Tilburg University. De zogenoemde 'cao-ontslagcommissie' nader beschouwd van Drongelen, Harry. Published in: TRA: Tijdschrift Recht en Arbeid

Tilburg University

De zogenoemde 'cao-ontslagcommissie' nader beschouwd van Drongelen, Harry Published in: TRA: Tijdschrift Recht en Arbeid

Publication date: 2014 Link to publication

Citation for published version (APA): van Drongelen, J. (2014). De zogenoemde 'cao-ontslagcommissie' nader beschouwd. TRA: Tijdschrift Recht en Arbeid, 2014(11), 3-8.

General rights Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain • You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal Take down policy If you believe that this document breaches copyright, please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.

Download date: 10. feb. 2016

Verdieping

Mr. dr. J. van Drongelen1

De zogenoemde ‘cao-ontslagcommissie’ nader beschouwd TRA 2014/85 Op grond van de WWZ heeft de werkgever schriftelijk instemming nodig van de werknemer om de arbeidsovereenkomst te kunnen opzeggen. Ontbreekt deze instemming, dan kan hij in plaats van aan het UWV aan een bij cao aan te wijzen ontslagcommissie toestemming vragen om te mogen opzeggen. In deze bijdrage komt de juridische status van de beslissing van deze zogenoemde cao-ontslagcommissie aan de orde en de mogelijke rechtsgevolgen die dit met zich brengt, onder andere met betrekking tot het algemeen verbindend verklaren van deze caobepaling(en).

1.

Inleiding

Met de Wet werk en zekerheid2 is een eind gemaakt aan het zogenoemde ‘duale ontslagrecht’. Het duale ontslagrecht houdt in dat de werkgever de ontslagroute kan kiezen, namelijk (1) het opzeggen van de arbeidsovereenkomst waarvoor op grond van art. 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna: BBA)3 toestemming nodig is van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV); en (2) het op grond van art. 7:685 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) richten van een verzoek aan de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewichtige redenen. De uitkomst van deze keuzemogelijkheid is voor de werknemer in kwestie verschillend. In het eerste geval krijgt hij geen en in het tweede geval wel een ontslagvergoeding. Deze uitkomst vindt de wetgever ongewenst en om die reden is het ontslagrecht aangepast.4 In het nieuwe ontslagrecht is het opzeggen van de arbeidsovereenkomst de hoofdregel.5 In het nieuwe art. 7:669 lid 1 BW is geregeld dat de werkgever niet kan opzeggen als niet aan twee voorwaarden is voldaan. De eerste voorwaarde is dat hij een redelijke ontslaggrond heeft en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn in een andere functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Dit laatste is aan de orde als er sprake is van een verwijtbaar handelen of

1

2

3 4 5

Mr. dr. J. van Drongelen is werkzaam bij de vakgroep Sociaal Recht en Sociale Politiek aan de Universiteit van Tilburg. Hij is tevens als adviseur verbonden aan De Voort Advocaten|Mediators te Tilburg. Wet van 14 juni 2014 tot wijziging van verschillende wetten in verband met de hervorming van het ontslagrecht, wijziging van de rechtspositie van flexwerkers en wijziging van verschillende wetten in verband met het aanpassen van de Werkloosheidswet, het verruimen van de openstelling van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen en de beperking van de toegang tot de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers, Stb. 2014, 216. Besluit van den 5den October 1945, houdende vaststelling van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, Stb. 1945, F 214. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 24 (MvT). Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 98 (MvT).

TRA 2014/85

T2b_TRA_1411_bw_V03.indd 3

nalaten van werknemerskant die van een zodanige aard is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst voortduurt. Er is eerst sprake van een rechtsgeldige opzegging als de werknemer schriftelijk instemt met deze opzegging. Op deze in het nieuwe art. 7:671 lid 1 BW geregelde voorwaarde zijn in hetzelfde artikellid een aantal uitzonderingen gemaakt. Van deze uitzonderingen kan de werkgever gebruikmaken als de werknemer in kwestie zijn instemming weigert of wanneer de werkgever geen instemming van werknemerskant noodzakelijk vindt. Voor deze bijdrage is het hebben van toestemmingsvereiste om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen op grond van bedrijfseconomische redenen en langdurige arbeidsongeschiktheid die in het nieuwe art. 7:669 lid 2 onderdelen a en b BW worden genoemd, van belang. Die toestemming wordt op grond van het nieuwe art. 7:671a lid 1-2 BW verleend door het UWV of door een door een bij collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: cao) ingestelde van de werkgever onafhankelijke ‘ontslagcommissie’.

2.

Vraagstelling en wijze van behandeling.

