. Anders dan het hof heeft gedaan,

de conclusie van de A-G.

hof overwogen dat de brief van 17 februari

kan de kwijting dan ook niet aldus worden

De A-G attendeert op de mogelijkheid tot her-

1995 stuitende werking heeft.

uitgelegd dat deze ook is verleend voor het

stel van een kennelijke fout door de rechter

zich hier voordoende geval dat de koopprijs

die deze gemaakt heeft (art. 31 Rv) (2.4) en

Hoge Raad

abusievelijk niet is voldaan doordat zij niet

merkt op dat bezwaarlijk van de feitenrechter

Middel 1 klaagt terecht dat het hof zijn

in de afrekeningen is opgenomen en ver-

kan worden verwacht dat deze zelf uit een

onderzoek heeft beperkt tot stuiting door de

werkt. Het oordeel van het hof geeft derhalve

productie maandbedragen reconstrueert

brief van 17 februari 1995. X en Y hebben

blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan

(2.6).

immers ter onderbouwing van hun beroep

wel is onbegrijpelijk. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Volgt vernietiging van het arrest van het hof

op verjaring verwezen naar de tijd die was

96

en bekrachtiging van het vonnis van de

verstreken vanaf het moment van de door ING gestelde opeisbaarheid van de vordering tot het tijdstip waarop de inleidende dagvaar-

rechtbank.

20 december 2013, 12/04714

ding is uitgebracht. Daarmee behelsde het

De A-G concludeert tot verwerping. Hij acht

(Mrs. E.J. Numann, A.H.T. Heisterkamp, M.A.

beroep op verjaring van X en Y het verweer

niet onbegrijpelijk dat het hof in de kwijtings-

Loth, C.E. Drion en G. Snijders; plv. P-G mr.

dat de rechtsvordering was verjaard op het

bepaling geen voorbehoud heeft gelezen dat

C.L. de Vries Lentsch-Kostense)

tijdstip waarop de inleidende dagvaarding

de kwijting slechts gold voor het geval dat de


werd uitgebracht. Op ING als schuldeiser rus-

verplichting tot betaling van de koopprijs was nagekomen (2.3).

ten dan de stelplicht en bewijslast dat geen Verjaring. Stuiting. Partijdebat. Na opzeg-

sprake is van een voltooide verjaring. Zij

ging van kredietfaciliteiten blijft een rest-

dient daartoe zo nodig aan te tonen dat ook

schuld over. De bank stuurt op 17 februari

stuiting heeft plaatsgevonden gedurende de

1995 een brief en doet op 29 juni 2004 een

looptijd van nieuwe verjaringstermijnen die


117

Rechtspraak

ingevolge art. 3:319 lid 1 BW na één of meer

deze bepalingen zien, in belangrijke mate

1994, 365 microgram, in elk geval hoger dan

stuitingshandelingen zijn aangevangen. Nu

van elkaar verschillen. Niet “hetzelfde feit”.

88 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn terwijl voor het besturen

de inleidende dagvaarding was uitgebracht meer dan vijf jaren na de door het hof aange-

(Sr art. 68; Sv art. 255a, 257e, 354a; WVW

van dat motorrijtuig een rijbewijs was vereist

nomen stuiting door de brief van 17 februari

1994 art. 8 en 9)

en verdachte dit motorrijtuig heeft bestuurd zonder rijbewijs, (art 8 lid 3 ahf/ond a Wegen-

1995, heeft het hof ten onrechte geen oordeel gegeven over de vraag of de op 18 febru-

Inleiding:

verkeerswet 1994, art 8 lid 4 Wegenverkeers-

ari 1995 aangevangen nieuwe verjaringster-

OM-cassatie. Tegen de verdachte is op 9 mei

wet 1994 )

mijn was voltooid ten tijde van het

2010 proces-verbaal opgemaakt wegens het

Aan u wordt/worden de hierna genoemde

uitbrengen van de inleidende dagvaarding

rijden terwijl zijn rijbewijs ongeldig was ver-

sanctie(s) en/of maatregelen opgelegd:

en, indien deze verjaring was gestuit, of wel-

klaard, gepleegd op 9 mei 2010 Zandvoort

1 - Als best. motorrijtuig rijden zonder rijbe-

licht vóór 29 juni 2004 nog nadere stuitings-

(art. 9 lid 2 WVW). Op 20 januari 2011 is

wijs, alcoholgehalte adem te hoog

handelingen waren vereist en hadden plaats-

tegen de verdachte een strafbeschikking uit-

- een geldboete van € 450

gevonden. De klacht kan echter niet tot

gevaardigd wegens rijden onder invloed

1 - Als best. motorrijtuig rijden zonder rijbe-

cassatie leiden. De stukken van het geding

onder de omstandigheid als bedoeld in art. 8

wijs, alcoholgehalte adem te hoog

laten immers geen andere conclusie toe dan

lid 4 WVW, kort gezegd dat de verdachte niet

- ontzegging van de bevoegdheid motorrijtui-

dat ING, naar zij heeft gesteld, ook na 17

in het bezit was van een rijbewijs, gepleegd

gen te besturen voor de duur van 2 maanden

februari 1995 aan X en Y schriftelijke aanma-

op 9 mei 2010 te Zandvoort (art. 8 WVW). Hij

De officier van justitie, Openbaar Ministerie

ningen of mededelingen in de zin van art.

heeft tegen die strafbeschikking geen

te Haarlem.’

3:317 lid 1 BW heeft doen toekomen, dat (in

bezwaar gemaakt. Op 4 januari 2011 is de

De inleidende dagvaarding houdt in dat aan

ieder geval) haar brieven van 8 juni 1999 en

dagvaarding wegens rijden terwijl zijn rijbe-

de verdachte – na wijziging van de tenlaste-

11 augustus 2003 door X en Y zijn ontvan-

wijs ongeldig was verklaard voor de zitting

legging op de terechtzitting in eerste aanleg

gen, en dat ING in die brieven zich ondubbel-

van de politierechter ter griffie uitgereikt en

van 2 februari 2011 – ten laste wordt gelegd

zinnig haar recht op nakoming heeft voorbe-

aan de verdachte verzonden. Volgens het hof

dat: ‘hij op of omstreeks 9 mei 2010 te Zand-

houden als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW.

is de stelling van de verdachte dat hier spra-

voort terwijl hij wist of redelijkerwijs moest

Volgt verwerping.

ke is van één gebeurtenis niet weersproken

weten dat een op zijn naam gesteld rijbewijs

De plv. P-G concludeert tot vernietiging en

door het openbaar ministerie. Het hof gaat er

voor een of meer categorieën van motorrij-

verwijzing. Zij vermeldt onder 12 en 15 de

daarom van uit dat de verdachte op 9 mei

tuigen, te weten alle categorieën, ongeldig

eisen waaraan een beroep op verjaring dient

2010 één keer is aangehouden, als gevolg

was verklaard en aan hem daarna geen ander

te voldoen en geeft onder 13 de wettelijke

waarvan de twee strafbare feiten waarvan

rijbewijs voor het besturen van een motor-

regeling weer van verjaring en stuiting. Onder

hier sprake is zijn ontdekt. Door het open-

rijtuig van de betrokken categorie of

17 acht zij een onderzoek na verwijzing

baar ministerie is op 20 januari 2011 kenne-

categorieën was afgegeven, op de weg, het

nodig.

lijk de keuze gemaakt als interventie over te

Badhuisplein, als bestuurder een motorrij-

gaan tot het opleggen van een geldboete ter

tuig, (personenauto), van die categorie of

hoogte van € 450,00 en een ontzegging van

categorieën heeft bestuurd.’

Hoge Raad (strafkamer)

de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen

Het hof overweegt onder meer: ‘In het onder-

Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.

voor de duur van 2 maanden, wegens het

havige geval moet worden gezegd dat

P.H.P.H.M.C. van Kempen, hoogleraar

rijden onder invloed, terwijl bij die afdoening

A:(i) de rechtsgoederen ter bescherming

straf(proces)recht Radboud Universiteit

de omstandigheid dat dit rijden onder

waarvan de beide delictsomschrijvingen

Nijmegen.

invloed geschiedde terwijl de verdachte niet

strekken in beide gevallen vooral gelegen

over een geldig rijbewijs beschikte, gelet op

zijn in hetzelfde belang, te weten de bescher-

artikel 8 lid 4 van de Wegenverkeerswet en

ming van de verkeersveiligheid;

de omschrijving in die strafbeschikking, van

(ii) beide feiten zijn strafbaar gesteld in

invloed is geweest op die sanctie. Tevens is

dezelfde wet, te weten de Wegenverkeerswet

10 december 2013, nr. 12/00609

het openbaar ministerie overgegaan tot dag-

en de strafmaxima gelijk zijn;

(Mrs. A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin

vaarding van de verdachte wegens het rijden

B:het gaat om twee verschillende aspecten

Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van

terwijl het rijbewijs ongeldig is verklaard, art.

van één gedraging, te weten het rijden op de

Kan en W.F. Groos)

9 lid 2 WVW.

openbare weg onder bepaalde omstandighe-

(na conclusie van A-G mr. P.C. Vegter, strek-

De strafbeschikking van 20 januari 2011

den, de bestuurder betreffend (te weten

kende tot vernietiging en terugwijzing;

houdt het volgende in: ‘Parketnummer

onder invloed en zonder geldig rijbewijs).

OM-cassatie)

96-239760-10

Een en ander overziend en afwegend is het


De officier van Justitie heeft vastgesteld dat

hof van oordeel dat de verdachte door de

u, [verdachte], geboren op [geboortedatum]

dagvaarding die thans voorligt twee maal

Ne bis in idem en het ‘hetzelfde feit’ in de

1960, zich schuldig heeft gemaakt aan het/de

voor hetzelfde feit als bedoeld in artikel 68

zin van art. 68 Sr in zaak met een strafbe-

navolgende misdrijf(-ven), te weten dat:

[Sr] wordt vervolgd, en dat het openbaar

schikking en een vervolging door dagvaar-

Hij op of omstreeks 9 mei 2010 te Zandvoort

ministerie om die reden niet ontvankelijk

ding: art. 8 en art. 9 WVW 1994 verschillen

als bestuurder van een motorrijtuig (perso-

dient te worden verklaard in die vervolging.’

in zoverre van strekking dat art. 8 strekt tot

nenauto) dit motorrijtuig heeft bestuurd na

Het cassatiemiddel van het openbaar minis-

bescherming van de verkeersveiligheid, ter-

zodanig gebruik van alcoholhoudende drank,

terie klaagt dat het oordeel van het hof dat

wijl in art. 9 het rechtsgoed van de bescher-

dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een

het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is

ming van het openbaar gezag vooropstaat.

onderzoek als bedoeld in artikel 8, derde lid,

in de vervolging omdat sprake is van “het-

Daarnaast geldt dat de gedragingen waarop

aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet

zelfde feit” als bedoeld in art. 68 Sr, steunt op

97

118


Rechtspraak

gronden die blijk geven van een onjuiste

WVW 1994). […]

bende plaatsvindt terwijl niet blijkt van

rechtsopvatting, althans op gronden die deze

2.5.2. Gelet op de tekst van de tenlastelegging

enig eigen, aan het objectieve recht te ont-

beslissing niet kunnen dragen.

moet het ervoor worden gehouden dat deze

lenen bevoegdheid van de verdachte om in

is toegesneden op art. 9, tweede lid, WVW

het pand te verblijven.

Hoge Raad, onder meer:

1994. […]

Betreden kraakpand art. 551a Sv: onjuist is

2.3.1. In HR 1 februari 2011,

2.5.3. Voorts zijn de volgende wettelijke bepa-

de opvatting dat niet aan de strafrechter ter

ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394 heeft

lingen van belang: […] [de Hoge Raad noemt:

beoordeling staat of een op de voet van art.

de Hoge Raad de in zijn rechtspraak ontwik-

art. 176 lid 3, art. 178 lid 1 en art. 179 lid 1

551a Sv verrichte ontruiming al of niet

kelde maatstaf voor de toepassing van art. 68

WVW 1994, PHvK]

rechtmatig is geschied en dat verweren die

Sv over – kort gezegd – ‘hetzelfde feit’ verdui-

2.6.1. Art. 8, vierde lid, WVW 1994 houdt

ertoe strekken dat zodanige ontruiming

delijkt. In dat verband is ook gewezen op

– kort gezegd – in het verbod om zonder rij-

jegens de verdachte onrechtmatig was in de

recente wettelijke voorschriften die meer of

bewijs een voertuig te besturen na zodanig

strafprocedure niet aan de orde kunnen

minder uitdrukkelijk voortbouwen op art. 68

gebruik van alcoholhoudende drank dat het

komen. Hoge Raad schetst kader toetsing

Sr en/of art. 313 Sv en de rechtspraak daar-

alcoholgehalte van de adem van de bestuur-

en aan onrechtmatigheid te verbinden

over, zoals de art. 255a, 257e, achtste lid, en

der bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan

gevolgen.

354, eerste lid, Sv inzake de strafbeschikking.

88 microgram alcohol per liter uitgeademde

[…]

lucht, waarbij voor die limiet aansluiting is

2.3.3. Bij de beoordeling van de vraag of spra-

gezocht bij de regeling voor beginnende

ke is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68

bestuurders.

Inleiding:

Sr en art. 255a Sv dient de rechter in een

Art. 9, tweede lid, WVW 1994 houdt – kort

Verdachte is veroordeeld wegens kraken in

geval als het onderhavige de in de strafbe-

gezegd – in het verbod een voertuig te bestu-

de zin van art. 138a Sr omdat hij – kort

schikking en de tenlastelegging omschreven

ren terwijl de bestuurder weet of redelijker-

gezegd – in de periode van 31 oktober t.m. 1

verwijten te vergelijken en daarbij de volgen-

wijs moet weten dat zijn rijbewijs ongeldig is

november 2010 te Utrecht tezamen en in ver-

de gegevens als relevante vergelijkingsfacto-

verklaard.

eniging met anderen in een gebouw, waarvan

ren te betrekken.

2.6.2. Art. 8 en art. 9 WVW 1994 verschillen in

het gebruik door de rechthebbende is beëin-

(A) De juridische aard van de feiten.

zoverre van strekking dat art. 8 WVW 1994

digd, wederrechtelijk heeft vertoefd. Het hof

Indien de feiten niet onder dezelfde delicts-

strekt tot bescherming van de verkeersveilig-

ten aanzien van het bewezenverklaarde feit

omschrijving vallen, kan de mate van ver-

heid, terwijl in art. 9 WVW 1994 het rechts-

het volgende, samengevat, vastgesteld: ‘Op 31

schil tussen de strafbare feiten van belang

goed van de bescherming van het openbaar

oktober 2010 is een kantoorpand […] door

zijn, in het bijzonder wat betreft

gezag vooropstaat. Daarnaast geldt dat de

ongeveer vijftig krakers – onder wie de ver-

(i) de rechtsgoederen ter bescherming waar-

gedragingen waarop deze bepalingen zien, in

dachte – gekraakt. Dit pand is een jaar daar-

van de onderscheidene delictsomschrijvin-

belangrijke mate van elkaar verschillen. Naar

voor ontruimd en stond op dat moment leeg.

gen strekken, en

de kern bezien gaat het in art. 8 WVW 1994

Het pand, dat eigendom was van woning-

(ii) de strafmaxima die op de onderscheiden

om het rijden onder invloed van daar nader

bouwvereniging Mitros, was nog niet ver-

feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima

genoemde stoffen, en in art. 9 WVW 1994 om

huurd en stond op de nominatie om gesloopt

onder meer tot uitdrukking komt de aard

het desbewust rijden met een ongeldig ver-

te worden. Voorts heeft Mitros aan niemand

van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf

klaard rijbewijs.

het recht of de toestemming gegeven om het

dan wel overtreding.

2.7. Gelet op een en ander steunt het oordeel

pand te kraken. Op het moment dat twee

(B) De gedraging van de verdachte. Indien de

van het Hof dat het Openbaar Ministerie

politieagenten bij het pand gingen kijken,

strafbeschikking en de tenlastelegging niet

niet-ontvankelijk is in de vervolging omdat

zijn zij aangesproken door medeverdachte

dezelfde gedraging beschrijven kan de mate

sprake is van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in

[medeverdachte 1]. [medeverdachte 1] heeft

van verschil tussen de gedragingen van

art. 68 Sr en art. 255a Sv, dus op gronden die

zich voorgedaan als woordvoerder van de

belang zijn, zowel wat betreft de aard en de

blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.

krakers en hij heeft aan de verbalisanten ver-

kennelijke strekking van de gedragingen als

2.8. Het middel slaagt.

klaard dat een vijftigtal personen in het

wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en

Volgt vernietiging en terugwijzing.

pand aanwezig was die in geval van een ont-

de omstandigheden waaronder zij zijn verricht. Uit de bewoordingen van het begrip ‘hetzelf-

(Sr art. 138a; Sv art. 551a)

ruiming niet vrijwillig zouden weggaan en

98

de feit’ vloeit reeds voort dat de beantwoor-

dat het pand zou worden betrokken voor huisvesting. Vervolgens heeft [medeverdachte 1] aan een andere verbalisant een aantal

ding van de vraag wat daaronder moet wor-

10 december 2013, nr. 11/03509

documenten overgedragen betreffende de

den verstaan, mede wordt bepaald door de

(Mrs. W.A.M. van Schendel, B.C. de Savornin

bedoeling van de kraakactie. Een van deze

omstandigheden van het geval. Vuistregel is


documenten betrof een brief van [medever-

nochtans dat een aanzienlijk verschil in de

Kan en Y. Buruma)

dachte 1] aan Mitros, inhoudende dat het

juridische aard van de feiten en/of in de

(na conclusie van A-G mr. D.J.C. Aben,

pand is bezet en dat hij deze brief mede

gedragingen tot de slotsom kan leiden dat

strekkende tot vernietiging en verwijzing;

namens de medebewoners heeft geschreven

geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin

adv. mr. Th.J. Kelder ’s-Gravenhage)

als bewoner van dit pand. Op 1 november

van art. 68 Sr en art. 255a Sv.


2010 heeft de ontruiming van het pand

[…]

plaatsgevonden, waarbij [medeverdachte 1]

2.5.1. Gelet op de tekst van de strafbeschik-

Wederrechtelijkheid in de zin van kraakver-

in de centrale hal van het gebouw is aange-

king moet het ervoor worden gehouden dat

bod art. 138a lid 1 Sr: van wederrechtelijk

troffen, terwijl hij samen met de verdachte

deze is toegesneden op art. 8, derde en vierde

in pand vertoeven sprake indien verblijf in

met zijn armen in gestort beton zat. Voorts is

lid, (oud) Wegenverkeerswet 1994 (hierna:

pand zonder toestemming van de rechtheb-

de verdachte in de hal van het gebouw aan-


119

Rechtspraak

gehouden op verdenking van overtreding

oefening van elke strafvorderlijke

138, 138a of 139 Sr) en dat zij derhalve reke-

van art. 138a Sr. De verdachte heeft verklaard

bevoegdheid in acht behoren te worden

ning dienen te houden met ontruiming van

dat het zijn bedoeling was om in het pand te

genomen, brengen mee dat de krakers in de

het door hen gekraakte pand. Krakers hebben

wonen.’

regel eerst in de gelegenheid worden gesteld

de mogelijkheid om tegen een voorgenomen

Bij wet van 24 juli 2010 tot wijziging van het

vrijwillig het pand te verlaten.’ (Kamerstuk-

ontruiming een kort geding aan te spannen.

Wetboek van Strafrecht, de Leegstandswet en

ken II, 2008/09, 31560, nr. 9 (tweede nota van

Rekening houdend met het arrest van het

enige andere wetten in verband met het ver-

wijziging), p. 1-2.)

Gerechtshof te Den Haag, is besloten dat ont-

der terugdringen van kraken en leegstand

‘Ons uitgangspunt is dat de jarenlange prak-

ruimingen op basis van art. 551a Sv in begin-

(Wet kraken en leegstand), in werking getre-

tijk waarin kraakpanden op strafvorderlijke

sel aan de bewoners van een kraakpand wor-

den met ingang van 1 oktober 2010, zijn de

titel werden ontruimd, voorzien van een ade-

den aangekondigd en dat in beginsel zal

navolgende wettelijke bepalingen ingevoerd:

quate wettelijke grondslag, kan worden

worden gewacht met ontruimen totdat de

Art. 138a lid 1 Sr en art. 551a Sv. Laatstge-

gecontinueerd. Dit uitgangspunt is uitge-

voorzieningenrechter zich over een voorge-

noemde bepaling luidt: ‘In geval van verden-

werkt in het voorgestelde artikel 551a Sv

nomen ontruiming heeft uitgelaten, tenzij

king van een misdrijf als omschreven in de

waarin aan opsporingsambtenaren de

sprake is van bijzondere omstandigheden,

artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek

bevoegdheid wordt verleend bij verdenking

die hierna nader worden omschreven.

van Strafrecht kan iedere opsporingsambte-

van kraken tot ontruiming over te gaan. Voor

Aankondiging en kort geding

naar de desbetreffende plaats betreden. Zij

ontruiming van kraakpanden behoeven zij

Een ontruiming wordt door of namens het

zijn bevoegd alle personen die daar weder-

– op grond van de Algemene wet op het bin-

Openbaar Ministerie schriftelijk bij de bewo-

rechtelijk vertoeven, alsmede alle voorwer-

nentreden – een machtiging van de (hulp)

ners van het te ontruimen pand aangekon-

pen die daar ter plaatse worden aangetrof-

officier van justitie. In de voorgestelde bepa-

digd, tenzij sprake is van de hieronder

fen, te verwijderen of te doen verwijderen.’

ling is, conform de tot nu toe geldende prak-

genoemde uitzonderingsgevallen.

Aan de geschiedenis van de totstandkoming

tijk, niet voorzien in een vereiste van vooraf-

In de aankondiging wordt vermeld dat de

van art. 551a Sv kan het volgende worden

gaand verlof van een rechter. Dat betekent

ontruiming zal plaatsvinden binnen acht

ontleend:

niet dat de rechter geen rol toekomt. De

weken na de aankondiging (eventueel, maar

‘Deze nota van wijziging heeft tot doel zeker

strafrechter kan bij de berechting van de kra-

niet noodzakelijk, met vermelding van de

te stellen dat woningen en gebouwen die zijn

kers beoordelen of de ontruiming rechtmatig

precieze voorgenomen ontruimingsdatum),

gekraakt op strafvorderlijke titel kunnen wor-

was. Indien de strafrechter oordeelt dat de

doch niet binnen de eerste zeven dagen van

den ontruimd. Deze bevoegdheid is thans

bevoegdheid onrechtmatig is uitgeoefend,

die termijn, teneinde de krakers in de gele-

niet uitdrukkelijk in de wet geregeld. Met

kan hij daaraan rechtsgevolgen verbinden,

genheid te stellen binnen die zeven dagen

deze nota van wijziging wordt daarin voor-

zoals bijvoorbeeld strafvermindering. Daar-

een kort geding aanhangig te maken door

zien. De reden is dat verschillende gerechts-

naast kunnen krakers zich tot de civiele rech-

middel van het uitbrengen van een dagvaar-

hoven recentelijk verschillend oordeelden

ter wenden, indien zij menen dat een straf-

ding tegen de Staat met daarin een datum

over de vraag of de wet thans voldoende

vorderlijke ontruiming van hun pand

en tijd van behandeling. Bij de berekening

basis biedt om het grondwettelijk en ver-

onrechtmatig is. Bij aangekondigde ontrui-

van deze termijn wordt de Algemene termij-

dragsrechtelijk gewaarborgde huisrecht – dat

mingen kan op initiatief van de krakers in

nenwet aangehouden.

ook toekomt aan personen die een niet in

kort geding voorafgaande toetsing door de

Indien (tijdig) van deze mogelijkheid gebruik

gebruik zijnde woning of gebouw hebben

rechter plaatsvinden. Uit de «trias politica»

wordt gemaakt, zal het vonnis van de voor-

gekraakt – op strafvorderlijke titel te beper-

vloeit niet voort dat dwangmiddelen die een

zieningenrechter worden afgewacht.

ken. (...) De voorgestelde bevoegdheid heeft

beperking opleveren van een grondrecht

Indien (en zodra) zich een of meer bijzondere

tot doel zeker te stellen dat de jarenlange

alleen met voorafgaand verlof van een rech-

omstandigheden voordoen, zoals hieronder

praktijk van ontruimingen op strafvorderlij-

ter mogen worden ingezet. Zo kan een ver-

omschreven, kan het wederrechtelijk

ke titel onverkort kan worden gecontinueerd.

dachte op grond van artikel 55, tweede lid, Sv

bewoonde pand terstond – en dus zonder dat

Het betreft daarmee een technische wijzi-

door opsporingsambtenaren (met machti-

een eventueel kort geding wordt afgewacht

ging waarmee staand beleid wordt voortge-

ging van de (hulp)officier van justitie) wor-

– worden ontruimd.

zet. Indien het pand met inzet van de bij

den aangehouden in diens woning, waarbij

Bijzondere omstandigheden

deze nota van wijziging voorziene bevoegd-

zowel het huisrecht als het recht op vrijheid

In bepaalde omstandigheden kan worden

heid is ontruimd, is daarmee het feitelijk

in het geding zijn. Ook daarvoor is geen

afgeweken van de hoofdregel om ontruimin-

gebruik van de woning beëindigd, en daar-

voorafgaand verlof door een rechter vereist.’

gen van te voren aan te kondigen en te wach-

mee ook het huisrecht van de krakers. (...) Het

(Kamerstukken I, 2009/10, 31560, nr. C

ten met ontruimen tot een voorzieningen-

voorgestelde artikel 551a Sv is naar artikel

(memorie van antwoord), p. 21.)

rechter in eerste aanleg uitspraak heeft

55, tweede lid, Sv gemodelleerd en explici-

De beleidsbrief van het College van procu-

gedaan. Dit betreft de volgende situaties:

teert dat opsporingsambtenaren die op straf-

reurs-generaal van 30 november 2010 betref-

- de krakers worden verdacht van huisvrede-

vorderlijke titel optreden ook daadwerkelijk

fende het voorlopig te volgen beleid bij voor-

breuk (138 Sr) waarbij het huisrecht van een

de bevoegdheid hebben om te komen tot een

genomen strafrechtelijke ontruimingen

ander wordt geschonden;

feitelijke verwijdering van de krakers uit het

(Stcrt. 2010, nr. 19500) houdt, voor zover hier

- de krakers worden verdacht van andere

pand. De reden om deze bevoegdheid in de

van belang, het volgende in:

strafbare feiten, ten gevolge waarvan de

Achtste Titel van het Vierde Boek van het

‘Uitgangspunt

rechthebbende van het pand ernstig wordt

Wetboek van Strafvordering op te nemen, is

Het kraakverbod, dat vanaf 1 oktober 2010

getroffen (bijvoorbeeld: een bedrijf kan door

dat deze titel bevoegdheden betreft die

van kracht is, zal door politie en Openbaar

de kraak niet meer functioneren of er wor-

alleen van betekenis zijn voor een aantal spe-

Ministerie onverkort worden gehandhaafd.

den ernstige vernielingen aangericht);

cifieke strafbare feiten. (...) De eisen van pro-

Krakers weten dat zij zich schuldig maken

- door de wederrechtelijke bewoning ontstaat

portionaliteit en subsidiariteit, die bij de uit-

aan een strafbaar feit (overtreding van art.

een gevaarlijke situatie of blijft deze in stand

120


Rechtspraak

voor de krakers zelf, voor hun omgeving (bij-

complaint’; vgl. onder meer A. tegen Neder-

de wetgever gegeven voorrang aan het

voorbeeld brandgevaar of instortingsgevaar)

land, no. 4900/06, EHRM 20 juli 2010, punt

belang van de openbare orde, het beëindigen

of voor bij ontruimingen betrokken perso-

155, en Conka tegen België, no. 51564/99,

van strafbare feiten en de bescherming van

nen (bijvoorbeeld door het barricaderen van

EHRM 5 februari 2002, punt 76). Dat bete-

de rechten van derden boven het huisrecht

panden of het aanbrengen van boobytraps);

kent hier dat de betrokkene moet kunnen

van de kraker, in het concrete geval de pro-

- er is sprake van (ernstige vrees voor) versto-

aantonen dat een ongerechtvaardigde

portionaliteitstoets kan doorstaan. Die belan-

ring van de openbare orde en veiligheid door

inbreuk dreigt te worden gemaakt op zijn

genafweging kan alleen plaatsvinden als de

de krakers, in of in de omgeving van het

door art. 8 EVRM gewaarborgde huisrecht. Of

kraker feiten of omstandigheden aanvoert en

wederrechtelijk bewoonde pand.’

een zodanige verdedigbare klacht bestaat,

aannemelijk maakt die in het concrete geval

hangt af van de concrete omstandigheden

tot een andere dan de door de wetgever


van het geval, waaronder de aard en het

gemaakte afweging nopen, waarbij als uit-

2.3.4. Omtrent de in voormelde brief vervatte

belang van het ingeroepen recht, de ernst

gangspunt zal hebben te gelden dat een eige-

beleidsregels heeft de civiele kamer van de

van de inbreuk, de mate waarin door de voor-

naar het recht heeft om over zijn pand te

Hoge Raad in zijn arrest van 28 oktober 2011,

genomen maatregel de legitieme belangen

beschikken zoals hij wil.’

ECLI:NL:HR:2011:BQ9880, NJ 2013/153 reeds

van derden worden beschermd, de rechtma-

overwogen (rov. 3.5.10) dat zij voldoen aan de

tigheid of onrechtmatigheid van de vestiging

Inleiding eerste middel:

vereisten die moeten worden gesteld aan een

in de ‘woning’ (‘home’) (vgl. voor dit laatste:

Het middel klaagt onder meer dat het Hof

ontruiming op de voet van art. 551a Sv.

Chapman tegen het Verenigd Koninkrijk, no.

ten onrechte heeft geoordeeld dat door de

2.3.5. Voormeld arrest houdt voorts onder

27238/95, EHRM 18 januari 2001, punt 102),

verdediging gevoerde verweren met betrek-

meer het volgende in:

en de mate waarin redres mogelijk is.

king tot de onrechtmatigheid van de ontrui-

‘3.5.3. Uitgangspunt is eveneens dat ontrui-

(...)

ming op de voet van art. 551a Sv in de straf-

ming een zeer ernstige aantasting vormt van

3.5.7. Volgens de Staat zal ontruiming op de

zaak tegen de verdachte niet aan de orde

het huisrecht en dat eenieder die het risico

voet van art. 551a Sv slechts plaatsvinden

kunnen komen.

loopt op een dergelijke zeer vergaande

ingeval buiten redelijke twijfel staat dat het

inmenging in de uitoefening van zijn huis-

verblijf in het pand wederrechtelijk is. Dat

recht in beginsel de mogelijkheid moet heb-

betekent dat in het algemeen ervan kan wor-

Hoge Raad, eerste middel onder meer:

ben de proportionaliteit van de maatregel te

den uitgegaan dat de met ontruiming

3.3. Het middel is terecht voorgesteld. Het

laten toetsen door een onafhankelijke rech-

bedreigde kraker zich onrechtmatig, dat wil

oordeel van het Hof, dat niet aan de straf-

ter met het oog op beantwoording van de

zeggen zonder recht of titel, in het pand

rechter ter beoordeling staat of een op de

vraag of deze inbreuk in concreto voldoet

bevindt. Volgens de Staat betekent dit dat

voet van art. 551a Sv verrichte ontruiming al

aan de eisen van art. 8 EVRM (vgl. onder

een nadere afweging van belangen in het

of niet rechtmatig is geschied en dat verwe-

meer de hiervoor genoemde uitspraak

kader van de krachtens art. 8 lid 2 EVRM

ren die ertoe strekken dat zodanige ontrui-

McCann tegen het Verenigd Koninkrijk, punt

voorgeschreven concrete proportionaliteits-

ming jegens de verdachte onrechtmatig was

50). Daarbij gaat het erom dat toereikende

toets overbodig is, aangezien in art. 551a Sv

in de strafprocedure niet aan de orde kunnen

procedurele waarborgen dienen te bestaan

die afweging reeds is gemaakt doordat de

komen, is niet juist. In art. 551a Sv, geplaatst

dat degene op wiens huisrecht een inbreuk

wetgever het belang van de eigenaar van het

in Titel VIII van Boek IV van het Wetboek

wordt gemaakt of dreigt te worden gemaakt,

pand heeft laten prevaleren. Als sprake is van

van Strafvordering (‘Bijzondere bepalingen

de proportionaliteit van de maatregel aan de

wederrechtelijk verblijf is ontruiming steeds

omtrent opsporing van feiten, strafbaar

rechter kan voorleggen.

proportioneel te achten, aldus de Staat. Die

gesteld bij het wetboek van Strafrecht’) en

3.5.4. Met het voorgaande is niet de vraag

opvatting van de Staat kan in haar algemeen-

gemodelleerd naar art. 55, tweede lid, Sv,

beantwoord die in deze zaak de kern van het

heid niet worden aanvaard. Weliswaar zal het

wordt iedere opsporingsambtenaar de

geschil uitmaakt, te weten of de kraker die

doorgaans zo zijn dat in het concrete geval

bevoegdheid toegekend tot het betreden van

met ontruiming op de voet van art. 551a Sv

het belang van de eigenaar het zwaarst zal

plaatsen en tot het (doen) verwijderen van

wordt bedreigd (steeds) in de gelegenheid

wegen, maar niet kan worden uitgesloten dat

aldaar vertoevende personen onder de in die

moet zijn deze maatregel aan de rechter voor

gelet op de zeer ernstige inbreuk op het huis-

bepaling genoemde voorwaarden. De (on)

te leggen voordat de ontruiming wordt geëf-

recht en de onomkeerbare gevolgen van een

rechtmatigheid van de uitoefening van deze

fectueerd. (...)

ontruiming, het belang van de kraker in het

strafvorderlijke bevoegdheid moet in begin-

Beoordeeld moet worden of zonder een der-

concrete geval, bijvoorbeeld voor beperkte

sel met het oog op het zwaarwegend belang

gelijke voorafgaande rechterlijke toetsing van

tijd, toch zwaarder weegt. Aan de omstandig-

van aan een kraker toekomend huisrecht bij

de rechtmatigheid van de (dreigende) schen-

heid dat het verblijf wederrechtelijk is, kan

de onafhankelijke rechter ten toets kunnen

ding van art. 8 EVRM wordt voldaan aan het

dus niet de gevolgtrekking worden verbon-

komen. Indien, zoals hier, voorafgaande toet-

vereiste dat de betrokkene in een dergelijk

den dat een kraker geen verdedigbare klacht

sing door de burgerlijke rechter ontbreekt,

geval een ‘daadwerkelijk rechtsmiddel’ (‘effec-

kan hebben over (dreigende) schending van

moet in deze bijzondere gevallen worden

tive remedy’, ‘recours effectif’) als bedoeld in

zijn huisrecht.

aanvaard dat de vraag of de ontruiming

art. 13 EVRM ten dienste moet staan.

De gestelde omstandigheid dat het OM alvo-

onrechtmatig was aan de strafrechter kan

3.5.5. Naar vaste rechtspraak van het EHRM

rens tot ontruiming te besluiten zal hebben

worden voorgelegd in het kader van de straf-

volstaat voor de aanspraak op een ‘effective

nagegaan of de wederrechtelijkheid van het

zaak tegen de verdachte van kraken, zoals

remedy’ in het kader van art. 13 EVRM niet

verblijf buiten redelijke twijfel staat, vormt

blijkens de geschiedenis van de totstandko-

dat een persoon stelt dat zijn door het EVRM

dus nog niet een toereikende waarborg van

ming van art. 551a Sv de wetgever uitdrukke-

gewaarborgd recht dreigt te worden geschon-

de desbetreffende belangen van de kraker.

lijk voor ogen had.

den, maar dient het te gaan om een verde-

Het is de onafhankelijke rechter die zal die-

3.4. Aantekening verdient daarbij het vol-

digbare klacht (‘arguable claim’ of ‘arguable

nen te onderzoeken of de in abstracto door

gende.


121

Rechtspraak

Verweren die ertoe strekken dat een ontrui-

4.4. Het oordeel van het Hof, dat erop neer-

althans uit een door de burgemeester aange-

ming op de voet van art. 551a Sv onrechtma-

komt dat de verdachte wederrechtelijk in het

wezen gebied, te verwijderen en zich daar

tig is, zullen doorgaans erop zijn gebaseerd

pand heeft vertoefd, omdat hij daarin ver-

gedurende 24 uur niet meer te bevinden, ter-

dat de ontruiming, in strijd met de in de

bleef zonder toestemming van de rechtheb-

wijl tijdens het plegen van dit misdrijf nog

(hiervoor in 2.3.3 weergegeven) beleidsbrief

bende, terwijl evenmin is gebleken van enig

geen twee jaren waren verlopen sedert een

van het openbaar ministerie gestelde regels,

eigen, aan het objectieve recht te ontlenen

vroegere veroordeling van verdachte wegens

heeft plaatsgevonden zonder dat de verdach-

bevoegdheid van de verdachte om in het

een gelijk misdrijf onherroepelijk was gewor-

te de gelegenheid heeft gehad tegen een

pand te verblijven, geeft niet blijk van een

den (10 maart 2009). Het middel bevat de

voorgenomen ontruiming een kort geding

onjuiste opvatting omtrent het begrip ‘weder-

klacht dat het Hof is uitgegaan van een

aan te spannen.

rechtelijk’ als bedoeld in art. 138a Sr. Dat oor-

onjuiste rechtsopvatting omtrent de in de

Indien de strafrechter bevindt dat zulk een

deel is ook niet onbegrijpelijk en is toerei-

tenlastelegging voorkomende, op art. 184 Sr

verzuim heeft plaatsgevonden, kan dit ver-

kend gemotiveerd, in aanmerking genomen

toegesneden, woorden ‘krachtens wettelijk

zuim niet gelden als een vormverzuim dat is

hetgeen het Hof blijkens de inhoud van de

voorschrift’.

begaan in het kader van het voorbereidend

gebezigde bewijsmiddelen (hiervoor in 2.2

onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv naar de

samengevat) heeft vastgesteld.


in de strafzaak aan de verdachte tenlastege-

4.5. Deze klacht van het middel faalt.

2.5. De tenlastelegging, die is toegesneden

legde overtreding van art. 138a Sr.

Volgt vernietiging en verwijzing.

op art. 184, eerste lid, Sr, houdt in dat de

Indien in een dergelijk bijzonder geval de strafrechter heeft vastgesteld dat door of namens het openbaar ministerie ten onrech-

verdachte opzettelijk niet heeft voldaan aan

99

te geen (voldoende) gelegenheid is gegeven

het krachtens art. 172 en/of art. 177 van de Gemeentewet en/of art. 2.9 APV door of namens de burgemeester van Amsterdam

een kort geding aanhangig te maken, zal bij

10 december 2013, nr. 13/01184

gegeven bevel om zich te verwijderen uit

de beoordeling door de strafrechter hoe in


het in de tenlastelegging genoemde over-

het bijzonder de door de rechter in kort


lastgebied.

geding te verrichten proportionaliteitstoets

Kan en Y. Buruma)

2.6. Met juistheid heeft het Hof vastgesteld

zou zijn uitgevallen, zoals is overwogen in

(na conclusie van A-G mr. P.C. Vegter, strek-

dat voornoemde bepaling van de APV niet

rov. 3.5.7 van het hiervoor in 2.3.5 vermelde

kende tot verwerping; OM-cassatie, tegen-

uitdrukkelijk inhoudt dat de burgemeester

arrest van de Hoge Raad, de daarvoor vereiste

gesproken door adv. mr. N. van der Laan,

gerechtigd is tot het geven van een bevel als

belangenafweging alleen kunnen plaatsvin-

Amsterdam)

waarvan te dezen sprake is.

den als de kraker feiten of omstandigheden


Ingevolge art. 172, derde lid, Gemeentewet is

aanvoert en aannemelijk maakt die in het

de burgemeester evenwel bevoegd aan perso-

concrete geval tot een andere dan de door de

Bestanddeel ‘bevel of een vordering, krach-

nen bevelen te geven die noodzakelijk zijn

wetgever gemaakte afweging nopen, waarbij

tens wettelijk voorschrift gedaan’ i.d.z.v. art.

voor de handhaving van de openbare orde.

als uitgangspunt zal hebben te gelden dat

184 lid 1 Sr: bevelen die de burgemeester

Een zodanig bevel is aan te merken als een

een eigenaar het recht heeft om over zijn

ingevolge art. 172 lid 3 Gemeentewet aan

wettelijk voorschrift in materiële zin. De bur-

pand te beschikken zoals hij wil.

personen geeft die noodzakelijk zijn voor

gemeester kan bij de uitvoering van deze

Komt de strafrechter tot het oordeel dat de

de handhaving van de openbare orde zijn

bevelsbevoegdheid politieambtenaren betrek-

rechter in kort geding de ontruiming eerst

aan te merken als een wettelijk voorschrift

ken, mits hij daarbij met voldoende nauwkeu-

tegen een later tijdstip of in het geheel niet

in materiële zin. Een in overeenstemming

righeid aangeeft in welke omstandigheden de

zou hebben toegestaan, kan de strafrechter

met het – door de burgemeester op grond

politieambtenaren de door hem omschreven

een schending van art. 8 EVRM constateren

van art. 172 lid 3 Gemeentewet uitgevaar-

handelingen en beslissingen moeten nemen.

en eventueel, indien de ernst van de schen-

digde – Mandaatbesluit door een politie-

De burgemeester heeft door het uitvaardigen

ding dit rechtvaardigt, daaraan het in de

ambtenaar namens de burgemeester gege-

van het Mandaatbesluit verwijderingsbevelen

geschiedenis van de totstandkoming van art.

ven verwijderingsbevel kan aldus worden

kennelijk de hem in art. 172, derde lid,

551a Sv genoemde rechtsgevolg van strafver-

aangemerkt als een krachtens wettelijk

Gemeentewet toegekende bevelsbevoegdheid

mindering verbinden.

voorschrift gegeven bevel als bedoeld in

uitgeoefend en gelet op de inhoud van dat

art. 184 Sr.

besluit daarbij bepaald dat zijn bevel is gege-

Inleiding tweede middel: Het middel bevat onder meer de klacht dat

ven voor de in art. 2.9 APV nauwkeurig (Sr art. 184; Gemeentewet art. 172 t.m. 177)

omschreven gevallen. Het voorgaande brengt mee dat een in overeenstemming met het

het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd het verweer heeft verworpen

Inleiding:

Mandaatbesluit door een politieambtenaar

dat van ‘wederrechtelijk’ vertoeven geen spra-

OM-cassatie tegen vrijspraak van het niet

namens de burgemeester gegeven verwijde-

ke is geweest.

voldoen aan ambtelijk bevel in de zin van

ringsbevel kan worden aangemerkt als een

art. 184 Sr. Verdachte is vrijgesproken van

krachtens wettelijk voorschrift gegeven bevel

Hoge Raad, tweede middel onder meer:

– kort gezegd – het niet hebben voldaan aan

als bedoeld in art. 184 Sr.

een krachtens art. 172 en/of 177 Gemeente-

2.7. Het andersluidende oordeel van het Hof

4.3. De tenlastelegging is wat het primaire feit

wet en/of 2.9 APV 2008, in elk geval krach-

is dus onjuist.

betreft toegesneden op art. 138a, eerste lid, Sr,

tens wettelijk voorschrift, door of namens de

Het middel klaagt daarover terecht. De

zodat het in de bewezenverklaring voorko-

burgemeester van Amsterdam (zijnde een

bestreden uitspraak zal dus niet in stand

mende begrip ‘wederrechtelijk’ geacht moet

ambtenaar met de uitoefening van enig toe-

kunnen blijven.

worden aldaar te zijn gebezigd in de betekenis

zicht belast) gegeven bevel, inhoudende om

Volgt vernietiging en terugwijzing.

die daaraan toekomt in deze bepaling.

zich uit het overlastgebied 1 Centrum,

122


Rechtspraak

100

(feit 5) hij ‘tezamen en in vereniging met een

Hoge Raad (belastingkamer)

ander of anderen, althans alleen, met het

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. dr.

