Tilburg University. De zeevarende en de hoogte van zijn loon van Drongelen, Harry; van Rijs, André. Published in: Tijdschrift Vervoer & Recht

Tilburg University

De zeevarende en de hoogte van zijn loon van Drongelen, Harry; van Rijs, André Published in: Tijdschrift Vervoer & Recht

Publication date: 2012 Link to publication

Citation for published version (APA): van Drongelen, J., & van Rijs, A. D. M. (2012). De zeevarende en de hoogte van zijn loon. Tijdschrift Vervoer & Recht, 2012(4), 95-101.

General rights Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain • You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal Take down policy If you believe that this document breaches copyright, please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.

Download date: 16. nov. 2015

Mr. dr. J. van Drongelen* en mr. A.D.M. van Rijs**

De zeevarende en de hoogte van zijn loon 1.

Inleiding

Met de inwerkingtreding van de wet ter implementatie1 van het Maritiem Arbeidsverdrag2 is er naast de arbeidsovereenkomst in het algemeen (afdeling 9), de bijzondere bepalingen voor handelsreizigers (afdeling 10) en de bijzondere bepalingen voor de uitzendovereenkomst (afdeling 11) een nieuwe dimensie toegevoegd aan titel 10 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, namelijk de zeearbeidsovereenkomst (afdeling 12).3 Nu zijn zeevarenden – de kapitein en de schepeling – geen onbekende figuren in het recht. Hun arbeidsovereenkomst was geregeld in Boek 2 van het Wetboek van Koophandel. De zeearbeidsovereenkomst in het Burgerlijk Wetboek is nu enerzijds de implementatie van het Maritiem Arbeidsverdrag en anderzijds een modernisering van deze regeling in het Wetboek van Koophandel. Naar verwachting zal deze nieuwe wettelijke regeling eind van dit jaar in werking treden.4 Voordat het onderwerp van deze bijdrage aan de orde komt, moet eerst worden nagegaan wie de zeevarende is. Vervolgens wordt behandeld wat loon is, welke voorschriften de wet geeft over dat loon en dan misschien het belangrijkste onderdeel waar de wet over zwijgt, namelijk de hoogte van dat loon. 2.

Het begrip ‘zeearbeidsovereenkomst’

Uit de begripsomschrijving in artikel 7:694 lid 1 Burgerlijk Wetboek blijkt dat het bij de zeearbeidsovereenkomst gaat om een bijzondere arbeidsovereenkomst. De zeearbeidsovereenkomst is namelijk de arbeidsovereenkomst, waaronder begrepen de uitzendovereenkomst, waarbij de zeevarende zich verbindt arbeid aan boord van een zeeschip te verrichten.5 Door in deze omschrijving te verwijzen naar de arbeidsovereenkomst gelden in beginsel de voorschriften die in het kader van de arbeidsovereenkomst gelden, tenzij de regeling van de zeearbeidsovereenkomst over een of meer onderwerpen bijzondere voorschriften geeft. Dat is nog eens bevestigd in artikel 7:696 lid 1 Burgerlijk Wetboek.

* ** 1.

2. 3. 4. 5. 6.

3.

Het begrip ‘zeevarende’

Los hiervan, wat is nu een zeevarende? Daarover laat de wetgever zich niet uit. De begripsomschrijving van de zeearbeidsovereenkomst geeft wel een indicatie, maar meer niet. Het gaat om iemand die ‘aan boord van een zeeschip arbeid verricht’. Daarbij wordt overigens geen onderscheid meer gemaakt tussen de kapitein en de schepeling, zoals in het Wetboek van Koophandel gebruikelijk is. Dat laat weer onverlet dat in sommige voorschriften de kapitein uitdrukkelijk wordt genoemd om hem af te bakenen van de overige zeevarenden. Denk bijvoorbeeld aan artikel 7:703 Burgerlijk Wetboek waarin is aangegeven dat de kapitein de (zee)werkgever vertegenwoordigd in de uitvoering van de (zee)arbeidsovereenkomsten met de overige zeevarenden. Denk ook aan artikel 7:704 lid 1 Burgerlijk Wetboek waarin de zeevarende de hem door de kapitein opgedragen werkzaamheden, in feite namens de (zee)werkgever, moet verrichten. Hiermee is dan eigenlijk ook aangegeven dat de kapitein niet onder de reikwijdte van de desbetreffende wettelijke voorschriften valt.6 Wat nu als de betrokkene geen arbeid verricht, verliest hij daarmee de status van het zijn van zeevarende? Dat ook weer niet. Daarvoor moet worden teruggevallen op het Maritiem Arbeidsverdrag. In artikel II lid 1 onderdeel f van het verdrag is namelijk aangegeven dat een zeevarende een persoon is die tewerk is gesteld of is aangenomen of in enige hoedanig-

