Terrorisme, Europa en strafrecht

Serie Cah. Terrorisme

30-03-2005

10:47

Pagina 1

Cahiers ‘Van Hamel’

Leerstoelgroep Strafrechtswetenschappen Universiteit van Amsterdam

Terrorisme, Europa en strafrecht op 11 september 2001 hebben ook voor Europa grote gevolgen gehad. In veel landen – waaronder Nederland – zijn in ijltempo VN-verdragen tot bestrijding van terrorisme geratificeerd en in de Europese Unie is een kaderbesluit van die strekking tot stand gebracht. Hierin heeft de leerstoelgroep Strafrecht van de Universiteit van Amsterdam aanleiding gezien een symposium te organiseren – onder auspiciën van het Amsterdam Center for International Law – waarin werd ingegaan op de vraag of het anti-terroristische offensief vrijheden die essentieel zijn voor de democratische rechtsstaat beschermt dan wel aantast. Dit cahier bevat bewerkingen van de bijdragen tot het symposium.

M.M. Dolman is als universitair docent Strafrecht verbonden

Cahiers ‘Van Hamel’ Terrorisme, Europa en strafrecht

De aanslagen in New York, Washington, D.C. en Pennsylvania

Onder redactie van M.M. Dolman

aan de Universiteit van Amsterdam.

www.aup.nl

Vossiuspers UvA

TERRORISME, EUROPA EN STRAFRECHT

TERRORISME, EUROPA EN STRAFRECHT mr. M.M. Dolman (red.)

AMSTERDAM UNIVERSITY PRESS

Vossius Pers Vossiuspers UvA is een imprint van Amsterdam University Press. Ontwerp omslag: Birgit Schrama, Utrecht Afbeelding omslag: Jozef Israels, Gerard Anton van Hamel, 19XX © Universiteit van Amsterdam Opmaak: Rude bits, Amsterdam

ISBN 90 5629 293 5 NUR 824 © Vossiuspers UvA, Amsterdam, 2003 Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voorzover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16B Auteurswet 1912 j° het Besluit van 20 juni 1974, Stb. 351, zoals gewijzigd bij het Besluit van 23 augustus 1985, Stb. 471 en artikel 17 Auteurswet 1912, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 882, 1180 AW Amstelveen). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet 1912) dient men zich tot de uitgever te wenden.

Inhoud Voorwoord

7

Terrorisme een ‘core crime’? prof. mr. N. Keijzer

9

Oorlogsrecht en strafrecht in de strijd tegen het terrorisme: hoop en wanhoop van de nieuwe oorlog mr. A. Ellian

16

Het strafrecht en de strijd tegen het terrorisme: bondgenoot of vijand? prof. mr. S.A.M. Stolwijk

39

Het terroristische oogmerk mr. H.G. van der Wilt

55

Rechtshulp en rationaliteit. Een kleine catalogus van valkuilen en hindernissen bij de toepassing van internationale rechtshulp in strafzaken in de strijd tegen terrorisme mr. drs. C.F. Mulder

82

Voorwoord De aanslagen in New York, Washington, D.C. en Pennsylvania op 11 september hebben ook voor Europa grote gevolgen gehad. In veel landen – waaronder Nederland – zijn in ijltempo VN -verdragen tot bestrijding van terrorisme geratificeerd en in de Europese Unie is een kaderbesluit van die strekking tot stand gebracht. Initiatieven tot bestrijding van terrorisme worden vaak met gemengde gevoelens ontvangen. Sommigen vrezen een uitholling van de rechtsstaat door vergroting van de mogelijkheden tot controle op het doen en laten van burgers. Zij zien een bedreiging voor grondrechten in de uitbreiding van strafrechtelijke aansprakelijkheid voor elke vorm van bevordering of ondersteuning van terrorisme. Anderen daarentegen stellen dat de democratische rechtsstaat kwetsbaar is, en dat deze met nieuwe wettelijke maatregelen beschermd moet worden, ook in de sfeer van toezicht en controle. Op 22 november 2002 organiseerde de leerstoelgroep Strafrecht van de Universiteit van Amsterdam, onder auspiciën van het Amsterdam Center for International Law, een symposium waarin werd ingegaan op de vraag of het antiterroristische offensief vrijheden die essentieel zijn voor de democratische rechtsstaat beschermt dan wel aantast. Welke initiatieven zijn reeds genomen en welke staan nog op stapel? Rechtvaardigt het doel van wettelijke maatregelen – de repressie van terrorisme – de inperking van fundamentele vrijheden, en zullen die maatregelen ook effectief zijn? Hoe verhoudt de introductie van het terroristische motief als strafverzwarende omstandigheid zich tot het klassieke strafrechtelijke uitgangspunt dat gedachten niet strafbaar zijn? Kan strafrechtelijke repressie van terrorisme eigenlijk wel geï soleerd plaatsvinden of zal op den duur het gehele strafrecht besmet worden? Dit cahier bevat bewerkingen van de bijdragen tot het symposium. Het is het tweede in een serie waarin de bijdragen aan jaarlijkse symposia worden uitgegeven, en het eerste dat verschijnt bij de Vossius Pers (Amsterdam University Press). Wij hopen dat het bijdraagt tot het academische en maatschappelijke debat over een zo belangrijk onderwerp als terrorisme is. prof. mr. S.A.M. Stolwijk

7

8

Terrorisme een ‘core crime’? prof. mr. N. Keijzer* Vervolging van terroristische daden voor het ICC zal naar verwachting een zeldzaamheid zijn, maar mede met het oog op de daaraan verbonden jurisdictiebepalingen is het van belang na te gaan in hoeverre zij genocide, ‘crimes against humanity’ of oorlogsmisdrijven kunnen opleveren zoals op nationaal niveau strafbaar gesteld. De aanvallen van 11 september 2001 op het WTC in New York leveren ‘crimes against humanity’ op. Betoogd wordt dat dit ook dient te gelden voor de aanval op het Pentagon. De intifadah levert zowel genocide op als ‘crimes against humanity’ als ook oorlogsmisdrijven. De gijzeling te Moskou van 12 oktober 2002 was een oorlogsmisdrijf. Inleiding Het is vandaag mijn taak met U de vraag te behandelen in hoeverre terroristische daden de in het Statuut van het Internationale strafgerechtshof (International Criminal Court, ICC) genoemde delictsomschrijvingen kunnen vervullen van genocide, ‘crimes against humanity’ en oorlogsmisdrijven. Voordat ik op die vraag inga moet ik eerst enkele opmerkingen maken over dat ICC. In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat een strafgerechtshof of rechtbank niet een vrij zwevend fenomeen is. De rechter is geen luchtballon. De rechterlijke macht maakt deel uit van een staatsbestel, en in het bijzonder de strafrechter maakt deel uit van het machtssysteem van een staat. Zonder politie en gevangenis kan een strafrechter niet functioneren. Een strafgerecht kan worden vergeleken met een kraan. Een kraan in de vitrine van een sanitairwinkel, hoe mooi glimmend ook, is onbruikbaar, zolang deze niet is aangesloten op een waterleiding, en er druk op de leiding staat. Die druk, dat is de macht van de staat. De ervaringen met het Joegoslavië-tribunaal laten zien hoe het een gerecht vergaat dat geen deel uitmaakt van een staatsbestel. Dat tribunaal moet niet alleen staten smeken om opgelegde straffen te executeren, het is ook afhankelijk van staten of van bijvoorbeeld de NAVO voor het aanvoeren van verdachten en het verschaffen van bewijsmateriaal. Dat toont niet alleen de onmacht van dat gerecht maar wekt ook twijfel aan zijn onpartijdig heid. Wel wordt het Joegoslavië-tribunaal gesteund door de Veiligheidsraad, die in geval van weigering van medewerking sancties kan opleggen. Dat laatste kan in zijn algemeenheid niet worden gezegd van het ICC. Dat is niet *

prof. mr. N. Keijzer is waarnemend advocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden en emeritus hoogleraar internationaal strafrecht aan de Universiteit Tilburg.

9

opgericht door de Veiligheidsraad, en de in het Statuut van het ICC voorziene rol van de Veiligheidsraad1 is nog geringer dan die ten aanzien van het Joegoslavië-tribunaal. Vrouwe Justitia dient echter behalve een weegschaal ook een zwaard te dragen, daarzonder gaat het niet. Anders gezegd: Een zichzelf respecterend hof zou President Bush wegens ‘contempt of court’ moeten laten opsluiten totdat hij zijn boycot laat varen. Dat kan het ICC natuurlijk niet, en daarom verbaast die boycot ook niet. De tweede opmerking is dat het ICC op zijn best zal functioneren wanneer het geen zaken heeft. Het uitgangspunt van zijn Statuut, neergelegd in de preambule, is immers de verplichting van iedere staat om internationale misdrijven zelf te vervolgen. Het Statuut heeft in de eerste plaats ten doel, zulke nationale vervolgingen te stimuleren. Ingevolge art. 17 van het Statuut, waarin het zogenoemde complementariteitbeginsel is neergelegd, is als de zaak reeds op nationaal niveau wordt vervolgd een vervolging voor het ICC niet-ontvankelijk. In de derde plaats kan een misdrijf dat op het territoir van een staat die geen partij is bij het ICC-Statuut is begaan door een persoon die de nationaliteit heeft van een staat die geen partij is bij dat Statuut (denk bijvoorbeeld aan een dader van de 11 september aanslagen van Israëlische nationaliteit) niet worden vervolgd voor het ICC, tenzij de zaak verband houdt met een situatie die door de Veiligheidsraad op grond van Hoofdstuk VII van het VN -Handvest, dus in geval van bedreiging van de wereldvrede, naar de prosecutor is verwezen.2 Dat laatste zal, voor wat terroristische aanlagen betreft, naar verwachting slechts in zeer ernstige gevallen geschieden. Deze drie voorafgaande opmerkingen leiden tot de conclusie dat vervolging van terroristische daden voor het ICC waarschijnlijk een zeldzaamheid zal zijn. Dat ik toch met U wil spreken over de definities van de ‘core crimes’ zoals die zijn opgenomen in het Statuut van het ICC is omdat veel staten bij de implementatie van dat Statuut overeenkomstige definities opnemen in hun nationale recht. In Nederland wordt daarin voorzien bij het thans aanhangige wetsvoorstel voor een Wet internationale misdrijven.3 Natuurlijk leveren terroristische acties veelal ook commune misdrijven op. Maar aan de ‘core crimes’ is in het algemeen extraterritoriale jurisdictie m.b.t. buitenlanders verbonden.4 Daarom zijn ze in dit verband van bijzonder belang. Terrorisme als ‘core crime’ Nu dus de vraag zelf: valt terrorisme onder de ‘core crimes’? Terrorisme is niet als zodanig als misdrijf in het Statuut opgenomen. Ten tijde van het opstellen van het Statuut was er niet een definitie voorhanden die algemeen aanvaardbaar was ook voor landen die terroristische acties in het kader van een vrijheidsstrijd buiten de definitie 1

Zie artt. 13(b), 16 en 87(7)Statuut ICC. Zie artt. 12 en 13 Statuut ICC. 3 Kamerstukken II, 2001/02, 28337, nrs 1 en 2. 4 Dat geldt trouwens ook voor sommige andere misdrijven, zoals vliegtuigkaping (art. 385a Sr). 2

10

Terrorisme een ‘core crime’?

wilden houden.5 Zoals U weet, een terrorist in de ogen van één is vaak een held in de ogen van een ander. Om die reden wil ik bij mijn bespreking evenmin uitgaan van een definitie van terrorisme. Ik volsta dienaangaande met te wijzen op het essentiële bestanddeel: het verspreiden van angst. In plaats daarvan wil ik de zojuist gestelde vraag trachten te beantwoorden aan de hand van drie prototypen van terroristische daden, namelijk de aanslagen van 11 september 2001 in New York en Washington, D.C., de aanslagen op burgers in Israël in het kader van de intifadah, en de gijzeling van burgers in Moskou door Tsjetsjeense strijdkrachten op 12 oktober 2002. Genocide (art. 6 Statuut ICC) Voor de vraag of een handeling kan worden aangemerkt als genocide is bepalend of zij is verricht met “intent to destroy a national, ethnical, racial or religious group, as such”. Met de aanslagen van 11 september 2001 heeft men wellicht de Amerikaanse samenleving willen ontwrichten, maar noch uit verklaringen van Osama bin Laden, noch uit ‘circumstantial evidence’ is gebleken van het opzet de Amerikanen als nationale groep te vernietigen. Bij gebreke van zodanig opzet leveren de aanslagen van 11 september geen genocide op. Regelmatig wordt door Palestijnse leiders verklaard dat alle Israëli’s in zee moeten worden gedreven. Weliswaar moet zulke propaganda met enige korrels zout worden genomen, maar negeren kan men deze niet. Indien ook de daders van de vele aanslagen op willekeurige burgers zelf met die opzet hebben gehandeld, en dat lijkt waarschijnlijk, dan leveren die aanslagen genocide op. Weliswaar zijn de aantallen feitelijke slachtoffers te gering om de Israëli’s als groep te vernietigen, maar anders dan de term suggereert is algemeen aanvaard dat voor genocide niet vereist is dat veel slachtoffers vallen.6 Enkele slachtoffers maken, als dat geschiedt met de bedoelde opzet, volstaat. Het strafrechtelijk vervolgingsrecht gaat teniet bij de dood van de verdachte. Uitlokkers en medeplichtigen van zelfmoordaanslagen kunnen echter (natuurlijk afgezien van de vele moeilijkheden onder meer op het gebied van het bewijs) worden vervolgd voor genocide. Door de Moskouse gijzelnemers is slechts één persoon gedood. Op zichzelf staat dat niet in de weg aan een veroordeling wegens genocide. Maar de gijzeling had 5

Patrick Robinson, ‘The Missing Crimes’, in: Antonio Cassese e.a. (red.), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Oxford: Oxford University Press 2002, Vol. I, p. 517. 6 Antonio Cassese, ‘Genocide’, in: Antonio Cassese e.a. (red.), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Oxford: Oxford University Press 2002, Vol. I, p. 347-348; Machteld Boot, Nullum Crimen Sine Lege and the Subject Matter Jurisdiction of the International Criminal Court: Genocide, Crimes against Humanity, War Crimes (diss. Tilburg), Antwerpen: Intersentia 2002, p. 420-424. Zie ook de Elements of Crimes: “killed one or more persons”.

N. KEIJZER

11

als kennelijk doel het chanteren van de Russische regering; niet is gebleken van het speciale opzet dat voor genocide is vereist. ‘Crimes against humanity’ (art. 7 Statuut ICC) Een wezenlijk bestanddeel van de definitie van crimes against humanity is dat het feit is gepleegd “as part of a widespread or systematic attack against any civilian population”. Daarbij dient volgens het tweede lid van art. 7 ICC de term ‘attack’ te worden opgevat als: “a course of conduct pursuant to or in furtherance of a State or organizational policy to commit such attack”. Bij de intifadah laat het zich aanzien dat de afzonderlijke aanslagen – zonder twijfel ‘widespread’ – worden verricht in het kader van een ‘organizational policy’. Aldus beschouwd is er sprake van ‘crimes against humanity’. De Moskouse gijzeling, daarentegen, was geen ‘crime against humanity’. Ook al waren er veel gegijzelden, de actie stond op zichzelf en was niet ‘widespread or systematic’. Dat laatste kan wel worden gezegd van de aanslagen van 11 september 2001. Vier vliegtuigen werden vrijwel tegelijkertijd ingezet op verschillende doelen. Die aanslagen waren ‘widespread’ en ook ‘systematic’, en kennelijk ligt er een ‘organizational policy’ aan ten grondslag. Nadere beschouwing verdient echter het bestanddeel ‘any civilian population’. Slaat dat ook op buitenlandse doelen? ‘Crimes against humanity’ zijn in het Handvest van Neurenberg strafbaar gesteld met het oog op het optreden van de Duitse regering tegen veel van haar eigen onderdanen, waaronder politieke tegenstanders, joden, zigeuners en krankzinnigen. Met ‘civilian population’ werd toen dus gedoeld op eigen burgers. (Inhumane handelingen tegen burgers van de tegenpartij behoefden niet afzonderlijk in dat Handvest te worden genoemd, want die leverden al oorlogsmisdrijven op.) Ook in de latere rechtspraak is het steeds gegaan om optreden tegen eigen ingezetenen. De tekst van de strafbaarstelling, in het bijzonder het woord ‘any’, laat toepassing op een buitenlandse ‘population’ echter wel toe.7 Op die basis kan de aanslag op het WTC te New York toch als een crime against humanity worden beschouwd. Maar geldt dat ook voor de aanslag op het Pentagon, waar merendeels militairen werkzaam waren? Heeft de delictsomschrijving niet uitsluitend betrekking op aanslagen op burgers? n het Neurenberg Charter werden ‘crimes against humanity’ alleen vervolgbaar gesteld indien begaan in verband met een gewapend conflict. Daaraan lag niet de gedachte ten grondslag dat ‘crimes against humanity’ alleen in dat verband strafwaardig waren. Zonder verband met de oorlog en met oorlogsmisdrijven 7

Aldus ook Rodney Dixon, in: Otto Triffterer (ed.), Commentary of the Rome Statute of the International Criminal Court. Observers’ Notes, Article by Article, Baden-Baden: Nomos 1999, p. 127. Anders: Machteld Boot, o.c., p. 489, die het standpunt inneemt dat met crimes against humanity uitsluitend wordt gedoeld op misdrijven gepleegd door de autoriteiten van een staat tegen onderdanen van diezelfde staat.

12


zou geen rechtsmacht van de geallieerden te construeren zijn geweest. Alleen door verband te leggen met de schendingen van het volkenrecht, waarvoor geallieerde rechtsmacht wel aanvaardbaar was, konden de misdrijven van de Duitse overheid tegen haar eigen burgers onder de rechtsmacht van het Internationale Tribunaal worden gebracht. In die situatie lag het voor de hand, alleen over gedrag gericht tegen ‘civilians’ te spreken. Terroriseren van militairen is in de oorlog niet verboden. Inmiddels is het vereiste van verband met een gewapend conflict komen te vervallen.8 In art. 7 van het Statuut van het ICC komt het niet voor. ‘Crimes against humanity’ kunnen nu ook worden begaan tegen ingezetenen van een staat waarmee men niet in oorlog is. Daarbij is niet meer begrijpelijk waarom men de strafbaarstelling zou beperken tot feiten tegen burgers, en feiten gericht tegen militairen daarbuiten zou houden. Terroriseren van militairen van een staat waarmee men niet in oorlog is wordt door het oorlogsrecht immers niet gerechtvaardigd. Het is ook unfair, militairen uit te sluiten van bescherming door strafbaarstelling van ‘crimes against humanity’. Ook militairen zijn ‘human’ en behoren tot de ‘humanity’. Het ziet ernaar uit dat men in Rome, bij het opstellen van het Statuut, zich niet genoeg tijd heeft gegund om hierover na te denken.9 Misschien was het er ook te warm. 10 In ieder geval is verzuimd het woord ‘civilian’ te schrappen. Kan het ICC deze strafbaarstelling nu ook toepassen op feiten begaan tegen militairen? Te verdedigen valt dat in vredestijd een ieder onder de kwalificatie ‘civilian’ valt, ook militairen. Enerzijds laat artikel 32 van het Weens verdragenverdrag toe dat in geval van ongerijmd of onredelijk resultaat van meer letterlijke uitleg van de verdragstekst een beroep wordt gedaan op andere middelen van interpretatie. Teleologische uitleg zou toepassing op militairen mogelijk maken. Anderzijds betreft het echter een strafbaarstelling, en art. 22(2) van het Statuut van het ICC, waarin het legaliteitsbeginsel is neergelegd, schrijft daarvan strikte uitleg voor11 en verbiedt toepassing bij analogie. Om die reden zal het ICC zelf de bepaling omtrent ‘crimes against humanity’ mijns inziens niet mogen toepassen op militairen. De overeenkomstige strafbaarstellingen op nationaal niveau behoeven echter geen slaafse navolging te zijn van de bepalingen uit het Statuut. Het staat de nationale wetgevers vrij, met het oog op de redelijkheid, in hun eigen definitie van ‘crimes against humanity’ een beperking tot daden gericht tegen burgers achterwege te laten. Het Nederlandse wetsvoorstel voor een Wet internationale misdrijven spreekt van een “aanval gericht tegen een burgerbevolking”.12 Het is echter nog niet te laat voor een nota van wijziging. Daarop dring ik bij deze aan. 8

Vgl. art. 3 Statuut ICTR. Vgl. Roy S. Lee (ed.), The International Criminal Court. Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence, Ardsley, N.Y.: Transnational Publishers 2001, p. 78. 10 De tekst van het Statuut is op 17 juli 1998 te Rome vastgesteld. 11 Zie over het gewicht van dat voorschrift Machteld Boot, o.c., i.n het bijzonder de pp. 362 en 395-396. 12 Ook om een andere reden is deze woordkeus minder gelukkig. Het gaat er immers niet om dat “een” 9

N. KEIJZER

13

Oorlogsmisdrijven (art. 8 Statuut ICC) Onder oorlogsmisdrijven versta ik schending van de regels van het oorlogsrecht. Die regels gelden alleen in verband met een gewapend conflict. Zij gelden voor internationale en voor niet-internationale gewapende conflicten. Helaas zijn de regels aangaande die twee typen van conflicten niet precies dezelfde. Dat is historisch zo gegroeid; staten waren eerder bereid om regels te aanvaarden voor de oorlog tussen hen onderling dan voor binnenlandse conflicten waarbij hun eigen staatsgezag op het spel zou staan. Regels met betrekking tot die laatste zijn nog steeds veel geringer in aantal dan die met betrekking tot de eerste. Het belang van de regels verschilt echter niet. Bijvoorbeeld zijn aanvallen op gewonden en andere non-combattanten altijd strafwaardig, ongeacht het type van gewapend conflict. Er is dan ook geen reden om bij de strafbaarstelling van oorlogsmisdrijven onderscheid te maken naar de aard van het gewapend conflict. Zodanig onderscheid is bovendien zeer bezwaarlijk, want het dwingt de rechter er in iedere zaak toe zich uit te spreken over de vraag of het gewapende conflict in verband waarmee het feit werd gepleegd als internationaal of als intern moet worden aangemerkt. Dat is vaak niet eenvoudig en houdt de behandeling van de zaak onnodig op.13 In het Nederlandse wetsvoorstel voor een Wet internationale misdrijven wordt dat onderscheid wel gemaakt. Ook op dit punt is het echter nog niet te laat voor een nota van wijziging.14 Kunnen terroristische acties gelden als oorlogsmisdrijf? Geï soleerde gewelddaden, zoals de meeste terroristische acties, leveren op zichzelf niet een gewapend conflict op. Maar op feiten gepleegd in nauw verband met een gewapend conflict is het oorlogsrecht wel van toepassing. Aldus is beslist door het Joegoslavië-tribunaal in de Tadiæ -zaak.15 Alleen terroristische daden (daden gericht op het wekken van vrees) die zijn gericht tegen beschermde groepen (non-combattante burgers, krijgsgevangenen, gewonden, schipbreukelingen) leveren een oorlogsmisdrijf op, niet indien gericht tegen combattanten van de tegenpartij. Tot de uitdrukkelijk verboden gedragingen, zowel in verband met een internationaal als in verband met een intern gewapend conflict, behoort gijzelneming.16 Tot op zekere hoogte, afhankelijk van de burgerbevolking wordt aangevallen, maar dat de misdrijven van collectieve aard zijn met uitsluiting van enkelvoudige handelingen. Vgl. Rodney Dixon, l.c., met verwijzing naar Prosecutor v. Tadiæ, IT-94-1-T, 7 mei 1997, § 644. 13 Vgl. William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, Cambridge: Cambridge University Press 2001, p. 43. 14 Hiertoe zou de Belgische Wet betreffende de bestraffing van ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht (1993/1999) tot voorbeeld kunnen dienen. Artikel 1 van die Wet, waarin de misdrijven worden omschreven, maakt geen onderscheid naar het al dan niet internationale karakter van het gewapende conflict. 15 Prosecutor v. Tadiæ, IT-94-1-T, 7 mei 1997, § 572-573. 16 Art. 34 van de IVe Conventie van Genève; art. 75(2)(c) van Protocol I; gemeenschappelijk art. 3(1)(b) van

14


categorie van de slachtoffers en van de omstandigheden van het geval, kunnen terroristische daden derhalve oorlogsmisdrijven opleveren.17 Bij de intifadah gaat het om een intern gewapend conflict. De aanslagen op burgers worden naar valt aan te nemen in nauw verband met dat conflict gepleegd en leveren derhalve even zovele oorlogsmisdrijven op. De gijzeling van Moskouse burgers stond ook in nauw verband met een gewapend conflict. Of dat een internationaal of een intern conflict is, daarover zullen de Russen en de Tsjetsjenen wel van mening verschillen. Dit is een voorbeeld van het evenbedoelde vraagstuk, waarmee we de strafrechter niet onnodig moeten belasten. Een oorlogsmisdrijf levert de gijzeling in elk geval wel op. De aanslagen van 11 september 2001 werden niet gepleegd in verband met een gewapend conflict. Indien er toen reeds van een conflict sprake was, dan was daar slechts één staat bij betrokken, en Al Qaeda kan niet gelden als groepering van Amerikaanse opstandelingen die een deel van het land onder controle heeft.18 De aanslagen van 11 september waren dus geen oorlogsmisdrijven. Tot slot Het voorgaande behelst slechts een aantal inleidende opmerkingen, over materieel strafrecht. Processuele vraagstukken zijn buiten beschouwing gebleven. Over terrorisme en strafrecht is nog veel meer te zeggen. Dat zal hierna door anderen worden gedaan.

de Conventies van Genève; art. 4(2)(c) van Protocol II. 17 Zie bijvoorbeeld art. 33 van de IIIe Conventie van Genève, inzake terrorisme tegen krijgsgevangenen. 18 Vgl. de gemeenschappelijke artikelen 2 en 3 van de Conventies van Genève, art. 1(4) van Protocol I, en art. 1 van Protocol II.

N. KEIJZER

15

Oorlogsrecht en strafrecht in de strijd tegen het terrorisme: hoop en wanhoop van de nieuwe oorlog mr. A. Ellian* In dit artikel wordt een aantal fundamentele vragen aangaande terrorisme en strijd tegen terrorisme behandeld. Daarbij komen verschillende strafrechtstheoretische uitgangspunten over oorlog en terrorisme aan de orde. Het terrorisme wordt geïnterpreteerd in het licht van een theoretische uiteenzetting omtrent het begrip ‘ oorlog’ . Er zal ook aandacht worden besteed aan actuele ontwikkelingen (zoals de Amerikaanse Patriot Act) op het gebied van de strijd tegen terrorisme. Geconcludeerd wordt dat anti-terroristische maatregelen moeten worden gerealiseerd in een afzonderlijke juridische ruimte. Inleiding ‘Hongersnood, pest en oorlog zijn de drie meest beruchte bestanddelen van dit ondermaanse. [...] Het ergste is dat de oorlog een onvermijdelijke plaag is. Als je erover nadenkt, hebben alle mensen de god Mars aanbeden. Bij de joden betekent Sebaoth de God der wapenen; maar bij Homerus noemt Minerva Mars een razende, dolzinnige, helse god.’ Voltaire 1 De aanslagen van 11 september 2001 in New York, Washington en Pennsylvania zijn te beschouwen als een keerpunt in de internationale betrekkingen. Het was niet de eerste keer dat het internationale recht geconfronteerd werd met de grove schending van mensenrechten die terrorisme is. Voorheen werden voornamelijk Afghanen, Iraniërs, Algerijnen, Soedanezen en Somaliërs getroffen door het islamitische terrorisme. Het islamitische terrorisme is gebaseerd op een politiek-theologische wereldbeschouwing waarin suï cidale personen geen aardse maar hemelse doeleinden wensen te realiseren. Dat zij het leven laten aanvaarden zij omdat hun – als martelaren – het paradijs in het vooruitzicht wordt gesteld. Er is natuurlijk meer aan de hand. De islamitische wereld verkeert in een periode van Verduistering. De Verlichting wordt door het islamitische terrorisme tegengehouden. In het First Arab Human * Afshin Ellian is als universitair docent strafrecht verbonden aan de Univer siteit van Amsterdam. 1

Voltaire, Filosofisch woordenboek, of De rede op alfabet, vertaald uit het Frans en ingeleid door J.M. Vermeer-Pardoen, Amsterdam: Van Gennep 2001, p. 408 en 412.

16

Development Report van de UNDP (United Nations Development Program) lezen wij in welke staat een deel van de islamitische wereld momenteel verkeert. 2 Dit rapport is samengesteld onder leiding van de Egyptische socioloog Nader Fergany en het is vergelijkbaar met het jaarlijkse Human Development Report. Tweeëntwintig Arabische landen, waar 280 miljoen mensen wonen, werden in dit rapport onderzocht. Een aantal conclusies uit dit rapport: - met het huidige economische groeitempo kost deze landen nog het 140 jaar o m het inkomen per hoofd van de bevolking te verdubbelen; - hun rijkdom is vrijwel uitsluitend gebaseerd op olieproduktie, en in handen van een kleine groep. Bijna 20 % van de bevolking leeft van minder dan 2 dollar per dag; - analfabetisme is een groot probleem, vooral onder vrouwen; - maar liefst 38 % van de bevolking is jonger dan 15 jaar. Het aantal inwoners zal toenemen van 280 naar 410 en mogelijk 459 miljoen in 2020. Dit rapport stelt vast dat de Arabische landen op drie cruciale punten tekortkomingen vertonen: vrijheid, kennis en de positie van vrouwen. De islamitische wereld is onontwikkeld op het gebied van fundamentele rechten van de mens en welvaart, en biedt daarom een voedingsbodem voor terrorisme. De aanslagen van 11 september hebben die realiteit slechts zichtbaar gemaakt. De Britse premier Blair vatte de gevolgen van de aanslagen als volgt samen: ‘Terugkijkend was de millenniumwisseling niet meer dan een moment in de tijd. Het waren de gebeurtenissen van 11 september die een keerpunt in de geschiedenis markeerden en ons confronteerden met de gevaren die ons bedreigen en de keuzes die mensheid zal moeten maken. [...] In de hele wereld is 11 september voor regeringen en bevolking aanleiding zich te bezinnen en zich in te stellen op verandering.’3 In deze bijdrage waag ik een poging tot rechtswetenschappelijke reflectie inzake het terrorisme. Dat is niet gemakkelijk. Het concept ‘oorlog’ komt onvermijdelijk aan de orde. Want zonder een begripsmatige afbakening van ‘oorlog’ is het conceptualiseren van terrorisme niet of nauwelijks mogelijk. Het heet tenslotte ook de nieuwe oorlog. Eerst zal ik de problemen die nauw samenhangen met deze nieuwe oorlog behandelen. Daarna ga ik het concept ‘oorlog’ en de partizanenoorlog belichten, om te bepalen waarin oorlog en terrorisme verschillen. De bevrijdingsoorlog en in het algemeen gewelddadig verzet worden ook aan de orde gesteld om daarmee de grens tussen terrorisme en legitiem verzet aan te kunnen geven. Daarbij voer ik het Zuid-Afrikaanse ANC als voorbeeld aan. De vraag naar het wezen van het terrorisme 2

http://hdr.undp.org/

3

Uit de toespraak van de Britse premier Blair gehouden voor het congres van de Labour-partij in Brighton; De Volkskrant, 4 oktober 2001.