De wetgever benadrukt dat de beslissing van deze bij cao ingestelde commissie een privaatrechtelijke aangelegenheid is en dat er geen sprake is van een besluit in de zin van art. 1:3 Algemene wet bestuursrecht6 (hierna: Awb).7 Dit standpunt heeft mijn nieuwsgierigheid gewekt en is de vraag of de wetgever gelijk heeft.8 De wetgever geeft verder aan dat de cao-bepalingen en de daarmee samenhangende bepalingen algemeen verbindend kunnen worden verklaard.9 Ook hier wordt volstaan met een eenvoudige vaststelling. Dit heeft mij eveneens nieuwsgierig gemaakt en ook hier is de vraag of de wetgever gelijk heeft. Om deze twee hoofdvragen te kunnen beantwoorden, moeten eerst verschillende subvragen worden beantwoord. Als eerste de betekenis van de het begrip ‘cao’, van het begrip ‘arbeidsvoorwaarde’ en als er geen sprake is van een arbeidsvoorwaarde wat de gevolgen daarvan zijn van het instellen van de bedoelde ‘ontslagcommissie’ voor de status van het zijn van een cao (zie paragraaf 3). Als tweede wordt nagegaan of er sprake is van een zogenoemde ‘driekwart6 7 8

9

Wet van 4 juni 1992, houdende algemene regels van bestuursrecht, Stb. 1992, 315. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 105 (MvT). C.J. Loonstra & P.Th. Sick, ’Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?’, TAP 2014/1, p. 7, stellen dat door de overheveling van het BBA naar het BW het bestuursrecht van het BBA in feite tot civiel recht wordt getransformeerd. Dat moet berusten op een misverstand. Een rechtsgebied verandert niet zo maar van kleur als het in een ander rechtsgebied wordt geplaatst. Er is namelijk bij het toestemmingsvereiste voor de werkgever om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen nog steeds sprake van een besluit de zin van de Awb en het UWV is nog steeds een bestuursorgaan. Zie ook par. 5 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 29 (MvT).

Afl. 11 - november 2014

3

11/6/2014 1:14:28 PM

Verdieping

DE ZOGENOEMDE ‘CAO-ONTSL AGCOMMISSIE’ NADER BESCHOU WD

dwingendrechtelijke’ cao-bepaling (zie paragraaf 4). Mocht het antwoord daarop negatief zijn, dan moet worden nagegaan wat de juridische status van de cao-bepaling in kwestie is en wordt daarmee de eerste hoofdvraag beantwoord (zie paragraaf 5). Daarna wordt nagegaan welke cao-bepalingen voor algemeenverbindendverklaring in aanmerking komen en of aan de hiervoor geldende criteria is voldaan, waarmee de tweede hoofdvraag wordt beantwoord (zie paragraaf 6). De bijdrage wordt afgesloten met een slotbeschouwing (zie paragraaf 7).

3.

‘Voornamelijk of uitsluitend’ arbeidsvoorwaarden

len van een advies- en geschillencommissie.18 Het gaat er dus om dat de onderwerpen die in een cao worden geregeld liggen op het terrein waarop werkgevers (verenigingen) en werknemersverenigingen in het kader van hun belangenbehartigende taak met elkaar onderhandelen en afspraken maken.19 De wetgever20 spreekt in dat kader over afspraken die primair een relatie hebben met arbeid en gaat uit van een ruim begrip ‘arbeidsvoorwaarde’21 dat niet limitatief is afgegrensd.22 Het gaat dan om afspraken die verband houden met arbeidsvoorziening, werkgelegenheid, arbeidsmarkt, arbeidsverhoudingen, arbeidsomstandigheden, scholing en de toepasselijkheid van de cao. Als deze ruime opvatting(en) wordt(worden) doorgetrokken, dan kan ook de ‘ontslagcommissie’ waarvan sprake is in het nieuwe art. 7:671a BW onder het begrip ‘arbeidsvoorwaarde’ van art. 1 lid 1 Wet CAO vallen; of is hier misschien sprake van ‘schijn bedriegt’?