Mr. dr. J. van Drongelen is als universitair hoofddocent verbonden aan de Vakgroep Sociaal Recht en Sociale Politiek van de Universiteit van Tilburg. Mr. A.D.M. van Rijs is als docent verbonden aan de Vakgroep Sociaal Recht en Sociale Politiek van de Universiteit van Tilburg. Zie Wet van 6 juli 2011, houdende implementatie van het op 23 februari 2006 te Genève tot stand gekomen Maritiem Arbeidsverdrag, 2006, Stb. 2011, 394. Zie A. Charbonneau, G. Proutiere-Maulions & P. Chaumette, ‘De Maritieme Arbeidsconventie van de IAO van 2006 en de Conventie nr. 188 over de arbeid in de visserij’, ArA 2009-2, p. 22-49; V.G.G. Bergwerf & G.W. van der Voet, De zeevarende & zijn arbeidsrechtelijke rechtspositie, Rotterdam: 2011; A.D.M. van Rijs & G.A.L. Widera-Stevens, ‘Implementatie van het Maritiem Arbeidsverdrag 2006’, TRA 2011-8/9, p. 16-19; J. van Drongelen & A.D.M. Rijs, Maritiem Arbeidsverdrag Deel 1. De goedkeuringswet van het Maritiem Arbeidsverdrag. Parlementaire geschiedenis, Zutphen: 2011; J. van Drongelen & A.D.M. Rijs, Maritiem Arbeidsverdrag Deel 2. Implementatie van het Maritiem Arbeidsverdrag in de Nederlandse wetgeving. Parlementaire geschiedenis, Zutphen: 2011 (2011a); J. van Drongelen & A.D.M. Rijs, Maritiem Arbeidsverdrag Deel 3. Implementatie van het Maritiem Arbeidsverdrag: de zeearbeidsovereenkomst. Parlementaire geschiedenis, Zutphen: 2011 (2011b). Zie Maritiem Arbeidsverdrag, 2006, Trb. 2007, 93. Er is met de implementatie van het Maritiem Arbeidsverdrag nog een afdeling toegevoegd die betrekking heeft op de zeevarende in de zeevisserij (afdeling 12a). Die blijft hier verder buiten behandeling. Op 13 december 2011 is de Akte van bekrachtiging door Nederland gedeponeerd bij de ILO. Zie Kamerstukken II 2010/11, 32 534, nr. 3, p. 44 (MvT). Zie Kamerstukken II 2010/11, 32 534, nr. 3, p. 44 (MvT). Zie ook: J. van Drongelen & A.D.M. Rijs, 2011b, p. 27.

Tijdschrift Vervoer & Recht 2012-4

95

De zeevarende en de hoogte van zijn loon

heid werkzaamheden verricht aan boord van een zeeschip.7 In deze omschrijving is het directe verband met het verrichten van arbeid minder nadrukkelijk aanwezig. Dat betekent dan weer dat er aan boord van een zeeschip zeevarenden in de zin van het Maritiem Arbeidsverdrag werkzaam zijn met, maar ook zonder zeearbeidsovereenkomst.8 Er moet op worden gewezen dat ook in de Zeevaartbemanningswet9 de zeevarende is omschreven, namelijk als de natuurlijke persoon die in enige hoedanigheid werkzaamheden verricht aan boord van een schip. Deze omschrijving is niet helemaal gelijk aan de omschrijving van zeevarende in het Maritiem Arbeidsverdrag, bijvoorbeeld omdat het element ‘aangenomen zijn’ ontbreekt. 4.

De reikwijdte van de zeearbeidsovereenkomst

Wat betreft de reikwijdte van de zeearbeidsovereenkomst is het volgende van belang. Normaal gesproken geldt Nederlandse wetgeving uitsluitend op het Nederlands territorium, tenzij het wetboek10 of de wet11 in kwestie het anders aangeeft. Dat is ook gebeurd voor de zeearbeidsovereenkomst. Centraal staat het begrip ‘zeeschip’ dat in de omschrijving van de zeearbeidsovereenkomst wordt gebruikt. Een zeeschip is op grond van artikel 8:2 Burgerlijk Wetboek niet alleen een schip dat als zeeschip te boek staat in de openbare registers (afdeling 2 van titel 1 van Boek 3), maar ook een schip dat niet te boek staat in die registers, maar die op grond van zijn constructie uitsluitend of in hoofdzaak voor drijven in zee is bestemd.12 Artikel 7:695 Burgerlijk Wetboek heeft hierop een aanvulling.13 Voor de reikwijdte van de zeearbeidsovereenkomst is een zeeschip een schip dat gerechtigd is op

7.

grond van Nederlandse rechtsregels de Nederlandse vlag te voeren. Kort gezegd is de reikwijdte van de zeearbeidsovereenkomst dus beperkt tot Nederlandse zeeschepen. 5.

De zeearbeidsovereenkomst, arbeid en loon

Hiervoor is al geschreven (zie onder 2) dat de zeerarbeidsovereenkomst een bijzondere arbeidsovereenkomst is. De arbeidsovereenkomst is omschreven in artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek. De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Uit de omschrijving van de zeerarbeidsovereenkomst in artikel 7:694 Burgerlijk Wetboek volgt dat de kern voor de zeearbeidsovereenkomst is dat er op een zeeschip arbeid wordt verricht. Arbeid in het kader van de arbeidsovereenkomst en dus ook van de zeearbeidsovereenkomst, moet ruim worden opgevat. Arbeid is enige inspanning van lichaam of geest moeite kostend of niet. Noch de aard noch het doel van de werkzaamheden is van doorslaggevende betekenis.14 Van arbeid is al sprake als arbeidskracht ter beschikking van de werkgever wordt gesteld. De pure beschikbaarheid, ongeacht de vraag of dat in- of ontspanning met zich brengt, levert dus al arbeid op.15 Kenmerkend voor iedere arbeidsovereenkomst, dus ook voor de zeearbeidsovereenkomst, is dat de arbeid op grond van artikel 7:659 Burgerlijk Wetboek persoonlijk moet worden verricht.16 Als tegenhanger van de verplichting van de werknemer, de zeevarende, om arbeid te verrichten moet er loon worden betaald. Loon is niets anders dan de tegenprestatie voor de bedongen ar-

16.

