Tilburg University. De ondernemingsovereenkomst, een overzicht van Drongelen, Harry; van den Eijnden, C.P

Tilburg University

De ondernemingsovereenkomst, een overzicht van Drongelen, Harry; van den Eijnden, C.P. Published in: PS documenta : documentatie periodiek sociale verzekering, sociale voorzieningen en arbeidsrecht

Publication date: 2014 Link to publication

Citation for published version (APA): van Drongelen, J., & van den Eijnden, C. P. (2014). De ondernemingsovereenkomst, een overzicht. PS documenta : documentatie periodiek sociale verzekering, sociale voorzieningen en arbeidsrecht, 2014(15), 1297-1305.

General rights Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain • You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal Take down policy If you believe that this document breaches copyright, please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.

Download date: 22. dec. 2015

198

1. INLEIDING

De ondernemingsovereenkomst, een overzicht

De Wet op de Ondernemingsraden kent aan de ondernemingsraad rechten en bevoegdheden toe. Denk hierbij aan het overlegrecht (zie art. 23 WOR), het adviesrecht (zie art. 25 WOR) en het instemmingsrecht (zie art. 27 WOR) en het informatierecht (zie art. 31-31e WOR). De bevoegdheden van de ondernemingsraad kunnen op basis van art. 32 WOR worden uitgebreid in die zin dat bijvoorbeeld de ondernemingsraad instemmingsrecht krijgt over een onderwerp dat niet in de limitatieve opsomming van art. 27 WOR voorkomt, maar ook over onderwerpen die niet in eerste instantie tot het werkterrein van de ondernemingsraad horen, zoals arbeidsvoorwaarden. De mogelijkheid om deze bevoegdheden uit te breiden kan allereerst door middel van een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) in de private sector en voor de publieke sector door middel van een ‘regeling van arbeidsvoorwaarden vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan’. Tot slot kan een dergelijke uitbreiding van de bevoegdheden aan de ondernemingsraad plaatsvinden op basis van een zogenoemde ‘ondernemingsovereenkomst’, ook wel ‘convenant’ genoemd. In deze bijdrage bespreken wij wanneer er sprake is van een ondernemingsovereen-

A R T I K E L

MR. DR. J. VAN DRONGELEN & MEVR. MR. C.P. VAN DEN EIJNDEN *

I N L E I D E N D

198

komst (zie paragraaf 2) en welke criteria daarvoor gelden. Het gaat bij dit laatste over de schriftelijkheidseis (zie paragraaf 3) en het door de ondernemer ‘zonder voorbehoud of voorwaarden’ vragen van advies- of instemming (zie paragraaf 4). Vervolgens komt het delegeren van extra bevoegdheden aan de ondernemingsraad via de collectieve arbeidsovereenkomst (cao) aan de orde (zie paragraaf 5). Hierna wordt aandacht besteed aan de duur van de ondernemingsovereenkomst (zie paragraaf 6). De bijdrage sluit af met een slotbeschouwing (zie paragraaf 7). 2. DE ONDERNEMINGSOVEREENKOMST Art. 32 lid 2 eerste volzin Wet op de ondernemingsraden geeft aan dat de ondernemer en de ondernemingsraad bij schriftelijke overeenkomst aan de ondernemingsraad meer bevoegdheden toekennen dan in de wet worden genoemd. Zo kan bijvoorbeeld een instemmingsrecht aan de ondernemingsraad worden toegekend ten aanzien van primaire arbeidsvoorwaarden (zie ook: paragraaf 3), waarover een ondernemingsraad normaal gesproken niets heeft te zeggen,1 omdat dit behoort tot het terrein van de sociale partners. Indien er een bovenwettelijk advies- of instemmingsrecht aan de ondernemingsraad is toegekend, dan schrijft art. 32 lid 4 Wet op de ondernemingsraden voor dat daarvoor ook de daarbij behorende beroepsprocedures bij de Ondernemingskamer (zie art. 26 WOR) of de kantonrechter (zie art. 27 lid 4-7 WOR).2Dat laat omverlet dat in de ondernemingsovereenkomst ‘aanvullende’ voorschriften kunnen worden opgenomen over het van toepassing zijn van wat in de Wet op de ondernemingsraden is geregeld. Het gaat hier nadrukkelijk om ‘aanvullingen’; de afspraken kunnen niets af doen aan wat in de Wet op de ondernemingsraden is geregeld. Denk * Harry van Drongelen is universitair hoofddocent Sociaal Recht en Sociale

hierbij aan het uitvoeren van de voorschriften met betrekking tot de overlegvergadering die in de Wet op de ondernemingsraden zijn opgenomen. De uitbreidingsmo-

Politiek aan de Universiteit van Tilburg en als adviseur verbonden aan De Voort Advocaten/Mediators in Tilburg. Lieke van den Eijnden is advocaat bij De Voort

1. Zie Rb. ‘s-Gravenhage 19 mei 1992, JAR 1992/22; Ktr. Maastricht 24 juni 2011, ECLI:NL:RBMAA:2011:BR4391. 2. Zie HR 17maart 1993, JAR 1993/77.