Een cao is op grond van art. 1 lid 1 Wet CAO10 een overeenkomst tussen een of meer werkgevers of werkgeversverenigingen met volledige rechtsbevoegdheid en een of meer werknemersverenigingen met volledige rechtsbevoegdheid waarbij voornamelijk of uitsluitend arbeidsvoorwaarden worden geregeld die bij arbeidsovereenkomsten in acht worden genomen. Er is voor het element arbeidsvoorwaarden uitdrukkelijk niet gekozen voor een limitatieve opsomming van wat onder arbeidsvoorwaarden moet worden begrepen. Hierdoor hebben de cao-partijen een grote vrijheid om de inhoud van de cao op dat punt vorm te geven.11 Het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ moet ruim worden uitgelegd. Zo vallen fondsen bijdrageregelingen waarbij werkgevers zekere bedragen afdragen aan fondsen in verband met de door die fondsen te verrichten of te financieren activiteiten, zoals scholing en vorming, onder de reikwijdte van art. 1 lid 1 Wet CAO. In 1976 oordeelt de Hoge Raad12 dat art. 1 lid 1 Wet CAO ‘ruimte laat voor een regeling als de onderhavige’. In 1983 maakt de Hoge Raad13 duidelijk dat een fondsbepaling naar aard en strekking voldoet aan art. 1 lid 1 Wet CAO en daar rechtsgeldig deel kan uitmaken van een cao. In 1987 voegt de Hoge Raad14 daaraan toe dat een fondsen bijdrageregeling zelfs enig onderwerp van een cao kan zijn.15 Heel verrassend is deze benadering niet omdat de Hoge Raad al in 195416 heeft uitgemaakt dat een regeling van een sociaal fonds een arbeidsvoorwaarde is in de zin van art. 12 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 dat de grondslag is voor wat de geleide loonpolitiek wordt genoemd.17 Een fondsregeling wordt dus tot een arbeidsvoorwaarde gerekend. Dat geldt ook als het bijvoorbeeld gaat om het instel-

De werkgever kan op grond van het nieuwe art. 7:671 lid 1 BW de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer. Daarop zijn in hetzelfde artikellid een aantal uitzonderingen gemaakt waaronder het hebben van toestemming van het UWV om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen of de daartoe bij cao ingestelde ‘ontslagcommissie’. De (redelijke) ontslaggronden waarvoor dit toestemmingsvereiste geldt, zijn geregeld in het nieuwe art. 7:669 lid 2 onderdelen a en b BW en hebben betrekking op: (1) bedrijfseconomische redenen waardoor arbeidsplaatsen komen te vervallen als gevolg van het beëindigen van de werkzaamheden van de onderneming of het over een toekomstige periode van minimaal 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering; of (2) langdurige arbeidsongeschiktheid waarbij de periode van 2 jaar waarvoor een opzegverbod wegens ziekte geldt (zie art. 7:670 lid 1 BW) is verstreken, aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht.

10

18

11

12 13 14 15

16 17

Wet van den 24sten December 1927, houdende nadere regeling van de Collectieve Arbeidsovereenkomst, Stb. 1927, 415. Zie Kamerstukken II 1926/27, 166, 3, p. 3-4 (MvT); M.M. Olbers, ‘De werkingssfeer van de c.a.o.’, SMA 1981, p. 367; J. van Drongelen, Collectief arbeidrecht deel 4. De collectieve arbeidsovereenkomst en het algemeen verbindend verklaren van bepalingen daarvan, Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, p. 55. HR 19 maart 1976, NJ 1976/407. HR 10 juni 1983, NJ 1984/147. HR 30 januari 1987, NJ 1987/936. Zie ook: G. Hekkelman, ‘De zgn. vakbondstientje-regeling bij c.a.o. mogelijk? Karakter en rechtsgevolgen van die regeling’, AAe 1978, p. 292-304; R.A.A. Duk, ‘De Hoge Raad en fondsenbepalingen’, SMA 1988, p. 198-200. HR maart 1954, NJ 1954/213. J. van Drongelen, Collectief arbeidrecht deel 4. De collectieve arbeidsovereenkomst en het algemeen verbindend verklaren van bepalingen daarvan, Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, p. 58-59.

4


4.

19

20 21 22

Driekwartdwingendrechtelijke regeling?

Zie hierover onder meer: J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs (red.), Collectief arbeidsrecht deel 3. Geschillenregelingen in collectieve arbeidsovereenkomsten, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011. Zie W.J.P.M. Fase, C.A.O.-recht. Schets van het recht met betrekking tot c.a.o.’s verbindendverklaring van bepalingen ervan en aanverwante regelingen, Alphen aan den Rijn: Samsom Uitgeverij 1982, p. 23; A.T.J.M. Jacobs, Grenzen aan de regelingsmacht der CAO-partijen, Deventer 1982, p. 47-51; A.T.J.M. Jacobs, Het recht op collectief onderhandelen in rechtsvergelijkend en Europees perspectief, Alphen aan den Rijn/Brussel: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1986, p. 291-296; J.P.M. Fase, ‘De juridische ondersteuning van het cao-overleg’, SMA 1987, p. 683-684; M.M. Olbers, ‘Handhaving van de cao’, SMA 1988, p. 207-208; J. van Drongelen Collectief arbeidrecht deel 4. De collectieve arbeidsovereenkomst en het algemeen verbindend verklaren van bepalingen daarvan, Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, p. 57-58. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 125 (MvT). Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 125 (MvT). Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 125 (MvT).