10 december 2013, nr. 12/00407

oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening

M.R.T. Pauwels verbonden aan het Fiscaal


heeft weggenomen meerdere, althans een

Instituut Tilburg van de Tilburg University


thermostaatkra(a)n(en), in elk geval enig

en werkzaam bij de rechtbank Zeeland-West-

Kan en W.F. Groos)

goed, geheel of ten dele toebehorende aan

Brabant.

(na conclusie van A-G mr. A.E. Harteveld,

Gamma, in elk geval aan een ander of ande-

strekkende tot vernietiging wat betreft het

ren dan aan verdachte en/of zijn

onder 2, 3, 5 en 7 tenlastegelegde en de

mededader(s);’

strafoplegging en in zoverre tot terugwij-

(feit 7) idem als feit 5.

zing dan wel verwijzing; adv. mr. J.S. Nan,

Het Hof heeft daarvan, met vrijspraak van

13 december 2013, nr. 12/02305

Dordrecht)

hetgeen meer of anders is tenlastegelegd,

(Mrs. Feteris, Schaap, Van Loon, Fierstra en


bewezenverklaard dat (feit 2) hij ‘tezamen en

Groeneveld; na conclusie Niessen tot het

in vereniging met anderen, met het oogmerk

stellen van prejudiciële vragen)

Bewezenverklaring diefstal beperkt tot

van wederrechtelijke toe-eigening in een


‘enig goed’: dit is toegestaan in onderhavige

bouwmarkt heeft weggenomen enig goed,

zaak, welke zaak verschilt van HR 8 mei

toebehorende aan Karwei (Waalwijk)’; (feit 3)

Vrije verkeer van werknemers. Prejudiciële

2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3694, omdat nu

hij ‘tezamen en in vereniging met een ande-

vragen over toepassing Schumackernorm

in de tenlastelegging naast de nader

ren met het oogmerk van wederrechtelijke

over een deel van het belastingjaar.

omschreven goederen telkens subsidiair

toeëigening uit een bouwmarkt heeft wegge-

‘enig goed’ is opgenomen.

nomen enig goed, toebehorende aan Karwei

Nietigheid dagvaarding wegens onvoldoen-

(Roosendaal)’ en (feit 5 en 7 steeds) hij ‘teza-

de feitelijke tenlastelegging: een dergelijk

men en in vereniging met anderen, met het

verweer kan niet voor het eerst in cassatie


worden gevoerd.

heeft weggenomen enig goed toebehorende


aan Gamma’.

“3.1.1. Belanghebbende heeft de Duitse natio-

Het middel klaagt over de bewezenverklaring

naliteit. Hij woonde in het onderhavige jaar

onder 2, 3, 5 en 7.

2005 tot en met 31 maart in Duitsland. Hij

(Sr art. 310; Sv art. 261)

Inleiding:

101

(VWEU art. 45) Cassatieberoep Staatssecretaris

was in die periode in dienstbetrekking werk-

Aan de verdachte is – voor zover in cassatie


zaam bij [A] en heeft in 2005 € 261.642 loon

van belang en kort gezegd – onder 2, 3, 5 en

2.3. Met deze bewezenverklaringen, in het

ontvangen van dit ziekenhuis. Vanaf 1 april

7 tenlastegelegd dat:

bijzonder van het onderdeel ‘enig goed’, heeft

2005 woont belanghebbende in de Verenigde


het Hof geen rechtsregel geschonden, nu de

Staten van Amerika (hierna: de VS). Sinds-


tenlastelegging daartoe de ruimte bood door-

dien is hij in Nederland en Duitsland niet


dat daarin, naast de nader omschreven goe-

meer belastingplichtig. Na zijn emigratie

in/uit een bouwmarkt/winkel heeft weggeno-

deren, telkens subsidiair ‘enig goed’ is opge-

naar de VS heeft belanghebbende daar

men negen, in elk geval een klokthermosta(a)

nomen. In zoverre verschilt de onderhavige

gewerkt bij [B]. Hij heeft van die instelling in

t(en), in elk geval enig goed, geheel of ten

zaak van de zaak die ten grondslag lag aan

2005 € 375.793 loon ontvangen.

dele toebehorende aan Karwei (Waalwijk), in

HR 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3694

3.1.2. Belanghebbende had in het onderhavi-

elk geval aan een ander of anderen dan aan

omdat in die zaak de tenlastelegging een der-

ge jaar tot 20 juni een woning in [R], Duits-

verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij

gelijke ruimte niet bood doordat uitsluitend

land (hierna ook: de woning). De woning was

verdachte en/of zijn mededader(s) zich de

een nadere specificatie van goederen was

een eigen woning in de zin van artikel 3.111

toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/

tenlastegelegd. Voor zover het middel op een

van de Wet IB 2001.

hebben verschaft en/of de/het weg te nemen

andere opvatting berust, faalt het.

3.1.3. Indien belanghebbende gedurende de

goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/heb-

2.4. Voor zover het middel ertoe strekt dat

periode 1 januari tot en met 31 maart 2005

ben gebracht door middel van braak, verbre-

het Hof heeft verzuimd de dagvaarding nie-

ingezetene van Nederland was geweest, (…)

king en/of inklimming;’

tig te verklaren aangezien de feitelijke

had (…) een bedrag van € 1065 - € 11.844 =


omschrijving van de tenlastegelegde gedra-

€ 10.779 als negatieve inkomsten uit eigen


gingen onvoldoende is wat betreft het onder-

woning in aanmerking kunnen worden geno-

oogmerk van wederrechtelijke toeëigening

deel ‘enig goed’, kan het middel niet tot cas-

men bij de berekening van zijn belastbare

in/uit een bouwmarkt/winkel heeft weggeno-

satie leiden omdat een dergelijk verweer niet

inkomen uit werk en woning. Voor een inge-

men ongeveer 20, in elk geval een (aantal)

voor het eerst in cassatie kan worden

zetene bestaat de mogelijkheid om een der-

thermosta(a)t(en), in elk geval enig goed,

gevoerd. De beoordeling van het verweer dat

gelijk negatief inkomen uit eigen woning

geheel of ten dele toebehorende aan Karwei

de dagvaarding nietig is op grond van een

over een gedeelte van het jaar in aanmerking

(Roosendaal), in elk geval aan een ander of

onvoldoende feitelijke omschrijving van de

te nemen ook indien hij in de loop van het

anderen dan aan verdachte en/of zijn

tenlastegelegde gedraging, hangt immers

jaar, na afloop van die periode, in een ander

mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn

samen met waarderingen van feitelijke aard

land is gaan wonen en daardoor niet langer

mededader(s) zich de toegang tot de plaats

– onder meer wat betreft de vraag of en in

belastingplichtig is in Nederland.

des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of

hoeverre bij de verdachte onduidelijkheid

3.1.4. Op grond van de toepasselijke Neder-

de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/

heeft bestaan over hetgeen hem wordt ver-

landse nationale wetgeving heeft belangheb-

hun bereik heeft/hebben gebracht door mid-

weten – waarvoor in cassatie geen plaats is.

bende als buitenlands belastingplichtige

del van braak, verbreking en/of inklimming;’

2.5. Het middel faalt.

daarentegen geen recht op aftrek van nega-


123

Rechtspraak

tieve inkomsten uit de woning.

rijkste deel van het inkomen is geconcen-

terrein, niet gehouden en naar nationaal

3.2. Het geschil betreft de vraag of belang-

treerd in de woonstaat van een belasting-

recht niet bij machte is om aftrek te verlenen

hebbende, hoewel hij geen ingezetene was,

plichtige en deze staat het beste rekening

voor uitgaven die zijn gedaan in een periode

niettemin op grond van de regels over het

kan houden met de persoonlijke en gezinssi-

waarin de belanghebbende naar het recht

vrije verkeer van werknemers binnen de

tuatie van de betrokkene. Dit is echter anders

van dat derde land noch onbeperkt noch

Europese Unie op gelijke voet als een ingeze-

indien de belastingplichtige zijn inkomen

beperkt belastingplichtig was.

tene recht heeft op aftrek van het hiervoor in

geheel of nagenoeg geheel verwerft in de

3.5.4. Ook zou, in navolging van het Hof en

onderdeel 3.1.3 genoemde bedrag van

werkstaat, en de woonstaat vanwege onvol-

van de conclusie van de Advocaat-Generaal

€ 10.779 aan negatieve inkomsten uit zijn in

doende belastinggrondslag geen rekening

(onderdeel 7.10), kunnen worden betoogd dat

Duitsland gelegen eigen woning in de perio-

kan houden met de persoonlijke en gezinssi-

de bedoelde vaste rechtspraak van het Hof

de 1 januari tot en met 31 maart 2005.

tuatie. In die gevallen dient de werkstaat

van Justitie aldus moet worden uitgelegd, dat

3.3. Het Hof heeft deze vraag bevestigend

deze omstandigheden in aanmerking te

in een geval als het onderhavige voor beant-

beantwoord onder verwijzing naar het arrest

nemen. Daartoe behoort ook de aftrek van

woording van de vraag of de belastingplichti-

Renneberg van het Hof van Justitie van 16

negatieve inkomsten uit een eigen woning,

ge zijn inkomen geheel of nagenoeg geheel

oktober 2008, C-527/06, BNB 2009/50, Jur.

aangezien ook daarbij sprake is van belas-

in de werkstaat verwerft, niet de situatie die

2008, blz. I-7735. Het Hof heeft daartoe over-

tingvoordelen die verband houden met de

gedurende het gehele belastingjaar bestaat

wogen dat belanghebbende niet of nauwe-

fiscale draagkracht van de belastingplichtige

van belang is, maar slechts die gedurende de

lijks inkomen had in zijn woonland Duits-

(zie de punten 63 tot en met 68 van het

periode waarin belanghebbende in een lid-

land en dat artikel 39 EG (thans: artikel 45

arrest Renneberg).

staat van de Europese Unie (Duitsland)

VWEU) daarom in beginsel eist dat de nega-

3.5.2. In het onderhavige geval woonde

woont en in een andere lidstaat (Nederland)

tieve inkomsten uit zijn eigen woning door

belanghebbende binnen het belastingjaar

werkt. Indien deze benadering zou worden

de belastingautoriteiten van Nederland in

2005 aanvankelijk in een lidstaat van de

gevolgd is voor de beslissing relevant de peri-

aanmerking worden genomen bij de vaststel-

Europese Unie (Duitsland) en werkte hij toen

ode in 2005 tot 1 april. Aangezien belangheb-

ling van de grondslag voor de belastinghef-

in een andere lidstaat (Nederland). Vervol-

bende in die periode nagenoeg zijn gehele

fing over het inkomen in Nederland. Het Hof

gens verhuisde hij naar een staat die geen

inkomen in Nederland verwierf, zou het

heeft hierbij in aanmerking genomen dat

deel uitmaakt van de Europese Unie (de VS)

negatieve inkomen uit de eigen woning dan

belanghebbende door zijn emigratie naar de

en ging hij aldaar de rest van het jaar wer-

door Nederland als werkstaat in aanmerking

VS tevens ophield in Duitsland belasting-

ken. Het is de vraag hoe de voormelde vaste

moeten worden genomen.

plichtig te zijn. Het Hof heeft geoordeeld dat

rechtspraak van het Hof van justitie in een

3.5.5. Deze laatste benadering lijkt de Hoge

belanghebbende daarom op één lijn moet

dergelijk geval moet worden uitgelegd en

Raad meer voor de hand te liggen. Zoals de

worden gesteld met een inwoner van Neder-

toegepast.

Advocaat-Generaal heeft opgemerkt in onder-

land van wie de belastingplicht door emigra-

3.5.3. Betoogd zou kunnen worden, zoals

deel 7.10 van zijn conclusie, kan de

tie naar de VS eindigt.

door de Staatssecretaris wordt verdedigd, dat

inkomenstoets slechts worden aangelegd

3.4. Tegen dit oordeel richt zich het middel.

(ook) in een dergelijk geval het inkomen dat

voor die periode waarin de betrokken werk-

Het betoogt dat op grond van de rechtspraak

gedurende het gehele belastingjaar wordt

nemer buitenlands belastingplichtig is in de

van het Hof van Justitie de toekenning aan

verworven maatgevend is. Aangezien belang-

werkstaat en binnenlands belastingplichtig

een niet-ingezetene van fiscale voordelen die

hebbende niet het grootste deel van zijn jaar-

in de woonstaat.

verband houden met de persoonlijke en

inkomen in zijn aanvankelijke werkstaat

3.5.6. Of deze interpretatie de juiste is, staat

gezinssituatie, op gelijke voet als aan ingeze-

(Nederland) verwierf, wordt in deze benade-

echter niet buiten twijfel, gelet op de Aanbe-

tenen, slechts geboden is indien ten minste

ring niet voldaan aan de voorwaarden waar-

veling van de Commissie van 21 december

90 percent van het wereldinkomen van de

onder die werkstaat rekening dient te hou-

1993 betreffende de belastingen op bepaalde

betrokkene in zijn werkstaat aan belasting is

den met zijn persoonlijke en gezinssituatie.

inkomsten die door niet-ingezetenen verwor-

onderworpen, en dat deze 90%-norm in de

Daarbij past de kanttekening dat de aanvan-

ven zijn in een andere Lid-Staat dan waarvan

werkstaat moet worden getoetst op jaarbasis.

kelijke woonstaat van belanghebbende

zij ingezetene zijn (94/79/EG, Pb. 1994, nr. L

Een andersluidend oordeel stuit op principië-

(Duitsland) vanwege onvoldoende belasting-

39, blz. 22). In artikel 2, lid 2, van die aanbe-

le en uitvoeringstechnische bezwaren, aldus

grondslag geen rekening kon houden met

veling wordt aangeknoopt bij het totale

het middel. In de toelichting op het middel

zijn persoonlijke en gezinssituatie, terwijl

belastbare inkomen in een belastingjaar.

wordt verder betoogd dat de verplichting

ook niet vaststaat dat de nieuwe woon- en

3.5.7. De bestaande rechtspraak van het Hof

rekening te houden met de persoonlijke en

werkstaat (de VS) negatieve inkomsten uit de

van Justitie biedt onvoldoende aanknopings-

gezinsomstandigheden van belanghebbende

eigen woning van belanghebbende in aan-

punten om deze twijfel weg te nemen.

naar de ‘nieuwe’ werkstaat verschuift indien

merking neemt met betrekking tot een peri-

(…)

hij in een andere werkstaat dan Duitsland of

ode waarin hij in die staat niet belasting-

4 Beslissing

Nederland alsnog voldoende inkomen ver-

plichtig was. De Advocaat-Generaal heeft in

De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie

werft. Dit geldt ook wanneer belanghebbende

onderdeel 7.12 van zijn conclusie opgemerkt

van de Europese Unie uitspraak te doen over

zijn werkzaamheden verplaatst naar een niet-

dat een dergelijk derde land op geen enkele

de volgende vragen:

lidstaat, aldus deze toelichting.

wijze is betrokken bij de vraag welke staat de

1. Moet artikel 39 EG in die zin worden uitge-

3.5.1. Bij de beoordeling van het middel moet

persoonlijke aftrekposten in aanmerking

legd dat de lidstaat waar een belastingplich-

worden vooropgesteld dat volgens vaste

moet nemen over een periode voordat de

tige werkzaamheden in loondienst uitoefent,

rechtspraak van het Hof van Justitie voor de

belastingplichtige in dat land is gaan wonen

bij de heffing van inkomstenbelasting reke-

toepassing van artikel 39 EG de situatie van

en werken. De Advocaat-Generaal merkt

ning dient te houden met de persoonlijke en

een niet-ingezetene verschilt van die van een

aldaar verder op dat dit derde land, uitgaan-

gezinssituatie van de betrokkene in een geval

ingezetene, aangezien in de regel het belang-

de van de volkenrechtelijke gewoontes op dit

waarin (i) deze belastingplichtige slechts

124


Rechtspraak

gedurende een deel van het belastingjaar in

afgehandeld, een dwangsom zou worden ver-

of hoger beroep inzake de beschikking tot

die lidstaat heeft gewerkt terwijl hij toen in

beurd.

vaststelling van de hoogte van de dwangsom

een andere lidstaat woonde, (ii) hij zijn inko-

3.1.4. Bij uitspraak van 9 september 2010

kan verwijzen naar een ander orgaan, indien

men gedurende die periode geheel of nage-

heeft de Inspecteur het bezwaar tegen de

behandeling door dit orgaan gewenst is. Deze

noeg geheel heeft verworven in die werk-

aanslag niet-ontvankelijk verklaard wegens

bepaling is tijdens de parlementaire behan-

staat, (iii) hij in de loop van het betrokken

overschrijding van de bezwaartermijn.

deling daarvan als volgt toegelicht:

jaar is gaan wonen en werken in een andere

Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak

‘Dit artikel bewerkstelligt dat de aanvrager, in

staat, en (iv) hij over het gehele belastingjaar

geen beroep ingesteld.

het geval hij bezwaar of beroep heeft inge-

beschouwd zijn inkomen niet geheel of nage-

3.1.5. De Inspecteur heeft bij schrijven van 19

steld tegen de beschikking op de aanvraag,

noeg geheel in de eerstbedoelde werkstaat

oktober 2010 beslist op het verzoek om de

zijn eventuele bezwaren tegen de beschik-

heeft verworven?

aanslag ambtshalve te verminderen. Daarbij

king ter vaststelling van de hoogte van de

2. Maakt het voor het antwoord op de eerste

heeft hij dit verzoek volledig ingewilligd.

dwangsom in die procedure kan inbrengen.

vraag verschil of de staat waar de werknemer

3.1.6. Bij brief met dagtekening 18 november

Hij hoeft daarvoor dan dus niet een afzon-

in de loop van het belastingjaar is gaan

2010 heeft de Inspecteur geweigerd een

derlijke procedure te starten. Deze bepaling

wonen en werken al dan niet een lidstaat

dwangsom als hiervoor in 3.1.3 bedoeld vast

dient de proceseconomie.’ (Kamerstukken II

van de Europese Unie is?”

te stellen. Het hiertegen gemaakte bezwaar is

2004/05, 29934, nr. 3, p. 10).

bij uitspraak van de Inspecteur ongegrond

Met deze bepaling is beoogd dat dezelfde

verklaard.

rechtsgang openstaat tegen het besluit op de

3.2. Voor het Hof was onder meer in geschil

aanvraag en het bijkomende besluit inzake

of de belastingrechter bevoegd is om te oor-

een dwangsom dat hangende de procedure

20 december 2013, nr. 12/02872

delen over de hiervoor in 3.1.6 vermelde

tegen het besluit op aanvraag wordt geno-

(Mrs. Feteris, Schaap, Van Loon, Fierstra en

beslissing van de Inspecteur met betrekking

men.

Groeneveld; na conclusie IJzerman tot

tot een dwangsom.

4.1.3. Met betrekking tot de rechtsgang bij

gegrondverklaring van het cassatieberoep

3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat de beslis-

besluiten die zijn genomen ingevolge de

en doorzending van het hogerberoepschrift

sing van de Inspecteur op het verzoek tot

belastingwet, zijn bijzondere voorschriften

aan de ABRvS)

vermindering van de onherroepelijk vast-

gegeven in de afdelingen 2 tot en met 4 van


staande aanslag een beslissing is die hij

de Algemene wet inzake rijksbelastingen

ambtshalve heeft genomen. Een zodanige

(hierna: AWR). Deze voorschriften brengen

Dwangsombeschikking. Welke rechter is

beslissing is, aldus het Hof, niet aan te mer-

mee dat beroep slechts openstaat in bepaal-

bevoegd: algemene bestuursrechter of

ken als een beslissing waartegen bezwaar en

de, in artikel 26, lid 1, AWR omschreven

belastingrechter. Rechtsvinding; wetsyste-

beroep openstaat. Naar het oordeel van het

gevallen, en dat dit beroep, evenals een daar-

matiek en strekking vs. letterlijke wettekst.

Hof brengt dit, gelet op het gesloten stelsel

op eventueel volgend hoger beroep en

Bij een beroep inzake een dwangsombe-

van rechtsmiddelen in belastingzaken, mee

beroep in cassatie, wordt behandeld door de

schikking is de rechter bevoegd die ook

dat het door belanghebbende gemaakte

belastingrechter met inachtneming van de

bevoegd is het beroep inzake het onderlig-

bezwaar met betrekking tot een in dat kader

procedurevoorschriften uit de AWR.

gende besluit te behandelen (anders: de

verzochte dwangsom niet-ontvankelijk had

4.1.4. Gelet op het samenstel van de in artikel

A-G). Geen bezwaar en beroep tegen dwang-

moeten worden verklaard.

4:19 Awb vervatte regels en de hiervoor in

sombeschikking is mogelijk als tegen het

3.4. Hiertegen richten zich de middelen.

4.1.2 beschreven strekking daarvan, moet in

onderliggende besluit geen bezwaar en

Daarin wordt onder meer betoogd dat het

gevallen waarin het besluit waarop de

beroep openstaat.

Hof het bezwaar ten onrechte niet-ontvanke-

gevraagde dwangsom betrekking heeft (hier-

lijk heeft verklaard, aangezien het verzoek

na: het onderliggende besluit) wordt geno-

om de aanslag ambtshalve te verminderen

men ingevolge de belastingwet en beroep

een aanvraag is in de zin van afdeling 4.1.1

daartegen openstaat bij de belastingrechter,


van de Awb en het verzoek heeft geleid tot

ook het beroep inzake de dwangsombeschik-

“3.1.1. Aan belanghebbende is met dagteke-

een beschikking van de Inspecteur op die

king bij die rechter worden ingesteld. Het-

ning 29 augustus 2007 een aanslag in de

aanvraag.

zelfde heeft te gelden voor het beroep

inkomstenbelasting/premie volksverzekerin-

4.1. Bij de beoordeling van de middelen stelt

wegens het niet tijdig nemen van een

gen voor het jaar 2004 opgelegd (hierna: de

de Hoge Raad het volgende voorop.

beschikking inzake een dwangsom (vgl. Afde-

aanslag).

4.1.1. Paragraaf 4.1.3.2 Awb bevat een rege-

ling bestuursrechtspraak van de Raad van

3.1.2. Met dagtekening 30 december 2009

ling op grond waarvan een bestuursorgaan

State 6 februari 2013, nr. 20113419/1/A3,

heeft belanghebbende een brief met het

onder bepaalde voorwaarden een dwangsom

ECLI:NL:RVS:2013:BZ0722, AB 2013/81). De

opschrift ‘bezwaarschrift’ aan de Inspecteur

verbeurt indien het een beschikking op aan-

mogelijkheid om met betrekking tot een

gezonden. In deze brief heeft belanghebben-

vraag niet tijdig neemt.

dwangsombeschikking beroep bij de belas-

de de Inspecteur verzocht de aanslag ambts-

4.1.2. Tot deze regeling behoort artikel 4:19

tingrechter in te stellen vloeit in deze geval-

halve te verminderen.

Awb. In het eerste en tweede lid van dat arti-

len voort uit de beroepsmogelijkheid met

3.1.3. Bij brief van 12 februari 2010 heeft

kel is bepaald (i) dat het bezwaar, beroep of

betrekking tot het onderliggende op de belas-

belanghebbende de Inspecteur in gebreke

hoger beroep tegen de beschikking op de

tingwet gebaseerde besluit, in samenhang

gesteld met betrekking tot de beslissing op

aanvraag mede betrekking heeft op een

met het bepaalde in artikel 4:19 Awb. Hier-

zijn verzoek de aanslag ambtshalve te ver-

beschikking tot vaststelling van de hoogte

aan staat niet in de weg dat de dwangsombe-

minderen. Daarbij heeft belanghebbende de

van de dwangsom, voor zover de belangheb-

schikking zelf niet behoort tot de in artikel

Inspecteur erop gewezen dat indien dit ver-

bende deze beschikking betwist, en (ii) dat de

26 AWR omschreven gevallen waarin beroep

zoek niet binnen twee weken zou worden

bestuursrechter de beslissing op het beroep

bij de belastingrechter kan worden ingesteld.

102

(Awb art. 4:19, 8:72; AWR art. 26 en 65)


125

Rechtspraak

103

4.1.5. Het ligt in de rede dat de hiervoor in

rechtsbescherming geen beroep bij de belas-

4.1.4 omschreven bevoegdheid van de belas-

tingrechter openstaat tegen het onderliggen-

tingrechter met betrekking tot een dwang-

de besluit, en daardoor ook niet tegen de

20 december 2013, nr. 12/03235

sombeschikking evenzeer bestaat in gevallen

beschikking met betrekking tot een dwang-

(Mrs. Overgaauw, Bavinck, Lourens, Fierstra

waarin over het onderliggende besluit geen

som. Het bepaalde in artikel 26, lid 1, AWR

en Koopman; na conclusie Wattel tot onge-

geschil (meer) bestaat. Een andere opvatting

brengt mee dat in een dergelijk geval tegen

grondverklaring van het cassatieberoep)

zou leiden tot het onwenselijke resultaat dat

zowel het onderliggende besluit als tegen de


het antwoord op de vraag welke rechter

dwangsombeschikking evenmin beroep

bevoegd is met betrekking tot de dwangsom-

openstaat bij de algemene bestuursrechter.

Prejudiciële vragen inzake dividendbelas-

beschikking, afhangt van de min of meer

4.2.4. Het hiervoor in 4.2.2 en 4.2.3 overwoge-

ting. Vrijheid kapitaalverkeer. Maatstaf

toevallige omstandigheid of (nog) geproce-

ne brengt mee dat de beslissing in een

voor vergelijking van een niet-ingezetene

deerd wordt over het onderliggende besluit.

geschil over de rechtmatigheid van het

met een ingezetene. Moet voor de vergelij-

4.2.1. In het onderhavige geval betreft het

besluit van de inspecteur inzake de ambts-

king alleen rekening worden gehouden met

door belanghebbende gevraagde onderlig-

halve te verlenen vermindering van de aan-

de dividendbelasting, of ook met de (ven-

gende besluit een vermindering van een

slag behoort tot de bevoegdheid van de bur-

nootschaps)belasting over dividendinkom-

belastingaanslag die ambtshalve dient te

gerlijke rechter, en dat hetzelfde heeft te

sten waarmee de dividendbelasting bij

geschieden omdat tegen de aanslag het

gelden voor een geschil met betrekking tot

ingezetenen wordt verrekend? Rechtsgeldi-

rechtsmiddel van bezwaar niet meer open-

een dwangsom die met de ambtshalve te ver-

ge neutralisatie in de woonstaat? Rekening

stond.

lenen vermindering samenhangt. De proces-

houden met alle in economische zin ver-

4.2.2. Een dergelijk ambtshalve genomen

economie, die mede aan artikel 4:19 Awb ten

band houdende kosten, met meegekocht

besluit is voorzien in artikel 65 AWR en is

grondslag ligt, is er ook mee gediend dat

dividend en/of financieringslasten? Maakt

daardoor een ingevolge de belastingwet

dezelfde rechter kennis kan nemen van beide

het uit dat weliswaar geen sprake is van

genomen besluit. Tegen een dergelijk besluit

geschillen.

een ongeclausuleerde ‘full credit’, maar dat

betreffende een aanslag inkomstenbelasting/

4.2.5. Opmerking verdient nog dat in een

in dit geval de belanghebbende de divi-

premie volksverzekeringen voor het jaar

geval als het onderhavige, waarin geen

dendbelasting volledig heeft kunnen verre-

2004 staat ingevolge artikel 26, lid 1, AWR in

bezwaar openstaat tegen een ingevolge de

kenen? Is sprake van rechtsgeldige neutra-

verbinding met artikel 7:1, lid 1, Awb geen

belastingwet genomen besluit of een daar-

lisatie indien verrekening niet in het

bezwaar en beroep open. Gelet op het hier-

mee gelet op het hiervoor in 4.2.3 overwoge-

desbetreffende jaar kon plaatsvinden maar

voor in 4.1.2 overwogene moet worden aan-

ne gelijk te stellen besluit, en daartegen niet-

door voortwenteling wel in een volgend

genomen dat in een dergelijk geval evenmin

temin bezwaar wordt gemaakt, de inspecteur

jaar?

beroep bij de belastingrechter openstaat

dat bezwaar bij zijn uitspraak niet-ontvanke-

tegen een met het nemen van dat besluit

lijk dient te verklaren. De belastingrechter is

samenhangende beschikking inzake een

wel bevoegd kennis te nemen van het beroep

dwangsom of tegen het niet tijdig nemen

tegen de uitspraak die de inspecteur op een

van die beschikking. Of het besluit om een

zodanig bezwaar heeft gedaan. Bij zijn oor-

aanslag ambtshalve te verminderen een

deel over de gegrondheid van een dergelijk


beschikking op aanvraag is als bedoeld in

beroep dient de belastingrechter te beoorde-

“3.1.1. Belanghebbende is een in Frankrijk

artikel 4:17, lid 1, Awb, is in dit verband niet

len of inderdaad sprake is van een ingevolge

gevestigde en naar Frans recht opgerichte

van belang.

de belastingwet genomen besluit waartegen

vennootschap. Zij heeft in de jaren 2000 tot

4.2.3. Vervolgens rijst de vraag of in het

geen bezwaar openstaat. De Hoge Raad ver-

en met 2008 in het kader van haar in

onderhavige geval beroep openstond bij

wijst hiertoe naar zijn arrest van 1 maart

Frankrijk uitgeoefende effectenbedrijf aande-

– kort gezegd – de algemene bestuursrechter.

2000, nr. 35041, ECLI:NL:HR:2001:AA4984,

lenpakketten gehouden van minder dan 5

Daarvoor geldt het navolgende. De verbon-

BNB 2000/171. Dat arrest had weliswaar

percent in Nederlandse beursgenoteerde

denheid van de dwangsombeschikking met

betrekking op de tot 1 januari 2005 geldende

vennootschappen, waarop in genoemde jaren

het onderliggende besluit brengt in het licht

tekst van artikel 26 AWR, maar met de wijzi-

dividenden zijn uitgekeerd.

van de hiervoor in 4.1.2 genoemde strekking

ging van die bepaling per 1 januari 2005 is

3.1.2. Op voormelde dividenden is op de voet

van artikel 4:19 Awb mee dat de bevoegdheid

geen inhoudelijke wijziging op dit punt

van het bepaalde in artikel 5 van de Wet op

van een inspecteur om een dwangsombe-

beoogd (zie HR 5 maart 2010, nr. 08/01707,

de dividendbelasting 1965 (hierna: de Wet

schikking te geven niet uitsluitend haar

ECLI:NL:HR:2010:BL6423, BNB 2010/167).

DB) in verbinding met artikel 10 van het

grondslag vindt in artikel 4:18 Awb, maar

4.2.6. Gelet op het vorenoverwogene heeft

Belastingverdrag Nederland-Frankrijk van 16

mede in het uitblijven van een besluit inge-

het Hof terecht geoordeeld dat de Inspecteur

maart 1973 (hierna: het Verdrag) 15 percent

volge de belastingwet. Dit betekent dat een

het bezwaar van belanghebbende tegen zijn

dividendbelasting ingehouden.

beschikking van een inspecteur met betrek-

beslissing inzake de dwangsom niet-ontvan-

3.1.3. Belanghebbende heeft de in de jaren

king tot een dwangsom, voor de toepassing

kelijk had moeten verklaren en is het er

2000 tot en met 2007 in Nederland ingehou-

van artikel 26, lid 1, AWR gelijk is te stellen

terecht toe overgegaan die niet-ontvankelijk-

den dividendbelasting in Frankrijk volledig

aan een ingevolge de belastingwet genomen

heid alsnog uit te spreken.”

verrekend gekregen met Franse vennoot-

(AWR art. 15; VWEU art. 18, 63) Beroep in cassatie belanghebbende

besluit (vgl. de hiervoor in 4.1.4 vermelde

schapsbelasting. De dividendbelasting van

uitspraak van de Afdeling bestuursrecht-

het jaar 2008 is niet verrekend met Franse

spraak van de Raad van State). Dat geldt ook

vennootschapsbelasting, aangezien belang-

in een geval als het onderhavige, waarin als

hebbende in dat jaar verliezen heeft geleden.

gevolg van de in artikel 26, lid 1, AWR voor-

3.1.4. Belanghebbende heeft verzoeken op de

ziene beperkingen van de bestuursrechtelijke

voet van het bepaalde in artikel 15 van de

126


Rechtspraak

Algemene wet inzake rijksbelastingen (hier-

van een ingezeten vennootschap staande

nen en niet-ingezetenen wel vergelijkbaar

na: de AWR) gedaan in december 2007,

mogelijkheid (vgl. HR 28 september 2012, nr.

zijn indien beiden voor hetzelfde inkomen in

betreffende de in de jaren 2000 tot en met

11/00672, ECLI:NL:HR:2012:BV1420, BNB

de belastingheffing van de bronstaat worden

2006 ingehouden dividendbelasting, en in

2013/37).

betrokken (vgl. HvJ 20 oktober 2011, Commis-

juni 2009 betreffende de in de jaren 2007 en

3.3.3. Een in Nederland gevestigde, aan de

sie/Duitsland, C-284/09, V-N 2011/53.22.1,

2008 ingehouden dividendbelasting.

heffing van vennootschapsbelasting onder-

punten 56 t/m 58). Hieraan zou de gevolg-

3.2.1. Voor het Hof was (…) met betrekking

worpen vennootschap zou haar aanspraak op

trekking kunnen worden verbonden dat de

tot alle onderhavige jaren in geschil of de

verrekening van ingehouden dividendbelas-

vergelijking van een niet-ingezetene als

Inspecteur in strijd met het recht van de

ting kunnen doen steunen op artikel 25 of

belanghebbende met een ingezetene zich

Europese Unie heeft geweigerd de ten laste

25a van [de Wet Vpb 1969] . Die vennoot-

mede dient uit te strekken tot de belasting

van belanghebbende ingehouden dividend-

schap zou niet in plaats daarvan of daar-

over dividendinkomsten, waarmee de divi-

belasting te verrekenen dan wel terug te

naast artikel 15 van de AWR kunnen inroe-

dendbelasting bij ingezetenen wordt verre-

geven.

pen om te ontkomen aan de driejaarstermijn

kend. Een verschil in behandeling van niet-

3.2.2. Het Hof heeft de hiervoor in 3.1.4 ver-

voor het geldend maken van een aanspraak

ingezetenen tegenover ingezetenen mag

melde verzoeken betreffende de jaren 2004

op verrekening op grond van de Wet Vpb

voor eerstbedoelden niet leiden tot een hoge-

tot en met 2008 ontvankelijk en de verzoe-

1969. Dit een en ander brengt mee dat aan

re effectieve belasting(druk) (vgl. HvJ 18 okto-

ken betreffende de jaren 2000 tot en met

belanghebbende geen langere termijn dan

ber 2012, Voetbalclub X NV, C-498/10, BNB

2003 niet-ontvankelijk geacht, aangezien een

evenbedoelde driejaarstermijn behoeft te

2013/23, punt 26, HvJ 22 december 2008,

verzoek om een beschikking inzake verreke-

worden gegund om haar recht op teruggaaf

Truck Center, C-282/07, V-N 2009/7.23, punt

ning als bedoeld in artikel 15 van de AWR

van dividendbelasting geldend te maken. Het

49, HvJ 19 januari 2006, Bouanich, C-265/04,

naar het oordeel van het Hof dient te worden

middel faalt derhalve.

V-N 2006/7.5, punt 56, en HvJ 12 juni 2003,

gedaan binnen een termijn van drie jaren na

3.4.1. Middel II keert zich met een beroep op

Gerritse, C-234/01, BNB 2003/284, punt 55).

afloop van het kalenderjaar waarin het divi-

de artikelen 18 en 63 VWEU tegen ’s Hofs

Hierbij moet worden aangetekend dat,

dend ter beschikking is gesteld. (…)

hiervoor in 3.2.3 weergegeven oordeel.

anders dan in het hiervoor vermelde arrest

3.2.3. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat in

3.4.2. Op de voet van het bepaalde in artikel

Commissie/Duitsland, het in het onderhavige

het geval van belanghebbende geen sprake is

5 van de Wet DB wordt zowel ten laste van in

geval niet gaat om deelnemingsdividenden,

van een ingevolge het recht van de Europese

Nederland gevestigde als niet in Nederland

maar om portfoliodividenden.