Advocaten/Mediators in Tilburg. 6

N O V E M B E R

PSD_1415_bw_V02.indd 1297

2 0 1 4

P S

D o c u m e n t a ,

n u m m e r

1 5

1297

10/28/2014 4:44:56 PM

A R T I K E L

198

gelijkheid kent wel grenzen. Zo bepaalt art. 32 lid 3 Wet op de ondernemingsraden dat als er een bovenwettelijk advies- of instemmingsrecht aan de ondernemingsraad is toegekend, het advies of de instemming van de ondernemingsraad toch niet is vereist als de aangelegenheid inhoudelijk in de collectieve arbeidsovereenkomst is geregeld (zie ook: art. 27 lid 3 WOR). Tot slot schrijft art. 32 lid 2 tweede volzin Wet op de ondernemingsraden nog voor dat de ondernemer een afschrift van de ondernemingsovereenkomst de ondernemer moet sturen aan de bedrijfscommissie (zie art. 1 lid onderdeel f WOR). Deze meldingsplicht is overigens geen bestaansvoorwaarde; zon-

I N L E I D E N D

der deze melding is de ondernemingsovereenkomst gewoon geldig.3 3. HET SCHRIFTELIJKHEIDSVEREISTE In art. 32 lid 2 WOR is aangegeven dat eerst sprake is van een ondernemingsovereenkomst als er sprake is van een schriftelijke overeenkomst tussen de ondernemer en de ondernemingsraad, waarbij aan de laatste extra bevoegdheden worden toegekend. Bij de ondernemingsovereenkomst zal het dan om een aparte overeenkomst gaan, waaruit blijkt welke extra medezeggenschapsbevoegdheden de ondernemingsraad heeft verkregen. HOE RUIM MAG DE TERM ‘ONDERNEMINGSOVEREENKOMST’ WORDEN UITGELEGD? De ‘ondernemingsovereenkomst’ kan volgens de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid4 ook de vorm hebben van notulen waarin een tijdens een overlegvergadering gemaakte afspraak zijn vastgelegd, omdat ook dan wordt voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste. Ook Sprengers5 deelt die mening. Van Drongelen en Jellinghaus6 stellen dat moeilijk kan worden volgehouden dat notulen van de overlegvergadering de status van een overeenkomst hebben. Een andere vraag is of een zogenoemde ‘flipchart’ kan worden aangemerkt als een ondernemingsovereenkomst. Met het beantwoorden van deze vraag heeft het Hof ‘s-Hertogenbosch7 zich mogen bezighouden. Wat is er aan de hand? In de zaak die voorligt, heeft over de gewenste afbouw van een ploegentoeslagregeling overleg plaatsgevonden tussen de ondernemer en de ondernemingsraad. De ondernemingsraad heeft ingestemd met een nieuw model en de afspraken zijn tijdens een overlegvergadering in een ‘flipchart’ neergelegd die door de ondernemingsraad en de ondernemer is ondertekend. Maar er ontstaat een conflict over de toepassing van de afgesproken compensatieregeling. De ondernemingsraad is van mening dat de uitvoering afwijkt van de afspraken die zijn gemaakt en vraagt bij de kantonrechter om nakoming van de ‘ondernemingsovereenkomst’, dus van de gemaakte afspraken op basis van de algemene geschillenregeling van art. 36 jo art. 32 Wet op de ondernemingsraden. De ondernemingsraad krijgt de deksel op de neus 3. Zie Minister van SZW beschikking 17 januari 1988, ROR 1998/13; Rb. ‘s-Gravenhage 19 mei 1992, ROR 1992/19. 4. Zie Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 44; Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 9 (nota naar aanleiding van het verslag), p. 33. 5. Zie L.C.J. Sprengers, ‘Mondelinge ondernemingsovereenkomst’, SR 2005, p. 233. 6. Zie J. van Drongelen & S.F.H. Jellinghaus, Collectief arbeidsrecht Deel 1 De Wet op de ondernemingsraden, Zutphen: 2010, p. 283. 7. Zie Hof ‘s-Hertogenbosch 18 juli 2012, JAR 2012/226.