Zie ook: Kamerstukken II 2010/11, 32 534, nr. 3, p. 9 en 44 (MvT). Zie ook: J. van Drongelen & A.D.M. Rijs, 2011b, p. 27. Zie Kamerstukken II 2010/11, 32 534, nr. 3, p. 44 (MvT). Zie ook: J. van Drongelen & A.D.M. Rijs, 2011b, p. 28. Zie Wet van 11 december 1997, houdende regels omtrent de bemanning van zeeschepen, Stb. 1997, 757. Zie onder meer artikel 3 en artikel 91 Wetboek van Strafrecht (WvSr). Artikel 3 WvSr luidt: ‘De Nederlandse strafwet is toepasselijk op ieder die zich buiten Nederland aan boord van een Nederlands vaartuig of luchtvaartuig aan enig strafbaar feit schuldig maakt.’ Artikel 91 WvSr luidt: ‘De bepalingen van de Titels I-VIII A van dit Boek zijn ook toepasselijk op feiten waarop bij andere wetten of verordeningen straf is gesteld, tenzij de wet anders bepaalt.’ Zie artikel 2:8 Arbeidstijdenwet (Stb. 1995, 598; Atw) en artikel 2 Arbeidsomstandighedenwet (Stb. 1980, 664; Arbowet). Artikel 2:8 Atw luidt: ‘Deze wet en de daarop berustende bepalingen zijn mede van toepassing: a. op arbeid verricht op of vanaf een mijnbouwinstallatie op het continentaal plat als bedoeld in de Mijnbouwwet; b. op arbeid welke geheel of ten dele buiten Nederland wordt verricht door personen, werkzaam aan boord van zeeschepen die op grond van Nederlandse rechtsregels gerechtigd zijn de Nederlandse vlag te voeren; c. op duikwerkzaamheden ten behoeve van mijnbouwinstallaties op het continentaal plat, bedoeld in de Mijnbouwwet, verricht op of vanaf een zeeschip; d. op arbeid, welke voor een in Nederland gevestigde werkgever, geheel of ten dele buiten Nederland wordt verricht door personen, werkzaam: 1°. aan boord van luchtvaartuigen; 2°. in of op motorrijtuigen; 3°. in of op spoorvoertuigen; e. arbeid verricht binnen de exclusieve economische zone, met uitzondering van de arbeid, bedoeld onder a en c.’ Artikel 2 Arbowet luidt: ‘Deze wet en de daarop berustende bepalingen zijn mede van toepassing op: a. arbeid verricht binnen de exclusieve economische zone; b. verrichtingen van leerlingen en studenten in onderwijsinrichtingen of gedeelten daarvan, open ruimten daaronder begrepen, die vergelijkbaar zijn met arbeid in de beroepspraktijk; c. arbeid die geheel of ten dele buiten Nederland wordt verricht door personen, werkzaam aan boord van zeeschepen die op grond van Nederlandse rechtsregels gerechtigd zijn de Nederlandse vlag te voeren; d. arbeid die voor een in Nederland gevestigde werkgever geheel of ten dele buiten Nederland wordt verricht door personen, werkzaam aan boord van luchtvaartuigen.’ Zie J. van Drongelen & A.D.M. Rijs, 2011b, p. 30. Zie Kamerstukken II 2010/11, 32 354, nr. 3, p. 45 (MvT). Zie HR 26 oktober 1931, NJ 1932, p. 413. Zie J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, Individueel arbeidsrecht Deel 1. De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid. Vakantie en verlof, Zutphen: 2011 (vierde druk), p. 33. Zie J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, 2011, p. 172-173.

96


8. 9. 10.

11.

12. 13. 14. 15.


beid.17 Het loon moet worden betaald door de werkgever, die voor het gemak maar zeewerkgever wordt genoemd. Hij is de wederpartij bij de (zee)arbeidsovereenkomst. De regeling van de arbeidsovereenkomst bevat maar liefst 20 voorschriften over loon. Een paar voorbeelden. Zo zijn er voorschriften over het tijdstip van loonbetaling (artikel 7:616 BW), over de plaats van loonbetaling (artikel 7:622 BW), over loonvormen (artikel 7:617 BW), over de loonstrook (artikel 7:626 BW), en over wanneer wel en/of geen loon moet worden betaald (artikel 7:627-7:629 BW). In het kader van de zeearbeidsovereenkomst is een aantal (bijzondere) voorschriften opgenomen over het loonelement. Het gaat dus om bijzondere van het algemene voorschrift afwijkende regelingen. Een voorbeeld. In het kader van de arbeidsovereenkomst is in artikel 7:620 Burgerlijk Wetboek, geregeld dat het loon moet worden betaald in Nederlands wettig betaalmiddel. In de arbeidsovereenkomst kan worden overeengekomen dat in vreemde munt wordt betaald, maar de werknemer kan altijd voldoening in Nederlandse munt verlangen. Uitbetaling in vreemde munt betekent omrekening. Omrekening gebeurt allereerst naar de koers van de dag waarop de betaling plaatsvindt. Maar het kan ook de koers zijn die de werkgever moet betalen om zich, zoals de wet dat stelt, ‘onverwijld geld kan verschaffen’.18 Daarnaast kan loon worden betaald via girale betaling (zie artikel 6:114 BW). Bij deze uitbetalingsvorm sluit de zeearbeidsovereenkomst via artikel 7:706 lid 1 Burgerlijk Wetboek aan, dus girale betaling, betaling in de munt die in de zeearbeidsovereenkomst is aangegeven. Afwijkend is wel dat het loon ook kan worden betaald in de munt die gangbaar is op de plaats van de voldoening van het loon. Ook hier, betaling in vreemde munt en dus omrekening. Een ander voorbeeld. Bij de gewone arbeidsovereenkomst is een bijzondere regeling opgenomen over looninhouding door de werkgever in art. 7:631 lid 1 Burgerlijk Wetboek. Dit artikellid kent als uitgangspunt dat betaling door de werkgever aan derden alleen kan met (herroepbare) volmacht van de werknemer, maar toch wel met een beperkte strekking. Denk dan aan spaarinstellingen, personeelsvereniging, door de werkgever opengesteld aandelenfonds en pensioenfondsen.19 Voor de zeearbeidsovereenkomst is in artikel 7:707 Burgerlijk Wetboek de mogelijkheid geopend dat de zeevarende de werkgever schriftelijk kan verzoeken zijn loon geheel of gedeeltelijk over te maken aan door de zeevarende aan te wijzen personen. Dit is een op de praktijk van alledag gegeven betalingsconstructie. Op die manier kan de zeevarende bijvoorbeeld (een deel van) zijn loon overmaken aan zijn echtgenote voor haar onderhoud en het onderhoud van de kinderen.20 Als dat in vreemde munt gaat, dan moet er

