Structuur volgt inhoud Modellen voor (juridische) vormgeving van Centres of expertise en Centra voor innovatief vakmanschap
Michiel Hes (Berenschot) Susanne de Zwart (Berenschot) Hans Wiggers (Wiggers Gunning)
Mei 2011
Structuur volgt inhoud Modellen voor (juridische) vormgeving van Centres of expertise en Centra voor innovatief vakmanschap
Inhoud
Pagina
1. Aanleiding
3
2. Denkmodel en resultaten inventarisronde
5
2.1 Denkmodel en toelichting 2.2 Bevindingen uit inventarisatieronde
3. Beschrijving modellen
5 6
8
3.1 Model 1: integrale zeggenschap bedrijfsleven/onderwijsinstellingen over het centrum 8 3.2 Model 2: gedeeltelijke zeggenschap bedrijfsleven/onderwijsinstellingen over het centrum 9 3.3 Model 3: onafhankelijk centrum 10
4. Juridische aandachtspunten 4.1 4.2 4.3 4.4
Inleiding BTW Aanbestedingsrecht Publiek-private arrangementen
5. Conclusie en aandachtspunten bij vormgeving centra
12 12 12 15 16
18
1. Aanleiding
Het Platform Bèta Techniek ondersteunt de aanpak van de Centres of expertise in het hbo en Centra voor innovatief vakmanschap in het mbo. De centra bewerkstelligen een bedrijfsmatige samenwerking tussen bedrijven, mbo en hbo onderwijsinstellingen en (wetenschappelijke) kennisinstellingen. De centra richten zich op het vermarkten van kennis, het uitvoeren van toegepast onderzoek, en het schaarsteprobleem van human capital binnen de bètatechniek. In de centra specialiseren en differentiëren de onderwijsinstellingen zich in samenwerking met wetenschappelijke kennisinstituten en bedrijven scherp op een economisch speerpunt van Nederland. Ze vormen het middel voor innovatieve bedrijven om te kunnen beschikken over up-todate kennis ontwikkeld binnen het topgebied, excellent opgeleide vaklieden, kenniswerkers en talenten. De centra die een toekenning hebben gekregen voor een investeringsbijdrage van de ministeries van OCW en EL&I zijn op dit moment in de start- en bouwfase. Uit de eerste bezoeken van (vertegenwoordigers van) het Platform Bèta Techniek aan de verschillende Centres of expertise en Centra voor innovatief vakmanschap (hierna gezamenlijk: de centra) is gebleken dat er nog een aantal belangrijke vragen openstaan over de invulling van de juridische structuur/governance van de centra. Dit heeft er onder andere mee te maken dat het publiek-private samenwerkingsverbanden zijn. Het Platform Bèta Techniek heeft Berenschot gevraagd om vanuit inhoudelijke en organisatorische expertise (o.a. De handreiking: ‘Van alliantievorming tot arrangement’ en ‘MBO en Economie’, en de monitor Leven Lang Leren in het hbo) in combinatie met juridische expertise (Berenschot ondersteunt een aantal centra op juridisch vlak) een expertsessie voor te bereiden voor de projectleiders van de centra rondom het thema juridische structuur/governance. Op woensdag 6 april 2011 heeft in Utrecht een bijeenkomst plaatsgevonden waarbij vertegenwoordigers van de verschillende betrokken centra ervaringen hebben uitgewisseld met de organisatorische en juridische vormgeving van hun centra en (juridische) aandachtspunten in de stappen naar deze vormgeving. De bijeenkomst: ‘Structuur volgt inhoud’ had tot doel een stap verder te komen in het proces richting de (juridische) vormgeving van de centra. Voorafgaand aan deze bijeenkomst heeft Berenschot bij de verschillende centra geïnventariseerd wat de stand van zaken was en welke aandachtspunten er bestonden. Op basis van deze inventarisronde heeft Berenschot tijdens de bijeenkomst op 6 april 2011 een presentatie gegeven met de titel “Modellen voor de (juridische) vormgeving van de Centres of expertise en de Centra
3
voor innovatief vakmanschap o.b.v. de inventarisronde.” Onderhavig document is een korte uitwerking van deze presentatie en de bevindingen tijdens de bijeenkomst. Dit document bevat geen gedetailleerd juridisch advies, maar bevat wel enkele oplossingsrichtingen voor mogelijke juridische aandachtspunten.