A. ELLIAN

17

zal ik vervolgens beantwoorden aan de hand van de ervaringen van de Franse revolutie. Terrorisme is in mijn visie een vorm van totalitarisme: totalitaire regimes of bewegingen zijn terroristisch van aard. Ten slotte ga ik in op de vraag of het oorlogsrecht dan wel het gewone strafrecht op het terrorisme toepassing moet vinden. Als rechtsstatelijk antwoord op terrorisme stel ik een nieuw rechtsdomein voor. De paradigma’s van de nieuwe oorlog Elk tijdperk kent zijn eigen paradigma’s en crises. Crises die tot een algehele culturele, juridische en economische verandering leiden, noemt men de historische crises. Ze veranderen de loop der geschiedenis, en luiden een nieuw tijdperk in. Zo ging het middeleeuwse ancien régime ten onder aan zijn eigen onvermogen om een adequaat antwoord te geven op de legitimatiecrisis van macht in het algemeen en het strafrecht in het bijzonder. Een strafrechtjurist uit negentiende eeuw geeft in zijn proefschrift, getiteld ‘Een beschouwing over de geschiedenis van het straffen’, een beschrijving van de aard en de omvang van deze crisis. De Graaf, een postrevolutionaire rechtswetenschapper, kwam tot deze conclusie: ‘De Franschen hebben de Revolutie gebracht, hebben alles omg ekeerd. Niet meer: wat moeten de menschen voor den Staat zijn, wat mogen zij doen wat niet; maar omgekeerd: wat moet de Staat voor de menschen zijn. Want de mensch is niet om den Staat, maar de Staat is om den mensch, leert de Revolutie. [...] Een begrip, een abstractie, vormt men door te zoeken naar gelijkheid. Om te vormen het begrip de abstracte mensch moesten de Franschen zoeken naar al wat menschen gelijk hadden, en het was daarom dat zij opschreven: de rechten van de mensch [...], dus de type mensch is ontdekt. [...] Men gevoelt: de mensch, dat is hetzelfde als de persoonlijkheid. Alle eigenschappen of rechten die men zegt dat de mensch heeft, moeten aanduiden wat de persoonlijkheid uitmaakt. [...] Daarmede zal dus een andere beschouwing gecreëerd zijn van misdadiger en misdaad en het straffen veranderd zijn. [...] Drie hoofdveranderingen dus: 1. scheiding tusschen Recht en Rechter, 2. scheiding tusschen Jusitie en Politie, 3. scheiding tusschen Recht en Wetenschap.’4 De Graaf geeft een juiste rechtswetenschappelijke analyse, omdat ‘de nieuwe type mensch’ maatgevend werd voor het twintigste-eeuwse Europa. Met die nieuwe mens begon de moderne tijd met daarin het moderne recht. Dit tijdperk is gebaseerd op de

4 A. de Graaf, Een beschouwing over de geschiedenis van het straffen, Amsterdam: Clausen 1896, p. 115123.

18

Hoop en wanhoop van de nieuwe oorlog

grondbeginselen van de Verlichting: de scheiding tussen de macht, het weten en het recht. De vraag is nu of het huidige strafrecht in een crisis verkeert. Wat is dan de inhoud van deze crisis? Welke zijn de omvang en dreiging van zo’n crisis? De internationale betrekkingen hebben ertoe geleid dat wij van een crisis kunnen spreken. De gebeurtenissen van 11 september 2001 confronteerden de westerse beschaving niet met zo maar een uitdaging maar met een zeer gevaarlijke uitdaging. De religieuze, morele, politieke, militaire, economische en ongetwijfeld strafrechtelijke aspecten van deze confrontatie zijn buitengewoon omvangrijk. Elf september is een ware katalysator die de problemen van een globale wereld zichtbaar heeft gemaakt. Op het eerste gezicht lijkt het er zelfs op dat onaantastbare rechten en rechtssystemen aan het wankelen zijn gebracht. Een pregnant voorbeeld hiervan is de Amerikaanse Patriot Act5 , waarin in recordtijd en zonder werkelijk debat ingrijpende voorzieningen werden getroffen6 . De Patriot Act7 vergemakkelijkt onder meer het opvragen van medische en andere persoonlijke gegevens, het afluisteren van telefoon- en gsmapparatuur en controle op internetverkeer. De immigratiedienst8 krijgt wettelijke bevoegdheden om vreemdelingen die redelijkerwijs verdacht kunnen worden van terroristische activiteiten zonder enige vorm van beschuldiging zeven dagen gevangen te houden.9 De detentie kan steeds met zes maanden verlengd worden indien uit feiten en omstandigheden blijkt dat ‘the release of the alien will threaten the national security of the United States or the safety of the community or any person’ . De Europeanen werden langzamerhand bezorgd over de Patriot Act10 en de gevolgen van deze antiterreurwetgeving.

5

Zie Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism (USA PATRIOT ACT) Act of 2001, 107th Congress, 1st Session. 6 De zogenoemde ‘USA Patriot Act Activities’ vormen een belangrijk onderdeel van het budget van het Justice Department voor 2003. 7

Als voorbeeld noem ik de onderdelen 209 (Seizure of voice-mail messages pursuant to warrants) en 216 (Modification of authorities relating to use of pen registers and trap and trace devices) van de Patriot Act.

8

Overigens is een vergelijkbaar proces gaande in Groot-Brittannië, waar volgens nieuwe maatregelen vreemdelingen die een bedreiging voor de Britse veiligheid vormen voor onbepaalde tijd zonder proces gevangen gehouden mogen worden. Het Britse Hof van Beroep heeft inmiddels de bezwaren van de mensenrechtengroepen tegen deze maatregelen afgewezen; Trouw 26 oktober 2002.

9

Zie in dit verband onderdeel 412 (Mandatory detention of suspected terrorists) van de Patriot Act.

10

Dit was gemeld op basis van de uitlatingen van een Europese delegatie – bestaande uit voorzitter van de Europese Commissie Prodi en toenmalig EU-voorzitter Verhofstadt – die naar de VS ging; NRC Handelsblad, (11 September 2002).

A. ELLIAN

19

Amerikaanse juristen protesteerden massaal, omdat deze wet in hun ogen een regelrechte schending van de Amerikaanse Grondwet is. Charles J. Ogletree, Jr., hoogleraar aan Harvard Law School, uitte zijn bezorgdheid in een artikel11 : ‘“The first casualty when war comes is truth”, said Senator Hiram Johnson in 1917, as the United States prepared to enter World War I. I fear that the second casualty of today’s war against terrorism will be individual liberty. If we as citizens are not wary of the increased government power that may be created through the proposed anti-terrorism bills, of the discriminatory actions of the government in conducting its investigation, and of the vigilante actions of individual citizens, then little stands between us and the loss of liberty. While we must surely protect our national security and respond appropriately to terrorism, we must never lose sight of the freedoms we cherish, nor shrink from our responsibility to promote democracy as the keystone of a civilized society.’ De 300.000 leden tellende American Civil Liberties Union heeft demonstratieve acties gevoerd tegen deze wet. De ACLU meent dat vooral nieuwe immigranten het slachtoffer van het regeringsbeleid zijn geworden. Verder zijn 6000 mensen gedetineerd hoewel er weinig of geen bewijs is dat zij iets fout hebben gedaan. Daarom zijn zij een 3,5 miljoen dollar kostende televisiecampagne begonnen tegen maatregelen van de regering-Bush in het kader van de strijd tegen het terrorisme. De televisiespotjes worden gebracht onder het motto ‘Keep America Safe and Free’.12 Sinds oorlog tegen het terrorisme staat het recht op privacy onder druk. Niet altijd zonder reden. De Amerikaanse krant USA Today berichtte bijvoorbeeld dat Bin Laden foto’s en kaartjes had verstopt in chatrooms en pornografische nieuwsgroepen.13 Daarom was een meerderheid van Amerikaanse bevolking voor wetgeving die het gebruik van encryptie aan banden legt. Inmiddels hebben de Verenigde Staten een nieuw ministerie opgericht: ‘The Office of Homeland Security’. Dit ministerie heeft drie strategische taken, te weten (1) terroristische aanslagen in de VS te voorkomen, (2) de kwetsbaarheid van de VS voor terrorisme te verminderen en (3) de schade van aanslagen te beperken en het herstel daarvan te bevorderen.14 Uit de wereld van rechtswetenschap kwamen ook langzamerhand kritische analyses. Zo schreef Amerikaanse jurist en filosoof Ronald Dworkin in ‘The New York Review of Books’ een zeer kritisch artikel over de Patriot Act. Uit strafrechtelijk 11

Charles J. Ogletree, Jr., ‘Fighting a Just War Without an Unjust Loss of Freedom’: http:// www.law.harvard.edu/students/saturday_school 12 Ook Human Rights Watch uitte zich in haar jaarrapport (2001) zeer kritisch over de Patriot Act, waarin deze wet als te breed en te vaag wordt omschreven. Zie, http://www.hrw.org/ 13

Zie USA Today, 5 februari 2001.

14

Office of Homeland Security, National Strategy for Homeland Security, Washington, D.C.: Office of Homeland Security 2002, p. vii.

20


oogpunt is de Patriot Act vooral nadelig voor vreemdelingen, waardoor de basisprincipes van een eerlijk proces worden geschonden. Immers, voor nietAmerikanen die van de terroristische activiteiten worden verdacht, zou niet de gewone strafrechtelijke procedure worden gevolgd. Deze categorie van verdachten zou door een geheime rechtbank berecht worden, dus zouden verdachten op grond van geheim bewijs veroordeeld kunnen worden. Tegen dit vonnis kan geen beroep worden aangetekend. Deze procedure is kennelijk geï nspireerd door de befaamde zaak van ‘Saboteurs Case – ex parte Quirin’ van 31 juli 1942. Het ging om acht Duitsers die voor de oorlog, na een langdurig verblijf in de VS naar Duitsland waren teruggekeerd. Zij landden later aan de kusten van Long Island en Florida in bezit van de instructies en explosieven om door aanslagen op fabrieken en burgerdoelen het land te demoraliseren. In opdracht van president Roosevelt werden zij door een geheime militaire rechtbank berecht. Zes verdachten werden op 8 augustus 1942 geëxecuteerd. Het verschil met de Patriot Act ligt natuurlijk in het feit dat de Verenigde Staten en Duitsland in staat van oorlog verkeerden, terwijl het huidige Congres geen enkel land de oorlog verklaard heeft. Dworkin noemt in zijn artikel ‘The Threat to Patriotism’ de belangrijkste argumenten voor de invoering van de Patriot Act: ‘The most powerful argument in favor of the administration’s new measures, however, is very different, and it has undoubted force. What any nation can afford to provide, by way of protection for accused criminals, must at least partly depend on the consequences such pro tection would have for its own security. The terrorist threat to our security is very great, and perhaps unprecedented, and we cannot be as scrupulous in our concern for the rights of suspected terrorists as we are for the rights of people suspected of less dangerous crimes. As Justice Jackson put it in a now often-quoted remark, we cannot allow our Constitution and our shared sense of decency to become a suicide pact. Professor Tribe put the point this way: it may be right, in more normal times, to allow a hundred guilty defendants to go free rather than convict one innocent one, but we must reconsider that arithmetic when one of the guilty may blow up the rest of Manhattan.’15 Hieruit concludeert Dworkin dat in het recht een noodzakelijke oneerlijkheid (‘necessary unfairness’) wordt toegelaten, waarbij lagere standaarden worden gehanteerd met betrekking tot verdachten van terrorisme. Hij refereert uiteraard aan het tegenovergestelde beginsel, namelijk het beginsel van ‘fair trial’. Dworkin wijst deze afweging van belangen af met een beroep op de geschiedenis van deze beginselen in de common law en komt tot de conclusie dat: 15

Ronald Dworkin, ‘The Threat to Patriotism’, The New York Review of Books, 28 februari 2002.

A. ELLIAN

21

‘The issues we actually face are very different, however, and the balancing metaphor obscures those issues. We must decide not where our interest lies on balance, but what justice requires, even at the expense of our interests, out of fairness to other people – those resident and foreign aliens who might very well be ensnared in the less protective and more dangerous legal system the administration is constructing for them. We cannot answer that question by simply comparing the costs and benefits to any person or group.’ Dworkin erkent wel dat de rechtsgenoten traditioneel recht op veiligheid hebben, maar betwist dat berekend kan worden welk risico dat schuldigen vrijuit gaan aanvaardbaar is: ‘But our criminal justice system has not evolved through calculations of precisely how much risk we are willing to run in order to give any particular class of accused criminals a certain degree of protection against unjust conviction: we do not give accused murderers, for example, less protection than accused embezzlers or jaywalkers.’ Inmiddels heeft de Amerikaanse regering haar plannen om verdachten van terrorisme door militaire geheime rechtbanken te laten berechten gewijzigd. Minister van Defensie Rumsfeld maakte in december 2001 bekend dat Al Qaeda-leden niet door een burgerlijke of militaire rechter berecht zullen worden.16 Zij zullen in het openbaar door een commissie worden berecht. De commissieleden worden door de minister van Defensie aangewezen. De verdachten hebben recht op een advocaat, en recht op inzage in het bewijsmateriaal in hun zaak. Alleen gevoelig materiaal wordt aan de openbaarheid onttrokken. Voor veroordeling is een meerderheid van twee derden vereist, voor oplegging van de doodstraf unanimiteit. In tegenstelling tot de oorspronkelijke plannen hebben de veroordeelden recht op hoger beroep, niet bij een gewone rechter maar bij een andere commissie, waarvan de leden eveneens door de minister van Defensie benoemd worden. Op 19 november 2002 heeft een speciaal Hof – het ‘United States Foreign Intelligence Surveillance Court of Review’ – de voorgestelde anti-terreurwetgeving goedgekeurd. Dworkin eindigt zijn artikel met een pijnlijke erkenning: ‘We must protect those values [liberaal-rechtsstatelijke waarden, AE] as well as we can, even as we fight the terrorists. That is difficult: it requires discrimination, imagination, and candor. But it is what patriotism now demands’. Dit is precies het probleem: hoe kan de westerse wereld met behoud van haar beschavingsnormen de vijand bestrijden? Dworkin – of, beter gezegd: het traditionele paradigma – geeft op deze vraag geen antwoord. Een

16

The New York Times, 28 december 2001.

22


analyse van dat paradigma vereist een debat over de traditionele concepten van oorlog, vrede en terrorisme. In de volgende paragraaf zal ik deze ter discussie stellen. Oorlog versus partizanenoorlog Nico Keijzer refereert in zijn oratie ‘Hoop en wanhoop om het oorlogsstrafrecht’ aan Jane Goodall’s ontdekkingen over oorlogvoering bij chimpansees, waarbij het ene volk chimpansees het andere uitroeide omwille van territoriale expansie 17 . Keijzer schrijft: ‘Een bijzonderheid van het door haar [Jane Goodall] gerapporteerde geval was dat de overwonnenen oors pronkelijk tot het eigen volk hadden behoord maar zich daarvan hadden afgescheiden. Voormalige vrienden waren elkaars vijanden geworden’.18 Vanwege de genetische verwantschap tussen mens en aap komt Nico Keijzer terecht tot de conclusie: ‘De neiging tot oorlog is aan de mens als zodanig aangeboren, zij het dat die neiging tot op zekere hoogte kan worden gereguleerd. De mens is tot oorlog weliswaar niet gepredestineerd, maar wel gepredisponeerd’.19 De vraag die nu rijst is wat oorlog is. Is de oorlog het einde van het recht? Bij de beantwoording van deze vraag kan men tot de Romeinse en Griekse perioden terug gaan. Het is echter voor ons onderwerp niet direct van belang de verschillende historische perspectieven te onderzoeken. We beperken ons, wat het perspectief betreft, tot de juridische en politieke grondslagen van de moderne tijd, de Verlichting. De Verlichting is immers nog steeds het kader waarbinnen strafrechtelijke debatten kunnen worden gevoerd. In dit kader ga ik de relatie tussen het recht en de oorlog nader onderzoeken. De auteurs die ik wil bespreken zijn in de (rechts)filosofie bekend als contractdenkers. Hugo de Groot verwijst in ‘De iure belli ac pacis’ naar de algemene opvatting dat oorlog de totale afwezigheid van elke vorm van recht betekent.20 Recht moet hier worden opgevat als ius civile in de zin van ius civile Romanum, of ius civitatis, het burger-recht, dat aan elke stad of publieke ruimte eigen is. Hugo de Groot is echter niet van mening dat de oorlog alle recht opschort: ‘Men heeft het hoegenaamd niet bij het rechte eind als men beweert, zoals sommigen verzinnen, dat in oorlogstijd alle recht wordt opgeschort. Integendeel, men mag geen enkele oorlog beginnen tenzij om het recht te handhaven, en een oorlog die werd ondernomen, moet worden gevoerd binnen de grenzen van het recht en de goede trouw (modum fidei).’ 21 17

Nico Keijzer, Hoop en wanhoop om het oorlogsstrafrecht, Deventer: Kluwer 1997, p. 40.

18

Keijzer, o.c., p. 40.

19

Keijzer, o.c., p. 41.

20

Hugo de Groot, Het recht van oorlog en vrede: Prolegomena & Boek I, uit het Latijn vertaald, ingeleid en van aantekeningen voorzien door Jan Frans Lindemans, Baarn: Ambo 1993, p. 41.

21

De Groot, o.c., p. 49.

A. ELLIAN

23

Hugo de Groot kende de uitspraak van Cicero dat wapens de wetten het zwijgen opleggen. Volgens De Groot geldt deze uitspraak alleen voor de burgerwetten, die in tijd van vrede gelden, niet voor wetten die altijd en overal gelden.22 De oorlog definieert Hugo de Groot met behulp van Cicero als volgt: ‘Zo is dan de oorlog de toestand waarin zij verkeren, die met geweld een geschil oplossen en vanuit dit oogpunt worden beschouwd’.23 De logica die in dit citaat schuil gaat berust op de gedachte dat de oorlog wordt ondernomen met het oog op vrede en geen enkel geschil bestaat waaruit geen oorlog zou kunnen ontstaan. Zodoende geeft de Groot aan het begrip ‘bellum publicum’ (oorlog op gezag van een staat) een juridische zin en context. Omdat oorlog de vrede moet realiseren, ontstaat het recht tot oorlog, dat wil zeggen, het recht op grond waarvan een oorlog kan worden gevoerd (ius ad bellum). En het recht dat voorschrijft hoe men ten tijde van oorlog moet handelen, is het ius in bello. Deze gedachte is slechts mogelijk op basis van een natuurrechtelijke theorie zoals wij ook bij Dworkin aantreffen: een waardenstelsel dat aan alle positief recht voorafgaat. Volgens de middeleeuwse theologie is de mens naar het beeld van God geschapen. De mens als een zijnde wordt afgeleid van het hoogste zijnde: God. Deze ontologie wordt later ondergraven door Verlichtingsdenkers. Het theologische mensbeeld moest plaats maken voor politiek-antropologische opvattingen over de mens. Thomas Hobbes gaf een belangrijke aanzet tot deze politieke antropologie. Hobbes is in tegenstelling tot Rousseau van mening dat de mens van nature geen engel is. Hobbes denkt dat mensen van nature gelijk zijn, uit die gelijkheid wantrouwen volgt en uit dat wantrouwen oorlog. In ‘Leviathan’ schrijft hij: ‘Uit het feit dat wij gelijke mogelijkheden hebben volgt dat wij gelijke hoop kunnen koesteren om onze doeleinden te verwezenlijken. Daarom worden twee mensen elkaars vijanden, als zij dezelfde zaak begeren waarvan zij niet beiden tegelijk kunnen genieten, [...] Het gevolg van dit wederzijds wantrouwen is dat er geen redelijker manier bestaat waarop iemand zich in veiligheid kan brengen dan door de ander een slag voor te zijn; dat wil zeggen, door zich met geweld of list meester te maken van de persoon van zo veel mogelijk mensen, net zo lang tot hij geen andere macht meer ziet die groot genoeg is om hem in gevaar te brengen’.24 In de menselijke natuur vinden we, volgens Hobbes, drie hoofdzaken van onenigheid: wedijver, wantrouwen en trots. Uiteindelijk zal het gebrek aan een gemeenschappelijke macht tot oorlog van allen tegen allen leiden. De Hobbesiaanse

22


23


24

Thomas Hobbes, Leviathan, Cambridge: Cambridge University Press 1997, p. 87.

24


natuurtoestand is beslist geen paradijs, omdat ieder mens naar zelfbehoud en bevrediging van zijn behoeften streeft zonder enig ontzag voor anderen.25 Het grondmotief van de handelende mens is bloot eigenbelang. De mens is daarom een wolf voor zijn medemens: ‘homo homini lupus’. Volgens Hobbes kunnen met behulp van de rede echter arrangementen gevonden worden waarin mensen tot elkaar komen: de natuurwetten (jus naturale). Maar de rede kent ook het recht op oorlog toe, want iedereen moet naar vrede streven, zo lang hij de hoop heeft dat zij bereikt kan worden; als zij onbereikbaar is mag hij alle middelen en voordelen van de oorlog mag opzoeken en gebruiken. In ‘Du contract social ou Principes du droit politique’ veronderstelt Rousseau: ‘De mens wordt vrij geboren, en is alom geketend. Diegene die zich heer en meester over anderen waant, is uiteindelijk meer slaaf dan zij. Hoe heeft deze verandering zich voltrokken? Ik weet het niet. Wat kan haar rechtmatig maken? Dit probleem meen ik te kunnen oplossen’.26 Rousseau’s mensbeeld luidt: de mens is van nature goed maar door de cultuur bedorven en van zijn vrijheid beroofd. De natuurtoestand was paradijselijk: de primitieve mens, de edele wilde, leefde vrij en onafhankelijk en was door natuurlijke selectie gezond. De eerste mens die land afbakende en dit het zijne noemde – dus een burgerlijke toestand schiep – heeft machtsverhoudingen – dus de mogelijkheid van conflict – geschapen. Rousseau schetst zijn politieke antropologie met veel passie: ‘De ware grondlegger van de burgerlijke maatschappij, dit was hij die als eerste een stuk grond omheinde, zich verstoutte te zeggen: “Dit is van mij”, en onnozelaars trof die hem geloofden. Hoeveel misdaden, oorlogen, moordpartijen, ellende en verschrikkingen zouden het mensengeslacht niet bespaard zijn gebleven, als iemand toen de palen had uitgerukt of de gracht had dichtgegooid, en zijn medemensen had toegeroepen “Luister niet naar deze bedrieger; jullie zijn verloren als jullie vergeten dat de vruchten van de aarde van iedereen zijn en dat de aarde van niemand is.”’27 Rousseau is daarom van mening dat de mensen niet van nature elkaars vijanden zijn, omdat ze in hun oorspronkelijke leven van onafhankelijkheid geen onderlinge betrekkingen hebben die duurzaam genoeg zijn om ‘hetzij de staat van vrede, hetzij de

25

Zie ook, H. Ottmann, ‘Thomas Hobbes: Wildersprüche einer extremen Philosophie der Macht’, in: Otfried Höffe (hrsg.), Der Mensch ein politisches Tier?, Essays zur politischen Anthropologie, Stuttgart: Reclam 1992, p. 68-91. 26 J.J. Rousseau, Het maatschappelijk verdrag, of beginselen der staatsinrichting, Meppel: Boom 1995 (1671), p. 43. 27

J.J. Rousseau, Vertoog over de ongelijkheid , Meppel: Boom 1983 (1755), p. 91.

A. ELLIAN

25

staat van oorlog tot stand te brengen.’28 Wat is de oorzaak van oorlog? Rousseau’s analyse is zeer scherp: ‘De betrekkingen tussen zaken, niet die tussen mensen, leiden tot oorlog; en omdat de staat van oorlog niet voort kan komen uit louter persoonlijke, maar alleen uit zakelijke betrekkingen, kan er geen privé-oorlog of een oorlog van mens tegen mens bestaan, noch in de natuurtoestand, waar geen duurzame eigendom is, noch in de maatschappelijke toestand, waar alles onder het gezag van wetten staat.’29 John Locke, een andere contractsdenker, ziet de natuurtoestand als het samenleven volgens de rede, zonder een gemeenschappelijke meerdere op aarde met de bevoegdheid om tussen de mensen recht te spreken. En juist omdat geen gemeenschappelijke meerdere op aarde is op wie men zich kan beroepen, ontstaat een oorlogstoestand. De afwezigheid van recht en rechtspraak is de oorzaak van oorlog, aldus Locke. Wie een vluchtige blik werpt op het internationale recht, zal door de actualiteit van Locke’s uiteenzetting ontroerd worden. Uiteraard ligt volgens Locke de voornaamste reden om de natuurtoestand te verlaten in de oorlogstoestand besloten. De filosoof van de Verlichting is Immanuel Kant die in ‘Zum ewigen Frieden’ de oorlog en het volkerenrecht uitvoerig bespreekt. De natuurtoestand (‘status naturalis’) is volgens Kant eerder een staat van oorlog, wat wil zeggen dat, al breken niet steeds vijandelijkheden uit, die voortdurend dreigen. Een vredestoestand moet derhalve gesticht worden; zij ontstaat niet uit zichzelf.30 Vrede wordt gesticht zoals een publieke ruimte wordt gesticht. Anders geformuleerd, vrede wordt door het recht gesitueerd. Vrede is dan, in Kantiaanse termen, een stichtingsact. En daarom heeft de vrede altijd de stichters nodig. Wat de oorlog betreft sluit Kant zich aan bij de analyse van Locke. Hierover schrijft Kant: ‘De oorlog is immers slechts het trieste maar noodzakelijke middel om in de natuurtoestand met geweld zijn recht op te eisen. Daar immers bestaat geen gerechtshof dat volgens recht zou kunnen oordelen.’31 In deze toes tand kan volgens Kant, geen van beide oorlogvoerende partijen tot onrechtmatige vijand verklaard worden, omdat zo’n verklaring reeds een uitspraak van een rechter veronderstelt.32 28

Rousseau, o.c., p. 49 (voetnoot 26).

29

Rousseau, o.c., p. 49.

30

Immanuel Kant, De eeuwige vrede, Kampen: Kok Agora 1986, p. 43.

31

Kant, o.c., p. 40.

32

Vgl. Immanuel Kant, Die Metaphysik der Sitten, Stuttgart: Reclam 1990, p. 55 e.v.

26


Uit het voorgaande kunnen we concluderen dat de oorlog in zekere zin een vorm van natuurtoestand veronderstelt. Waar oorlog begint, is het einde van ‘Politiek’ ingeluid. Hier kunnen twee conclusies getrokken worden: 1. oorlog veronderstelt niet de absolute afwezigheid van het recht, want minstens één der strijdende partijen streeft naar een vredestoestand die noodzakelijkerwijs een begrip van het recht vooronderstelt. 2. oorlog veronderstelt een natuurtoestand waarin rechterlijk gezag ter beslechting van een conflict ontbreekt. Waar geen recht gesproken wordt, begint de oorlog (‘Ubi iudicia deficiunt, incipit bellum’). De negentiende-eeuwse strafrechtswetenschapper De Graaf maakte ons opmerkzaam dat in de moderne tijd – vanaf de Franse revolutie – een omkering van waarden (‘ Umwertung’) plaatsvindt. Oorlogen veranderen in de moderne tijd van karakter. Rechtsgeleerden en filosofen gebruikten het begrip ‘oorlog’ steeds in een dubbele betekenis: enerzijds een interne natuurtoestand en anderzijds een externe natuurtoestand. De interne natuurtoestand is de situatie waarin de politieke samenleving door gewapende conflicten verscheurd wordt. De externe natuurtoestand verwijst naar de betrekkingen tussen verschillende staten of volkeren, waarin conflicten niet door een gemeenschappelijk recht op basis van verdragen (ius gentium) maar door geweld worden beslecht. Oorlogen werden vóór de moderne tijd in naam van een heerser gevoerd, in de moderne tijd vinden zij plaats in naam van abstracte ideeën. De heersers zijn derhalve verwisselbaar. Wat is de oorlog van de moderne tijd? Carl Schmitt toont met overtuiging aan dat de moderne tijd een nieuwe manier van oorlogvoering heeft geï ntroduceerd: de partizanenoorlog. De partizanenoorlog is één van de belangrijkste vormen van oorlog geworden. Schmitt33 neemt in zijn werk ‘Theorie des Partisanen. Zwischenbemerkung zum Begriff des Politischen’ de guerrilla -oorlog van Spanjaarden (tussen 1808 en 1813) tegen de Fransen als vertrekpunt, omdat in deze oorlog voor de eerste keer de politieke categorie ‘Volk’ (een voor-burgerlijke, voor-conventionele, voor-industriële term) als een nabootsing van de ervaringen van de Franse revolutie door een niet-gereguleerd leger wordt gehanteerd 34 . Onder ‘Horizont unserer Betrachtung’ schrijft Schmitt:

33

Volgens Schmitt is het specifiek politieke onderscheid waartoe politieke handelingen en motieven herleid kunnen worden het onderscheid tussen vriend en vijand. Oorlog is volgens Schmitt enkel de uiterste realisering van de vijandschap. In deze visie hoeft de oorlog niet iets alledaags en normaals te zijn, en ook niet als ideaal of iets nastrevenswaardigs opgevat te worden, maar hij moet wel als een reële mogelijkheid voorhanden blijven, zolang het begrip ‘vijand’ betekenis heeft; Carl Schmitt, Der Begriff des Politischen, Berlin: Duncker & Humblot 2002, p. 26-36.Deze zienswijze van Schmitt is naar mijn mening niet onproblematisch, maar vanwege de beperktheid van deze bijdrage kan ik er hier niet nader op ingaan. 34 Carl Schmitt, Theorie des Partisanen. Zwischenbemerkung zum Begriff des Politischen, Berlin: Duncker & Humblot 1995, p. 11.

A. ELLIAN

27

‘Wenn ich gelegentlich von modernen Theorien über den Partisanen spreche, so muß ich zur Klarstellung des Themas betonen, das es alte Theorien des Partisanen im Gegensatz zu modernen hier eigentlich gar nicht gibt. Im klassischen Kriegsrecht des bisherigen europäische Völkerrechts ist für den Partisanen im moderenen Sinne kein Platz. Er ist entweder – wie im Kabinettskrieg des 18. Jahrhunderts – eine Art leichter, besonders abscheulicher Verbrecher einfach außerhalb des Rechts und ist hors la loi. So lange im Kriege noch etwas von der Vorstellung eines Duells mit offenen Waffen und Ritterlichkeit enthalten war, konnte das auch nicht anders sein. Mit der Einführung der allgemeinen Wehrpflicht allerdings werden alle Kriege der Idee nach Volkskriege, und es kommt dann bald zu Situationen, die für ein klassisches Kriegsrecht schwierig und oft sogar unlösbar sind, wie die einer mehr oder weniger improvisierten levée en masse, oder der Freikorps und der Franktireurs.’ 35 Vervolgens is Schmitt van mening dat de partizanenoorlog tot een nieuwe leer over oorlog en wereldpolitiek zal leiden. Partizanen handelen zowel gereguleerd als ongereguleerd, dit is het organisatorische kenmerk van elke partizanenoorlog. Schmitt’s verwijzing naar de Franse Revolutie is niet toevallig, immers het begrip ‘Volk’ als politiek-juridisch categorie die de eenheid van de rechtsorde zal scheppen en waarborgen, is het resultaat van de Franse Revolutie. Daarentegen werd in het ancien régime verondersteld dat God, en zijn zichtbare instituten en schaduw (de Koning), de eenheid van een land schiep en waarborgde. De partizanenoorlogen van de twintigste eeuw werden gevoerd in naam van het Volk. Het Volk legitimeerde de oorlog, de nieuwe rechtsorde en de strafmacht. Een partizanenoorlog heeft een emancipatoir karakter; hij verlost een volk en maakt van het volk een heerser. Partizaan is niet de piraat aan wie juristen een ‘animus furandi’ toedichten. Taalkundig gezien is het woord ‘partizaan’ afgeleid van het woord ‘partij’ en daardoor verwijs het, volgens Schmitt, naar een politieke daad van een ‘Partei oder Gruppe’. 36 Het gaat hier om de saamhorigheid van een revolutionaire groep. Bin Laden handelt in naam en voor de universele ‘Uma’: het islamitische volk. Terrorisme als een afgeleide van de partizanenoorlog houdt strijd tegen de absolute vijand in.37 De vijand in een partizanenoorlog, in de vorm van een klasse, religie, beschaving of ras, is 35

Schmitt (1995), p. 17.

36

Schmitt (1995), p. 21.

37

Terecht schrijft Michael Walzer: ‘The word “terrorism” is used most often to describe revolutionary violence. That is a small victory for the champions of order, among whom the uses of terror are by no means unknown. The systematic terrorizing of whole populations is a strategy of both conventional and guerrilla war, and of established governments as well as radical movements. Its purpose is to destroy the morale of a nation or a class, to undercut its solidarity; its method is the random murder of innocent people’; Michael Walzer, Just and unjust war: a moral argument with historical illustrations, New York: Basic Books 1977, p. 197.

28


absoluut en dient derhalve vernietigd te worden. De vijand is immers slechts in abstracte, ideologische termen aan te wijzen. Elke concretisering van de vijand zal tot een compromis leiden die zich aan ideologische categorieën onttrekt. Vanuit het perspectief van een terrorist moet daarom de vijand steeds niet geconcretiseerd, maar geabstraheerd worden. Een geabstraheerde vijand is reeds een gedemoniseerde vijand met wie men niet in vrede kan leven. Hier roep ik de uitspraak van Clausewitz betreffende de ratio van oorlogvoering in herinnering: oorlog is voortzetting van politiek met andere middelen. Clausewitz schreef dit kort na de Napoleontische oorlogen. De partizanen van de twintigste eeuw brachten terreur en tegenterreur voort. Wat is het wezen van terreur, niet van partizaan zelf, maar de politieke ruimte die de partizaan schept? De ontwikkeling van de partizanenoorlog tot terrorisme vertoont een beweging waarbij men niet langer naar de werkelijke vijand maar naar de abstracte, absolute vijand zoekt. Had Schmitt hierop het oog waar hij sprak van ‘einer neuen Nomos der Erde’? 38 Partizanen roepen de absolute vijand, dus ook de absolute vernietigingsoorlog in het leven. Daaro m is de vraag naar het wezen van terreur, de ruimte van terreur en de ruimte van tegen-terreur, een onontkoombare stap. Bevrijdingsoorlog versus kolonialisme Het einde van de Tweede Wereldoorlog en de oprichting van de Verenigde Naties hielden het begin in van een nieuwe periode in de moderne tijd. De grootste verandering betrof de plaats van de rechten van de mens: de Europese staten waren bereid hun soevereiniteit te onderwerpen aan een mensenrechtentoetsing. De Universele Verklaring voor de rechten van de mens (1948) voorzag nog niet in een handhavingsmechanisme het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (1950) wel. Op internationaal niveau vormde de strijd om de effectuering van de rechten van de mens de scheidslijn tussen het communistische totalitarisme en de ‘vrije wereld’. Opm.: In geen enkel totalitair systeem is plaats voor mensenrechten, ongeacht zijn signatuur. Tegelijkertijd kwam het internationale humanitaire recht tot ontwikkeling, dat voor het eerst gecodificeerd werd in de Geneefse verdragen van 1949, en dat de bejegening van non-combattanten (militair personeel ‘hors combat’: krijgsgevangenen, gewonden en burgers) betreft. Partijen bij de verdragen werden verplicht schendingen van de daarin neergelegde regels strafbaar te stellen en te vervolgen. Direct na de Tweede Wereldoorlog braken bevrijdingsoorlogen aan. Het begrip ‘bevrijdingsoorlog’ was een politiek begrip dat gaandeweg internationaalrechtelijke erkenning heeft kunnen verwerven. Het ANC van Zuid Afrika en de PLO van 38

Walzer, o.c., p. 96.