TRA 2014/85

11/6/2014 1:14:28 PM

Verdieping


De werkgever kan bij weigering van de werknemer op grond van het nieuwe art. 7:671a lid 1-2 BW toestemming vragen aan het UWV (voor de gronden (1) en (2)) of aan de ‘ontslagcommissie’ (voor de grond (1)). Hij kan er voor kiezen de instemmingsmogelijkheid van werknemerskant te laten voor wat het is en direct toestemming vragen aan het UWV of aan de ‘ontslagcommissie’. Waar het de ‘ontslagcommissie’ betreft, is de constructie in het nieuwe art. 7:671a lid 2 BW dat die commissie bij cao moet zijn aangewezen om de vereiste toestemming te kunnen verlenen. Voorwaarde is dat het gaat om een van de werkgever onafhankelijke en onpartijdige commissie. Van Slooten23 heeft het naar aanleiding van het Sociaal Akkoord 2013,24 waarin de mogelijkheid is opgenomen dat cao-partijen hun eigen ontslagrecht afspreken over ‘het komende driekwartdwingend ontslagrecht’. Kan bij de wijze waarop een en ander precies wettelijk is vormgegeven echter nog worden gesproken van driekwartdwingend recht? Ik meen van niet. Driekwartdwingend recht behelst niets meer of minder dan dat bij cao van wettelijke voorschriften kan worden afgeweken. Zo bepaalt art. 7:634 lid 3 BW dat bij cao voor werknemers van wie de arbeidsovereenkomst eindigt nadat deze ten minste een maand heeft geduurd van lid 2 (vaststelling van vakantieaanspraken naar evenredigheid) kan worden afgeweken in dier voege dat de aanspraak op vakantie wordt berekend over tijdvakken van een maand. Daarnaast kent de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst de mogelijkheid dat bij schriftelijke overeenkomst kan worden afgeweken van de wettelijke regeling. Deze mogelijkheid behelst de mogelijkheid om bij zowel individuele arbeidsovereenkomst als cao af te wijken. Een voorbeeld hiervan is de in zowel het oude als het nieuwe art. 7:668a BW geregelde afwijkingsmogelijkheid wat betreft de conversie van de arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In het nieuwe art. 7:671a lid 2 BW wordt gesproken van ‘in afwijking van lid 1’ waarin het toestemmingsvereiste van het UWV is geregeld, maar er had eigenlijk moeten staan ‘in plaats van de toestemming van het UWV’. Zoals uit het vervolg blijkt, geeft de wetgever dat zelf ook toe (zie paragraaf 5). Dit betekent dat ondanks de woordkeuze van de wetgever in art. 7:671a BW geen sprake is van een afwijkingsmogelijkheid in de zin als hiervoor aangegeven, maar uitdrukkelijk van het bij cao aanwijzen van een ‘ontslagcommissie’ waaraan door de werkgever toestemming moet worden gevraagd om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen.

5.

De juridische status van de beslissing van de bij de cao ingestelde ‘ontslagcommissie’

Wat in het nieuwe art. 7:671a lid 2 BW gebeurt, is in feite het toebedelen van een bevoegdheid aan deze bij cao aan-

23 24

J.M. van Slooten, ‘Het komende driekwartdwingende ontslagrecht’, TRA 2013/76, afl. 10, p. 5-11. Zie Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020. Verantwoordelijkheid nemen én dragen, kansen creëren én benutten (convenant van 11 april 2013), ’s-Gravenhage 2013; Kamerstukken II 2012/13, 33566, 15 (bijl. 1).