Unie verboden discriminatie, zodat de inhou-

gevestigde vennootschappen die portfolio-

3.4.3.1. Indien veronderstellenderwijs ervan

ding, althans de weigering van verrekening/

aandelen houden 15 percent dividendbelas-

wordt uitgegaan dat de vergelijking met een

teruggaaf van dividendbelasting niet in strijd

ting ingehouden op aan hen uitgekeerd port-

ingezetene zich mede moet uitstrekken tot

is met de vrijheid van kapitaalverkeer

foliodividend. Het door belanghebbende

de eindheffing waarmee de dividendbelas-

bedoeld in artikel 56 EG (thans: artikel 63

gestelde verschil in behandeling wordt ver-

ting bij ingezetenen wordt verrekend, rijst de

VWEU), dan wel het algemene unierechtelijke

oorzaakt doordat in de binnenlandse situatie

vraag of hierdoor de effectieve belastingdruk

discriminatieverbod.

de aandeelhouders de dividendbelasting als

op de dividenden in dit geval hoger is dan in

3.3.1. Middel I keert zich met een beroep op

voorheffing kunnen verrekenen met de door

een binnenlandse situatie het geval zou zijn

het arrest van het Hof van Justitie van de

hen verschuldigde vennootschapsbelasting,

geweest. Aan beantwoording van deze vraag

Europese Unie van 28 januari 2010, Uniplex,

terwijl de dividendbelasting in buitenlandse

is het Hof niet toegekomen, maar de Recht-

C-406/08, Jurispr. blz. I-817, punt 39, tegen ’s

situaties als die van belanghebbende niet als

bank wel. De Rechtbank heeft hieromtrent

Hofs hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel.

voorheffing kan worden verrekend.

geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden

Het betoogt dat in artikel 15 van de AWR

Volgens het Hof is in gevallen als het onder-

dat sprake is van een concreet nadeel. Zij

geen nauwkeurige, duidelijke en voorzienba-

havige geen sprake van een ingevolge het

heeft dit oordeel doen steunen op een verge-

re termijn is opgenomen waarbinnen om

recht van de Europese Unie verboden discri-

lijking van het tarief van de dividendbelas-

verrekening op de voet van deze bepaling

minatie van gelijke of objectief vergelijkbare

ting waaraan belanghebbende is onderwor-

moet worden verzocht en dat onder deze

gevallen, aangezien belanghebbende op het

pen, en het tarief van de Nederlandse

omstandigheden op grond van het gemeen-

punt van de heffing van dividendbelasting

vennootschapsbelasting, en voorts op de

schapsrecht geen enkele termijn aan belang-

niet minder gunstig wordt behandeld dan

overweging dat (slechts) de rechtstreeks aan

hebbende kan worden tegengeworpen.

een vergelijkbare binnenlandse aandeelhou-

de dividenden toerekenbare kosten in aan-

3.3.2. Bij de beoordeling van dit middel wordt

der die soortgelijke dividenden ontvangt, en

merking moeten worden genomen voor de

vooropgesteld. dat het recht van de Unie

het volgens de internationale beginselen ter

beoordeling of in de hypothetische binnen-

meebrengt dat een vennootschap die in een

verdeling van de heffingsbevoegdheid ter

landse situatie de effectieve vennootschaps-

andere lidstaat is onderworpen aan de hef-

zake van portfoliodividenden niet aan de

belastingdruk op de dividenden lager zou

fing van belasting over de winst, gelijke aan-

bronstaat is om ter voorkoming van juridi-

zijn dan de bronbelasting van 15 percent die

spraak heeft op teruggaaf van de ten laste

sche dubbele belasting verrekening te verle-

in het onderhavige geval drukt op de divi-

van haar ingehouden dividendbelasting als

nen van door deze bronstaat zelf ingehouden

denden. De vraag rijst of dit oordeel omtrent

een in Nederland gevestigde aan de heffing

dividendbelasting.

de aan te leggen maatstaf, juist is.

van vennootschapsbelasting onderworpen

De juistheid van dit standpunt kan in twijfel

3.4.3.2. Belanghebbende heeft zich in dit ver-

vennootschap zou hebben in geval over een

worden getrokken op grond van het argu-

band voor de Rechtbank op het standpunt

aan die vennootschap uitgekeerd dividend

ment dat, hoewel in het algemeen de situatie

gesteld dat in geval van hedging niet alleen

dividendbelasting zou zijn ingehouden.

van ingezetenen en die van niet-ingezetenen

de rechtstreeks aan de dividenden toereken-

Voorts dient de mogelijkheid om die aan-

voor de directe belastingen niet vergelijkbaar

bare kosten in aanmerking moeten worden

spraak in rechte geldend te maken gelijk-

zijn (zie HvJ 14 februari 1995, Schumacker,

genomen, maar ook negatieve koers- en

waardig te zijn aan de daartoe ten dienste

C-279/93, BNB 1995/187, punt 31), ingezete-

transactieresultaten op andere aandelenbe-


127

Rechtspraak

langen en posities dan die waaruit de divi-

op het arrest Commissie/Finland (HvJ 8

arrest Amurta, punt 83). De Rechtbank heeft

denden voortkomen, maar daarmee wel

november 2012, C-342/10,

echter ook geoordeeld dat niet aannemelijk

samenhangen.

ECLI:NL:XX:2012:BY3582).

is geworden dat de effectieve Nederlandse

De door belanghebbende voorgestane ruime

3.4.4. Indien veronderstellenderwijs ervan

belastingdruk op de dividenden in dit geval

maatstaf zou niet stroken met het uitgangs-


hoger is dan in een binnenlandse situatie

punt dat in het algemeen de situatie van


het geval zou zijn geweest. Zij heeft dit oor-

ingezetenen en die van niet-ingezetenen


deel doen steunen op de hiervoor in 3.4.3.1


ting bij ingezetenen wordt verrekend, rijst

genoemde maatstaf.

zijn. Bovendien zijn portfoliodividenden te

voorts de vraag of een eventuele discrimina-

3.4.5.2. De vraag rijst of een eventuele moge-

onderscheiden van inkomsten uit werkzaam-

tie rechtsgeldig wordt geneutraliseerd door

lijkheid van voortwenteling van belangheb-

heden, zodat verdedigbaar is dat, anders dan

middel van een belastingvermindering in de

bendes verrekeningsrecht in aanmerking

met betrekking tot uitgaven zoals beroeps-

woonstaat.

moet worden genomen bij de vergelijking

kosten, zelfs kosten die rechtstreeks aan de

In artikel 24, letter B, onderdeel b, van het

van de positie van belanghebbende met die

dividenden toerekenbaar zijn niet in aanmer-

Belastingverdrag Nederland-Frankrijk van 16

van een in Nederland gevestigde vennoot-

king hoeven te worden genomen bij de

maart 1973 (hierna: het Belastingverdrag) is

schap. In feitelijke instanties is niet onder-

beoordeling of sprake is van een (indirecte)

erin voorzien dat de in Nederland ingehou-

zocht of belanghebbendes verrekeningsrecht

discriminatie (vgl. HvJ 31 maart 2011, Schrö-

den bronbelasting wordt verrekend met in

voor het jaar 2008 in Frankrijk is voortge-

der, C-450/09, V-N 2011/19.27, punt 40). Dit

Frankrijk geheven belasting. Het Hof heeft, in

wenteld en kon worden benut. Indien dit

zou meebrengen dat bijvoorbeeld de finan-

cassatie onbestreden, vastgesteld dat ten aan-

inderdaad het geval is, rijst op de gronden

cieringskosten van het aandelenbezit, even-

zien van de jaren 2000 tot en met 2007 volle-

vermeld in onderdeel 6.14 van de conclusie

als de transactiekosten en een eventueel

dige verrekening heeft plaatsgevonden van

van de Advocaat-Generaal de vraag of een

meegekocht dividend – belanghebbende

de onderhavige dividendbelasting met de

eventuele discriminatie rechtsgeldig is

heeft voor de feitenrechters gesteld dat in

Franse vennootschapsbelasting.

geneutraliseerd door middel van een belas-

feite sprake is van meegekocht dividend –

In zoverre kan derhalve, de door Nederland

tingvermindering in de woonstaat.

niet in aanmerking moeten worden geno-

in het Belastingverdrag zekergestelde verre-

3.5. Gelet op het hiervoor in 3.4 overwogene

men. Hiervoor pleit tevens dat indien bij de

kening door Frankrijk in aanmerking

zal de Hoge Raad op de voet van artikel 267

aan te leggen vergelijkingsmaatstaf alle bij-

nemend, niet worden gezegd dat belangheb-

VWEU vragen voorleggen aan het Hof van

zonderheden van het geval zouden moeten

bende als niet-ingezetene ongunstiger wordt

Justitie van de Europese Unie met betrekking

worden getransponeerd naar de hypotheti-

behandeld dan een ingezetene (vgl. HvJ 8

tot de uitlegging van het recht van de Euro-

sche binnenlandse situatie, men op tal van

november 2007, Amurta, C-379/05, V-N

pese Unie.

complicaties stuit. Aan de hand van welke

2005/54.17, punt 83). Verdedigd zou kunnen

4 Beslissing

criteria dient bijvoorbeeld te worden bepaald

worden dat uit het hiervoor overwogene


of de door belanghebbende voor de Recht-

reeds volgt dat de weigering aan Nederlandse


bank gestelde omstandigheden al dan niet

zijde om teruggaaf of verrekening van de in

de volgende vragen:

relevant zijn bij de te maken vergelijking; en

de jaren 2000 tot en met 2007 ingehouden

1. Dient voor de toepassing van artikel 63

welke lasten dienen aan de desbetreffende

dividendbelasting te verlenen, geen door de

VWEU de vergelijking van een niet-ingezete-

dividenden te worden toegerekend ; dient te

artikelen 18 en 63 VWEU verboden discrimi-

ne met een ingezetene in een geval waarin

worden vergeleken per ontvangen dividend

natie oplevert, zodat het middel in zoverre

op een dividenduitkering door de bronstaat

of dient dit voor alle in een belastingjaar ont-

zou falen.

dividendbelasting is ingehouden zich mede

vangen dividenden gezamenlijk te geschie-

Anderzijds moet worden geconstateerd dat

uit te strekken tot de vennootschapsbelas-

den?

het Belastingverdrag niet voorziet in een

ting, waarmee de dividendbelasting bij inge-

Een punt dat in dit verband mogelijk afzon-

ongeclausuleerde ‘full credit’, zodat volledige

zetenen wordt verrekend?

derlijk aandacht verdient betreft de wijze

verrekening niet in alle gevallen is gewaar-

2.a. Dient, indien het antwoord op vraag 1

waarop in de binnenlandse situatie wordt

borgd (vgl. HvJ 25 oktober 2012, Europese

bevestigend luidt, bij de vergelijking reke-

omgegaan met ‘meegekocht’ dividend. Goed

Commissie/Koninkrijk België, C-387/11,

ning te worden gehouden met alle kosten die

koopmansgebruik gebiedt bij uitkering van

ECLI:NL:XX:2012:BY2181, punten 55 t/m 57).

in economische zin verband houden met de

meegekocht dividend afboeking op de kost-

Het is de vraag welke gevolgen deze omstan-

aandelen waaruit het dividend voortvloeit?

prijs van de aandelen, aangezien in feite een

digheid moet hebben voor de beoordeling

2.b. Indien het antwoord op de vorige vraag

deel van de kostprijs van de aandelen wordt

van een geval als het onderhavige, waarin

ontkennend luidt, dient dan wel rekening te

terugontvangen (HR 5 december 1984, nr.

een niet-ingezetene de dividendbelasting

worden gehouden met een eventuele afboe-

22486, ECLI:NL:HR:1984:AW8394, BNB

dankzij de werking van het Belastingverdrag

king van meegekocht dividend en met een

1986/351). Betoogd kan worden dat voor

volledig heeft kunnen verrekenen in zijn

eventueel door het houden van de desbetref-

zover een ontvangen dividend moet worden

woonstaat.

fende aandelen opgeroepen financierings-

afgeboekt van de kostprijs van de desbetref-

3.4.5.1. Het middel ziet ook op de in het jaar

last?

fende aandelen, sprake is van aan de dividen-

2008 ingehouden dividendbelasting. Belang-

3. Is, indien het antwoord op vraag 1 bevesti-

den toerekenbare kosten welke in aanmer-

hebbende kon deze dividendbelasting feite-

gend luidt, bij de beoordeling of een eventu-

king moeten worden genomen voor de

lijk niet onmiddellijk verrekenen met Franse

eel discriminerende bronheffing rechtsgeldig

beoordeling of in de hypothetische binnen-

vennootschapsbelasting omdat zij in dat jaar

wordt geneutraliseerd op grond van een door

landse situatie de effectieve belastingdruk op

in Frankrijk een verlies leed. In zoverre zou

de bronstaat gesloten verdrag ter voorko-

de dividenden lager zou zijn dan de bronbe-

derhalve kunnen worden gezegd dat belang-

ming van dubbele belastingen voldoende dat

lasting die in het onderhavige geval drukt op

hebbende als niet-ingezetene ongunstiger

i) in het desbetreffende belastingverdrag ter-

de dividenden. In dit verband wordt gewezen

wordt behandeld dan een ingezetene (vgl. het

zake een voorziening is opgenomen, en dat,

128


Rechtspraak

hoewel deze mogelijkheid niet ongeclausu-

de zesmaal, voor in totaal een bedrag van

4 Beoordeling van de voorgestelde middelen

leerd is, ii) deze in het concrete geval ertoe

€ 107.372 aan dividenden ter beschikking

4.1. Het door belanghebbende voorgestelde

leidt dat de Nederlandse belastingdruk voor

gesteld (hierna: de dividenden). Hierop heeft

middel 1 strekt ten betoge dat in zuiver bin-

een niet-ingezetene niet hoger is dan die

zij in totaal een bedrag van € 16.105,80 aan

nenlandse situaties feitelijk geen dividendbe-

voor een ingezetene? Is, in geval van een

dividendbelasting ingehouden (zijnde 15 per-

lasting wordt geheven, aangezien deze belas-

tekortschietende compensatie in het jaar

cent van € 107.372). Ter financiering van de

ting volledig kan worden verrekend met

waarin de dividenden worden genoten, bij de

certificaten is belanghebbende geen schul-

Nederlandse inkomstenbelasting en voor

beoordeling van de neutralisatie de mogelijk-

den aangegaan. Evenmin heeft zij in 2007 op

zover verrekening niet mogelijk is restitutie

heid relevant dat een tekort kan worden

de dividenden drukkende kosten gemaakt.

plaatsvindt. Volgens dit middel dient derhal-

voortgewenteld en de verrekening in latere

3.4. De dividenden zijn in België voor het net-

ve op grond van het recht van de Europese

jaren kan worden benut?”

to bedrag in de heffing van de personenbe-

Unie het gehele bedrag aan ingehouden divi-

lasting betrokken. De verschuldigde Belgi-

dendbelasting aan belanghebbende te wor-

sche personenbelasting bedroeg 25 percent

den teruggegeven.

van € 91.266,20 (€ 107.372 minus de inge-

Het door de Staatssecretaris voorgestelde

houden Nederlandse dividendbelasting ten

middel strekt ten betoge dat bij de vergelij-

20 december 2013, nr. 12/04717

bedrage van € 16.105,80), ofwel € 22.816,22.

king tussen de binnenlandse en de buiten-

(Mrs. Overgaauw, Lourens, Bavinck,

Naar intern Belgisch recht kon de Nederland-

landse situatie alleen de inhouding van divi-

Koopman en Van Kalmthout; na conclusie

se dividendbelasting niet verrekend worden

dendbelasting bij de uitkerende

Wattel tot ongegrondverklaring van beide

met de over de dividenden verschuldigde

vennootschap in beschouwing dient te wor-

cassatieberoepen)

personenbelasting.

den betrokken, en niet tevens de eindheffing


3.5. Belanghebbende heeft tegen de hiervoor

van Nederlandse inkomstenbelasting bij de

in 3.3 vermelde inhouding van dividendbe-

ontvangende aandeelhouder. Aangezien

Prejudiciële vragen inzake dividendbelas-

lasting bezwaar gemaakt op grond van de

Nederland binnenlands en grensoverschrij-

ting. Vrijheid kapitaalverkeer. Maatstaf

stelling dat deze inhouding in strijd is met

dend portfoliodividend op dezelfde wijze en

voor vergelijking van een niet-ingezetene

het recht van de Europese Unie.

tegen hetzelfde tarief in de heffing van divi-

met een ingezetene. Moet voor de vergelij-

3.6.1. Het Hof heeft geoordeeld dat bij

dendbelasting betrekt, is volgens dit middel

king alleen rekening worden gehouden met

belanghebbende tot een bedrag van € 526,86

de onderhavige inhouding van dividendbe-

de dividendbelasting, of ook met de inkom-

sprake is van een met artikel 56 EG (thans:

lasting niet strijdig met het recht van de

stenbelasting over de dividendinkomsten?

artikel 63 VWEU) strijdige benadeling, aange-

Europese Unie. Voorts strekt het middel ten

Indien het laatste, hoe moet dan worden

zien voor een inwoner van Nederland de

betoge dat wanneer al sprake zou zijn van

omgegaan met het feit dat de inkomstenbe-

Nederlandse belastingdruk op de dividenden

een nadeel dit door een vermindering van de

lasting in Box 3 niet over de daadwerkelijke

€ 15.578,94 zou bedragen, te weten 30 per-

in België verschuldigde belasting rechtsgel-

dividendinkomsten maar over een forfai-

cent (tarief belastbaar inkomen box 3) van 4

dig wordt geneutraliseerd.

taire grondslag wordt geheven? Wat is de

percent (forfaitair rendement) van

Dit een en ander roept vragen op met betrek-

referentieperiode voor de bepaling van de

€ 1.298.245 (de gemiddelde waarde van de

king tot de toepassing van het recht van de

effectieve belastingdruk, en moet rekening

certificaten in 2007), terwijl in de situatie

Europese Unie.

worden gehouden met de genoten dividen-

van belanghebbende de Nederlandse belas-

4.1.1. Verdedigbaar is dat in gevallen als het

den op Nederlandse dividenden tezamen of

tingdruk als gevolg van de op de dividenden

onderhavige geen sprake is van een ingevol-

per uitdelende Nederlandse vennootschap

ingehouden dividendbelasting € 16.105,80

ge het recht van de Europese Unie verboden

afzonderlijk? Moet bij de vergelijking het

bedraagt, te weten 15 percent van € 107.372.

discriminatie van gelijke of objectief verge-

voor ingezetenen geldende heffingvrije ver-

Het Hof heeft geen rekening gehouden met

lijkbare gevallen, aangezien belanghebbende

mogen in aanmerking worden genomen? Is

heffingvrij vermogen en heffingskortingen,

op het punt van de heffing van dividendbe-

er in casu sprake van een rechtsgeldige

omdat gesteld noch gebleken is dat wordt

lasting niet minder gunstig wordt behandeld

neutralisatie in de woonstaat?

voldaan aan de norm uit het arrest van het

dan een vergelijkbare binnenlandse aandeel-

Hof van Justitie van de Europese Unie van 14

houder die soortgelijke dividenden ontvangt,

februari 1995, Schumacker, C-279/93, BNB

en het volgens de internationale beginselen

1995/187.

ter verdeling van de heffingsbevoegdheid ter

Cassatieberoep belanghebbende; cassatie-

3.6.2. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de

zake van portfoliodividenden niet aan de

beroep Staatssecretaris van Financiën

door het Hof aanwezig geachte benadeling

bronstaat is om ter voorkoming van juridi-

niet rechtsgeldig wordt geneutraliseerd. De

sche dubbele belasting verrekening te verle-


door de woonstaat België aan belanghebben-

nen van door deze bronstaat zelf ingehouden

“3 Uitgangspunten in cassatie

de voor de dividenden volgens de aftrekme-

dividendbelasting.

3.1. Belanghebbende heeft de Nederlandse

thode verleende voorkoming van dubbele

De juistheid van dit standpunt kan in twijfel

nationaliteit en is woonachtig in België.

belasting ten bedrage van € 4026,45 (zijnde

worden getrokken op grond van het argu-

3.2. Belanghebbende bezat gedurende het

25 percent van € 16.105,80, zie onderdeel 3.4

ment dat, hoewel in het algemeen de situatie

jaar 2007 twee van de 95 geplaatste certifica-

hiervoor) is naar het oordeel van het Hof aan

van ingezetenen en die van niet-ingezetenen

ten van aandelen in de in Nederland geves-

te merken als een unilaterale voorkomings-


tigde vennootschap [Holding BV]. Zij heeft in

methode. De omstandigheid dat de aftrek

zijn (zie HvJ 14 februari 1995, Schumacker,

Holding BV geen aanmerkelijk belang als

feitelijk ertoe heeft geleid dat België het

C-279/93, BNB 1995/187, punt 31), ingezete-

bedoeld in afdeling 4.3 van de Wet IB 2001.

gehele bedrag van de benadeling ten bedrage

nen en niet-ingezetenen wel vergelijkbaar

3.3. In 2007 heeft Holding BV via haar aan-

van € 526,86 heeft gecompenseerd is daarbij,

zijn indien beiden voor hetzelfde inkomen in

deelhouder, [Stichting C], aan belanghebben-

aldus nog steeds het Hof, niet van belang.

de belastingheffing van de bronstaat worden

104

(Wet IB 2001 art. 7.7, 9.2; VWEU art. 63)


129

Rechtspraak

betrokken (vgl. HvJ 20 oktober 2011, Commis-

een niet-ingezetene en een ingezetene leidt

In artikel 23, § 1, letter b, van het Belasting-

sie/Duitsland, C-284/09, V-N 2011/53.22.1,

het stelsel van de Nederlandse inkomstenbe-

verdrag Nederland-België van 5 juni 2001

punten 56 t/m 58). Hieraan zou de gevolg-

lasting tot onder meer de volgende vragen:

(hierna: het Belastingverdrag) wordt geregeld

trekking kunnen worden verbonden dat de

(i) Verzet het recht van de Europese Unie zich

hoe in België dubbele belasting wordt verme-

vergelijking van een niet-ingezetene als

ertegen dat in een geval als het onderhavige

den, indien een inwoner van België inkom-

belanghebbende met een ingezetene zich

waarin bij de heffing van de Nederlandse

sten verkrijgt die deel uitmaken van zijn

mede dient uit te strekken tot de belasting

inkomstenbelasting niet het feitelijk genoten

samengetelde inkomen dat aan de Belgische

over dividendinkomsten, waarmee de divi-

dividend van in dit geval circa 8,27 percent

belasting is onderworpen en bestaan uit divi-

dendbelasting bij ingezetenen wordt verre-

van de gemiddelde waarde van de aandelen

denden die niet van Belgische belasting zijn

kend. Een verschil in behandeling van niet-

in aanmerking wordt genomen, de van een

vrijgesteld op grond van letter c van artikel

ingezetenen tegenover ingezetenen mag

niet-ingezetene ingehouden dividendbelas-

23, § 1, van het Belastingverdrag. Artikel 23,

voor eerstbedoelden niet leiden tot een hoge-

ting desalniettemin wordt vergeleken met de

§ 1, letter b, van het Belastingverdrag luidt:

re effectieve belasting(druk) (vgl. HvJ 18 okto-

op de forfaitaire grondslag berekende, door

“b. Onder voorbehoud van de bepalingen van

ber 2012, Voetbalclub X NV, C-498/10, BNB

een ingezetene verschuldigde inkomstenbe-

de Belgische wetgeving betreffende de verre-

2013/23, punt 26, HvJ 22 december 2008,

lasting? Indien de dividendbelasting moet

kening van in het buitenland betaalde belas-

Truck Center, C-282/07, V-N 2009/7.23, punt

worden vergeleken met op een andere grond-

tingen met de Belgische belasting wordt,

49, HvJ 19 januari 2006, Bouanich, C-265/04,

slag berekende Nederlandse inkomstenbelas-

indien een inwoner van België inkomsten

V-N 2006/7.5, punt 56, en HvJ 12 juni 2003,

ting, op welke wijze dient die grondslag dan

verkrijgt die deel uitmaken van zijn samen-

Gerritse, C-234/01, BNB 2003/284, punt 55).

te worden bepaald?

getelde inkomen dat aan de Belgische belas-

Hierbij moet worden aangetekend dat,

(ii) Moet, in aanmerking nemend dat op jaar-

ting is onderworpen en bestaan uit dividen-

anders dan in het hiervoor vermelde arrest

basis bezien de verhouding tussen het feite-

den die niet van Belgische belasting zijn

Commissie/Duitsland, het in het onderhavige

lijke dividendinkomen en de forfaitaire hef-

vrijgesteld ingevolge subparagraaf c) hierna,

geval niet gaat om deelnemingsdividenden,

fingsgrondslag sterk kan fluctueren, de van

uit interest of uit royalty’s als zijn bedoeld in

maar om portfoliodividenden.

een niet-ingezetene ingehouden dividendbe-

artikel 12, paragraaf 5, de op die inkomsten


lasting worden vergeleken met uitsluitend de

geheven Nederlandse belasting in mindering

wordt uitgegaan dat de vergelijking van een

door een ingezetene verschuldigde inkom-

gebracht van de Belgische belasting op die

niet-ingezetene zoals belanghebbende met

stenbelasting over het jaar waarin het divi-

inkomsten.”

een ingezetene zich mede dient uit te strek-

dend is ontvangen, of dient een referentiepe-

Naar blijkt uit de gezamenlijke toelichting

ken tot de inkomstenbelasting waarmee de

riode van meerdere jaren te worden

van Nederland en België op het Belastingver-

dividendbelasting bij ingezetenen wordt ver-

gehanteerd, en zo ja, hoeveel jaren dient deze

drag, welke gezamenlijke toelichting als bijla-

rekend, rijst allereerst de vraag op welke wij-

dan te omvatten?

ge is gevoegd bij de memorie van toelichting

ze vastgesteld dient te worden of een niet-

(iii) Moet de vergelijking van de effectieve

bij het voorstel van de Nederlandse wet tot

ingezetene in Nederland is onderworpen aan

Nederlandse belastingdruk worden gemaakt

goedkeuring van het Belastingverdrag, wordt

een hogere effectieve belastingdruk dan een

voor alle door een niet-ingezetene in een

met de verwijzing in artikel 23, § 1, letter b,

ingezetene. Een inwoner van Nederland is ter

bepaalde referentieperiode (van een jaar of

van het Belastingverdrag naar “de bepalingen

zake van zijn inkomen uit beleggingsactivi-

anderszins) genoten dividenden op Neder-

van de Belgische wetgeving betreffende de

teiten jaarlijks inkomstenbelasting verschul-

landse aandelen tezamen, of voor de in de

verrekening van in het buitenland betaalde

digd, berekend op 30 percent over een forfai-

desbetreffende referentieperiode genoten

belastingen met de Belgische belasting”

taire grondslag (artikel 5.2 van de Wet IB

dividenden per uitdelende Nederlandse ven-

gedoeld op de in de artikelen 285 en volgen-

2001). Deze grondslag is gesteld op 4 percent

nootschap afzonderlijk?

de van het Belgische Wetboek van de inkom-

van het gemiddelde van de waarde van de


stenbelastingen 1992 neergelegde verreke-

bezittingen en schulden van de desbetreffen-


ningsmethode (Kamerstukken II 2001/02,

de belastingplichtige per 1 januari van het


28259, nr. 3, blz 54). Artikel 285 luidt:

jaar waarover de inkomstenbelasting is ver-


“Artikel 285

schuldigd en de desbetreffende waarde per

ting bij ingezetenen wordt verrekend, rijst,

Met betrekking tot inkomsten van roerende

31 december van dat jaar, voor zover deze

indien sprake is van een hogere effectieve

goederen en kapitalen en met betrekking tot

gemiddelde waarde meer beloopt dan het

belasting(druk) als bedoeld in onderdeel 4.1.1

diverse inkomsten als vermeld in artikel 90,

heffingvrije vermogen. Bepaalde vermogens-

hiervoor, voorts de vraag of de strijdigheid

5° tot 7°, wordt met de belasting een forfai-

bestanddelen, waaronder tot een onderne-

met het EG-Verdrag kan worden weggeno-

tair gedeelte van buitenlandse belasting ver-

mingsvermogen te rekenen bezittingen en

men door fiscale wetgevende maatregelen

rekend voor zover die inkomsten in het bui-

schulden, blijven buiten beschouwing. Tot de

van de woonstaat.

tenland werden onderworpen aan een

wel in aanmerking te nemen bezittingen

Het Hof van Justitie heeft deze vraag ontken-

gelijkaardige belasting als de personenbelas-

behoren onder meer ter belegging aangehou-

nend beantwoord (zie HvJ 14 december 2006,

ting, de vennootschapsbelasting of de belas-

den aandelen. In het onderhavige jaar geldt

Denkavit, C-170/05, BNB 2007/132, HvJ 8

ting van niet- inwoners, en voor zover de des-

een heffingvrij vermogen van € 20.014. Dit

november 2007, Amurta, C-379/05, V-N

betreffende goederen en kapitalen voor het

laatste buiten beschouwing gelaten, dragen

2007/57.16, en o.m. HvJ 25 oktober 2012,

uitoefenen van de beroepswerkzaamheid in

de beleggingsaandelen dus voor 1,2 percent

Europese Commissie/Koninkrijk België,

België worden gebruikt.

van de gemiddelde waarde in het jaar van

C-387/11, H&I 2013/4.5), maar daarbij de

In afwijking van het eerste lid wordt met

heffing bij aan de verschuldigde inkomsten-

mogelijkheid opengelaten dat dit anders kan

betrekking tot dividenden enkel een forfai-

belasting. In het kader van een vergelijking

zijn in geval de bronstaat en de woonstaat

tair gedeelte van buitenlandse belasting ver-

van de effectieve Nederlandse belastingdruk

een verdrag ter voorkoming van dubbele

rekend wanneer het gaat om dividenden die

op dividenden genoten door respectievelijk

belasting hebben gesloten (Amurta-arrest).

zijn toegekend of toegewezen door beleg-

130


Rechtspraak

gingsvennootschappen en in zover vaststaat

van de Europese Unie.

Raad van State

dat deze dividenden voortkomen uit inkom-

5 Beslissing

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. B.

sten die voldoen aan de voorwaarden ver-


Klein Nulent en mr. drs. J. de Vries werkzaam

meld in het eerste lid en in artikel 289.”


bij de directie bestuursrechtspraak van de

Derhalve moet worden geconstateerd dat het

de volgende vragen:

Raad van State. Volledige versies van deze

Belastingverdrag niet voorziet in een onge-

1. Dient voor de toepassing van artikel 63

uitspraken zijn te vinden op www.raad-

clausuleerde ‘full credit’, zodat volledige ver-

VWEU de vergelijking van een niet-ingezete-

vanstate.nl.

rekening niet in alle gevallen is gewaarborgd

ne met een ingezetene in een geval als het

(vgl. HvJ 25 oktober 2012, Europese Commis-

onderhavige waarin op een dividenduitke-

sie/Koninkrijk België, C-387/11, H&I 2013/4.5,

ring door de bronstaat dividendbelasting is

punten 55 t/m 57).

ingehouden, zich mede uit te strekken tot de

In rechtsoverweging 4.13 van de uitspraak

op de dividendinkomsten drukkende inkom-

11 december 2013, nr. 201208036/1/A3

van het Hof ligt besloten het in cassatie niet

stenbelasting, waarmee de dividendbelasting

(mrs. Van Kreveld, Steendijk, Hoogvliet)

bestreden oordeel dat in het geval van

bij ingezetenen wordt verrekend?

ECLI:NL:RVS:2013:2327

belanghebbende artikel 285 noch een van de

2. Indien het antwoord op vraag 1 bevesti-

daarna volgende bepalingen van het Wet-

gend luidt, dient bij de beoordeling of de

Niet aannemelijk dat duur procedure zoda-

boek van de Inkomstenbelastingen 1992

effectieve belastingdruk voor een niet-ingeze-

nige spanning en frustratie heeft opgele-

recht geeft op verrekening met de Belgische

tene hoger is dan de belastingdruk voor een

verd dat boete moet worden gematigd.

belasting van in Nederland ter zake van de

ingezetene, een vergelijking te worden

dividenden geheven belasting. Opmerking

gemaakt van de ten laste van de niet-ingeze-

verdient echter dat in het geval van belang-

tene ingehouden Nederlandse dividendbelas-

hebbende de aftrek van de Nederlandse divi-

ting met de door een ingezetene verschuldig-

Uitspraak op het hoger beroep van: de minis-

dendbelasting tegen het Belgische tarief van

de Nederlandse inkomstenbelasting

ter van Infrastructuur en Milieu, appellant,

25 percent tot een hogere belastingbesparing

berekend over het forfaitaire inkomen dat in

tegen de uitspraak van de rechtbank

leidt dan de hiervoor in onderdeel 3.6.2 ver-

het jaar van ontvangst van de dividenden

Roermond van 5 juli 2012 in zaak nr. 11/648

melde benadeling ter grootte van € 526,86.

kan worden toegerekend aan het totale bezit

in het geding tussen: [wederpartij] en de

Het is de vraag welke gevolgen deze omstan-

aan beleggingsaandelen in Nederlandse ven-

minister.

digheid moet hebben voor de beoordeling

nootschappen, of noopt het recht van de

van een geval als het onderhavige, waarin

Europese Unie ertoe dat een andere vergelij-

(…)

vaststaat dat België een vermindering van de

kingsmaatstaf in aanmerking wordt geno-

1. De minister heeft aan [wederpartij] een

Belgische personenbelasting ter zake van de

men? Moet bij deze vergelijking ook het voor

boete van € 31.860,00 opgelegd (…).

dividenden heeft verleend volgens de aftrek-

ingezetenen geldende heffingvrije vermogen

2. De rechtbank heeft in haar uitspraak over-

methode, welke belastingvermindering

in aanmerking worden genomen, en zo ja, in

wogen dat de beroepsgronden die [wederpar-

– hoewel geen volledige verrekening – de

hoeverre (vgl. HvJ 17 oktober 2013, Welte,

tij] tegen het bestreden besluit naar voren

door het Hof vastgestelde hogere effectieve

C-181/12, V-N 2013/51.20.1)?

heeft gebracht, niet slagen. Zij heeft voorts

Nederlandse belastingdruk op de dividenden

3. Is, indien het antwoord op vraag 1 bevesti-

ambtshalve overwogen dat de redelijke ter-

overtreft. De vraag is of, in het licht van het

gend luidt, bij de beoordeling of een eventu-

mijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van

Belastingverdrag, de aldus door België ver-

eel discriminerende bronheffing rechtsgeldig

het Verdrag tot bescherming van de rechten

leende belastingvermindering de gevolgen

wordt geneutraliseerd op grond van een door

van de mens en de fundamentele vrijheden

van de beperking van het vrije verkeer van

de bronstaat gesloten verdrag ter voorko-

(hierna: het EVRM), is geschonden en daarin

kapitaal door de inhouding van Nederlandse

ming van dubbele belastingen voldoende dat

aanleiding gezien om de hoogte van de boete

dividendbelasting in het onderhavige geval

i) het desbetreffende belastingverdrag voor-

te matigen met 20%.

rechtsgeldig neutraliseert.

ziet in een belastingvermindering in de

3. De minister betoogt dat de rechtbank ten

4.2. Het door belanghebbende voorgestelde

woonstaat door middel van verrekening van

onrechte de hoogte van de boete wegens

middel 2 keert zich tegen het hiervoor in

de bronheffing en dat, hoewel deze mogelijk-

overschrijding van de redelijke termijn heeft

onderdeel 3.6.1 weergegeven oordeel van het

heid niet ongeclausuleerd is, ii) in het concre-

gematigd. Hiertoe voert hij aan dat [weder-

Hof met het betoog dat bij de vergelijking

te geval de door de woonstaat verleende

partij] nimmer een beroep op overschrijding

van de situatie van belanghebbende met die

belastingvermindering, doordat slechts het

van de redelijke termijn heeft gedaan, er

van een ingezetene van Nederland ten

netto ontvangen dividend wordt belast, voor

geen aanleiding bestond om de redelijke ter-

onrechte geen rekening is gehouden met het

volledige compensatie van het discrimine-

mijn ambtshalve te beoordelen en de redelij-

voor laatstgenoemde geldende heffingvrije

rende deel van de bronheffing zorgt?”

ke termijn gelet op het processuele gedrag

105

(EVRM art. 6)

vermogen. Dit middel roept de vraag op of,

van [wederpartij] niet is overschreden.

en zo ja in hoeverre, bij de vergelijking het

3.1. Nu de boetekennisgeving dateert van 29

voor ingezetenen geldende heffingvrije ver-

mei 2008, bedroeg de behandelduur van de

mogen in aanmerking moet worden geno-

procedure ten tijde van de zitting bij de

men (vgl. HvJ 17 oktober 2013, Welte,

rechtbank op 20 februari 2012 bijna drie jaar

C-181/12, V-N 2013/51.20.1).

en negen maanden. Echter, [wederpartij]

4.3. Gelet op het hiervoor in 4.1 en 4.2 over-

heeft in verschillende stadia van de procedu-

wogene zal de Hoge Raad op de voet van arti-

re verzoeken om uitstel gedaan, hetgeen in

kel 267 VWEU vragen voorleggen aan het Hof

totaal ruim een jaar van de vertraging heeft

van Justitie van de Europese Unie met

veroorzaakt. Voorts heeft [wederpartij] nim-

betrekking tot de uitlegging van het recht


131

Rechtspraak

mer bij het bestuursorgaan gerappelleerd en

van terrasvergunningen door het college,

plaatsen van terrassen vergunningen te ver-

ook in beroep niet over de duur van de pro-

aldus [appellant].

lenen, niet had mogen worden toegekend.

cedure geklaagd. Gelet hierop is niet aanne-

(…)

Het betoog faalt.

melijk dat [wederpartij] door het tijdsverloop

3.2. Artikel 2:10 van de Apv ziet niet specifiek

(…)

zodanige spanning en frustratie heeft onder-

op openbare inrichtingen en bijbehorende

vonden dat dit grond voor matiging van de

erven, maar in het algemeen op het plaatsen

boete kon opleveren. Reeds gelet hierop heeft

van voorwerpen op de openbare weg. Dat

de rechtbank de opgelegde boete ten onrech-

hieronder ook het plaatsen van terrassen

te gematigd, zodat het betoog slaagt. Het-

behorend bij horeca-inrichtingen kan vallen,

11 december 2013, nr. 201210813/1/A1

geen de minister overigens heeft aangevoerd,

maakt niet dat hierdoor in strijd met artikel

(mrs. Van Altena, Hoogvliet en Wissels)

behoeft geen bespreking meer.

174 van de Gemeentewet de bevoegdheid


4. Het hoger beroep is gegrond. De aangeval-

van de burgemeester wordt doorkruist. Hier-

len uitspraak dient te worden vernietigd.

bij wordt in aanmerking genomen dat in

Beleidsregels over de maximale winkel-

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren

aansluiting op de toezichthoudende

vloeroppervlakte van doe-het-zelf-vestigin-

te doen, zal de Afdeling het beroep van

bevoegdheid van de burgemeester als

gen, die niet strekken ter bescherming van

[wederpartij] tegen het besluit 9 februari

bedoeld in artikel 174 van de Gemeentewet

het belang van een goede ruimtelijke orde-

2011 alsnog ongegrond verklaren, nu de

voor het exploiteren van een dergelijk terras

ning, dienden buiten toepassing te blijven

rechtbank over de gronden die [wederpartij]

eveneens een door de burgemeester te verle-

bij beoordeling projectbesluit voor het

in beroep wel heeft aangevoerd, uitdrukkelijk

nen exploitatievergunning als bedoeld in

oprichten van een bouwmarkt.

en zonder voorbehoud een oordeel heeft

artikel 2:28 van de Apv is vereist. Artikel 2:10

gegeven en daartegen in hoger beroep niet is

van de Apv is geplaatst in hoofdstuk 2 van de

opgekomen. (…)

Apv, met het opschrift ‘Openbare orde’, en

107

(Wet ruimtelijke ordening art. 3.10 (oud))

daarbinnen in afdeling 5, met het opschrift

Uitspraak op de hoger beroepen van:

‘Bruikbaarheid en aanzien van de weg’.

1. de besloten vennootschappen met beperk-

Gezien de inhoud van dit artikel, de plaats

te aansprakelijkheid Hornbach Bouwmarkt

van dit artikel in de Apv, alsmede de hierin

Nederland B.V., Hornbach Holding B.V. en

11 december 2013, nr. 201209512/1/A3

opgenomen gronden voor het weigeren van

Hornbach Real Estate Geleen B.V., alle geves-

(mrs. Vlasblom, Bijloos, Vermeulen)

een vergunning als bedoeld in het eerste

tigd te Nieuwegein, (hierna tezamen in


artikellid, raakt deze bepaling niet aan de

enkelvoud: Hornbach), 2. het college van bur-

toezichthoudende bevoegdheid als bedoeld

gemeester en wethouders van Sittard-Geleen,

In Apv Den Haag neergelegde verplichting

in artikel 174 van de Gemeentewet, maar

3. [appelante sub 3], gevestigd te Sittard, en

van een vergunning van het college van

betreft ze de inrichting van de openbare

de besloten vennootschappen met beperkte

burgemeester en wethouders voor het

ruimte met het oog op de bruikbaarheid en

aansprakelijkheid Praxis Doe-Het-Zelf Center

plaatsen van een terras bij een horeca-

het aanzien van de weg. Artikel 2:10 van de

B.V., gevestigd te Diemen, en Praxis Vastgoed

inrichting doorkruist niet de bevoegdheid

Apv behelst een vergunningplicht voor de

B.V., gevestigd te Amsterdam, tegen de uit-

van de burgemeester als bedoeld in artikel

enkele plaatsing van voorwerpen op de open-

spraak van de rechtbank Maastricht van 10

174 Gemeentewet.

bare weg en de gronden voor weigering van

oktober 2012 in zaken nrs. 12/533 en 12/534

de desbetreffende vergunning zien met

in het geding tussen: [appelante sub 3],

(Gemeentewet art. 174; Apv Den Haag art.

name op de gevolgen die de enkele plaatsing

Praxis Doe-Het-Zelf Center, Praxis Vastgoed,

2:10, 2:28 & 2:28C)

van de voorwerpen op de openbare weg met

en het college van burgemeester en wethou-

zich brengt.

ders van Sittard-Geleen.

106

Uitspraak op het hoger beroep van: [appel-

Artikel 2:28 van de Apv is opgenomen in

lant] tegen de uitspraak van de rechtbank

afdeling 8, met het opschrift ‘Toezicht op

Procesverloop

’s-Gravenhage van 22 augustus 2012 in de

openbare inrichtingen’, van hoofdstuk 2.