A. ELLIAN

29

Palestina werden zelfs als waarnemer tot de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties toegelaten. De partizanenoorlog groeide in de tweede helft van de twintigste eeuw uit tot het ideologische kader waarin niet alleen autonome bevrijdingsoorlogen – oorlogen ten einde het zelfbeschikkingsrecht van een natie te verwezenlijken – maar ook door derde-landen – zoals de Sovjet-Unie – ondersteunde oorlogen werden gevoerd. De nationale bevrijdingsoorlogen werden vooral gebaseerd op het Handvest van de VN, te weten art. 1 lid 2: ‘Tussen de naties vriendschappelijke betrekkingen tot ontwikkeling te brengen, die zijn gegrond op eerbied voor het beginsel van gelijke rechten en van zelfbeschikking voor volken, en andere passende maatregelen te nemen ter versterking van de vrede overal ter wereld’. Het forum van de VN zou de realisatie van de Kantiaanse idee van het internationale recht gestalte moeten geven. Hoewel dekolonisatie de wereldkaart veranderde hebben nationale bevrijdingsoorlogen niet tot een nieuwe rechtsruimte geleid. Bevrijdingsoorlogen werden niet gezien als een internationaal conflict. Dit veranderde in 1977. In dat jaar werd artikel 1 lid 4 van het eerste aanvullende protocol bij de Geneefse verdragen van 1949 gewijzigd ten gunste van nationale bevrijdingsbewegingen, in dier voege dat aan vrijheidsstrijders de status van combattant werd toegekend.39 Het tweede aanvullende protocol verklaarde de Geneefse verdragen mede van toepassing op niet-internationale gewapende conflicten.40 Daardoor werden alle bepalingen van de Geneefse conventies van toepassing in ‘gewapende conflicten waarin volkeren – in de uitoefening van hun recht op zelfbeschikkingsrecht - vechten tegen koloniale overheersing en vreemde bezetting of tegen racistische regimes’. 41 Zodoende verkreeg het ANC de rechten die aan een nationaal leger tijdens een oorlog toekomen42 De militaire vleugel van het ANC viel onder het bereik van het humanitaire recht. Deze uitbreiding had praktisch gesproken vooral betrekking op het ANC en de strijd tegen het apartheidsregime. Het conflict in Zuid-Afrika had immers alle kenmerken van een oorlog die op vrede en recht gericht is. Dit leidde de internationale gemeenschap af uit het handvest (‘freedom charter’) dat ANC in 1955 had afgekondigd. Daarin zijn onder meer het gelijkheidsbeginsel, het primaat van democratie, vrijheid van meningsuiting, verbod van marteling en het recht op een eerlijk proces neergelegd. Het ANC voerde dus een oorlog om een rechtsstaat te vestigen. Geweld was in Zuid Afrika een onvermijdelijke realiteit. Het bloedbad in Sharpeville en de dagelijkse openbare politieacties en arrestaties brachten iedereen aan 39

Charles Villa-Vicencio en Wilhelm Verwoerd, Looking back reaching forward. Reflections on the Truth and Reconciliation Commission of South Africa, Cape Town: University of Cape Town Press 1988, p. 88 e.v. 40 Het begrip ‘niet-internationaal gewapend conflict’ is niet beperkt tot zgn. bevrijdingsoorlogen, maar ziet ook op de situatie dat een staat desintegreert doordat gewapende facties het tegen elkaar opnemen (bijvoorbeeld voormalig Joegoslavië, Rwanda, Tsjetsjenië, Sierra Leone of Liberia). 41

G.L. Coolen, Humanitair oorlogsrecht, Deventer: Kluwer 1998, p. 23.

42

Report of Truth and Reconciliation Commission of South Africa, Vol. I, Cape Town: CTP book printers 1998, p. 73.

30


het twijfelen over de effectiviteit van geweldloos verzet in Zuid-Afrika. De ideeën van Mandela over gewelddadig verzet werden buitengewoon serieus genomen, omdat de inwoners van de townships zich bewapenden. Nobelprijswinnaar Chief Luthuli, de voorzitter van het ANC, was altijd tegen het gebruik van geweld geweest; hij was een echte leerling van Gandhi. Hoe het ANC uiteindelijk het besluit heeft genomen om geweld te gebruiken, werd door Mandela zelf zo gereconstrueerd: ‘Ik vond het verkeerd en immoreel om onze mensen bloot te stellen aan gewapende aanvallen van de staat zonder hun enig alternatief te bieden. Ik wees erop dat de mensen zelf al naar de wapens grepen en dat er geweld zou uitbreken, of we nu wel of geen initiatief op dit punt namen. Zou het niet beter zijn om zelf dat geweld in goede banen te leiden, uitgaand van het principe dat wij levens zouden sparen door symbolen van de onderdrukking aan te vallen en geen mensen? Als wij nu het voortouw niet namen, dan zouden we al gauw achterblijvers en laatkomers zijn in een beweging die wij niet onder controle hadden. [...] Uiteindelijk waren we het erover eens dat een militaire campagne onvermijdelijk was. Toen iemand later insinueerde dat de Chief misschien niet voorbereid was op een dergelijke aanpak, antwoordde hij: “Als iemand denkt dat ik pacifist ben, moet hij mijn kippen maar eens proberen te stelen, dan snapt hij hoe verkeerd hij mij heeft ingeschat!”’43 Zo begon een nieuwe episode in de geschiedenis van Zuid-Afrika. Mandela kreeg de opdracht om een leger te vormen. Het leger van het verzet zou ‘Umkhonto we Sizwe’ (MK) – de speer van de natie – heten. De vrijheid werd door Mandela als een rijk voorgesteld, dat indien het niet via juridische wegen bereikbaar was, veroverd moest worden: “De vrijheid kan alleen worden veroverd door ontberingen, opoffering en militante actie. De strijd is mijn leven. Ik zal blijven vechten voor de vrijheid tot mijn laatste dag”. Hoe hebben de Nederlanders hun vrijheid gewonnen? Ze hebben het veroverd op de Spanjaarden en Nazi-Duitsland. Hoe hebben Roemenen hun vrijheid bereikt? Ze hebben hun vrijheid veroverd met een gewapende opstand tegen de communistische dictatuur. Nog scherper geformuleerd: bij wie ligt de verantwoordelijkheid voor dergelijk geweld? Het Zuid-Afrikaanse verzet heeft ruim veertig jaar geweldloos gehandeld en toch werden zijn acties met mensonterende wetgeving, arrestaties, intimidatie en bloedbaden beantwoord. Waar geen rechtsstaat bestaat, heeft de burger het recht zich te verzetten. Het is echter onjuist om de concrete handelingen van het verzet op voorhand op basis van een historische rechtvaardiging te willen legitimeren. Anders gezegd, gewapend verzet kan vanuit een rechtsstatelijk-historisch perspectief juist zijn, maar dit wil niet zeggen 43 Nelson Mandela, De autobiografie van Nelson Mandela: de lange weg naar de vrijheid, Amsterdam: Olympus 2000, p. 249.

A. ELLIAN

31

dat alle verzetshandelingen juist en rechtvaardig zijn. Daarom heeft het ANC onderzoek gedaan naar de mensenrechtenschendingen in een aantal militaire kampen. Het heeft hiervoor ook de volle verantwoordelijkheid genomen. En in gevallen waarin de onschuldige burgers om het leven zijn gekomen, heeft het ANC zijn verontschuldigingen aangeboden aan de nabestaanden, immers het lag buiten het opzet van de organisatie. Zuid Afrika heeft gekozen voor een waarheids- en verzoeningscommissie, in plaats van strafvervolging van misdaden die tijdens het apartheidsregime waren begaan. Vanwege de aard van het conflict – die gewelddadig verzet legitimeerde – schoot het strafrecht tekort. Met het voorbeeld van Zuid-Afrika wilde ik laten zien dat gewelddadig verzet tegen een onderdrukkend regime niet met terrorisme mag worden verward. Gewelddadig verzet beoogt uiteindelijk vrede en recht te verwezenlijken, waarna niet altijd het strafrecht behoeft te worden toegepast. Het terrorisme opende echter een nieuw hoofdstuk in de geschiedenis van het strafrecht. Terrorisme en totalitarisme De Franse Revolutie had een dubbelzinnig karakter, immers in tegenstelling tot de Amerikaanse revolutie kondigde de Franse revolutie de rechten van de mens aan door middel van de guillotine. De guillotine was de machine van de revolutie. De revolutionairen geloofden in een directe en dagelijkse toepassing van de soevereiniteit van het volk. De guillotine was volgens Victor Hugo de belichaming van de wet, zij is niet neutraal en staat niet toe dat wij neutraal blijven. Welke wet bedoelt Victor Hugo? De guillotine verenigde het volk, zij representeerde de partizanenoorlog waarin de strafwet, de zin van straf, de strafmacht en de bestraffing samenvielen. Wat maakte deze samenkomst der elementen mogelijk? De vijand, de absoluutheid van de vijand. De vijand werd slechts machinaal aangeraakt. Wat legitimeerde het schrikbewind? Het algemeen welzijn ontkiemt altijd uit iets verschrikkelijks, aldus Saint-Just.44 Saint-Just kondigde met Robespierre de revolutionaire rechtbanken aan, omdat de revolutie haar vijanden geen clementie kon tonen. Saint-Just zei wat door alle revolutionaire leiders – dus ook door terroristen – gezegd zou worden. Hij sprak het volk, de partizanen toe: ‘Het zwaard der wet dient overal snel rond te waren, want het middel van de volksregering tijdens de revolutie is zowel de deugd als de terreur [...]. De terreur is niets anders dan prompte, strenge en onverbiddelijke rechtspraak; ze is dus een uitvloeisel van de deugd’.45 Laten wij de hedendaagse opvolgers van Saint-Just aan het woord laten, om de ernst en de onafgebroken voortzetting van terreur aan te tonen. Sjeik Omar Abd ar44

Daniel Arasse, De machine van de revolutie. Een geschiedenis van de guillotine, vertaling uit het Frans, Nijmegen: SUN 1989, p. 109.

45

Arasse, o.c., p. 114.

32


Rahman, de blinde Egyptische sjeik is tot levenslang veroordeeld vanwege zijn betrokkenheid bij de eerste aanslag op de WTC in New York (1993). Hij is de geestelijk leider van az-Zawahiri, de tweede man van Al Qaeda. De volgende uitspraak is van hem: ‘Wij moeten terroristen zijn en we moeten de vijanden van de islam terroriseren en hen angst aanjagen en de aarde onder hun voeten laten beven’.46 Zijn organisatie, Egyptische Jihad is zowel binnen als bu iten het Midden-Oosten actief. Voor de mislukte aanslag op president Mubarak (in Addis Abeba) en de bomaanslag op de Egyptische ambassade in Pakistan (1995) is de organisatie van Sjeik Abd ar-Rahman verantwoordelijk. En deze bekende uitspraak van Osama Bin Laden dient ook vermeld te worden: ‘Mijn vijand is iedere Amerikaan’. 47 In een interview met ABC rechtvaardigde hij terreur als een legitieme handeling, waaraan hij toevoegde dat iedere beschaving en cultuur onder bepaalde omstandigheden haar toevlucht mo et nemen tot terrorisme om tirannie en onderdrukking te bestrijden.48 Ten slotte staat in het voorwoord van het Al Qaeda-handboek geschreven: ‘The confrontation that we are calling for with the apostate regimes does not know Socratic debates [...] Platonic ideals [...] nor Aristotelian diplomacy. But it knows the dialogue of bullets, the ideals of assassination, bombing, and destruction, and the diplomacy of cannon and machine-gun.’ Alle totalitaire regimes waren tegelijkertijd terroristische regimes. Er bestaat een duidelijk onderscheid tussen de gewone dictatuur en het totalitarisme. Het terrorisme in haar moderne gedaante heeft een totalitaire oorsprong, want het terrorisme wijst rechtsstatelijke beginselen af en streeft naar een radicaalinstrumentalistische toepassing van het strafrecht. Het onderscheid tussen recht, macht en weten verdwijnt in het totalitarisme, de samenkomst van macht, weten en recht in één ideologie en organisatie brengt terreur – de guillotine – met zich mee. Claude Lefort eindigt zijn artikel over Robespierre en Saint-Just in ‘The Revolutionary Terror’ (1983) met een angstaanjagende analyse van terreur: ‘Robespierre hides behind the mask of the Supreme Being in order to promote a dictatorship. But the mask betrays the new phase of the inquisitor rather than concealing it. Nothing could be more menacing than an orthodoxy which will in future make it impossible to introduce divisions into the body of terrorism, which, in order to resolve the unknown elements in the Terror, places it under divine authority and thereby turns revolutionaries into the executive agents of

46

Paul Aarts & Jan Keulen, Islam, de woede en het Westen, Amsterdam: Bulaaq 2001, p. 155.

47

Aarts & Van Keulen, p. 187..

48

Aarts & Van Keulen, p. 190.

A. ELLIAN

33

the man or the Bureau who represents it. When the enemy of people becomes the enemy of God, everything changes. Robespierre may well go on denouncing the conspiracies that are being hatched in secret, but the whole economy of evil has been overturned.’49 Hierin ligt precies de betekenis van moderne terreur. Doordat het een beroep op het opperwezen doet maakt het islamitische terrorisme de verborgen elementen van terreur zichtbaar. In zijn geschiedenis van de filosofie schrijft Hegel in het hoofdstuk ‘Der Mohammedanismus’ dat ‘la liberté et la terreur’ het principe van Robespierre was, dat in de Islam ‘la religion et la terreur’ is. Hegel spreekt van het gevaarlijke fanatisme bij moslims. Uiteraard heeft de Islam buiten het schiereiland Arabië een geschiedenis van geweld. Daarmee wil ik niet zeggen dat de Islam geen mystieke of puur religieuze uitingsvormen heeft, en evenmin dat alle moslims terroristen zijn. Het probleem is dat in de Islam de Verlichting nog niet is aangebroken. Het problematische van het huidige terrorisme heeft juist te maken met het religieuze karakter ervan. De armoede, het analfabetisme, het bijgeloof en de rechteloosheid die in Islamitische landen heersen bieden terroristen de perfecte mogelijkheid om steeds nieuwe soldaten te vinden. B-52’s alleen zijn geen geneesmiddel tegen islamitisch terrorisme. Ook de rechten van de mens moeten erkend worden. Een botsing tussen de beschavingen kan dus nog steeds plaatsvinden. Samuel Huntington heeft helaas gelijk gekregen. Al in 1991 concludeerde de Britse geleerde Barry Buzan dat er vele redenen zijn voor het ontstaan van een koude oorlog tussen het Westen en de Islam, waarbij Europa in de frontlinie zou komen liggen. Huntington50 verwijst in zijn werk naar de analyse van Bernard Lewis in 1991 (in ‘The Roots of Muslim Rage’), waarbij Lewis tot volgende conclusie kwam: ‘Het zal nu duidelijk zijn dat we een stemming en een beweging tegenover ons hebben staan die het niveau van politieke vraagstukken en beleidsdoelen en regeringen die deze nastreven, verre overstijgt. Dit is niets minder dan een botsing van beschavingen, deze wellicht irrationele maar beslist histrionische reactie van een oude rivaal op onze jo ods-christelijke erfenis, ons seculiere heden en de wereldwijde expansie van beide. Het is van essentieel belang dat 49 Claude Lefort, ‘The Revolutionary Terror’, in: idem, Democracy and Political Theory, vertaling uit het Frans, Cambridge: Polity Press 1988, p. 88. 50

In ‘The clash of civilizations and the remaking of world order’ komt Samuel Huntington tot de conclusie: ‘The underlying problem for the West is not Islamic fundamentalism. It is Islam, a different civilization whose people are convinced of the superiority of their culture and are obsessed with the inferiority of their power. The problem for Islam is not the CIA or the U.S. Department of Defence. It is the West a different civilization whose people are convinced of the universality of their culture and believe that their superior, if declining, power imposes on them the obligation to extend that culture throughout the world. These are the basic ingredients that fuel conflict between Islam and the West’; The of civilizations and remaking of world order, London: Touchstone 1998, p. 217-218.

34


wij ons van onze kant niet laten uitdagen tot een even historische maar ook even irrationale reactie op die rivaal.’ 51 Kan het gewone strafrecht of het oorlogsrecht een antwoord bieden op het terrorisme? Kunnen deze rechtsruimtes de mensheid behoeden voor een botsing der beschavingen? Slot De paradigma’s van de nieuwe oorlog dwingen tot reflectie aangaande oorlog en de rechtstheoretische grondslagen ervan. Uit de Hugo de Groot’s analyse blijkt dat een oorlog met het oog op vrede wordt ondernomen. Rousseau en Hobbes verschillen, zoals ik aangetoond heb, vooral in hun politiek-antropologische benadering van de mens. Daardoor hebben deze denkers ook verschillende perspectieven op oorlog en recht. De natuurtoestand (‘status naturalis’) veronderstelt een situatie waarin het gezag van rechter ter beslechting van een conflict ontbreekt. Oorlog is niet de absolute afwezigheid van het recht. Oorlog brengt wel een einde aan de politiek als vreedzame manier waarop de maatschappelijke macht wordt gevormd. Carl Schmitt’s analyse van de partizanenoorlog als een nieuwe vorm van oorlog bracht ons bij de vraag naar het wezen van terreur als een totalitair fenomeen. Het moderne terrorisme is in essentie een totalitaire activiteit die aan alle totalitaire regimes eigen is. Het verschil tussen bevrijdingsoorlogen (of in het algemeen verzetsgeweld) en terrorisme heb ik getracht bloot te leggen aan de hand van de strijd van het ANC tegen het apartheidsregime. Terrorisme zal, naar alle waarschijnlijkheid, de nieuwe vorm van oorlog zijn waarin democratische landen terecht zullen komen. Terrorisme is niet op traditionele wijze te bestrijden, omdat de bases van terroristen in landen zoals Afghanistan, Soedan, Irak of Iran liggen, die in burgeroorlog zijn dan wel waar totalitaire regimes heersen. De kloof tussen Noord en Zuid en de gebrekkige emancipatie van moslims zijn momenteel de belangrijkste oorzaken van terro risme. De terroristen hebben laten zien dat ze voor het bereiken van hun doel geen enkel middel schuwen. De verspreiding van kennis en materiaal voor het produceren van biologische en chemische wapens is al een feit.52 De televisiezender CNN toonde op 20 augustus 2002 videobanden afkomstig uit Afghanistan, waarop te zien was hoe Al Qaeda gifgassen wilde ontwikkelen. Deze videobanden maakten deel uit van videoarchief dat 51

Samuel Huntington, ‘De islam en het Westen’, Trouw 27 oktober 2001.

52

Over massavernietigingswapens en terrorisme is onder andere te lezen in het rapport van Kalliopi K. Koufa aan de mensenrechtencommissie van de VN; Commission on Human Rights, Sub-Commission on the Promotion and Protection of Human Rights, Fifty-third session Item 6 of the provisional agenda, E/CN.4/Sub.2/2001/31.

A. ELLIAN

35

voor trainingen bestemd was. Op een videoband was bijvoorbeeld te zien hoe drie honden worden onderworpen aan proeven met gifgassen. Witte Huis -woordvoerder Ari Fleischer zei dat deze beelden aantonen dat Al Qaeda erop gebrand is massavernietigingswapens te ontwikkelen.53 Ook de financiële strijd tegen het terrorisme blijkt niet makkelijk te zijn. De Veiligheidsraad van de VN heeft in 2002 een ‘monitoring group’ van experts aangesteld, die moet toezien op de uitvoering van een resolutie van januari 2002 die de lidstaten verplicht om met Al Qaeda en zijn leider Osama Bin Laden geassocieerde groepen en individuen van inkomsten en wapens af te snijden. Uit het rapport van deze groep blijkt dat de Amerikaanse overheid na de aanslagen van 11 september 2001 in totaal ruim 112 miljoen dollar aan tegoeden van Al Qaeda heeft bevroren. Desalniettemin komt de groep tot conclusie dat het opsporen van de financiële infrastructuur van het terrorisme niet of nauwelijks is gelukt.54 Wie de verschillende rapporten en berichten over terroristische activiteiten aandachtig leest, ontkomt niet aan de indruk dat de gebrekkige internationale samenwerking de strijd tegen het terrorisme bemoeilijkt. Er ontbreekt een juridische ruimte voor het bestrijden van het terrorisme. Terrorisme is op de keper beschouwd geen oorlog in juridische zin, omdat de oorlog slechts door de staten gevoerd kan worden. Hierin liggen de paradigma’s en de problemen van de nieuwe oorlog: - de vijand die geen statelijke macht bezit, vertoont een bijna onzichtbare quasistatelijke macht; - de terrorist wil niet als gewone vijand maar als absolute vijand gezien worden; - de terrorist wil zowel militair als juridisch chaos veroorzaken in de rechtsstructuren die de vrije wereld eigen zijn; - ernst en omvang van terroristische acties zijn bronnen van angst en vrees voor burgers van democratische landen. Dit kan in democratische landen tot electorale verschuivingen leiden die de stabiliteit van die landen in gevaar brengen. Terug naar Dworkin. Hoe kan de vrijheid zich bewapenen en verdedigen tegen een dergelijke vijand? Hoe kan de vrije wereld met behoud van rechtsstatelijkheid het terrorisme effectief bestrijden? De strijd tegen het terrorisme wordt de strijd voor het behoud van een cultuur van democratie en mensenrechten. Er zijn twee mogelijkheden: Oorlogsrecht Dit is de rechtsruimte, zoals ik theoretisch aangetoond heb, die ontwikkeld is voor het beëindigen van een interne en externe natuurtoestand. Terroristische groeperingen lijken echter veeleer op een criminele organisatie dan op een staat, met dien verstande dat zij soms een soort quasistatelijke macht bezitten. Bovendien beschikken zij niet over een duidelijke commandostructuur zoals het bij een leger gebruikelijk is. 53

De Volkskrant, 20 augustus 2002.

54

http://www.un.org/terrorism/

36


Derhalve is de strafrechtelijke aansprakelijkstelling van terroristen langs de weg van het oorlogsrecht buitengewoon mo eilijk. Commuun strafrecht Het commune strafrecht voorziet in – uiteindelijk – openbare procedures. De opsporing, vervolging en berechting van terrorisme is daarentegen in handen van allerlei organisaties: politie, inlichtingendiensten en leger. Bij het opsporen van terroristen hanteert men, vanwege hun suï cidale fanatisme, andere methoden dan bij het opsporen van gewone strafbare feiten. De invoering van bijzondere wetgeving zal, zoals wij in de VS hebben gezien, tot de verdere aantasting van burgerrechten leiden. Bijzondere wetgeving zal het commune strafrecht infecteren met ongewone elementen. Hoe moet bijvoorbeeld de rechter-commissaris informatie van inlichtingendiensten waarderen? Hoe zou die – gevoelige – informatie gepresenteerd moeten worden? Wij kunnen doorgaan met het stellen van processuele vragen, maar er zijn ook materieelrechtelijke vragen die beantwoord moeten worden. Wat is de zin van straf als de verdachte zich als martelaar beschouwt? Hoe wordt bepaald of een terrorist geresocialiseerd is? Moet hij eigenlijk geresocialiseerd worden? Kan iemand Bin Laden en zijn geestverwanten bekeren tot de democratische rechtsstaat? Of gaat het louter om de beveiliging van de samenleving? Wat houdt het delict ‘terrorisme’ eigenlijk in? Javier Solana, de Hoge Vertegenwoordiger van de Europese Unie voor het gemeenschappelijke buitenlandse en veiligheidsbeleid is van mening dat Europa een bijdrage moet leveren aan een nieuwe veiligheidsdoctrine. Hij is eveneens van mening dat de grenzen tussen interne en externe veiligheid, tussen politie en leger, tussen crisispreventie en crisisbeheersing achterhaald zijn. Solana schrijft terecht: ‘De aard van het nieuwe terrorisme heeft de traditionele regels van de internationale orde voor een deel in de war geschopt’.55 Er is dus een grijs gebied tussen het oorlogsrecht en het commune strafrecht. Er is een nieuw rechtsruimte nodig om de verworvenheden van strafrecht en oorlogsrecht niet onnodig aan te tasten. Het anti-terrorismerecht als een nieuw rechtsdomein kan worden ingevuld met bestaande delictsomschrijvingen en procedures. Ik vind dat hierover binnen het strafrechtswetenschap onvoldoende is nagedacht en gedebatteerd. Veiligheid hangt onlosmakelijk samen met vrijheid en vrijheid hangt onlosmakelijk samen met rechtstatelijkheid. Dworkin onderschat het begrip ‘veiligheid’. De Verlichtingstheorieën waren juist gebaseerd op de idee dat een gemeenschappelijke macht in het leven zou worden geroepen om veiligheid en vrijheid te waarborgen. Burgers redeneren niet als 55

NRC Handelsblad, 10 september 2002.

A. ELLIAN

37

rechtsgeleerden, zij willen gewoon in veiligheid en vrijheid leven en daarvoor zijn zij soms ook bereid om tijdelijk een tiran aan te stellen. Het zou gevaarlijk zijn voor de democratie en het strafrecht wanneer men met deze feiten geen rekening wil houden. Beccaria schreef drie eeuwen geleden terecht: ‘Elke straf wordt fundamenteel en van nature onrechtvaardig, zodra zij niet strikt noodzakelijk is om het pand van het algemeen welzijn ongeschonden te bewaren. En des te rechtvaardiger en gemakkelijker aanvaardbaar zal de bestraffing worden, naarmate de veiligheid en de vrijheid, die de soeverein aan zijn onderdanen weet te waarborgen, groter is en hoger aangeslagen wordt.’56 De confrontatie tussen strafrecht en terrorisme zal duivelse dilemma’s opleveren. Het terrorisme wordt gesymboliseerd door de guillotine, die de burgerlijke samenleving kan verslinden. Hier ligt het risico van de strijd tegen terrorisme, als deze niet binnen een aparte rechtsruimte gevoerd wordt De terrorist is een vijand, en tegelijkertijd niet. De vijand moet, als hij zich niet heeft overgegeven, gedood worden, terwijl de terrorist moet worden gearresteerd: alleen als hij een onmiddellijk gevaar oplevert – en voor zover geen minder ingrijpende middelen ter beschikking staan – mag hij gedood worden. Alleen al de noodzaak de hoedanigheid van terroristen te bepalen is een argument voor een specifieke rechtsruimte. Want anders stellen wij ons willens wetens bloot aan het risico om in een uitroeiingsoorlog terecht te komen. Kant beschrijft deze situatie als volgt: ‘Een uitroeiingsoorlog (bellum internecinum) waarin de vernietiging beide partijen tegelijk en daarmee ook ieder recht treffen kan, zou de eeuwige vrede alleen op het grote kerkhof van het menselijk geslacht plaats laten vinden. Een dergelijke oorlog derhalve, en bijgevolg ook het gebruik van de middelen die daartoe leiden, moet ten enen male ongeoorloofd zijn.’ 57 Er zijn dus situaties die wij absoluut moeten vermijden, maar wij beseffen ook dat terrorisme een feitelijke, onvermijdelijke toestand is. En wij weten nog niet hoe wij het onvermijdelijke tegemoet moeten treden.

56

Cesare Beccaria, Over misdaden en straffen, vertaling uit het Italiaans, Antwerpen/Zwolle: Kluwer/W.E.J. Tjeenk Willink 1982, p.44.

57

Immanuel Kant, De eeuwige vrede, Kampen: Kok Agora 1986, p. 41.

38


Het strafrecht en de strijd tegen het terrorisme: bondgenoot of vijand? prof. mr. S.A.M.Stolwijk * Het gewone strafrecht is vanouds een bondgenoot in de strijd tegen het terrorisme. De internationale dimensie van het moderne terrorisme dwingt tot de implementatie van maatregelen die een bedreiging kunnen vormen voor het gewone strafrecht. Bepleit wordt de invoering van een speciale op dit terrorisme toegespitste antiterreurwetgeving. Inleiding In de nacht van 22 op 23 april 1849 doet de Russische geheime politie een inval in verschillende huizen in St. Petersburg. Doel is een aantal jongelui van hun bed te lichten, die verdacht worden van een samenzwering tegen de Tsaar. Vierendertig worden er opgepakt en opgesloten in de Petrus en Paulus-kazerne in de stad. Er wordt onderzoek gedaan onder leiding van de gouverneur van deze kazerne, een zekere Iwan Nabokov (inderdaad een voorvader van Wladimir Nabokov). Het onderzoek levert niet veel op. De jongelui kletsten maar wat over politiek op de wekelijkse vrijdagavond ten huize van een wat bizarre figuur genaamd Boetasjevitsj-Petrasjevski. Zij worden niettemin alle veroordeeld. Een proces vindt niet plaats. Voordat de veroordeelden afgevoerd worden naar een strafkamp worden zij uit hun cellen gehaald en naar een plein gereden, waar een schavot is getimmerd. Daar krijgen zij te horen dat zij ter dood zijn veroordeeld en doodgeschoten zullen worden. Drie veroordeelden worden aan palen vastgebonden en het vuurpeloton treedt aan. Dan komt er een koerier aanrijden die meedeelt dat het zijne Majesteit de Tsaar heeft behaagd het doodvonnis te veranderen in dwangarbeid. Men heeft altijd beweerd dat deze gebeurtenis doorgestoken kaart was. Een schijnexecutie dus.1 Tsaar Nicolaas de Eerste hield wel van een grapje. Ik vertel dit verhaal omdat één van de vierendertig veroordeelden Fodor Michailowitsj Dostojewski was. Van de acht jaar dwangarbeid waartoe hij veroordeeld is heeft hij er vier doorgebracht in een strafkamp. Daar heeft hij inspiratie opgedaan voor veel van zijn romans, in het bijzonder ‘Aantekeningen uit het dodenhuis’ uit 1859. Zijn ervaringen met revolutionairen heeft hij verwerkt in zijn roman ‘Boze *

prof. mr. S.A.M. Stolwijk is hoogleraar straf- en strafprocesrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Aldus K. van het Reve, Geschiedenis van de Russische literatuur, Amsterdam: G.A. van Oorschot 1990. p. 340-341. 1

39

geesten’ of ‘De monen’ uit 1872. 2 Ruim 700 bladzijden heeft Dostojewski nodig om de handel en wandel te beschrijven van de nihilist en revolutionair Stepanovitsj Verchovenski. Deze weet de elite van een provinciestadje zo met zijn verhalen te indoctrineren dat zij een samenzwering op touw zet en een vermeende dissident in koelen bloede vermoordt. In de roman is de revolutionair een tamelijk belachelijke kletskous met bizarre ideeën over de manier waarop sociale veranderingen doorgevoerd moeten worden. Het boek wordt vaak aangehaald als een literaire waarschuwing aan het adres van een anarchistische beweging aan het eind van de negentiende eeuw die de totale terreur tegen hele groepen van de bevolking gerechtvaardigd acht om de maatschappij te veranderen. Het zijn revolutionairen die terreur als doel in zichzelf propageren Dat zij daarbij ook zelf ten onder gaan deert hen niet. Er zijn onmiskenbaar overeenkomsten te vinden tussen de salonrevolutionairen van Dostojewski uit de negentiende en de Al Qaeda-terroristen uit de eenentwintigste eeuw. De verschillen zijn niettemin veel groter. Zij zijn in de eerste plaats groot door de mondiale omvang van het moderne terrorisme: het moderne terrorisme is niet beperkt tot het grondgebied van een staat. De verschillen zijn ook groot door het potentieel van de daders en door het aantal slachtoffers dat gevallen is en nog kan vallen. Dit getal haalt het niet bij het aantal slachtoffers dat de negentiende-eeuwse revolutionairen op hun geweten hebben. Het verschil is ook groot in de manier waarop de overheid op terreur reageert. De Tsaar had geen proces nodig om dissidenten op te pakken en te veroordelen. Hij had zelfs geen wet nodig om een doodvonnis te laten voltrekken. De Amerikaanse president Bush is wel in allerlei opzichten aan recht en wet gebonden wanneer hij de strijd tegen het wereldwijde terrorisme aanbindt (ook al lijkt het er soms op dat hij volledig vrij spel heeft). Een overeenkomst is echter dat zij beiden op hun manier gebruik maken van het strafrecht om zich tegen terroristen te beschermen. Wat ik mij heb voorgenomen is nagaan welke rol het strafrecht speelt of nog kan spelen in de aanpak van het nieuwe terrorisme. Het strafrecht is een voor de hand liggend wapen om terrorisme te bestrijden. Dat was vroeger zo en dat is nog steeds zo. Wat mij bezig houdt is de vraag welke rol het strafrecht nog kan hebben wanneer het wordt ingezet tegen het mondiale terrorisme. Mijn vraag wordt door zorg geï nspireerd. Aan de ene kant hebben we te maken met een vorm van criminaliteit die zich van landsgrenzen niets aantrekt en daarom in de eerste plaats een internationaal karakter heeft. Zij vraagt om een internationaal antwoord. Een dergelijk antwoord is echter niet te geven zonder de inzet van het nationale strafrecht. Aan de andere kant is dit strafrecht per definitie toegespitst op gewone binnenlandse criminaliteit. Het stelsel berust op een verfijnd systeem van ‘checks and balances’, dat in gewone omstandigheden redelijk werkt. Het probleem nu is dat dit systeem ook als wapen 2

F.M. Dostojewski, Boze geesten, Verzameld werk deel 7, Amsterdam: G.A. van Oorschot 1998.