weer worden omgerekende via de voorgeschreven weg (artikel 6:124 en 6:126 BW). Dat verzoek kan weer ongedaan worden gemaakt, maar dat moet een maand voor de eerstvolgende betaaldag. Andere afwijkende of aanvullende voorschriften hebben betrekking op het tijdstip van het voldoen van het loon (artikel 7:708 BW), een toeslag voor het verrichten van andere werkzaamheden dan overeenkomstig de functie die vermeld is in de zeerarbeidsovereenkomst (artikel 7:710 BW), een buitengewone beloning voor werkzaamheden die strekken tot het behoud van het schip, de opvarende en de zaken aan boord (artikel 7:711 BW), een aandeel in het sleeploon (artikel 7:712 BW) en een verhoging van het loon als door toedoen van de scheepsbeheerder, molest of verblijf in een noodhaven of een vergelijkbare reden de reis wordt verlengd (artikel 7:714 BW). Een in het oog springende bepaling is artikel 7:716 Burgerlijk Wetboek. Hiervoor is al aangegeven dat loon de tegenprestatie is voor de bedongen arbeid. In het verlengde hiervan geldt voor de ‘gewone’ arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:627 Burgerlijk Wetboek het beginsel ‘geen arbeid geen loon’. Daarop maakt artikel 7:628 Burgerlijk Wetboek een belangrijke uitzondering. Voor de werkgever geldt een loondoorbetalingsverplichting wanneer een werknemer geen arbeid kan verrichten als gevolg van een oorzaak die in redelijkheid voor risico van de werkgever komt.21 Uit artikel 7:716 Burgerlijk Wetboek volgt dat bij de zeearbeidsovereenkomst een iets andere benadering wordt gevolgd. De werkgever moet in beginsel altijd loon betalen. Deze loondoorbetalingsverplichting stopt echter als de zeevarende de bedongen arbeid zonder deugdelijke grond niet verricht. De achterliggende gedachte is dat het niet redelijk is dat er loon moet worden betaald als het niet verrichten van de arbeid aan de zeevarende kan worden verweten. De zeevarende zal dus een deugdelijke grond moeten hebben om de bedongen arbeid niet te verrichten.22 Overigens heeft artikel 7:716 Burgerlijk Wetboek een ruimere strekking omdat daar ook ‘andere opgedragen werkzaamheden’ onder vallen. Het gaat hier om een verwijzing naar artikel 7:704 Burgerlijk Wetboek. ‘Andere opgedragen werkzaamheden’ behelzen de door de kapitein van het zeeschip opgedragen, zo nodig niet functiegerelateerde, werkzaamheden en om werkzaamheden voor het behoud van het schip, de opvarenden en de zaken aan boord. Een andere vraag is wat is eigenlijk zonder deugdelijke grond? De wetgever heeft zich er wel wat gemakkelijk van afgemaakt. Bergwerf en Van der Voet23 wagen zich niet aan voorbeelden en verwijzen naar de rechter die het maar moet oplossen. Wel denken zij dat daarbij aansluiting kan worden gezocht bij het al genoemde artikel 7:628 Burgerlijk Wetboek. Vrij vertaald kom dat erop neer dat het dan moet gaan om oorzaken die in de risicosfeer van de werknemer, in dit geval dan

17. Zie HR 18 december 1953, NJ 1954, 242. Zie ook: J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, 2011, p. 32. 18. Zie J. van Drongelen & A.D.M. Rijs, 2011b, p. 54-55. 19. Zie J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, 2011, p. 106-107. 20. Zie Kamerstukken II 2010/11, 32 354, nr. 3, p. 51 (MvT). Zie ook: J. van Drongelen & A.D.M. Rijs, 2011b, p. 56. 21. Zie hierover: J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, 2011, p. 125-127. 22. Zie Kamerstukken II 2010/11, 32 534, nr. 3, p. 53 (MvT). Zie V.G.G. Bergwerf & G.W. van der Voet 2011, p. 57-58; zie J. van Drongelen & A.D.M. Rijs, 2011b, p. 66. 23. Zie V.G.G. Bergwerf & G.W. van der Voet, 2011, p. 58.


97


de zeevarende liggen. Het meest in het oog springende voorbeeld is het neerleggen van de werkzaamheden in het kader van een collectieve actie, maar dat voorbeeld is tamelijk eenvoudig en ook logisch.24 Een ander voorbeeld is het te laat komen op het werk, dat aan boord van een schip zal moeten worden vertaald naar het te laat beginnen met de bedongen werkzaamheden, maar in het kader van de ‘gewone’ arbeidsovereenkomst speelt dan vaak problemen met het openbaar vervoer, autopech of het weer (mist, sneeuw). Of je daaraan wat hebt aan boord van een zeeschip valt te betwijfelen. Maar de problematiek kan ook worden omgedraaid. Wat bijvoorbeeld een deugdelijke grond kan zijn, is bijvoorbeeld als er zonder bijzondere reden langer moet worden gewerkt dan op grond van het op de Arbeidstijdenwet gebaseerde Arbeidstijdenbesluit vervoer toegestane maximum aantal uren per dag/dienst wordt overschreden. Of als er sprake is van een dusdanig onveilige of ongezonde werksituatie dat een werknemer en hier dus de zeevarende, in het kader van (artikel 29 van) de Arbeidsomstandighedenwet de bevoegdheid heeft het werk te onderbreken.25 Bijzonder in het kader van de zeearbeidsovereenkomst in vergelijking met de ‘gewone’ arbeidsovereenkomst is de regeling van de overwerkvergoeding. Artikel 7:709 lid 1 Burgerlijk Wetboek leert, dat wanneer een zeevarende langer werkt dan de normale arbeidsduur die of in de wet of in de zeearbeidsovereenkomst is neergelegd hij recht heeft op een toeslag op het loon voor die extra uren. Dat recht op die toeslag vervalt weer als de kapitein dit overwerk noodzakelijk vindt voor het behoud van het schip, de opvarenden of de zaken aan boord. Ook is aangegeven dat de hoogte van de toeslag in deze arbeidsovereenkomst wordt bepaald. Als dat niet is gebeurd, dan wordt de hoogte bepaald door het gebruik of de redelijkheid en billijkheid. Lid 2 van dit artikel voegt daaraan nog toe dat bij collectieve arbeidsovereenkomst kan worden bepaald dat het loon al met inbegrip is van een vergoeding van overwerk, de zogenoemde ‘all-in’-constructie. In verband met bewijsperikelen schrijft artikel 7:709 lid 3 Burgerlijk Wetboek voor dat de kapitein het overwerk in een daartoe bestemd register moet bijhouden en dat de zeevarende daarvoor steeds binnen een maand moet tekenen.26 6.