Bij besluit van 10 januari 2012 heeft het col-

zaken nrs. 12/3022, 12/3114 en 12/3026 in

Gezien de inhoud van artikel 2:28, de plaats

lege een projectbesluit genomen ten behoeve

het geding tussen: [appellant] en het college

van dit artikel in de Apv, alsmede de in arti-

van het oprichten van een bouwen tuin-

van burgemeester en wethouders van Den

kel 2:28C neergelegde gronden voor het wei-

markt, drive-in, buitenverkoop en parkeren

Haag.

geren, intrekken en wijzigen van een vergun-

op het perceel Einighauserweg 101 te Geleen.

ning als bedoeld in artikel 2:28, sluit artikel

Bij brieven van 16 februari 2012 heeft het

(…)

2:28 aan op de bevoegdheid van de burge-

college aan onder meer Hornbach Bouw-

3. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft

meester als bedoeld in artikel 174 van de

markt Nederland medegedeeld dat op 7

miskend dat de terrasvergunningen onbe-

Gemeentewet. Artikel 2:28 van de Apv

februari 2012 van rechtswege aan haar een

voegd zijn verleend. Hiertoe voert hij aan dat

behelst een vergunningplicht voor het

bouwvergunning eerste fase is verleend voor

een terras een bij een voor het publiek open-

exploiteren van een voor het publiek toegan-

het oprichten van een bouwen tuinmarkt,

staand gebouw behorend erf is in de zin van

kelijke inrichting en de gronden voor weige-

drive-in, buitenverkoop en parkeren op het

artikel 174 van de Gemeentewet. Nu de bur-

ring, intrekking of wijziging van de desbe-

perceel.

gemeester ingevolge dit artikel belast is met

treffende vergunning zien met name op de

Bij uitspraak van 10 oktober 2012 heeft de

het toezicht op dergelijke erven en met de

gevolgen van het openbare gebruik van de

rechtbank de door [appelante sub 3], Praxis

uitvoering van verordeningen voor zover

inrichting.

Doe-Het-Zelf Center en Praxis Vastgoed tegen

deze op dat toezicht betrekking hebben, is

Gezien het vorenstaande heeft de rechtbank

het besluit van 10 januari 2012 en de van

artikel 2:10 van de Apv onverbindend en kan

terecht geen grond gezien voor het oordeel

rechtswege verleende bouwvergunning inge-

dit geen grondslag bieden voor het verlenen

dat het college de bevoegdheid om voor het

stelde beroepen gegrond verklaard, deze

132


Rechtspraak

besluiten vernietigd en bepaald dat het colle-

denz in behandeling te nemen van winkels

mei 2009 is met betrekking tot de maximale

ge nieuwe besluiten neemt met inachtne-

met een maximum DHZ winkelvloeropper-

oppervlakte opnieuw verwezen naar de

ming van deze uitspraak. Deze uitspraak is

vlak van 5.000 m² onder de voorwaarde dat

Retailstructuurvisie en geconcludeerd dat er

aangehecht.

aanvullend te verrichten distributieplanolo-

geen aanleiding is voor uitbreiding of wijzi-

Tegen deze uitspraak hebben Hornbach, het

gisch onderzoek uitwijst dat er geen sprake

ging van de structuur. Voor een nieuwe

college en [appelante sub 3],

is van ontwrichting van de aanbodstructuur.”

bouwmarkt is distributieplanologisch onder-

Praxis Doe-Het-Zelf Center en Praxis Vast-

In het besluit van de raad van 16 juli 2009 is

zoek nodig waaruit blijkt dat de nieuwe

goed hoger beroep ingesteld.

onder 3. vermeld:

bouwmarkt de aanbodstructuur (spreiding

(…)

‘ (..) Industriepark Noord en Gardenz de twee

en diversiteit) niet duurzaam ontwricht. De

Bij besluiten van 26 maart 2013 heeft het

aangewezen locaties voor Doe-het-zelf win-

vestiging van een nieuwe grootschalige

college opnieuw een projectbesluit genomen

kels zijn. Op beide locaties is voor wat betreft

bouwmarkt groter dan 5.000 m² is niet

ten behoeve van het oprichten van een

de branche Doe-het-zelf uitbreiding van het

gewenst. In hoofdstuk 5 is vervolgens het

bouwen tuinmarkt, drive-in, buitenverkoop

DHZ winkelvloeroppervlak mogelijk tot

geadviseerde beleidskader voor de gemeente

en parkeren op het perceel en daarvoor

maximaal 5.000 m² winkelvloeroppervlak

uiteengezet waarin onder meer is geconclu-

opnieuw aan Hornbach Bouwmarkt Neder-

per vestiging onder de voorwaarde dat daar-

deerd dat bouwmarkten tot 5.000 m² zijn

land bouwvergunning eerste fase verleend.

mee de spreiding van de Doe-het-zelf locaties

toegestaan op Industriepark Noord en Gar-

(…)

niet in gevaar komt en er geen sprake is van

denz en dat voor elk marktinitiatief voor een

duurzame ontwrichting.’.

nieuwe bouwmarkt distributieplanologisch

Overwegingen

9.2. Niet in geschil is dat het onderhavige

onderzoek nodig is waaruit blijkt dat de nieu-

(…)

project in strijd is met de bij besluit van 28

we bouwmarkt (tot 5.000 m² ) de aanbod-

9. Hornbach en het college betogen dat de

februari 2008 onder 9. vastgestelde beleidsre-

structuur niet duurzaam ontwricht. In het

rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat

gel, aangevuld bij besluit van 16 juli 2009

voorstel van het college aan de raad van 15

het projectbesluit in strijd is met de in de

onder 3., dat alleen aanvragen voor vestigin-

juni 2009 is aangesloten bij voormelde con-

Retailstructuurvisie neergelegde beleidsregel

gen en/of uitbreiding van DHZ zaken op Gar-

clusies in het advies ‘Detailhandel op

ten aanzien van het maximale winkelvloer-

denz in behandeling worden genomen van

Handelsterrein Bergerweg en Industriepark

oppervlak van Doe-Het-Zelf (hierna: DHZ)

winkels met een maximum DHZ winkelvloer-

Noord’. De raad heeft dit voorstel bij besluit

vestigingen. De rechtbank heeft volgens hen

oppervlak van 5.000 m².

van 16 juli 2009 overgenomen.

miskend dat deze beleidsregel buiten toepas-

In de Retailstructuurvisie is geconcludeerd

9.3. De Wro strekt er niet toe bedrijven tegen

sing dient te worden gelaten, nu deze niet

dat de marktruimte kleiner is dan het reeds

de vestiging van concurrerende bedrijven in

dient ten behoeve van een goede ruimtelijke

aanwezige aanbod en dat zowel de omvang

hun verzorgingsgebied te beschermen. Con-

ordening en niet ruimtelijk relevant is.

als de spreiding van het aanbod DHZ geen

currentieverhoudingen vormen bij een pla-

9.1. De raad heeft bij besluit van 28 februari

aanleiding geeft voor uitbreiding of wijzi-

nologische belangenafweging in beginsel

2008 ingestemd met de door adviesbureau

ging van de structuur. Voorts is geconclu-

geen in aanmerking te nemen belang, tenzij

Droogh Trommelen en Partners (hierna:

deerd dat om de huidige spreiding en diver-

zich een duurzame ontwrichting van het

DTNP) opgestelde Retailstructuurvisie van 16

siteit in bouwmarkten te behouden de

voorzieningenpatroon zal voordoen die niet

oktober 2007, alsmede met de aanvulling

vestiging van een grootschalige bouwmarkt

door dwingende redenen wordt gerechtvaar-

daarop, te weten het rapport “Sittard-Geleen

(> 5.000 m² wvo) niet gewenst is. In het aan-

digd.

Hornbach Effecten van uitbreiding op de

vullende rapport ‘Sittard-Geleen Hornbach

9.4. De Afdeling heeft in de uitspraak van 18

aanbodstructuur” van 21 januari 2008. Voorts

Effecten van uitbreiding op de aanbodstruc-

september 2013 in zaak nr. 201208105/1/R2

heeft hij bij dit besluit ingestemd met de in

tuur’ van 21 januari 2008 is opnieuw gecon-

overwogen dat zij aanleiding ziet om, anders

het besluit opgenomen voorstellen voor de

cludeerd dat er niet of nauwelijks economi-

dan in de uitspraak van 10 juni 2009 in zaak

inrichting van de hoofdwinkelstructuur in de

sche uitbreidingsruimte is voor DHZ aanbod

nr. 200808122/1/R3 en de uitspraak van 2

gemeente. De raad heeft voorts bij besluit

in de gemeente. Voorts is geconcludeerd dat

december 2009 in zaak nr. 200901438/1/R3

van 16 juli 2009 ingestemd met het advies

bij toevoeging van 10.000 m² gevaar voor

voor de beoordeling van de vraag of gevreesd

van DTNP van 27 mei 2009 “Detailhandel op

duurzame ontwrichting van de aanbodstruc-

moet worden voor een duurzame ontwrich-

Handelsterrein Bergerweg & Industriepark

tuur optreedt en dat de toevoeging van

ting van het voorzieningenniveau vanaf de

Noord”, waarin voorstellen worden gedaan

maximaal 5.000 m² ook effecten heeft op de

datum van de uitspraak doorslaggevend te

voor de invulling van de perifere detailhan-

omzet van de bestaande DHZ-winkels (naar

achten of inwoners van een bepaald gebied

del op de terreinen Handelsterrein Berger-

schatting 15% minder omzet) en dit mogelijk

niet langer op een aanvaardbare afstand van

weg, Industriepark Noord en Gardenz.

leidt tot afname van het aantal DHZ-winkels,

hun woning kunnen voorzien in hun eerste

In de Retailstructuurvisie is onder meer ver-

maar geen sprake zal zijn van een onaan-

levensbehoeften. Dat betekent dat alleen een

meld:

vaardbare afname van het aanwezige aanbod

mogelijke ontwrichting ten aanzien van deze

“Om de huidige spreiding en diversiteit in

en variatie, zodat geen sprake is van duurza-

eerste levensbehoeften ruimtelijk relevant

bouwmarkten te behouden is de vestiging

me ontwrichting. In het voorstel van het col-

wordt geacht. De aantasting van het voorzie-

van een grootschalige bouwmarkt (> 5.000

lege aan de raad van 30 januari 2008 is aan-

ningenniveau van andere behoeften is op

m² wvo) niet gewenst”.

gesloten bij voormelde conclusies in de

zichzelf geen reden om planologische mede-

In het besluit van de raad van 28 februari

Retailstructuurvisie en het aanvullende rap-

werking aan een besluit te weigeren.

2008 is onder 9. vermeld:

port van 21 januari 2008. De raad heeft dit

Een bouwmarkt draagt naar zijn aard niet bij

“In overeenstemming met het aanvullend

voorstel bij besluit van 28 februari 2008 over-

aan de mogelijkheid te voorzien in de eerste

onderzoek door DTNP inzake Hornbach te

genomen.

levensbehoeften. Uit de aan de beleidsregel

besluiten om alleen aanvragen voor vestigin-

In het advies ‘Detailhandel op Handelsterrein

ten grondslag gelegde stukken kan echter

gen en/of uitbreiding van DHZ zaken op Gar-

Bergerweg en Industriepark Noord’ van 27


133

Rechtspraak

worden opgemaakt dat aan de vaststelling

bij dat besluit ingetrokken beleidsregel,

vering of verstrekking. Dit betekent dat het

van het maximale DHZ winkelvloeroppervlak

berust op het motief om concurrentieverhou-

artikellid ook van toepassing is als in een

van 5.000 m² het voorkomen van duurzame

dingen te beschermen buiten de gevallen

pand drugs aanwezig zijn die elders zijn of

ontwrichting van de aanbodstructuur en, in

waarin dat motief wegens gevaar van een

zullen worden verkocht, maar in of vanuit

dat licht, het behouden van de huidige sprei-

duurzame ontwrichting gerechtvaardigd kan

het pand zullen worden afgeleverd of ver-

ding en diversiteit in bouwmarkten ten

zijn. De beleidsregel strekt dan ook niet ter

strekt. (…)

grondslag ligt. Nu de beleidsregel berust op

bescherming van het belang van een goede

Aangenomen mag worden dat een meer dan

het motief om concurrentieverhoudingen te

ruimtelijke ordening en had buiten toepas-

geringe hoeveelheid drugs niet, althans niet

beschermen buiten de gevallen waarin dat

sing gelaten dienen te worden. Het betoog

uitsluitend, voor eigen gebruik van een per-

motief wegens gevaar van een duurzame

van Formido kan dan ook niet leiden tot het

soon bestemd is, maar deels of geheel voor

ontwrichting gerechtvaardigd kan zijn, strekt

oordeel dat het projectbesluit van 26 maart

verkoop, aflevering of verstrekking aan der-

de beleidsregel niet ter bescherming van het

2013 niet rechtmatig is.(…)

den. De hoeveelheid van de in een pand aanwezige drugs kan dan ook indiceren dat deze

belang van een goede ruimtelijke ordening. Het college heeft de beleidsregel dan ook terecht, zij het op andere gronden, buiten

108

voor verkoop, aflevering of verstrekking bestemd zijn en derhalve dat artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet van toepassing is.

toepassing gelaten. Het betoog slaagt. (…)

11 december 2013, nr. 201300186/1/A3

Om te beoordelen of de hoeveelheid erop

17. De raad heeft naar aanleiding van een

(mrs. Vlasblom, Vermeulen, Pans)

wijst dat de drugs voor verkoop, aflevering of

voorstel van het college van 11 december


verstrekking bestemd zijn, kan in redelijkheid worden aangesloten bij de door het

2012 bij besluit van 5 februari 2013 de hiervoor onder 9.2 beschreven beleidsregel inge-

Artikel 13b Opiumwet ook van toepassing

openbaar ministerie toegepaste criteria,

trokken en de volgende beleidsregel vastge-

bij aanwezigheid drugs in pand die elders

waarbij een hoeveelheid harddrugs van

steld: ‘Industriepark Noord en Gardenz zijn

zijn of zullen worden verkocht maar in of

maximaal 0,5 gram en een hoeveelheid soft-

de twee aangewezen locaties voor grootscha-

vanuit het pand zullen worden afgeleverd of

drugs van maximaal 5 gram als hoeveelhe-

lige doe-het-zelfwinkels. Op beide locaties is

verstrekt. Bij hoeveelheid die groter is dan

den voor eigen gebruik worden aangemerkt.

voor wat betreft de doe-het-zelfbranche uit-

hoeveelheid voor eigen gebruik in beginsel

Bij de aanwezigheid van een hoeveelheid

breiding van het DHZ winkelvloeroppervlak

aannemelijk dat drugs bestemd zijn voor

drugs in een pand die groter is dan een hoe-

mogelijk onder de voorwaarde dat daarmee

verkoop, aflevering of verstrekking. Hennep-

veelheid voor eigen gebruik, is in beginsel

de spreiding van doe-het-zelflocaties (Gar-

kwekerijen in woningen niet uitgesloten

aannemelijk dat die drugs bestemd zijn voor

denz en Industrieterrein Noord) niet in

van toepassing artikel 13b Opiumwet.

verkoop, aflevering of verstrekking. Het ligt in dat geval op de weg van de rechthebben-

gevaar komt en er geen sprake is van duurzame ontwrichting. Het vloeroppervlak DHZ

(EVRM art. 8; Opiumwet art. 13b; Woningwet

den op het pand om het tegendeel aanneme-

betreft tevens de assortimenten keuken en

art. 17)

lijk te maken. Indien het tegendeel niet aannemelijk wordt gemaakt, is de burgemeester

woninginrichting.’ 18. Het college heeft zich op grond van het

Uitspraak op het hoger beroep van: de bur-

ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opi-

distributieplanologisch onderzoek (hierna:

gemeester van Purmerend, appellant, tegen

umwet bevoegd om ten aanzien van het

DPO) van DHV van januari 2010 en de actua-

de uitspraak van de voorzieningenrechter

pand een last onder bestuursdwang op te

lisatie van dit DPO van 28 november 2012 op

van de rechtbank Haarlem van 30 november

leggen. Dienovereenkomstig heeft de Afde-

het standpunt gesteld dat het bouwplan in

2012 in zaken nrs. 12-5202 en 12-5203 in het

ling in de door de burgemeester aangehaalde

overeenstemming is met het gemeentelijk

geding tussen: [wederpartij A] en [wederpar-

rechtspraak overwogen dat de enkele aanwe-

retailbeleid, nu als gevolg van de realisering

tij B] en de burgemeester.

zigheid van een handelshoeveelheid drugs in een pand met zich brengt dat aan artikel

van het bouwplan de spreiding van de doehet-zelf locaties niet in gevaar komt en geen

(…)

13b, eerste lid, van de Opiumwet de bevoegd-

sprake zal zijn van duurzame ontwrichting

1. (…)

heid tot sluiting van dat pand kan worden

van de voorzieningenstructuur.

Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opi-

ontleend.

19. Formido betoogt, onder verwijzing naar

umwet is de burgemeester bevoegd tot opleg-

(…)

onder meer rapporten van Goudappel Cof-

ging van een last onder bestuursdwang

De door de burgemeester aangehaalde recht-

feng van 10 juni 2010 en 11 april 2013 en de

indien in woningen of lokalen dan wel in of

spraak van de Afdeling over de uitleg van de

door DTNP opgestelde Retailstructuurvisie,

op bij woningen of zodanige lokalen beho-

woorden ‘daartoe aanwezig’ in artikel 13b,

dat het bouwplan in strijd is met het nieuwe

rende erven een middel als bedoeld in lijst I

eerste lid, van de Opiumwet is ontstaan vóór

retailbeleid.

of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt

de wetswijziging waarbij de werkingssfeer

19.1. Aan de vaststelling van de bij besluit

dan wel daartoe aanwezig is.

van die bepaling is uitgebreid naar wonin-

van 5 februari 2013 vastgestelde beleidsregel

(…)

gen. Dat betekent echter niet dat deze recht-

ligt, blijkens de tekst daarvan en de daaraan

4.1. Naar zijn tekst is artikel 13b, eerste lid,

spraak ten onrechte ook op woningen is toe-

ten grondslag gelegde stukken, het voorko-

van de Opiumwet niet van toepassing bij de

gepast, aangezien de woorden ‘daartoe

men van duurzame ontwrichting van de aan-

enkele aanwezigheid van drugs in een pand.

aanwezig’ in artikel 13b, eerste lid, van de

bodstructuur en, in dat licht, het behouden

Gezien de woorden ‘daartoe aanwezig’ moe-

Opiumwet niet bij de wetswijziging zijn geïn-

van de huidige spreiding en diversiteit in

ten de drugs met een bepaalde bestemming

troduceerd, maar reeds daarvoor in het arti-

bouwmarkten ten grondslag.

aanwezig zijn. Uit de tekst van het artikellid

kellid waren opgenomen, en de wijzigingswet

Uit hetgeen hiervoor is overwogen onder 9.3

volgt dat het woord ‘daartoe’ allereerst ziet op

niet afdoet aan de betekenis die in de recht-

en 9.4 volgt dat de bij het besluit van 5 febru-

verkoop. Uit de tekst van het artikellid volgt

spraak aan die woorden is gegeven. Blijkens

ari 2013 vastgestelde beleidsregel, evenals de

ook dat het woord ‘daartoe’ mede ziet op afle-

de wetsgeschiedenis heeft deze rechtspraak

134


Rechtspraak

wel voor ogen gestaan (Kamerstukken II

teerde activiteiten. Evenzeer anders dan bij

Het in artikel 6:5, aanhef, van de Awb, neerge-

2005/06, 30 515, nr. 3, blz. 10; Handelingen II

artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, is

legde vereiste dat het beroepschrift is onder-

2006/07, blz. 55-3137 tot en met 55-3139,

voor toepassing van artikel 17 van de

tekend, ziet op een fysieke handtekening. Dit

55-3147 en 55-3148). Dat de toepassing van

Woningwet op hennepteelt vereist dat de

vereiste is gesteld opdat duidelijk is wie het

artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet op

teelt gepaard gaat met bedreiging of gevaar

beroep heeft ingesteld en of dit de daartoe

een woning zeer ingrijpende gevolgen voor

als hiervoor bedoeld en is niet vereist dat de

bevoegde persoon of functionaris is. Dit geldt

de bewoners kan hebben en het in artikel 8

geteelde hennep bestemd is voor verkoop,

ingevolge artikel 6:24 ook voor het hogerbe-

van het EVRM neergelegde recht raakt, is niet

aflevering of verstrekking in of vanuit de

roepschrift.

relevant voor de vraag of de burgemeester

woning. Het al dan niet aanwezig zijn van

Het hogerberoepschrift is niet van de hand-

bevoegd was om op grond van artikel 13b,

niet uit de verkoop, aflevering of verstrek-

tekening van de provinciesecretaris of van de

eerste lid, van de Opiumwet op te treden.

king van drugs voortvloeiend gevaar voor de

plaatsvervangend provinciesecretaris voor-

Aan de mogelijk zeer ingrijpende gevolgen

omgeving en omwonenden, zoals elektrocu-

zien. Er is voorts geen gebruik gemaakt van

van de toepassing van artikel 13b, eerste lid,

tie- of brandgevaar in het geval van een tech-

de door de Afdeling geboden gelegenheid dit

van de Opiumwet op een woning dient even-

nisch ondeugdelijke en onveilige hennep-

verzuim te herstellen. Het beroep dat ter zit-

wel een zwaar gewicht te worden toegekend

teelt, is in het kader van de beoordeling of is

ting op artikel 8:40a in samenhang met afde-

bij de beoordeling van de vraag of de burge-

voldaan aan het bepaalde in artikel 13b, eer-

ling 2.3 van de Awb over elektronisch verkeer

meester in redelijkheid van de in die bepa-

ste lid, van de Opiumwet niet relevant. Tegen

is gedaan, faalt reeds omdat het hogerbe-

ling neergelegde bevoegdheid gebruik heeft

zodanig gevaar kan op grond van artikel 17

roepschrift niet via de elektronische weg

kunnen maken en, zo ja, of de wijze waarop

van de Woningwet worden opgetreden.

maar schriftelijk is ingediend. Het hogerbe-

de bevoegdheid is toegepast evenredig is.

4.4. Gezien het voorgaande, heeft de voorzie-

roepschrift voldoet dan ook niet aan de wet-

(…)

ningenrechter ten onrechte geoordeeld dat

telijke vereisten voor de indiening daarvan.

4.3. Dat dit geval een hennepkwekerij in een

de burgemeester niet bevoegd was om krach-

De Afdeling komt dan ook niet toe aan

woning betreft, brengt niet met zich dat de

tens artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet

beoordeling van de interne werkwijze bij

burgemeester, ondanks de aanwezigheid van

een last onder bestuursdwang met betrek-

digitale besluitvorming en digitale onderte-

een handelshoeveelheid softdrugs in de

king tot de woning op te leggen.

kening. Wel wordt er op gewezen dat de

woning, niet bevoegd was tot toepassing van

(…)

mededeling in de reactie van 8 april 2013, dat mevrouw Smit-Marsman als plaatsver-

artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet. Naar zijn tekst is artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet onmiskenbaar van toepassing op een

109

vangend provinciesecretaris met haar eigen unieke autorisatiecode het hogerberoepschrift heeft vastgesteld, in tegenspraak is

hennepkwekerij in een woning waarvan de hennep bestemd is voor verkoop, aflevering

11 december 2013, nr. 201301018/1/A4

met de vermelding ‘mw. drs. J.A.M. Hilgersom,

of verstrekking in of vanuit de woning.

(mrs. Van Kreveld, Sorgdrager, Helder)

secretaris’ aan de voet van het hogerberoep-

Voorts volgt uit de parlementaire behande-


schrift, alsmede dat ter zitting desgevraagd niet kon worden verzekerd dat de provincie-

ling van het voorstel tot uitbreiding van de werkingssfeer van artikel 13b, eerste lid, van

Hoger beroep niet-ontvankelijk omdat

secretaris onderscheidenlijk de plaatsvervan-

de Opiumwet naar woningen niet dat beoogd

hogerberoepschrift niet van fysieke

gend provinciesecretaris de eigen unieke

is om hennepkwekerijen in woningen zonder

handtekening is voorzien.

autorisatiecode daadwerkelijk zelf heeft aangebracht.

meer uit te sluiten van het toepassingsgebied van die bepaling. (…)

(Awb art. 6:5, 6:6, 6:24, 8:40a)

2. Nu niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan redelijkerwijs

(…) Dat de minister in zijn door de voorzienin-

Uitspraak op het hoger beroep van: het

niet kan worden geoordeeld dat het college

genrechter aangehaalde opmerkingen erop

college van gedeputeerde staten van Zuid-

in verzuim is geweest, wordt het hoger

heeft gewezen dat op grond van artikel 97

Holland, appellant, tegen de uitspraak van

beroep gelet op het vorenoverwogene met

(thans artikel 17) van de Woningwet een

de rechtbank ’s-Gravenhage van 19 december

toepassing van artikel 6:24 in samenhang

woning wegens hennepteelt kan worden

2012 in zaak nr. 12/7909 in het geding

met artikel 6:6 van de Awb niet-ontvankelijk

gesloten, laat onverlet dat hennepteelt in een

tussen: [wederpartij] en het college.

verklaard. (…)

woning ook onder artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet kan vallen, mits aan de in die

(…)

bepaling genoemde voorwaarden is voldaan.

1.2. Het hoger beroep is beweerdelijk door de

Artikel 17 van de Woningwet en artikel 13b,

secretaris van de provincie J.A.M. Hilgersom

eerste lid, van de Opiumwet betreffen ver-

namens het college ingesteld. Het hogerbe-

schillende overtredingen die niet noodzake-

roepschrift noch de aanvullende brief met de

lijkerwijs samenvallen. Artikel 17 van de

motivering van het hoger beroep is van een

Woningwet verschaft een bevoegdheid tot

handtekening voorzien. In plaats daarvan is

sluiting van een pand indien daarin - in

aan de voet van beide stukken vermeld:

strijd met bij of krachtens de Woningwet

‘Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland, voor

gestelde voorschriften - activiteiten plaats-

dezen, mw. drs. J.A. Hilgersom, secretaris.

vinden die gepaard gaan met een bedreiging

Deze brief is digitaal vastgesteld, hierdoor

van de leefbaarheid of een gevaar voor de

staat er geen fysieke handtekening in de

veiligheid of de gezondheid. Dit artikel ziet

brief.’

daarmee, anders dan artikel 13b, eerste lid,

(…)

van de Opiumwet, niet alleen op drugsgerela-

1.5. (…)


135

Rechtspraak

Centrale Raad van Beroep

ECLI:NL:CRVB:2012:BW3247). Volgens die

rig vermelden welke uitgangspunten appel-

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J.

rechtspraak moet de bestuursrechter zich

lant daarbij in acht zal moeten nemen. Mede

van der Ham, vice-president van de Centrale

met betrekking tot de periode voorafgaande

naar aanleiding van hetgeen partijen naar

Raad van Beroep, en mr. J.E. Jansen, hoofd

aan een verzoek om terug te komen van eer-

voren hebben gebracht, overweegt de Raad

Wetenschappelijk bureau van de Centrale

dere besluitvorming, in beginsel beperken

daartoe (verder) het volgende.

Raad van Beroep.

tot de vraag of sprake is van nieuw gebleken

5.5.2. Appellant heeft in de besluiten van 19

feiten of veranderde omstandigheden en, zo

april 2012 en 16 mei 2012 als uitgangspun-

ja, of het bestuursorgaan daarin aanleiding

ten gehanteerd dat de reistijd in verband

had behoren te vinden om het oorspronke-

met dienstreizen die alsnog als werktijd

lijke besluit te herzien respectievelijk om

moet worden aangemerkt, wordt gecompen-

13 december 2013, nr. 12/1983 AW

aan het verzoek van de betrokkene tege-

seerd in verlofuren en dus niet in geld. Het

(mrs. Simons, Venema, Van den Brink)

moet te komen. Met betrekking tot de perio-

desbetreffende verloftegoed moet binnen vijf

ECLI:NL:CRVB:2013:2899

de daarna moet een minder terughoudende

jaar (geleidelijk) worden opgenomen. Als het

toets worden gehanteerd. In de regel zal het

(volledig) opnemen van het verloftegoed niet

Het door appellant gemaakte onderscheid

bij een duuraanspraak niet met een even-

mogelijk is, bijvoorbeeld in verband met pen-

in de reisregeling tussen de verschillende

wichtige en zorgvuldige belangenafweging

sioen, kan hiervan op verzoek van betrokke-

groepen binnen de VWA is in strijd met het

verenigbaar zijn dat een besluit waarbij ten

ne worden afgeweken. De Raad acht deze uit-

gelijkheidsbeginsel.

onrechte geen of een te lage aanspraak is

gangspunten op zichzelf niet in strijd met

toegekend, blijvend aan de verzoeker wordt

enige geschreven of ongeschreven rechtsre-

Overwegingen

tegengeworpen. Eerbiediging van de rechts-

gel of enig algemeen rechtsbeginsel.

5.2. Met de rechtbank, en anders dan appel-

zekerheid, waarop ook het bestuursorgaan

5.5.3. Appellant heeft desgevraagd te kennen

lant heeft betoogd, acht de Raad het door

aanspraak kan maken, is voor de toekomst

gegeven dat het aantal uren dat over de perio-

appellant gemaakte onderscheid tussen de

immers van minder belang dan voor het

de van 1 juli 2010 tot 1 januari 2012 zou moe-

verschillende groepen binnen de VWA in

verleden.

ten worden gecompenseerd, 198,5 bedraagt.

strijd met het gelijkheidsbeginsel. Van 1 janu-

5.3.2. De Raad volgt niet het betoog van

Daarbij is uitgegaan van de door betrokkene

ari 2006 tot 15 februari 2007 gold voor alle

betrokkene dat het voor hem niet mogelijk

zelf ingevoerde gegevens in het sinds 1999 in

ambulante medewerkers binnen de VWA dat

was eerder dan op 1 juli 2010 een verzoek in

gebruik zijnde tijdregistratiesysteem Fatijdec.

de reistijd tussen de woonplaats en de inspec-

te dienen en evenmin dat dit in redelijkheid

Betrokkene heeft de juistheid van de door

tielocaties en terug volledig als werktijd werd

niet van hem kon worden gevergd. Appellant

appellant gemaakte berekening niet betwist.

aangemerkt. Vanaf 15 februari 2007 en tot 1

heeft er in dat verband terecht op gewezen

Daarom wordt ervan uitgegaan dat het aantal

januari 2012 is, met een kleine nuancering,

dat de uitwerking van de regeling zichtbaar

te compenseren uren in het geval van betrok-

teruggevallen op de verschillende regelingen

was in de aan betrokkene verstrekte perio-

kene 198,5 bedraagt.

van vóór 1 januari 2006. Daarbij is op de

deoverzichten en salarisspecificaties. De Raad

5.5.4. Betrokkene heeft aanspraak gemaakt

medewerkers die vanaf 1 januari 2006 in

stelt vervolgens vast dat met betrekking tot

op een overwerkvergoeding. Volgens appel-

dienst zijn getreden bij de VWA de gunstige

de periode vóór 1 juli 2010 geen nieuwe fei-

lant is een overwerkvergoeding niet aan de

reisregeling van toepassing verklaard. Als ver-

ten dan wel veranderde omstandigheden

orde. Daarbij is naar voren gebracht dat dit

klaring voor dit laatste is namens appellant

naar voren zijn gebracht die aanleiding moe-

niet zou passen bij de aard van deze compen-

ter zitting desgevraagd medegedeeld dat de

ten geven de verzochte compensatie met

satie. Volgens appellant geldt los daarvan dat

nieuwe medewerkers niet konden worden

ingang van een eerdere datum te verlenen.

uit artikel 23, derde lid, van het Bezoldigings-

ondergebracht bij een van de groepen van

Over de periode van 1 juli 2010 tot 1 januari

besluit Burgerlijke Rijksambtenaren 1984

voormalige medewerkers van de RVV en de

2012 zal appellant betrokkene echter wel

(BBRA) volgt dat pas aanspraak bestaat op

KvW. Dat is echter geen objectieve en redelijke

compensatie moeten verlenen voor de niet

een overwerkvergoeding als het overwerk

rechtvaardiging voor het gemaakte onder-

als werktijd aangemerkte reistijd zoals die op

langer dan één uur per werkdag heeft

scheid. Deze verklaring maakt namelijk niet

grond van het destijds voor (onder anderen)

geduurd. Daarvan is hier geen sprake. De

duidelijk waarom op de medewerkers die van-

de nieuwe medewerkers van de VWA gelden-

Raad volgt appellant hierin niet. De mede-

af 1 januari 2006 in dienst zijn getreden de

de beleid wel als werktijd werd aangemerkt.

werkers voor wie wel gold dat de desbetref-

gunstige regeling is toegepast. Evenmin kan

5.4. Uit 5.3.1 en 5.3.2 volgt dat de aangevallen

fende reistijd als werktijd werd aangemerkt,

het standpunt van appellant worden gevolgd

uitspraak moet worden vernietigd voor zover

zijn in voorkomende gevallen in aanmerking

dat het van toepassing verklaren van de gun-

daarin de opdracht is neergelegd om (reeds)

gebracht voor een overwerkvergoeding. Niet

stige regeling op de nieuwe medewerkers, ach-

vanaf 15 februari 2007 de door betrokkene

valt in te zien waarom betrokkene dan geen

teraf bezien, als een fout moet worden aange-

verzochte compensatie te verlenen. Dit

aanspraak zou kunnen maken op een over-

merkt, die zich niet leent voor herhaalde

brengt mee dat aan de ter uitvoering van de

werkvergoeding, uiteraard voor zover aan de

toepassing. De vraag welke regeling op een

aangevallen uitspraak genomen besluiten

voorwaarden is voldaan. Daarbij wijst de

categorie medewerkers moet worden toege-

van 19 april 2012 en 16 mei 2012 de grond-

Raad er nog op dat in artikel 23, derde lid,

past, moet immers worden onderscheiden

slag is komen te ontvallen, zodat die beslui-

van het BBRA is bepaald dat voor overwerk

van de in dit geding aan de orde zijnde toe-

ten moeten worden vernietigd.

dat gedurende korter dan één uur aanslui-

passing van de regeling in het concrete geval.

5.5.1. Om uitvoeringstechnische redenen is

tend aan de vastgestelde dagelijkse werktijd

5.3.1. De Raad volgt appellant in het stand-

het voor de Raad niet mogelijk zelf in de

wordt verricht, geen vergoeding wordt toege-

punt dat hier de vaste rechtspraak van de

zaak te voorzien. De Raad zal appellant

kend. Dit betekent dat, anders dan appellant

Raad inzake duuraanspraken van toepassing

opdragen een nieuwe beslissing op bezwaar

(aanvankelijk) heeft betoogd, ook overwerk

is (vgl. de uitspraken van 26 februari 2009,

te nemen en zal daarbij, met het oog op defi-

dat precies één uur heeft geduurd, aanspraak

ECLI:NL:CRVB:2009:BH5463, en 5 april 2012,

nitieve beslechting van het geschil, nauwkeu-

kan geven op een vergoeding.

110

136


Rechtspraak

5.5.5. Betrokkene heeft ook aanspraak

artikelsgewijze toelichting is bij

zocht om verlenging van de termijn. Op die-

gemaakt op een toelage onregelmatige dienst.

artikel 4:17, derde lid, van de Awb opgeno-

zelfde datum om 11.07 uur heeft hij per fax

Gelet op de toepasselijke regelgeving volgt de

men dat de aanvrager het bestuursorgaan in

de gronden van het bezwaar ingediend.

Raad appellant niet in het standpunt dat

gebreke kan stellen zodra hij redelijkerwijs

4.5. Ter beantwoording ligt de vraag voor of

betrokkene in het kader van deze compensa-

kan menen dat het bestuursorgaan in gebre-

appellant in redelijkheid gebruik heeft kun-

tie daarop geen recht heeft. Uiteraard geldt

ke is. Het is dus niet mogelijk om bij een aan-

nen maken van zijn bevoegdheid om het

ook hier dat alleen aanspraak bestaat voor

vraag het bestuursorgaan al bij voorbaat in

bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren.

zover aan de voorwaarden is voldaan.

gebreke te stellen voor het geval niet tijdig

4.6. In het bestreden besluit heeft appellant

5.5.6. De Raad herinnert eraan dat appellant

zal worden beslist. Dan zou de ingebrekestel-

voor de motivering verwezen naar het advies

ter zitting te kennen heeft gegeven dat met

ling immers zijn functie niet meer kunnen

van de vaste commissie voor de bezwaar-

behulp van de in Fatijdec geregistreerde

vervullen (Kamerstukken II 2004/05, 29934,

schriften. Dit advies vermeldt dat, nu de

gegevens eenvoudig kan worden nagegaan

nr. 3, blz. 7).

gronden van het bezwaar binnen de bezwaar-

of, en zo ja tot welk bedrag, betrokkene aan-

4.6. Uit de in 4.5 weergegeven geschiedenis

termijn noch binnen de nader gestelde ter-

spraak kan maken op een overwerkvergoe-

van de totstandkoming van de Wet dwang-

mijn zijn aangevuld, het bezwaarschrift niet-

ding en/of een toelage onregelmatige dienst.

som bij niet tijdig beslissen kan worden afge-

ontvankelijk dient te worden verklaard. De

5.5.7. Tot slot heeft betrokkene aanspraak

leid dat van een ingebrekestelling als

gemachtigde van appellant heeft ter zitting

gemaakt op een ploegentoeslag. Appellant

bedoeld in artikel 4:17, derde lid, van de Awb

van de rechtbank toegelicht dat appellant

heeft in dat verband naar voren gebracht dat

slechts sprake is als deze plaatsvindt nadat

een belangenafweging heeft gemaakt en

op grond van de toepasselijke regeling alleen

de termijn voor het nemen van een beslis-

daarbij ook het belang van betrokkene heeft

recht bestond op een ploegentoeslag over de

sing op bezwaar is verstreken. In dit verband

afgewogen, maar dat dit niet expliciet in het

tijd die werd doorgebracht op de inspectielo-

wordt tevens gewezen op de uitspraak van de

besluit terecht is gekomen. Onder die

catie zelf. Daarom ontvingen (ook) de mede-

Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad

omstandigheden heeft de rechtbank het

werkers voor wie wel gold dat de desbetref-

van State van 9 februari 2011, LJN BP3711. De

bestreden besluit vanwege het ontbreken van

fende reistijd als werktijd werd aangemerkt,

ingebrekestelling van 30 mei 2011 voldoet

een deugdelijke motivering terecht vernie-

geen ploegentoeslag over die tijd. De Raad

niet aan deze voorwaarde, aangezien, zoals

tigd. Weliswaar heeft de gemachtigde van

volgt appellant in het standpunt dat betrok-

volgt uit 4.4, de beslistermijn op dat moment

appellant ter zitting van de Raad uitdrukke-

kene in het kader van de hier aan de orde

nog niet was verstreken.

lijk afstand genomen van wat de toenmalige gemachtigde van appellant bij de rechtbank

zijnde compensatie geen aanspraak kan maken op een ploegentoeslag.

111 17 december 2013, nr. 12/2363 WIJ

112

heeft verklaard, maar dit doet niet af aan wat destijds feitelijk is verklaard en als zodanig is opgenomen in het proces-verbaal van de zit-

17 december 2013, nr. 13/211 WWB

ting bij de rechtbank. De beroepsgrond dat

(mrs. Van Viegen, Klik, Hoogendijk)

de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld


dat er een belangenafweging heeft plaatsgevonden die niet (kenbaar) in de motivering

(mrs. Bandringa, Claessens, Bel) Appellant heeft in redelijkheid gebruik

van het bestreden besluit is neergelegd,

kunnen maken van zijn bevoegdheid het

slaagt dan ook niet.

Van een ingebrekestelling als bedoeld in

bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren

4.7. Appellant heeft vervolgens in hoger

artikel 4:17, derde lid, van de Awb is slechts

wegens het te laat indienen van de gronden

beroep aangevoerd dat ook al zou de eerste

sprake als deze plaatsvindt nadat de ter-

van bezwaar.

beroepsgrond worden verworpen, de recht-


bank in elk geval niet een opdracht had

mijn voor het nemen van een beslissing op

mogen geven om de bezwaren inhoudelijk in

bezwaar is verstreken.

(AWB art. 6:5, 6:6)

(AWB art. 4:17, lid 3)

(….)

(…)

Overwegingen

vaste gedragslijn volgt bij de uitoefening van

4.3. Niet in geschil is dat het door betrokkene

de discretionaire bevoegdheid die hier aan

Overwegingen

ingediende bezwaarschrift van 9 januari

de orde is. Deze gedragslijn houdt in dat

4.5. Volgens de geschiedenis van de totstand-

2011 (2012), aangeduid als ‘bezwaarschrift

appellant van de bevoegdheid, gegeven in

koming van de Wet dwangsom bij niet tijdig

pro-forma’, geen grond(en) van bezwaar

artikel 6:6 van de Awb, gebruik maakt bij ter-

beslissen, op grond waarvan een dwangsom-

bevat. Vaststaat dat appellant betrokkene bij

mijnoverschrijding en dat daarvan alleen kan

regeling is opgenomen in paragraaf 4.1.3 van

brief van 13 januari 2012 heeft gewezen op

worden afgezien als de overschrijding van de

de Awb, is het enkele feit dat het bestuursor-

het ontbreken van de gronden van het

gestelde termijn niet verwijtbaar zou zijn

gaan de beslistermijn heeft overschreden

bezwaar en betrokkene tot en met 20 februa-

geweest dan wel sprake zou zijn geweest van

zonder een beslissing te nemen, niet vol-

ri 2012 in de gelegenheid heeft gesteld dit

een toezegging. Dit betekent volgens appel-

doende voor het verbeuren van een dwang-

verzuim te herstellen. Daarbij heeft appellant

lant dat ook bij een (belangen)afweging de

som aan de aanvrager. Alvorens de dwang-

erop gewezen dat indien dit niet gebeurt, het

uitkomst hetzelfde zou zijn geweest, te weten

som gaat lopen, moet de aanvrager van de

bezwaar niet-ontvankelijk kan worden ver-

niet-ontvankelijk verklaring van het bezwaar.

beschikking het bestuur schriftelijk in gebre-

klaard.