40

Strafrecht en terrorisme: bondgenoot of vijand?

tegen het moderne terrorisme dreigt te worden ingezet. Dat kan wel eens heel slecht voor dat systeem aflopen. Het kan verkeerd aflopen, omdat het er niet voor gemaakt is. Als blijkt dat het ineffectief is, kan het systeem uit zijn voegen worden getrokken door het aan die nieuwe taak aan te passen. De vraag is of het strafrecht daartegen wel opgewassen is. Kan het zonder al te veel concessies aan zijn karakter te doen wel een bondgenoot zijn in de strijd tegen het terrorisme? Als het geen bondgenoot is, is het terrorisme dan ook niet de vijand van het strafrecht? Ik werk deze vraagstelling uit door na te gaan hoe tot op heden op nationaal niveau aan de relatie tussen strafrecht en terrorisme vorm gegeven is. Ik doe dit aan de hand van de ervaringen die in de jaren zeventig in ons land zijn opgedaan met gijzelingen, kapingen en andere terreurdaden. Vervolgens ga ik na op welke wijze de samenwerking in Europees verband dwingt tot aanpassing van ons strafrecht. In de vierde paragraaf kom ik toe aan de voor- en nadelen van de inzet van het strafrecht. Ik kom dan tot een antwoord op de vraag of we op de goede weg zijn. Ik sluit af met een voorstel voor een alternatief. Het strafrecht als middel tot terrorismebestrijding Het strafrecht heeft oude papieren als het gaat om het beteugelen van revolutionaire en terroristische bewegingen. Niet voor niets is de eerste titel van het tweede boek van het Wetboek van Strafrecht gewijd aan misdrijven tegen de veiligheid van de staat. Aanslagen tegen de koning worden daar strafbaar gesteld, maar ook acties om de ‘grondwettige regeringsvorm van de staat te vernietigen’ (hoe moeten we ons dat voorstellen?) Ook het met geweld of dreiging met geweld optreden tegen organen van de staat teneinde hun het werken te verhinderen of onmogelijk te maken wordt tot die categorie gerekend. De internationale component is ook niet vergeten. Strafbaar is het in contact treden met een buitenlandse mogendheid met het oogmerk haar tot het plegen van vijandelijkheden of het voeren van oorlog te bewegen. In dieze lfde sfeer beweegt zich ook art. 97a Sr, waarin verboden is contact te leggen met een in het buitenland gevestigd persoon of lichaam met het doel een omwenteling te beramen. Kenmerkend voor deze strafbepalingen is dat zij steevast vergezeld worden door bepalingen die voorbereiding of poging tot die delicten strafbaar stellen. Bewust wordt gebroken met uitgangspunten die bij de strafbaarstelling van de gewone misdrijven doorgaans worden afgewezen. In dat opzicht is dit strafrecht eigenlijk altijd al een bijzonder strafrecht geweest. Omdat de meeste van de desbetreffende bepalingen nooit zijn toegepast, valt dat echter niet zo op. Lange tijd zijn zij ook onveranderd gebleven. De eerste en enige verandering na de invoering van het Wetboek dateert uit de jaren twintig. Toen is de titel met enkele voorzieningen ‘tot bestrijding voor revolutionaire woelingen’ uitgebreid. Het betrof hier een reactie op het optreden van de SDAP-

S.A.M. STOLWIJK

41

voorman P.J. Troelstra die in 1918 – tevergeefs – de revolutie predikte. 3 Ook deze strafbepalingen zijn overigens zelden toegepast. Echte anti-terreurwetgeving kent Nederland dus niet. Die is er ook niet gekomen toen ons land in de jaren zeventig voor het eerst te maken krijgt met het verschijnsel terroristisch geweld. De begrippen ‘terroristis ch misdrijf’ en ‘georganiseerd misdrijf van terroristische aard’ doken in 1973 voor het eerst op in officiële stukken.4 Dat geschiedde naar aanleiding van de ervaringen die de betrokken bewindslieden opdeden in verband met de bezetting van de Indonesische ambassade in 1970 door een aantal Zuid-Molukse jongeren. Men begon toen pas te beseffen wat het betekent terreur het hoofd te moeten bieden. Het bleef niet bij deze bezetting alleen, waarbij een agent om kwam. Er volgde een gijzeling van een gezin te Deil door twee ontsnapte gedetineerden in 1973. Van andere orde was de daarop volgende bezetting van de Franse ambassade in Den Haag door leden van het Japanse Rode leger in 1974. Deze had – zowel door de localiteit van de bezetting als door de eisen die de bezetters stelden – een duidelijk internationale achtergrond. De gijzeling liep zonder bloedvergieten af. Een volgende speelde zich af in de gevangenis te Scheveningen. Deze wordt – onder anderen – uitgevoerd door een Palestijnse vliegtuigkaper die in Nederland was aangehouden en veroordeeld. De actie werd door militair ingrijpen beëindigd. De eerste echte harde confrontatie met politiek terrorisme van eigen bodem was de treinkaping te Wijster door Zuid-Molukse jongeren in 1975 en de bezetting van het Indonesische consulaat in Amsterdam in datzelfde jaar. De treinkaping leidde tot de executie van drie gegijzelden. Zij eindigde met de overgave van de gijzelaars enkele dagen later. De bezetting van het consulaat eindigde ook door onderhandelingen en overgave. Daarmee was het echter niet gedaan. In 1977 werd opnieuw een trein gekaapt – nu bij het plaatsje De Punt – en werd een school te Bovensmilde door Zuid-Molukse jongeren bezet. Zij eisten vrijlating van gedetineerden en een vrije aftocht. Door militair ingrijpen werden deze bezettingen beëindigd. Dat ging gepaard met de dood van zes kapers en twee gijzelaars. De bezetters van de school werden ingerekend. Daarmee waren de acties nog niet afgelopen. In 1978 bezetten Zuid-Molukkers het provinciehuis te Assen. Deze bezetting kostte twee gijzelaars het leven. Ook hier maakte militair optreden een einde aan de bezetting. Deze lange reeks ingrijpende gebeurtenissen zijn met gewone strafrechtelijke middelen tegemoet getreden. Er zijn geen bijzondere strafprocessuele bevoegdheden in stelling gebracht en de daders zijn op grondslag van het gewone strafrecht berecht. Zij stonden terecht voor moord of doodslag, wederrechtelijke vrijheidsberoving, vernieling of het dreigen met geweld. De bijzondere kleur die de daders aan hun optreden gaven – aandacht vragen voor hun politieke wensen en verlangens – werd in 3 Wet van 28 juli 1920, Stb. 619, houdende nadere voorzieningen tot bestrijding van revolutionaire woelingen”. Zie ook G.P.M.F. Mols, Strafbare samenspanning. Een rechtshistorisch en rechtsvergelijking onderzoek, Arnhem: Gouda Quint 1982. 4 Zie P. Klerks, Terreur, bestrijding in Nederland 1970-1988, Amsterdam: Ravijn 1989, p. 21 e.v..

42


de rechtszaal niet genegeerd, maar in strafrechtelijke zin op dezelfde wijze behandeld als motieven of beweegredenen van andere aard. Ik kom daar nog op terug. De belangrijkste veranderingen die deze gebeurtenissen voor het overheidsbeleid hadden bestonden in het ontwerpen van draaiboeken voor een gecoördineerd optreden van justitie, politie en leger in geval van gijzelingen of kapingen. Een andere verandering betrof de verhoogde inzet van de inlichtingendiensten. Deze diensten werden versterkt en uitgebreid en uitdrukkelijk belast met het inwinnen van informatie om acties te voorkomen. Ook de aanslagen in de jaren tachtig van de IRA, ETA en andere internationaal opererende terreurgroeperingen – alsmede alsmede de acties van RaRa – leidden uitsluitend tot verhoogde waakzaamheid en een betere coördinatie van de inlichtingendiensten. Nieuwe wetgeving op het terrein van het materiele strafrecht is ook niet voorgesteld.5 Uiteraard hebben de gebeurtenissen in de jaren zeventig en tachtig de vraag doen rijzen naar de rol van het strafrecht. Hoewel het geen onderwerp van publiek debat was, is er hier en daar toch serieus van gedachten gewisseld over de vraag hoe in het strafrecht met het fenomeen politiek geweld en politieke delicten moest worden omgegaan. In het tijdschrift Delikt en Delinkwent van 1976 werd het requisitoir in de strafzaak tegen de tegen de bezetters van het Indonesische consulaat gepubliceerd. Daarbij was een dode gevallen. De verdachten was wederrechtelijke vrijheidsbeneming, bedreiging met een misdrijf tegen het leven en verboden wapenbezit ten laste gelegd. De behandelend officier van justitie, J.J. Abspoel wond er echter geen doekjes om. Hij zag de gijzeling als een terreuractie gericht tegen de staat. Hij meende dan ook dat een delict uit de titel over misdrijven tegen de veiligheid van de staat ten laste gelegd had moeten worden. Deze delicten voorzien echter niet in de strafbaarheid van gijzeling. Hij meende voorts dat in deze zaken de gebruikelijke overwegingen omtrent de doeleinden van de straf niet opgaan. Speciale preventie is bij overtuigingsdaders niet aan de orde, terwijl ook generale preventie hier niet in het geding was. Alleen maximale beveiliging komt in aanmerking. Abspoel eiste om die reden de maximale straf. Interessant is nog de vergelijking die hij in dit verband maakte tussen bezetters en soldaten die in een gewapende strijd gewikkeld zijn met een vijandige mogendheid. Hij wenste de bezetters niet als soldaten te betitelen. Zij waren dat niet. Als ze het hadden willen zijn zou ook om die reden alleen de maximale straf aangewezen zijn. Zij waren immers niet als persoon verantwoordelijk maar als leden van groep die een bedreiging voor de staat vormde6 Het pleidooi van de 5 Een goed overzicht over deze ontwikkeling is te vinden in: E.R.Muller, Gijzelingen, aanslagen en ontvoeringen in Nederland. Terrorisme en politieke verantwoordelijkheid, Arnhem: Gouda Quint 1994. Zie voorts U. Rosenthal, Rampen,rellen,gijzelingen. Crisisbesluitvorming in Nederland, Amsterdam: De Bataafsche Leeuw 1984, h. 10, 11 en 12. 6 J.J. Abspoel, ‘Requisitoir in de zaak van het Openbaar Ministerie tegen J.R. en zes anderen’, DD 1976, p. 304 -337.

S.A.M. STOLWIJK

43

raadsman – ook in het blad afgedrukt – volgde een geheel ander spoor. Het beweegt zich binnen de gebruikelijke strafrechtelijke kaders en doet beroep op begrip voor de actie en de persoon en persoonlijke omstandigheden van de daders. De raadsman betwistte dan ook dat de bezetting als zodanig een maximale opsluiting van de daders eiste.7 In een reactie op het requisitoir werd door een lezer van het blad de zorg uitgesproken dat de introductie van op terrorisme toegespitste delictsomschrijvingen ook wel eens gebruikt zouden kunnen worden om andersdenkenden in de politiek monddood te maken.8 Het is het klassieke argument, dat door tegenstanders van dergelijke wetgeving altijd te berde wordt gebracht. Het is de beduchtheid voor een strafbaarstellingen die zich ook uitstrekken tot de geweldloze verspreiding van politieke ideeën. Nieuwe op terreur toegespitste wetgeving is na de Molukse problemen niet overwogen.9 Men heeft niettemin niet stilgezeten. Eind jaren tachtig is artikel 140 Sr over de criminele organisatie herzien. Daarbij werd uitdrukkelijk gerefereerd aan de behoefte op te kunnen treden tegen politieke groeperingen die met geweld hun doel willen bereiken. Voorts is in de jaren negentig een discussie gevoerd over invoering van een identificatieplicht en uitbreiding van strafvorderlijke bevoegdheden inzake fouillering op wapens ook met het oog op het voorkomen van geweld. De strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen of samenspanning in de begin van de jaren negentig was een reactie op de ontvoering van de zakenman Heijn. Zij had echter ook tot doel tijdig te kunnen optreden tegen gewelddadige groeperingen. De echte druk om op wetgevend terrein actief te worden komt echter van buiten de grenzen. De situatie in Europa en de we reld leidt tot een permanente druk het strafrecht aan te passen. Dit brengt mij op mijn tweede onderwerp. Europa en terrorismebestrijding Europa had in de jaren zestig en zeventig zijn eigen problemen met het terrorisme. Ik herinner aan de bomaanslagen in Italië – zowel door rechts- als linksextremistische groepen – die culmineerden in de moord op Aldo Moro. Ook Duitsland had in die tijd grote problemen met de Baader Meinhof Gruppe, later de Rote Armee Fraction. In beide landen zijn belangrijke strafprocessen gevoerd tegen de daders en hun helpers. Materieel en formeel strafrecht zijn aangepast.10 Datzelfde geldt voor Engeland, dat al 7

H.W.J.Droesen, ‘Pleitaantekeningen’, DD 1976,p. 447-458. P.W van der Kruis, ‘Kanttekeningen bij een requisitoir, DD 1976, p. 459-462. In een editorial vergelijkt L.H. Hulsman het verschijnsel terrorisme met de strafrechtspleging zelf. 9 In strafrechtelijke kring was er in die tijd grote weerstand tegen speciale anti-terreurwetgeving. Ik leid dit af uit artikelen die in de jaren zeventig over het onderwerp verschenen, die wetgeving in Spanje, Duitsland en Engeland fel bekritiseerden. Zie bijv. A. van Kalmthout en H. Filet, ‘Uit Franco’s nalatenschap: Decretoley 10/1975, de 26 agosto, sobre prevencion del terrorismo’, Ars Aequi XLI (1976), p.121-134. Zie voorts T. Prakken, ‘Voorzichtig met Europese terrorismebestrijding’, NJB 2001, p. 1879-1882. 10 Er is veel geschreven over deze bewegingen en de reactie van de Duitse en Italiaanse overheid op het terroristische geweld. Ik noem hier alleen een recent boek van Oliver Tolmein, Vom Deutschen Herbst zum 8

44


jaren verwikkeld was in een gevecht met de IRA, en voor Spanje met de ETA. Al deze landen hebben hun wetgeving aangepast, sommige zelfs door in bijzondere rechtspleging te voorzien. Steeds weer was de kernvraag of en in hoeverre daders van terroristische acties nog als gewone daders te beschouwen zijn, die onder het regiem van het gewone strafrecht berecht moeten worden. In hoeverre zijn bijzondere regels noodzakelijk? Dit is een precaire vraagstelling. Zij wordt ingegeven door de begrijpelijke behoefte snel en adequaat te kunnen reageren op de dreiging die van terreur uitgaat. Dit vereist bevoegdheden die in het meest prille stadium van voorgenomen acties kunnen worden toegepast. Dergelijke bevoegdheden gaan vaak veel verder dan die welke acceptabel zijn bij de opsporing van gewone strafbare feiten. Daarnaast wordt in dergelijke wetgeving vaak ook voorzien in beperking van de rechten van de verdediging en andere processuele voorzieningen, die essentieel geacht worden voor een ‘fair trial’. Ook wordt dan gedacht aan bijzondere rechtbanken, al dan niet van militaire snit. De ervaring met dergelijke rechtspleging – in Engeland, Duitsland en Italië – is niet onverdeeld gunstig. De belangrijkste overweging is steeds dat het naï ef is te menen dat het terrorisme met de gebruikelijke strafrechtelijke middelen kan worden aangepakt. Terroristen moeten het hebben van geheimzinnigheid. Zij werken ondergronds en zij laten zich door een strafrechtelijke reactie in het geheel niet afschrikken. In dat opzicht verschillen zij nogal van de gewone dader die – al dan niet gedreven door de zucht naar gewin – op geheel andere wijze te werk gaat. De terrorist is een vijand van de samenleving en die samenleving zal zich dan ook met passende middelen moeten kunnen verdedigen. Deze visie plaatst het fenomeen van het terrorisme in een geheel ander licht. Terroristen zijn geen gewone misdadigers maar soldaten die in een strijd met de staat verwikkeld zijn. Er is sprake van een staat van oorlog. Dan is niet meer het gewone strafrecht van toepassing maar een bijzonder strafrecht of misschien zelfs wel een heel ander rechtsregiem. Ik moet bij dit punt wat langer stil staan omdat deze kijk op het terrorisme van groot belang is voor plaats en inzet van het strafrecht. Terroristen zien als strijders die het gemunt hebben op een staat of een overheid is niet louter een knieval voor de ideologie waarmee zij hun acties rechtvaardigen. Onder omstandigheden kan terreur een zodanig ontwrichtende werking op een samenleving hebben, dat de aangevallen staat niets anders kan doen dan de terrorist als agressor te beschouwen. In laatste instantie verklaart zij hem de oorlog. Dat is ook gebeurd, het eerst op het internationaal niveau. Het werd barre werkelijkheid door de aanslagen die op 11 september 2001 in New York, Washington, D.C. en Pennsylvania plaatsvonden. De Verenigde Naties beschouwden deze aanvallen als een ‘breach of peace’ en legitimeerden daarmee een wereldwijd optreden tegen de terroristische 11 september Die RAF, der terrorismus und der Staat, Berlin: Konkret Literatur Verlag 2002. Daarin maakt de schrijver een vergelijking met de manier waarop in de jaren zeventig op t erreur werd gereageerd en de wijze waarop daarmee nu wordt omgegaan.

S.A.M. STOLWIJK

45

organisatie Al Qaeda en degenen die haar steunen.11 De Verenigde Staten op hun beurt beschouwden de aanval als een ‘armed attack’ in de zin van art. 51 van het Handvest van de Verenigde Naties.12 Daarmee verschafte het land zich de ruimte om – gesteund door de Veiligheidsraad – staten die Al Qaeda steunen en huisvesting bieden met militaire middelen aan te pakken. De oorlog tegen het Taliban-regime in Afghanistan was daarvan het gevolg. De juridische basis voor dit optreden werd gevonden in het concept van ‘self defense’, waartoe artikel 51 machtigt. Europa tenslotte verklaarde dat de aanval op Amerika een aanval op een van hen was. Daarmee werd een juridische ruimte gecreëerd die verregaande consequenties heeft voor de manier waarop terroristen kunnen worden aangepakt. Staten kunnen met militaire middelen tegen terroristen optreden. Interventies op het grondgebied van staten die terroristen huisvesten of steunen zijn toegelaten, terwijl ook internationale sancties of concreet ingrijpen in de politieke constellatie van een dergelijk land tot de mogelijkheden gaan behoren. Terroristen kunnen in een oorlogssituatie geliquideerd worden. Worden zij gevangen genomen, dan worden zij als krijgsgevangen behandeld en berecht. Een verplichting daartoe geldt alleen ten aanzien van personen die deelnemen aan een gewapend conflict cfm. de Geneefse conventies. De VS hebben dit ten aanzien van leden van Al Qaeda – die zij als ‘unlawful combatants’ aanmerken – echter uitdrukkelijk ontkend.13 Gelet op de ernst en de omvang van de uitgeoefende terreur kan ook gesproken worden over misdaden tegen de menselijkheid of ander internationale misdrijven.14 Dat schept dan weer bevoegdheden voor berechting door internationale tribunalen. De reactie van de Verenigde Staten op de aanslagen van 11 september leert dat we hier niet met een theoretisch concept te maken hebben. Na de oorlog in Afghanistan is een aantal verdachte terroristen overgebracht naar een militaire basis op Cuba om daar te worden verhoord. Uitdrukkelijk is de status van deze pseudo-krijgsgevangenen in het midden gelaten. Als ‘unlawful combatants’ zijn zij geen krijgsgevangenen, en op de waarborgen van de federale grondwet kunnen zij geen beroep doen omdat zij niet op het grondgebied van de Verenigde Staten verblijven. In het land zelf zijn allerlei wetten geactiveerd die het mogelijk maken eerder dan gebruikelijk onderzoek te doen naar verdacht gedrag van burgers. Er is ook gedacht aan een bijzondere rechtsgang voor verdachten van terrorisme en aan

11

Zie hierover onder meer: E.P Myjer, ‘Twin Towers-aanval: een onbelemmerd recht op zelfverdediging?’, NJB 2001, p. 1888-1890. Voor een uitvoerige beschouwing over deze kwestie verwijs ik gaarne naar de oratie van T.D. Gill gehouden op 20 september 2002 getiteld The 11th of september and the International Law Of Military Operations, Amsterdam: Vossius pers 2002. 13 Zie daaromtent o.m. Joseph Lelyveld, ‘In Guantánamo’, New York Review of Books 7 november 2002, p. 62-68. 14 Zie de bijdrage van Keijzer, ‘Terrorisme een “core crime”?’ omtrent de vraag of ‘terrorisme’ gekwalificeerd kan worden als misdrijf waartoe de jurisdictie ratione materiae van het Internationale Strafhof zich uitstrekt. 12

46


bijzondere militaire rechtbanken. Dat het nog niet zover gekomen is doet aan deze ontwikkeling niet af.15 Deze stand van zaken heeft ingrijpende gevolgen voor de manier waarop nationale staten met terrorisme moeten omgaan. Het feit dat het moderne terrorisme door het ingrijpen van de Veiligheidsraad primair een zaak is geworden van de internationale gemeenschap leidt ertoe dat de nationale staten niet veel meer dan een ondersteunende rol kunnen. spelen. Zij zullen zich moeten richten op de aanpak die op internationaal niveau wordt voorgeschreven of zij dat nu willen of niet. Dat heeft uiteraard grote consequenties voor de manier waarop op nationaal niveau het strafrecht kan worden ingezet. Laten wij zien hoe Europa – per slot van rekening ons eerste oriëntatiepunt als het gaat om zoiets als internationaal terrorisme – met deze problematiek omgaat. Ik keer daarom terug naar de ontwikkelingen in Europa. Het begin van een Europese aanpak van terrorisme ligt in gebeurtenissen in de jaren zeventig toen tijdens de Olympische Spelen in München Israëlische sportlieden door Palestijnse terroristen gegijzeld werden en daarbij omkwamen. Deze actie gaf aanzet tot het ontwerp voor een Europees Verdrag tot bestrijding van terrorisme.16 Dit verdrag voorziet primair in het wegnemen van belemmeringen voor uitlevering van politieke delinquenten. Het ging om vergemakkelijking van uitlevering door beperking van het uitleveringsbeletsel ‘politiek delict’. Met dit verdrag werd een ontwikkeling ingezet waarin terreur steeds meer als een bijzondere vorm van criminaliteit wordt gezien en steeds minder als een aanvaardbare manier van politieke actie. Bestrijding van deze vorm van staatsgevaarlijk gedrag is niet meer een kwestie van de betrokken staat alleen, is de boodschap. Vaart in die ontwikkeling komt er echter pas echt na de schok van 11 september 2001. 17 Plannen tot verdere versoepeling van het uitleveringsrecht cumuleerden recentelijk in het kaderbesluit inzake het Europese arrestatiebevel. Jaren daarvoor waren al verdragen gesloten tot bestrijding van vliegtuigkapingen (1970), tegen terroristische aanslagen op personeel in diplomatieke dienst (1973) en tegen gijzelingen (1979). Veel van deze verdragen verplichtten de Nederlandse overheid de strafwet aan te passen. Dat werd vooral voorgeschreven om de uitlevering mogelijk te maken, vanwege de eis van dubbele strafbaarheid. Aanpassing van nationale wetgeving geeft weinig problemen omdat het in de meeste 15 Ik verwijs naar de gedachtewisseling op het congres ‘Terrorism and the Military’ dat op 14 en 15 november 2002 in Den Haag werd gehouden. Daar werd uitvoerig van gedachten gewisseld over de grondslag en de grenzen van militair ingrijpen ter bestrijding van terrorisme. Over de Amerikaanse plannen voor een bijzondere rechtspleging voor verdachte terroristen zie J.J. Paust ‘Antiterrorism Military Commissions: the Ad Hoc DoD Rules of Procedure’, Michigan Journal of International Law, vol. 23, nr. 3, p. 677-694. 16 European Convention of the Suppresion of Terrorism van 27 januari 1977. Zie hierover N Keijzer, Het Europese Verdrag tot bestrijding van terrorisme, Deventer: Kluwer 1979. 17 C. Fijnaut geeft daarvan in een recente uitgave van Justitiële Verkenningen een overzicht: Justitiële Verkenningen 2002, nr. 4, p. 27-44.

S.A.M. STOLWIJK

47

gevallen gaat om vormen van geweld waarvan de strafwaardigheid evident is. Ook de rechtsmacht van Nederland wordt steevast uitgebreid. Universele rechtsmacht komt meer en meer in beeld. De implementatie van verdragsverplichtingen om terreur te bestraffen verliep tot voor kort betrekkelijk probleemloos. Men koos ervoor de terroristische actie als zodanig strafbaar te stellen en dat levert weinig problemen op. Het Nederlandse strafrecht is een gedragingstrafrecht waarin de aantasting van het desbetreffende rechtsgoed – leven, veiligheid, vrijheid – aanknopingspunt is en blijft. De problematiek van de politieke achtergrond van de actie wordt genegeerd. Dat is niet alleen uit gemakzucht. Het heeft ook te maken met het feit dat ‘terrorisme’ zo moeilijk te definiëren is. Wat voor de één een terrorist is, is voor de ander een vrijheidsstrijder. Het hangt heel sterk van iemands politieke voorkeur af hoe hij tegen terreur aankijkt. Terrorisme is zo oud als de geschiedenis en er zijn honderden omschrijvingen van in omloop.18 Die zijn bijna altijd opgesteld vanuit een bepaalde maatschappelijke, politieke of historische invalshoek.19 Een bruikbare juridische – laat staan strafrechtelijke – definitie is echter uiterst lastig te geven. In onderhandelingen over verdragen tot bestrijding van terrorisme vermijdt men daarom zoveel mogelijk een definitie. Men zoekt het in een omschrijving van het specifieke geweld dat inherent is aan politiek terrorisme, zoals vliegtuigkapingen of gewelddadige acties tegen diplomaten of regeringsleiders. Ook daarin hebben de gebeurtenissen van 11 september 2001 – zo lijkt het – definitief verandering gebracht. In de eerste plaats wordt een aantal verdragen tot bestrijding van terrorisme versneld ondertekend en worden beloften gedaan over uitwerking daarvan. Het gaat om het in decemb er 1997 te New York gesloten verdrag inzake bestrijding van terroristische bomaanslagen20 , het eveneens in New York gesloten verdrag van 9 december 1999 tot bestrijding van de financiering van terrorisme 21 en het Europese kaderbesluit inzake de bestrijding van terrorisme dat op 4 juli 2002 heeft geleid tot 18

A.P. Schmidt e.a., Political terrorism: a research guide to concepts, theories, data base, Amsterdam: North Holland publishing Company 1988. Zie ook S. Anderson & S .Sloan, Historical Dictionary of Terrorism , Lanham: Scarecrow Press: 2002. 19 De geschiedenis van het terrorisme is een breed onderwerp dat een enorme literatuur heeft opgeleverd, variërend van detailstudies tot meer overzichtelijke en overkoepelende beschouwingen. Nederlandse literat uur is betrekkelijk schaars. Ik wijs op de studie van C.J.Visser, Terrorisme in soorten, (...) 1988. Van Amerikaansen huize is de moeite waard de studie van Walter Laqueur, The New Terrorism: Fanaticism and the Arms of Mass Destruction, New York/Oxford: Oxford University Press 1999 en de daar aangehaalde literatuur. Een eenvoudiger inleiding is te vinden in David J. Whittaker, The Terrorism Reader, London: Routledge 2001. 20 Trb. 1998, 83, goedgekeurd bij Rijkswet van 20 december 2001, Stb . 672. Van dezelfde datum dateert de Rijkswet van 20 december 2001 tot uitvoering van het op 15 december 1997 te New York totstandgekomen Verdrag inzake de bestrijding van terroristische bomaanslagen (Trb. 1998, 84) en het op 9 december 1994 te New York totstandgekomen Verdrag inzake de veiligheid van VN-personeel en geassocieerd personeel (Trb. 1996, 62), Stb. 2001, 673. 21 Rijkswet van 20 december 2001, Stb. 674. Van dezelfde datum dateert de Rijkswet tot uitvoering van dit verdrag, Stb. 2001, 675..

48


indiening van het wetsontwerp terroristische misdrijven22 . In betrekkelijk korte tijd heeft het parlement zich goedkeurend over deze wetgeving uitgelaten.23 Bij elk van deze verdragen maak ik een kanttekening. Het minst problematische is het verdrag tot bestrijding van terroristische bomaanslagen. In materieelrechtelijke zin zijn dergelijke aanslagen al lang strafbaar. Hoogstens kan men nog twisten over de precieze formulering van de aansprakelijkheid ter zake van voorbereiding van of poging tot dergelijke aanslagen. Maar dat is niet echt ingewikkeld. De verdragsverplichtingen tot strafbaarstelling zijn dan ook zonder veel moeite aanvaard. Belangrijkste nieuwigheid is dat ter zake van de nieuwe feiten ook universele rechtsmacht is gevestigd. Interessanter is de wijze waarop het verdrag tot strafbaarstelling van financiering van terrorisme vorm gegeven is.24 Financiering is volgens het verdrag een belangrijke motor voor terrorisme. Het is – met enige goede wil – in strafrechtelijke zin te zien als een vorm van uitlokking dan wel voorbereiding daarvan. De regering wilde echter deze bijzondere vorm van voorbereiding niet als een afzonderlijke strafbepaling introduceren. De reden daarvoor was dat het Wetboek al in strafbaarheid voorzag. Men had daarbij de algemene strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen in art. 46 Sr voor ogen, alsmede de strafbaarstelling van uitlokking, medeplegen of medeplichtigheid. De Tweede Kamer was echter niet overtuigd en bepleitte een andere aanpak. Ik zal hier deze discussie niet in extenso bespreken. Ik wijs er slechts op dat de minister in zijn wens de Kamer tegemoet te komen bij Nota van Wijziging plotsklaps het voorstel deed art. 46 Sr maar te wijzigen. Het zou daarbij gaan om twee betrekkelijk kleine veranderingen. De eerste betrof de interpretatie van het woord ‘voorwerpen’, de tweede het laten vervallen van de eis dat het voorbereide misdrijf in vereniging begaan zou worden. Dus ook hij die alleen fondsen werft om aanslagen te financieren zou strafbaar moeten zijn. Laatstgenoemde wijziging is verstrekkend. Een ieder die een beetje op de hoogte is van wat in het strafrecht gaande is herinnert zich de felle discussies in de jaren negentig over de juiste definitie van strafbare voorbereiding. De Minister werd toen verweten dat hij ook het enkel koesteren van criminele plannen strafbaar wilde stellen. Aan dit bezwaar is door hem tegemoetgekomen door in de wet de eis neer te leggen dat de voorbereiding gericht was op het in vereniging begaan van een misdrijf. 25 Dit zou bewijsproblemen 22

Kamerstukken II, 2001/0 2, 28 463, nrs 1-2 Voor een overzicht zie J.J.Wiarda, ‘Nieuwe Wetgeving’, Ars Aequi LI (2002), p. 766-774. 24 Het financiële sanctieregime van de VN kent verschillende maatregelen om financiële stromen in te dammen of droog te leggen. Er is een lijst van organisaties opgesteld die geacht worden terrorisme financieel te steunen. De bankrekeningen van dergelijke organisaties kunnen worden bevroren en dat geldt ook voor de rekeningen van lieden die lid zijn van zo’n organisatie. Er is een spanning tussen plaatsing op de lijst en de mogelijkheden van betrokkenen daartegen op te komen. Zie M. Bulterman, ‘De financiële strijd tegen het terrorisme en de mensenrechten’, NJCM bulletin 2002, p. 834-848. 25 Uit de MvT (Kamerstukken II, 1990/01, 22 268, nr. 3, p. 17) volgt dat voorbereiding door een enkeling strafbaar zou zijn, mits hij beoogde dat het misdrijf in vereniging zou worden begaan. 23

S.A.M. STOLWIJK

49

voorkomen en verhinderen dat het enkele vermoeden dat iemand boze bedoelingen heeft aanleiding is voor strafrechtelijk ingrijpen. Deze hele waarborg nu is met één pennestreek geschrapt. Daarmee is niet alleen de financiering van terrorisme strafbaar gesteld maar ook de voorbereiding die gericht is op het begaan van andere ernstige strafbare feiten door een eenling. Niemand in de Kamer repte over de effecten die dergelijke veranderingen hebben op het gewone strafrecht.26 Dat bedoel ik nu met mijn zorg dat de haast om te ‘scoren’ op het terrein van het terrorisme het strafrecht uit zijn voegen trekt. Nog veel verder gaat de implementatie van het Europese kaderbesluit tot bestrijding van terrorisme zoals dat wordt voorgesteld in het wetsontwerp terroristische misdrijven. Voor het eerst wordt bewust afgeweken van de oude gedragslijn dat het terroristische aspect niet in de wet wordt opgenomen. Er is een voorstel gedaan bepaalde delicten – met name delicten die gericht zijn tegen de veiligheid van de staat – als ‘terroristische misdrijven’ aan te merken. Dat geschiedt door in een aparte bepaling het begrip ‘terroristisch oogmerk’ te omschrijven. Kan zo’n oogmerk worden bewezen, dan wordt het strafmaximum dat op het feit is gesteld verdubbeld. Het werkt als een strafverhogende omstandigheid.27 Deze verandering heeft ingrijpende consequenties voor gewone strafzaken. Een bankoverval kan een terroristisch misdrijf worden, wanneer blijkt dat de dader de opbrengst wil besteden aan de ondersteuning van een religieuze groepering met radicale trekken. Datzelfde geldt voor drugszaken, mensensmokkel of andere misdrijven van betrekkelijk ernstige aard, die – zo lees ik overal – in nauwe relatie staan met een bepaalde vorm van terrorisme. Deze criminaliteit als ‘terroristisch’ kwalificeren is zinloos. Het zadelt justitie en politie op met een gigantische werklast wanneer de verdenking rijst dat de verdachte mogelijk in verbinding staat met een terroristische groep. En wat te denken van de rechter die geconfronteerd wordt met de vraag of het bewezenverklaarde ook nog als een terroristisch misdrijf gekwalificeerd moet worden? Hoever moet hij gaan in zijn onderzoek naar de motieven van de dader? En hoe bepaalt hij of deze van terroristische aard zijn?