De ‘gewone’ arbeidsovereenkomst en zeearbeidsovereenkomst kennen beide voorschriften over het loonelement. Beide hebben zij ook nog iets anders gemeen, namelijk dat in beide gevallen niets is te vinden over de hoogte van het

loon. Dat betekent dat daar waar het de hoogte van het loon betreft de contractvrijheid van belang is. De hoogte van het loon hoeft niet in de individuele (zee)arbeidsovereenkomst te zijn afgesproken, het kan ook voortvloeien uit bijvoorbeeld de collectieve arbeidsovereenkomst, de algemeenverbindendverklaring van bepalingen daarvan27 of uit een andere voor de onderneming opgestelde collectieve arbeidsvoorwaardenregeling. 6.1.

Het wettelijk minimumloon of niet?

Van belang is dat bij de hoogte van het loon ook rekening wordt gehouden met het wettelijke minimumloon dat op grond van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag28 bestaat. Dat geldt in ieder geval voor de ‘gewone’ arbeidsovereenkomst. Maar geldt dat ook voor de zeearbeidsovereenkomst? Volgens de wetgever niet. Hij geeft uitdrukkelijk te kennen dat de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag op de arbeidsovereenkomsten in de maritieme sector niet van toepassing is.29 De vraag is of dit standpunt kan worden volgehouden. Het wettelijke minimumloon moet op grond van artikel 2 lid 1 Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag worden betaald als er sprake is van een dienstbetrekking, oftewel een dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst. Het uitgangspunt daarbij is de territoriale werking. Dat blijkt onder meer uit artikel 4 lid 2 Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Daarin wordt namelijk gesproken van degene ‘wie zijn dienstbetrekking niet binnen het Rijk vervult’ en is een gelijkstelling gegeven. Die persoon wordt als werknemer in de zin van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag beschouwd als hij binnen het Rijk – Nederland – woont of is gevestigd. De Hoge Raad30 legt dit zo uit, dat de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag alleen geldt voor dienstbetrekkingen die in Nederland worden vervuld. Een werknemer die zijn dienstbetrekking vrijwel geheel buiten Nederland vervult en om die reden bestendig in het buitenland verblijft en daarmee buiten de Nederlandse welvaartssituatie en het daarbij behorende prijsniveau, valt niet onder het toepassingsbereik van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Polak31 vindt dat de Hoge Raad hier wel erg weinig ruimte laat voor nuancering. Artikel 4 lid 5 Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag kent opnieuw een gelijkstelling. Schepen (en luchtvaartuigen) die binnen het Rijk hun thuishaven hebben, worden ten opzichte van de werkgever en de bemanning beschouwd als deel van het Rijk. Dat betekent dat een zeevarende die werkzaam is

24. Zie hierover: J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, 2011, p. 134-135. 25. Zie hierover: J. van Drongelen & J.A. Hofsteenge, Handboek Arbowet. Arborechten en -verplichtingen toegelicht voor werkgever en werknemer. Editie 2011/2012, ’s-Gravenhage: 2011, p. 224-226; J. van Drongelen, Arbeidsomstandighedenrecht Deel 1. Een introductie, Zutphen: 2010, p. 334. 26. Zie Kamerstukken II 2010/11, 32 354, nr. 3, p. 52 (MvT). Zie J. van Drongelen & A.D.M. Rijs, 2011b, p. 60-61. 27. Zie Wet van 25 mei 1937 tot het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, Stb. 1937, 801. Zie over deze wet onder meer: S. Mok, Het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, Haarlem: 1939; W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, CAO-recht. Het recht met betrekking tot CAO’s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: 2004, p. 139-199; A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: 2005 (tweede druk), p. 176-207; J. van Drongelen, Collectief arbeidsrecht Deel 4. De collectieve arbeidsovereenkomst en het algemeen verbindend verklaren van bepalingen daarvan, Zutphen: 2011. 28. Zie Wet van 27 november 1968, houdende regelen inzake een minimumloon en een minimumvakantiebijslag, Stb. 1968, 657. Zie over deze wet onder meer: J. van Drongelen & D.J.J. Korver, De Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WMM), Zutphen: 2006. 29. Zie Kamerstukken II 2010/11, 32 354, nr. 3, p. 44 (MvT). 30. Zie HR 30 mei 1980, NJ 1980, 634. Zie ook: M.V. Polak, Arbeidsverhoudingen in het Nederlandse internationale privaatrecht, Deventer: 1988, p. 121; V.G.G. Bergwerf & G.W. van der Voet, 2011, p. 18. 31. Zie M.V. Polak, 1988, p. 121.