1298

P S

D o c u m e n t a ,

PSD_1415_bw_V02.indd 1298

n u m m e r

1 5

6

N O V E M B E R

2 0 1 4

10/28/2014 4:44:57 PM

198

in deze kwestie had de ondernemingsraad de nietigheid van het door de ondernemer genomen besluit op grond van art. 27 lid 5 Wet op de ondernemingsraden moeten inroepen. Wat opvalt, is dat de kantonrechter in het geheel geen aandacht heeft besteed aan wat aan hem is voorgelegd, namelijk het al dan niet naleven van een ondernemingsovereenkomst. Om die reden is het niet zo vreemd dat het Hof ‘s-Hertogenbosch allereerst aan de orde stelt dat moet worden beoordeeld of de afspraak over de compensatieregeling kan worden aangemerkt als een ondernemingsovereenkomst in de zin van art. 32 lid 2 Wet op de ondernemingsraden. Als die vraag namelijk positief wordt beantwoord, kan nakoming worden gevorderd op grond van de algemene van de wetsgeschiedenis8 vast dat ook overeenkomsten tussen ondernemer en de ondernemingsraad die (mede) betrekking hebben op arbeidsvoorwaarden, zoals in de voorliggende kwestie, kunnen worden aangemerkt als overeenkomsten in de zin van art. 32 lid 2 Wet op de ondernemingsraden. Het hof neemt het bestaan van de ondernemingsovereenkomst aan, zonder inhoudelijk verder iets te zeggen over de status van het overeenkomen van de afspraken op een ‘flipchart’.

A R T I K E L

geschillenregeling van art. 36 Wet op de ondernemingsraden. Het hof stelt op basis

I N L E I D E N D

want de kantonrechter wijst de vordering af, maar alleen op een procedurele grond;

4. ‘GEEN VOORBEHOUD OF VOORWAARDE’ Het kan voorkomen dat een ondernemer zonder daartoe wettelijke verplicht te zijn ‘zonder voorbehoud of voorwaarde(n)’ toch advies of instemming vraagt aan de ondernemingsraad. De vraag is dan of hier sprake is van een ondernemingsovereenkomst in de zin van art. 32 lid 2 Wet op de ondernemingsraden. Daarover hebben verschillende rechters zich mogen buigen. In 1989 oordeelt de President van de Alkmaarse Rechtbank9 dat, een wijziging van een dienstregeling instemmingsplichtig is. Deze uitspraak is voor de ondernemer reden om de ondernemingsraad en haar commissies mee te delen dat, in afwachting van een definitieve rechterlijke uitspraak, instemming wordt gevraagd voor dienstregelingen, ook als deze geen gevolgen hebben voor de werktijden. De ondernemer zou vervolgens met voorstellen komen over hoe hiermee in de toekomst zal worden omgegaan. Het blijft bij deze toezegging; er is nooit uitvoering aan gegeven. In 1995 wordt aan de onderdeelscommissie (rayon Amsterdam) medegedeeld dat door een wijziging van de dienstregeling, twee arbeidsplaatsen komen te vervallen. De ondernemingsraad stelt dat het voorgenomen besluit hiertoe instemmingsplichtig is, niet alleen op grond van de Wet op de ondernemingsraden maar ook op grond van de in het recente verleden gemaakte afspraak. De kantonrechter gaat niet mee in deze redenering. De Haagse Rechtbank10 stelt in hoger beroep vast dat het voorgenomen besluit niet instemmingsplichtig is op basis van art. 27 Wet op de ondernemingsraden, daar dit voorgenomen besluit valt onder de reikwijdte van art. 25 Wet op de ondernemingsraden. Een vereiste voor het zijn van een adviesplichtig voorgenomen besluit op grond van dit artikel vereist echter dat er sprake moet zijn van een ‘belangrijk besluit’, wat hier niet het geval is. Wel oordeelt de rechtbank dat er sprake is van uitbreiding van de bevoegd8. Zie Kamerstukken II 1969/70, 10 335, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 8. 9. Zie Rb. Alkmaar 9 augustus 1989. 10. Zie Rb. ‘s-Gravenhage 29 april 1997, JAR 1997/199.

6

N O V E M B E R

PSD_1415_bw_V02.indd 1299

2 0 1 4

P S

D o c u m e n t a ,

n u m m e r

1 5

1299

10/28/2014 4:44:57 PM

A R T I K E L

heden van de ondernemingsraad op basis van art. 32 Wet op de ondernemingsraden.