TRA 2014/85


gewezen ‘ontslagcommissie’. Deze bevoegdheidstoebedeling komt in feite in de plaats van de mogelijkheid die in het nieuwe art. 7:671a lid 1 BW is geregeld en waarbij door de werkgever aan het UWV toestemming kan worden gevraagd om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen. Met andere woorden: (het toestemmingsvereiste van) het UWV wordt vervangen door (het toestemmingsvereiste van) de ‘ontslagcommissie’. Dit betekent dat er geen sprake is van een arbeidsvoorwaarde in de zin van art. 1 lid 1 Wet CAO en dat de schijn dus inderdaad bedriegt. Het UWV en daarover kan geen discussie bestaan, is een bestuursorgaan en het besluit waarin al dan niet de door de werkgever gevraagde toestemming wordt gevraagd is een besluit in de zin van het Awb. Maar is er bij de ‘ontslagcommissie’ en het door haar al dan niet verlenen van de door de werkgever gevraagde toestemming, sprake van besluit in de zin van de Awb of niet? Dat maakt een uitstap naar de Awb noodzakelijk om de aard van de beslissing van deze ‘ontslagcommissie’ te kunnen kwalificeren. Daarvoor moet eerst worden vastgesteld of er sprake is van een besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 van die wet. Om een besluit te zijn in de zin van dit artikellid moet aan de volgende kenmerken worden voldaan. Het moet gaan om (1) een schriftelijke beslissing van (2) een bestuursorgaan dat (3) een rechtshandeling inhoudt die (4) publiekrechtelijk van aard is.25 Aan het eerste kenmerk van het besluitbegrip, de schriftelijkheidseis, is voldaan als het genomen besluit uit een schriftelijk stuk kenbaar is.26 In het nieuwe art. 7:671a lid 4 BW wordt de beslissing op het verzoek van de werkgever om toestemming de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen schriftelijk uitgebracht aan zowel de werkgever als de werknemer in kwestie. Daarnaast moet het besluit een rechtshandeling inhouden. Dit (derde) kenmerk van het besluitbegrip in de Awb is niets meer of minder dan een handeling die gericht is op enig rechtsgevolg. Daar kan geen discussie over zijn. Dat de beslissing van de ‘ontslagcommissie’ over het aan de werkgever al dan niet verlenen van toestemming om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen gericht is op enig rechtsgevolg staat buiten twijfel. Het tweede kenmerk van het besluitbegrip omvat het ‘bestuursorgaan’. Hiervoor is het lastiger om na te gaan of daarin in deze kwestie wordt voldaan. Voorop staat dat met dit begrip kenbaar wordt gemaakt dat voor de toepasselijkheid van de Awb uitsluitend van belang is of er sprake is van bestuur of niet. Dit moet in samenhang worden gezien met het vierde kenmerk van het besluitbegrip, namelijk dat de rechtshandeling publiekrechtelijk van aard moet zijn. Art. 1:1 lid 1 Awb geeft voor het begrip ‘bestuursorgaan’ een tweeledige omschrijving, waarbij niet zozeer een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is in25

26

Zie ook L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht deel 1. Systeem Bevoegdheid Bevoegdheidsuitoefening Handhaving, ’s-Gravenhage: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 187. Zie onder meer ARRvS 6 november 1979, tB/S V, 148; ARRvS 25 maart 1986, AB 1986/567.


5

11/6/2014 1:14:28 PM

Verdieping


gesteld (onderdeel a) bij de dispensatieverlening van caobepalingen van belang is, maar wel een andere persoon (functie) of college, die/dat met enig openbaar gezag is bekleed (onderdeel b).27 Het gaat in dit laatste geval om veelal privaatrechtelijke rechtspersonen die niet tot de overheid worden gerekend maar wel met openbaar gezag zijn bekleed. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelt dat daarvoor bepalend is of hen een of meer overheidstaken zijn opgedragen en de daarvoor benodigde publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend.28 Organen van de zogenoemde b-categorie rechtspersonen zijn alleen aan te merken als bestuursorgaan in de gevallen waarin zij hun publiekrechtelijke bevoegdheden uitoefenen. Een voorbeeld daarvan is te vinden bij de certificering in het kader van de arbeidsomstandighedenwetgeving. Zo wordt in het op de Arbeidsomstandighedenwet 29 (hierna: Arbowet) gebaseerde Arbeidsomstandighedenbesluit 30 (hierna: Arbobesluit) aangegeven dat een nader gespecificeerde torenkraan, mobiele kraan of funderingsmachine op een bouwplaats alleen mag worden bediend door een persoon die een certificaat van vakbekwaamheid heeft (zie art. 7.32 Arbobesluit). Dat certificaat moet zijn afgegeven door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) of door een door hem aangewezen certificerende instelling. Met die aanwijzing als certificerende instelling hebben zij de bevoegdheid gekregen om het wettelijk voorgeschreven certificaat te verstrekken. Bij het ontbreken van het certificaat is er zelfs sprake van een beboetbaar feit (zie art. 33 Arbowet jo. art. 9.9b Arbobesluit). Een dergelijk certificaat kan worden vergeleken met het hebben van een vergunning of ontheffing (toestemming) van overheidswege. Als het om deze bevoegdheid gaat, zijn certificerende instellingen ‘met enig openbaar gezag bekleed’ en daarmee een bestuursorgaan in de zin van de Awb.31 Hoe zit dat nu als door de wet bepaalde bevoegdheden, waaronder het verlenen van toestemming om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen, worden toebedeeld aan door de cao-partijen, die verenigingen (rechtspersonen) zijn met volledige rechtsbevoegdheid, in het leven geroepen organen? In het begin van deze paragraaf is de vraag gesteld of bij het door de ‘ontslagcommissie’ al dan niet verlenen van toestemming aan de werkgever om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen sprake is van een besluit in de zin van de Awb. De wetgever vindt van niet en stelt: ‘het [gaat] hier dus om een private aangelegenheid, waarin partijen, onder voorwaarden, zelf zorg dragen voor de totstandkoming van de commissie. Dit komt in de plaats (curs. JvD) van de overheidstaak die op grond van het eerste lid aan het UWV wordt opgedragen. De commissie heeft derhalve geen publiekrechtelijke bevoegdheden. Dit brengt met zich mee 27 28 29 30 31