98



op een zeeschip dat niet in Nederland zijn thuishaven heeft, niet werkzaam is ‘binnen het Rijk’, ook al vaart dat zeeschip onder Nederlandse vlag. Het draait dus om het begrip ‘thuishaven’. Polak32 geeft aan dat hiermee wordt bedoeld schepen die regelmatig in Nederland komen, hier worden bevoorraad, geïnspecteerd, gerepareerd en waar de bemanning (in zijn geheel) wordt aangeworven en aangesteld. Het lijkt geen onredelijke uitleg van het begrip ‘thuishaven’. De betrokken zeevarenden die op deze schepen werkzaam zijn kunnen worden geacht binnen de Nederlandse rechtssfeer te vallen, zij gaan in Nederland geregeld aan wal, zij nemen in Nederland hun verlof op, zij ontvangen hun loon in Nederlandse munt (zie onder 5) en hun gezinsleden zullen vaak in Nederland wonen. Maar dan nog. Er kan dan wel sprake zijn van een Nederlandse thuishaven voor het zeeschip, maar dat laat onverlet dat de zeevarende ook in Nederland of aan boord van het schip zal moeten wonen, omdat artikel 4 lid 2 Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag dat nu eenmaal voorschrijft. Een zeevarende die in het buitenland woont en maar voor een korte periode in de Nederlandse territoriale wateren werkzaam is, maakt geen deel uit van de Nederlandse welvaartssfeer volgens de Hoge Raad en valt dus niet onder het toepassingsbereik van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag.33 Vorenstaande maakt dat het door de wetgever ingenomen standpunt dat de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag in zijn geheel niet van toepassing is op de zeearbeidsovereenkomst te ongenuanceerd is. In feite geeft de wetgever zelf daar eigenlijk mogelijk onbedoeld ook het argument voor. In artikel 7:696 lid 1 Burgerlijk Wetboek is namelijk uitdrukkelijk bepaald, dat daar waar arbeid in Nederland wordt verricht, de uitzendwerkgever en de inlener van uitzendkrachten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de voldoening van het wettelijke minimumloon en de minimumvakantiebijslag,34 dit niet geldt voor de dienst aan boord van een zeeschip. Een vergelijkbare inperking of uitsluiting van het toepassingsgebied van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag is echter niet in de implementatiewet opgenomen. Bergwerf en Van der Voet35 stellen dat het standpunt van de wetgever mogelijk per abuis te algemeen is geformuleerd. Op het moment dat een dergelijk standpunt zo expliciet wordt verkondigd, kan er niet of nauwelijks sprake zijn van een ‘verschrijving’. Dat blijkt wel uit het argument waarom de inlenersaansprakelijkheid van artikel 7:692 Burgerlijk Wetboek is uitgesloten, namelijk omdat in de maritieme sector de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag niet van toepassing is36 zonder dit ook maar enigszins te onderbouwen. Wat natuurlijk wel klopt, is dat de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag op een belangrijk deel van de zeearbeidsovereenkomsten met zeevarenden niet van toepassing is, namelijk met die zeevarenden die niet in Nederland woonachtig zijn, maar …

6.2.

De loonhoogte in de collectieve arbeidsovereenkomst

Dat betekent weer dat voor de hoogte van het loon moet worden teruggevallen op de individuele zeearbeidsovereenkomst of beter nog de collectieve arbeidsovereenkomst. Als het gaat om zeeschepen, de zeevaart, dan zijn er verschillende collectieve arbeidsovereenkomsten die verschillende segmenten bestrijken, zoals baggerwerkzaamheden, zeevisserij, zeesleperij en handelsvaart tot 9000 GT (Gross Tonnage). De collectieve arbeidsovereenkomst van deze laatste sector heeft een ruim bereik, maar is nog wel gebaseerd op het thans geldende regiem, dat is neergelegd in het Wetboek van Koophandel. Art. 2 CAO Handelsvaart tot 9000 GT leert dat deze collectieve arbeidsovereenkomst namelijk van toepassing is op de werkgevers en de werknemers in de handelsvaart tot 9000 GT en op hun rechtsverhouding. Wie de werkgever en de werknemer zijn is nader aangegeven in artikel 1 CAO Handelsvaart tot 9000 GT. De werkgever is allereerst degene die in artikel 309 lid 2 Wetboek van Koophandel, het huidige regiem, wordt genoemd de eigenaar of, in geval van rompbevrachting, de rompbevrachter. Vervolgens is de werkgever ook iedere natuurlijke of rechtspersoon die werknemers in dienst heeft op de handelsvaart tot 9000 GT. De werknemer – de scheepsofficier of scheepsgezel, waarmee de schepeling wordt bedoeld – is dan de tegenpartij. Het als werkgever – uiteraard als cao-partij – in dienst hebben van werknemers in de handelsvaart tot 9000 GT is dus beslissend. Voor de toepasselijkheid van deze collectieve arbeidsovereenkomst wordt er geen onderscheid gemaakt naar nationaliteit. Dat blijkt wel uit het feit dat er in artikel 3 CAO Handelsvaart tot 9000 GT wel een onderscheid naar nationaliteit wordt gemaakt als het gaat om het loon (en andere arbeidsvoorwaarden). Lid 2 van dit artikel geeft aan dat voor werknemers de loon- en arbeidsvoorwaarden gelden die zijn opgenomen in een reglement (en stukken). Het gaat om het Reglement voor scheepsofficieren en scheepsgezellen die aan boord van schepen in de handelsvaart tot 9000 GT dienst doen. Voor de juridische status van dit reglement is essentieel dat het volgens het genoemde artikellid moet gaan om een gewaarmerkt reglement (en stukken) en dat niet alleen, maar ook dat het reglement een onlosmakelijk deel uitmaakt van de collectieve arbeidsovereenkomst in kwestie. Daarmee heeft het reglement de status van collectieve arbeidsovereenkomst en zijn daaraan alle rechtsgevolgen verbonden die de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst37 aan die status verbindt. Hiervoor is aangegeven dat er wat betreft het loon (en de andere arbeidsvoorwaarden) een onderscheid wordt gemaakt naar nationaliteit. Artikel 3 lid 1 CAO Handelsvaart tot 9000 GT bepaalt dat voor werknemers die woonachtig zijn in de Filippijnen en Indonesië en andere overeen te komen landen van het genoemde reglement afwijkend loon (en andere arbeidsvoorwaarden) geldt (gelden). Het artikellid geeft ook aan dat in eventueel andere bij collectieve arbeidsovereenkomst overeen te komen landen ook een afwijkend

32. Aangehaald door V.G.G. Bergwerf & G.W. van der Voet, 2011, p. 19, noot 38. 33. Zie ook: V.G.G. Bergwerf & G.W. van der Voet, 2011, p. 19-20. 34. Zie hierover onder meer: J. van Drongelen, ‘Bestrijding fraude en illegaliteit in de uitzendsector’, SZA 2010-20, p. 7-8; J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, 2011, p. 78-79. 35. Zie V.G.G. Bergwerf & G.W. van der Voet, 2011, p. 20. 36. Zie Kamerstukken II 2010/11, 32 354, nr. 3, p. 47 (MvT). 37. Zie wet van 24 december 1927, houdende nadere regeling van de Collectieve Arbeidsovereenkomst, Stb. 1927, 415. Zie hierover onder meer: W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, CAO-recht. Het recht met betrekking tot CAO’s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: 2004, p. 45-137; A.T.J.M. Jacobs, 2005, p. 105-169; J. van Drongelen, Collectief arbeidsrecht Deel 4. De collectieve arbeidsovereenkomst en het algemeen verbindend verklaren van bepalingen daarvan, Zutphen: 2011.