I N L E I D E N D

198

Twee jaar later vraagt een ondernemer, de Stichting Capelse Verpleeghuizen, de on-

Daarvoor is voldoende dat de ondernemer in een eerder stadium te kennen heeft gegeven zich tot nadere order gebonden te achten aan de verplichting tot het vragen van instemming voor dienstregelingen. Nu de ondernemer bovendien zelf heeft aangegeven met een voorstel te komen, hoe hiermee in de toekomst om te gaan, kan hij niet, zonder voorstel en zonder daarover overleg te plegen, op deze toezegging, dus een zelf aangegane verplichting terugkomen.

dernemingsraad om advies over het voorgenomen besluit om de in het verpleeghuis gevestigde apotheek te sluiten en over te brengen naar een ziekenhuis van waaruit in de toekomst de geneesmiddelenvoorziening moet plaatsvinden. De ondernemingsraad heeft negatief geadviseerd. In de beroepsprocedure verwerpt de Ondernemingskamer11 het verweer van de ondernemer dat er geen sprake zou zijn van een voorgenomen besluit als bedoeld in art. 25 Wet op de ondernemingsraden. De ondernemer heeft tot twee keer toe advies gevraagd over zijn voorgenomen besluit zonder daarbij enig voorbehoud over het adviesplichtig karakter ervan te maken. De ondernemingsraad is er dan ook in beide gevallen terecht van uitgegaan dat hem op de voet van art. 25 Wet op de ondernemingsraden advies is gevraagd en heeft beide keren dan ook dienovereenkomstig geadviseerd. De ondernemer kan zich gezien het vorenstaande tijdens de beroepsprocedure niet meer op het standpunt stellen dat er geen sprake is van een adviesplichtig besluit. In 2005 speelt de volgende zaak bij de Ondernemingskamer.12 De bestuurder heeft de ondernemingsraad advies gevraagd over het instellen van de functie van Directeur Zorg. Deze directeur zou moeten gaan functioneren tussen de Raad van Bestuur en het managementteam. Als reden voor het voorgenomen besluit wordt de hoge werkdruk gegeven. De ondernemingsraad vindt dat er binnen de organisatie verschillende organisatorische en inhoudelijke problemen bestaan die naar zijn mening te maken hebben met de kwaliteit van de managementstructuur en vooral dat de leidinggevenden onder het niveau van de Raad van Bestuur te weinig bevoegdheden hebben om de organisatie op een juiste manier aan te sturen. Reden genoeg om deze problemen te betrekken bij het besluit tot instelling van de functie van Directeur Zorg. De bestuurder en de Raad van Toezicht voelen daar helemaal niets voor en zijn overgegaan tot het nemen van het bestreden besluit. De ondernemingsraad heeft vervolgens beroep ingesteld. In de procedure bij de Ondernemingskamer voert RIAGG aan dat de ondernemingsraad in zijn beroep niet ontvankelijk is omdat er geen sprake is van een besluit in de zin van art. 25 lid 1 onderdeel e Wet op de ondernemingsraden. Dat RIAGG het wenselijk heeft gevonden de ondernemingsraad bij de besluitvorming te betrekken doet daaraan volgens het RIAGG niets af. De Ondernemingskamer verwerpt deze redenering. Vaststaat dat er sprake is van een wijziging in de organisatie van het RIAGG en dat de adviesaanvraag geen enkel voorbehoud en geen enkele voorwaarde inhoudt over het al of niet bestaan van een aan die aanvraag ten grondslag liggende wettelijke verplichting daartoe, aldus de Ondernemingskamer. Tegen het besluit dat niet in overeenstemming is met het advies, kan dus beroep worden ingesteld bij de Ondernemingskamer. 11. Zie Hof Amsterdam (OK) 1 juli 1999, JAR 1999/176. 12. Zie Hof Amsterdam (OK) 5 juli 2005, JAR 2005/217.

1300

P S

D o c u m e n t a ,

PSD_1415_bw_V02.indd 1300

n u m m e r

1 5

6

N O V E M B E R

2 0 1 4

10/28/2014 4:44:57 PM

198

ming vraagt om medewerkers van de afdeling Service en Veiligheid (S&V) die ook Bijzondere Opsporingsambtenaar (BOA) zijn, te voorzien van bedrijfskleding die afwijkt van de (klantgerichte) bedrijfskleding van andere operationele medewerkers. De ondernemingsraad heeft tegen dit voornemen bezwaar gemaakt. Belangrijkste reden is dat de ondernemingsraad vooral niet wil dat niet-S&V-personeel die in een S&Vploeg dienst doen, niet hetzelfde uniform dragen als S&V-personeel met BOA-status. NSR stelt dat hier geen sprake is van een instemmingsplichtig onderwerp en dat zij haar voornemen zal uitvoeren. De ondernemingsraad accepteert dat niet. De Utrechtse Voorzieningenrechter13 is het met de ondernemer eens dat hier geen sprake is van een dat betekent niet dat de NSR gelijk krijgt. NSR heeft volgens de kantonrechter zonder enig voorbehoud en onvoorwaardelijk en met uitdrukkelijke verwijzing naar art. 27 WOR om instemming verzocht. Daar kan dan – mede gelet op de eisen van goed ondernemerschap – niet meer op worden teruggekomen. Aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 32 Wet op de ondernemingsraden is voldaan, nu schriftelijk instemming is gevraagd en geweigerd (zie paragraaf 3).