In art. 1:1 lid 1 Awb wordt uitdrukkelijk aangegeven welke organen geen bestuursorganen zijn in de zin van de Awb. ABRvS 3 oktober 1996, AB 1996/474. Wet van 18 maart 1999, houdende bepalingen ter verbetering van de arbeidsomstandigheden, Stb. 1999, 184. Besluit van 15 januari 1997, houdende regels in het belang van de veiligheid, de gezondheid en het welzijn bij de arbeid, Stb. 1997, 60. Art. 20 lid 2 Arbowet.

6


dat de commissie die oordeelt over de toestemming niet aangemerkt kan worden als bestuursorgaan in de zin van de Algemene wet bestuursrecht’.32 Deze redenering is wat verwarrend. Er zijn een aantal zaken door elkaar gehaald. Het instellen van de commissie is inderdaad een private aangelegenheid. Maar dat heeft betrekking op het orgaan dat toestemming verleend en dat staat los van het verlenen van de toestemming als taak. In feite is hier niet meer aan de hand dan het vervangen van het UWV door de ’ontslagcommissie’ en hun taak is hetzelfde, namelijk het al dan niet geven van toestemming aan de werkgever op diens verzoek om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen. Dat brengt met zich dat het bij de door de cao-partijen in het leven geroepen ‘ontslagcommissie’ gaat om het al dan niet verlenen van de toestemming en dat dit een publiekrechtelijke rechtshandeling betreft door een ‘met enig openbaar gezag’ ingesteld orgaan en dat maakt deze commissie een bestuursorgaan in de zin van de Awb. Bij de bevoegdheidsverlening gaat het om het toekennen van een bestuursbevoegdheid bij wettelijk voorschrift, met andere woorden: de beslissingsbevoegdheid berust op attributie waarmee de mogelijkheden voor de Minister van SZW om invloed te kunnen uitoefenen zeer beperkt zijn, zo niet volledig afwezig zijn. De wetgever geeft zelf het ultieme bewijs van zijn ongelijk. Tegen een besluit in de zin van de Awb staat bezwaar en beroep open, tenzij daarop in de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak die in bijlage 2 bij de Awb is opgenomen een uitzondering is gemaakt. En dat is precies wat er is gebeurd. In art. XVI Wet werk en zekerheid is art. 1 van deze bijlage gewijzigd en is daarin opgenomen art. 7:671a BW. Dat betekent dat niet alleen tegen de in lid 1 van dit artikel geregelde beslissing van het UWV over het al dan niet verlenen van de gevraagde toestemming, maar ook tegen de in lid 2 van het artikel geregelde de beslissing van de ‘ontslagcommissie’ over het aan de werkgever al dan niet verlenen van toestemming, geen bezwaar of beroep openstaat bij de bestuursrechter. Maar op grond van het nieuwe art. 7:671b lid 1 aanhef en onderdeel b BW kan de werkgever die geen toestemming heeft gekregen van de ‘ontslagcommissie’ wel naar de kantonrechter stappen met het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. In feite is hier sprake van een civielrechtelijke variant voor wat normaal gesproken een bestuursrechtelijke procesgang zou zijn, wat op mij overkomt als een toch wel wat vreemde mengeling van bestuurs- en civiel recht.

6.

Is het algemeen verbindend verklaren van de cao-bepalingen over de ‘ontslagcommissie’ mogelijk?

De wetgever gaat ervan uit dat de afspraken rond de ‘ontslagcommissie’ in de cao algemene verbindend kunnen worden verklaard. Er wordt via art. XXI Wet werk en zekerheid in art. 2 lid 2 Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsover32

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 105 (MvT).