26

Y. Buruma besteedt aan deze wijziging aandacht in zijn ‘Kroniek van het Strafrecht’, NJB 2002 p. 1502 e.v. Zijn kritiek gaat een andere richting uit. Hij vindt de wijziging overbodig. Toch meent ook hij dat de combinatie van het aangepaste art 46 met de introductie van het terroristische oogmerk uiterst bedenkelijke kanten heeft voor het gewone strafrecht. 27 Van der Wilt gaat in zijn bijdrage ‘Het terroristische oogmerk’ dieper op deze kwestie in, in het bijzonder op de vraag welke problemen de invoering daarvan oproept. Hij is daarover zeer pessimistisch en dat pessimisme deel ik.

50


Strafrecht bondgenoot of vijand? Ik kom nu tot het derde deel van mijn betoog: de voor- en nadelen van het strafrecht als middel tot bestrijding van terrorisme. Er is – aan de ene kant – een strafrecht dat geweld en alles wat daarbij hoort strafbaar stelt. Het biedt het passende kader om deze vorm van geweld aan de kaak te stellen en hen die daarvoor verantwoordelijk zijn te berechten. Invlechting van terroristisch geweld in het bestaande kader heeft het voordeel dat dit geweld mogelijk zijn exceptionele kanten verliest en teruggebracht wordt tot juiste proporties. Het zet de zaken in een vertrouwd perspectief. Wanneer ook de justitiële organisatie dezelfde blijft en openbaarheid van rechtspraak gegarandeerd wordt, wordt ook aan terroristen recht gedaan. De ervaringen met de strafzaken die sinds 11 september 2001 bij justitie in de sfeer van het – wat men noemt – islamitische terrorisme zijn aangebracht geven deze overwegingen steun. De zaken berusten alle op toepassing van het gewone strafrecht. Het gaat om de verdenking van het vervalsen van paspoorten, de deelname aan een criminele vereniging en het vervalsen van credit cards. De kern van de beschuldiging is echter dat de verdachten middels deze activiteiten betrokken zijn bij de voorbereiding van een aanslag op een ambassade in Parijs. Ook zouden zij steun verlenen aan een organisatie die elders in de wereld rekruten werft om aan de strijd tegen het Westen mee te doen.28 Die stand van zaken wijst op het eerste gezicht niet op een overdonderende noodzaak de strafwet aan te passen. Moeten we wel zo ongerust zijn? Die vraag beantwoord ik niettemin bevestigend. Het moderne terrorisme is een verschijnsel dat moeilijk onderschat kan worden. Ik noemde reeds de mondiale dimensie en ik wijs op de dreiging van catastrofale terroristische acties die de internationale vrede en stabiliteit in gevaar brengen. Kennis over kernwapens is – zegt men – overal te krijgen en ook informatie voor het maken van massavernietigingswapens is beschikbaar. 29 Het gaat om groepen die verspreid over de wereld opereren. Landsgrenzen zijn niet van belang. Het zijn meestal kleine groepen die optimaal gebruik maken van het wereldwijde communicatienet. Zij zijn buitengewoon lastig te traceren, laat staan dat hun contacten gemakkelijk te controleren zijn. Voorts is voorbereiding van een aanslag een kostbare aangelegenheid. Er is veel geld mee gemoeid. Dit leidt ertoe dat er vaak nauwe connecties zijn met andere vormen van profijtelijke vermogenscriminaliteit, zoals de drugshandel, mensensmokkel of wapenhandel. Dat dwingt tot ondergrondse activiteiten. Uiterst belangrijk tenslotte is dat dit terrorisme sterk ideologisch dan wel religieus bepaald is. De daders zijn overtuigingsdaders die zich nauwelijks laten 28 Aldus het Actieplan bestrijding internationaal terrorisme, Kamerstukken II, 2001/02, 27 925, nr. 66 en berichten in de pers over het verloop van deze zaken. 29 Het is een van de grote zorgen van de deskundigen op dit terrein; zie W. Laqueur, o.c.

S.A.M. STOLWIJK

51

afschrikken door welke sanctie dan ook. Het is ook en vooral een politiek probleem. Terecht staan daarom bij de aanpak van dit terrorisme internationale maatregelen voorop. Deze gaan zo ver als de internationale gemeenschap voor goed houdt. Overwegingen die verband houdend met de vraag wat op nationaal niveau nog aanvaardbaar is zullen het altijd daartegen afleggen. De meest radicale aanpak wordt standaard. Maar de vraag is dan of het gewone huis -tuin-en-keukenstrafrecht de strijd tegen dit terrorisme wel aankan zonder te veel concessies te doen. Is het mogelijk om het gewone strafrecht steeds maar te blijven vullen met allerhande pakjes, zoals we dat gewend zijn te doen met de zak van Sinterklaas? Gaat ook deze niet op zeker moment scheuren?” Ik ben bang van wel en ik wijs in dit verband op het volgende. Onze strafrechtspleging is nog niet geconfronteerd met de scherpste kanten van terrorisme. Wij zijn tot nu toe gespaard gebleven voor aanslagen of andere gruwelijkheden die om bestraffing schreeuwen. De ervaringen in Italië met strafzaken tegen de daders van links en rechts terrorisme leren dat justitie en de rechterlijke macht niet ongevoelig zijn voor de enorme druk die op hen gelegd wordt om de verdachten te veroordelen.30 Ik verwijs naar het prachtige essay van Carlo Ginzburg over het proces-Sofri. Ook Duitsland heeft geleerd van zijn ervaringen, om maar niet te spreken over het Verenigd Koninkrijk. Al deze landen zijn ertoe overgegaan bijzondere wetgeving in het leven te roepen, al dan niet vergezeld van de instelling van bijzondere rechtbanken om de daders en medestanders te kunnen berechten. De argumenten daarvoor heb ik reeds genoemd. Misschien juist omdat ons land zich nog niet in een situatie bevindt dat directe actie noodzakelijk is, is het de tijd eens goed na te denken over de vraag of we toch niet in bijzondere wetgeving moeten voorzien. Ik denk daarbij aan wetgeving. die is toegespitst op de karakteristieken van het moderne terrorisme. Het zou om wetgeving gaan die als het ware gelegen is tussen het gewone en het bijzondere strafrecht, zoals bijvoorbeeld het oorlogsstrafrecht. Ik doe dat om een drietal redenen. De eerste is dat ik grote gevaren zie in de bijna kritiekloze modificatie van het strafrecht met het oog op alles wat maar naar terrorisme riekt, of het nu uit Europa of van elders komt. Ik heb al gewezen op de manier waarop het terroristische motief in ons strafrecht is opgenomen en op de manier waarop het parlement veranderingen aanneemt. De angst voor het terrorisme is groot en de neiging om het strafrecht in te zetten onverwacht sterk. 31 Het is naï ef te 30

Carlo Ginzburg, De rechter en de historicus: kanttekeningen bij het proces-Sofri (vert. uit het Italiaans door Henny Vlot), Amsterdam: Bert Bakker 1992. 31 De strafzaken tegen een aantal verdachten die beschuldigd werden van betrokkenheid bij terroristische activiteiten – waaraan ik eerder refereerde – zijn op 12 december 2002 door de Rechtbank Rotterdam vrijgesproken. Uit persberichten leid ik af dat deze vrijspraken berusten op een tweetal overwegingen. In de eerste plaats zou de toenmalige BVD het OM van materiaal hebben voorzien dat niet in de strafzaak gebruikt had mogen worden. In de tweede plaats oordeelde de Rechtbank dat de veronderstelde connectie van de tenlastegelegde feiten met de voorbereiding van een terroristische aanslag niet te bewijzen viel. Van

52


menen dat het parlement een kritischer houding aan de dag zal leggen. In dit verband is vaker gewezen op de zwakke democratische legitimatie van Europees en verdragsrecht. Ons land vormt een klein onderdeel van een veel groter geheel en het politieke klimaat is te weinig robuust om een krachtig tegengeluid te laten horen. Mijn tweede argument is dat we moeten stoppen met een beleid dat dan hier en dan daar allerlei maatregelen neemt die met terrorisme in verband gebracht worden. Er wordt gesleuteld aan een betere controle op het telefoonverkeer en er wordt gedacht aan controle op het gebruik van internet. Ook de opslag van gegevens in politieregisters zou aan herziening toe zijn. Een terroristisch oogmerk is snel gevonden en daarmee is even snel een legitimatie verkregen om van een bijzondere bevoegdheid gebruik te maken. Overzicht en samenhang ontbreken. Mijn derde argument tenslotte is dat wij ons in feite bezig houden met de grenzen van strafrecht. Alle eerder genoemde maatregelen hebben betrekking op voorbereiding van een terroristische actie, op de ondersteuning daarvan en op het beramen van plannen. Dat zijn per definitie terreinen waarop het strafrecht alleen met de grootst mogelijke omzichtigheid kan worden ingezet. Het gaat om het grensvlak van strafbaarheid en niet om strafbaarheid op basis van veronderstelde kwade bedoelingen en andere oogmerken. Daar is het strafrecht niet goed in. Het moet zich niet bezighouden met wat in dat verband nog toegelaten is of niet. Daar zijn andere middelen voor. Ik ben mij er van bewust dat een pleidooi voor speciale anti-terreurwetgeving nogal wat weerstand zal oproepen. Het lijkt op een vlucht naar voren. De tegenwoordige beleidsmakers zullen er weinig voor voelen. Waarom moeilijk doen als het ook makkelijk kan en waarom meer moeilijkheden veroorzaken dan nodig is? Zij zullen tegenwerpen dat bijzondere anti-terreurwetgeving (a) zwaar overdreven is (b) associaties met een bijzondere rechtstoestand in de sfeer van een staatsnoodrecht oproept en (c) alleen maar voeding geeft aan het creëren van uitzonderingstoestanden, ook in de strafvordering en op het vlak van de mensenrechten. Ook bijzondere rechtspleging is vatbaar voor oneigenlijk gebruik en misbruik. Feit blijft niettemin dat nogal wat Europese landen ons zijn voorgegaan, zonder dat grondrechten of mensenrechten op het spel zijn gezet. Ik wijs ook op de Amerikaanse Patriot Act die bevoegdheden schept in de sfeer van de bewaking van buitengrenzen en andere onderwerpen. We behoeven ons niet schuldig te maken aan oorlogsretoriek om te erkennen dat we in een bijzondere situatie zijn beland. Ten onrechte wordt de metafoor gebruikt dat waar oorlog begint het strafrecht eindigt. Dat is niet zo. Ook de

belang voor mijn betoog is dan dat de eerste reactie van de pers en van leden van de Tweede Kamer was dat de wetgeving direct moest worden aangepast. Men heeft het dan over de gewone strafrechtspleging. De minister van Justitie reageerde wat rustiger: hij wil eerst het hoger beroep afwachten.

S.A.M. STOLWIJK

53

staat van oorlog is aan het recht onderworpen en waarom zouden we daaraan geen consequenties verbinden? Tot besluit keer ik terug tot Dostojewski en de andere salonrevolutionairen die zonder vorm van proces tot dwangarbeid werden veroordeeld. Die aanpak kan ons niet erg bekoren. Nu gaan we onze revolutionairen met andere wapens te lijf. Met het internationale recht, soms met het strafrecht, met de high tech opsporingsmethoden waarover wij beschikken en met onze beginselen van recht en rechtvaardigheid, waaraan wij gehecht zijn geraakt. Het is deze gehechtheid die ons moet leren de uitdaging aan te gaan. Lapmiddelen helpen niet meer. Laten wij er maar eens met zijn allen goed nadenken. Wij hebben er nu nog de tijd voor.

54


Het terroristische oogmerk mr. H.G. van der Wilt* In het Kaderbesluit van de Europese Unie inzake de bestrijding van terrorisme en de Wet Terroristische Misdrijven wordt het terroristische oogmerk geïntroduceerd. Dit moet bezien worden in het licht van het streven tot een alomvattende definitie van het begrip ‘terrorisme’ te komen. In deze bijdrage beweert de auteur dat we, niettegenstaande de benaming, in werkelijkheid te maken hebben met de invoering van het (terroristische) motief in het Nederlandse strafrecht. De auteur heeft bedenkingen tegen dit terroristische motief. Zo spoort het niet met de sociaalwetenschappelijke definitie, waaraan het ontleend is en zijn er dogmatische bezwaren tegen aan te voeren. Maar het grootste gevaar schuilt in de breuk met de strafrechtelijke traditie om delictsondersteunende handelingen te toetsen aan en te beoordelen in het licht van objectieve, waarneembare maatstaven. Inleiding In zijn indringende sociaal-psychologische studie ‘De mens in opstand’ wijst de Franse schrijver-filosoof Albert Camus op een cruciale wending in het denken en handelen van de negentiende-eeuwse Russische revolutionairen. Voorafgaand aan dat keerpunt hadden zij het politieke geweld in dienst gesteld van de gemeenschap der onderdrukten. Hoewel zij het geweld een onvermijdelijk strijdmiddel achtten, bleven zij zich steeds terdege bewust van haar onverschoonbaarheid en ongerechtigheid. Daarom meden zij de mateloosheid en trachtten zij hun politieke slachtoffers zo zorgvuldig mogelijk te kiezen. Maar zodra de revolutie de enige waarde wordt, eist deze alles voor zich op, eist ook, dat men zijn vriend verraadt en offert. Dan staat het geweld in dienst van een abstracte idee en wordt tegen allen gekeerd. Als de ‘bezetenen’ aan de macht komen, wordt de revolutie belangrijker dan al het andere, ook belangrijker dan de mensen, die door de revolutie gered moesten worden en belangrijker dan de broederschap. Had deze tot nu toe alle mislukkingen in hoger licht doen stralen, nu werd ze uitgebannen en als nutteloos terzijde gesteld tot het nog verre en onzichtbare ogenblik der overwinning.1

*

Harmen van der Wilt is als universitair hoofddocent internationaal strafrecht verbonden aan de Universiteit van Amsterdam. Albert Camus, De mens in opstand, Amsterdam: De Bezige Bij 1974, p. 133.

1

55

Het is niet zo eenvoudig een verklaring te vinden voor deze omslag. Ongetwijfeld maakt zij deel uit van het broeierige negentiende-eeuwse tijdsbeeld, met haar diepgaande maatschappelijke en economische tegenstellingen die een voedingsbodem waren voor radicale ideologieën, zoals het anarchisme en het socialisme. Daarnaast is zij waarschijnlijk toe te schrijven aan een deels verkeerd begrepen Hegeliaanse dialectiek, in combinatie met een romantische hartstocht voor het utopisch ideaal waarin alle tegenstellingen zouden worden opgeheven. Wat de verklaring ook precies moge zijn, de radicale breuk met het verleden schuilt in het feit dat voor het eerst in de geschiedenis van de revolutie de mens wordt opgevat als een instrument ter verwezenlijking van het ideaal. 2 Die reductie van de mens tot instrument kreeg nog een extra legitimatie in de overweging dat de ware revolutionair zich keert tegen de gehele mensheid die deel uit maakt van de oude orde en deze als het ware belichaamt. Het ‘schuldig zijn’ wordt gesitueerd in het enkele behoren tot een verrotte samenleving, hetgeen rechtvaardigt dat ook de ogenschijnlijk onschuldige aan het politieke geweld ten onder gaat.3 De observaties van Camus hebben een huiveringwekkende actualiteitswaarde gekregen in het licht van de terroristische aanslagen van 11 september. Hoezeer ook de bezetenen van Dostojewski en de aanhangers van Jihad mogen verschillen wat betreft hun politieke doelstellingen en idealen, zij hebben in ieder geval gemeen dat zij bij de keuze van hun slachtoffers geen onderscheid maken. De ontreddering na 11 september is mijns inziens grotendeels te herleiden tot het diepgevoelde besef dat wij allen ten prooi kunnen vallen aan terroristische aanslagen, dat wij allen potentiële slachtoffers zijn, omdat wij deel uitmaken van die liederlijke, door Osama bin Laden cum suis zo verfoeide, Westerse samenleving. De instrumentele component van deze moedwillige willekeur heeft nog een extra lading gekregen in dit tijdperk van mo derne communicatiemiddelen en uitvoerige media ‘coverage’. De terrorist is op zoek naar een publiek. Zijn aanslag moet resoneren onder brede lagen van de bevolking die, deels gefascineerd, deels in de greep van de angst, ervan getuige zijn. Zo bedrijft hij propaganda van de daad, vraagt hij aandacht voor zijn zaak en die geperverteerde vorm van communicatie sorteert meer effect als de burger niet alleen toeschouwer en buitenstaander is, maar zich ook een potentiële deelnemer weet – als slachtoffer. 4 Het spreekt vanzelf dat de grootschaligheid van de moderne terroristische aanslagen, 2

Camus, ibidem: ‘Geen enkele revolutie had nog vooropgesteld, dat de mens als een instrument gebruikt mag worden’. 3 Een zwakke afspiegeling van die opvatting vinden we bij Martha Crenshaw, Terrorism, Legitimacy and Power; The Consequences of Political Violence, Middletown, CT: Wesleyan University Press 1983, p. 4: ‘On the other hand, citizens of the state, with no public role, or citizens of other states who have negligible influence over the politics of the offending state, are harmless, although passive obedience to the rules of an unjust regime incurs some moral resp onsibility.’ 4 Brian Jenkins, International terrorism: a new mode of conflict, Los Angeles: Crescent Publications 1975, p. 15, gebruikt in dit verband de aansprekende metafoor ‘terrorism as theatre’ Ook N. Keijzer, Het Europees verdrag tot bestrijding van terrorisme, Deventer: Kluwer 1979, p. 5 benadrukt dat de daden van terroristen fungeren als communicatiemiddel.

56

Het terroristische oogmerk

mogelijk gemaakt door technologische ontwikkelingen, bijdraagt tot dit succes. Het aanjagen van vrees, het zaaien van paniek onder brede lagen van de bevolking als doelbewuste strategie is naar het mij voorkomt het wezenskenmerk van het moderne terrorisme. Ik kom daar aanstonds nog uitvoeriger op terug. Het moderne terrorisme heeft een pendant gekregen in de groots opgezette bestrijding van het fenomeen. De vorig jaar door de regering-Bush afgekondigde ‘war on terrorism’ wordt gevoerd op verschillende fronten, met behulp van diplomatieke, militaire, economische en juridische middelen. De strafrechtelijke repressie is slechts één – zij het niet onbelangrijk – instrument, maar ook het strafrechtelijk antwoord wordt gekenmerkt door een brede benadering die zijn beslag heeft gekregen in een zoektocht naar een alomvattende definitie van terrorisme. Daarbij wordt aansluiting gezocht bij het terroristische oogmerk van de dader. In deze bijdrage wil ik mij concentreren op de strafrechtelijke betekenis van het terroristische oogmerk. Allereerst wil ik onderzoeken in hoeverre het strafrecht bij de formulering van het terroristische oogmerk te rade is gegaan bij de sociaal-politieke wetenschappen. Vervolgens zal ik aantonen dat de brede aanpak van het terrorisme een trendbreuk oplevert met het verleden, waarin men juist gekozen heeft voor een specifieke, sectorale benadering. Daarna wordt het vizier gericht op de op stapel staande Nederlandse uitvoeringswetgeving, waarin het terroristische oogmerk eveneens wordt geï ntroduceerd. Ik zal aantonen dat, in weerwil van het etiket, het hier in wezen gaat om de invoering van het terroristische motief. Tenslotte zal ik aangeven welke consequenties de introductie van het terroristische oogmerk heeft voor het Nederlandse strafrecht. Naar een definitie van het begrip ‘terrorisme’ De zoektocht naar een objectieve, wetenschappelijke definitie van het begrip terrorisme wordt bemoeilijkt door het feit dat terrorisme geen neutraal concept is, maar een pejoratieve betekenis heeft. Het gebruik van het woord impliceert een moreel oordeel; men bezigt de term om zijn politieke tegenstander te diskwalificeren. In het uiterste geval kan dit leiden tot het sterk relativistische standpunt dat een objectieve definitie uitgesloten is en dat het begrip alleen iets zegt over de politieke gezindheid van degene die het in de mond neemt: ‘One man’s terrorist is another man’s freedom fighter’. Nergens kwam dit probleem scherper naar voren dan tijdens de verhitte discussies in de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties gedurende de jaren zestig en zeventig, waarin het streven tot een algemeen aanvaarde, globale definitie van terrorisme te komen schipbreuk leed, ten gevolge van onverzoenlijke ideologische

H.G. VAN DER WILT

57

tegenstellingen.5 Globaal genomen was de scheiding der geesten als volgt: de westerse staten waren erop gebrand een algemene consensus te bereiken omtrent de verwerpelijkheid van terrorisme met het oog op een gezamenlijke bestrijding van vliegtuigkapingen, bezettingen van ambassades en gijzelingen die juist aan het begin van de jaren zeventig frequent plaatsvonden. Zij wensten de nadruk te leggen op deze particuliere vormen van terrorisme en op ‘state sponsored terrorism’, niet omdat zij ontkenden dat staten zich schuldig konden maken aan terreur of terrorisme, maar veeleer omdat zij meenden dat staatsterreur en massale schendingen van de rechten van de mens al voldoende bestreken door en aan de kaak gesteld werden in andere verdragsrechtelijke instrumenten.6 De ontwikkelingslanden daarentegen verweten de Westerse landen dat zij staatsterreur buiten schot wilden houden en vroegen aandacht voor de onderliggende oorzaken van politiek geweld. Zij verdedigden het recht op verzet tegen raciale, koloniale en imperialistische onderdrukking en bepleitten een verwijzing naar de lamentabele – economische, politieke en spirituele – positie, waarin veel mensen in ontwikkelingslanden verkeerden die een voedingbodem was voor politiek geweld. Inzet van die stellingname was vooral te voorkomen dat vrijheidsstrijders als terroristen zouden worden gebrandmerkt.7 Hoewel deze sterk uiteenlopende standpunten een interessante illustratie vormen van de globale machtsverhoudingen en de specifieke politieke belangen van staten, dragen zij mijns inziens niet bij tot een beter begrip van het fenomeen terrorisme. Sociologen en politicologen hebben hun analytische vermogens aangewend om tot een sluitende definitie van terrorisme te komen en zijn er in meerdere of in mindere mate in geslaagd een aantal ingrediënten te identificeren, waarover in brede kring eensgezindheid bestaat en die de toets der wetenschappelijke objectiviteit kunnen doorstaan. Met deze definities kan ook het relativistische standpunt worden gepareerd. Aan de hand van een selectie van deze definities kunnen we de belangrijkste kenmerken op het spoor komen. Bruce Hoffman definieert terrorisme als ‘the deliberate creation and exploitation of fear through violence or the threat of violence in the pursuit of political change’.8 Wilkinson omschrijft politiek terrorisme als ‘the systematic use of murder and destruction, and the threat of murder and destruction in order to terrorise individuals, groups, communities or governments into conceding to the terrorists’ political demands’.9 Irving Horowitz schrijft terrorisme drie eigenschappen toe die onderling versmelten, maar op een onbepaalde wijze met elkaar samenhangen: ‘(1) a 5

Zie over de debatten in het kader van de Verenigde Naties uitvoerig Joseph J. Lambert, Terrorism and Hostages in International Law, Cambridge: Grotius Publications 1990, p. 28-46. 6 Zie het Rapport van het Ad Hoc Committee on International Terrorism, UN GAOR, 28th Sess., Supp. 28, § 24-25, UN Doc A/9028 (1973). 7 Rapport van het Ad Hoc Committee on International Terrorism, § 22, 37 en 45. 8 Bruce Hoffman, Inside Terrorism, London: Gollancz 1998, p. 43-44. 9 Paul Wilkinson, Terrorism and the Liberal State, London: Macmillan 1977, p. 49.

58


type of unconventional warfare engaged in by a group, usually against civilian targets (2) in which violence or threat of violence is employed to induce fear for the purpose of (3) changing the basis of law and authority affecting attitudes, emotions through a culturally unacceptable form’. 10 Horowitz’ componenten keren ook terug in de definitie van Wardlaw: ‘Political terrorism is the use, or threat of use, of violence by an individual or a group, whether acting for or in opposition to established authority, when such action is designed to create extreme anxiety and/or fear inducing effects in a target group larger than the immediate victims with the purpose of coercing that group into acceding to the political demands of the perpetrators’.11 Keijzer hanteert als werkdefinitie van terrorisme ‘het gebruik of de bedreiging met geweld , gericht op het opwekken van angst, met de uiteindelijke bedoeling van het daarmede helpen teweegbrengen van wijziging in het bestaande politieke bestel.’ 12 Het eerste en wellicht belangrijkste kenmerk van terrorisme – daar zijn alle definities het over eens – is het opzettelijk en systematisch gebruik van geweld of de dreiging daarmee. Dat geweld – en dat is het tweede constituerende element – wordt als middel gebruikt om een grotere groep mensen dan het directe doelwit vrees aan te jagen.13 Alex Schmid, één van de meest gezaghebbende auteurs op het gebied van theorievorming rond het thema terrorisme, beweert zelfs dat van terrorisme niet kan worden gesproken als dit element ontbreekt. De koningsmoord of de aanslag op een politiek leider, zoals de moord op Kennedy of Fortuin, roept emoties van ontzetting, bedroefdheid of woede op bij het publiek, maar leidt niet tot wijd verbreide angstgevoelens.14 Tenslotte is het paniek zaaien onder de bevolking volgens de meeste definities niet een doel op zich, maar is het op zijn beurt weer instrumenteel, staat het in dienst van de verwezenlijking van een politiek (eind)doel. Geheel onomstreden is het politieke doel als wezenlijk element van terrorisme overigens niet. Sommigen achten de politieke intentie inherent aan het begrip terrorisme 15 , anderen, zoals Schmid,

10

Irving Louis Horowitz, ‘The Routinization of Terrorism and Its Unanticipated Consequences’, in: Martha Crenshaw (ed.), Terrorism. Legitimacy and Power, Middletown CT: Weslyan University Press 1983, p. 49. 11 Grant Wardlaw, Political Terrorism: Theory, Tactics and Countermeasures, Cambridge: Cambridge University Press 1982, p. 16. 12 Keijzer, o.c., p. 5. 13 Vergelijk, naast de behandelde definities, ook Brian Jenkins, o.c., p. 1: ‘[Terrorism is] the threat of violence (…) designed primarily to instill fear. Fear is the intended effect, not the byproduct, of terrorism’. 14 Alex P. Schmid e.a. Political Terrorism; A new guide to actors, authors, concepts, data bases, theories and literature, Amsterdam/New Brunswick, NJ: North-Holland Publ. Co./Transaction Books 1988, p. 8. Kritisch over deze beperking is Lambert, o.c., p. 18. 15 Vgl. bijvoorbeeld Martha Crenshaw, o.c., p. 2: ‘Terrorism is premeditated and purposeful violence , employed in a struggle for political power’. Zij haalt vervolgens met instemming Harold Lasswell (‘Terrorism and the Political Process’, Terrorism: An International Journal 1 (1978), p. 255) aan: ‘Terrorists are participants in the political process who strive for political results by arousing acute anxieties’.

H.G. VAN DER WILT

59

bezigen de prefix ‘political’ om duidelijk te maken dat terroristen ook andere, nietpolitieke bedoelingen kunnen hebben.16 Aan de hand van de zojuist genoemde criteria kunnen we ons mengen in het debat dat binnen het kader van de Verenigde Naties gevoerd is en sommige standpunten moeiteloos weerleggen. In de eerste plaats is het op basis van de ontvouwde definities evident dat ook staten zich schuldig kunnen maken aan terrorisme en terreurdaden. Men kan natuurlijk ervoor kiezen, met het oog op de afbakening van het terrein van onderzoek of met het oog op de bestrijding van een maatschappelijk verontrustend fenomeen, de aandacht te fixeren op particuliere vormen van terrorisme. Maar elke poging de reikwijdte van het begrip hiertoe te beperken getuigt van kwade trouw en is ook aantoonbaar onjuist.17 Hannah Arendt laat zien hoe staten op dit gebied juist een hoge graad van perfectie hebben bereikt. Op de voor haar gebruikelijke scherpzinnige wijze classificeert zij regimes aan de hand van de inzet van terreur. De dictatuur bezigt terreur om mensen in het gareel te houden, om hen te dwingen tot gedragslijnen die de autoriteiten welgevallig zijn. Maar in de totalitaire staat heeft de terreur deze functie verloren. Ook als van de opstandige burger niets meer te vrezen valt, blijft de terreur in stand. De totalitaire staat belichaamt in die zin de volledige overheersing en de ultieme onvrijheid, aangezien de burger niet eens meer de mogelijkheid heeft om zijn gedrag zodanig in te richten dat hij aan de gramschap van de staat ontkomt: ‘Under conditions of total terror not even fear can any longer serve as an advisor how to behave, because terror chooses its victims without reference to individual actions or thoughts, exclusively in accordance with the objective necessity of the natural or historical process. Under totalitarian conditions, fear probably is more widespread than ever before; but fear has lost its practical usefulness when actions guided by it can no longer help to avoid the danger man fears’. 18 Overigens is deze existentiële onzekerheid als beoogd psychologisch effect wezenlijk voor terrorisme, of die nu gepraktiseerd wordt door de staat of door particulieren. Frappant is in dit verband de definitie van terrorisme van de hand van Schmid en de Graaf: ‘Terrorism is the deliberate and systematic use or threat of violence against instrumental (human) targets, C, in a conflict between two (A,B) or more 16

Schmid, o.c., p. 13. In dat opzicht is de definitie van het US State Department riskant: ‘Premeditated, politically motivated violence perpetuated against noncombatant targets by subnational groups or clandestine agents, usually intended to influence an audience’. Men wekt – wellicht onbedoeld – de indruk dat terreur niet door staten bedreven kan worden. 18 Hannah Arendt, The Origins of Totalitarianism , San Diego/ New York/ London: (...) 1976, p. 467. 17

60


parties, whereby the immediate victims, C, who might not even be part of the conflicting parties, cannot, through a change of attitude or behaviour, dissociate themselves from the conflict’. 19 In de tweede plaats moeten de pogingen om politiek geweld contextueel te begrijpen en te verklaren in het licht van de oorzaken die daaraan ten grondslag liggen en de doelstellingen die ermee worden nagestreefd, met reserve worden bezien. Een etiologie van politiek geweld en terrorisme is belangwekkend met het oog op sociaalwetenschappelijke analyse en ook uit politie k oogpunt om terrorisme te voorkomen, maar is irrelevant voor de vraag of de desbetreffende handelingen als terrorisme gekwalificeerd kunnen worden. Nog afgezien van het feit dat de doelstellingen van terroristen dikwijls nauwelijks kenbaar zijn, neigt elke poging de handeling te beoordelen tegen de achtergrond van veronderstelde nobele bedoelingen naar een apologie en getuigt zij van de dubieuze opvatting dat het doel de middelen heiligt. De meest doeltreffende wijze om dit relativistische standpunt te ontkrachten is een analogische toepassing van het in het oorlogsrecht ontwikkelde onderscheid tussen het ‘ius ad bellum’ en het ‘ius in bello’. De vaststelling dat een oorlog om legitieme redenen is begonnen, staat geheel los van de wijze waarop die oorlog wordt gevoerd. Een andere opvatting zou immers impliceren dat tijdens een rechtvaardige oorlog geen oorlogsmisdrijven gepleegd zouden kunnen worden.20 Na deze tamelijk uitvoerige excursie en nu wij stelling hebben genomen in enkele belangrijke controverses, rijst de vraag in hoeverre sociaal-wetenschappelijke definities van terrorisme bruikbaar zijn voor strafrechtelijke doeleinden. Mijn spontane reactie is die vraag ontkennend te beantwoorden. Die opvatting vloeit voort uit het verschil in perspectief en doelstelling van de disciplines. De socioloog bestudeert het terrorisme in het licht van sociale processen, de politicoloog kijkt naar het terrorisme tegen de achtergrond van politieke machtsverhoudingen, terwijl de strafrechtsgeleerde zich er rekenschap van geeft dat het strafrecht één van de middelen is om terrorisme te bestrijden. Tegen de achtergrond van dit standpunt wekt het verbazing dat in recente verdragsrechtelijke instrumenten en wetgeving omschrijvingen van terrorisme zijn opgenomen die in hoge mate schatplichtig lijken te zijn aan de eerder behandelde definities uit de sociaal-wetenschappelijke hoek. Zo koppelt art. 2 van de Draft Comprehensive Convention on Terrorism een aantal ernstige misdrijven aan de ‘purpose of the conduct, by its nature or context, to initimidate a population, or to compel a Government or an international organization to do or to abstain from doing 19 Alex P. Schmid & Janny de Graaf, Insurgent Terrorism and the Western News Media: An Explanatory Analysis with a Dutch Case Study, Leiden: COMT 1980, p. 8. 20 In die zin P.J. van Krieken, Terro rism and the International Legal Order, The Hague: Kluwer Law International 2002, p. 8-9 en p. 16, die met instemming de voorzitter van het Rode Kruis, Kellenberg, aanhaalt.