A R T I K E L

instemmingsplichtig besluit in de zin van art. 27 Wet op de ondernemingsraden. Maar

I N L E I D E N D

De volgende zaak heeft betrekking op de NSR die de ondernemingsraad om instem-

Sinds in ieder geval 1 februari 2003 zijn de carnavalsmaandag en -dinsdag bij Trajekt aangewezen als extra verlofdagen. Dit houdt in dat de werknemers van Trajekt die dagen vrij hebben zonder dat dit ten koste gaat van de hun op grond van de wet en/ of toepasselijk cao toekomende vrije dagen. Dit extraatje is noch op de wet noch op de cao of individuele arbeidsovereenkomst gebaseerd. De kantonrechter in Maastricht14 stelt vast dat Trajekt in 2003, 2004 en tweemaal in 2009 de ondernemingsraad schriftelijk, ondubbelzinnig en zonder enig voorbehoud heeft verzocht om instemming te verlenen voor respectievelijk het invoeren van de regeling, het tijdelijk ‘bevriezen’ van de regeling in 2005 en het opheffen van de regeling in 2010. Ook staat vast dat de ondernemingsraad in ieder geval in 2004 en in 2009 schriftelijk heeft gereageerd op deze verzoeken van de ondernemer. Dat maakt dat de kantonrechter van oordeel is dat er bij deze regeling van de drie ‘extra verlofdagen’ sprake is van een ondernemingsovereenkomst in de zin van art. 32 lid 2 Wet op de ondernemingsraden op grond waarvan aan de ondernemingsraad instemmingsrecht is verleend. Zelfs als moet worden aangenomen dat er geen sprake is van een schriftelijke overeenkomst in de zin van art. 32 lid 2 Wet op de ondernemingsraden, dan nog vindt de kantonrechter dat de uitbreiding van het instemmingsrecht van de ondernemingsraad tussen partijen geacht moet worden te zijn overeengekomen. Dan volgt een wat wonderlijke toevoeging, namelijk dat het schriftelijkheidsvereiste in art. 32 lid 2 Wet op de ondernemingsraden immers een bindende mondelinge afspraak op dit onderdeel niet uitsluit en ook geen bestaansvoorwaarde voor een overeenkomst is. Tot slot de wat wonderlijke uitspraak van de Kantonrechter in Zevenbergen.15 Het gaat in dit geval om Shell die aan de ondernemingsraad het besluit over de vaststelling en uitvoering van de wensorganisatie/wensbezetting van Shell Moerdijk heeft bekendgemaakt. De ondernemingsraad vindt dat hierover instemming had moeten worden 13. Zie Ktr. Utrecht 15 februari 2010, JAR 2010/63. 14. Zie Ktr. Maastricht 24 juni 2011, ECLI:NL:RBMAA:2011:BR4391. 15. Zie Ktr. Zevenbergen 19 januari 1994, JAR 1994/64.

6

N O V E M B E R

PSD_1415_bw_V02.indd 1301

2 0 1 4

P S

D o c u m e n t a ,

n u m m e r

1 5

1301

10/28/2014 4:44:57 PM

A R T I K E L

198

gevraagd en omdat dit niet is gebeurd roept de ondernemingsraad de nietigheid van het besluit in. De kantonrechter vindt het aannemelijk dat de ondernemer tijdens een retraite in Renesse aan de ondernemingsraad een voorstel heeft gedaan over het instemmingsrecht van het desbetreffende besluit en dat de ondernemingsraad dit heeft aanvaard. Een en ander is vervolgens uitgewerkt in een notitie. De kantonrechter vindt dat de ondernemer zich er wel van bewust moet zijn, dat hij aan de ondernemingsraad extra bevoegdheden toekent. In deze zaak is dat volgens de kantonrechter niet het geval en dat betekent dat de ondernemingsraad geen beroep kan doen op deze extra