4.7.1. Op grond van 4.3 en 4.4 staat vast dat

ke stellen. De aanvrager moet de dwangsom-

4.4. Op 21 februari 2012 heeft de gemachtig-

de gronden van het bezwaar niet binnen de

regeling als het ware activeren (Kamerstuk-

de van betrokkene om 09.15 uur telefonisch

daarvoor gestelde termijn zijn ingediend en

ken II 2004/05, 29934, nr. 3, blz. 3). In de

contact opgenomen met appellant en ver-

dat binnen die termijn evenmin om uitstel

behandeling te nemen. Appellant heeft daartoe in hoger beroep aangevoerd en ter zitting van de Raad toegelicht dat appellant een


137

Rechtspraak

voor het indienen van die gronden is ver-

mijn geldt dat deze wordt gesteld met het oog

termijn. Betrokkene heeft bij het indienen

zocht. Het standpunt van betrokkene dat de

op een goed verloop van de procedure. Appel-

van de gronden van haar bezwaar op 21

gronden van het bezwaar, gelet op de contac-

lant mag daarbij vasthouden aan een strikte

februari 2012 geen reden vermeld waarom

ten tussen partijen in het kader van een

toepassing van de termijnen. Daarbij past niet

zij te laat was met het indienen van de gron-

nieuwe aanvraag om bijstand, bij appellant

dat van geval tot geval moet worden bezien of

den. Ook is geen reden gegeven waarom niet

bekend waren dan wel bekend konden zijn,

een overschrijding van de gestelde termijn al

binnen de termijn om verlenging van die

wordt niet gevolgd. Het is aan betrokkene om

dan niet aan een goed verloop van de indivi-

termijn kon worden verzocht. Van redenen

bij het bezwaar de gronden waarop het

duele procedure in de weg staat. Ook de

om de termijnoverschrijding verschoonbaar

bezwaar berust aan te voeren.

omstandigheid dat een besluit ingrijpend van

te achten is dan ook niet gebleken.

4.7.2. Bij de beantwoording van de in 4.5 neer-

aard is dan wel grote financiële gevolgen

4.8. Gelet op het voorgaande heeft appellant

gelegde vraag kan de omstandigheid dat de

heeft, kan, zo heeft de gemachtigde van

in redelijkheid gebruik kunnen maken van

termijnoverschrijding gering is waardoor de

betrokkene ter zitting ook erkend, geen rol

zijn bevoegdheid het bezwaar niet-ontvanke-

reeds geplande procedure geen vertraging

spelen bij de uitoefening van de bevoegdheid

lijk te verklaren. Appellant heeft daarbij

heeft opgelopen, niet leiden tot het oordeel

tot niet-ontvankelijk verklaring. Voor een

voorts, nu betrokkene op 21 februari 2012

dat de overschrijding van de termijn aan de

afweging van dergelijke belangen is bij de uit-

niets heeft aangevoerd over het te laat

betrokkene niet kan worden tegengeworpen.

oefening van de bevoegdheid die hier aan de

indienen van de gronden, toepassing kun-

Dat het hier niet om een termijn van openba-

orde is geen ruimte. De rechtbank heeft dat

nen geven aan artikel 7:3, aanhef en onder a,

re orde gaat maar om een door het bestuurs-

niet onderkend.

van de Awb en kunnen afzien van het horen

orgaan gestelde termijn van orde, is daarbij

4.7.3. Wel van belang is de eventuele ver-

van betrokkene.

niet van belang. Ook voor een dergelijke ter-

schoonbaarheid van de overschrijding van de

AANWIJZINGEN VOOR AUTEURS Het verdient aanbeveling vóór het inzenden van artikelen contact op te nemen met het redactiebureau; dit kan dubbel of vergeefs werk voorkomen.

žOpinies zijn in beginsel gebonden aan de omvang van één pagina. Dit is 800 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýO&M omvatten maximaal 1200 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýReacties blijven binnen de 600 woorden

Het NJB kent verschillende soorten hoofdartikelen. Voor alle artikelen

en een naschrift binnen de 300 woorden.

geldt dat de auteur in de eerste alinea’s duidelijk maakt aan de NJBlezers waarom dit artikel interessant is om verder te lezen.

- Noten kunnen alleen bij artikelen worden geplaatst; daarin geen meningen, toelichtingen of andere uitweidingen, maar alleen

žWetenschappelijke artikelen: omvang inclusief notenapparaat 3 000 tot maximaal 5 000 woorden. Uitgebreidere versies kunnen op de NJB-site worden geplaatst. Deze artikelen voldoen aan de maatstaven van het wetenschappelijk forum. Zij vermeerderen de

vindplaatsen. - Meestal ontvangt de auteur binnen 1 maand bericht of de inzending zal worden geplaatst. - Artikelen of andere bijdragen die elders in dezelfde of vrijwel dezelf-

bestaande kennis met relevante nieuwe inzichten die methodisch

de vorm zijn of worden gepubliceerd worden niet aanvaard.

worden verantwoord.

Bij inzending dient vermeld te worden of en waar het artikel of de

Auteurs van wetenschappelijke artikelen kunnen de redactie verzoeken hun artikel aan peer review te laten onderwerpen. Meer informatie op www.njb.nl onder Voor Auteurs žLessen voor de praktijk: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2 500 woorden. Dit is een analyse van een expert met als doel de praktijk te informeren over ‘best practices’. žFocus: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2500 woor-

andere bijdrage eveneens ter plaatsing is aangeboden. - Auteurs die bij een zaak of onderwerp waarover zij in het NJB willen schrijven, betrokken zijn of zijn geweest, dienen dat in een voetnoot te vermelden met een korte uitleg van de aard van hun betrokkenheid. - Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan het NJB impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

den. Deze artikelen geven een schets en ordening van interessante actuele ontwikkelingen in een deelgebied. žEssays: indicatie van de omvang 3 000 woorden. Dit is een prikkelende beschouwing over een breder onderwerp. Verwijzingen staan bij voorkeur in de tekst zelf.

138


Een uitgebreide toelichting op het bovenstaande is te lezen in de brochure Schrijven voor het NJB, te vinden op www.njb.nl onder Voor Auteurs

Boeken

Juridische aspecten van ketensamenwerking Naar een multidisciplinaire benadering Dit preadvies van de Vereniging voor Bouwrecht is een product van samenwerking tussen twee disciplines: de bouwmanagement en de juridische discipline. In de bouwwereld is de laatste jaren veel te horen over ketensamenwerking. Wat moet onder dit begrip worden verstaan? Waar staat dit verschijnsel in het huidige palet van bouwcontractmodellen en wat betekent ketensamenwerking in juridische zin zowel bouwrechtelijk als meer algemeen civielrechtelijk? Deze vragen komen aan de orde in dit preadvies. Ook wordt aandacht besteed aan een aantal specifieke ontwikkelingen in de rechtspraak die van invloed zijn op het werken in een keten ofwel het werken volgens de beginselen van ketensamenwerking. Een aantal kernthema’s die vaak aan de orde zijn (deze zien enerzijds op het vormgeven van de relatie en anderzijds op de mogelijke gevolgen van ketensamenwerking zoals ketenaansprakelijkheid en aspecten van mededingingsrecht), passeert eveneens de revue. Tot slot wordt een aantal bouwstenen geformuleerd waar de praktijk gebruik van kan maken. prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis en prof. dr. ir. J.W.F. Wamelink Publicatie van de Vereniging voor Bouwrecht, nr. 41 Instituut voor Bouwrecht 2013, 228 p., € 36,95 ISBN 978 90 7806 685 9

Antwoorden op onzekerheid Kartels kunnen omvangrijke schadelijke gevolgen hebben voor consumenten en ondernemingen en worden bestraft met substantiële boetes. In de afgelopen jaren zijn er in Nederland diverse kartels beboet in uiteenlopende sectoren. In 2011 alleen al kwamen het glaskartel, zeeafvalkartel, huizenveilingkartel, mobiele telefoniekartel, wasserijkartel en het Haagse glazenwasserskartel aan het licht. Echter, zelden is voor burgers en consumenten inzichtelijk hoe zulke afspraken door

bedrijven worden vormgegeven. Wat drijft ondernemingen tot het maken van kartelafspraken? Welke kenmerken dragen bij aan het voortbestaan of uiteenvallen van afspraken? En met welke dynamiek omtrent afscherming en onderling vertrouwen hebben kartels te maken? Dit boek beoogt meer duidelijkheid te geven rondom deze vragen. Aan de hand van concrete voorbeelden wordt uitgelegd hoe ondernemingen binnen kartels opereren. De informatie is gebaseerd op dossiers en gesprekken met medewerkers van de NMa (thans ACM) betreffende veertien kartels, beboet tussen oktober 2007 en januari 2012. Jelle David Jaspers

Scholten Genootschap voor rechtstheologie) steeds duidelijker aan het licht. Zij wijzen op het belang van de alternatieve, Bijbelse en personalistische benadering - de gerechtigheid in de persoonlijke verbondenheid van Ik en Gij. Een post-moderne rechtsfilosofie die aan deze beperkingen tracht te ontsnappen, dient daarom in hun ogen goede notie te nemen van de bijzondere religieuze dimensie die Scholten bespreekt. Timo Slootweg en Bas Hengstmengel (red.)

Jonge meesters-reeks

Onder de Algemene wet bestuursrecht Sinds de inwerkingtreding van de zogenaamde Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht op 1 juli 2009 is de invordering van verbeurde dwangsommen (nagenoeg) geheel onder het bereik van het bestuursrecht gebracht. De wetgever introduceerde te dien einde een appellabele invorderingsbeschikking alsook een algemene regeling ten behoeve van bestuursrechtelijke geldschulden in de Awb. In de rechtspraktijk blijkt echter dat veel (ambtenaren van) bestuursorganen worstelen met theoretische én praktische vragen bij het langs bestuursrechtelijke weg invorderen van dwangsommen. Hoe wordt een invorderingsbeschikking, aanmaning of dwangbevel precies opgesteld? Wat voor rol speelt het ‘oude’ recht eventueel nog? Op welke wijze is de rechtsbescherming georganiseerd? Hoe zit het ook alweer met verjaring, stuiting, verzuim en wettelijke rente? Rest de civiele rechter nog een rol? De regelgeving aangaande het invorderen van dwangsommen is complex en vertoonde nogal wat onduidelijkheden. De rechtspraak moest vaak duidelijkheid verschaffen wat tot een grote hoeveelheid richtinggevende uitspraken heeft geleid. Met dit boek beoogt de auteur een toegankelijke en vooral praktische handleiding te bieden inzake deze regelgeving en jurisprudentie. P.H.J. de Jonge

Boom Juridische uitgevers 2013, 107 p., € 29 ISBN 978 90 8974 859 1

Recht en persoon Verkenningen in de rechtstheologie van Paul Scholten De gerechtigheid is grondslag van het recht. Maar wat is gerechtigheid eigenlijk? ‘Athene’ en ‘Jeruzalem’ begrijpen die op onderscheiden wijze. De rechtstheologie van Paul Scholten (1875-1946), die in de hier gebundelde beschouwingen onderzocht en verkend wordt, maakt duidelijk dat de antieke opvatting daarvan, weliswaar heel invloedrijk is geweest, maar dat die uit zichzelf niet toereikend is daaraan recht te doen. De idealistische en natuurrechtelijke benadering van rechtvaardigheid, het ‘geloof’ aan een immanente onveranderlijke wetmatigheid in de kosmos en de menselijke ziel, voert tot allerlei abstracte beginselen die de existentiële nood van het menselijk leven negeren. De verantwoordelijkheid van de één voor de ander wordt verwaarloosd in een in zichzelf gekeerde, autonome rechtvaardigheid die, door het algemene criterium van de lex naturalis, de ander als persoon en naaste buiten beschouwing moet laten. De beperkingen van de rationalistische, klassieke en moderne opvatting treden volgens de samenstellers van deze bundel (leden van het Paul

Akkermans en Hunink uitgevers 2013, 248 p., € 42,50 ISBN 978 949 189 1007

Invordering van dwangsommen

Uitgever Lineke Eerdmans 2013, 123 p., € 29 ISBN 978 90 8179 044 4


139

113

Tijdschriften

114 Burgerlijk (proces)recht Bedrijfsjuridische berichten Nr. 25, 17 december 2013 Mr. M.I. Nijenhof-Wolters, Bb 2013/80 Art. 3:37 lid 3 BW, wanneer heeft een schriftelijke mededeling de geadresseerde bereikt? – Art. 3:37 lid 3 BW bepaalt dat een verklaring die tot een bepaalde persoon is gericht, die persoon dient te hebben bereikt om haar werking te hebben. Verzending is onvoldoende, maar niet nodig is dat de geadresseerde daadwerkelijk van de verklaring heeft kennisgenomen. De regel dat een niet of niet-tijdig ontvangen verklaring geen werking heeft, kent een uitzondering indien het niet-(tijdig) bereiken voor risico komt van de geadresseerde (bijvoorbeeld bij afwezigheid door vakantie). Vaak rijst de vraag aan welk adres een verklaring mag worden gezonden. Een recent arrest geeft daar antwoord op.

ke bepaling in een overeenkomst als zodanig dan ook niet verhindert dat extrinsiek bewijs gebruikt kan worden om deze overeenkomst uit te leggen. Deze bijdrage schetst in enkele grote lijnen de Amerikaans-rechtelijk achtergrond van de entire agreement clause. Schr. wijst bovendien op het belangrijke onderscheid tussen uitleg en afbakening van overeenkomsten. Mr. M.J.E. van den Bergh Samenwerken in een BV: deadlocks op de loer – Wanneer twee partijen samenwerken middels een besloten vennootschap bestaat een inherent risico op het ontstaan van deadlocks. Door daarop te anticiperen middels de vennootschappelijke inrichting van de BV en door het vastleggen van afspraken tussen bestuursleden en/ of aandeelhouders kan dat risico worden verminderd en kan in veel gevallen het hoofd worden geboden aan dergelijke impasses. Tevens biedt de wet zelf een aantal bruikbare oplossingen, met name ten aanzien van het beëindigen van de samenwerking van partijen. In het artikel wordt een en ander met behulp van eenvoudige voorbeelden toegelicht.

Contracteren

Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht

15e jrg. nr. 4, december 2013 Mr. dr. P.S. Bakker Contractuele gebondenheid in het licht van de krediet- en economische crisis – Schr. gaat in op recente (lagere) rechtspraak, waarin procespartijen een beroep doen op de krediet- en economische crisis om onder contractuele verplichtingen uit te komen of de rechter te bewegen tot wijziging van een contract. Geconstateerd wordt dat het gegeven woord ook in crisistijden zwaar weegt. De crisis legt vooral argumentatief gewicht in de schaal, waar het gaat om de afweging van de wederzijdse belangen en bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de uitoefening van bepaalde contractuele bevoegdheden. Mr. J.W.A. Dousi De entire agreement clause naar Amerikaans en Nederlands recht: afbakening, geen uitleg – In het Lundiform-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een entire agreement clause op zichzelf geen uitlegbepaling is en dat een dergelij-

Nr. 10, 2013 Mr. dr. drs. C.M.D.S. Pavillon, NTBR 2013/43 De bindende kracht van tweezijdige algemene voorwaarden – In dit artikel bespreekt schr. de algemene voorwaarden, die door beroeps- en brancheorganisaties in overleg met consumentenorganisaties worden opgesteld. Schr. stelt aan de orde hoe de rechter en toezichthouder de onredelijk bezwarendnorm (art. 6:233 sub a B.W. ) en de oneerlijkheidsnorm (art. 6:193 BW) toepassen, waardoor consument en ondernemer aan tweezijdige algemene voorwaarden zijn gebonden. Verder gaat schr. in op de vraag of een verdere versterking van de bindende kracht van tweezijdige algemene voorwaarden aan de hand van deze normen mogelijk en wenselijk is. Prof. mr. E. Hondius, NBTR 2013/44 Zwitsers verbintenissenrecht: naar een nieuw algemeen deel – In 2013 publiceerden Zwitserse academici een voorstel om het algemeen Obligationenrecht te moderniseren.

140


Doel is het recht weer overzichtelijk te maken. Van een eerder wetgevingsproject is de organisatieaansprakelijkheid overgenomen. Schr. bespreekt in detail de grondslagen van het Zwitserse verbintenissenrecht, de voorgestelde wijzigingen en de verschillen en overeenkomsten met het Nederlands recht. Prof. mr. E.H. Hondius, NTBR 2013/46 Kroniek Algemeen – Deze kroniek begint met de aankondiging van de afscheidsbrieven aan de onlangs overleden Niels Frenk. Daarna komt een praktische gids uit België voor het voetlicht, een Franse monografie over draagmoederschap, en een uitgave over de Common European Sales Law.

Rechtskundig Weekblad 77e jrg. nr. 15, 14 december F. Swennen De meerderjarige beschermde personen (Deel I) – (België) Weldra treedt de nieuwe regeling ten behoeve van meerderjarige beschermde personen in werking. De wet van 17 maart 2013 maakt tabula rasa met de huidige statuten van onbekwaamheid over meerderjarigen, die tijdens een overgangsperiode van zeven jaar kunnen blijven doorwerken. De nieuwe regeling brengt ten eerste zekerheid over de buitengerechtelijke bescherming, op grond van een voorzorgsvolmacht. Ten tweede wordt de rechterlijke bescherming gemoderniseerd. Zowel bij de onbekwaamheid als bij het bewind gaat meer aandacht naar de autonomie dan naar de bescherming, met toepassing van de beginselen van noodzakelijkheid, subsidiariteit en proportionaliteit. Er blijft slechts één beschermingsregeling bestaan. Vóór de inwerkingtreding van de wet is nog een reparatie nodig, zowel van de regeling zelf als van andere regels die per ongeluk zijn gewijzigd. Deze bijdrage beoogt een eerste kennismaking met de wet en met de ontstane pijnpunten.

Rechtskundig Weekblad 77e jrg. nr. 16, 21 december F. Swennen De Meerderjarige Beschermde Personen (Deel II) – (België) Weldra treedt de nieuwe regeling ten behoeve van meerderjarige beschermde personen in werking. Deze bijdrage is een vervolg op

Tijdschriften

Deel I en behandelt deze wet en de ontstane pijnpunten.

Rechtskundig Weekblad 77e jrg. nr. 17, 28 december F. van Overbeeke Over de interactie tussen het IPR en de bepalingen van het vrij verkeer, toegespitst op internationale arbeidsovereenkomsten – (België) De vraag naar de precieze verhouding tussen enerzijds het IPR en anderzijds het vrij verkeer wordt de laatste jaren steeds belangrijker. Gelet op enkele spraakmakende arresten van het Europese Hof van Justitie, verdient deze vraag met name op het gebied van de internationale arbeidsverhoudingen nadere uitklaring. Dit artikel beoogt daartoe een aanzet te geven. Onderzocht wordt in hoeverre het vrij verkeer (van diensten) en de Detacheringsrichtlijn ingrijpen op de bepalingen van het IPR inzake arbeidsovereenkomsten.

Rechtskundig Weekblad 77e jrg. nr. 18, 4 januari 2014 L. De Meyere, H. Verbist Het nieuwe Cepani-Arbitragereglement van 1 januari 2013 – (België) Per 1 januari 2013 is het nieuwe Cepani-Arbitragereglement in werking getreden, dat het reglement van 2005 in belangrijke mate wijzigt. In het nieuwe Arbitragereglement wordt ruime aandacht geschonken aan arbitrage met verschillende partijen en met verschillende contracten evenals aan de onafhankelijkheid en ook onpartijdigheid van de arbiters. Het reglement beklemtoont de verplichting tot loyale en diligente procesvoering en regelt de vertrouwelijkheid van de arbitrage. Ook aan de aansprakelijkheidsvraag wordt in dit nieuwe reglement niet voorbijgegaan.

WPNR 144e jrg. nr. 7000, 21-28 december 2013 Themanummer: Jonge onderzoekers in discours met Martin Jan van Mourik – Nadat hij 28 jaar deel heeft uitgemaakt van de redactie van het WPNR, neemt prof. mr. M.J.A. Van Mourik met ingang van 2014 afscheid. Op 20 november 2013 vond ter gelegenheid van zijn afscheid een symposium plaats. In dit nummer

zijn de bijdragen opgenomen van vier notariële onderzoekers die tijdens dit symposium drie stellingen verdedigden. Van Mourik reageerde vervolgens op deze stellingen. Mr. A.F. Mollema Drie stellingen over beperkte rechten Mr. J.M.H. ter Haar Drie stellingen over de positie van het kind in het erfrecht Mr. N.V.C.E. Bauduin Drie stellingen over wilsdelegatie Mr. R.E. Brinkman Drie stellingen over het fideicommis

115 Fiscaal recht

bijvoorbeeld paraplukredieten. L. Ketner, mr. dr. M.M.W.D. Merkx, WFR 2013/1539 Dienst verbouwd tot investeringsgoed – Op 12 juli 2013. oordeelde de Hoge Raad dat aan een gebouw duurzaam uitgevoerde aanpassingen voor de btw kunnen worden aangemerkt als een investeringsgoed. Dit heeft gevolgen voor de vermogensetikettering en mogelijk voor de herzieningsregels. In dit artikel onderzoeken schrs. de gevolgen van deze uitspraak. L. Rijff LL.M, WFR 2013/1547 De rol van Nederland in belastingoptimalisatie: hoe zit de vork echt in de steel? – Verslag van het congres ‘De rol van Nederland in belastingoptimalisatie: hoe zit de vork echt in de steel?’, gehouden op 21 november 2013 te Tilburg.

Tijdschrift voor Staatssteun 4e jrg. nr. 3/4, december 2013 A.F. Gunn MA, LL.M, mr. drs. O.D. Heitling Tax rulings en de Europese staatssteunregels – Nu meer dan ooit is er aandacht voor de vraag hoe het gebruik van tax rulings zich verhoudt tot de Europese staatsteunregels. Deze bijdrage geeft een aanzet tot het beantwoorden van deze vraag. Het gebruik van tax rulings wordt hierbij in abstracto onderzocht, zonder in te gaan op specifieke rulings of nationaalrechtelijke aspecten.

Weekblad Fiscaal Recht 142e jrg. nr. 7029, 19 december 2013 Drs. J.P. Linders, L. Koot LL.M, WFR 2013/1530 De afwaardering van (onzakelijke) leningen, de bomen en het bos – In deze bijdrage schetsen schrs. een praktisch toetsingskader ten aanzien van de onzakelijke lening, waarvan de ingrediënten reeds door de Hoge Raad en de advocaatgeneraal zijn verstrekt. Nieuw element in dit toetsingskader zijn de bijzondere omstandigheden. Schrs. laten aan de hand van recente uitspraken zien op welke wijze het toetsingskader moet doorwerken in de jurisprudentie. Verder wordt gekeken naar de uitstraling van de jurisprudentie, naar

Weekblad Fiscaal Recht 143e jrg. nr. 7030, 3 januari 2014 Mr. M. Tydeman-Yousef, WFR 2014/3 Fraus conventionis, quae est? – Het leerstuk ‘fraus conventionis’ is ontwikkeld om oneigenlijk gebruik van belastingverdragen tegen te gaan. Aan de hand van een literatuur- en jurisprudentieonderzoek en het OESO-commentaar bespreekt schr. het wezen van dit leerstuk, dat door de Hoge Raad nog niet is toegepast. Zij ziet omtrent het laatste wel mogelijkheden. Mr. R. Froentjes, mr. P.F. van der Muur, WFR 2013/13 Legitieme leges? – Het aantal onverbindend verklaarde gemeentelijke legesverordeningen heeft de laatste jaren een vlucht genomen, zo blijkt uit vijftien gepubliceerde uitspraken. In tegenstelling tot rijkswetgeving kunnen gemeentelijke belastingverordeningen worden getoetst door nationale rechters. Het algeheel onverbindend verklaren van een verordening heeft verstrekkende gevolgen, omdat de betreffende aanslag in dat geval wordt vernietigd. Schrs. concluderen op basis van jurisprudentie, wetgeving, onderzoek en het feit dat de meeste gemeenten ondanks de afname van het aantal grote bouwprojecten hun tarieven verhogen, dat het aantal procedures alleen maar toeneemt. Prof. dr. H.W.M. van Kesteren, WFR 2014/21


141

Tijdschriften

Overnames en btw – Bij overnames speelt geregeld de vraag of de btw op de diensten van adviseurs en begeleiders op enigerlei wijze in aftrek kan worden gebracht. In voorkomende gevallen is de vennootschap die de opdracht heeft verstrekt aan deze adviseurs of begeleiders namelijk zelf niet belastingplichtig. Bovendien moet de aftrekgerechtigde vennootschap die de overname feitelijk gaat verrichten in de regel nog worden opgericht. In deze bijdrage wordt nagegaan langs welke weg bedoelde btw aftrekbaar is.

116 Handels- & economisch recht Bedrijfsjuridische berichten Nr. 25, 17 december 2013 Mr. G.C. van Eck, Bb 2013/82 Een ‘eigen’ geschillenregeling – Met de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bvrecht heeft ook de wettelijke geschillenregeling (art. 2:335-343c BW) de nodige wijziging ondergaan. De oude regeling bleek in de praktijk niet goed te werken en de wetgever wilde meer ruimte bieden om in de statuten of een overeenkomst van de wettelijke geschillenregeling af te wijken (eigen regeling). Uit art. 2:337 lid 1 BW volgt dat een bij statuten of overeenkomst vastgestelde geschillenregeling in beginsel voorgaat op de wettelijke geschillenregeling. In deze bijdrage wordt nader ingegaan op eigen regelingen, zoals bedoeld in art. 2:337 lid 1 BW, die bij de BV als alternatief kunnen dienen voor de wettelijke geschillenregeling. Mr. G.H. Lankhorst, Bb 2013/83 Herijking vergoedingstelsel bewindvoerder schuldsanering (met gevolgen voor schuldeisers van de Wsnp-schuldenaren) – Bewindvoerders in de wettelijke schuldsaneringsregeling ontvingen tot voor kort voor iedere afgewikkelde schuldsaneringsregeling een vergoeding die is gebaseerd op enerzijds een subsidie via de Raad voor Rechtsbijstand en anderzijds een maandelijks salaris vanuit de boedel. In de nieuwe vergoedingensystematiek die per 1 oktober 2013 in werking is getreden, kan de bewindvoerder

142


trachten zijn gehele vergoeding (subsidie en salaris) uit de boedel te halen. De nieuwe regeling schuift als het ware de beide voorheen gescheiden vergoedingsbronnen ineen tot een gecombineerd besluit. Het gevolg hiervan is dat minder actief resteert voor de schuldeisers van de Wsnpschuldenaar. Bovendien heeft de komst van de nieuwe regeling waarschijnlijk effect op de slagingskansen van een verzoek dwangakkoord ex art. 287a Faillissementswet (de gedwongen schuldregeling).

richtlijnen betreffende de jaarrekening met bestuursverslag en de geconsolideerde jaarrekening met bestuursverslag. Deze nieuwe richtlijn is een combinatie van de oude richtlijnen met enkele versoepelingen en in beperkte mate uitbreiding van te verschaffen informatie over bepalingen aan overheden in de extractieve industrie en houtkapsector. Schr. bespreekt de hoofdlijnen van de nieuwe richtlijn. Hij beschrijft voor welke ondernemingen en groepen de richtlijn geldt.

European Company Law

Juridisch up to Date

10e jrg. nr. 6, december 2013 Prof. E. Werlauff A settlement forum for stock quoted companies and shareholders claiming damage: to which extent does it create res judicata? – In deze bijdrage bekijkt schr. de afwikkeling van collectieve massaschade vanuit ondernemingsrechtelijk en financieelrechtelijk perspectief. De Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM) kan volgens hem als voorbeeld dienen voor wetgeving in andere landen en voor Europese richtlijnen. Een Europese regeling voor een collectieve actie is naar zijn mening noodzakelijk. Tot dat moment kan de Nederlandse WCAM worden gebruikt, aangezien die ook voor buitenlandse rechtspersonen kan worden toegepast. Mr. F. Dobbelaere, mr. E. Pottier A practical guide to cross-border mergers in Belgium – Op 26 oktober 2005 is de Richtlijn 2005/56/EG betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen in werking getreden. De richtlijn is een succes gebleken, vooral bij herstructureringen. De richtlijn verwijst naar het nationale recht van de lidstaten. In deze bijdrage wordt de reikwijdte van de richtlijn en van de regeling beschreven zoals die in het Belgische recht is geïmplementeerd. Prof. dr. H. Beckman The new EU-Directive on annual and consolidated financial statements and related management reports – Op 26 juni 2013 is de Richtlijn jaarrekening vastgesteld. Deze richtlijn vervangt de Vierde en Zevende EEG-

Nr. 23, 19 december 2013 Mr. N. de Boer De nieuwe Bedrijfsregeling Brandregres – In de Bedrijfsregeling Brandregres 2000 (Bbr 2000), waarin brandverzekeraars zichzelf een verhaalsbeperking hebben opgelegd, staat voor schadegevallen ontstaan ná 31 december 2013 een wijziging op stapel. Schr. bespreekt achtereenvolgens de geschiedenis van de Bbr 2000, de wijziging, de kritiek op deze wijziging en de wijze waarop met deze kritiek is omgegaan door het Verbond van Verzekeraars. Schr. is van mening dat deze wijziging weliswaar de nodige onduidelijkheid en onzekerheid tot gevolg heeft, maar dat als ondernemers hierdoor meer aan preventie gaan doen en daardoor de schadelast daalt, de kritiek wordt vervangen door de conclusie dat het doel de middelen heiligt.

Nieuw Juridisch Weekblad 12e jrg. nr. 293, 18 december 2013 A. Bossuyt Belgisch en Europees mededingingsrecht. Hulpmiddelen ter beschikking van magistraten – (België) Wanneer de rechter wordt geconfronteerd met de vraag tot interpretatie en toepassing van het Belgisch of Europees mededingingsrecht, beschikt hij over verscheidene hulpmiddelen. Schr. bespreekt deze hulpmiddelen in het licht van de verschillende hypothesen die zich kunnen voordoen als de feitenrechter is geroepen het mededingingsrecht toe te passen. De mogelijkheid tot vraagstelling aan het Hof van Cassatie met betrekking tot mededingingsrecht wordt hierbij specifiek toegelicht. K. Marchand

Tijdschriften

Nieuwe Belgische Mededingingsautoriteit – (België) Deze bijdrage biedt een overzicht van de belangrijkste institutionele wijzigingen die Boek IV van het Wetboek Economisch Recht aanbrengt aan de Belgische Mededingingsautoriteit. Schr. analyseert op een kritische manier de institutionele omkadering.

Maandblad voor Vermogensrecht 23e jrg. nr. 12, december 2013 Mr. dr. A.G.F. Ancery Ambtshalve toepassing van consumentenbeschermend EU-recht – Hoe ver reikt de plicht tot ambtshalve toepassing van consumentenrecht? Uit recente jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie en de Hoge Raad volgt dat deze ook rust op de appèlrechter. In deze bijdrage wordt besproken welke gevolgen deze jurisprudentie heeft voor de feitenrechters en hoe zij daaraan invulling kunnen geven. Mr. drs. T.S. Hoyer Directe horizontale werking van primair Unierecht in de praktijk. Een illustratie aan de hand van de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van goederen – Deze bijdrage maakt inzichtelijk welke mogelijkheden het Unierecht de praktijk biedt. Een illustratie aan de hand van de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van goederen laat zien hoe het Unierecht kan leiden tot de nietigheid van een rechtshandeling, een recht op schadevergoeding of een plicht tot ambtshalve toepassing. Mr. A.J.C.M. Meijs Bank, zorgplicht en derden: enkele lessen voor de bancaire praktijk – Een bank heeft een zorgplicht jegens derden, wanneer zij zich realiseert dat mogelijk door een cliënt zonder een vereiste Wft-vergunning wordt gehandeld, waardoor derden schade kunnen ondervinden. Nadat de bank onderzoek heeft gedaan naar de cliënt en ervan overtuigd is dat niet overeenkomstig de vergunningsplicht wordt gehandeld, moet de bank aan dat gevaar voor beleggers adequaat een einde maken. In de jurisprudentie zijn verschillende mogelijkheden aan de orde geweest, maar zij zijn niet allemaal even adequaat. Mr. S. Timmerman, mr. R.M. de Winter Van 403-verklaringen, achterstelling

en afhankelijkheid. 403-perikelen rondom de onteigening van SNS – In deze bijdrage worden enkele aspecten van de 403-verklaring behandeld, die ook aan de orde zijn gekomen in de schadeloosstellingsprocedure bij de Ondernemingskamer naar aanleiding van de onteigening van SNS. Het betreft de vraag of een vordering uit hoofde van een 403-verklaring als een zelfstandig recht moet worden beschouwd en de vraag welke rang een vordering uit hoofde van een 403-verklaring inneemt.

Nederlands tijdschrift voor Europees recht 19e jrg. nr. 10, december 2013 Mr. W.H. Bovenschen LL.M, mr. K. Holtring, dr. G.J.S. ter Kuile LL.M, mr. L. Wissink Europees bankentoezicht (SSM). Juridische en praktische perspectieven – Voor het vormgeven van het Europese bankentoezicht stond de Europese wetgever voor juridische en praktische uitdagingen. In dit artikel worden enkele hiervan belicht: verdragsgrondslag, bevoegdheidsverdeling tussen de Europese en nationale toezichthouders, toezichttaken Europese Centrale Bank, vergunningverlening en -intrekking, home/ host-toezicht en de verhouding tot European Banking Authority. De praktijk moet uitwijzen of de gekozen oplossingen effectief zijn.

Ondernemingsrecht Effectenrecht Nr. 17, 17 december 2013 Mr. B. Kemp, prof. mr. K. Schwarz, Ondernemingsrecht 2013/120 Het ledenverbod, de governance van stichtingen en het Wetsvoorstel ´Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting´ – Het ledenverbod is een materieel kenmerk van de stichting, neergelegd in art. 2:285 lid 1 BW. In oorsprong bestreed dit verbod het misbruik van stichtingen ter omzeiling van het preventief toezicht bij oprichting van een vereniging. In de literatuur kan een tweetal visies op de inhoud van het ledenverbod worden onderscheiden, namelijk de dualistische en typologische leer. Schrs. concluderen op grond van de parlementaire

geschiedenis, dat het ledenverbod voortvloeit uit de dualistische leer. Illustratief is in dit verband het Wetsvoorstel ‘Herziening toegelaten instellingen volkshuisvesting’, waar een raad van toezicht met vergaande bevoegdheden verplicht wordt voor woningcorporaties, ook in stichtingsvorm. De conclusie is dat deze inrichting op gespannen voet staat met het ledenverbod. Schrs. menen dat het, vooral met het oog op de rechtszekerheid, van belang is deze spanning te elimineren en doen daartoe enige aanzetten. D.F.M.M. Zaman, Ondernemingsrecht 2013/121 Doel en inrichting van een centraal aandeelhoudersregister – Voortbouwend op een initiatiefnota van enkele Tweede Kamerleden uit 2011 hebben de betrokken ministers recent aangekondigd over te gaan tot spoedige inrichting van een centraal aandeelhoudersregister vanuit de doelstelling van bestrijding van financieel-economische fraude. De mededelingen die over het komende wetsvoorstel zijn gedaan, geven aanleiding tot vragen, zowel op het punt van misbruikbestrijding als vanuit het oogpunt van rechtszekerheid. Het is een gemiste kans om, gezien de doelstelling, niet ook de registratie van overdracht en uitgifte van aandelen als een constitutief vereiste te stellen. Drs. K. Alink RC, J. Aarts RT, Ondernemingsrecht 2013/122 Veranderende bankfinanciering in Nederland: koers houden in de storm op zoek naar rustiger vaarwater – De vorm en indeling van de passiefzijde van de balans van Nederlandse banken is aan veranderingen onderhevig. In reactie op de crisis heeft de Bank of International Settlement de zogenoemde Bazel III-richtlijnen geformuleerd die in ongekende snelheid zijn omgezet in wetgeving die per 1 januari 2014 van kracht wordt. De nieuwe regels stellen hogere eisen aan banken op het gebied van solvabiliteit, liquiditeit en stabiele financiering. De strengere eisen komen de stabiliteit van het Europese bankenlandschap ten goede. Voor de Nederlandse banken wordt het een uitdaging om tegen acceptabele kosten te voldoen aan de nieuwe eisen. Ze moeten het even-


143

Tijdschriften

wichtspunt vinden tussen verschillende financieringsvormen, waarbij de mate van het bezwaren van activa voor het verkrijgen van kostenvoordeel het kleinst mogelijk kostprijsverhogend effect heeft op de gewogen kosten van de financiering.

Onderneming en Financiering 21e jrg. nr. 4, 2013 M. Batteram, J. Verbeek Bestuur en toezicht: gevolgen voor de opiniepraktijk – Met de inwerkingtreding van het wetsvoorstel bestuur en toezicht is onder meer de tegenstrijdigbelangregeling voor bestuurders en commissarissen aanzienlijk gewijzigd. In deze bijdrage komen onder meer de systematiek van de legal opinion met betrekking tot de oude en nieuwe tegenstrijdigbelangregeling en de daarmee samenhangende vennootschappelijke besluitvorming aan de orde. Voorts wordt de betekenis van het Bibolini-arrest besproken vanuit het perspectief van een opiniegever. Afgesloten wordt met enkele slotopmerkingen. L.A. van Amsterdam Van ruilen komt huilen? Renteswaps in de rechtspraak. Een bespreking van de renteswapjurisprudentie – Problemen met rentederivaten halen de laatste tijd vaak het nieuws. Ging het in eerste instantie om renteswaps met een speculatief karakter en een noodzakelijkerwijs daaraan verbonden risico, steeds vaker ziet de berichtgeving op ondernemingen die meenden dat zij zich met behulp van een renteswap juist tegen (rente)risico’s hadden ingedekt. In dit artikel wordt ingegaan op de achtergrond en werking van renteswaps, de risico’s die ze met zich kunnen meebrengen en de hoofdlijnen uit de renteswap-jurisprudentie. G.R.G. Driessen, D. Engelen Wat schuilt daar in het Riet? Bestuurders-aansprakelijkheid? – In hun bijdrage bespreken schrs. externe, rechtstreekse bestuurdersaansprakelijkheid in het licht van het arrest Van de Riet/Hoffmann. Volgens schrs. is een zeker patroon waarneembaar tussen dit arrest en de arresten Robu en Ponteecen/Stratex van de Hoge Raad. Uit die arresten kan volgens hen worden geconclu-

144


derd dat directeur-grootaandeelhouders en bestuurders van de kleine(re) bv’s effectief gezien een verhoogde kans lopen een persoonlijke zorgvuldigheidsverplichting op zich te laden jegens derden met wie hun vennootschap zaken doet. In dit artikel wordt deze visie nader uitgewerkt en toegelicht. M. van de Hel-Koedoot, B.R.D. Hoebeke De bescherming voor grensoverschrijdende investeerders op grond van bilaterale investeringsverdragen – Het wereldwijde netwerk van Nederlandse bilaterale investeringsverdragen (BITs) biedt bescherming aan (Nederlandse) investeerders die investeren in landen waarmee Nederland een BIT heeft gesloten. Dit artikel houdt een algemene introductie in van de in BITs opgenomen bescherming van investeerders door middel van internationale arbitrage, waarbij tevens wordt stilgestaan bij de recente ontwikkelingen in Europees verband.

Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2e jrg. nr. 4, december 2013 Mr. S. Sikkink, mr. M. Holtzer Juridische werkelijkheid en feitelijke gevolgen van het wetsvoorstel clawback – Op 11 juli 2013 heeft de Minister van Financiën de Tweede Kamer schriftelijk geïnformeerd over de uitkomsten van het onderzoek naar onder meer de mogelijkheden om aan bestuurders van SNS REAAL betaalde bonussen over de jaren 2006 en 2007 terug te halen. De minister had de kamer eerder toegezegd de commissarissen van SNS REAAL te vragen om bedoeld onderzoek te laten doen. Naar aanleiding van deze brief van de minister bevat deze bijdrage beschouwingen over de praktische mogelijkheden tot terugvordering van bonussen onder het wetsvoorstel clawback.

Tijdschrift voor Consumentenrecht & handelspraktijken Nr. 6, december 2013 Mr. B.B. Duivenvoorde

The future of collective redress in Europe – Op 11 juni 2013 presenteerde de Europese Commissie een aanbeveling, waarin zij haar visie op collectief verhaal in Europa uiteenzette. Op 20 september 2013 werd een congres over dit thema georganiseerd. De nadruk in het congres lag op de vraag hoe de huidige regelingen en praktijken in de lidstaten zich verhouden tot de aanbevelingen van de Commissie. Prof. mr. J. Hijma Consument en non-conformiteitsbewijs – Het is in principe aan de koper om te bewijzen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Gedurende de eerste zes maanden komt de wetgever de consument tegemoet met een bewijslastverschuiving (art. 7:18 lid 2 BW). Voor teleurgestelde kopers zijn daarmee nog niet alle problemen opgelost.