TRA 2014/85

11/6/2014 1:14:28 PM

Verdieping


eenkomsten33 (hierna: Wet AVV) een wijziging aangebracht in verband met de looptijd van die algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen. De looptijd is normaal maximaal twee jaar, maar die is voor deze cao-bepalingen verhoogd naar vijf jaar; dat is de termijn die op grond van art. 18 Wet CAO geldt als de maximale looptijd van een cao. Er wordt door de wetgever een vergelijking gemaakt met fondsen. Bij die fondsen gaat het om structurele voorzieningen in een sector met een meer permanent karakter. Door deze mogelijkheid ook te openen voor cao-bepalingen over de ‘ontslagcommissie’ wordt voorkomen dat er als het ware ‘knipperlichtsituaties’ ontstaan waarin de werkgever een verzoek om toestemming vanwege bedrijfseconomische redenen op het ene moment bij de cao-ontslagcommissie moet indienen en op het andere moment bij UWV. Met deze voorziening worden volgens de wetgever opeenvolgingen van korte avv-periodes en avv-loze periodes voorkomen en krijgen werkgevers duidelijkheid en zekerheid over de te volgen procedure.34 De vraag is of deze bepalingen over de (instelling van de) cao-ontslagcommissie wel algemeen verbindend verklaard kunnen worden. Art. 2 lid 1 Wet AVV geeft de Minister van SZW de bevoegdheid om cao-bepalingen algemeen verbindend te verklaren die voor een naar zijn oordeel belangrijke meerderheid van de in de bedrijfstak werkzame personen gelden. Die algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen zijn dan, behoudens dispensatie door de minister, van toepassing op alle werkgevers en werknemers in die bedrijfstak. De cao-bepalingen die algemeen verbindend kunnen worden verklaard zijn de cao-bepalingen die de rechten en plichten regelen tussen de werkgever en werknemer onderling – de zogenoemde ‘arbeidsvoorwaardelijke of normatieve’ cao-bepalingen – en tussen de werkgever en werknemer ten opzichte van een collectief – de zogenoemde ‘diagonale’ cao-bepalingen. Dat collectief kunnen de caopartijen zijn, maar evengoed een andere collectieve entiteit, zoals een scholings- of pensioenfonds.35 Resteert het antwoord op de vraag of de cao-bepalingen met betrekking tot het bij cao instellen van de ‘ontslagcommissie’ algemeen verbindend kunnen worden verklaard. Daarbij is het belangrijkste aspect dat het instellen van de ‘ontslagcommissie’ bij cao in ieder geval niet valt onder de beide hiervoor aangeduide soorten cao-bepalingen die voor algemeenverbindendverklaring in aanmerking komen. De cao-bepaling waarbij de ‘ontslagcommissie’ wordt ingesteld, is een obligatoire cao-bepaling, maar daar blijft het niet bij. Als de commissie is ingesteld, dan krijgt de commissie op grond van het nieuwe art. 7:671a lid 2 BW – dus bij wet – een bevoegdheid toebedeeld en dat, zo lijkt het,

zelfs bij attributie (zie paragraaf 5). Zoals hiervoor al is geschreven verschilt deze constructie niet of nauwelijks van de in het nieuwe art. 7:671a lid 1 BW geregelde bevoegdheidstoebedeling om toestemming te kunnen verlenen om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen door het UWV. Een dergelijke cao-bepaling kan naar mijn mening dan ook naar haar aard en strekking niet algemeen verbindend worden verklaard.

7.

Het lijkt mij verstandig eerst aan te geven dat de wetgever met de aanduiding in art. 1 lid 1 Wet CAO dat een cao ‘voornamelijk of uitsluitend’ arbeidsvoorwaarden moet bevatten, meer suggereert dan dat er duidelijk wordt gemaakt. Door de aanduiding ‘voornamelijk of uitsluitend’ wordt de mogelijkheid opengelaten dat de cao meer kan bevatten dan alleen arbeidsvoorwaarden. Het voordeel hiervan is dat de discussie wordt vermeden of een bepaalde aangelegenheid wel of geen arbeidsvoorwaarde is en of er naar de inhoud van de overeenkomst al dan niet sprake is van een cao. Door de verwijzing dat de overeenkomst ‘voornamelijk of uitsluitend’ arbeidsvoorwaarden moet bevatten, wordt ook aangegeven dat een overeenkomst die naast de regeling van arbeidsvoorwaarden andere elementen bevat, daardoor niet de status van het zijn van een cao verliest.36 Het karakter van een cao verandert echter niet door het aandeel van de arbeidsvoorwaarden die in de overeenkomst zijn opgenomen. Om van een cao te kunnen spreken is alleen maar van belang dat er afspraken in zijn opgenomen die betrekking hebben op arbeidsrelaties die door de cao’s worden bestreken.37 Dat betekent dat hoewel het instellen van een ‘ontslagcommissie’ geen arbeidsvoorwaarde behelst, een dergelijke instelling toch in de cao kan worden opgenomen zonder dat daardoor de status van het zijn van een cao verandert. Door de in het nieuwe art. 7:671a lid 2 BW gekozen formulering: “… een van de werkgever onafhankelijke en onpartijdige commissie is aangewezen, verzoekt de werkgever, in afwijking van lid 1, de toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van art. 669, lid 2, onderdeel a, aan die commissie….” blijkt dat hier het zogenoemde ‘driekwartdwingend recht’ waarbij bij cao van een wettelijk voorschrift kan worden afgeweken, niet aan de orde is, daar de woordkeus ‘in afwijking van’ verwarrend is, daar er is bedoeld ‘in de plaats van’. 36

33

34 35

Wet van 25 mei 1937 tot het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, Stb. 1937, 801. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 125 (MvT). J. van Drongelen, Collectief arbeidrecht deel 4. De collectieve arbeidsovereenkomst en het algemeen verbindend verklaren van bepalingen daarvan, Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, p. 149-150.