99


loon kan worden afgesproken. Hieraan is echter geen uitvoering gegeven, terwijl toch in toenemende mate gebruik wordt gemaakt van zeevarenden uit ‘lage lonen’-landen, zoals de Oekraïne en China. In artikel 3 lid 1 CAO Handelsvaart tot 9000 GT is zelfs uitdrukkelijk bepaald dat de in deze collectieve arbeidsovereenkomst vermelde loon (en arbeidsvoorwaarden) niet van toepassing is(zijn) op deze werknemers. Daaraan is wel een aantal voorwaarden verbonden. Het loon (en de andere arbeidsvoorwaarden) moeten zijn overeengekomen tussen de in het woonland gevestigde bonafide vakorganisatie en de werkgever. Wat is een bonafide vakorganisatie? En wie bepaalt dat? Daar draait het bij deze afwijkingsmogelijkheid om. Zijn dat de cao-partijen van de CAO Handelsvaart tot 9000 GT? Dan heeft het veel weg van een loze bepaling daar, als een bonafide vakorganisatie ontbreekt, het loon (en de andere arbeidsvoorwaarden) wordt (worden) vastgesteld door de partijen bij de CAO Handelsvaart tot 9000 GT. Het enige vangnet dat er dan nog is, is het voorschrift in artikel 3 lid 1 CAO Handelsvaart tot 9000 GT dat het loon (en de andere arbeidsvoorwaarden) moet(en) voldoen aan internationale verdragen, aanbevelingen en afspraken, maar dan rijst weer de vraag als dat niet het geval is, wie gaat het dan handhaven? 6.3.

Het woonlandbeginsel, acceptabel of niet?

Het uitgangspunt voor de beloning van de Filippijnse en Indonesische zeevarenden is dus het woonlandbeginsel. Dat is in lijn met artikel 3 van het ILO-verdrag inzake het minimumloon met name als het gaat om ontwikkelingslanden uit 1970.38 Het belang van dit verdrag blijkt in 1997, althans dat zou men denken. In dat jaar oordeelt de Commissie gelijke behandeling39 over het verzoek of artikel 3 lid 1 CAO handelsvaart tot 9000 GT dat hiervoor aan de orde is geweest, al dan niet in strijd is met de Algemene wet gelijke behandeling.40, 41 Artikel 5 lid 1 onderdeel d in samenhang met artikel 1 van deze wet verbiedt het maken van (direct en indirect) onderscheid naar nationaliteit onder meer wat betreft de arbeidsvoorwaarden. Nationaliteit betekent in dit geval nationaliteit in staatkundige zin dus onafhankelijk van de feitelijke woon- of verblijfplaats. In dit geval is indirect onderscheid naar nationaliteit aan de orde. Van indirect onderscheid op grond van nationaliteit is sprake als er onderscheid wordt gemaakt op grond van een ander criterium dan nationaliteit, maar dat onderscheid naar nationaliteit tot gevolg heeft.42 Dat is hier het geval doordat er is verwezen naar ‘het woonachtig zijn’. Indirect onderscheid is acceptabel als daarvoor een objectieve rechtvaardiging kan worden aange-

voerd. Artikel 2 lid 5 onder a Algemene wet gelijke behandeling geeft aan dat het verboden onderscheid naar nationaliteit niet geldt als dat onderscheid is gebaseerd op algemeen verbindende voorschriften of (on)geschreven regels van internationaal recht. De Commissie gelijke behandeling oordeelt dat het (indirecte) onderscheid gerechtvaardigd is en legt daarbij de nadruk op het feit dat het nagestreefde doel bestaat uit het handhaven van de continuïteit en rentabiliteit van de Nederlandse zeescheepvaartondernemingen en het in stand houden van de internationale concurrentiepositie van de Nederlandse zeescheepvaart. Aan dit doel is volgens de Commissie iedere vorm van discriminatie vreemd. Onbegrijpelijk is dat niet meer dan zijdelings erop wordt gewezen dat de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden waaronder deze Filippijnse en Indonesische zeevarenden werken voldoen aan de minimumvereisten die ter zake door de Internationale Arbeidsorganisatie worden gesteld.43 De Commissie gelijke behandeling pleit vanwege de complexiteit van het onderwerp voor het treffen van een wettelijke voorziening waarin het onderscheid in kwestie is toegestaan.44 Dat is nog niet gebeurd en dat is eigenlijk ook niet nodig. De Algemene wet gelijke behandeling geeft namelijk die voorziening al met de verwijzing naar de (on)geschreven regels van het internationale recht. Dat brengt ons bij een ander aspect als het gaat om de beloning van arbeid. In het geval van de Filippijnse en Indonesische zeevarenden zou het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid onder gelijke omstandigheden kunnen spelen. Dat is de tweede beperking van het Nederlands arbeidsrecht op de contractvrijheid die geldt bij de vaststelling van de hoogte van het loon, maar uiteraard tenzij een objectieve rechtvaardiging een ongelijke beloning rechtvaardigt. Hiermee wordt een algemeen erkend rechtsbeginsel weergegeven dat valt onder wat in het algemeen met de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt aangegeven, aldus de Hoge Raad in 1994,45 daarbij verwijzend naar artikel 3:12 en artikel 7:611 Burgerlijk Wetboek. Tien jaar later nuanceert de Hoge Raad46 een en ander. Aan dit rechtsbeginsel kan wel een zwaar gewicht worden toegekend, maar het is niet doorslaggevend. Voor het antwoord op de vraag of de werkgever handelt in overeenstemming met het goed werkgeverschap van art. 7:611 Burgerlijk Wetboek speelt dit rechtsbeginsel naast andere omstandigheden van het geval. Dat betekent dat het mogelijk is dat er situaties zijn, waarin werknemers gelijke arbeid in gelijke omstandigheden verrichten en toch verschillend worden beloond zonder dat er een objectieve rechtvaardigingsgrond voor een verschil in beloning is aan te wijzen. Een rol daarbij kunnen onder meer zaken spelen als opleiding, ervaring en geschiktheid voor een andere functie. On-