I N L E I D E N D

bevoegdheid. 5. DE DELEGATIE VAN BEVOEGDHEDEN IN CAO De ondernemingsraad heeft in principe geen bevoegdheden voor wat wordt genoemd primaire arbeidsvoorwaarden, omdat dit tot het werkterrein van de sociale partners behoort. De vraag is of aan de ondernemingsraad op grond van art. 32 lid 2 Wet op de ondernemingsraden, dus via een ondernemingsovereenkomst, de bevoegdheid kan worden toegekend om over primaire arbeidsvoorwaarden te onderhanden. Daarover hebben verschillende rechters een oordeel mogen vellen.16 In een recente uitspraak van Hof Amsterdam17 gaat het om een delegatiebepaling in de Grafimedia cao. Binnen het TMG-concern is de Grafimedia-cao van toepassing en deze cao kent een gelaagde structuur van arbeidsvoorwaardenvorming. Dit houdt in dat over bepaalde onderwerpen afspraken kunnen worden gemaakt tussen de werkgever en de ondernemingsraad. Eén van deze onderwerpen is de beloningssystematiek. In december 2009 bereiken de ondernemer en de ondernemingsraad een akkoord over het bevriezen van een deel van het salaris van een aantal medewerkers. De vakbonden laten in januari 2010 weten zich niet in dit akkoord te kunnen vinden en ook een ondernemingsraad van een werkmaatschappij maakt bezwaar. De vakbonden, de ondernemingsraad en enkele werknemers vragen de kantonrechter een verklaring voor recht dat het akkoord niet op de in de cao voorgeschreven wijze tot stand is gekomen en om die reden nietig is. De kantonrechter wijst de vordering af en het Amsterdamse hof gaat hierin mee. Het hof is van oordeel dat de individuele werknemers gebonden zijn aan de met de centrale ondernemingsraad gemaakte afspraken. Deze afspraken kunnen dan wel niet als een cao worden gekwalificeerd, maar de binding aan deze afspraken vloeit voort uit het feit dat de vakbonden de bevoegdheid tot het maken van afspraken bij de cao hebben gedelegeerd aan de ondernemingsraad. Een aantal maanden hiervoor, gaat het bij het Hof in ‘s-Hertogenbosch18 over een zelfde vraag en opnieuw in verband met de Grafimedia-cao. In die zaak heeft de ondernemer met de centrale ondernemingsraad afgesproken dat de jubileumuitkering wordt geschrapt. Het hof overweegt dat er geen toetsing hoeft plaats te vinden aan art. 7:613 BW, waarin de mogelijkheid voor de werkgever is geregeld om eenzijdig 16. Zie ook: Rb.’s-Gravenhage 19 mei 1992, NJ 1993/342; Ktr. Maastricht 24 juni 2011, ECLI:NL:RBMAA:2011:BR4391. 17. Zie Hof Amsterdam 4 maart 2014, JAR 2014/119. Zie I. Zaal, ‘Vakbond kan normatieve werking delegeren aan de OR’, TRA 2014-6/7, p. 25-26. 18. Zie Hof ‘s-Hertogenbosch, 5 november 2013, JAR 2014/13.

1302

P S

D o c u m e n t a ,

PSD_1415_bw_V02.indd 1302

n u m m e r

1 5

6

N O V E M B E R

2 0 1 4

10/28/2014 4:44:57 PM

198

de cao. De Grafimedia-cao bepaalt immers dat decentrale afspraken bindend zijn voor werkgever en werknemer indien zij tot stand zijn gekomen op de voorgeschreven wijze, wat hier het geval is. De in de cao vastgelegde regeling vormt een aanvulling op de cao en maakt daarvan deel uit, in die zin dat de bij de cao betrokken onderhandelingspartners op het niveau van een onderneming hun bevoegdheid om over bepaalde onderwerpen nadere afspraken te maken, overlaten aan de onder de werkingssfeer van de cao vallende onderneming enerzijds en de werknemersvertegenwoordiging in die onderneming anderzijds.

De partijen bij de ondernemingsovereenkomst bepalen in beginsel, net als bij iedere andere overeenkomst, zelf de looptijd ervan. Zo kunnen zij bepalen dat de looptijd van de ondernemingsovereenkomst overeenkomt met de zittingsduur van de ondernemingsraad. Een andere vraag is of de ondernemingsovereenkomst ook langer kan duren dan de zittingsduur van de ondernemingsraad, bijvoorbeeld voor onbepaalde tijd. In de literatuur wordt daarover verschillend gedacht,19 maar wat vinden de rech-

A R T I K E L

6. DE DUUR VAN DE ONDERNEMINGSOVEREENKOMST

I N L E I D E N D

de arbeidsvoorwaarden te wijzigen, aangezien de afspraken zijn gemaakt in de zin van