TRA 2014/85


Slot

37

J. van Drongelen, Collectief arbeidrecht deel 4. De collectieve arbeidsovereenkomst en het algemeen verbindend verklaren van bepalingen daarvan, Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, p. 57. Zie P.W. Kamphuisen, De collectieve en individuele arbeidsovereenkomst, Leiden: Universitaire Pers Leiden 1956, p. 14; W.J.P.M. Fase, C.A.O.-recht: schets van het recht met betrekking tot de c.a.o.’s, verbindendverklaring van bepalingen ervan en aanverwante regelingen, Alphen aan den Rijn: Samsom Uitgeverij 1982, p. 23; W.J.P.M. Fase, ‘De juridische ondersteuning van het cao-overleg’, SMA 1987, p. 682-684.


7

11/6/2014 1:14:28 PM


Verdieping

Door de opzeggingsmogelijkheid van de werkgever zonder dat er sprake is van instemming van werknemerskant met de opzegging van de arbeidsovereenkomst te verbinden aan de toestemming van een bij cao ingestelde ‘ontslagcommissie’ is er sprake van het toebedelen van een beslissingsbevoegdheid bij wet aan een bestuursorgaan door middel van attributie, met andere woorden: het toebedelen van een autonome beslissingsbevoegdheid. Tegen die beslissing is echter geen bezwaar of beroep mogelijk, omdat de wetgever dit heeft uitgesloten in de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak. Dat laat onverlet dat bij een weigering van de toestemming door de werkgever wel de civiele rechter kan worden ingeschakeld, wat neerkomt op een wat vreemde mengeling van bestuurs- en civiel recht. Er kan worden vastgesteld dat de in het nieuwe art. 7:671a lid 2 BW gekozen constructie aan cao-partijen de mogelijkheid geeft om voor zichzelf een bestuursbevoegdheid te creëren, waarmee een nieuwe rechtsfiguur in het cao-recht zijn intrede doet en niet alleen in dat vakgebied. Overigens kent het cao-recht nog een ander bijzonder verschijnsel. Zo is het door de Minister van SZW algemeen verbindend verklaren van cao-bepalingen een daad van materiële wetgeving, maar dan gaat het wel om een speciale vorm van wetgeving. De inhoud ervan wordt namelijk niet door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zelf bepaalt, maar door de cao-partijen.38 De wetgever gaat ervan uit dat de cao-bepalingen met betrekking tot deze ‘ontslagcommissie’ algemeen verbindend verklaard kunnen worden. Als uitvloeisel van het feit dat in het nieuwe art. 7:671a lid 2 BW sprake is van het toebedelen van een bestuursbevoegdheid bij attributie kan de caobepaling waarbij de ontslagcommissie wordt ingesteld naar haar aard en strekking niet algemeen verbindend worden verklaard. Er kan ten slotte op worden gewezen dat de in de Wet werk en zekerheid gekozen systematiek wezenlijk verschilt van eerdere pogingen zoals in 2005 om via de cao het ontslagrecht te regelen, maar in dat verband ging het uitsluitend en alleen om de mogelijkheid bij cao eigen ontslagcriteria overeen te komen en waarbij in dat geval geen toestemming van het UWV meer nodig is.39 Als men toch iets wil doen in de richting van de cao-partijen is deze constructie misschien alsnog het overwegen waard. Het voorkomt in ieder geval dat er onnodig een nieuwe rechtsfiguur in het cao-recht wordt gecreëerd.

38

39

J. van Drongelen, Collectief arbeidsrecht deel 4. De collectieve arbeidsovereenkomst en het algemeen verbindend verklaren van bepalingen daarvan, Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, p. 231-232. Zie Kamerstukken II 2005/06, 30370, 9, p. 3 (tweede nota van wijzigingen); Kamerstukken II 2005/06, 30370, 8, p. 4 (NV II).

8



TRA 2014/85

11/6/2014 1:14:28 PM

Tilburg University. De zogenoemde 'cao-ontslagcommissie' nader beschouwd van Drongelen, Harry. Published in: TRA: Tijdschrift Recht en Arbeid

Recommend Documents