38. Zie ILO-verdrag, nr. 131. Verdrag betreffende de vaststelling van minimumlonen, in het bijzonder met betrekking tot de ontwikkelingslanden, Trb. 1971, 48. 39. Zie CGB 4 februari 1997, oordeel 1997-13. 40. Zie Wet van 2 maart 1994, houdende algemene regels ter bescherming tegen discriminatie op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat, Stb. 1994, 230. 41. Uit deze procedure blijkt dat het hanteren van het woonlandbeginsel voor Filippijnse en Indonesische zeevarende uit een ver verleden stamt, toen er Nederlandse rederijen waren waarvan de schepen uitsluitend in Zuidoost Azië voeren. Zie CGB 4 februari 1997, oordeel 1997-13, overweging 3.2. 42. Zie CGB 4 februari 1997, oordeel 1997-13, overweging 4.2. 43. Zie CGB 4 februari 1997, oordeel 1997-13, overweging 4.13. 44. Zie CGB 4 februari 1997, oordeel 1997-13, overweging 4.15. 45. Zie HR 8 april 1994, JAR 1994, 94. 46. Zie HR 30 januari 2004, JAR 2004, 68.

100



gelijkheid in beloning moet dus in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (zie ook art. 6:248 BW). Strijd met de redelijkheid en billijkheid alleen is volgens de Hoge Raad47 in ieder geval niet voldoende. Grote waarde wordt ook gehecht aan afspraken die in collectieve arbeidsovereenkomsten zijn gemaakt, waarbij het beginsel van de vrijheid van onderhandelen over arbeidsvoorwaarden dat uit diverse verdragsverplichtingen voortvloeit, zwaar weegt.48, 49 Daarmee is de cirkel wat betreft de ongelijke behandeling van de Filippijnse en Indonesische zeevarenden ter zake van hun beloning rond. 7.

Slot

De zeearbeidsovereenkomst is een bijzondere arbeidsovereenkomst. Voor deze bijdrage zijn van de arbeidsovereenkomst twee elementen van belang namelijk loon als tegenhanger van de arbeid. De status van het zijn van een bijzondere arbeidsovereenkomst betekent dat voor de zeearbeidsovereenkomst alle wettelijke loonvoorschriften van de arbeidsovereenkomst ook gelden voor de zeevarende(n) en de zeewerkgever, tenzij voor de zeearbeidsovereenkomst andere voorschriften zijn gegeven. Maar net als bij de arbeidsovereenkomst is de loonhoogte bij de zeearbeidsovereenkomst een zaak van de sociale partners. De hun toekomende onderhandelingsvrijheid is echter niet onbeperkt. De eerste beperking is gelegen in het wettelijk minimumloon. De wetgever vindt dat het wettelijk minimumloon niet van toepassing is op de zeearbeidsovereenkomst, maar dat standpunt blijkt toch te ongenuanceerd te zijn. Dat maakt dat voor de hoogte van het loon toch weer moet worden teruggevallen op de individuele zeearbeidsovereenkomst of beter nog de collectieve arbeidsovereenkomst. In het bij die collectieve arbeidsovereenkomst gevoegd reglement zijn het loon (en andere arbeidsvoorwaarden) geregeld. Wat het loondeel betreft wordt een onderscheid gemaakt naar nationaliteit, voor zeevarenden uit de Filippijnen en Indonesië kan namelijk een afwijkend loon worden overeengekomen dat gebaseerd is op het zogenoemde ‘woonlandbeginsel’. Dit uitgangspunt is in overeenstemming met internationale normen op dat terrein. Alleen wie bepaalt de toepasselijkheid van dat woonlandbeginsel? De hoogte van het loon kan worden overeengekomen op het niveau in het woonland als er sprake is van een bonafide vakorganisatie en werkgever. Maar wie bepaalt dat dan? Eigenlijk de cao-partijen zelf. De tweede beperking van de vrijheid om de loonhoogte te bepalen is gelegen in het door de Hoge Raad opgeworpen beginsel gelijk loon, voor gelijke arbeid onder gelijke omstandigheden. Dit beginsel is niet absoluut, afwijking ervan kan zijn toegestaan op grond van cao-afspraken. Daarmee is de cirkel wat betreft de afwijkende beloning van de Filippijnse en Indonesische zeevarenden rond. Dit betekent dat het zogenoemde ‘levelplaying field’ in stand kan blijven in de maritieme sector. Door de inzet van goedkopere arbeidskrachten kan Nederland een rol blijven spelen in de maritieme sector, waar de internationale concurrentie sterk is.

47. Zie HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141. Zie ook: HR 21 oktober 2005, JAR 2005, 272. 48. Zie A.G. Veldman, ‘Goed werkgeverschap en gelijk loon voor gelijke arbeid. Over redelijkheid en billijkheid, rechtsbeginselen en internationale grondrechten’, Arbeid Integraal 2008-1, p. 37-53. 49. Zie J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, 2011, p. 115.


101

Tilburg University. De zeevarende en de hoogte van zijn loon van Drongelen, Harry; van Rijs, André. Published in: Tijdschrift Vervoer & Recht

Recommend Documents