Tijdschrift voor Financieel recht 15e jrg. nr. 12, december 2013 Mr. S.C.M. de Visser-Wiggers, mr. D.A. Gerrits Vijf opvallende onduidelijkheden in het meldingsregime van zeggenschap en kapitaalbelang – Het meldingsregime van zeggenschap en kapitaalbelang zoals vastgelegd in afdeling 5.3 van de Wet op het financieel toezich (Wft) is gewijzigd door de Wet Corporate Governance Code. Partijen die op 1 juli 2013 een belang tussen de 3% en 5% in een uitgevende instelling bezaten, hadden een maand de tijd dit bij de Autoriteit Financiële Markten te melden. Naast de verlaging van de eerste meldingsdrempel is ook een meldingsverplichting voor bruto shortposities geïntroduceerd. In dit artikel adresseren schrs. vijf opvallende onduidelijkheden van het meldingsregime die voortvloeien uit de genoemde wetswijziging of die zich hierdoor weer manifesteerden. Mr. J. Baukema Bitcoin: een (ongereguleerd) betaalmiddel van de toekomst? – Deze bijdrage beoogt een eerste inleiding te geven op bitcoin. Wat is bitcoin, waar komt deze digitale munteenheid vandaan en hoe moet bitcoin vanuit financieelrechtelijk perspectief worden geduid? Schr. gaat eerst meer in algemene zin in

Tijdschriften

op virtuele alternatieve valuta. Vervolgens volgt een bespreking van (beperkte) standpunten die een aantal overheden en toezichthouders inmiddels ten aanzien van bitcoin hebben ingenomen. Mr. dr. M.F.M. van den Berg, mr. R.J. de Doelder, mr. C.W.M. Vergouwen Klaar voor het nieuwe jaar! – Binnen de financiële ondernemingen naderen businessplannen voor 2014 met een doorkijkje naar de jaren 2015-2016 hun voltooiing. In dit artikel signaleren schrs. diverse trends in weten regelgeving, zelfregulering en toezicht. Aan de hand van de onderwerpen Klantbelang, Integriteit en Europa worden enkele trends in het financiële recht samengevat, waarmee legal en compliance afdelingen hun voordeel kunnen doen. Mr. M.L. Batting, mr. A.J. Boorsma, mr. F.E. de Bruijn Rechtspraak (financieel) toezicht en handhaving in vogelvlucht – Mogen de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank van een partij die niet zelf betrokken is bij of verdacht van een overtreding verlangen dat deze partij informatie verstrekt over een onder toezicht staande instelling die wél betrokken is bij een overtreding of daarvan wordt verdacht? Moet de toezichthouder zich dan niet rechtstreeks richten tot die instelling? En mag de betreffende toezichthouder verlangen dat deze derde informatie op schrift stelt ten behoeve van de toezichthouder en die bewaart met het oog op het verdere onderzoek? Het zijn voor de rechtspraktijk relevante vraagstukken, waarop de rechters het afgelopen jaar een antwoord moesten geven. In deze bijdrage behandelen schrs. deze en tal van andere uitspraken.

Tijdschrift voor Staatssteun 4e jrg. nr. 3/4, december 2013 Mr. R.J.M. van den Tweel, mr. G.A. Dictus LL.M Staat de gemeente als twaalfde man buitenspel? – In dit artikel worden de bevindingen van de Europese Commissie kort weergegeven en becommentarieerd naar aanleiding van de vraag of de

maatregelen van vijf Nederlandse gemeenten ten behoeve van hun lokale profvoetbalclubs voldoen aan de staatssteunregels. Welke ruimte hebben gemeenten nog om hun lokale voetbalclub (financieel) te ondersteunen? Zelfs indien de bevindingen van de Europese Commissie overeind blijven, lijkt nog voldoende ruimte te bestaan en staat de gemeente als twaalfde man dus niet op voorhand buitenspel. O. Mareschal LL.M State Aid in the Aviation Sector and the Market Economy Operator Principle – In recent years, the issue of the suspicious use of public funds for the benefit of low cost airline companies operating at regional airports has spread in many Member States of the European Union. In order to determine whether a measure taken by a public authority is likely to constitute State aid or not, the European Commission may rely on a useful instrument, the Market Economy Operator Principle. This principle has been defined by two sets of Guidelines adopted by the Commission, respectively in 1994 and in 2005. Mr. P.J. Kreijger Alitalia = Alitalia? – Op 13 juni 2013 deed het Hof van Justitie uitspraak in hoger beroep in de door Ryanair aanhanging gemaakte procedure tegen twee beschikkingen van de Commissie inzake de steunverlening aan de Italiaanse flag carrier Alitalia en de verkoop van delen daarvan aan een investeerdersconsortium in 2008.

TvOB Tijdschrift voor vennootschapsrecht, rechtspersonenrecht en ondernemingsbestuur Nr. 6, december 2013 Prof. mr. C.A. Schwarz Het commissariaat in het familiebedrijf, gedachten over nuancering van aansprakelijkheid – In deze bijdrage wordt ingegaan op de aansprakelijkheid van de commissaris in privé, wanneer de vennootschap of derden schade lijden, veroorzaakt door tekortschietend toezicht. Schr. analyseert de taak en positie van commissarissen binnen verschillende verschijningsvormen van de kapitaalvennootschap. Zijn conclusie is dat de interne aanspra-

kelijkheid van commissarissen op grond van art. 2:9 BW niet past bij de rol van de commissaris in het familiebedrijf. De commissaris combineert, vanuit het wettelijk perspectief, de positie van toezichthouder en adviseur. Mr. M.H. Visscher De persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders voor achterstallige pensioenbijdragen: de bestuurder aan zet! – Een bestuurder kan persoonlijk aansprakelijk worden gesteld, wanneer de rechtspersoon pensioenbijdragen niet heeft afgedragen aan een bedrijfstakpensioenfonds. Betaling van de pensioenbijdragen komt dan voor rekening van de bestuurder in privé en vloeit voort uit de regeling die is opgenomen in art. 23 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf). In deze bijdrage geeft schr. onder andere inzicht in de achtergrond van deze aansprakelijkheidsregeling, in de personen die een aansprakelijkheidsrisico lopen, in het wettelijk vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur en in het belang van het rechtsgeldig melden van betalingsonmacht en in de formele (procedurele) voorwaarden die gelden bij deze aansprakelijkheidsregeling. G.J.A. van Leeuwen, mr. A.D.M. Bras Het conceptwetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod, een uitzonderlijke situatie – Het wetgevingstraject met betrekking tot het civielrechtelijk bestuursverbod is aangevangen met een conceptwetsvoorstel waarop schrs. de nodige open aanmerkingen hebben. Schrs. staan onder meer stil bij de gronden die kunnen leiden tot een civielrechtelijk bestuursverbod, de ruime discretionaire bevoegdheid van de rechter bij het eventueel opleggen van een bestuursverbod, het gemis van een verbod tot feitelijk leidinggeven en de keuze van de wetgever om het Openbaar Ministerie en de curator te belasten met het afdwingen van het bestuursverbod. Schrs. signaleren enkele probleempunten en bepaalde lacunes in het wetsvoorstel. Mr. B.C. Cornelisse Tegenstrijdig belang en de uitkeringstest van art. 2:216 BW – In deze bijdrage wordt de vraag behandeld of een bestuurder van een


145

Tijdschriften

BV bij het verrichten van de uitkeringstest van art. 2:216 lid 2 BW een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:239 lid 6 BW kan hebben. Schr. stelt eerst vast wat precies de taak van de bestuurder is bij de uitkeringstest en beschrijft welke situatie onder de huidige regeling inzake tegenstrijdig belang valt om ten slotte te kunnen concluderen of een bestuurder bij het nemen van een bestuursbesluit in het kader van art. 2:216 lid 2 BW een tegenstrijdig belang kan hebben.

Vennootschap & Onderneming 23e jrg. nr. 11, 2013 Mr. L.M. de Vito Turboliquidatie versus wettelijke procedure – Het bestaan van een vennootschap kan worden beëindigd door ontbinding, gevolgd door een wettelijke vereffeningsprocedure. Een andere mogelijkheid is de zogenoemde turboliquidatie. In deze bijdrage wordt ingegaan op beide mogelijkheden. Aan de orde komen een korte beschrijving van beide procedures, overwegingen op het terrein van mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders, de kwestie van art. 2:23c BW en verdere aandachtspunten. Mr. A.P. van Zijl Financiering van de flatcoöperatie – Op 26 april 2013 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan over de vraag of er plaats is voor een analoge toepassing van art. 2:364 BW (huurbeding) bij pandaktes. Art. 2:364 BW bepaalt dat een hypotheekgever in zijn bevoegdheid kan worden beperkt om een goed dat bezwaard is met een hypotheek, te verhuren of te verpachten zonder toestemming van de hypotheekhouder. In de onderhavige zaak had een lid van een flatcoöperatie zijn lidmaatschapsrecht bezwaard met een pandrecht ten gunste van de bank tot zekerheid van nakoming van de verplichtingen van het lid onder een leningsovereenkomst. In de pandakte was een huurbeding opgenomen. Desondanks verhuurde het lid zijn appartement. Nadat het lid in verzuim was geraakt in de nakoming van zijn verplichtingen onder de leningsovereenkomst, verzocht de

146


bank de voorzieningenrechter verlof te verlenen tot het inroepen van het huurbeding. De bank baseerde zich op een analoge toepassing van art. 3:264 BW. De Hoge Raad oordeelde dat voor analoge toepassing van het huurbeding in een pandakte geen plaats is. Schr. bespreekt de overwegingen van de Hoge Raad en gaat in op de achtergrond en de wettelijke regeling van het huurbeding. Ook wordt aandacht besteed aan de mogelijkheden tot financiering van de zogenoemde flatcoöperatie. Mr. A. Bouhbouh Uitgestelde storting op BV-aandelen: fiscale voordelen? – Onderdeel van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht is de afschaffing van het minimumoprichtingskapitaal van € 18.000 en de mogelijkheid dat storting van het nominale bedrag in het geheel kan worden uitgesteld. De vraag is hoe dit zich verhoudt tot de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op aandelen waarop het nominale bedrag in het geheel niet is volgestort? In deze bijdrage worden de argumenten beschreven om deze taxplanningsconstructies te bestrijden en daartoe wordt het omvangscriterium van de deelnemingsvrijstelling en de mogelijke taxplanningsconstructies behandeld.

117 Intellectuele eigendom, mediarecht & informatierecht AMI 37e jrg. nr. 6, november/december 2013 Prof. mr. M.M.M. van Eechoud De grensoverschrijdende inbreuk. Daad, plaats en norm na Football Dataco en Pinckney – Het aantal uitspraken van het Hof van Justitie over grensoverschrijdende inbreuken op intellectuele eigendomsrechten groeit. Volgens schr. is het desondanks lastig antwoord te krijgen op de vraag welke rechter bevoegd is en welk recht van toepassing is. Aan de hand van recente jurisprudentie bespreekt schr. de interpretatie van rechtsmachtregels en toepasselijk recht bij inbreuk op intellectuele eigendomsrechten. Na

Football Dataco en Pinckney lijkt er sprake te zijn van twee verschillende benaderingen. Bij de uitspraak Football Dataco volgt het Hof van Justitie een materieelrechtelijke koers en bij Pinckney een meer traditionele internationaal privaatrechtelijke aanpak. Volgens schr. is een consistentere aanpak wenselijk. Mr. C. Engels Multiterritoriale licentiëring van online muziekauteursrechten en de (toekomstige) rol van collectieve beheersorganisaties – In Europa is het beheer van muziekauteursrechten aan hervorming toe. De huidige praktijk belemmert onder meer digitale initiatieven. De Europese Commissie heeft geprobeerd de heersende praktijk te beïnvloeden. Schr. bespreekt deze initiatieven van de Commissie en gaat na of de hierin door de Commissie ontwikkelde zienswijze, namelijk de keuze voor een concurrentiemodel voor collectieve beheersorganisaties waar het licenties voor multi-territoriaal repertoire betreft, tot een wenselijke situatie leidt. Hierbij wordt ook bezien wat precies de rol van de collectieve beheersorganisaties is.

Computerrecht Nr. 6, december 2013 Mr. R. Schoefs, mr. B. van Asbroeck, Computerrecht 2013/190 Digitale televisie-uitzendingen via de kabel: primaire of secundaire openbaarmaking? – Kabelmaatschappijen maken voor de doorgifte van auteursrechtelijk beschermde werken steeds vaker gebruik van nieuwe distributievormen zoals simulcasting en directe injectie. De cruciale vraag blijft of in die situaties sprake is van een primaire dan wel secundaire openbaarmaking, waarvoor een bijkomende vergoeding verschuldigd is. In deze bijdrage wordt die problematiek besproken aan de hand van Belgische, Nederlandse en Europese rechtspraak. Mr. H.W.J. Lambers, mr. R.E. Ebbink, Computerrecht 2013/191 Unitary Patent package: van toren van Babel naar machinevertalingen – In Europa is vijftig jaar gediscussieerd over uniforme Europese octrooibescherming. De laatste jaren is deze discussie in een (politieke) stroomversnelling geraakt. Het Europees octrooi met eenheidswerking en een Euro-

Tijdschriften

pees octrooigerecht lonken. Nieuwe fundamenten voor Europawijde octrooibescherming zijn gelegd en lijken sterker dan ooit. Of, en hoe, zij de toekomst dragen, blijft echter onzeker.

IER 29e jrg. nr. 6, december 2013 F. Eijsvogels, IER 2013/59 De nieuwe Antipiraterij Verordening: een korte bespreking – Vanaf 1 januari 2014 is de nieuwe Antipiraterij Verordening van toepassing. Volgens deze verordening kan een categorie van personen een verzoek tot optreden indienen bij de bevoegde douanedienst om de vrijgave van goederen te schorsen dan wel goederen vast te houden die afkomstig zijn van buiten de Europese Unie, die niet met toestemming van de houder van het intellectuele-eigendomsrecht zijn geproduceerd, die niet het voorwerp zijn van ongeoorloofde parallelhandel en waarvan wordt vermoed dat daarmee inbreuk op bepaalde intellectuele-eigendomsrechten wordt gemaakt die van kracht zijn in één of meer van de EU-lidstaten. In de onderhavige bijdrage worden een aantal bepalingen uit de nieuwe Antipiraterij Verordening besproken.

Nederlands tijdschrift voor Europees recht 19e jrg. nr. 10, december 2013 Mr. G.P. van Duijvenvoorde, mr. P.C. Knol ‘Connected Continent’: Het voorstel voor een verordening inzake de Europese interne markt voor elektronische communicatie – Op 11 september 2013 werd het voorstel voor een (rechtstreeks werkende) Verordening tot aanpassing van het Europees regelgevingskader voor elektronische communicatiemarkten gepubliceerd. Het voorstel beoogt belemmeringen voor de totstandkoming van een interne telecommunicatiemarkt weg te nemen en moet (deels) per 1 juli 2014 in werking treden.

118 Jeugd-, relatie- & erfrecht Tijdschrift Erfrecht 14e jrg. nr. 6, december 2013

Themanummer: 10 jaar nieuw erfrecht Mr. J.H.M. ter Haar 10 jaar nieuw erfrecht en de positie van het kind – Het kind heeft in het nieuwe erfrecht aanzienlijk moeten inschikken ten behoeve van de positie van de langstlevende echtgenoot en de testeervrijheid van ouders. Anders dan onder het oude erfrecht worden kinderen geacht zelf tijdig voor hun rechten op te komen. Door gebrekkig kantonrechtelijk toezicht op het bewind van de wettelijke vertegenwoordiger zijn de rechten van minderjarigen in het erfrecht slecht gewaarborgd. De jurisprudentie met betrekking tot art. 4:35 BW biedt het hoop aan het kind dat de leeftijd van 21 jaar nog niet heeft bereikt. Het biologische kind zonder afstammingsband met zijn verwekker heeft zijn situatie het laatste decennium aanzienlijk zien verbeteren. Hij krijgt met terugwerkende kracht dezelfde positie als andere kinderen in de nalatenschap van zijn verwekker. Prof. mr. E.A.A. Luijten, prof. mr. W.R. Meijer 10 jaar nieuw erfrecht en de positie van de langstlevende echtgenoot – In deze bijdrage bespreken schrs. de positie van de langstlevende echtgenoot. De wettelijke verdeling, andere wettelijke rechten en diverse uitspraken die betrekking hebben op de positie van de langstlevende echtgenoot komen aan bod. Mr. L.A.G.M. van der Geld 10 jaar nieuw erfrecht en uitleg van uiterste wilsbeschikkingen – Vooral de na het testeren gewijzigde omstandigheden springen in de jurisprudentie en de literatuur in het oog; schr. stelt de vraag of de ‘ruime uitleg’ wel het juiste instrumentarium is om rechtsgevolgen te verbinden aan die gewijzigde omstandigheden. Het meest recente arrest van de Hoge Raad over ‘uitleg’ (11 oktober 2013) wordt kort besproken. Prof. T.J. Mellema-Kranenburg 10 jaar nieuw erfrecht en de legitieme portie – Na tien jaar erfrecht is het de vraag of de regeling van de legitieme portie niet aan heroverweging toe is. Argumenten daarvoor kunnen zijn

de maatschappelijke veranderingen, maar ook de gecompliceerdheid van bepaalde onderdelen uit de regelingen. In deze bijdrage wordt een inventarisatie hiervan gemaakt. Mr. J.L.D.J. Maasland 10 jaar nieuw erfrecht en de executeur-afwikkelingsbewindvoerder – In deze bijdrage bespreekt schr. de executeur-afwikkelingsbewindvoerder. Met name aan de orde komt de vraag of erflater de afwikkelingsbewindvoerder de bevoegdheid kan verlenen zelfstandig over goederen van de nalatenschap te beschikken en een verdeling daarvan tot stand te brengen. Daarbij gaat schr. ook in op de vorm en wijze van een verdeling door de afwikkelingsbewindvoerder. Ten slotte behandelt schr. de quasiwettelijke verdeling, de testamentvorm met de executeur-afwikkelingsbewindvoerder als basis. Prof. mr. W.D. Kolkman 10 jaar nieuw erfrecht en de wettelijke vereffening – De afgelopen tien jaar hebben zich talrijke ontwikkelingen voorgedaan op het gebied van de wettelijke vereffeningsprocedure. Deze bijdrage geeft een kort overzicht. Prof. mr. F.W.J.M. Schols 10 jaar nieuw erfrecht, maar niet voor informele samenlevingspartners. Een denkraam met voorstel – Het is een testamentair Walhalla voor samenlevend Nederland. Art. 4:82 BW biedt al tien jaar ruime mogelijkheden. Maar voor informele samenlevingspartners ontbreken erfrechtelijke vangnetten. Schr. schetst een denkraam en vraagt zich af of de erfrechtelijke positie moet worden verbeterd. Vervolgens doet hij een voorstel. Prof. dr. B.M.E.M. Schols 10 jaar nieuw erfrecht en de fiscaliteit. ‘Niet meer inhoudelijk overeenkomen met?’ – In deze bijdrage worden de fiscale perikelen beschreven die het Nederlandse keuzetestament, in het bijzonder de quasi-wettelijke verdeling, de afgelopen tien jaar heeft doorgemaakt, alsmede de huidige stand van zaken. Schr. geeft aan dat art. 10 Successiewet 1956 in beginsel niet van toepassing is op de langstlevendentestamenten. Ook komt de fiscale hype rond het Radartestament aan bod. Schr. geeft aan dat de reden dat er zo veel fiscaal creatieve testamen-


147

Tijdschriften

ten worden gemaakt, is gelegen in het afnemen van de kracht van de legitieme portie onder nieuw erfrecht.

of geponeerd, maar openbaart zich in ons conflict over wat goed is. Daarom wordt niet gesproken van conflictoplossing, maar van conflicthantering.

119

120

Mediation, herstelrecht en alternatieve geschillenbeslechting

Omgevingsrecht

Tijdschrift Conflicthantering 8e jrg. nr. 6, december 2013 R. van Es Een inleiding in de ethiek voor mediators – De morele dimensie van het beroep mediator kent landelijke belangstelling. Iedere mediator kan uit eigen praktijk een voorbeeld geven, waarbij verschillende meer of minder morele vragen zijn te stellen. Maar wat is dat morele nu precies? Wat heeft ethiek te maken met mediation? En hoe komt de mediator zelf tot moreel verantwoorde besluiten? Een korte inleiding voor mediators en enkele tips voor de verdere morele regulering van het vak. Aan de orde komen begrippen als waarden en normen, ethiek en moraal, ethisch en juridisch, morele actoren en morele kwesties, morele modes en ten slotte morele besluiten. E. Borgman Een christelijke ethiek? Bespiegeling over de morele grondslag van onze cultuur – In dit artikel neemt schr. een tegendraadse positie in. Velen in Nederland maken zich zorgen over de groeiende diversiteit. Moeten we het over grondwaarden niet eens zijn en heeft een vreedzame onderlinge omgang geen gemeenschappelijke ethiek nodig? Is niet onze crisis dat onze gemeenschappelijke normen niet meer algemeen worden erkend? Schr. meent dat er wel een probleem is met onze moraal, maar dat dít het probleem niét is. Het probleem is veeleer dat wij in het westen denken dat morele regels afspraken zijn waaraan we ons moeten houden. Maar moraal wordt niet afgesproken

148


zicht gegeven van de belangrijkste ontwikkelingen in het staatssteunrecht in 2012. Mr. W.H.E. Parlevliet, BR 2013/149 Kroniek van het Aanbestedingsrecht – In deze periodieke aanbestedingskroniek wordt aandacht besteed aan de Europese en nationale aanbestedingsjurisprudentie, die zich in de afgelopen periode heeft afgespeeld.

Bouwrecht 50e jrg. nr. 12, december 2013 E.J. van Baardewijk, BR 2013/146 Stedelijke herverkaveling voor stedelijke vernieuwing (deel 1) – Er is een groeiende aandacht voor het onderwerp stedelijke herverkaveling. De interesse betreft niet alleen herverkaveling van eigendommen op zichzelf, maar wordt ook gewekt door financiële motieven. In dit eerste deel wordt ingegaan op dit thema: wat wordt verstaan onder stedelijke herverkaveling? Mr. H.J. Leenen, dr. J.W. van Zundert, BR 2013/147 Coördinatie landinrichting en ruimtelijke ordening – Hoewel landinrichting en ruimtelijke ordening nogal wat raakvlakken hebben, is in de wetgeving niet voorzien in een effectieve coördinatie tussen beide processen. Het zijn gescheiden sporen. Dat levert in de praktijk nogal eens problemen op, met name als de besluitvorming over de aanpassing van het bestemmingsplan of over omgevingsvergunningen onder druk komt te staan door daartegen ingezette rechtsmiddelen, terwijl het inrichtingsplan waarin deze maatregelen zijn voorzien al is vastgesteld door Gedeputeerde Staten. De landinrichting is sedert 2007 geregeld in de Wet inrichting landelijk gebied (Wilg). De ruimtelijke ordening is vooral geregeld in de Wet ruimtelijke ordening (Wro) die van 2008 dateert. In beide gevallen gaat het om gebiedsgericht beleid dat in belangrijke mate is gericht op ontwikkeling, behoud en bescherming van de fysieke leefomgeving. In de ‘toetsversie’ van de ontwerp-Omgevingswet is niet voorzien in integratie of koppeling. In deze bijdrage wordt bepleit om de relatie tussen de landinrichting en de ruimtelijke ordening te verbeteren. Mr. dr. A.D.L. Knook, BR 2013/148 Kroniek Staatssteunrecht 2012 – In deze kroniek wordt een over-

StAB Nr. 4, december 2013 J. Teters Het aanwijzen van onroerende objecten tot beschermde monumenten – In dit artikel wordt de aanwijzing tot monument nader bekeken, waarbij onder andere aandacht wordt besteed aan de aanwijzingscriteria, de procedure en de rol van de monumentencommissies. Daarna wordt ingegaan op de bezwaren die eigenaren van een pand in de praktijk aanvoeren tegen de eventuele monumentenstatus van hun eigendommen. Tot slot komt het aspect ‘ontwijzing’ aan de orde.

Tijdschrift voor Agrarisch recht 73e jrg. nr. 12, december 2013 Mr. A. Visscher FB Bedrijfsopvolgingsregeling schenken erfbelasting niet discriminatoir – Op 22 november 2013 heeft de Hoge Raad vijf arresten gewezen, waarin de vraag centraal stond of de bedrijfsopvolgingsregeling van art. 35b en volgende Successiewet 1956 in strijd is met het discriminatieverbod zoals opgenomen in internationale verdragen. Volgens schr. kunnen ondernemers en hun adviseurs opgelucht ademhalen nu de zo gekoesterde bedrijfsopvolgingsregeling niet discriminatoir blijkt te zijn. Mr. A. van den Brink De wet plattelandswoning: in strijd met de Europese richtlijn betreffende de luchtkwaliteit? – De wet plattelandswoning maakt het mogelijk dat een voormalige agrarische bedrijfswoning wordt bewoond door derden, mensen die geen relatie hebben tot het ‘bijbehorende’ agrarische bedrijf. Om een beoordeling op het punt van luchtkwaliteit te ontlopen, moet de uitzondering die in de toelichting wordt genoemd, worden

Tijdschriften

gebaseerd op een uitzonderingsmogelijkheid van de Richtlijn luchtkwaliteit, ofwel art. 5.19 Wet milieubeheer. De enige uitzondering die in aanmerking komt, is die van art. 5.19, tweede lid, onder b (arbeidsplaatsen). Dat ligt niet erg voor de hand. De redenering dat de bedachte uitzondering past in de doelstelling van de richtlijn en één van de uitgangspunten van de Wet milieubeheer vormt een tamelijk zwakke juridische basis voor de gedachte dat de plattelandswoning geen bescherming tegen fijnstof behoeft. De Wet plattelandswoning kan daarom heel goed in strijd zijn met de Europese verordening betreffende de luchtkwaliteit.

121

beleid moet maken en regels stellen en voor degenen die onder de paraplu van het zzp-schap werkzaam zijn. Dr. J.R. Popma, mr. I. Zaal Drie leemten in de implementatie van Europese medezeggenschapsregels: wetgever kom in actie – Schrs. hebben onderzocht of sprake is van leemten in de implementatie van Europese medezeggenschapsregels. Ze bespreken hiervoor de Arbeidstijdenrichtlijn 2003/88/EG, de Kaderrichtlijn inzake veiligheid en gezondheid op het werk, en de Richtlijn overgang van onderneming. Ze beschrijven op welke punten de Nederlandse regelgeving in strijd is met de Europese richtlijnen en gaan in op de onderliggende overwegingen van de regering. Tevens geven ze bij iedere richtlijn aan hoe de Nederlandse regering alsnog aan haar implementatieverplichting kan voldoen.

Privacy Nederlands tijdschrift voor Europees recht 19e jrg. nr. 10, december 2013 Mr. H. Hijmans De nieuwe Europese privacywetgeving: stand van zaken bijna twee jaar na Commissievoorstel – In het voorjaar van 2012 heeft schr. een bijdrage geschreven over de Commissievoorstellen van 25 januari 2012 voor nieuwe Europese wetgeving op het gebied van de gegevensbescherming. De behandeling van deze voorstellen bij de Raad en het Parlement heeft de gemoederen in Brussel en ook in Nederland sterk beziggehouden. Schr. wil deze bijdrage benutten om de meest relevante elementen van het debat in kaart te brengen, in vervolg op haar bijdrage uit 2012.

122 Sociaal Recht Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2e jrg. nr. 4, december 2013 Prof. dr. M. Westerveld Zelfstandig. Geen personeel. Wat zegt dat? – In deze bijdrage gaat schr. in op de vraag waar de grote issues zitten rondom zzp-arbeid: voor de overheid die ten aanzien van deze arbeid

Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken Nr. 6, december 2013 Drs. P.G. van der Graaff, TPV 2013/49 Twee voorstellen voor beloningsbeleid voor pensioenfondsen – Recent is een tweetal voorstellen gedaan inzake beloning bij pensioenfondsen, één vanuit het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en één vanuit de Pensioenfederatie/Stichting van de Arbeid. In dit artikel worden deze vergeleken vanuit het perspectief van markt, recht en ethiek. Mr. M.J.C.M. van der Poel, TPV 2013/50 Leeftijdsonderscheid bij pensioenpremie en pensioenaanspraak aan banden gelegd – Steeds vaker klinkt de roep om de doorsneepremie voor aanvullende pensioenregelingen af te schaffen. Jongeren ontvangen te weinig pensioenopbouw voor hun pensioenpremie. Een oplossing hiervoor is differentiatie naar leeftijd bij pensioenpremie en -opbouw. Het Europese Hof van Justitie oordeelde in het Kristensen/Experian-arrest dat het gebruik van leeftijdscriteria bij het vaststellen van de werkgeverspremie niet onder de zogenaamde actuariële factoren uitzondering valt. In dit artikel bespreekt schr. het arrest, de con-

sequenties en (on)mogelijkheden om thans nog leeftijdsonderscheid te maken bij de pensioenpremie en pensioenaanspraak. Mr. I. Witte, TPV 2013/51 EIOPA onder vuur? – De advocaat-generaal concludeert dat art. 28 Verordening 236/2012 EU (short selling) nietig moet worden verklaard wegens een onjuiste rechtsgrondslag. Dit artikel geeft aan de European Securities and Markets Authority (ESMA) een interventiebevoegdheid. De European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIOPA) heeft exact dezelfde bevoegdheid als ESMA. De conclusie van de advocaat-generaal en de toekomstige uitspraak van het Europees Hof van Justitie is daardoor ook van groot belang voor Nederlandse pensioenuitvoerders en toezichthouders. Mr. A.G. van Marwijk Kooy CPL, TPV 2013/52 Bedrijfstakpensioenregelingen en onderbrenging: de Pensioenwet nader beschouwd. Ofwel: de BUO, wezenlijk, waardeloos of wisselgeld – De subtitel van dit artikel bevat een op dit moment in de pensioenwereld nog niet bestaande afkorting: de BUO. Schr. bedoelt daarmee een bedrijfstakuitvoeringsovereenkomst. Dat is de overeenkomst waarmee sociale partners in enige bedrijfstak de door hen tot stand gebrachte pensioenregeling uitvoeren door een bedrijfstakpensioenfonds. Die overeenkomst maakt geen deel uit van het systeem van de Pensioenwet en van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet BPF 2000). Conclusie van dit artikel is dat een wettelijke regeling van de BUO misschien niet noodzakelijk is. Maar vooral concludeert schr. dat de BUO er in de praktijk op grote schaal moet en gaat komen.

123 Staats- & bestuursrecht De Gemeentestem 163e jrg. nr. 7397, 24 december 2013 Mr. R.J.M.H. de Greef, Gst. 2013/125 De bedrijfsvoeringsorganisatie in de Wet gemeenschappelijke regelingen: een nieuwe vorm van samenwerking? De wijziging van de


149

Tijdschriften

Wet gemeenschappelijke regelingen en aanverwante regelgeving onder de loep genomen — deel 2 – In het eerste deel (Gst. 2013/110) van dit tweeluik is ingegaan op het Voorstel voor wijziging van de Wet gemeenschappelijke regelingen dat thans in de Tweede Kamer aanhangig is. Er wordt echter ook een nieuwe samenwerkingsvorm geïntroduceerd, namelijk de bedrijfsvoerings-organisatie. In dit artikel wordt op deze samenwerkingsvorm ingegaan.

Overheid en Aansprakelijkheid Nr. 5, december 2013 Mr. J.B. van Doorn, O&A 2013/87 Naar een (Awb-)regeling voor afwenteling van nadeelcompensatie? – Afwenteling van nadeelcompensatie is een omstreden onderwerp. Een wettelijke regeling voor dit fenomeen ontbreekt. Wordt het, gezien de Wet nadeelcompensatie, niet eens tijd voor de wetgever om de handschoen op te pakken? In deze bijdrage verkent schr. de mogelijkheden tot een in de Awb op te nemen artikel dat de in de literatuur en de praktijk gesignaleerde tekortkomingen wegneemt. Schr. doet daarbij een voorstel voor een nieuw art. 4:132 Awb. Prof. dr. E. Lutjens, O&A 2013/88 Aansprakelijkheid overheid voor pensioentekorten? – Op 25 april 2013 oordeelde het Europese Hof van Justitie in het arrest Hogan, dat Ierland de Insolventierichtlijn niet juist had uitgevoerd. De pensioenrechten van werknemers waren bij het faillissement van hun werkgever onvoldoende beschermd. Het arrest doet de vraag rijzen of pensioenrechten in Nederland voldoende zijn beschermd. Zo niet, dan kan de overheid aansprakelijk zijn wegens onjuiste uitvoering van de richtlijn. Schr. concludeert dat het risico van aansprakelijkheid beperkt aanwezig is. De conclusie van het Expertisecentrum Europees Recht op basis van het Hogan-arrest, dat de overheid bij insolventie van de werkgever altijd de helft van het aanvullend pensioen moet garanderen, is volgens schr. onjuist. Om voor alle situaties te garanderen dat aan de richtlijn is voldaan, zijn niettemin aanvullende maatregelen nodig.

150


124 Straf (proces)recht, penitentiair recht & criminologie

Causaliteit in letselschadezaken – Verslag van het zevende Gronings Letselschadecongres met als thema ‘Causaliteit in letselschadezaken’, georganiseerd door de vakgroep Privaatrecht & Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen.

ANWB Verkeersrecht 61e jrg. nr. 12, december 2013 Prof. mr. C.C. van Dam Een effectief rechtsmiddel voor een bewusteloos slachtoffer – In februari 2013 besliste de Rechtbank Midden-Nederland dat iemand die als gevolg van een verkeersongeval in een langdurige coma was geraakt, recht had op smartengeld van € 100.000. Dit vonnis is om drie redenen van belang. In de eerste plaats geeft het een ruime toepassing aan het arrest van de Hoge Raad inzake de comateuze timmerman. In de tweede plaats maakte de rechtbank op intelligente wijze gebruik van rechtsvergelijking om vast te stellen of voor het smartengeld een substantieel dan wel een symbolisch bedrag was aangewezen. In de derde plaats kende de rechtbank aan de benadeelde een substantieel bedrag toe, hoewel het arrest van de Hoge Raad eerder voor toekenning van een symbolisch bedrag aanleiding leek te geven. Daarmee geeft het vonnis ook indirect een impuls aan het herijken van andere bedragen die bij ernstig letsel worden toegekend. Mr. G.M. van Wassenaer Seks, smart en centen, het grote taboe – Het smartengeld in Nederland moet omhoog, daar zijn alle betrokken professionals het over eens. Maar hoe krijgen we deze door ieder gewenste doorbraak? Om de impasse te doorbreken heeft prof. mr. C.C. van Dam een oproep gedaan aan slachtofferadvocaten voor een betere onderbouwing van het geclaimde smartengeld zorg te dragen en hun verantwoordelijkheid te nemen door de rechter zodanige informatie te geven dat deze zijn beslissing over de begroting van het smartengeld beter handen en voeten kan geven. Schr. pakt deze handschoen op door een kwetsbaar onderwerp te bespreken dat tot dusverre in de uitspraken over smartengeld vrijwel onderbelicht is gebleven: de seksualiteit van de benadeelde. Mr. A. Kolder

Expertise en Recht Nr. 5/6, december 2013 Prof. dr. H.L.G.J. Merckelbach, dr. M.V.M. Peters Hoe dissociatief is het? Een verdachte met ‘geheugenverlies’ – Dit artikel gaat over een nuchtere en neurologisch intacte verdachte die beweert geen herinnering te hebben aan hoe hij iemand met een mes dodelijk verwondde. Zulke verdachten zijn er wel meer. Forensisch psychologen zien het in voorkomende gevallen als hun opgave te onderzoeken of het ‘geheugenverlies’ onder de definitie van dissociatieve amnesie kan worden gebracht. Waarom die term in de strafrechtelijke context misplaatst is, wordt uitgelegd aan de hand van een casus. Het komt erop neer dat wraak zoet is en paniek blind en dat ‘geheugenverlies’ voor een delict bij het laatste, maar niet bij het eerste past. A. Krix, dr. M. Sauerland, dr. M.J. Schreuder Hoe getuigen zichzelf kunnen verhoren: de Zelfrapportage voor Getuigen – Om te voorkomen dat ooggetuigen informatie vergeten en om de invloed van incorrecte informatie tegen te gaan die hen via andere bronnen bereikt, moet een ooggetuigenverhoor idealiter zo snel mogelijk na een incident plaatsvinden. Echter, door de beperkingen aan de middelen die de politie tot haar beschikking heeft, is dat niet altijd mogelijk. Om de problemen tegen te gaan die samenhangen met verhoren die met vertraging plaatsvinden, is recentelijk de Zelfrapportage voor Getuigen (ZeG) ontwikkeld. Dit zelfrapportage-instrument wordt op de plaats delict door de politie uitgedeeld aan de getuigen. Getuigen kunnen het direct na het misdrijf zelfstandig invullen. In dit artikel wordt een gedetailleerde introductie van de ZeG en een overzicht van de onderzoeksresultaten met betrekking

Tijdschriften

tot dit instrument gegeven. Daarnaast worden de praktische voordelen van de ZeG uiteengezet en worden de mogelijke toekomstige ontwikkelingen besproken. Dr. M.J. Schreuder Wie uitte die noodkreten, Trayvon Martin of George Zimmerman? – In dit artikel wordt aan de hand van geluidsopnamen in de geruchtmakende rechtszaak van de State of Florida v. George Zimmerman in de Verenigde Staten inzicht geboden in vergelijkend spraakonderzoek naar geluidsopnamen van niet-optimale kwaliteit en wat daarin vooral de beperkingen zijn. Tevens wordt besproken wat de vereisten zijn van spraakopnamen voor forensisch onderzoek. Een aantal misverstanden met betrekking tot het herkennen van stemmen komt eveneens aan bod. Prof. dr. C. de Ruiter Zoveel deskundigen, zoveel meningen? – Twee maanden voor Samir 18 jaar wordt, pleegt hij een aantal gewapende overvallen met twee jongens van dezelfde leeftijd. Samir wordt berecht. Aan de hand van twee deskundigenrapporten (van een psycholoog en een psychiater) besluit de rechter het volwassenenstrafrecht toe te passen. Dit artikel beschrijft de forensisch-psychologische diagnostiek van Samir, geboren in Marokko, die met zijn familie naar Nederland verhuisde toen hij een tiener was. In het kader van het hoger beroep in zijn zaak, werd schr. gevraagd een contra-expertise uit te voeren. In dit artikel wordt het belang benadrukt om rekening te houden met de ontwikkelingsfase waarin adolescenten verkeren. Ook de relevantie van kennis over en gevoeligheid voor transculturele aspecten in de forensische psychodiagnostiek, wordt geïllustreerd. Dr. K.I.M. van Oorsouw, prof. dr. H. Merckelbach, N. Willems Als verdachten of getuigen een slokje op hebben – In veel gevallen verkeren verdachten ten tijde van het delict onder invloed. De vraag die de verdediging of de rechter-commissaris in zulke zaken gebruikelijkerwijze voorlegt, is in welke mate intoxicatie de herinneringen aan het delict blijvend heeft weggevaagd. En of geheugenverlies ook van betekenis is voor de toereken-

baarheid van het delict. Beweren dat men last heeft van een alcohol blackout dient voor veel verdachten een strategisch doel. Het komt sympathieker over en door een black-out te claimen, kunnen verdachten zich bovendien handig onttrekken aan moeilijke verhoren over het delict. Ook draagt het de suggestie in zich dat men geen verantwoordelijkheid kan dragen voor het delict. Dit artikel behandelt de veldstudie die schrs. deden met behulp van een geheugentest. Dr. M. Sauerland, J.M. Schell, dr. H. Otgaar, dr. E.H. Meijer Hoe misleiding tijdens het verhoor (valse) bekentenissen in de hand kan werken – Bekentenissen worden vaak gezien als de ‘koningin van het bewijs’. Valse bekentenissen komen echter ook voor, met name het gebruik van misleiding tijdens het verhoor verhoogt het risico dat onschuldige verdachten toch een misdaad bekennen. In dit artikel bespreken schrs. aan de hand van recent onderzoek hoe keuzeblindheid een rol kan spelen in de verhoorkamer. Dit onderzoek laat zien dat veel mensen het niet opmerken als eerder gegeven antwoorden over hun normoverschrijdend gedrag worden gewijzigd. Verder benadrukt dit nog eens het belang van audiovisuele registratie van verhoren.