ters ervan? De centrale ondernemingsraad van Schiphol stelt dat hem ten onrechte geen advies is gevraagd inzake het voorgenomen besluit tot deelname in Malysian Airports Holiding Bhd, tot het verwerven van een (aandelen)belang in Sydney Airport en tot participatie in het Connect Consortium. De centrale ondernemingsraad beroept zich op een in 1997 gedane toezegging dat advies zou worden gevraagd over besluiten tot deelname in buitenlandse luchthavens. De centrale ondernemingsraad stapt naar de Ondernemingskamer en deze oordeelt in 200120 dat over het bestreden besluit nog weinig bekend is en het dus nog te vroeg is om een oordeel van de Ondernemingskamer te vragen. Wel overweegt de Ondernemingskamer dat hem niet op voorhand onjuist voorkomt dat de huidige directeur is gebonden aan afspraken als bedoeld in art. 32 lid 2 Wet op de ondernemingsraden, die door zijn voorganger zijn gemaakt. Een andere vraag is of een ondernemingsovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan kan worden opgezegd. In de Wet op de ondernemingsraden is hierover niets opgenomen. Het Haagse Hof21 heeft zich hierover mogen buigen. In deze zaak gaat het om een tussen de gemeente Leiden en de ondernemingsraad gesloten ondernemingsovereenkomst waarin aanvullende bevoegdheden en bepaalde faciliteiten aan de ondernemingsraad en zijn commissies zijn toegekend. De ondernemingsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. Bij brief van 12 april 2005 heeft de gemeente aangegeven de ondernemingsovereenkomst met ingang van 1 januari 2006 op te zeggen. De ondernemingsraad is het hiermee niet eens en heeft het geschil uiteindelijk voorgelegd aan de kantonrechter. De kantonrechter wijst het verzoek van de ondernemingsraad om de ondernemer te verplichten ook na 1 januari 2006 uitvoering 19. Zie M.G. Rood, ‘Over afspraken ondernemer-ondernemingsraad’, TVVS 1991, p. 224; P.F. van der Heijden, Rood’s Wet op de ondernemingsraden, Deventer 2004, p. 436-437. 20. Zie Hof Amsterdam (OK) 20 september 2001, JOR 2001/263. 21. Zie Hof ‘s-Gravenhage, 3 november 2006, JAR 2007/32.

6

N O V E M B E R

PSD_1415_bw_V02.indd 1303

2 0 1 4

P S

D o c u m e n t a ,

n u m m e r

1 5

1303

10/28/2014 4:44:57 PM

A R T I K E L

198

te geven aan de ondernemingsovereenkomst, af. In hoger beroep stelt het hof vast dat de vraag of een opzegging in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, beantwoord zal moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. De aard van de overeenkomst en de bijzondere omstandigheden kunnen daarbij een rol spelen. Het hof verwijst naar de inhoud van de ondernemingsovereenkomst, extra adviesbevoegdheden, extra instemmingsbevoegdheden, het verlenen van faciliteiten, het nader regelen van overleg en hetgeen de inhoud van het convenant met zich brengt, te weten dat de gemeente

I N L E I D E N D

de ondernemingsraad informeert, consulteert en met de ondernemingsraad overleg voert. Het hof oordeelt dat voordat een ondernemingsovereenkomst wordt opgezegd er voorafgaand overleg moet worden gevoerd, omdat het in strijd is met de aard van de ondernemingsovereenkomst als de gemeente deze zonder enig voorafgaand overleg met de ondernemingsraad zou kunnen opzeggen. Om die reden heeft de opzegging geen effect. Pas als de ondernemingsraad zich in het overleg onredelijk opstelt, mag de gemeente de ondernemingsovereenkomst met inachtneming van een redelijke termijn geheel of gedeeltelijk opzeggen, aldus het hof. Binnen een onderneming geldt een Regeling Algemene Arbeidsvoorwaarden (RAA). De ondernemer besluit de ziektekostenregeling, die hiervan onderdeel uitmaakt, eenzijdig te wijzigen. Vervolgens roept de ondernemingsraad omdat over dit besluit geen instemming is gevraagd, de nietigheid van dit besluit in. De ondernemingsraad verwijst in dat verband naar een e-mail waarin staat dat de RAA ‘een levend document is waarbij meer updates te verwachten zijn, maar te allen tijde pas nadat de ondernemingsraad hiermee heeft ingestemd’. De ondernemingsraad vindt dat er sprake is van een uitbreiding van bevoegdheden op basis van art. 32 lid 2 Wet op de ondernemingsraden. Dat weerhoudt de ondernemer niet om het eventueel overeengekomen instemmingsrecht op te zeggen. Daar in het verleden alle wijzigingen in de RAA voor instemming aan de ondernemingsraad zijn voorgelegd en de genoemde e-mail vindt de Kantonrechter in Wageningen22 dat het instemmingsrecht van de ondernemingsraad is uitgebreid. De inmiddels door de ondernemer gedane opzegging van deze afspraken is om die reden niet geldig. Om een rechtsgeldige opzegging van de ondernemingsovereenkomst te realiseren, is in ieder geval overleg met de ondernemingsraad nodig, en dat is niet gebeurd. In 2005 gaat het bij de Ondernemingskamer23 om het beantwoorden van de vraag of een ondernemingsraad na acht jaar nog een beroep kon doen op een afspraak in een ondernemingsovereenkomst. Eind 1997 sluiten GGZ Groningen en de ondernemingsraad een ondernemingsovereenkomst waarin is bepaald dat na een positief advies van de ondernemingsraad, zal worden overgegaan tot samenwerking met het Academisch Ziekenhuis Groningen (AZG). Dat geldt ook als het advies van de ondernemingsraad om negatief te adviseren onredelijk is of als de samenwerkingsovereenkomst met AZG tot stand moet komen op grond van zorginhoudelijke, bedrijfsorganisatorische of bedrijfseconomische redenen. Begin 2003 vraagt GGZ advies over de samenwerking met AZG. De ondernemingsraad adviseert negatief en start een procedure bij de Ondernemingskamer. Deze procedure wordt opgeschort, omdat partijen weer met elkaar 22. Zie Ktr. Wageningen 9 mei 2007, JAR 2007/137. 23. Hof Amsterdam (OK) 31 mei 2005 JAR 2005/80.