H.G. VAN DER WILT

61

any act’.21 Alleen als die intentie aanwezig is gelden de delicten als terroristische misdrijven. In de volgende paragraaf zal ik aantonen dat deze totaal-aanpak van het terrorisme een betrekkelijk recent fenomeen is. Terrorisme en het internationale strafrecht Reeds voor de Tweede Wereldoorlog hebben staten geprobeerd, met het oog op een adequate bestrijding van terrorisme, verdragen te sluiten. Zo aanvaardde de Volkerenbond in 1937 een Conventie inzake de Preventie en Bestraffing van Terrorisme. De definitie van terrorisme was opmerkelijk ruim en stelde het oogmerk om terreur uit te oefenen voorop: ‘criminal acts directed against the State and intended or calculated to create a state of terror in the minds of particular persons, or a group of persons, or the general public’22 De Conventie bleek een doodgeboren kindje: ondanks het feit dat 24 staten haar ondertekenden, ratificeerde alleen India het instrument. In het sterk gepolariseerde klimaat na de Tweede Wereldoorlog ontbrak het eigenlijk aan de noodzakelijke politieke wil om een internationaal instrument in het leven te roepen. Zoals in de vorige paragraaf al aangegeven, bleven de westerse staten en hun voormalige koloniën bakkeleien over de inhoud van het begrip terrorisme en groeven zich steeds meer in. Zo ontstond er natuurlijk een patstelling die erg moeilijk te doorbreken was. In de jaren zestig werd voortgang geboekt bij het ontwerpen van antiterrorisme verdragen, nadat de wereld geconfronteerd was met spectaculaire vliegtuigkapingen. Vruchtbare initiatieven werden ontplooid binnen het kader van de Internationale Organisatie voor de Burgerluchtvaart (ICAO). Dat staten juist op dit terrein sneller tot overeenstemming konden komen is niet verwonderlijk, aangezien zij een gemeenschappelijk belang hebben bij een ongestoorde burgerluchtvaart. Zo kwam in 1963 te Tokyo het Verdrag inzake strafbare feiten en bepaalde andere handelingen begaan aan boord van luchtvaartuigen tot stand.23 In 1970 resp. 1971 volgden het Verdrag tot bestrijding van het wederrechtelijk in zijn macht brengen van luchtvaartuigen en het Verdrag tot bestrijding van wederrechtelijke gedragingen tegen de veiligheid van de burgerluchtvaart.24 21

Van Krieken, o.c., p. 293 Convention on the Prevention and Punishment of Terrorism, 16 November 1937, LN Doc C. 546(1). M.383(1).1937.V. 23 Trb. 1964, 186. 24 Resp. ‘s-Gravenhage, 16 december 1970, Trb. 1971, 50 en Montreal, 23 september 1971, Trb. 1971, 218. 22

62


De opzet van deze verdragen was helder en eenvoudig. Verdragspartijen verplichtten zich sober geredigeerde gedragingen strafbaar te stellen in de eigen wetgeving – opvallend is dat elke verwijzing naar een terroristische oogmerk ontbreekt – en toereikende rechtsmacht te vestigen op basis van territorialiteitsbeginsel, actief nationaliteitsbeginsel en – desgewenst – passief nationaliteitsbeginsel. Maar daarmee kon niet worden volstaan, als men een sluitend internationaal systeem van rechtshandhaving in het leven wilde roepen. Om te bewerkstelligen dat verdachten niet langer aan strafvervolging konden ontkomen, werd een eerbiedwaardig principe van stal gehaald: ‘aut dedere, aut iudicare’, dat de spil van deze verdragen ging uitmaken. Verdragspartijen hadden in beginsel de keuze verdachten van luchtvaartmisdrijven die zij op hun grondgebied aantroffen hetzij uit te leveren, hetzij zelf te vervolgen. Met het oog op de verwezenlijking van het vervolgingsalternatief moesten zij voor dergelijke gevallen rechtsmacht vestigen en om te kunnen uitleveren moesten zij het desbetreffende misdrijf promoveren tot een delict waarvoor uitlevering mogelijk is. De Verenigde Naties volgden rap het goede voorbeeld van de ICAO. Dikwijls fungeerden concrete terroristische acties, zoals de kaping van de Achille Lauro en de gijzeling van de ministers van de OPEC-landen, als katalysator. Geleidelijk aan begonnen ook de ontwikkelingslanden hun geharnaste standpunten te herzien, nu zij beseften dat ook zij kwetsbaar waren voor terroristische aanslagen.25 De opzet van de verdragen van Montreal en Den Haag stond model voor een nieuwe generatie VN verdragen. Qua structuur weken het onder auspiciën van de Verenigde Naties totstandgekomen Verdrag inzake de voorkoming en bestraffing van misdrijven tegen internationaal beschermde personen, met in begrip van diplomaten26 en het Internationaal Verdrag tegen het nemen van gijzelaars 27 niet of nauwelijks van hun voorgangers af. Ook het Verdrag inzake de fysieke beveiliging van kernmateriaal en het Verdrag tot bestrijding van wederrechtelijke gedragingen tegen de veiligheid van de zeevaart zijn op een zelfde leest geschoeid.28 Geheel waterdicht zijn deze verdragen overigens niet. Zo laten zij – althans theoretisch – verdragspartijen de ruimte de gedragingen te kwalificeren als politiek delict en deswege de uitlevering te weigeren.29 Om dit gat te dichten is in Europees Laatstgenoemd verdrag is nog aangevuld met een Protocol tot bestrijding van wederrechtelijke daden van geweld op luchthavens voor de internationale burgerluchtvaart bij het op 23 september 1971 te Montreal tot stand gekomen Verdrag tot bestrijding van wederrechtelijke gedragingen tegen de veiligheid van de burgerluchtvaart, Montreal 24 februari 1988, Trb. 1988, 88. 25 Lambert, o.c. 1990, p. 42. 26 New York, 14 december 1973, Trb. 1981, 69. 27 New York, 17 december 1979, Trb. 1981, 53. 28 Resp. New York, 3 maart 1980, Trb. 1981, 7 en Rome 10 maart 1988, Trb. 1989, 17. Laatstgenoemd verdrag is nog aangevuld met een Protocol tot bestrijding van wederrechtelijke gedragingen tegen de veiligheid van vaste platforms op het continentale plat, Rome 10 maart 1988, Trb. 1989, 18. 29 Peter J. van Krieken, ‘Hijacking and Asylum’, Nederlands Tijdschrift voor Internationaal Recht, 1975, p. 19 merkt dienaangaande op dat ‘(…) consequently one may say that the possibility for a state to deny its

H.G. VAN DER WILT

63

verband het Verdrag inzake de bestrijding van terrorisme aangenomen dat verdragspartijen uitdrukkelijk verbiedt de gedragingen die in eerdergenoemde verdragen zijn gedefinieerd als politieke delicten te beschouwen.30 Een soortgelijke depolitiseringsclausule is opgenomen in art. 11 van het recenter tot stand gekomen Verdrag inzake de bestrijding van terroristische bomaanslagen.31 Een punt van zorg is voorts dat verdragen niet voorzien in sancties tegen in gebreke blijvende verdragspartijen. In praktijk blijken staten nogal onwennig om met elkaar op basis van deze verdragen samen te werken. Vooral de strafvervolging op verzoek van een andere staat, als alternatief voor uitlevering, vindt slechts sporadisch plaats.32 De zojuist behandelde verdragen hebben een specifiek terroristisch misdrijf als onderwerp en worden daarom ook wel sectorale verdragen genoemd. 33 Intussen is men blijven ijveren voor een alomvattende, integrale definitie van terrorisme voor strafrechtelijke doeleinden. Pas aan het einde van de vorige eeuw kwam de grote doorbraak. In het op 9 december 1999 te New York tot stand gekomen Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme wordt het terroristische 34 oogmerk als essentieel kenmerk voor terroristische activiteiten ge(her)ï ntroduceerd. Artikel 2, lid 1, onder b van dat Verdrag kwalificeert als misdrijf: ‘het opzettelijk vergaren of verstrekken van fondsen met de bedoeling die te gebruiken of met de wetenschap dat die fondsen geheel of gedeeltelijk gebruikt zullen worden ter uitvoering van (1) feiten die reeds strafbaar zijn gesteld in de specifieke verdragen ter bestrijding van terrorisme of (2) enige andere gedraging bedoeld om de dood van of ernstig lichamelijk letsel te veroorzaken bij een burger [...] wanneer het doel van die gedraging of handeling, door haar aard of context, is een bevolking te intimideren of een overheid of internationale organisatie te dwingen tot het verrichten of het zich onthouden van een handeling’. (mijn cursivering, HvdW)

obligation to submit the case, because of political considerations, has been introduced’. 30 Straatsburg 27 januari 1977, Trb. 1977, 63. In art. 1 sub e wordt daar nog aan toegevoegd elk delict dat het gebruik van een bom, granaat, raket, automatisch vuurwapen of bonbrief inhoudt, voorzover dat gebruik gevaar voor personen meebrengt. 31 New York, 15 december 1997, Trb. 1998, 64. 32 De Hamadei-zaak die tot politieke spanningen tussen Duitsland en de Verenigde Staten heeft geleid, vormt een uitzondering. De Libanese terrorist Hamadei had een gijzeling op touw gezet die de dood van een Amerikaanse staatsburger tot gevolg had gehad. De Verenigde Staten vroegen om uitlevering, maar Duitsland, onder druk gezet door kameraden van Hamadei die op hun beurt Duitse staatsburgers in Beiroet in gijzeling hadden genomen, besloot zelf tot vervolging over te gaan en veroordeelde Hamadei tot levenslang. Zie Robert Roth & Yvan Jeanneret, ‘Droit allemand’, in: Antonio Cassese & Mireille DelmasMarty, Jurisdictions nationales et crimes internationaux, Paris: Presses Universitaires de France 2002, p. 8. 33 J.J. Wiarda, ‘De wetgeving inzake goedkeuring en uitvoering van het Verdrag inzake de bestrijding van terroristische bomaanslagen en het Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme’, Ars Aequi LI (2002), p. 767. 34 Trb. 2000, 12

64


Op zich is het begrijpelijk dat men gekozen heeft voor een generieke definitie van terrorisme ter gelegenheid van de totstandkoming van dit verdrag. Financiering van terrorisme is een typisch voorbeeld van een begunstigingsmisdrijf. Nu het verdrag wetenschap van de terroristische bestemming van de fondsen eist als voorwaarde voor strafbaarheid, zou het tot grote bewijsproblemen leiden als men zou verlangen dat die wetenschap betrekking had op een specifiek terroristisch misdrijf. Na 11 september heeft men, ongetwijfeld bevangen door de dramatische gebeurtenissen, alle schroom van zich afgeworpen. Zoals in de vorige paragraaf al kort werd aangegeven, fungeert ook in het VN-ontwerpverdrag inzake terrorisme het terroristische oogmerk als oriëntatiepunt en cruciaal kenmerk. Hetzelfde geldt voor het Kaderbesluit van de Europese Unie inzake de bestrijding van terrorisme. Ik wil mij concentreren op laatstgenoemd instrument, aangezien de Wet terroristische misdrijven strekt tot uitvoering van dat Kaderbesluit.35 De doelstelling van dit Kaderbesluit is tweeërlei. In de eerste plaats verplicht het de lidstaten van de Europese Unie reeds overeenkomstig het nationale recht strafbaar gestelde gedragingen aan te merken als terroristische misdrijven, voor zover die misdrijven gepleegd zijn met een terroristische oogmerk.36 Daarnaast geldt een verplichting tot strafbaarstelling van het leiden van en het deelnemen aan een terroristische groep (art. 2) en van gedragingen die in verband staan met terroristische activiteiten.37 In de tweede plaats noopt het Kaderbesluit ten aanzien van deze misdrijven tot invoering van doeltreffende, evenredige en afschrikkende straffen die kunnen leiden tot uitlevering. Die straffen zo 35

Kaderbesluit van 13 juni 2002, PbEG L 164/3 van 22 juni 2002. Het gaat om de volgende misdrijven: (a) aanslag op het leven van een persoon, die de dood ten gevolge kan hebben;e (b) ernstige schending van de lichamelijke integriteit van een persoon; (c) ontvoering of gijzeling; (d) het veroorzaken van grootschalige vernieling van staats- of regeringsvoorzieningen, vervoersystemen of infrastructurele voorzieningen, met inbegrip van informaticasystemen, een vast platform op het continentale plat, openbare plaatsen of niet voor het publiek toegankelijke terreinen, waardoor mensenlevens in gevaar kunnen worden gebracht of grote economische schade kan worden aangericht; (e) het kapen van een luchtvaartuig, vaartuig of ander transportmiddel voor het vervoer van personen of goederen; (f) het vervaardigen, bezit, verwerven, vervoer, leveren of het gebruik van vuurwapens, springstoffen, kernwapens, biologische en chemische wapens, alsmede het verrichten van onderzoek en het ontwikkelen van biologische en chemische wapens; (g) het laten ontsnappen van gevaarlijke stoffen of het veroorzaken van brand, overstroming of ontploffing, waardoor mensenlevens in gevaar worden gebracht; (h) het verstoren of onderbreken van de toevoer van water, elektriciteit of een andere essentiële natuurlijke hulpbron, waardoor mensenlevens in gevaar kunnen worden gebracht, en (i) het bedreigen met één van deze gedragingen. 37 Artikel 3 noemt: (a) gekwalificeerde diefstal (b) afpersing, en (c) valsheid in geschrifte, voor zover deze delicten worden gepleegd met het oogmerk om de in art. 1 genoemde gedragingen te verwezenlijken. 36

H.G. VAN DER WILT

65

voegt het in algemene zin toe, moeten hoger zijn dan de commune delicten die zonder terroristisch oogmerk worden gepleegd. Specifiek met betrekking tot het leiden van en de deelneming aan een terroristische groep, bepaalt art. 5, lid 3 dat de strafmaxima niet lager mogen zijn dan 15 jaar, resp. 8 jaar. Het terroristische oogmerk, dat kennelijk als een strafverzwarende omstandigheid geldt, wordt als volgt omschreven: (i) de ernstige intimidatie van de bevolking, of (ii) het op onrechtmatige wijze dwingen van een overheid of een internationale organisatie tot het verrichten of het zich onthouden van een handeling, dan wel (iii) de ernstige ontwrichting of vernietiging van de politieke , constitutionele, economische of sociale basisstructuren van een land of een internationale organisatie. Deze definitie van het terroristische oogmerk die overigens, met uitzondering van de toevoeging onder (iii), niet afwijkt van de definities in de meest recente VNverdragen, stemt tot nadenken en geeft mij aanleiding tot het plaatsen van enkele kanttekeningen. Wat opvalt is dat zij in sterke mate leunt op de eerdergenoemde sociaal-wetenschappelijke en politicologische definities van terrorisme. Ook in deze definities wordt immers het accent gelegd op intimidatie van de bevolking en het politieke (eind)doel. 38 In één – cruciaal – opzicht wijkt zij daar echter juist van af. Waar de meeste gezaghebbende auteurs het zaaien van paniek onder de bevolking tot het wezen van het terrorisme rekenen en die intimidatie als het ware als een werktuig beschouwen voor het verder gelegen politieke doel, laat deze definitie die dubbele instrumentaliteit varen. De drie oogmerken zijn nevengeschikt. Zij hoeven met andere woorden niet in een middel-doelrelatie met elkaar verbonden te zijn. De consequentie is dat men voor terrorist kan doorgaan als men een regering onder druk zet door (te dreigen met) het plegen van een ernstig misdrijf, zonder dat men de angst van het ademloos toekijkende publiek exploiteert en met die angst de regering chanteert om zijn doel te bereiken. En daarmee wordt toch voorbij gegaan aan de essentie van terrorisme zoals die in de literatuur zo kernachtig tot uitdrukking komt. Ik kom hier later nog uitvoeriger op terug.

38 Opmerkelijk genoeg, werkt ook het VN-verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing (Verdrag van 10 december 1984, Trb. 1985, 69) met het oogmerk om vrees aan te jagen. Tot één van de ‘purposes’ van de folteringshandeling wordt immers gerekend ‘intimidating or coercing him (dwz het slachtoffer) or a third person’ Vgl. ook art. 1 , lid 1 van de Uitvoeringswet Folteringverdrag S( tb. 1988, 478) dat strafbaar stelt mishandeling gepleegd door een ambtenaar of een anderszins ten dienste van de overheid werkzame persoon in de uitoefening van zijn functie van iemand die van zijn vrijheid is beroofd, met het oogmerk om inlichtingen of een bekentenis te verkrijgen, hem te bestraffen, hem of een ander vrees aan te jagen of te dwingen iets te doen of te dulden, of uit minachting voor diens aanspraken op menselijke waardigheid.

66


De Wet terroristische misdrijven: het terroristische oogmerk ontmaskerd Zoals reeds aangegeven, strekt de Wet terroristische misdrijven tot uitvoering van het zojuist genoemde Kaderbesluit.39 De wet volgt het kaderbesluit in grote lijnen op de voet. Het nieuw in te voeren art. 83 Sr is het resultaat van een vertaalslag van de in art. 1 van het Kaderbesluit opgesomde gedragingen naar de equivalenten in het Nederlandse strafrecht en bestempelt deze delicten als terroristische misdrijven, voor zover ze gepleegd zijn met een terroristisch oogmerk. Het betreft hier uiteenlopende delicten als staatkundige misdrijven en gemeengevaarlijke delicten, zoals brandstichting, vergiftiging van het drinkwater, dijkvernieling etc. Art. 83a Sr bevat vervolgens een definitie van het terroristische oogmerk die vrijwel letterlijk is overgenomen uit het Kaderbesluit: ‘het oogmerk om de bevolking of een deel der bevolking vrees aan te jagen, dan wel een overheid of internationale organisatie te dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden, dan wel de fundamentele politieke, constitutionele, economische of sociale structuren van een land of een internationale organisatie ernstig te ontwrichten of te vernietigen’. De systematiek van de strafverzwaring is even simpel als transparant: de maximumstraf ten aanzien van terroristische misdrijven wordt met de helft verhoogd ten opzichte van het onderliggende gemeenrechtelijke delict, tenzij dat misdrijf al bedreigd is met een maximumstraf van 15 jaar. In dat geval kan voor het terroristische misdrijf levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste 20 jaar worden opgelegd.40 Geheel in navolging van het Kaderbesluit, wordt tenslotte een nieuw art. 140a Sr ingevoerd, waarin de deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven wordt bedreigd met een maximumstraf van 8 jaar, terwijl de oprichters, leiders of bestuurders van een dergelijke organisatie een vrijheidsstraf van maximaal 15 jaar riskeren. Het zou te ver voeren om al de bepalingen waar de wet betrekking op heeft aan een minutieus onderzoek te onderwerpen. Ik wil mij beperken tot een wat diepgaander analyse van het terroristische oogmerk. De hamvraag die ik in dit verband wil opwerpen is of de introductie van het terroristische oogmerk nu een trendbreuk oplevert met de Nederlandse strafrechtelijke dogmatiek en zo ja, of we dan groot alarm moeten slaan. Om de gedachten nader te bepalen lijkt het me eerst van belang na 39

Wijziging en aanvulling van het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten in verband met terroristische misdrijven (Wet terroristische misdrijven), Kamerstukken II, 2001/02, 28 463, nr. 2; Kamerstukken II, 2001/02, 28 463, nr. 3 (MvT); Kamerstukken II, 2001/02, 28 463, B (Advies raad van State en Nader Rapport). De wet is nog niet in werking getreden. 40 Vgl. art. 11a, 120a, 130a Sr

H.G. VAN DER WILT

67

te gaan of de presentatie van het terroristische oogmerk niet een maskerade is om de steelse invoering van het motief in het Nederlandse strafrecht te verhullen. Van oudsher heeft de wetgever van oudsher weinig op gehad met het motief als strafbepalende omstandigheid en heeft zij het altijd met succes buiten de deur weten te houden.41 Of de moordenaar na jarenlang gekleineerd te zijn eindelijk zijn gram haalt op zijn kwelgeest, uit blinde jaloezie zich vergrijpt aan zijn trouweloze liefje dan wel als een Raskolonikov zich inzet voor de verdelging van het menselijk gespuis: het is de wetgever om het even; hij maakt zich schuldig aan moord. Iets ander is dat het motief/de drijfveer een rol kan spelen bij de straftoemeting.42 Voor zover de buitenwereld zich al een oordeel kan vormen over innerlijke drijfveren, kan dat alleen in het concrete individuele geval gebeuren en daarom moet de wetgever ervoor waken de psycholoog te spelen.43 Met deze kloeke constatering is de kou evenwel nog niet uit de lucht, want het Wetboek van Strafrecht strooit kwistig met het bes tanddeel ‘oogmerk’ (de meest bekende voorbeelden: wegnemen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening (art. 310 Sr), bedrog met het oogmerk zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen (art. 326 Sr), valsheid in geschrifte, met het oogmerk om het geschrift als echt en onvervalst te gebruiken (art. 225 Sr)). Wat is dan precies het verschil tussen motief en oogmerk? Van meet af aan heeft de wetgever eraan gehecht scherp tussen deze begrippen te onderscheiden en hij heeft dat onderscheid opgehangen aan het verschil tussen onmiddellijk en middellijk gevolg. Met onmiddellijk gevolg wordt dan bedoeld ‘het naaste doel’, terwijl middellijk gevolg ‘de vrucht is die men voor zichzelf of een ander van de gebeurtenis verwacht, en dus ook de reden waarom de gebeurtenis gewenst wordt (drijfveer, motief)’. 44 Ook de Hoge Raad is van mening dat oogmerk in vrijwel alle delictsomschrijvingen betekent ‘het naaste doel van de handeling, met andere woorden het doel dat men bepaald beoogt, als men haar verricht’. 45 Scherp psychologiserend vat Simons de relatie tussen motief, oogmerk en opzet op als een chronologische sequentie. Het gaat om opeenvolgende stadia, waarbij de voorstelling van het doel steeds scherper wordt en de navenante keuze van de middelen steeds gerichter en selectiever. Het motief is de drang tot bevrediging van een behoefte of begeerte die tot een handeling voert. Dan ontstaat de vraag op welke wijze die behoefte kan worden bevredigd. Als daar een antwoord op is gevonden richt de wil 41

Eén van de zeldzame uitzonderingen is art. 290 en 291 Sr, waarin bij kinderdoodslag of –moord het motief dat de moeder heeft gehandeld uit vrees voor ontdekking geldt als strafverlagende omstandigheid 42 zie ook C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Arnhem: Gouda Quint 1998, p. 174 43 G.A. van Hamel, Inleiding tot de studie van het Nederlandsch Strafrecht (bew. J.V. van Dijck), Haarlem/’s-Gravenhage 1927: Bohn, p. 298: ‘Voor de psychologische en ethische waardeering van den dader, criminologisch, zijn zij – i.e. drijfveren en motieven – van groote beteekenis; voor het begrip van eenig misdrijf, dogmatisch, zijn zij zonder beteekenis.’ 44 H. J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink 1891, deel I, p. 78. Zie ook P.J.H.M. Brouns, Opzet in het wetboek van strafrecht (diss. Groningen), Arnhem: Gouda Quint 1988, p. 11. 45 HR 3 december 1894, W. 6585.

68


zich op het tot stand komen van het gevolg, waardoor de verlangde bevrediging kan worden verkregen (oogmerk). Daarna vindt een nadere overweging plaats van het middel, waardoor het gevolg kan worden verwezenlijkt, van de handeling daartoe vereist, en de uitkomst van die overweging richt de wil op een bepaalde handeling (het opzet). 46 In deze voorstelling van zaken is het motief een stuwende kracht die aan de wieg staat van elke (strafbare) onderneming, de wil en de handeling stuurt en idealiter versmelt in het einddoel. Vandaar de neiging om motief en einddoel te vereenzelvigen.47 Beiden zijn doorgaans niet voor waarneming vatbaar en zijn – zo wordt de Minister niet moe te benadrukken – voor het bestaan van het misdrijf volkomen onverschillig.48 En de Minister kapittelt de parlementariërs die er blijk van geven het allemaal nog niet zo goed begrepen te hebben, als zij beweren dat opname van het bestanddeel ‘met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening’ tot onoverkomelijke bewijsproblemen zal leiden. De dief die iets wegneemt niet om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, maar ten einde tot gevangenisstraf te worden veroordeeld gaat dan immers vrijuit. Welnee, zo riposteert de Minister, u verwart oogmerk en motief. ‘De wens om in de gevangenis te komen is een motief dat de ‘animus furandi’ ongedeerd laat.’ 49 Wat kunnen wij, met deze kennis gewapend, zeggen over het terroristische oogmerk? Doet hier, n’en déplaise het etiket, het motief zijn intrede in het Nederlandse strafrecht? Ik denk dat we hier moeten differentiëren. De tweede variant van het terroristische oogmerk – de intentie om druk uit te oefenen op een overheid of internationale organisatie – is in ons strafrecht natuurlijk geen onbekende. Het met geweld een politiek orgaan dwingen tot het nemen van een besluit vormt een wezenlijk bestanddeel van art. 95 Sr (geweld tegen regeringsraad), art. 95a Sr (geweld tegen ministerraad), art. 121 Sr (geweld tegen Staten-Generaal) en art. 123 Sr (geweld tegen Provinciale Staten of Gemeenteraad). 50 Indachtig de eerdere omschrijving van oogmerk als ‘nabij doel’, komt het mij voor dat de beï nvloeding van het politieke orgaan inderdaad de directe doelstelling van de terroristische actie kan zijn. Die opvatting vindt ook steun in het onderscheid dat in het uitleveringsrecht door wetgever, rechtspraak en literatuur wordt gemaakt tussen absolute en relatieve politieke delicten.51 Onder absolute politieke delicten worden dan de staatkundige delicten in engere zin verstaan; de delicten die uitsluitend en direct gericht zijn tegen 46 D. Simons, Leerboek van het Nederlandsche Strafrecht. Eerste deel. Algemeene leerstukken, Groningen/Batavia: Noordhof 1937. 47 Zie HR 11 maart 1901, W. 7582. 48 Smidt, o.c., I, p. 81-82; Brouns, o.c., p. 11 en 175. 49 Smidt, o.c., II, p. 497; Brouns, o.c., p. 174. 50 Zie T.J. Noyon, G.E. Langemeijer & J. Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht (voortgezet door: A.J.A. van Dorst, J.W. Fokkens & A.J.M. Machielse), Deventer: Gouda Quint (losbl.), aant. 6 en 7 op art. 9a (suppl. 22). 51 Zie over dit onderscheid onder anderen A.H.J. Swart, Nederlands Uitleveringsrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1986, p. 261-262.

H.G. VAN DER WILT

69

de staat. De ontvoering van werkgeversvoorzitter, Schleyer, door leden van de Rote Armee Fraktion, om de Duitse regering te dwingen de politieke geestverwanten vrij te laten, werd opgevat als een absoluut politiek delict en mitsdien was uitlevering niet toelaatbaar.52 Bij relatieve politieke delicten gaat het evenwel om commune delicten die, doorgaans in het licht van het motief dat de dader beweegt, een politiek aspect hebben. Aan de dader werd vooral in de wat oudere jurisprudentie de opdracht gegeven aannemelijk te maken dat dit aspect aan het delict een overwegend politiek karakter verleende, zodat uitlevering op grond van verdrag en wet niet toelaatbaar was.53 Het komt mij voor dat (commune) delicten die met één der beide andere ‘oogmerken’ – intimideren van de bevolking of vernietiging van de politieke orde – gepleegd zijn, doorgaans gekwalificeerd zullen worden als relatieve politieke delicten, omdat het politieke ‘oogmerk’ in een veel verder verwijderd verband staat tot de handeling. Deswege is het niet zuiver om van een ‘oogmerk’ te spreken, maar hebben we hier veeleer te maken met een motief. Voor dat standpunt heb ik drie argumenten. Allereerst vormt het oogmerk niet (langer) een vaste verbintenis met een specifieke handeling, maar is het losjes gekoppeld aan een groot aantal ongelijksoortige gedragingen. In ons Wetboek van Strafrecht is dat toch geheel anders. De koppeling tussen handeling en gevolg, waarop het oogmerk gericht is, is krachtig en uniek en geeft weer dat de gevolgen gewoonlijk inherent of intrinsiek zijn aan die handeling (wie steelt heeft doorgaans de bedoeling het goed voor zichzelf te gaan houden).54 Uit die op ervaring gebaseerde koppeling tussen handeling en gevolg leiden we af dat het om een nabij gelegen doel gaat. Aan brandstichting is de intentie om onder de bevolking paniek te zaaien daarentegen helemaal niet inherent. Die bedoeling zullen we uit de specifieke context moeten afleiden. Dat toont al aan dat de bedoeling verder af staat van de handeling. Mijn tweede argument ontleen ik aan de Memorie van Toelichting op de Wet Terroristische Misdrijven, waar de Minister uitlegt waarom de voorkeur is gegeven aan het gebruik van de term ‘vrees aanjagen’ boven ‘intimideren’ (wat oorspronkelijk in het Kaderbesluit stond): eerstgenoemd begrip zou duidelijker tot uitdrukking brengen dat niet vereist is dat het aanjagen van vrees tot het daadwerkelijk geï ntimideerd zijn van de bevolking behoeft te hebben geleid.55 De argumentatie is niet erg sterk. Het oogmerk geeft immers al aan dat het om een onzekere ka ns gaat die begeerd wordt. Natuurlijk hoeft het gewenste resultaat niet te zijn ingetreden, evenmin als degene die valsheid in geschrifte pleegt, het document als echt en onvervalst moet hebben gebruikt om strafbaar te zijn. Uit een andere invalshoek is de opmerking van de Minister echter wel verhelderend, want hij geeft eigenlijk te kennen – en dat volgens mij terecht – dat het zaaien van paniek onder brede lagen van de bevolking 52

HR 8 mei 1978, NJ 1978, 314. Zie het OAS-arrest, HR 9 november 1976, NJ 1977, 75. 54 Zie ook HR 5 januari 1982, NJ 1982, 232. 55 Kamerstukken II, 2001/02, 28 463, nr. 3, p. 3 (MvT). 53

70


niet zo’n onverbrekelijk met de gewraakte handelingen samenhangend gevolg is . Op grond van die redenering en het eerder gemaakte onderscheid zou het intimideren van de bevolking dan ook eerder als een motief dan als een oogmerk kunnen worden aangemerkt. Het derde argument is eigenlijk een variant op het eerste, maar beziet de kwestie nu uit het perspectief van het oogmerk. Zoals al eerder werd opgemerkt, zijn de drie oogmerken, anders dan in de sociaal-wetenschappelijke literatuur, niet instrumenteel of organisch met elkaar verbonden, maar kunnen zij als zelfstandige einddoelen fungeren. Dat is al een erkenning dat aan één handeling verscheidene oogmerken ten grondslag kunnen liggen en vormt een breuk met de strafrechtelijke systematiek om één oogmerk inherent te achten aan een bepaalde handeling.. De aangevoerde argumenten gelden mijns inziens a fortiori voor het derde ‘oogmerk’: het ontwrichten of vernietigen van de economische of politieke structuren. Doorgaans zal een terroristische actie niet direct gericht zijn op de sociale of politieke ontwrichting of vernietiging van een land. Veeleer zal zij – ook in de voorstelling van de daders – het startpunt vormen van een causale keten van gebeurtenissen die uiteindelijk (wellicht) zal uitmonden in de gewenste verwoesting van sociale en politieke infrastructuur en machtsstructuren.56 De lakmoesproef voor de vaststelling of er sprake is van een oogmerk dan wel een motief is of het (direct) gewenste gevolg naar ervaringsfeiten inherent is aan de handeling. Noch bij het eerste, noch bij het derde ‘oogmerk’ is dat het geval. Evaluatie van de nieuwe wetgeving vanuit drie gezichtspunten Nu ik getracht heb aannemelijk te maken dat we hier inderdaad waarschijnlijk te maken hebben met de introductie van het strafrechtelijk motief in het Nederlandse strafrecht, rijst de vraag hoe ik die nieuwe wetgeving – en wel in het bijzonder het terroristische oogmerk – beoordeel. Die vraag zal ik vanuit drie verschillende invalshoeken trachten te beantwoorden. Allereerst zal ik de constructie van het terroristische oogmerk, zoals dat zijn beslag heeft gekregen in de nieuwe wetgeving, aan een nader onderzoek onderwerpen. Vervolgens bespreek ik hoe het terroristische motief past binnen de vigerende strafrechtelijke dogmatiek. Tenslotte veroorloof ik mij enkele opmerkingen over de mogelijke praktische consequenties van de introductie van het terroristische oogmerk. Mijn eerste kritische kanttekening geldt het eerder gesignaleerde gebrek aan samenhang tussen de drie componenten van het terroristische oogmerk. De 56 Ook in de zaak-Folkerts overwoog de Hoge Raad dat het bestanddeel ‘oogmerk’ in art. 140 Sr betrekking had op het naaste doel, het plegen van misdrijven, en niet op de verwezenlijking van een, in de voorstelling van de rechtspersoon, edel einddoel.