Justitiële Verkenningen Nr. 8, 2013 Themanummer: Kijken naar Amerika – In dit themanummer wordt aandacht besteed aan enkele actuele ontwikkelingen op justitieel terrein in de Verenigde Staten, in het bijzonder aan het liberaler wordende drugsbeleid en de toenemende populariteit van behandeling in plaats van straf voor bepaalde categorieën delictplegers. Beide ontwikkelingen zijn in Nederlandse ogen misschien niet zo bijzonder, maar zijn dat wel degelijk in de Amerikaanse context. In het eerste artikel van dit themanummer De criminaliteitsdaling in New York. Over de zin en onzin van veiligheidsbeleid beschrijft Marc Schuilenburg de criminaliteitsdaling in New York in de periode 1990-2009. Nagegaan wordt wat de prestaties zijn van de aanpak

van verschillende vormen van criminaliteit, met de vraag of daarbij wel of niet van een succesverhaal kan worden gesproken. Vervolgens is aan de orde of dit beleid in Nederland is overgenomen en ook wordt toegepast, met aandacht voor de consequenties van de lessen van New York voor de grote steden in Nederland. Vasco Lub gaat in zijn artikel The product of design. Veiligheidsbeleid op Amerikaanse leest geschoeid vervolgens meer gedetailleerd in op twee vormen van sociale interventies die uit Amerika zijn overgewaaid naar Nederland: burgerinspraak op het terrein van veiligheid en vrijwillige burgerwachten. De Verenigde Staten zijn in veel opzichten een voorbeeld voor ons. Welke lessen zijn voor Nederland te trekken? In de bijdrage Waarom kijken wij eigenlijk naar Amerika? stelt René van Swaaningen de vraag aan de orde waarom Nederlandse beleidsmakers de neiging hebben om recepten voor de bestrijding van criminaliteit en overlast uit de Verenigde Staten te halen en niet uit andere Europese landen die veel beter vergelijkbaar zijn met Nederland. Bedacht moet worden dat veel Amerikaanse projecten in een bepaalde maatschappelijke context plaatsvinden en gelet op de daarbij behorende vooronderstellingen niet goed toepasbaar zijn in Europa. Schr. plaatst kanttekeningen bij de (klakkeloze) overname van veiligheidsbeleid uit andere landen en behandelt de belangrijkste lessen uit de vergelijkende criminologie op dit punt. Ineke Haen Marshall schetst in haar artikel Pot, crack en Obama’s ‘third way’. Liberalisering van drugsbeleid in de Verenigde Staten? hoe de war on drugs langzamerhand zijn scherpe kanten heeft verloren. Het Amerikaanse drugsbeleid is zeer streng. Recente ontwikkelingen houden in dat sprake is van een liberalisering van het cannabisbeleid op deelstaatniveau en van aanpassing van de straffen op het bezit van crack op federaal niveau. Dit wordt in verband gebracht met het Amerikaanse justitiebeleid, dat strenger is voor Blacks en Latino’s dan voor de blanke middenklasse. De onevenredige invloed van de punitieve drugswetgeving op etnische minderheidsgroeperingen en de onhoudbaar hoge kosten van het stafrechtelijk systeem zijn de


151

Tijdschriften

drijvende krachten hierachter. Ook Michael Bachmann, Patrick Kinkade en Brittany Smith-Bachmann zien in hun bijdrage Een ommekeer in de Amerikaanse strafrechtspleging? De inzet van alternatieve rechtspraakprogramma’s ter bestrijding van overbevolkte gevangenissen in Texas de explosief gestegen kosten van strafvervolging en detentie, evenals de problemen door overbevolkte gevangenissen als een belangrijke verklaring voor de veranderingen die gaande zijn. Het Amerikaanse strafrechtsysteem heeft de naam draconisch te zijn. Dit geldt zeker voor Texas. Toch is daar sprake van een ontwikkeling van alternatieve rechtspraakprogramma’s. Gehoopt wordt zo de recidive terug te dringen en de kosten van de rechtspraak te reduceren. Het is de vraag of de gevangenissen er minder vol door worden. Peter Kruize stelt in zijn artikel Blik naar het Noorden? Een kenschets van het justitiële beleid in Scandinavië dat ook in Scandinavië een punitieve tendens is waar te nemen en ook hier de Angelsaksische invloed op het veiligheidsbeleid voelbaar is, maar dat er duidelijk ruimte blijft voor eigen beleid. Zo wordt bijvoorbeeld niet gekozen voor langdurige opsluiting. Voor Nederland kan Scandinavië soms zeker een gidsland zijn, juist omdat Nederland qua cultuur zo dicht bij Scandinavië staat.

Nederlands tijdschrift voor Europees recht 19e jrg. nr. 10, december 2013 Mr. M.I. Veldt-Foglia Stefano Melloni: grenzen aan de nationale grondwettelijke grondrechtenbescherming bij uitvoering van een EAB – Het Hof van Justitie heeft zich in de zaak Melloni uitgesproken over de door de Spaanse constitutionele rechter opgeworpen vraag of de nationale rechter, in het kader van een overleveringsprocedure aan de verzoekende staat, aanvullende eisen in de sfeer van de grondrechtenbescherming mag stellen die niet in het Kaderbesluit inzake het Europees aanhoudingsbevel staan vermeld. Deze bijdrage bespreekt de antwoorden van het Hof van Justitie op de door het Spaanse Constitutionele Hof gestelde prejudiciële vragen, onder meer in het licht van de vaste recht-

152


spraak van het Hof van Justitie over de voorrang van het EU-recht en duidt de betekenis van deze uitspraak met name in het licht van het bepaalde in art. 53 van het Handvest.

Strafblad 11e jrg. nr. 6, december 2013 Mr. J.H. Jansen, mr. F.W.H. van den Emster, mr. T.B. Trotman Strafrechters over de praktijk van de voorlopige hechtenis – De strafrechter moet de praktijk van de voorlopige hechtenis herijken. Een uitgebreide beschrijving van die praktijk, van het Europese perspectief en van alternatieven resulteert in stellingen als basis voor die herijking. Mr. E. Prakken Het grote taboe: burgerparticipatie in het strafproces – Het strafproces in Nederland is een zaak van professionals. Juryrechtspraak en deelneming van lekenrechters worden afgeschilderd als minderwaardig. De professionele belangenafweging door het Openbaar Ministerie mag nooit worden vervangen of aangevuld door het eigenbelang van de burger, die dus niet als slachtoffer een eigen vervolgingsrecht mag hebben of zich als zelfstandige procespartij in het strafproces mag roeren. Die dominante houding staat op gespannen voet met de huidige slachtofferhype. Door het slachtoffer nu een ‘adviesrecht’ te geven, probeert staatssecretaris Teeven de kwadratuur van de cirkel tot stand te brengen, maar baart hij een monster. Mr. dr. L.A. van Noorloos Het einde van een tijdperk? – Analyse van het bestaansrecht van de strafbaarstelling van godslastering anno 2013, die het concept blasfemie (en het strafrecht daaromtrent) in het licht van de evolutie heeft doorgemaakt. Mr. G. Spong De vrijpostige advocaat en contempt of court – Er zijn grenzen aan wat de raadsman zich in en buiten de rechtszaak kan permitteren met betrekking tot ridiculiseren van het Openbaar Ministerie en/of de rechter. Die worden in dit artikel beschreven.

Mr. P.W. van der Kruijs Heilige huisjes: de advocaat, het zwijgrecht en de onveilige vrijspraak – Binnen welk ethisch kader opereert de strafrechtadvocatuur? Het gedrag van een verdachte en het beroep op zijn zwijgrecht kunnen in de bewijsmotivering worden meegenomen. Rechters komen tot onveilige vrijspraken, omdat de proceshouding niet wordt verdisconteerd. Prof. dr. W.J. Witteveen Over de verwarrende heiligheid van het Koningshuis – In dit artikel wordt nagegaan waarom de meeste mensen een dubbelzinnige houding innemen tegenover de monarchie en wat daaraan eventueel kan worden veranderd.

Tijdschrift Cultuur & Criminaliteit 3e jrg. nr. 3, december 2013 Themanummer: Muziek en criminaliteit – Met dit themanummer wil de redactie een bijdrage leveren aan talrijke verbanden tussen de thema’s muziek, criminaliteit en cultuur. Hierin zijn de volgende bijdragen te lezen. T. Decorte, D. Spiegel Muziek, criminaliteit en cultuur R.A. Roks De straat praat? De performance van ‘street credibility’ F. Bovenkerk Gangsters en jazz T. Müller Lou Reed’s Walk on the Wild Side. Transgressie in seks, drugs en rock ’n roll L. Brunt Wie ik liefheb, moet ik doden. Misdaad in het muziektheater T. Müller Chicago, Jazz en Marihuana. Howard Becker over Outsiders T. Decorte De symbolische parallellen tussen rap en crack

Trema 36e jrg. nr. 10, december 2013 Mr. dr. J.G.B. Pikkemaat De Hoge Raad der Nederlanden: over oude instituten die vooraf gingen – In oktober 2013 bestond de Hoge Raad 175 jaar. Dit was voor schr. aanleiding om de ontwikkelingen rond

Tijdschriften

dit instituut sinds 1 oktober 1838 op een rij te zetten. Vanaf die tijd zijn de taak en positie van de Hoge Raad binnen de Nederlandse rechterlijke organisatie verankerd en is het werk van de Hoge Raad in het ‘belang van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling’ alleen maar toegenomen. Prof. dr. G.F. Koerselman Van DSM-IV naar DSM-5: wat is van belang? – Van het classificatiesysteem voor psychiatrische aandoeningen, DSMIV, is in mei 2013 door de American Psychiatric Association een nieuwe versie uitgebracht, DSM-5. Naar verwachting gaan psychiaters in Nederland hiermee in de eerste helft van 2014 werken. Omdat de overgang van DSM-IV naar DSM-5 de criteria voor diagnoses kan veranderen, kan dit gevolgen hebben voor het werk van rechters. Schr. licht toe wat er verandert en waarom. De conclusie is dat DSM-5 zeker nog niet ideaal is en er oude gebreken in voorkomen, maar dat een aantal problemen zijn ondervangen en verbeteringen zijn aangebracht. Mr. J.A.C. Bartels Adolescentenstrafrecht (II). De voornaamste wijzigingen op een rij – In dit tweede deel over adolescentenstrafrecht bespreekt schr. de wijzigingen voorgesteld in het wetsvoorstel, zoals dat aan de Eerste Kamer is voorgelegd. Onder de voornaamste wijzigingen vallen onder meer de uitbreiding van de leeftijdscategorie (van 21 naar 23), jongvolwassenen die voorlopige hechtenis kunnen doorbrengen in een justitiële jeugdinrichting, wijzigingen voor wat betreft taakstraffen en bijzondere voorwaarden. Ongewijzigd blijft onder meer dat het meerderjarigenstrafrecht in beginsel vanaf 18 jaar geldt, de maximumduur van de

jeugddetentie blijft twaalf maanden en HALT-afdoening blijft gereserveerd voor jeugdigen. Voor wat betreft het overgangsrecht besteedt schr. onder meer aandacht aan de maximumduur van de jeugddetentie, de plaatsing in een jeugdinrichting en de gedragsbeïnvloedende maatregel. Het adolescentenstrafrecht geldt voor feiten gepleegd na inwerkingtreding van de wet.

125 Vreemdelingenrecht A&MR 4e jrg. nr. 10, 2013 Prof. mr. H. Battjes Asielverzoeken van homoseksuelen: X, Y en Z tegen de Minister voor Immigratie en Asiel – Schr. bespreekt het recente antwoord van het Europese Hof van Justitie op de vraag of van homoseksuelen terughoudendheid mag worden gevraagd om vervolging te voorkomen. In deze bijdrage volgt een analyse van een belangwekkende uitspraak en een verkenning van de betekenis die de uitspraak heeft voor vreemdelingen die hier op andere gronden bescherming zoeken. Prof. mr. J.H. Gerards Protocol 16 en advisering door het EHRM – Protocol 16 bij het EVRM is in oktober opengesteld voor ondertekening door lidstaten. Het opent voor de nationale hoogste rechters de mogelijkheid het Hof vragen te stellen over de uitleg en toepassing van het EVRM. De procedure levert eerder meer werk op dan minder, en het

kan nationale rechters de mogelijkheid geven in gevoelige kwesties de schuld te geven aan het EHRM. Schr. vindt dat het toch het tekenen waard is, vanwege de interactie tussen rechters op het terrein van grondrechtenbescherming. S.H.J.M. Roelofs LL.M De toelating van zelfstandig werkende kunstenaars – Aan welke voorwaarden moet een kunstenaar van buiten de Europese Unie voldoen om in Nederland te mogen werken? Voor de beantwoording van die vraag moeten we het niet zozeer hebben van uitvoerige regelgeving of tot in detail vastgelegd beleid. Schr. analyseerde de beschikbare openbare bronnen en ruim veertig adviezen in concrete zaken van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap aan de Immigratie- en Naturalisatiedienst. Niet zozeer de kunstzinnige kwaliteit van de kunstenaar, maar vooral het karakter van de uitnodigende instelling staat centraal. Mr. dr. K.M. Zwaan Medisch steunbewijs in de asielprocedure: de processie van Echternach? – In dit tweede deel beziet schr. medisch steunbewijs vanuit juridisch oogpunt. Medisch steunbewijs wordt belangrijker, maar het gaat langzaam. De staatssecretaris moet op dit punt beleid ontwikkelen om de Nederlandse praktijk in overeenstemming te brengen met het Europese recht. Mr. drs. M.L. van Riel Kroniek uitzetbaarheid en terugkeer – Deze kroniek betreft de periode maart 2011 – november 2013 en wordt aandacht besteed aan onderwerpen die hebben te maken met terugkeer, uitzetting en uitstel van vertrek.


153

Wetgeving

Concentratietoetsing zorg Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site www.njb.nl

Staatsblad Terugvordering bonussen Inwerkingtreding 126 - Besluit tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het financieel toezicht in verband met de bevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen van bestuurders en dagelijks beleidsbepalers – De wet treedt in werking met ingang van 1 januari 2014. Inwerkingtredingsbesluit van 18 december 2013,

128 - Besluit tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet tot wijziging van de Wet marktordening gezondheidszorg, de Wet cliëntenrechten zorg en enkele andere wetten in verband met het tijdig signaleren van risico’s voor de continuïteit van zorg alsmede in verband met het aanscherpen van procedures met het oog op de kwaliteit en bereikbaarheid van zorg (Stb. 2013, 522) – De wet treedt in werking met ingang van 1 januari 2014. Inwerkingtredingsbesluit van 17 december 2013, Stb. 2013, 592

129

Vervolgstukken

Stb. 2013, 589

Cliëntenrechten zorg Scheepvaartverkeerswet 127 - Wet tot wijziging van de Scheepvaartverkeerswet ter verhoging van de boetecategorie voor overtredingen van internationale scheepvaartroutes en ter uitbreiding van loodsplichtig vaarwater in verband met de ingebruikneming van Maasvlakte 2 – Deze wet strekt tot wijziging van de Scheepvaartverkeerswet, de wet die betrekking heeft op de ordening van het scheepvaartverkeer op de Nederlandse binnenwateren, de territoriale zee en in voorkomend geval op volle zee. Deze wetswijziging heeft betrekking op twee onderwerpen, namelijk een verhoging van de boetecategorie voor schepen die afwijken van verplichte internationale vaarroutes, zoals de vaarroute voor tankers boven het Waddengebied, en uitbreiding van de loodsplichtige scheepvaartwegen in verband met de ingebruikname van de Maasvlakte 2. Inwerkingtreding 1 januari 2014. Wet van 18-12-2013 (Kamerstukken 33 748), Stb. 2013, 590 en inwerkingtredingsbesluit van 18-12-2013, Stb. 2013, 591

154


130

Inwerkingtreding

Brief van de Minister van VWS (2012-2013) over het wetsvoorstel houdende regels ter bevordering van de kwaliteit van zorg en de behandeling van klachten en geschillen in de zorg (Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg. – Brief over het op te richten zorgloket. Kamerstukken II 2013/14, 32 402, nr. 66

Regelingen UWV Brief van de Staatssecretaris van SZW (19-12-2013) over de wet tot wijziging van verschillende wetten in verband met de vereenvoudiging van de uitvoering van deze wetten door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Wet vereenvoudiging regelingen UWV). – Brief over de mogelijkheid van het combineren van indicaties voor AWBZ en sociale zekerheid. Kamerstukken I 2013/14, 33 327, H

Nota’s, rapporten & verslagen Geringe vorderingen Brief van de Minister van BuZa (2012-2013) met een fiche inzake een Wijziging Verordening Europese procedure voor geringe vorderingen. – Voorgesteld wordt om Verordening (EG) nr. 861/2007 tot vaststelling van een Europese procedure voor geringe vorderingen te herzien. Daarbij wordt onder meer het toepassingsbereik van de verordening verruimd tot vorderingen tot € 10.000 en moet het mogelijk worden om in de procedure elektronische (tele)communicatiemiddelen te gebruiken, alsmede om de gerechtskosten online te betalen. Ook wordt een plafond vastgesteld voor de gerechtskosten die voor de procedure in rekening worden gebracht. Nederland acht artikel 81 VWEU in beginsel de juiste rechtsgrondslag, maar heeft een negatief bevoegdheidsoordeel bij het voorstel tot vaststelling van een plafond voor de gerechtskosten die voor de procedure voor geringe vorderingen in rekening worden gebracht. Nederland beoordeelt de subsidiariteit van het voorstel positief, welk voorstel de toegang tot de rechter voor zowel consumenten als ondernemers voor de beslechting van grensoverschrijdende geschillen betreffende geringe vorderingen, verbetert. Ten aanzien van de proportionaliteit oordeelt Nederland deels positief, deels negatief. Het negatieve oordeel betreft het voorgestelde verplichte gebruik van elektronische (tele)communicatiemiddelen in specifiek de procedure voor geringe vorderingen en de online betaling van gerechtskosten. Kamerstukken II 2013/14, 22 112, nr. 1758

Moeder-Dochter Richtlijn Brief van de Minister van BuZa (2012-2013) met een fiche inzake een Wijziging van de Moeder-Dochter Richtlijn. – De Europese Commissie wenst met

Wetgeving

deze aanpassingen mogelijk misbruik en andere ongewenste effecten van de Moeder-Dochter Richtlijn (MD-Richtlijn) tegen te gaan. De MD-Richtlijn heeft als doel om te zorgen dat uitgekeerd dividend binnen concernverband niet additioneel belast wordt met een bronheffing op het niveau van de dochteronderneming of met een extra winstbelasting op het niveau van de moederonderneming. Het voorstel maakt ten eerste een onderscheid voor wat betreft de ruimte die de richtlijn laat voor de toepassing van nationale bepalingen tegen belastingontduiking enerzijds en belastingontwijking anderzijds. Op grond van het voorstel vormt de richtlijn geen beletsel voor de bestrijding van belastingfraude of -ontduiking door middel van de nationale bepalingen en bepalingen opgenomen in bilaterale belastingverdragen. Met betrekking tot de aanpak van belastingontwijking (zoals agressieve tax planning) wordt door de Commissie voorgesteld om een algemene antimisbruikbepaling in de richtlijn op te nemen. Dit zou betekenen dat nationale anti-misbruikbepalingen of anti-misbruikbepalingen op grond van bilaterale belastingverdragen (gesloten tussen de lidstaten) in richtlijnsituaties die nu ter bestrijding van belastingontwijking kunnen worden gebruikt onder de MDrichtlijn, niet meer kunnen worden ingeroepen als het gaat om het bestrijden van belastingontwijking omdat de algemene anti-misbruikbepaling voorgaat. Ten tweede wordt er een bepaling voorgesteld die de ongewenste effecten van zogenoemde ‘hybride leningen’ tegengaat. Een hybride lening betekent, binnen de context van de MD-Richtlijn, dat de lidstaat van de betaler (waar de dochteronderneming is gevestigd) de betaling kwalificeert als een rentebetaling terwijl de lidstaat van de ontvanger (waar de moederonderneming is gevestigd) dezelfde betaling kwalificeert als dividendbetaling. Als gevolg van het verschil in kwalificatie van de geldverstrekking is de betaling in de lidstaat van de dochteronderneming aftrekbaar, zonder dat deze in de lidstaat van de moederonderneming in de belastingheffing wordt betrokken. De voorgestelde aanpas-

sing van de MD-richtlijn is bedoeld om deze lacune te repareren, zodat de betaling in de lidstaat van de ontvanger wel in de belastingheffing wordt betrokken. Bevoegdheid: De Commissie baseert de bevoegdheid op art. 115 VWEU. Er is sprake van een gedeelde bevoegdheid. Nederland kan zich vinden in deze rechtsgrondslag. Subsidiariteit: positief. Een eenduidige en gerichte regeling ter bestrijding van grensoverschrijdende belastingfraude, belastingontduiking en belastingontwijking zou het beste op Europees niveau (of liever nog op wereldwijd niveau) geregeld kunnen worden. Proportionaliteit: Positief voor de oplossing van de ‘hybride leningen’. Negatief voor de opname van de algemene anti-misbruikbepaling, omdat deze onnodig is en zelfs kan leiden tot een stap terug in de bestrijding van misbruik. De bepaling is te algemeen en te subjectief opgesteld t.a.v. de definiëring van belastingontwijking. Overheveling leidt tot een onevenredige impact op de goedlopende Nederlandse aanpak van belastingontwijking. Kamerstukken II 2013/14, 22 112, nr. 1761

Psychosociale arbeidsbelasting Brief van de Minister van SZW (2012-2013) over de aanpak van Psychosociale arbeidsbelasting. – Psychosociale arbeidsbelasting (PSA) is al jaren een van de grootste arbeidsrisico’s. Een derde van het werkgerelateerde ziekteverzuim is gerelateerd aan PSA. In 2013 was in bijna 50% van de gevallen een psychische stoornis de oorzaak van arbeidsongeschiktheid (tegen ruim 30% in 1998). Werkgebonden psychische aandoeningen vormen bovendien de meest voorkomende beroepsziekte. Daarom wordt dit thema de komende jaren actief opgepakt en wordt hiervoor in 2014 circa € 1 miljoen uitgetrokken. De uitvoering van de aanpak PSA start in april 2014 en duurt vier jaar. Het maakt deel uit van het programma duurzame inzetbaarheid dat wordt voortgezet. PSA is als arbeidsrisico opgenomen in de Arbeidsomstandighedenwet en het Arbeidsomstandighedenbesluit. De werkgever is daarom primair verantwoordelijk voor de aanpak hiervan in het bedrijf. Het gaat hier-

bij om arbeidsrisico’s die werkstress kunnen veroorzaken, zoals werkdruk, agressie/geweld/intimidatie, pesten, discriminatie en seksuele intimidatie. Andere oorzaken die bijdragen aan PSA zijn bijvoorbeeld een verstoorde balans tussen werk en privé. Van de verschillende PSA vormen komt werkdruk het meest voor; het is al enige jaren het hoogste arbeidsrisico, gerapporteerd door zowel werkgevers als werknemers. Daarnaast zijn agressie, geweld en intimidatie, vooral door externen (klanten, patiënten, leerlingen, passagiers etc.), veelvoorkomende risico’s. De overige PSA-risico’s laten een beduidend lagere prevalentie zien maar zijn niet minder belangrijk. In veel bedrijven en organisaties is het vroegtijdig bespreken van PSA nog taboe, terwijl dit juist een belangrijke voorwaarde is voor het effectief voorkomen van uitval. Werkgevers en werknemers hebben beide een verantwoordelijkheid en een groot belang om uitval door PSA te voorkomen. Met deze aanpak wil de minister in de eerste plaats het taboe doorbreken en het onderwerp agenderen. In de tweede plaats wil hij de doelgroepen werkgevers en werknemers faciliteren en stimuleren hier werk van te maken. Het doel is ziekte en uitval door PSA te voorkomen en de mentale weerbaarheid, het werkplezier en de arbeidsproductiviteit van medewerkers te vergroten. Ten derde zal de Inspectie SZW toezicht houden en actief handhaven waar dat nodig is. De aanpak loopt van april 2014 tot april 2018. Ieder jaar ligt het accent op een nieuw thema. ž&äġääėěġäüÐÐėĭÐąàäÐÐąĔÐýěġÐÐġ werkdruk centraal, omdat dit het hoogst gerapporteerde arbeidsrisico is loopt dit onderwerp tot het einde van de aanpak. ž'ąóäġġĮääàäüÐÐėĮĊėàġàÐÐėąÐÐěġ specifiek aandacht gegeven aan het onderwerp agressie, geweld en intimidatie op de werkvloer. ž'ąóäġàäėàääąĭôäėàäüÐÐėĮĊėàġ hiernaast meer aandacht gegeven aan de onderwerpen pesten, discriminatie en seksuele intimidatie. De verschillende onderdelen van het plan van aanpak worden vervolgens omschreven. Kamerstukken II 2013/14, 25 883, nr. 227


155

Wetgeving

Bedrijfsleven en mensenrechten

Telecommunicatie, media en internet

Brief van de Ministers voor BHO en BuZa (20-12-2013) waarbij zij het Nationaal Actieplan bedrijfsleven en mensenrechten aanbieden. – De operationalisering van de UN Guiding Principles on Business and Human Rights is voor Nederland een belangrijke prioriteit en bovendien heeft de Europese Commissie de lidstaten in haar mededeling over maatschappelijk verantwoord ondernemen uitgenodigd een plan te ontwikkelen voor de nationale uitwerking van de UN Guiding Principles. Nederland wil de eerbiediging van mensenrechten door het bedrijfsleven bevorderen. In deze brief zet het kabinet uiteen wat het bestaand beleid is, wat de consultaties over het Ruggie-beleidskader hebben opgeleverd en welke aanvullende stappen worden gezet. Voorop staat dat bedrijven een eigen maatschappelijke verantwoordelijkheid hebben om in het buitenland dezelfde mensenrechtennormen te hanteren als in Nederland. John Ruggie presenteerde in 2008 als VN Speciaal Vertegenwoordiger bedrijfsleven en mensenrechten het Protect, Respect and Remedy-beleidskader voor de verhouding tussen bedrijfsleven en mensenrechten. Het beleidskader mondde in 2011 uit in de United Nations Guiding Principles on Business and Human Rights (hierna: de UN Guiding Principles). Deze principes zijn in juni 2011 unaniem door de VNMensenrechtenraad bekrachtigd. De principes bevestigen: žàäÛäěġÐÐąàäĭäėĔÿôÜóġôąðäąĭÐą staten om mensenrechten en fundamentele vrijheden te beschermen en te realiseren (1e pijler, State Duty to Protect); žàäĭäėÐąġĮĊĊėàäÿôüýóäôàĭÐąÛäàėôüven om mensenrechten te respecteren (2e pijler, Business Responsibility to Respect); žàäąĊĊàĳÐÐýġäĭĊĊėĳôäąôąäííäÜġôäve maatregelen voor herstel en/of verhaal bij inbreuken hierop (3e pijler, Access to Remedy). Uit de consultaties blijkt dat op al deze punten nog het nodige werk aan de winkel is.

Brief van de Minister van EZ (23-122013) met zijn visie op telecommunicatie, media en internet voor de middellange termijn. – Deze brief gaat over de voorwaarden voor een goed functionerende markt voor telecommunicatie, media en internet en de beleidsvragen die de toenemende convergentie in deze markt oproept. De voorwaarden voor een goed functionerende markt voor telecommunicatie, media en internet strekken zich uit over de breedte van de Rijksoverheid en daarom wordt deze brief mede namens de Minister van VenJ en de Staatssecretaris van OCW aangeboden. In de bijlage is een uitwerking en verdieping van de hoofdlijnen opgenomen. De visie positioneert telecommunicatie, media en internet als onderdeel van een en hetzelfde economisch waardeweb. Vanuit dit web, waarin de telecommunicatieinfrastructuur een cruciale rol speelt, wordt de interneteconomie als geheel gevoed. De rol van de overheid richt zich op het gezond houden van deze markt(en) door waar nodig concurrentieprikkels in de markt te bouwen, maar ook op het behouden van een vrij en open internet(waardeweb) en van digitale veiligheid en vertrouwen. Er wordt naar gestreefd de regelgeving te moderniseren zodat beter wordt aangesloten bij de toenemende vervaging van grenzen tussen de markten voor telecommunicatie, media en internet. Dit is onder meer van belang om een eerlijk speelveld tussen bestaande spelers en nieuwe spelers op en in het internet te krijgen. De beleidsagenda bouwt voort op de Digitale Agenda uit 2011 en identificeert een aantal terreinen waar de convergentie in de markt zodanig ver gevorderd is dat modernisering van de regelgeving aan de orde is. Het betreft onder meer de ex ante mededingingsregels gericht op concurrentie op en tussen de telecommunicatienetwerken, de reikwijdte en invulling van de zorgplicht in de Telecommunicatiewet en de regels voor audiovisuele diensten (Mediawet). Dit vergt ook een Europese discussie én een goede samenwerking met het veld. Daarom wordt een rondetafel belegt waarin de wens om te komen tot het moder-

Kamerstukken II 2013/14, 26 485, nr. 174

156


niseren van het regelgevend kader centraal staat, gegeven de convergentie in de markt. Kamerstukken II 2013/14, 26 643, nr. 300

Kinderhandel Brief van de Staatssecretaris van VenJ (20-12-2013) met een reactie op het rapport van UNICEF Nederland/ Defence for Children, betreffende minderjarige slachtoffers van mensenhandel B8/3 problematiek: ‘Kinderhandel in Nederland. De aanpak van kinderhandel en de bescherming van minderjarige slachtoffers in Nederland’. – In deze brief geeft de bewindsman nadere informatie over op de groep alleenstaande minderjarige vreemdelingen (amv’s) die (mogelijk) slachtoffer zijn van mensenhandel en een reactie op de voorgestelde nieuwe procedure voor de voogdijregeling en de B8/3-regeling. De staatssecretaris verwijst naar de kabinetsreactie waarin is ingegaan op het volledige rapport (Kamerstuk 28 638, nr. 106) waarin de Minister van VenJ is ingegaan op de bescherming van slachtoffers van loverboys, de initiatieven die genomen worden om meer minderjarige slachtoffers in beeld te krijgen, aandacht voor preventie en de beschermde opvang voor amv’s. In aanvulling op deze kabinetsreactie wordt nader ingegaan op de in het rapport genoemde kernpunten voor een nieuwe procedure ten aanzien van minderjarige vreemdelingen: 1. Het verblijfsrecht mag niet afhankelijk zijn van het doen van aangifte van mensenhandel; 2. De invulling van voogdij en hulpverlening wordt voorafgegaan door een belangenafweging in samenspraak met de minderjarige. Deze belangenafweging resulteert in een plan van aanpak om binnen een aanvaardbare termijn tot een duurzame oplossing voor de minderjarige te komen; 3. De hulpverlening moet doorlopen na het 18de levensjaar, zo nodig tot het 23ste levensjaar. Tenslotte geeft de staatssecretaris een toelichting op de start van een interdepartementaal project om te komen tot een Nationaal Verwijzingsmechanisme voor slachtoffers mensenhandel (dat nadrukkelijk ook zal ingaan op de positie van minderjarige slachtoffers). Kamerstukken II 2013/14, 27 062, nr. 92

Wetgeving

Werkdruk rechtspraak

Voorlopige maatregel ECSR

Brief van de Minister van VenJ (1612-2013) met een reactie op de enquête van Vrij Nederland d.d. 11 december jl. over de werkdruk onder rechters en officieren van justitie. – De minister heeft recent gesprekken gevoerd met de Raad voor de rechtspraak, die voor de Raad aanleiding zijn geweest voor verschillende ĄÐÐġėäðäÿäąŧĳĊÐÿěũžóäġÛäĮÐýäąĭÐą het evenwicht tussen productie en kwaliteit vanuit het belang van goede, tijdige rechtspraak voor de rechtĳĊäýäąàäąŨžóäġĭėôüĄÐýäąĭÐą zoveel mogelijk ruimte in het totale ÛĤàðäġĭĊĊėóäġėäÜóġěĔėäýäąŨžàä totstandkoming van professionele standaarden. De minister geeft daarnaast een overzicht van de inzet vanuit het ministerie en van de kant van het OM voor een goede balans tussen een hoge kwaliteit van rechtspraak en een beheersbare werkdruk onder rechters.

Brief van de Staatssecretaris van VenJ (19-12-2013) ter aanbieding van de voorlichting van de Raad van State over de reikwijdte, juridische binding en gevolgen voor toetsing door rechters van een voorlopige maatregel van ECSR. – Naar aanleiding van recente beslissingen van het Europees Comité voor Sociale Rechten (ECSR), de instantie die toezicht houdt op de naleving van het Europees Sociaal Handvest (ESH) is de Afdeling advisering van de Raad van State gevraagd voorlichting te geven over de reikwijdte, de mate van juridische binding en de gevolgen voor de toetsing door rechters van een door het ECSR ten aanzien van Nederland getroffen voorlopige maatregel (immediate measure). De conclusie van de Afdeling advisering is dat nu definitieve bevindingen van het ECSR geen bindend karakter hebben ten opzichte van de verdragspartijen, het niet voor de hand ligt om aan onmiddellijke maatregelen van het ECSR een bindend karakter toe te kennen. Definitieve bevindingen van het ECSR zijn wel gezaghebbend. Onmiddellijke maatregelen hebben volgens de Afdeling advisering geen onmiddellijk gevolg voor individuele personen en zij kunnen daaraan dan ook geen rechtstreekse aanspraak ontlenen. Een en ander laat onverlet dat het aan de nationale rechter is, zoals de Afdeling advisering opmerkt, om in een concreet geval tot oordeelsvorming te komen. De voorlichting is als bijlage bij deze brief gevoegd.


Werkhoeveelheden OM Brief van de Minister van VenJ (1712-2013) met cijfers van de werkhoeveelheden van het OM. – De cijfers zijn uitgesplitst in: žTäÛäĊĊėàäÿäąĳÐýäąŪôġĳôüąĳÐýäą waarbij door de officier nog besloten moet worden of er sprake zal zijn van een OM-afdoening of ZM-afdoening. Zaken zijn al ingestroomd en verdachte is bekend. ž>ąàäėóÐąàäąĮäėýŪôġÛäġėäíġ zaken die bij een officier in behandeling zijn. žfôġġôąðěðäėääàŪäĳäĳÐýäąĮÐÜóġäą op aanlevering aan en behandeling door de rechter. TäąÐÐąĳôäąĭÐąàäóĊäĭääÿóäôà onderhanden werk is bij de misdrijven sprake van een lichte afname van de werkhoeveelheid. Bij de overtredingen was in de eerste helft van dit jaar sprake een stijging, maar deze stijging is inmiddels grotendeels weggewerkt. Over het geheel genomen is de hoeveelheid onderhanden werk stabiel en zijn er geen maatregelen nodig. In 2013 is de hoeveelheid zittingsgerede zaken licht gestegen. De hoeveelheid te beoordelen zaken is in 2013 gestegen, het aantal misdrijfzaken is gestegen met ca. 6.700 zaken, en de overtredingen met ca. 11.000 zaken. Kamerstukken II 2013/14, 29 279, nr. 182


Bezuinigingen gefinancierde rechtsbijstand Brief van de Staatssecretaris van VenJ (19-12-2013) over alternatieve bezuinigingsmaatregelen stelselvernieuwing gesubsidieerde rechtsbijstand. ŻTôüàäąěóäġ>ġäėĳÐýäàäěġäÿěäÿvernieuwing rechtsbijstand op 14 november jl. is toegezegd om alternatieve maatregelen te onderzoeken om te komen tot bezuinigingen op de gefinancierde rechtsbijstand, waaronder suggesties daartoe die worden aangereikt door de Nederlandse Orde van Advocaten. De staatssecretaris hoopt eind december de suggesties van de Orde te ontvangen. Met het oog daarop zal hij ver-

volgens begin volgend jaar de Kamer ôąíĊėĄäėäąŪTôüàäąěàÐġ>ôěĭĊĊėġě toegezegd om in dezelfde brief de uitwerking van de kennelijke afdoeningen door de Afdeling rechtspraak van de Raad van State in vreemdelingenzaken te analyseren. Ook over die uitkomsten zal de Kamer derhalve begin volgend jaar worden geïnformeerd. Kamerstukken II 2013/14, 31 753, nr. 68

Gesloten jeugdzorg Brief van de Staatssecretaris van VWS (16-12-2013) met een reactie op de mening van de Raad voor de rechtspraak dat de nieuwe Jeugdwet te ingewikkeld zou zijn als het gaat om gesloten jeugdhulp. – De Raad vindt het bezwaarlijk dat regels voor gesloten jeugdhulp voor zowel het vrijwillig kader als het gedwongen kader in de Jeugdwet staan terwijl in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek het gedwongen kader (kinderbeschermingsmaatregelen inclusief machtiging tot uithuisplaatsing) zijn opgenomen. Dit wetsvoorstel handhaaft aldus de bewindsman de wetssystematiek zoals vormgegeven in de Wet gesloten jeugdzorg (Stb. 2007, nr. 578). Destijds is gekozen deze vorm van jeugdzorg te integreren in de Wet op de jeugdzorg en het daaronder functionerende systeem. De gehele Wet op de jeugdzorg is daarmee van toepassing op de gesloten jeugdzorg waardoor het mogelijk is intersectorale zorg te bieden aan jeugdigen in de gesloten jeugdzorg. Het begrip gesloten jeugdzorg omvat zowel de gedwongen opneming, het gesloten verblijf als de toepassing van maatregelen, waaronder gedwongen behandeling. De extra eisen die aan gesloten jeugdzorg zijn gesteld en de afwijkingen die in dit kader nodig zijn, zijn met de Wet gesloten jeugdzorg aan de Wet op de jeugdzorg toegevoegd. Er zijn geen redenen om op dit moment de systematiek te wijzigen, omdat er materieel geen problemen zijn geconstateerd. De reden om de bepalingen over de machtiging gesloten jeugdhulp op te nemen in de Jeugdwet zijn nog steeds valide. Kamerstukken II 2013/14, 31 839, nr. 335


157

Wetgeving

JBZ Raad Brief van de Minister en Staatssecretais van VenJ (19-12-2013) met het verslag van de Raad Justitie en Binnenlandse Zaken van 5 en 6 december 2013. – De belangrijkste resultaten worden als volgt samengevat: Veiligheid en Justitie Foreign Fighters: De EU-coördinator voor terrorismebestrijding stelde vier prioritaire gebieden voor ten behoeve van vervolgacties (preventie, informatie uitwisseling en reisbewegingen, strafrechtelijk antwoord en samenwerking met derde landen). De Raad ondersteunde dit. Er ligt nadruk op preventie en beter gebruik van bestaande systemen. Turkije wordt gezien als een prioritair land voor samenwerking op het gebied van foreign fighters. Strategische richtsnoeren JBZ/opvolger Stockholmprogramma: Er was brede steun van lidstaten voor focus zoals in de gezamenlijke brief van acht lidstaten op initiatief van Nederland, Zweden en Finland op consolidatie, implementatie en kostenefficientie. Gegevensbescherming: Er is geen akkoord bereikt op de ‘one-stopshop’. De Juridische Diensten van de Raad en de Commissie gaven aan waarom zij vonden dat het voorstel respectievelijk niet en wel in lijn was met het Handvest en EVRM. De adviezen worden nu bestudeerd en de onderhandelingen op technisch niveau over de ‘one-stop-shop’ worden hervat. Europees Bankbeslag: De Raad nam de voorgelegde compromis-tekst aan als algemene oriëntatie. Insolventie: De Raad stelde de voorgelegde richtsnoeren vast. Justitie Scorebord: Veel lidstaten hadden bezwaar tegen de rol die de Commissie voor zich opeist bij het geven van inzicht in het functioneren van nationale rechtssystemen in het Justitie Scorebord. Daarnaast uitten zij felle kritiek op het ontbreken van voldoende inbreng van lidstaten bij de methodiek. De Commissie zal op korte termijn een dialoog starten met experts van de lidstaten. Binnenlandse Zaken / Immigratie en Asiel Vrij verkeer: Alle interveniërende lidstaten vonden vrij verkeer een hoeksteen van de Europese Unie. Tegelijkertijd dient misbruik bestre-

158


den te worden. De vijf actiepunten uit de Mededeling vonden brede steun al vindt een aantal lidstaten, waaronder Nederland, deze stappen niet voldoende en meer een begin van een voortgaand proces. Schengen/ ROE-BUL: Het Voorzitterschap concludeerde dat de benodigde unanimiteit om een besluit te kunnen nemen tot volledige toepassing van het Schengenacquis ontbreekt. Taskforce Middellandse Zee: Volgens alle lidstaten vormt het rapport van de taskforce voor het Middellandse Zeegebied een uitstekende basis voor de discussie in de Europese Raad later deze maand. Vervolg en uitvoering van de maatregelen worden verwacht onder het komende Griekse en Italiaanse voorzitterschap. Kamerstukken II 2013/14, 32 317, nr. 204

Wilsverklaring euthanasie Brief van de Minister van VWS (1812-2013) inzake de stand van zaken van de ambtelijke werkgroep ‘Schriftelijke wilsverklaring bij euthanasie’. – De ambtelijke werkgroep ‘Schriftelijke wilsverklaring bij euthanasie’ heeft als opdracht om juridische en praktische duidelijkheid te bieden omtrent de betekenis van de schriftelijke wilsverklaring bij wilsonbekwame patiënten zoals wettelijk is verankerd in artikel 2, tweede lid, van de Euthanasiewet. De werkzaamheden van de werkgroep zijn in drie fasen verdeeld. De eerste fase behelst een analyse van de parlementaire geschiedenis. De totstandkoming van de wet biedt inzicht in de motivering van de keuzes die de wetgever heeft gemaakt ten aanzien van de schriftelijke wilsverklaring. Het biedt de rechter en de regionale toetsingscommissies euthanasie handvatten bij het beantwoorden van de vraag hoe de bepaling over de schriftelijke wilsverklaringen moet worden uitgelegd in een concreet geval. Deze fase is inmiddels voor een belangrijk deel afgerond. De wetgevingsgeschiedenis laat zien dat de schriftelijke wilsverklaring steeds een belangrijke rol heeft gespeeld in het euthanasiedebat en geeft weer wat de rechtskracht ervan is. Het geeft een goed maar zeker nog geen volledig beeld. Er is nog een nadere bestudering van jurisprudentie, parlementaire documenten, wetsevaluaties, jaarverslagen en oordelen van de regionale toet-

singscommissies euthanasie nodig om het beeld te completeren. Dit zal in de tweede fase van de werkzaamheden van de werkgroep gebeuren. Daarbij hoort ook een analyse van de geschiedenis van de professionele standaard, de vakliteratuur en de tuchtspraak. In dat kader zal dementie als apart thema aan de orde komen. De tweede fase behelst een juridische analyse met daarin tevens een uitgebreidere verkenning van de onbeantwoorde rechtsvragen. De uitkomsten zullen worden besproken met de regionale toetsingscommissies euthanasie, de Inspectie voor de gezondheidszorg en het OM. Over de resultaten zal de Kamer voor de zomer van 2014 worden geïnformeerd. Na deze juridische analyse is het van belang om te kijken naar de betekenis van de schriftelijke wilsverklaring in de praktijk en de knelpunten die zich daarbij voordoen. Bij deze derde fase worden nadrukkelijk veldpartijen, patiëntenvertegenwoordigers en anderen betrokken. Het resultaat van deze laatste fase zal een handreiking voor artsen en zorgprofessionals, en een handreiking voor patiënten en burgers zijn. Kamerstukken II 2013/14, 32 647, nr. 19

Gegevensbescherming Brief van de Staatssecretaris van VenJ (19-12-2013) over de onderhandelingen over de Algemene verordening gegevensbescherming en de richtlijn gegevensbescherming opsporing en vervolging. – Er wordt verslag gedaan van de onderhandelingen in de maanden oktober en november 2013 en de daaropvolgende besluitvorming in de JBZ-Raad van 7 en 8 december 2013. Er is zowel over de ontwerpverordening als over de ontwerprichtlijn onderhandeld. Het Voorzitterschap legt de prioriteit bij de verordening. De JBZ-raad heeft de Raadswerkgroep richtsnoeren meegegeven voor de verdere bespreking van het onestopshopbeginsel dat inhoudt dat bij alle dataprotectiezaken binnen de EU waaraan een grensoverschrijdend aspect verbonden is moet worden samengewerkt tussen de toezichthouders van de betrokken lidstaten, zodanig dat de lasten voor bedrijven zo gering mogelijk blijven en de eenvormige uitleg van de verordening zoveel mogelijk gewaarborgd blijft.