1304

P S

D o c u m e n t a ,

PSD_1415_bw_V02.indd 1304

n u m m e r

1 5

6

N O V E M B E R

2 0 1 4

10/28/2014 4:44:58 PM

198

(alle) punten, wordt er verder geprocedeerd. De ondernemingsraad stelt zich in de procedure op het standpunt dat GGZ niet heeft mogen besluiten om met AZG samen te werken met de verwijzing naar het ontbreken van een positief advies. GGZ voert aan dat de afspraak uit 1997 alleen betrekking heeft op een toen bestaand voornemen tot het oprichten van een stichting en niet op de huidige, minder vergaande, samenwerkingsplannen. De Ondernemingskamer wijst deze redenering van de hand. De Ondernemingskamer vindt namelijk dat in redelijkheid niet kan worden volgehouden, dat het verzwaarde adviesrecht van de ondernemingsraad alleen samenhangt met de juridische vormgeving van de samenwerking en niet of minder met het plan tot sajaar zijn verstreken sinds het sluiten van de ondernemingsovereenkomst, heeft niet tot gevolg dat de ondernemingsraad zich hier niet meer op kan beroepen. 7. SLOT De ondernemingsraad kan allerlei extra rechten en bevoegdheden worden toegekend, onder de voorwaarde dat dit schriftelijk wordt overeengekomen. Dat bij een overeen-

A R T I K E L

menwerking als zodanig en de inhoudelijke betekenis daarvan. Het feit dat bijna acht

I N L E I D E N D

in overleg gaan. Aangezien partijen het uiteindelijk begin 2004 niet eens worden over

komst aan het schriftelijkheidsvereiste wordt voldaan is geen punt van discussie. Anders is dat wanneer het gaat om notulen van de overlegvergadering. Als er een bovenwettelijk adviesrecht in de zin van art. 25 WOR of een bovenwettelijk instemmingsrecht in de zin van art. 27 WOR aan de ondernemingsraad wordt toegekend, dan heeft de ondernemingsraad ook alle daarbij horende beroepsrechten. Ondanks dat de kantonrechter Zevenbergen (zie paragraaf 4) van oordeel is dat een ondernemer zich er bewust van moet zijn dat hij aan de ondernemingsraad extra bevoegdheden toekent, kan dit onbewust toch gebeuren. Als een ondernemer zonder voorbehoud of voorwaarden advies of instemming vraagt aan een ondernemingsraad, kent hij deze rechten toe aan de ondernemingsraad. De ondernemingsraad mag er dan op vertrouwen dat hij deze rechten kan uitoefenen. De ondernemer kan niet zomaar op deze toezeggingen terugkomen. De rechtspraak laat zien dat het mogelijk is dat sociale partners in de cao bevoegdheden delegeren aan de ondernemingsraad. Een voorbeeld hiervan is de Grafimedia-cao. Ondanks dat het gebied van de primaire arbeidsvoorwaarden tot de sociale partners behoort, kunnen ook voor deze arbeidsvoorwaarden bevoegdheden worden toegekend aan de ondernemingsraad. Als het gaat over de duur van de ondernemingsovereenkomst dan geldt dat partijen zelf de looptijd van deze overeenkomst bepalen. Dat kan een looptijd zijn van onbepaalde tijd. Dat laat onverlet dat een dergelijke ondernemingsovereenkomst wel kan worden opgezegd, maar alleen als de partijen overleg hebben gevoerd over de beëindiging van de overeenkomst. De partijen moeten zich bij dit overleg redelijk opstellen en pas na dit overleg kan de ondernemingsovereenkomst met een redelijke termijn worden opgezegd.

6

N O V E M B E R

PSD_1415_bw_V02.indd 1305

2 0 1 4

P S

D o c u m e n t a ,

n u m m e r

1 5

1305

10/28/2014 4:44:58 PM