H.G. VAN DER WILT

71

veronderstelde aanwezigheid van elk der motieven afzonderlijk kan al leiden tot het oordeel dat betrokkene een terroristisch oogmerk heeft gehad. Van een koppeling, van dubbele instrumentaliteit of een gelaagde structuur, die wel voorop wordt gesteld in de meeste sociaal-wetenschappelijke definities van terrorisme is geen sprake. Het gevolg is dat personen in strafrechtelijke zin een terroristisch oogmerk kan worden toegerekend, terwijl die personen volgens de gangbare sociaal-wetenschappelijke opvattingen die kwalificatie helemaal niet verdienen, omdat de voor terroristen zo cruciale intentie om paniek te zaaien onder de bevolking ontbreekt. Hoewel de strafrechtelijke definitie schatplichtig is aan de sociaal-wetenschappelijke theorievorming, wijkt zij op dit punt dus daar in belangrijke mate van af. De cruciale vraag is of deze verminking misbruik in de hand werkt, in die zin dat de definitie gebruikt kan worden om politieke tegenstanders te bestrijden. De Minister acht dit uitgesloten en spreekt sussende woorden: ‘De gekozen omschrijving van het oogmerk stelt (…) buiten twijfel dat strafbare feiten gepleegd door actiegroepen niet als zodanig kunnen worden aangemerkt. (…) Zou, in een enkel geval, de kwalificatie van één van de in het bovenstaande opgesomde misdrijven toch van toepassing kunnen zijn, dan stelt de formulering van het gekozen oogmerk buiten twijfel dat het niet om een terroristisch misdrijf gaat. Van strafbare feiten die (delen van) de bevolking vrees aanjagen is in dat verband immers geen sprake. Gepoogd wordt niet de publieke opinie door het aanjagen van vrees te mobiliseren, Voorts, en in verband daarmee, kan de druk die door dergelijke acties op een overheid of internationale organisatie gelegd wordt, niet als ‘dwingen’ worden aangemerkt. Daarvoor is de pressie die van dergelijke acties uitgaat, onvoldoende sterk. In veel gevallen zijn de misdrijven ook geenszins beoogd, maar een door vele leden van de desbetreffende actiegroep niet gewenst bijverschijnsel bij hun actie. Van het ernstig ontwrichten van fundamentele politieke (etc.) structuren is evenmin sprake’. 57 Ik heb geen reden aan de goede bedoelingen van de Minister te twijfelen. Het is overduidelijk een poging om de ongezouten kritiek te pareren dat adoptie van het terroristische oogmerk regeringen een wapen in handen geeft lastige politieke groeperingen – zoals bijvoorbeeld de anti-globaliseringsbeweging – ‘Kalt zu stellen’.58 Ook het Kaderbesluit tracht sceptici te overtuigen dat het niet de bedoeling is om ingezet te worden tegen politieke demonstranten.59 Maar de stelligheid van de 57

Kamerstukken II, 2001/02, 28 463, nr. 3, p. 3 (MvT). Zie vooral Y. Buruma, ‘Terrorisme en de weerbare rechtsstaat’, Delikt en Delinkwent 2001, met name p. 1026. 59 In de preambule van het Kaderbesluit staat onder (10): ‘Niets in dit kaderbesluit kan zo worden uitgelegd dat het een beperking of belemmering ten doel zou hebben van rechten of fundamentele vrijheden, zoals het stakingsrecht, de vrijheid van vergadering, vereniging of meningsuiting, waaronder het recht om, voor de 58

72


beweringen (‘buiten twijfel’) wordt niet geëvenaard door de overtuigingskracht van de argumentatie. Wat de Minister ten diepste miskent, is dat de gekozen formuleringen een sterk subjectieve lading hebben. Zo is het antwoord op de vraag of er sprake is van dwang deels natuurlijk afhankelijk van de intentie van degene die dwang uitoefent, maar voor een ander deel ook van de beleving van degene die de pressie ondervindt. Is het nu geheel uitgesloten dat een regering die zich in het nauw voelt gebracht door een protesterende en demonstrerende menigte die dreiging ondergaat of ervaart als dwang? Ik waag het te betwijfelen. Het is vandaag de dag usance dat steden die topontmoetingen van de Europese Unie of de World Trade Organization organiseren en daarbij het twijfelachtige genoegen smaken bezoek te krijgen van antiglobalistische ‘die hards’, hun stad omtoveren in een onneembare vesting. Wijzen dergelijke voorzorgsmaatregelen al niet uit dat men bevreesd is voor tenminste een tijdelijke en plaatselijke ontwrichting van sociale structuren? De Minister geeft blijk van een digitale visie op de werkelijkheid. Hij vergelijkt twee gebeurtenissen – de aanslagen van 11 september en het oproer van de antiglobalisten –, constateert volslagen terecht dat die twee gebeurtenissen hemelsbreed van elkaar verschillen en stelt vervolgens – ook weinig verrassend – dat de wetgeving bedoeld is om de daders van eerstgenoemde gebeurtenis te bestrijden. Er nog van afgezien dat de werkelijkheid gecompliceerder is, rijst de vraag of de huidige definitie toereikend is om het op zich lofwaardige streven het kaf van het koren te scheiden te bewerkstelligen. Op één punt ben ik het met de Minister eens, waar hij stelt dat actiegroepen vrijwel nooit de intentie zullen hebben om de bevolking vrees aan te jagen. Het risico dat de verkeerde mensen onder het bereik van de nieuwe terrorismewetgeving vallen had ondervangen kunnen worden door een zorgvuldiger constructie van het terroristische oogmerk. Paniek zaaien, het intimideren van de bevolking, is volgens de gangbare sociaal-wetenschappelijke inzichten een onmisbaar element van terrorisme. Dat element kan een doel op zich zijn – Bururma spreekt in dat geval van ‘expressief geweld’ – of ten dienste staan van een politiek einddoel.60 Maar het is essentieel dat in laatstgenoemd geval de koppeling niet wordt losgelaten. Als men er al voor kiest om leentjebuur te spelen bij de sociale wetenschappen, dient men een definitie wel gaaf over te nemen en niet in brokken te hakken, want anders denatureert men het begrip. Een wijziging van de definitie van ‘terroristisch oogmerk’ in bovenbedoelde zin zou al een aanmerkelijke verbetering betekenen, maar raakt niet de kern van de zaak, namelijk of de introductie van het terroristische motief zich wel verdraagt met de verdediging van zijn belangen, tezamen met anderen vakbonden op te richten dan wel zich daarbij aan te sluiten, en het daarmee samenhangende recht van betoging.’ Overigens was de Raad in een eerdere Ontwerp-standpunt wel wat uitgesprokener: ‘Nor can it (i.e. the Framework Decision) be construed so as to incriminate on terrorist grounds persons exercising their fundamental right to manifest their opinions, even if in the course of the exercise of such right they commit offences’. 60 Buruma, o.c., p. 1026.

H.G. VAN DER WILT

73

uitgangspunten van ons strafrecht. Mijn stelling is dat de sociaal-wetenschappelijke definitie van terrorisme die ontworpen is met het oogmerk een maatschappelijk en politiek fenomeen in kaart te brengen, te beschrijven en te analyseren, zich niet leent voor strafrechtelijk gebruik. Ik zal dat nader toelichten. De intentie om (delen van) de bevolking vrees aan te jagen of om de politieke en sociale structuren van een staat te ontwrichten kan doorgaans slechts worden afgeleid uit de aard van de handeling en de context waarbinnen die handeling plaatsvindt. Nu is dat in het strafrecht geen ongebruikelijk procédé. Peters heeft reeds beweerd dat opzet een normatief concept is. De rechter rekent de verdachte opzet toe op basis van de sociale betekenis van zijn handelen en daarbij wordt de normale mens tot uitgangspunt genomen.61 Zo bezien, maakt opzet deel uit van de gedraging en valt het niet samen – althans hoeft het niet samen te vallen – met de subjectieve bedoeling.62 In laatste instantie is die subjectieve bedoeling verborgen en niet kenbaar voor de buitenwereld. Vaststelling van het opzet heeft iets hachelijks – men kan er naast zitten – maar is tegelijkertijd onvermijdelijk, aangezien het strafrecht gefundeerd is op twee wezenlijke aannames. In de eerste plaats dat de geest de materie in beweging zet en in de tweede plaats dat de mens in beginsel begiftigd is met een vrije wil. Als we de vrije wil beschouwen als een constitutief element van strafrechtelijke aansprakelijkheid en tegelijkertijd in ultimo de wil als psychische categorie niet met zekerheid kunnen kennen, moeten we wel de bedoeling afleiden uit de aard van de handeling. Bij motieven ligt dat toch in zoverre anders dat – zoals ik hierboven al heb aangegeven – de band tussen motief als psychis ch verschijnsel en handeling veel losser is dan bij opzet of bij oogmerk het geval is. Uit de handeling zelf valt het motief doorgaans in het geheel niet op te maken en dat is ook precies de reden dat de wetgever het motief buiten beschouwing wenste te laten bij de vaststelling van de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Aan de hand van een voorbeeld valt dat eenvoudig te illustreren. Degene die een huis in brand steekt kan tal van motieven hebben: hij kan de eigenaar uit wraak een hak willen zetten, hij kan een fascinatie hebben voor de vlammenzee, hij kan een kick krijgen van aanstormende brandweerwagens, hij kan een hekel hebben aan de architectuur van het gebouw, hij kan zijn liefje willen bewijzen dat hij geen lafaard is, hij kan het koud hebben etc. etc. De zoektocht naar het motief heeft per definitie iets speculatiefs en de uitkomsten hebben een grote foutenmarge. Zelfs als de verdachte over zijn beweegreden verklaart, zal dikwijls nader dieptepsychologisch onderzoek nodig zijn om de werkelijke drijfveren bloot te leggen. Natuurlijk wil ik niet beweren dat zulk onderzoek maar achterwege moet worden gelaten. Voor de bepaling van de strafmaat is het van eminent belang. Maar voor de 61

A.A.G. Peters, Opzet en schuld in het strafrecht (diss Leiden), Deventer: Kluwer 1966, p. 116-117. Zie in dit verband ook J.M. van Bemmelen, ‘De psychologie en de begrippen opzet en schuld’, in: idem, Op de grenzen van het strafrecht, Haarlem: Tjeenk Willink 1955, p. 109: ‘Bij het opzet -begrip zoals wij dat in de praktijk hanteren gaat het dus niet om de werkelijkheid van het willen of van het bewustzijn. Wij bezigen het als een normatief begrip. Wij vergelijken de verdachte met de normale mens’.

62

74


vaststelling van de strafrechtelijke aansprakelijkheid behoort het motief geen rol te spelen. Deze dogmatische bedenkingen tegen invoering van het motief moeten bezien worden tegen de achtergrond van mijn stellige overtuiging dat een fatsoenlijke strafrechtspleging zo selectief mogelijk werkt. Rechtvaardigheid en efficiëntie van het strafrecht zijn ermee gediend dat de opsporing, vervolging en berechting zodanig zijn ingericht dat de dader zo snel mogelijk wordt geï dentificeerd. Waar de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden ervaren wordt als een pre -sanctie, betekent het anderzijds dat rechten en vrijheden van individuele burgers zo min mogelijk mogen worden ingeperkt. Rechtszekerheid en rechtsgelijkheid zijn belangrijke pijlers van dit strafrecht en die pijlers worden door introductie van het motief aan het wankelen gebracht, omdat het de kans op mistasten verhoogt.63 Bij het aanvoeren van dogmatische bezwaren moet men echter waken voor verstarring. De rechtsstaat is geen statisch begrip, maar aan verandering onderhevig. Zo stelt ook Cleiren dat ‘het niet mogelijk is een door ieder gedeelde beschrijving van het begrip rechtsstaat te geven’. En zij voegt daaraan toe: ‘De overtuigingskracht van het begrip kan ten dele worden verklaard uit de algemeen aanvaarde gedachte dat de rechtsstaat geen voor alle tijden geldende inhoud heeft, maar evolueert.’ 64 Het negentiende-eeuwse gedachtegoed moet afgewogen worden tegen nieuwe waarden en belangen – zoals de bescherming tegen de dreiging van het terrorisme – en moet het daar wellicht tegen afleggen. Voorts zal men zich misschien afvragen of de introductie van het terroristische motief wel zulke verstrekkende gevolgen heeft. Het gaat hier immers om een bescheiden wetgevingsoperatie. Er worden geen nieuwe strafbare gedragingen in het leven geroepen.65 Kaderbesluit en wetgeving sturen slechts aan op de invoering van strafverzwaringsgronden en die worden gekoppeld aan de aanwezigheid van een terroristisch motief. Daar komt nog iets bij. Het motief als strafverzwarende omstandigheid zal ook bewezen moeten worden en toevoeging van een bestanddeel impliceert een verzwaring van de bewijslast voor het Openbaar Ministerie. Die verzwaring van de bewijslast kan worden opgevat als een compensatie voor de dreiging van een hogere straf. In de meeste gevallen zal de bewijslat te hoog liggen en zal het Openbaar Ministerie genogen moeten nemen met veroordeling wegens het commune delict.66 63 Ook Kelk o.c., p. 173, plaatst het motief in de sleutel van het lex certa-beginsel: ‘Dat het motief in de regel buiten de delictsomschrijving wordt gehouden komt het lex certa-beginsel zeker ten goede: de vraag hoe een zodanig motief moet worden vastgesteld zou in de praktijk zeer moeilijk kunnen worden beantwoord, hetgeen de bet ekenis ervan ten aanzien van een concreet misdrijf nogal zou vertroebelen.’ 64 C.P.M. Cleiren, De openheid van de wet, de geslotenheid van het recht (oratie Rotterdam), Arnhem: Gouda Quint 1992, p. 10. 65 Volgens art. 1 van het Kaderbesluit gaat het immers om gedragingen die al overeenkomstig het nationale recht als strafbare feiten worden gekwalificeerd 66 Dit bewijsaspect is ook aan de orde geweest tijdens de gedachtewisseling tussen Minister en Eerste Kamer, naar aanleiding van de uitvoering en goedkeuring van enkele VN-terrorismeverdragen. Het riep bij

H.G. VAN DER WILT

75

Moeten we dan constateren dat er met deze wet wel te leven valt? Heeft zij niet vooral een symbolisch karakter en biedt zij uitkomst in uitzonderlijke situaties, zoals de aanslag op de Twin Towers, terwijl de hoge bewijslast als regulerend correctiemechanisme waakt tegen misbruik? Een dergelijke conclusie getuigt mijns inziens van een onderschatting van de betekenis van de introductie van het terroristische motief en dat voert mij tot mijn laatste kanttekening die betrekking heeft op de praktische consequenties. Het wezenlijke probleem zit mijns inziens in het feit dat het terroristische oogmerk of motief een eigen strafrechtelijke dynamiek ontketent. Zoals hierboven al aangegeven, wordt het oogmerk of motief afgeleid uit de gedraging. Maar omgekeerd beï nvloedt het oogmerk wederom de gedraging. Handelingen zullen beoordeeld worden in het licht van het veronderstelde terroristische oogmerk. Voor zover ik dat nu kan overzien, zal dat vermoedelijk tweeërlei consequenties hebben. In de eerste plaats is de verleiding groot om telkens weer nieuwe strafbare feiten te koppelen aan het terroristische oogmerk en die feiten daarmee te kwalificeren als (potentiële) terroristische misdrijven. Dat vermoeden baseer ik op de onder terroristen zo geliefde strategie van de verrassingsaanval. Wil een terroristische aanval het meeste effect sorteren, dan zal men iets moeten verzinnen waarop de tegenstander niet bedacht is.67 De strafbaarstelling is natuurlijk een afgeleide van ons voorstellingsvermogen van het Kwaad: dat waaraan men nog niet gedacht heeft, kan ook niet strafbaar worden gesteld. Om nu de terrorist een slag voor te zijn, zal de staat zoveel mogelijk gedragingen onder het bereik van het terroristische motief brengen. De metafoor van de tweetakt motor dringt zich op. Ik geef grif toe dat dit wat speculatief is, maar de afzonderlijke existentie van het terroristische motief als een soort misdadig artefact van de geest werkt de werkwijze we l in de hand. In de tweede plaats – en dat gevaar lijkt mij reëler – zal het terroristische oogmerk zich laten gelden in – wat k maar noem – de periferie van de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Ik doel hiermee op strafbare voorbereidingshandelingen, vormen van deelneming – met name medeplichtigheid – en deelneming aan een criminele organisatie. Het is genoegzaam bekend dat voor de vaststelling van deze vormen van uitbreidende aansprakelijkheid maatstaven worden gehanteerd die opzettelijk vaag zijn gehouden en die uit het oogpunt van rechtszekerheid en legaliteit precair zijn: ‘kennelijke bestemming’, ‘verschaffen van gelegenheid’, ‘bedoeling om het criminele oogmerk van de organisatie te bevorderen of daaraan bij te dragen’. Kenmerkend voor deze aansprakelijkheidsvormen is dat zij betrekking hebben op doorgaans alledaagse en onschuldige handelingen die pas een misdadig karakter krijgen door de intentionele

sommige leden de vraag op of invoering van speciale terrorismewetgeving wel zo noodzakelijk was, vgl. Handelingen I, 2001/02, 17 december 2001, EK 13-648-655. 67 Alex Schmid, o.c., p. 80, citeert in dit verband Nicholas Morozov, één van de theoretici van de negentiende-eeuwse revolutionaire beweging Narodnaya Volya (‘De Wil van het Volk’): ‘terroristic struggle has exactly this advantage that it can act unexpectedly and find means and ways which no one anticipates.’

76


gerichtheid op het verboden gevolg als doel.68 Maar juist omdat het om neutrale gedragingen gaat, rijst de vraag hoe die kwade intentie gekend kan worden. Hier biedt de finale handelingsleer uitkomst, waarin gesteld wordt dat de intentionele gerichtheid reeds besloten ligt in de handeling. Die intentionaliteit is ook waarneembaar voor buitenstaanders, vanuit de situatie of de context, waarin die handeling plaatsvindt.69 Wetgever en rechtspraak hebben bij de nadere omlijning van genoemde aansprakelijkheidsconcepten dankbaar gebruik gemaakt van de finale handelingsleer. Dat blijkt het duidelijkste uit de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, waar het bestanddeel ‘kennelijke bestemming’ van art. 46 Sr impliceert dat het moet gaan om gedragingen waaruit de rechtsgenoten moeten kunnen opmaken dat zij gericht zijn op het plegen van een misdrijf.70 Maar ook het door de Hoge Raad in het Mariënburcht-arrest gehanteerde criterium voor de vaststelling van het begrip ‘deelnemen’ in art. 140 Sr – betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en heeft een aandeel in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in art. 140 Sr bedoelde oogmerk – heeft een finale connotatie (mijn cursivering, HvdW). 71 Met de eis dat de bestemming, de strekking of de bedoeling kenbaar moet zijn voor de buitenstaander hebben wetgever en rechtspraak een objectieve toets ingebouwd, teneinde te voorkomen dat alleen de intentie wordt strafbaar gesteld en een ‘Gesinnungsstrafrecht’ zijn intrede zou doen.72 Daarmee zijn niet alle problemen opgelost, aangezien het politie en justitie in de verleiding kan brengen de kwade intentie voor rechtsgenoten (en strafrechter!) nog wat manifester te maken door, vooral in de strafrechtelijke voorfase, enthousiast op onderzoek uit te gaan. Daardoor zou er ‘een fundamentele verschuiving optreden van opsporing naar controle’. 73 Hoewel dat gevaar inderdaad niet denkbeeldig is, is het grote voordeel van het aanleggen van een objectieve toets dat het de rechter maant tot een zorgvuldige 68

Vgl. J. de Hullu, Zijn er grenzen aan de strafrechtelijke aansprakelijkheid ? (oratie Tilburg), Arnhem: Gouda Quint 1993, p. 40-41. Zie over de finale handelingsleer uitvoerig Peters, o.t. (1966), p. 30-31 en 50-57. 70 Vgl. M. Rutgers, Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen (diss. Leiden), Arnhem: Gouda Quint 1992, p. 68. Overigens merkt Rozemond terecht op dat hier niet zoveel nieuws onder de zon is: de pogingsjurisprudentie van de Hoge Raad werkt sinds het Cito-arrest (HR 24 oktober 1978, NJ 1979, 52) al met het finale criterium dat de gedraging naar haar uiterlijke verschijningsvorm gericht moet zijn op het te plegen misdrijf; K. Rozemond, A ‘ lgemene strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen’, Delikt en Delinkwent 1994, p. 653. 71 HR 16 oktober 1990, NJ 1991, 442. Zie voor een nadere analyse van dit criterium: M.J.H.J. de VriesLeemans, Art. 140 Wetboek van Strafrecht; een onderzoek naar de strafbaarstelling van deelneming aan misdaadorganisaties (diss. Tilburg), Arnhem: Gouda Quint 1995, p. 51-56. 72 Zie voor een uitvoerige verantwoording de Memorie van Toelichting bij de Wijziging van het Wetboek van Strafrecht inzake algemene strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, Kamerstukken II, 1990/91, 22 268, nr. 3, p. 5 (MvT). 73 Aldus G.P.M.F. Mols & Th. De Roos, ‘Naar een algemene strafbaarheid van de voorbereidingshandeling’, NJB 1992, p. 225. 69

H.G. VAN DER WILT

77

werkwijze. Hij zal niet lichtvaardig een kwade intentie mogen aannemen, maar de sociale betekenis van handelingen nauwgezet moeten duiden, eventuele alternatieve bedoelingen in overweging moeten nemen en op zoek moeten gaan naar concrete aanwijzingen voor de slechte wil. Ik acht het risico reëel – en dat baart mij zorgen – dat de introductie van het terroristische oogmerk als legitimatie gaat dienen om die zorgvuldigheid te laten varen. De finale handelingsleer heeft naar zijn aard de neiging aansluiting te zoeken bij het einddoel. Waar nu nog tot strafbaarheid van voorbereidingshandelingen of deelneming aan een criminele organisatie wordt geconcludeerd op grond van verwantschap met en gerichtheid op concrete misdrijven, zal mogelijkerwijs de gedraging, als het ware over het concrete misdrijf heen, gekoppeld worden aan het (veronderstelde) terroristische motief. En die duiding zal gelegitimeerd worden met de constatering dat het terroristische motief een wezenlijk bestanddeel is van het terroristische misdrijf. Dat is precies wat ik zojuist bedoelde met de opmerking dat handelingen beoordeeld zullen worden in het licht van het veronderstelde terroristische oogmerk. Zal het enkele bezit van een notebook, waarin de namen en adressen van personen die verdacht worden van betrokkenheid bij terroristische aanslagen, niet s nel worden geï nterpreteerd als het voorhanden hebben van een informatiedrager, kennelijk bestemd tot het voorbereiden van een terroristisch misdrijf? Zal de verhuurder van een kamerbedrijf die onderdak heeft gegeven aan verdachten van terroristische aanslagen niet snel worden verdacht van medeplichtigheid wegens het verschaffen van gelegenheid? Waar het uiteindelijk om gaat is dat de betekenis van het terroristische oogmerk niet alleen beperkt is tot de ernstige misdrijven waaraan het gekoppeld is – hetgeen misschien nog wel te billijken zou zijn – maar als het ware het gehele strafrecht doortrekt. Het is een multi-interpretabel concept dat juist in combinatie met andere, uit het oogpunt van legaliteit discutabele begrippen kan leiden tot een enorme uitbreiding van het strafrecht. En vanuit het perspectief van een efficiënte criminele politiek ligt het ook voor de hand dat het zal worden ingezet om de kwetsbare plekken van het strafrecht te versterken. Zo kan het als comfortabel bruggetje of hulpconstructie gaan fungeren om dubieuze verdachtmakingen en slecht onderbouwde aannames uit rechtsstatelijk oogpunt Salonfähig te maken.

78


Slotbeschouwing In deze bijdrage heb ik getracht aannemelijk te maken dat de invoering in het Nederlandse strafrecht van het terroristische oogmerk – dat goed beschouwd eigenlijk een terroristisch motief is – een heilloze onderneming is die bovendien niet geheel van gevaar ontbloot is. Daartoe heb ik het terroristische oogmerk vanuit verschillende invalshoeken belicht. De constructie deugt niet, er zijn dogmatische bezwaren tegen aan te voeren en het kan leiden tot vervuiling van het strafrecht. Met dit al wil ik niet suggereren dat er binnen het strafrecht geen speciale aandacht geschonken zou hoeven te worden aan terroristische mis drijven. We moeten de dreiging van het internationale terrorisme niet onderschatten. De rechtsstaat moet weerbaar zijn en politie en justitie moeten over voldoende middelen en bevoegdheden beschikken om juist in een vroeg stadium terroristische samenzweringen op het spoor te komen. Maar nog afgezien van de hierboven ontvouwde argumenten, acht ik de invoering van het terroristische motief om twee redenen een inadequaat middel om dit doel te verwezenlijken. Allereerst is de invoering van het terroristische oogmerk uitdrukkelijk geplaatst in de sleutel van het streven de maximumstraf voor terroristen te verhogen. Ik denk dat we zowel Europa als de Nederlandse regering mogen houden aan die geopenbaarde intentie, want anders is er sprake van misbruik van oogmerk. 74 Gelet op het feit dat de lat hier uit bewijsrechtelijk oogpunt heel hoog ligt en dat het slechts in uitzonderingsgevallen tot een veroordeling zal komen, rijst de vraag of dit kleine voordeel wel opweegt tegen het aanzienlijke nadeel van vervuiling van het strafrecht. In de tweede plaats zou ik erop willen wijzen dat terroristen met hun acties juist een toename van de repressie beogen. Met het uitlokken van tegengeweld beogen zij de liberale rechtsstaat te ontmaskeren, streven zij naar een vergroting van de instabiliteit en proberen zij het publiek dat zich afwendt van de hardvochtige regering voor zich te winnen. Door toe te geven aan de autoritaire verleiding of misschien aan een natuurlijk impuls, speelt de staat de terroristen in de kaart, loop zij met open ogen in de val. Dat gevaar wordt niet alleen gesignaleerd door kritische academici.75 Ook 74

Overigens geeft de regering er geen blijk van veel oog te hebben voor mogelijke andere repercussies van de invoering van het terroristische oogmerk. Op een voorzichtige kanttekening van de Raad van State dat de strafverzwaring ook de inzet van strafvorderlijke bevoegdheden binnen bereik brengt, zoals doorzoeking en bijzondere opsporingsbevoegdheden, reageert de Minister enigszins gejaagd dat de korte implementatietermijn geen ruimte laat voor een discussie over eventuele aanpassingen van strafprocessuele aard die los staan van het kaderbesluit; vgl. Kamerstukken II, 2001/02, 28 463, B, p. 4. 75 Zie bijvoorbeeld Paul Wilkinson, Terrorism and the Liberal State, London 1977, p. 122: ‘It must be a cardinal principle of liberal democracies in dealing with problems of civil violence and terrorism, however serious these may be, never to be tempted into using the methods of tyrants and totalitarians. Indiscriminate repression is totally incompatible with the liberal values of humanity, liberty and justice. It is a dangerous illusion to believe one can ‘protect’ liberal democracy by suspending liberal rights and forms of governments’. Keijzer, o.c., p. 4, beschouwt zelfs als het grootste gevaar van het terrorisme ‘de reacties,

H.G. VAN DER WILT

79

vanuit gouvernementele hoek wordt voor dit risico gewaarschuwd. Zo merkt de Speciale Rapporteur voor terrorisme, Mevrouw Kalliopi K. Koufa, aangesteld door de VN-subcommissie inzake de Preventie van Discriminatie en de Bescherming van Minderheden, in haar preliminaire rapport op dat: ‘Furthermore, it should be borne in mind that terrorists anticipate, and often aim to provoke the State authorities into, the kind of suppressive reaction and response that will eventually involve them in a spiral of terrorist abuse and violations of human rights, in order to create fear and dissatisfaction among the general public’. In een latere passage voegt zij daaraan toe: ‘As a consequence, there is a real danger that the State will overreact to the threat of terrorism and slide towards repression and violation of human rights not only of the terrorists but of the rest of society whose rights and liberties might be diminished in the course of discovering, apprehending and convicting the terrorists’. 76 Nu is het een bekend gegeven dat de publieke tolerantie ten aanzien van een zekere inperking van vrijheden en rechten, als een quid pro quo voor een grotere mate van veiligheid, momenteel groot is. Maar die tolerantie kan een kritische grens bereiken en bovendien heeft de overheid de dure plicht om pal te staan voor de verworvenheden van de rechtsstaat, misschien zelfs tegen de publieke opinie in. De rechtsstaat dient niet afhankelijk te zijn van de politieke waan van de dag. In wezen gaat het om de relatie tussen vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid, drie begrippen waartussen een spanning bestaat die niet altijd wordt onderkend.77 Alexis de Tocqueville, die excentrieke Franse aristocraat wiens politieke inzicht en instinct zo diep schouwde in de geheimen van staat en samenleving dat zijn bevindingen tot op de dag van vandaag fris en actueel zijn, onderkende die spanning wel: ‘Mensen die hun hart op materiële voordelen hebben gesteld komen gewoonlijk tot de bevinding, dat de speelruimte voor de vrijheid de welvaart in het gedrang kan brengen, voordat zij erachter komen dat die welvaart een vrucht is van de soms wellicht over-reacties, waartoe terroristische daden de overheid uitlokken, en waardoor de rule of law in een staat dreigt te worden ontwricht’. 76 Commission on Human Rights, Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities Human Rights report 1999; E/CN.4/Sub.2/1999/27, 7 June 1999, § 24 en § 32. 77 Die begrippen werden in het Verdrag van Amsterdam geï ntroduceerd als grondslag voor de justitiële en politiële samenwerking en sieren sindsdien de banier van de Europese Unie; zie daarover A.H.J. Swart, Een ware Europese rechtsruimte (oratie UvA), Deventer: Gouda Quint 2001, p. 5-7.

80


vrijheid. Wanneer het zwakste gerucht van publieke onrust dan ook tot in de veilige gezapigheid van hun gezellige leventje doordringt, schrikken zij verbijsterd op. Uit angst voor anarchie blijven zij steeds gespannen rondspeuren, bereid om bij de eerste verstoring van de openbare orde de vrijheid op te offeren. Graag geef ik toe, dat maatschappelijke rust een groot goed is. Toch wil ik mijn ogen niet sluiten voor het feit dat de dictatuur zich overal van een volk heeft kunnen meester maken onder het mom van handhaving der openbare orde. Hieruit volgt natuurlijk geenszins, dat men maatschappelijke vrede gering moet schatten. Hij is echter niet het hoogste ideaal. Een volk dat van zijn regering niets meer vraagt dan het handhaven van de openbare orde is in laatste instantie al tot slavernij vervallen. Slaaf is hij reeds van zijn welvaart; nu kan de man opstaan, die het zijn boeien aanlegt.’78

78 Alexis de Toqueville, Democratie en revolutie. Bloemlezing samengesteld en ingeleid door Prof. Dr. J.M.M. de Valk, Amsterdam: De Bussy 1971, p. 201.

H.G. VAN DER WILT

81

Rechtshulp en rationaliteit Een kleine catalogus van valkuilen en hindernissen bij de toepassing van internationale rechtshulp in strafzaken in de strijd tegen terrorisme mr. drs. C.F. Mulder* Al te groot optimisme over de bijdrage van de internationale rechtshulp in strafzaken in de strijd tegen terrorisme is niet gerechtvaardigd. Inleiding Juridische rationaliteit als toetsingskader Nog voor de eerste stofwolken na 11 september 2001 waren opgetrokken werd, zowel in de Verenigde Staten als elders, politiek de conclusie getrokken dat een gebrekkige samenwerking tussen veiligheids- en opsporingsdiensten mede geleid had tot de catastrofale aanslagen van die datum. De aanslagen leidden zowel in de VS als daarbuiten onvermijdelijk tot emotionele reacties. Een van de meer politiek getinte emotionele reacties kan worden samengevat met de kreet: ‘Wie niet voor ons is, is tegen ons en moet de gevolgen daarvan onder ogen zien’. De diplomatieke vertaling van die slagzin is dat landen met de VS moeten samenwerken in de strijd tegen terrorisme en wel zonder voorbehouden en op de premissen van de Verenigde staten. Deze ultimatief geformuleerde eis heeft ook Nederland bereikt, zowel op bilateraal niveau als in Europees verband. Voor het strafrecht heeft de door de Amerikanen geëiste bijstand betrekking op twee samenhangende maar terreinen, de internationale rechtshulp in strafzaken en de samenwerking tussen inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Ik zal in mijn betoog de nadruk leggen op de internationale rechtshulp in strafzaken en de samenwerking tussen veiligheidsdiensten slechts aanroeren voorzover dit noodzakelijk is voor een goed begrip van de internationale rechtshulp. Ik geef toe dat het beeld daardoor minder compleet wordt, maar de samenwerking tussen veiligheidsdiensten onttrekt zich zozeer aan de waarneming van een universitair docent dat een verhaal over deze samenwerking te speculatief zou worden. Een bespreking van een selectie van recente ontwikkelingen in de internationale rechtshulp kan niet zonder toetsings - en referentiekader. Dat toetsingskader is voor mij uiteindelijk de juridische rationaliteit. Uitbreiding en/of intensiverering van de rechtshulprelatie met staten als de VS zal onvermijdelijk leiden *

Coen Mulder is als universitair docent strafrecht verbonden aan de Universiteit van Amsterdam.