Wetgeving

Het beginsel is eenvoudig, maar blijkt in de praktijk bijzonder moeilijk vorm te geven. Het is alleen al gelet op de omvang en ingewikkeldheid van het gegevensbeschermingsrecht ondenkbaar dat dit kan worden opgelost door één centrale Europese toezichthouder in te stellen. Dat betekent dat 28 toezichthouders in de EU moeten samenwerken om de eenvormige uitleg van de verordening te verzekeren en dat eventuele geschillen tussen die toezichthouders moeten worden opgelost op een manier die geen afbreuk doet aan de spoedige afhandeling van een zaak. Daarnaast is omstandigheid dat het bestuursrecht van de lidstaten niet is geharmoniseerd een bron van moeilijkheden. De discussie over de onestopshop kan niet los gezien worden van de bevoegdheden van de toezichthouder die deels op grond van de verordening, en deels op grond van bestaand nationaal recht worden uitgeoefend. Het uiteenlopen van civiele procedures (tussen betrokkenen en verantwoordelijken voor de burgerlijke rechter) en bestuursrechtelijke procedures (door belanghebbenden tegen de besluiten van toezichthouders voor de bestuursrechter) lijkt onoplosbaar en kan in de toekomst voor langdurige procedures zorgen waarbij het Hof van Justitie van de EU de knoop zal moeten doorhakken. Kamerstukken II 2013/14, 32 761, nr. 57

Integratiebeleid Brief van de Minister van SZW (1912-2013) over de voortgang van de uitvoering van de verschillende maatregelen voortvloeiend uit de Agenda Integratie alsmede een vooruitblik naar 2014. – Een klein jaar na het verschijnen van de Agenda Integratie (Kamerstuk 32 824, nr. 7) zijn de eerste resultaten op de drie lijnen zichtbaar: 1) meedoen en zelfredzaamheid 2) grenzen stellen en opvoeden en 3) omgaan met anderen en verinnerlijken van waarden. De resultaten zijn zichtbaar in zowel wetgeving als in concrete programma’s. Naast de zaken die reeds in gang zijn gezet en aangekondigd in de Agenda Integratie, zal de komende tijd een aantal aanvullende accenten worden gezet in het integratiebeleid. Er zijn verschillende nieuwe onderwerpen op de agenda

gekomen na het verschijnen van de Agenda. Het betreft onderwerpen als de zorg om parallelle gemeenschappen, maatschappelijke spanningen in wijken, de aandacht voor privaat gefinancierde internaten, buitenlandse financiering van moskeeën. Kamerstukken II 2013/14, 32 824, nr. 47

Nationale minderheden Brief van de Minister van BZK (18-122013) ter aanbieding van de kabinetsreactie op de 2e opinie van het adviescomité t.a.v. implementatie van het Kaderverdrag bescherming nationale minderheden. – Het betreft een afschrift van de kabinetsreactie op de opinie van het adviescomité van de Raad van Europa, die onder verwijzing naar de tweede monitoringscyclus van het Kaderverdrag inzake de bescherming van nationale minderheden, is vervaardigd. Zowel de kabinetsreactie als alle relevante documenten ter zake zijn als bijlage bijgevoegd. Kamerstukken II 2013/14, 32 824, nr. 47

Participatiecontract Brief van de Minister van SZW (1912-2013) over de nadere uitwerking van het participatiecontract. – De brief gaat over de uitkomsten van de verkenning die is uitgevoerd naar internationale voorbeelden van een vergelijkbaar participatie instrument en de mogelijkheden van afdwingbaarheid van een dergelijk instrument in de Nederlandse context. Tevens gaat het over de doelen en doelgroep die rijk en gemeenten voor ogen hebben bij de inzet van dit instrument, en de afspraken die met gemeenten zijn gemaakt over de vormgeving en uitvoering van de pilotfase. De participatieverklaring richt zich met name op huwelijks- en gezinsmigranten, vluchtelingen, EUarbeidsmigranten en migranten uit Turkije en de voormalige Antillen. Kamerstukken II 2013/14, 32 824, nr. 48

Internetconsultatie financiering politieke partijen Brief van de Minister van BZK (18-122013) over de wijziging van de wet financiering politieke partijen voor financiële transparantie bij lokale partijen. – Met deze brief meldt de ministerdat hij de Wijziging van de wet financiering politieke partijen voor

financiële transparantie bij lokale partijen in openbare consultatie heeft gebracht. In het kader van de voorbereiding van dit wetsvoorstel is opdracht gegeven om een onderzoek uit te voeren naar de wijze waarop politieke partijen in het decentraal bestuur zijn georganiseerd en hoe zij hun (financiële) administratie hebben ingericht. Dit onderzoek is als bijlage bij deze brief gevoegd. Kamerstukken II 2013/14, 33 750 VII, nr. 43

Evaluatie ouderschapsplan Brief van de Staatssecretaris van VenJ (20-12-2013) ter aanbieding van het het WODC rapport ‘Evaluatie Ouderschapsplan, een eerste verkenning’. – In maart 2009 is de ‘Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding’ in werking getreden. Een van de onderdelen van deze wet is dat alle scheidende ouders die gezamenlijk het gezag hebben over minderjarige kinderen vanaf die datum een ouderschapsplan moeten voorleggen aan de rechter. Dit ouderschapsplan moet afspraken bevatten over de verdeling van zorgen opvoedingstaken, informatie-uitwisseling over de kinderen en kinderalimentatie. De doelstelling van het ouderschapsplan is conflicten over deze aspecten te beperken door ouders te verplichten hier voorafgaand aan de scheiding formele afspraken over te maken. Dit zou de nadelige gevolgen van een scheiding voor kinderen moeten verminderen. Deze rapportage geeft een eerste aanzet tot een evaluatie van deze wet. De volgende vragen staan centraal: 1. Hoe wordt in de praktijk uitvoering gegeven aan het ouderschapsplan? 2. In hoeverre worden de doelstellingen van het ouderschapsplan gehaald? Dat wil zeggen, is er, in vergelijking met voor de invoering van het ouderschapsplan, op de lange termijn sprake van: a. meer contact tussen ouders en kinderen; b. minder conflicten tussen ouders; c. minder problemen bij kinderen. De resultaten van het onderzoek worden betrokken bij de brief inzake echtscheidingen die begin 2014 zal worden toegestuurd. Kamerstukken II 2013/14, 33 836, nr. 1


159

Nieuws

131

Nieuw register voor curatele en bewind Het openbare register waarin vermeld staat wie onder curatele is gesteld, wordt dit jaar uitgebreid. Ook mensen die onder bewind staan wegens verkwisting of problematische schulden, worden erin opgenomen. Het nieuwe Curatele- en Bewindregister zou per 1 januari gereed zijn, maar dat heeft wat vertraging opgelopen. Schuldeisers kunnen echter al wel navragen of een persoon onder bewind is gesteld.

M

ensen die vanwege hun lichamelijke of geestelijke toestand niet in staat zijn belangrijke beslissingen te nemen, kunnen een curator toegewezen krijgen die de verantwoordelijkheid daarvoor overneemt. Wie alleen op financieel gebied bescherming nodig heeft, kan een bewindvoerder krijgen

die over het vermogen waakt. De gronden voor bewind zijn met ingang van 1 januari uitgebreid. Niet alleen mensen met een beperking, maar ook wie verkwistend met zijn geld omgaat of problematische schulden heeft, kan onder bewind worden gesteld. Aanleiding voor die wetswijziging is de toename van mensen die zoveel schulden maken, dat ze er niet meer uitkomen.

Openbaar register De vernieuwde wetgeving voor curatele, beschermingsbewind en mentorschap regelt ook dat het bewind op basis van die nieuwe gronden wordt gepubliceerd in een openbaar toegankelijk register. Schuldeisers kunnen dan op internet controleren of de schuldenaar inderdaad niet kan betalen. En wie een transactie wil aangaan, kan vooraf bekijken of de poten-

tiële koper wel in staat is financiële verplichtingen na te komen. Daarmee kan veel ellende worden voorkomen.

Post Het Centraal Curatele Register, dat via rechtspraak.nl geraadpleegd kan worden, is per 1 januari veranderd in het Centraal Curatele en Bewind Register (CCBR). Dat register werkt echter nog niet helemaal naar behoren. Net als voorheen kan via het intikken van een naam en geboortedatum worden gecontroleerd of iemand onder curatele staat. Of er sprake is van bewind vanwege een problematische financiële situatie, kan vanaf 1 april op die manier worden gecheckt. Tot die tijd is het wel mogelijk om via het register een afschrift van een bewind aan te vragen. Dat wordt, voorlopig nog even per post, binnen 5 werkdagen verstrekt.

132

Oproep tot samenwerking bij vernieuwing Rechtspraak 2014 staat voor de Rechtspraak in het teken van vernieuwing. Een nauwe samenwerking tussen alle partijen die bij rechtszaken betrokken zijn –zoals advocatuur, ondernemingen, OM, ministerie van VenJ – moet leiden tot een snelle, begrijpelijke en toegankelijke route naar de rechter.

D

eze oproep tot samenwerking deed Frits Bakker, voorzitter van de Raad voor de rechtspraak, op 9 januari tijdens zijn nieuwjaarstoespraak. Bakker bestempelt 2014 als ‘het jaar van de waarheid’. 2013 was het jaar van voorbe-

160


reiding op het grootschalige vernieuwingsprogramma Kwaliteit en Innovatie. Bakker roept ‘Iedereen die bij deze omwenteling betrokken is op tot grote inzet, die recht doet aan het belang van goede en toegankelijke rechtspraak’.

volgen. De mondelinge behandeling door de rechter in de rechtszaal blijft bestaan. Veel inspanningen zijn er op gericht de papieren rompslomp rondom rechtszaken tot een minimum te beperken.

Strafketen Omwenteling De grote omwenteling in de Rechtspraak heeft twee pijlers: een sterke vereenvoudiging van procedures en de vergaande digitalisering van rechtszaken. Binnen afzienbare tijd moet het mogelijk zijn vanachter de computer een rechtszaak te beginnen. Die zaak is vervolgens online te

Naast de innovaties in het civiele recht en het bestuursrecht, wordt de strafketen de komende jaren sterk gedigitaliseerd. Het is de bedoeling dat de computersystemen van Rechtspraak, Openbaar Ministerie, advocaten en politie met elkaar communiceren, zonder dat er papier aan te pas komt.

Universitair Nieuws

Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.

Eredoctoraat Op 8 januari 2014 heeft de Universiteit van Amsterdam het eredoctoraat toegekend aan prof. dr. James Crawford, hoogleraar internationaal recht. Hij ontving dit vanwege de grote invloed die hij heeft op de internationale rechtswetenschap, in het bijzonder op het internationale aansprakelijkheidsrecht. Erepromotor is prof. dr. André Nollkaemper, hoogleraar Internationaal Publiekrecht.

Oraties Op vrijdag 31 januari om 15.45 uur houdt prof. mr. P.H.L.M. (Pieter) Kuypers, bijzonder hoogleraar Europees en nationaal aanbestedingsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen, zijn oratie Aanbesteding en mededinging: een koningskoppel? Plaats: Aula, Comeniuslaan 2 te Nijmegen

Promoties Werknemerscompensatie in de steigers Jaarlijks lopen naar schatting 25.000 werknemers ernstige letselschade op door een arbeidsongeval of beroepsziekte. Deze werknemers worden meestal onvoldoende gecompenseerd. Daarom is een nieuw systeem van werknemerscompensatie nodig. Bovendien moet de preventie van beroepsziekten en arbeidsongevallen verbeteren, door extern ingrijpen in bedrijven die letsel ‘produceren’. Dat is de uitkomst van dit proefschrift waarop Wim Eshuis op 4 december 2013 is gepromoveerd aan de Universiteit van Amsterdam. Zijn promotor is prof. mr. E. Verhulp.

Het proefschrift laat op basis van juridisch-economisch onderzoek en empirisch sociaal wetenschappelijk onderzoek (via vragenlijstonderzoek in 372 arbeidsorganisaties en zeven casestudies) zien dat het slecht gesteld is met de compensatie en preventie van arbeidsongevallen en beroepsziekten in Nederland: - Van de 25.000 ernstige letselschadeslachtoffers komen slechts 4.000 in aanmerking voor enige schadevergoeding. Bovendien worden de betrokken slachtoffers vaak onheus bejegend: veel werknemers zijn gedwongen te re-integreren in dezelfde onveilige of ongezonde situatie. Een ander deel van de slachtoffers verkeert in een positie van sociale uitsluiting: zij kunnen niet meer deelnemen aan betaalde arbeid en zijn financieel kwetsbaar. - Het vragenlijstonderzoek leert dat na een ongeval of beroepsziekte weinig tot geen preventiemaatregelen worden genomen. Hierdoor is er een grote kans op herhaling. In het merendeel van de arbeidsorganisaties treedt geen leereffect op na een schadecompensatie. Enerzijds omdat arbeidsorganisaties wars zijn van externe invloed. Anderzijds omdat in de onderzochte bedrijven verschillende (inadequate) communicatieve verhoudingen zijn gesignaleerd die een negatieve invloed hebben op preventie, zoals machtsmisbruik en manipulatie van informatie. In alle gevallen hebben de betrokken actoren (werknemers, bedrijfsleiding, veiligheids- en gezondheidsexperts, verzekeraars) verschillende perspectieven op de oorzaak van een arbeidsongeval of beroepsziekte en de te treffen maatregelen. Eshuis pleit voor een beter compensatiesysteem dan het huidige systeem op basis van werkgeversaansprakelijkheid. Een dergelijk compensatiesysteem zou kunnen bestaan uit een aparte collectieve verzekering, afzonderlijke cao bepalingen (of een combinatie van beiden) op basis waarvan de werknemer recht krijgt op een vergoeding zonder daarover, zoals nu via de werkgeversaansprakelijkheid, conflicten te hebben met zijn werkgever. Dit bevordert ook het gezondheidsherstel. Eshuis concludeert dat het ongewenst is dat bedrijven werknemers met letsel ‘produceren’ zonder dat ze maatregelen treffen. Hij stelt daarom

voor dat bedrijven die zelf geen maatregelen treffen stimuleren of in het ergste geval dwingen tot preventiemaatregelen. Bovendien adviseert hij om slachtoffers van een arbeidsongeval of beroepsziekte hierover te raadplegen. Dit is niet alleen bevorderlijk voor de kwaliteit van de preventie maar voorkomt ook dat slachtoffers sociaal uitgesloten raken. Het proefschrift van Eshuis verschijnt op het moment dat in Nederland een nieuw systeem van schadevergoeding voor arbeidsongevallen en beroepsziekten in discussie is. Die discussie is ontstaan omdat Nederland niet geheel voldoet aan de internationale richtlijnen en omdat zowel de SER als het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het erover eens zijn dat het verhalen van schade en de preventie van arbeidsongevallen en beroepsziekten moet verbeteren, aldus Eshuis. Wim Eshuis Werknemerscompensatie in de steigers, naar een nieuwe aanpak van werknemerscompensatie en preventie van arbeidsongevallen en beroepsziekten in arbeidsorganisaties Uitgeverij BigBusinessPublishers, 515 p., € 45,50 ISBN 978 94 9175 704 4

Enforcement of EC competition rules by civil law In the last two decades there has been an increasing interest from policy makers in encouraging private enforcement of antitrust law within the EU. The public enforcement system in which the EU Commission and national competition authorities have considerable investigative powers over potential infringements of antitrust law does not provide for compensation of losses incurred by victims. The redress of such losses falls within the domain of tort law, and the only possibility for individuals and companies to obtain compensation is to bring an action for damages before national civil courts where the national law of the Member States is applicable. In order to encourage victims to seek compensation before national courts, the EU Commission presented, first


161

133

Universitair Nieuws

in the Green Paper and later in the White Paper, a number of measures aimed at encouraging damage actions. The draft Directive that was supposed to follow the White Paper was only issued recently (June 11th 2013) due to the reluctance of the Member States to introduce the proposed measures into private law. The thesis of Nina Bucan seeks to analyse and understand the implications of applying EU Commission’s measures in two EU Member States (in England and Slovenia) and determine whether private law can be used (and to what extent) for effective enforcement of EU competition law. Adoption of measures aimed at enforcing antitrust provisions in national legal systems is closely linked to civil procedural or particular substantive rules of legal systems. The introduction or removal of a particular institution risks going against the core features of national private law systems. Adoption of the proposed measures is justifiable as long as the proposed measures respect the existing legal structure and are consistent with the core features of national private law systems. The analysis of English and Slovenian legal systems has shown that not every issue described in the White Paper as an obstacle to antitrust damage actions is a ‘real’ obstacle, since existing mechanisms in private law can be used just as effectively to deal with the relevant issues. EU-level intervention is not required for these specific sets of obstacles, even though it is important from an enforcement perspective. Consequently, these sets of obstacles identified by the EU Commission are redundant from a private law perspective. With regard to the remaining set of obstacles outlined in the White Paper, the question that was addressed was whether these issues can be adequately overcome by amendments to private law without adversely affecting the existing legal systems of the Member States. If not, the reasons for EU intervention in private law should be justified. Only measures that provide good counterbalance between the interests of European law and the interests of private law should be upheld. Consequently, private law should not be used as a tool in addressing those obstacles that require changes to national laws; such as changes that are not

162


well balanced and go against the core principles of private law. Based on the research findings the thesis proposes to sub-divide the EU Commission’s measures into three groups. The first group is the easiest to define and is composed of measures that are consistent with private law but their introduction into national law appears to be redundant. Included in this group are recommendations on passing-on, limitation periods for stand-alone actions and costs. The second group includes measures that are neither desirable nor appropriate. This group contains propositions on punitive (double) damages, presumption of passing-on and disclosure. Finally, the third group consists of measures that might be inconsistent with the rules of national private law, but there are well-founded reasons to interfere with these rules – that include the recommendations on legal standing, collective redress mechanisms, pure economic loss and limitation periods for follow-on actions. Bucan succesfully defended her thesis on 11 December 2013 at Radboud University Nijmegen. Her supervisors where prof. mr. J. van de Gronden and prof. mr. C.H. Sieburgh. Nina Bucan The enforcement of EC competition rules by civil law Niet gepubliceerd

Scriptie Btw-fraudecarrousel Een ondernemer die verwikkeld is geraakt in een btw-carrousel loopt het risico zijn aftrek van voorbelasting of toepassing van het nultarief te verliezen. Bepalend daarvoor is of een ondernemer wetenschap had kunnen hebben van de fraude en of hij voldoende maatregelen heeft getroffen om daar niet bij betrokken te raken. In deze scriptie van Martin Lambregts wordt onderzocht hoe de rechtspraak invulling geeft aan deze toets die voor het eerst is geïntroduceerd door het HvJ EG in de zaak Kittel (2006). Welke omstandigheden rechtvaardigen het oordeel achteraf dat een ondernemer ‘had moeten weten’ van de fraude en welke mate van zorgvuldigheid mag van een ondernemer worden verlangd?

Indien er geen voor de ondernemer waarneembare signalen van fraude zijn, volstaat een zogeheten minimale toets waarbij een ondernemer aan al zijn wettelijke verplichtingen dient te voldoen. Zijn er wel onregelmatigheden aan te wijzen dan activeert dat een buitenwettelijke onderzoeksplicht die maakt dat een ondernemer de betrouwbaarheid van zijn zakenrelaties zal moeten verifiëren (extensieve toets). Een maximale toets, waarbij ondernemers als een soort fraudejagers fungeren, kan echter niet worden gevergd. Ondernemers mogen immers niet de dupe worden van het feit dat de EU-lidstaten nog altijd geen definitieve oplossing voor carrouselfraude hebben gevonden. Martin Lambregts Over de oplettend koopman, diens wetenschap en zorgvuldigheid Masterscriptie Universiteit van Amsterdam, Internationaal en Europees belastingrecht Begeleiding: mw. mr. R.L.R. Hennuïn 2e lezer: mr. drs. W.A.P. Nieuwenhuizen Beoordeling: 9 De gehele scriptie is gepubliceerd op ons blog: www.njb.nl

Scripties De redactie biedt aan studenten de mogelijkheid om met een korte samenvatting van hun masterscriptie in dit tijdschrift te komen. Hiernaast wordt de gehele versie van het document op het blog van het NJB geplaatst (www.njb.nl). De redactie wil graag een podium bieden voor de vele mooie juridische teksten en innovatieve opvattingen van studenten die tot nu toe nog te weinig onder de aandacht komen van de vele juristen die in ons land werkzaam zijn. Heb je belangstelling om te worden geselecteerd voor opname van een samenvatting van je masterscriptie in het NJB? Stuur dan je scriptie, voorzien van een samenvatting van maximaal 200 woorden, het eindcijfer (minimaal een acht) dat je voor de scriptie hebt ontvangen en ook je afstudeerrichting en de naam van je scriptiebegeleider, naar het redactiebureau van het NJB, postbus 30104, 2500 GC Den Haag of e-mail: [email protected].

Personalia

Hoge Raad Geert Corstens, president van de Hoge Raad, heeft in zijn interne nieuwjaarstoespraak zijn terugtreden per 1 november 2014 aangekondigd. Hij is dan precies zes jaar president en heeft dan de afgesproken maximale termijn uitgediend.

Afdeling bestuursrechtspraak Prof. mr. Gerarda Jurgens en prof. mr. drs. Bruno van Ravels worden staatsraad in de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De ministerraad heeft ingestemd met het voorstel van minister Plasterk van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties om hen voor benoeming voor te dragen. Jurgens is hoogleraar bestuursrecht aan de Universiteit Utrecht. Haar benoeming gaat in op 1 juni 2014. Van Ravels is advocaat en hoogleraar aan de Universiteit Nijmegen. Zijn benoeming gaat in op 1 september 2014.

Advocatuur Iman Brinkman is per 1 januari 2014 benoemd tot partner bij het Haagse advocatenkantoor Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn. Brinkman richt zich op de energiesector; samen met Berend Jan Drijber leidt hij het Energieteam. Hij helpt tal van ondernemingen in de energiesector met het opstellen en beoordelen van contracten. Verder procedeert hij over energiegerelateerde onderwerpen en staat hij cliënten bij in overnames in de energiesector. Een bijzondere nadruk van zijn praktijk ligt op de verduurzaming van de energievoorziening. Brinkman doceert en publiceert over energieregulering en de energiesector. Hij is columnist voor Energie Actueel en redacteur van het Nederlands Tijdschrift voor Energie-

recht. Daarnaast heeft hij veel internationale ervaring en is hij lid van de praktijkgroep International Clients. Per 1 januari 2014 is mr. Roelof Vos als partner en advocaatbelastingkundige verbonden aan Hertoghs advocaten-belastingkundigen in Breda/Rotterdam. Vos is als fiscaal advocaat gespecialiseerd in Indirecte belastingen. Hij richt zich vooral op de uitbouw van de fiscale procespraktijk op het terrein van BTW en douane. Tevens is hij actief als NMI mediator. Sinds 1 januari 2014 is Willem Bosma benoemd tot partner bij Van der Feltz advocaten. Hij heeft een brede bestuursrechtelijke en civielrechtelijke praktijk met een focus op ruimtelijke ordening, milieu en vastgoed. Tevens is hij als docent verbonden aan verschillende onderwijsinstituten. Per 1 januari 2014 is het team van PHAROS advocaten versterkt door de komst van advocaat en mediator Steven Arnold en advocaat Matthijs Niermeijer, die als partner zijn toegetreden. Arnold heeft zich vooral gespecialiseerd in het huurrecht. Zijn cliënten zijn onder meer vastgoedbeleggers, retailers en woningcorporaties. Hij houdt zich zowel bezig met het huren en verhuren van woningen als van bedrijfsruimten. Daarnaast adviseert hij over koop en verkoop van vastgoed, en is hij thuis in het bouwrecht. Arnold houdt zich graag bezig met geschillenoplossing. Hij heeft veel ervaring in rechtbank- en arbitrageprocedures. Ook helpt hij als NMI mediator partijen hun geschillen op te lossen. Niermeijer is een ervaren vastgoedadvocaat, die zich heeft gespecialiseerd in alle daaraan verbonden rechtsgebieden, waaronder huurrecht, bouwrecht, projectontwikkeling, koop- en levering van onroerend goed, alsmede complexgewijze

134

Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie naar [email protected] sturen.

verkoop door toegelaten instellingen. Hij heeft daarnaast een bijzondere affiniteit met (ruimtelijk) bestuursrecht. Tot zijn cliënten behoren onder meer woningcorporaties, beleggers, gemeentes, ontwikkelaars, (ver)huurders en overige ondernemingen. Leendert van Hee is op 1 januari 2014 tot partner benoemd bij Van Traa Advocaten. Hij heeft een brede proces- en adviespraktijk op het gebied van het (internationale) goederenvervoer en is gespecialiseerd in de behandeling van transportschadeclaims. Hij treedt onder meer op voor logistieke dienstverleners, verzekeraars en verzekeringsmakelaars. Laurens Kelterman is per 1 januari 2014 benoemd tot partner bij VBC Notarissen. Hij is gespecialiseerd in het (internationale) ondernemingsrecht en adviseert en begeleidt met name op het terrein van (complexe) samenwerkingsvormen, (her)structureringen en transacties ((grensoverschrijdende) fusies & overnames). Ook adviseert en begeleidt hij partijen bij commerciële vastgoedtransacties en bij rechtsfiguren als erfpacht en opstal. Ramon Frankfort is als partner toegetreden tot Siebert & Becker Advocaten in Haarlem. Frankfort is gespecialiseerd in ondernemingsrecht en faillissementsrecht. Hij adviseert en procedeert over transacties en geschillen op die gebieden. Hij heeft cliënten in alle sectoren waarbij industrie, biotech en nieuwe media het leeuwendeel uitmaken en in alle levensstadia van de onderneming, van start-up tot failliet. Hij treedt ook op als curator in faillissementen.


163

135

Agenda

23 01 2014 NGB Seminar Michiel Thierry, Head of Legal M&A Philips International B.V., gaat tijdens dit seminar in op ´M&A transacties in de praktijk – wat ze je niet in de collegebanken hebben verteld´. Ervaring leert dat elke M&A transactie anders verloopt dan bij aanvang wordt verwacht. Hoe ga je daar als bedrijfsjurist mee om, welke lessen kan je daaruit trekken en hoe zorg je ervoor dat alle betrokkenen aan boord blijven? Aan de hand van een aantal anekdotes en voorbeelden wordt de praktijk van Philips M&A Legal toegelicht. De rol van bedrijfsjurist, ook op niet-juridische gebieden, komt daarbij aan bod. Paul Laseur, financieel journalist en dagelijks te horen als commentator economie bij BNR Nieuwsradio, bespreekt het onderwerp ´Wat doet vijf jaar crisis met de markt voor fusies en overnames?´. Tevens vindt ook de NGB-ledenvergadering plaats.

Tijd: donderdag 30 januari van 8.00 tot 10.15 uur

Inlichtingen en aanmelding: aanmelden kan tot 31 janua-

Plaats: CMS Derks Star Busmann (Mondriaantoren),

ri 2014 via: www.forum.nl/wrvcursussen. Informatie via:

Amstelplein 8A te Amsterdam

[email protected] of telefoon: 030 - 2974207.

Inlichtingen en aanmelding: via: www.ngb.nl. Deelname

Deelname kost € 395 voor WRV-leden, niet-WRV leden

is gratis en alleen toegankelijk voor leden. Een lidmaat-

betalen € 445, inclusief lunch en digitale reader. In de

schap kost € 95 per jaar. Er zijn 2 PO-punten te behalen.

cursus is plaats voor maximaal dertig deelnemers. Er zijn 4 PO-punten te behalen.

04 02 t/m 16 06 2014 Duurzaamheidsdenken in het Recht

18 02 2014 NGB Sectie Arbeidsrecht

Plaats: Rosarium, Amstelpark 1 (Europaboulevard) te

Alexander Lohman brengt tijdens drie avonden een centraal thema over het voetlicht over ‘Duurzaamheidsdenken in het Recht’. De avonden staan ieder op zichzelf. Iedere avond is verdiepend op een ander thema van duurzaamheid. Door alle drie de avonden te volgen, wordt een brede kijk verkregen op de impact van duurzaamheidsdenken op het recht en de rechtspleging. Onder professionele begeleiding wordt daarna een contemplatieve dialoog gevoerd. 4 februari: Recht, respect en vertrouwen. 31 maart: Slachtoffer – dader – mens-zijn. 16 juni: Recht en het wezen van conflicten.

Amsterdam

Tijd: maandag 17 maart van 19.30 tot 22.00 uur

Inlichtingen en aanmelding: via: www.ngb.nl. Deelname

Plaats: Hooghiemstraplein 122 te Utrecht

is gratis en alleen toegankelijk voor leden. Een lidmaat-

Inlichtingen en aanmelding: via: [email protected].

Hans Beckman, advocaat en partner bij Stibbe en hoogleraar aan de Universiteit van Groningen, gaat tijdens deze NGB bijeenkomst Vennootschapsrecht in op het ‘Jaarrekeningenrecht: wat iedere bedrijfsjurist moet weten’.

schap kost € 95 per jaar. Er is 1 PO-punt te behalen.

Deelname kost € 50 per bijeenkomst en € 120 voor de

Tijd: donderdag 20 februari vanaf 14.00 uur

hele serie.

Plaats: Aristo Amsterdam, Teleportboulevard 100 te

Tijd: donderdag 23 januari van 14.00 tot 19.00 uur

30 01 2014 NGB Extra Bart Joosen, advocaat bij CMS Derks Star Busmann en hoogleraar Prudentieel Toezichtrecht aan het Centrum voor Financieel Recht van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam, gaat in op ‘Alternatieve financieringsvormen ter vervanging van bankfinanciering’. Bedrijven, ook kleine en middelgrote ondernemingen, lopen steeds vaker aan tegen belemmeringen om bankfinanciering te verkrijgen. Wat zijn de alternatieven voor bankfinanciering? Tegen welke obstakels, vanuit het perspectief van governance en verslaggeving, lopen bedrijven aan indien zij bijvoorbeeld kiezen voor een financiering door middel van op de kapitaalmarkt geplaatste obligaties? En wat te denken van bronnen zoals het in toenemende populariteit winnende ‘crowdfunding’? Hoe kijken de Nederlandse toezichthouders voor de financiële markten tegen al deze alternatieve vormen van bedrijfsfinanciering aan?

164


Hermine Voûte, advocaat en partner bij Loyens & Loeff, behandelt het Wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid tijdens deze NGB bijeenkomst Arbeidsrecht. Tijd: dinsdag 18 februari van 13.30 tot 16.30 uur Plaats: Loyens & Loeff, Frederik Roeskestraat 100 te Amsterdam Inlichtingen en aanmelding: via: www.ngb.nl. Deelname is gratis en alleen toegankelijk voor leden. Een lidmaatschap kost € 95 per jaar. Er zijn 2 PO-punten te behalen.

20 02 2014 NGB Sectie Vennootschapsrecht

Amsterdam

10 02 2014 Vreemdelingenrecht voor strafrechtadvocaten WRV (FORUM) organiseert een cursus ‘Vreemdelingenrecht voor strafrechtadvocaten’. Een vreemdeling die van een strafbaar feit wordt verdacht, komt niet alleen met justitie in aanraking. Vaak volgen ook ongewenste contacten met de Immigratie- en Naturalisatiedienst. Wordt een verblijfsvergunning ingetrokken, dan kan inreisverbod voor heel Europa worden opgelegd. Wat kan een verdachte vreemdeling van de Immigratie- en Naturalisatiedienst verwachten? Kan hij vanuit de cel een verblijfsvergunning aanvragen of verlengen? Komt de verblijfsvergunning in gevaar? Is de vreemdeling überhaupt wel strafbaar, ook al is er een ongewenstverklaring of inreisverbod? Deze en andere vragen over vreemdelingen in het strafrecht worden in deze cursus beantwoord. Tijd: maandag 10 februari van 13.00 tot 17.30 uur Plaats: Forum, Kanaalweg 86 te Utrecht

Inlichtingen en aanmelding: via: www.ngb.nl. Deelname is gratis en alleen toegankelijk voor leden. Een lidmaatschap kost € 95 per jaar. Er zijn 3 PO-punten te behalen.

17 03 2014 Amsterdamlezingen 2014 Begin februari start een nieuwe serie Amsterdamlezingen, georganiseerd in samenwerking met de Wibautleerstoel. Zef Hemel, de huidige bijzonder hoogleraar op deze leerstoel, treedt op als gastheer van de Amsterdamlezingen. De lezingen, met als thema Amsterdam Kennisstad, richten zich op de wetenschapsterreinen waar Amsterdam wereldwijd in uitblinkt. Hoogleraren vertellen over hun vakgebied en over de rol die de stad daarin speelt. Een korte lezing van een half uur is een aanzet voor een avondvullende dialoog tussen spreker en publiek. Prof. dr. Ernst Hirsch Ballin, hoogleraar Rechten van de mens aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam, vertelt over Amsterdam als kennisstad van het

Agenda

recht: van confrontatie met achterstelling naar inspiratie voor vreedzaam samenleven. Tijd: maandag 17 maart van 20.00 tot 21.30 uur Plaats: CREA, Nieuwe Achtergracht 170 te Amsterdam (Roeterseiland) Inlichtingen en aanmelding: via: www.uva.nl/nieuwsagenda/nieuws/amsterdamlezingen. Toegang is gratis, maar aanmelden is noodzakelijk vanwege een beperkt aantal plaatsen.

Jan van Dijk, Victimology and Victims Rights Award De termijn voor het voordragen van scripties en dissertaties is verlengd! Begeleiders van masterstudenten aan Nederlandse universiteiten kunnen tot 31 maart 2014 (in plaats van 14 februari) scripties voordragen die met minimaal het cijfer acht zijn beoordeeld. Hetzelfde geldt voor PhD’s die hun dissertatie reeds hebben verdedigd aan een Nederlandse universiteit. Het doel van de Jan van Dijk Victimology and Victims’ Rights Award is om in het universitaire onderwijs meer aandacht te krijgen voor de positie van het slachtoffer in het strafproces en het inzicht van de professionals van de toekomst daarin te vergroten. De Jan van Dijk Victimology and Victims’ Rights Award bestaat uit een prijs voor de beste dissertatie (€ 2500) en een prijs voor de beste masterscriptie (€ 1750) op het gebied van victimologie en de rechtspositie van slachtoffers van criminaliteit en ongevallen. Zie voor meer informatie over het reglement en de procedure: www.janvandijkaward.nl.

Agenda kort 16 en 17 01 2014 VSR Jaarvergadering 2014

31 01 2014 Het EU-Handvest

NJB 2013/2504, afl. 42, p. 2980

NJB 2013/2610, afl. 44, p. 3124

12 02 2014 De foute verzekerde

22 01 2014 Sport en georganiseerde criminaliteit

31 01 en 01 02 2014 Gaan juridische vrouwen de wereld leiden?

NJB 2014/77, afl. 1, p. 82

NJB 2014/77, afl. 1, p. 82

NJB 2013/2504, afl. 42, p. 2980

23 01 2014 Illegale en informele economie

04 02 2014 Advocatenbijeenkomst Ondernemingskamer

18 02 2014 NGB Sectie Arbeidsrecht

NJB 2013/2504, afl. 42, p. 2981

NJB 2014/135, afl. 2, p. 164

04 02 t/m 16 06 2014 Duurzaamheidsdenken in het Recht

20 02 2014 NGB sectie Vennootschapsrecht

NJB 2014/135, afl. 2, p. 164

NJB 2014/135, afl. 2, p. 164

06 02 2014 The unique position of the United Kingdom in the EU

17 03 2014 Amsterdamlezingen 2014

13 02 2014 Cybercrime NJB 2014/77, afl. 1, p. 82

NJ 2014/77, afl. 1, p. 82

23 01 2014 NGB Seminar NJB 2014/135, afl. 2, p. 164

24 01 2013 Capita Selecta Concernrecht NJB 2013/2187, afl. 36, p. 2583

28 01 2014 VMR Verdiepingssessie

NJB 2013/2610, afl. 44, p. 3125

NJB 2013/2504, afl. 42, p. 2981

07 02 2014 IFR symposium

28 01 2014 C3 Project

NJB 2013/2557, afl. 43, p. 3055

NJB 2014/77, afl. 1, p. 82

10 02 2014 Vreemdelingenrecht voor strafrechtadvocaten

29 01 2014 Integriteit en het Openbaar Bestuur

20 03 2014 VMR Actualiteitendag 2014 NJB 2013/2504, afl. 42, p. 2980

20 t/m 22 03 2014 Understanding justifications and excuses of criminal behaviour NJB 2013/2403, afl. 40, p. 2851

NJb 2014/135, afl. 2, p. 164

12 02 2014 TvPP symposium 2014

25 04 2014 Jaarvergadering Vereniging voor Gezondheidsrecht 2014

NJB 2013/2610, afl. 44, p. 3125

NJB 2013/2677, afl. 45, p. 3208

NJB 2013/2504, afl. 42, p. 2980

30 01 t/m 20 03 2014 Nieuwe Zesdaagse over oordeelsvorming

NJB 2014/135, afl. 2, p. 164

NJB 2013/2403, afl. 40, p. 2851

30 01 2-14 NGB Extra NJB 2014/135, afl. 2, p. 164


Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op www.njb.nl.


165

Hoofd sector straf- en sanctierecht

De directie Wetgeving en Juridische Zaken van het ministerie van Veiligheid en Justitie zoekt met ingang van 1 april a.s. een inspirerend, verbindend en gezaghebbend Hoofd voor de sector straf- en sanctierecht (schaal 17 BBRA) De sector straf- en sanctierecht is verantwoordelijk voor de wetgeving van het ministerie op het terrein van het straf- en sanctierecht. Het hoofd geeft dagelijks leiding aan ruim twintig juridische professionals en is een betrokken staflid van de directie Wetgeving en Juridische Zaken. Het hoofd is een gezaghebbend adviseur van de bewindslieden en algemene leiding van het ministerie van Veiligheid en Justitie.

Belangrijke opgaven in de komende periode zijn het actief zoeken naar goede en open samenwerking binnen en buiten het ministerie, de herziening van het Wetboek van Strafvordering en de zorg voor opvolging en kennisoverdracht in verband met het vertrek van ervaren juristen in de komende jaren. Een uitgebreid profiel en informatie over de procedure vindt u op de website van de Algemene Bestuursdienst: www.algemenebestuursdienst.nl

Van smart naar geld Ervaringen van tien slachtoffers van letselschade met hun schadevergoedingsprocedure tot en met de Hoge Raad. Van smart naar geld… vormt het verslag van tien interviews met slachtoffers van letselschade die daarvoor een ander aansprakelijk stelden. biedt u inzicht in hoe het recht en het gedrag van juristen worden beleefd door ‘gewone’ mensen. laat zien wat een juridische procedure voor een slachtoffer betekent.

Auteur: ISBN: Aantal pagina’s: Prijs:

prof.mr. S.D. Lindenbergh 9789013121308 120 € 19,95

kluwer.nl/vansmartnaargeld in onze shop bestelt u zonder verzendkosten

VREEMDELINGEN- EN STRAFRECHT: CRIMMIGRATIE

Recommend Documents