82

tot grotere en soms vervelende en akelige inbreuken op de grondrechten van burgers die op de verkeerde tijd op de verkeerde plaats zijn of wellicht het verkeerde uiterlijk hebben. Hoe groot het politiek rendement van concessies aan de VS ook moge zijn, de burger mag toch tenminste verwachten dat uitbreiding en/of intensivering van de rechtshulprelatie zal kunnen leiden tot het gewenste resultaat. Collega Ellian zal het met mij eens zijn dat sinds de Verlichting van de Staat der Nederlanden niet verwacht mag worden dat zij meewerkt aan heksenprocessen en duiveluitdrijving. U kunt mij natuurlijk tegenwerpen dat het strafrecht als geheel maar een dunne vernislaag van rationaliteit bevat. En dat de bestrijding van terrorisme met strafrecht niet rationeel is en dat ook niet kan zijn. Het doel van samenwerking op strafrechtelijk gebied is immers bijstand bij de opsporing en berechting van strafbare feiten, terwijl het bij bestrijding van terrorisme juist gaat om het voorkomen van strafbare feiten. Van generale preventie kan men bij de bestrijding van terrorisme niet veel verwachten. De beloning van God of het Ideaal is voor de terrorist natuurlijk oneindig veel groter dat het Aardse ongemak dat de toepassing van het strafrecht eventueel zou kunnen opleveren. Na een geslaagde zelfmoordaanslag is speciale preventie uiteraard een illusie. De grote lijnen zijn door voorgaande sprekers uiteengezet. Ik kan mij daardoor de luxe permitteren om mij te concentreren op een deelonderwerp, de toepassing va n internationale rechtshulp in strafzaken in de strijd tegen terrorisme. Dit deelonderwerp wil ik dan ook nog bezien bezien vanuit een Noordwest-Europees/Nederlands perspectief. Ik vind dit perspectief van belang omdat Nederland zich moet hoeden voor een Calimero-opstelling. Nederland speelt feitelijk bij de bestrijding van terrorisme door geografische positie en economische structuur een niet onbelangrijke rol zowel bilateraal als in Europees verband. Intermezzo Toen ik eergisteren tijdens de laatste voorbereiding van mijn betoog een moment afleiding zocht door de websites van enige Deense en Noorse kranten1 te bekijken, werd mijn oog getroffen door aantal zaak die een treffende illustratie is van de dilemma’s die zullen opduiken als de internationale rechtshulp in strafzaken gebruikt wordt ter bestrijding van terroristische organisaties. Ik zal mogelijke afloop van deze zaak gebruiken als illustratie van een aantal dilemma’s dat mijn ogen onvermijdelijk zal opduiken. Afgelopen week werd in Kopenhagen een congres gehouden van zeer diverse Tsjetsjeense organisaties. Tot grote woede van de Russische president Poetin en de Russische pers. President Poetin zegde om deze reden een bezoek aan EU-voorzitter 1

Met name politiken.dk en aftenposten.no

C.F. MULDER

83

Denemarken af en kondigde een verdere boycot van Denemarken aan.2 In de Russische pers werd Denemarken afgeschilderd als een vrijplaats voor terroristen. Vervolgens verzocht Rusland om aanhouding en uitlevering van de Tsjetsjeense vicepremier Akhmed Zakajev. Zakajev is door de Deense politie aangehouden. De rechtbank van Kopenhagen heeft Zakajev voor dertig dagen in uitleveringsdetentie geplaatst. Een aantal invloedrijke Amerikanen heeft de Deense regering verzocht Zakajev niet uit te leveren.3 Analysemodel Er zijn weinig analysemodellen voor die geschikt zijn voor de ordening en analyse van gesignaleerde knelpunten in de toepassing van internationale rechtshulp in strafzaken in het algemeen. Ik maak om deze reden dankbaar gebruik van een model dat mij ooit op een A4’tje is aangereikt door prof. mr. C.F. Rüter, om de knelpunten in de Schengensamenwerking te analyseren. In dit model komen de volgende onderwerpen aan de orde: 1. verschillen in materieel strafrecht, waaronder: - verschillen in grenzen en constructies van strafrechtelijke aansprakelijkheid, en - verschillen in sanctienorm 2. verschillen in strafprocesrecht, waaronder: - verschillen in de normering van gegevensuitwisseling en opsporingsmethoden en daarmee verband houdende verschillen in strafrechtelijk bewijsrecht. 3. verschillen in organisatie, waaronder: - verschillen in organisatiestructuur, en - verschillen in organisatiecultuur. Daarbij behandel ik, anders dan in het oorspronkelijke model, een categorie specifiek politiek getinte knelpunten die ik zou willen samenvatten onder het kopje ‘Oude rekeningen en staatsterrorisme’. 4. verschillen in prioriteit 5. verschillen in handhavingsmechanisme

2

Zie Politikens netavis donderdag 31 oktober 2002, bron: http://politiken.dk/visArtikel.iasp?PageID=240398 3 Volgens Politikens netavis van 31 oktober 2002 o.a. de heren Brezinski en Haig, bron: http://politiken.dk/visArtikel.iasp?PageID=240398

84


Verschillen in materieel strafrecht Grenzen van strafrechtelijke aansprakelijkheid Voor strafrechtelijke samenwerking in verband met de bestrijding van terrorisme zijn zowel verschillen in grenzen en constructies van strafrechtelijke aansprakelijkheid als verschillen in sanctienorm van groot belang. Wat de eerste categorie betreft stel ik voorop dat strafrecht geen goed middel ter voorkoming van terrorisme is, omdat in alle westerse strafrechtsstelsels geldt dat het strafrecht pas gebruikt kan worden als reactie op een gepleegd strafbaar feit. Dat betekent dat gebruik van internationale rechtshulp in strafzaken in beginsel slechts aan de orde is als een staat om rechtshulp verzoekt ten behoeve van opsporing, vervolging en/of bestraffing van gepleegde strafbare feiten. Als een terroristische organisatie een actie uitvoert die slaagt, zijn er, hoe cynisch het ook klinkt, weinig relevante beletselen voor internationale rechtshulp over. Voor delicten als moord, vernieling, gevaar laten ontstaan voor transport middelen, afpersing, brandstichting is internationale rechtshulp in strafzaken geen probleem. De exceptie van het politieke delict is immers voor een groot deel al in het museum van de internationale rechtshulp bijgezet.4 De Deense zaak-Zakajev laat zien dat deze exceptie ten opzichte van feitelijk minder betrouwbare staten wel degelijk gerechtvaardigd is. Mede om de relatieve onbruikbaarheid van de instrumenten van internationale rechtshulp als instrument voor preventief optreden op te heffen, ziet men in veel landen een reactie die men als een vlucht naar voren kan karakteriseren. Voorbereidingen en handen spandiensten en soms zelfs onvoorzichtigheid worden gecriminaliseerd. De voor de hand liggende varianten zijn bekend, extreem subjectieve invulling van pogings- en deelnemingsconstructies, ‘conspiracy’-achtige constructies en het strafbaar stellen van het enkele, feitelijke lidmaatschap van criminele/terroristische organisaties. In staten met een min of meer continentale rechtstraditie wordt, althans officieel, verklaard dat dergelijke constructies weliswaar op gespannen voet staan met het lex certa-beginsel maar niettemin een noodzakelijk kwaad zijn. De keuze voor een bepaalde variant en de vrome afwijzing van andere varianten wordt per land in de eerste plaats bepaald door cultuur en strafrechtelijke traditie en veel minder door overwegingen van dogmatische consistentie. Een schoolvoorbeeld biedt het anti-terreurpakket dat de Deense regering in hoog tempo door de volksvertegenwoordiging heeft geloodst.5 Denemarken kende traditioneel een 4

Ik deel overigens de mening van collega Van der Wilt dat deze bijzetting wat overhaast was. Zie voor een totaal overzicht: Vagn Greve, Asbjørn Jensen & Gorm Toftegaard Nielsen, Tillæg til kommenteret straffelov, Almindelig del og Speciel del, København: Jurist - og konomforbundets Forlag 2002.

5

C.F. MULDER

85

sterk subjectieve pogingsleer en een deelnemingsregeling waarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende deelnemingshandelingen, waardoor de verschillende deelnemingshandelingen in de wet niet duidelijk zijn omschreven. Constructies als het strafbaar stellen van deelneming aan een criminele organisatie werden echter afgewezen als strijdig met de vrijheid van vereniging en vergadering. En niet alleen voor Denen geldt al sinds de dertigjarige oorlog dat alle ellende altijd uit het zuiden komt. De Deense oplossing, toevoeging van terrorisme als een strafverzwarende omstandigheid, heeft de systematiek van het algemeen deel van het wetboek van strafrecht danig aangetast. Op allerlei op zich zelf vrij onschuldige delicten staan plotseling draconische straffen als er een terroristische achtergrond vermoed wordt. Een voorbeeld: Wie ‘Hamas’ op een treinstel van de S-baan van Kopenhagen spuit is niet meer een vervelende vandaal, nee, hij of zij heeft het tot terrorist gebracht en wee degene die voor hem of haar een spuitbus heeft aangeschaft!6 Ook de regeling van de verjaring is daardoor ontspoord. De conclusie kan dan ook zijn dat de wens door verruiming van de strafrechtelijke aansprakelijkheid, internationale rechtshulp te gebruiken om terrorisme te voorkomen, er in Denemarken toe geleid heeft dat de systematiek van bestaande strafrechtelijke wetgeving wordt aangetast, met alle gevolgen van dien.7 Zulke gevolgen kunnen nog, al dan niet instemmend, op de koop toe genomen worden, als zulke wetgeving reële juridische knelpunten oplost. Levert een anti-terrorismepakket als het Deense op enigerlei wijze betere regelingen op als de vraag beantwoord moet worden of Zakajev al dan niet aan Rusland kan of moet worden uitgeleverd? Het antwoord daar op is nee. Naar traditioneel Deens uitleveringsrecht moet nog steeds worden uitgezocht of datgene waar Zakajev in Rusland van beschuldigd wordt, in Denemarken een strafbaar feit oplevert. Verschillen in sanctienorm Indien leden van terroristische organisaties bang zijn dat de Amerikaanse autoriteiten hen op de hielen zitten en eventueel voor hun leven vrezen, kunnen zij zich het best melden bij de autoriteiten van een Europese staat, waar beginselen en dogmatiek in aanzien staan. Duitsland of Zweden, om twee voorbeelden te noemen. Als de VS aan een dergelijke staat uitlevering zou verzoeken, kan de uitlevering alleen worden toegestaan als de VS voor uitlevering garanderen dat de doodstraf niet opgelegd wordt 6

De voorbeelden zijn afkomstig van Jørn Vestergaard, universitair hoofddocent aan de universiteit van Kopenhagen en zijn gepresenteerd ter gelegenheid van de Deense strafrechtsdagen op 31 augustus 2002. Voor enige nuancering vgl. Vagn Greve, Asbjørn Jensen & Gorm Toftegaard Nielsen, Tillæg til kommenteret straffelov, Almindelig del og Speciel del, København: Jurist - og konomforbundets Forlag 2002, p. 16-17 7 Dit is niet nieuw, we zagen het al eerder bij de oorlog tegen drugs en de strijd tegen de georganiseerde criminaliteit, in de zin van het ‘Organisierte Verbrechen’.

86


of dat een eventueel opgelegde doodstraf niet ten uitvoer gelegd wordt.8 Ik zie dat de heer Ashcroft nog niet doen in gevallen waarin de opgeëiste persoon in leidende fig uur van een terroristische organisatie zou zijn. Dit bleek op 3 september 2002 uit Deense bron. Een door de Amerikanen vurig gewenst verdrag tussen de EU en de VS stuit vooralsnog af op een fundamentele verschillen van mening, onder andere over de doodstraf. De Deense onderhandelingsleider Jacob Scharf verklaarde tegen de Deense pers dat er ondanks meningsverschillen verder onderhandeld wordt. 9 Het lijkt mij niet dat de Europese landen lieden moeten uitleveren die in de VS de doodstraf riskeren. Wellicht dat overdracht/overname van strafvervolging een oplossing zou kunnen bieden, ook al voelen de VS hier traditioneel weinig voor. Het alternatief is dat ze niets krijgen. Ook een formele garantie dat de doodstraf niet zal worden opgelegd, maakt nog geen einde aan de beletselen die deze sanctie in het uitleveringsverkeer oplevert. In de uitleveringszaak-Zakajev leek Rusland geneigd garantie te willen geven dat de doodstraf niet zou worden opgelegd omdat er thans in de Russische federatie een moratorium is op de uitvoering van de doodstraf. Het is echter de vraag of, gezien de standaard van het Russische gevangeniswezen, een dergelijke garantie veel voorstelt. De doodstraf levert ook problemen op in andere vormen van rechtshulp. Er zijn Europese staten die naas t uitlevering ook geen andere vormen van rechtshulp verlenen indien het verlenen van rechtshulp zou betekenen dat daardoor de doodstraf zou kunnen worden opgelegd. Dat kan er onder omstandigheden toe leiden dat gegevens over dreigende aanslagen niet rechtmatig kunnen worden verschaft aan staten die de potentiële plegers ter dood kunnen veroordelen. In staten die op dit punt terughoudend zijn, zijn actieve leden van Al Queda en verwante organisaties aangetroffen. Uitlevering is traditioneel wel mogelijk als de garantie verleend wordt dat een eventueel opgelegde doodstraf niet ten uitvoer gelegd wordt, maar een dergelijke figuur is nog niet gebruikelijk als het gaat om uitwisseling van gegevens.10

8

Voor Zweden geldt dat de doodstraf ook niet opgelegd mag worden. Zie Karin Påle, ‘Utlämning’ in: Nils Jareborg e.a., Svensk Internationell Straffprocessrätt, Uppsala: Iustus Förlag 1995; p. 162-163. 9 Politiken 3 september 2002; http://politiken.dk/visArtikel.iasp?PageID=231458 10 Mijn standpunt van 1 november 2002 is inmiddels al achterhaald. De Volkskrant meldde op 28 november 2002 dat Frankrijk en Duitsland bereid zijn om mee te werken aan het proces tegen de vermoedelijke ‘twintigste kaper’ nadat de VS, aldus de Volkskrant “de verzekering hebben gegeven dat het geleverde bewijsmateriaal niet ot de doodstraf van Moussaoui zal leiden”.

C.F. MULDER

87

Verschillen in strafprocesrecht Bij de meeste inventarisaties van problemen in de internationale rechtshulp duiken verschillen in strafprocesrecht op. Ze zullen dus naar alle waarschijnlijkheid ook een rol spelen bij internationale rechtshulp inzake terrorisme. Er zijn twee knelpunten die vrijwel zeker zichtbaar zullen worden. Dit zijn enerzijds de verschillen in de organisatie van opsporings- en veiligheidsdiensten en anderzijds de normering van uitwisseling van gegevens. Deze knelpunten hangen gedeeltelijk samen, maar ik kies er niettemin voor om de verschillen in organisatie apart te behandelen. De zeer uiteenlopende normering van de uitwisseling van gegevens is al lang onderwerp van studie en discussie op terreinen als rechtshulp in fiscale strafzaken, douanesamenwerking en internationale samenwerking bij de bestrijding van witwassen. Bij de strafrechtelijk opsporing van terroristische misdrijven zal naar verwachting gebruik gemaakt worden van opsporingsmethoden die bij de bestrijding van financiële en economische criminaliteit ontwikkeld zijn.11 De problemen zullen waarschijnlijk in hoge mate vergelijkbaar zijn. Bij de normering van internationale gegevensuitwisseling kan men naar mijn mening, drie kenmerkende standpunten onderscheiden, die ieder hun eigen ideologische achtergrond hebben en zich van een eigen, vaak zeer kenmerkende retoriek bedienen. (1) Het Angelsaksische standpunt. Net als bij de oorlog tegen drugs is sprake van een feitelijke oorlog tegen het terrorisme als geheel en die oorlog eindigt slechts door de totale overwinning. Bij iedere belangenafweging telt de eindoverwinning het zwaarst. In oorlogstijd zijn privacyregels ongepast, want die belemmeren de samenwerking en ondermijnen de oorlogsinspanning en wie daar over zeurt, begrijpt de ernst van de situatie niet. In oorlogstijd telt uiteindelijk de overwinning. Schade, ongemak en onschuldige slachtoffers zijn een prijs die betaald moet worden. (2) Het dogmatische – Duits/Zweedse – standpunt. Privacyregels maken deel uit van de rechtsorde die nu juist door de terroristen wordt aangevallen. Misschien is het noodzakelijk om de regelingen te herzien, maar zolang regels zijn zoals ze zijn, moeten ze nageleefd worden. De regels zijn er ter bescherming van van het beschaafde karakter van een samenleving. Het overtreden van regels is toegeven aan terroristen. Het naleven van regels is de kern van de rechtsstaat en het correct naleven van de regels, met name door de overheid is exemplarisch en strekt tot goed levensgedrag van burgers. (3) Het pragmatische – Deens/Nederlandse – standpunt. Privacybescherming is redelijk belangrijk in een vrije samenleving, vooral ook voor het gevoel om in een vrij land te leven, maar soms komt het even niet goed uit en dan verzin je een list of je maakt een uitzondering. Bovendien, wat niet weet dat niet deert. Van het meeste gesnuffel merkt de burger niets en als dat wel zo is, dat moet je het ongemak van 11

Bijvoorbeeld financiele recherche of de zogenaamde ‘Rasterfahndung’.

88


onzichtbaar gesnuffel in financiële gegevens en de opslag in soms niet geheel legale registers, pragmatisch afwegen tegen andere meer zichtbare en vooral ook dure ongemakken zoals intensieve controles op vliegvelden en aan grenzen. In alle regelingen op het gebied van internationale rechtshulp en administratieve samenwerking, voorzover die betrekking hebben op de uitwisseling van informatie, zijn deze drie visies terug te vinden. Dat is logisch omdat dergelijke overeenkomsten naar hun aard compromissen zijn. Bovendien verwijzen ze voor nadere normering soms naar nationale wetgeving die al naar gelang welke staat het betreft, meer op standpunt (1), (2) of (3) lijkt. Standpunt (1) leidt tot ongelimiteerde uitwisseling van gegevens, zonder controle op juridische of feitelijke deugdelijkheid. Als Europese staten toegeven aan Anglo-Amerikaanse druk en gebaseerd op de Anglo-Amerikaanse visie moet enigszins karikaturaal gezegd, de gehele overheidsadministratie in Washington, Londen en Ottawa worden ingeleverd, waarna FBI, CIA, Scotland Yard, Customs and Excise. MI5 en de Royal Canadian Mounted Police wel zien wat ze kunnen gebruiken. De retoriek is indrukwekkend maar het effect niet, want ongelimiteerde uitwisseling van gegevens leidt uiteindelijk tot het zogenaamde Stasi-probleem. De betrokken diensten krijgen zoveel gegevens dat zij door de bomen het bos niet meer zien. Standpunt (2) leidt tot een juridisch deugdelijke en deugdzame overheid, die met rechterlijke toestemming gegevens verschaft, maar dat duurt wel lang en daardoor helaas komen gegevens soms te laat en soms zijn gegevens niet meer relevant. De rechtsstaat laat zich niet intimideren en dat is een degelijk standpunt, want terroristen willen juist intimideren, maar het gevolg is dat de rechtsstaat zich maar matig kan verweren. Internationale rechtshulp volgens dit model laat op andere terreinen zien dat met name de zogenaamde spontane uitwisseling van gegevens problematisch word t. Standpunt (3) ten slotte lijkt gezien de dreiging van terroristische aanslagen voor de hand te liggen, maar kan leiden tot het oude probleem welke staat juridisch aansprakelijk is voor fouten, missers en vergissingen. Vooral omdat er tevoren onvoldoende wordt nagedacht over hoe ver men wil gaan en wat de onaangename gevolgen kunnen zijn op andere terreinen dan terrorismebestrijding. Volgens de Deense pers lopen de standpunten van de VS enerzijds en het dominerende standpunt binnen de EU (vooralsnog min of meer standpunt 2) zover uiteen dat ook hier een akkoord tussen de VS en de EU nog ver weg is. Verder zijn er wat betreft de wederzijdse rechtshulp in strafzaken twee klassieke problemen te verwachten. De verschillen in normering van gebruikte opsporingsmethoden en verschillen in getuigenbescherming. Wie het strafrecht wil hanteren in de strijd tegen terrorisme zal tegen terroristen een strafproces moeten voeren dat in Europa in ieder geval aan de minimumeisen van art. 6 EVRM zal moeten voldoen. Dat geldt niet voor de VS, daar dat land geen partij is bij het EVRM, maar staten die wel partij zijn bij dit verdrag moeten aan de minimumeisen voldoen. Die minimumeisen leiden ertoe dat er soms getuigenbewijs

C.F. MULDER

89

nodig zal zijn, maar getuigen zullen niet staan te dringen om met naam en toenaam en tijdens een onderzoek ter terechtzitting een verklaring af te leggen. De regels voor getuigenbescherming zijn zeer verschillend van land tot land. Er zijn landen waar het verschijnen tijdens het onderzoek ter terechtzitting dwingend is voorgeschreven en waar alleen desnoods de ware identiteit van de getuige verhuld mag worden. Ook zijn de voorwaarden voor de toepassing van bijzondere opsporingsmethoden verschillend en de mate waarin buitenlanders/buitenlandse ambtenaren deel mogen nemen aan opsporingshandelingen. Als optreden van opsporingsambtenaren op het grondgebied van een andere staat niet geregeld is, of als informeel te verstaan gegeven wordt dat de regels niet serieus genomen hoeven te worden, dreigt met name bij acties tegen terroristische organisaties dat landen die het voortouw nemen eigenmachtig actie ondernemen op het grondgebied van andere staten. Zo kan, in het uiterste geval, zelfs het probleem aan de orde komen op welke wijze er strafrechtelijk gereageerd moet worden op het optreden liquidatieploegen van bevriende staten, zeker als daarbij volstrekt onschuldige slachtoffers vallen12 Een achterliggend probleem bij alle verschillen is dat tussen staten een gebrek aan feitelijk vertrouwen kan bestaan. De zaak-Zakajev laat zien dat problemen onoplosbaar worden als er geen minimum aan onderling vertrouwen is. De Deense minister van justitie Lene Espersen verklaarde dat Denemarken wellicht genoodzaakt zou zijn Zakajev uit te leveren als de Russen met solide bewijsmateriaal aankomen. De Russen verschaften vervolgens enig bewijsmateriaal, maar toen kwam de vraag aan de orde hoe solide bewijsmateriaal van de voormalige KGB eigenlijk is. V erschillen in organisatie Verschillen in organisatie zijn een klassiek probleem bij politiesamenwerking en internationale rechtshulp. Uit het voorafgaande blijkt dat voor een geslaagde samenwerking een minimum aan wederzijds vertrouwen noodzakelijk is. Bij de bestrijding van terrorisme is dit probleem nog dringender dat in andere zaken. Er moet samengewerkt worden met staten waar men normaal liever geen zaken mee doet en die 12

Een schoolvoorbeeld van dit dilemma biedt een actie van een Israëlisch moordcommando in 1974 in Noorwegen. Op bevel van de toenmalige Israëlische premier werden alle personen die betrokken waren bij de Palestijnse gijzelingsactie tijdens de Olympische spelen in München geliquideerd. De Mossad meende in een Marokaanse kellner genaamd Achmed Bouchikiin het Noorse Lillehammer een van de lieden op de achtergrond geidentificeerd te hebben. Dat was niet het geval. Niettemin werd hij geliquideerd, mede omdat de Israeli’s van de Noren meenden begrepen te hebben dat de Noorse politie niet erg lang naar de daders zouden zoeken. Vervolgens hield de Noorse politie tot ieders verbazing een deel van het moordcommando aan op het vliegveld Fornebu. Eén van de betrokkenen legde een volledige bekentenis af. Bij een huiszoeking in de woning van een Israëlische diplomaat werd een wapenarsenaal gevonden, waartoe ook het moordwapen behoorde. Zie Rt 1974 s. 382 o.fl alsmede een Noors parlementair onderzoek naar illegale praktijken van veiligheidsdiensten in Noorwegen: Dokument nr. 15. (1995-96) Rapport til Stortinget fra kommissjonen som ble nedsatt av Stortinget for å granske påstander om ulovlig overvåkning av norske borgere (Lund-rapporten) (Avgitt til Stortingets presidentskap 28. mars 1996), p. 490-495.

90


men daarom ook minder goed kent. Dan rijst meteen de vraag hoe betrouwbaar informatie van dergelijke staten is en hoe veilig het verstrekken van eigen informatie aan dergelijke staten eigenlijk is. Verschillen in organisatiestructuur Organisaties die op elkaar lijken werken beter samen. Voor veiligheidsdiensten geldt dat zij of meer militair of meer politieel van oorsprong zijn.13 Uit de politiesamenwerking is bekend dat militair-hiërarchisch georiënteerde organisaties vaak slecht kunnen samenwerken met meer collegiaal georganiseerde diensten. Voorbeelden te over: Grensschutz en Zoll, douane en marechaussee. Diensten als de oude Rijkswacht, Carabineri, Guardia civil en Gendarmerie enerzijds en Noorse, Zweedse maar ook Nederlandse politie anderzijds. Van veiligheidsdiensten is een vermakelijk voorbeeld uit de literatuur bekend.14 Na de moord op Olof Palme bereidde de Zweedse veiligheidsdienst Säpo een volstrekt illegale afluisteroperatie voor. Daartoe moest afluisterapparatuur Zweden binnengesmokkeld worden dat in Zweden verboden is. De Fransen verleenden handen spandiensten bij het binnensmokkelen. Hun gebrek aan kennis van Zweedse verhoudingen maakte dat de smokkelaars door de douane betrapt werden. De Säpo kon daar niets aan doen. De Fransen hadden er nooit op gerekend dat, dat het onderzoek van de Zweedse douanerecherche doorging totdat de hele kwestie opgehelderd. De nog steeds openbare processen verbaal van de Zweedse douane zijn voor onderzoekers een goudmijn. 15 Verschillen in organisatiecultuur Bij politiesamenwerking in het kader van de uitvoeringsovereenkomst bij het verdrag van Schengen bleek dat organisaties die een zeer verschillend soort leiding hebben ook vaak moeilijk samenwerken. Uit de persberichten in de zaak-Zakajev blijkt ook dat de Deense politie niet echt zit te wachten op samenwerking met de voormalige KGB. Oude rekeningen en staatsterrorisme 13

Zie voor een kritische en buitengewoon leerzame en vermakelijke beschrijving: Dennis Töllborg, Under Cover, Den svenska säkerhetspolisen og dess arbetsmetoder, Stockholm: Norstedts Juridikförlag 1991, p. 11-24 14 Dennis Töllborg, Under Cover, Den svenska säkerhetspolisen og dess arbetsmetoder, Stockholm, Norstedts Juridikförlag 1991, p. 92-99. 15 Zie voor de volledige lijst: Dennis Töllborg, Under Cover, Den svenska säkerhetspolisen og dess arbetsmetoder, Stockholm, Norstedts Juridikförlag 1991, p. 94-95.

C.F. MULDER

91

Staten geven het niet graag toe, maar de bereid heid tot bijstand aan een andere staat wordt soms geremd door de behoefte om oude rekeningen te vereffenen. Uit het voorafgaande blijkt dat er geen eenduidig antwoord is op de vraag hoever staten kunnen gaan in de strijd tegen terrorisme. Acties die ene staat als zelfverdediging of legitieme vergelding beschouwt worden, als die op het grondgebied van een andere staat worden uitgevoerd, als snel een misdrijf. Het voorbeeld van de Marokkaan van Lillehammer is al genoemd, maar Nederland is hier ook mee geconfronteerd. Een Franse veiligheidsdienst heeft ooit in de haven van Auckland in Nieuw-Zeeland een Nederlands schip tot zinken gebracht. Dergelijke acties zijn niet alleen rampzalig voor de onderlinge verhoudingen. Ze leiden in het rechtshulpverkeer tot grote problemen. Als voorbeeld kan men de hypothetische vraag stellen hoe Nederland gereageerd zou hebben als Noorwegen om uitlevering had gevraagd van Mike Harari, de hoofddader van de aanslag of van de opdrachtgever, de verantwoordelijke chef van de Mossad, Zwi Zamir. 16 Moeten illegale acties van bevriende staten gevolgen hebben voor het rechtshulpverkeer met deze staten, of moet omwille van de solidariteit het stilzwijgen bewaard blijven? Verschillen in prioriteit Het begrip terrorisme is noch politiek, noch juridisch eenduidig. Niettemin is het duidelijk dat de bestrijding van terrorisme in welke vorm dan ook internationaal politiek hoge prioriteit geniet. Maar er zijn nationaal en internationaal nog zoveel andere prioriteiten. Die andere prioriteiten zullen er ongetwijfeld toe leiden dat terroristen die op eigen grondgebied aanslagen plegen een hogere prioriteit genieten dan terroristen die het elders doen. Verschillen in handhavingsmechanisme Verschillen in handhavingsmechanisme spelen bij alle delicten een rol, dus ook bij terrorismebestrijding. Het ene land zoekt vooral de personen die bij terrorisme betrokken zijn, het andere land is vooral geï nteresseerd in de ook voor terrorisme onontbeerlijke financiële middelen. Verschillende handhavingsmechanis men kunnen in de ene staat volstrekt aanvaardbaar zijn en in de andere staat volstrekt onaanvaardbaar. Zo zal het de Nederlandse bevolking niet veel kunnen schelen als er 16 De betrokkenen worden officieel door de Noorse staat als de daders beschouwd. Zie Dokument nr. 15. (1995-96) Rapport til Stortinget fra kommissjonen som ble nedsatt av Stortinget for å granske påstander om ulovlig overvåkning av norske borgere (Lund-rapporten) (Avgitt til Stortingets presidentskap 28. mars 1996) p. 492.

92


bij banken grondig onderzoek gedaan wordt, maar dat zal in bepaalde belastingparadijzen wel anders liggen. Het is daarom vooral zaak om landen te laten werken op een manier die voor de bevolking aanvaardbaar is, en die de betrokken opsporingsdiensten vertrouwd is. Geslaagd terrorisme zal waar mogelijk strafrechtelijk worden afgedaan, maar de controlemechanismen die gebruikt worden om bijvoorbeeld fondsen van terroristische organisaties verschillen van land tot land. Ik kan een aantal voorbeelden geven van methoden die in diverse landen bijvoorbeeld voor de bestrijding van criminele organis aties gebruikt worden. Zou het aanvaardbaar om de fiscus specifiek de inkomsten en uitgaven van moskeen te laten controleren of bepaalde soorten buitenlandse rechtspersonen door te lichten? Zouden de resultaten van een dergelijk onderzoek aan andere staten medegedeeld mogen worden en onder welke voorwaarden? Wie bepaalt tegen welke organisatie welke methode mag worden toegepast als het criminele karakter van de betrokken organisatie nog onderwerp van discussie is. Een bekend voorbeeld biedt de uit de VS afkomstige levensbeschouwelijke organisatie Scientology. In Duitsland wordt deze organisatie als zodanig gevaarlijk beschouwd dat zij officieel de aandacht van Verfassungsschutz van diverse Duitse deelstaten krijgt. Ondertussen acht een gerechtshof in Nederla nd giften aan deze organisatie fiscaal aftrekbaar op grond van artikel 47 van de wet inkomstenbelasting. In hoeverre is het aanvaardbaar om gegevens van de Verfassungsschutz een Nederlandse fiscale procedure te gebruiken om aan te tonen dat de organisatie allerminst een kerk is. Conclusie De rol van de internationale rechtshulp in strafzaken bij de bestrijding van terrorisme zal beperkt zijn omdat dit voortvloeit uit het karakter van het strafrecht als zodanig. Traditionele knelpunten in de internationale rechtshulp in strafzaken verschillen vaak slechts gradueel van de knelpunten die allang bekend zijn bij internationale rechtshulp voor delicten die niet met terrorisme van doen hebben. Nieuwe instrumenten van internationale rechtshulp in strafzaken per definitie hebben slecht zeer beperkte waarde als het erom gaat om internationale rechtshulp in strafzaken te gebruiken om terrorisme te bestrijden, want de inhoud van bestaande traditionele regelingen is het probleem niet. Het is daarom, hoe begrijpelijk en onvermijdelijk angst en onzekerheid ook zijn, niet verstandig om traditionele excepties al te snel overboord te werpen omdat het politiek opportuun is om tekortschieten van opsporings- en veiligheidsdiensten te wijten aan de inhoud van de regelingen van internationale rechtshulp in strafzaken. Knelpunten als cultuurverschillen, verschillen in organisatie en verschillen in prioriteit en handhavingsmechanisme en een daaruit voortvloeiend gebrek aan

C.F. MULDER

93

concreet vertrouwen valt niet op te lossen door snel alle waarborgen voor burgers af te schaffen. Daarbij dient men ook te beseffen dat er traditioneel al zo weinig rechtsbescherming is in de internationale rechtshulp in strafzaken. De internationale rechtshulp in strafzaken blijft daarom, ook als het om terrorisme gaat, gebaat bij een duidelijke normering.

94


Terrorisme, Europa en strafrecht

Recommend Documents