4
2. Denkmodel en resultaten inventarisronde
2.1 Denkmodel en toelichting Kern van het denkmodel is dat de structuur de inhoud zou moeten volgen. Op basis van de businessplannen van de centra en de antwoorden op vragen als “welke activiteiten gaat het centrum precies uitvoeren?”, “waarom nemen partners deel aan het centrum?” en “hoe en met welk doel gaat het centrum die activiteiten uitvoeren?” kunnen modellen voor een passend juridische structuur worden vormgegeven. In onderdelen 2 en 3 van dit document wordt aan de hand van de in de inventarisronde gegeven antwoorden op deze vragen een aantal modellen gepresenteerd. Uit de inventarisatieronde is verder gebleken dat bij de juridische vormgeving van de centra een aantal aandachtspunten speelt. Het gaat dan om aandachtspunten op het gebied van BTW, aanbestedingsrecht en publiek-private samenwerking. Deze aandachtspunten worden in onderdeel 4 van dit document behandeld. Bij het bepalen van mogelijke samenwerkingsmodellen is gebruik gemaakt van het volgende denkmodel:
aard van de activiteiten motieven
doordenken
waarden
model
consequenties
Uitbesteding BTW
Financieel
Aanbestedings recht
Publiek-privaat
implementatie
5
Bij de aard van de taak gaat het om de taakopvatting. Relevant is of het type taak grenzen stelt aan de rechts- of organisatievorm of zelfs bepaalde vormen uitsluit (omdat het wettelijk niet mag of bestuurlijk niet acceptabel is).
Motieven hebben betrekking op wat het de deelnemers aan de centra van belang vinden bij taakuitvoering. Hier komen vragen als “waarom nemen bedrijven en onderwijsinstellingen deel aan de centra en waarover willen bedrijven zeggenschap hebben?” aan de orde.
Met waarden wordt bedoeld de opvattingen van de deelnemers over de organisatievorm van de centra. Hier komen vragen als “moet de centrum “zwaar” of “licht” worden vormgegeven?” en “komt het personeel in dienst van het centrum?” aan de orde.
Het model heeft verschillende typen consequenties: o.a. voor BTW, aanbestedingsrecht, financieel (publiek-privaat) en uitbesteding van onderwijs. Als deze consequenties aanvaardbaar zijn kan de keuze voor de organisatievorm goed worden onderbouwd en bevestigd en verder worden uitgewerkt. Als dat niet het geval is zal de organisatievorm heroverwogen of op onderdelen zo gemodelleerd moeten worden dat deze wel voldoet aan de motieven, waarden, uitgangspunten en randvoorwaarden.
Tot slot is het vraagstuk van de implementatie aan de orde. Het gaat hier om de vraag hoe de organisatievorm die voortvloeit uit de voorgaande stappen daadwerkelijk tot stand kan worden gebracht (aanpak, tijd), welke inspanningen (geld, middelen) daarvoor nodig zijn en of deze haalbaar zijn. Als het antwoord op deze vragen niet aanvaardbaar is, geeft ook dat aanleiding de gekozen organisatievorm of de uitwerking ervan te heroverwegen of te amenderen.
2.2 Bevindingen uit inventarisatieronde Aard van de activiteiten Uit de inventarisatieronde volgt dat de verschillende centra de volgende activiteiten gaan verrichten:
De ontwikkeling van de inhoud van bekostigd onderwijs (inhoud, structuur, stage, wijze van examinering etc.). 1
De werving van nieuwe studenten.
De ontwikkeling van de inhoud van niet-bekostigd onderwijs voor het bedrijfsleven. In veel gevallen voert het centrum ook dit type onderwijs uit.
De uitvoering van onderzoek voor onderwijsinstellingen en bedrijven.
1
In een enkel geval zou het kunnen dat het centrum ook het bekostigd onderwijs gaat uitvoeren.
6
Motieven Uit de inventarisatie ronde blijkt dat de verschillende deelnemers de volgende motieven hebben om deel te nemen aan een centrum:
Bedrijven kunnen in een centrum een bijdrage leveren aan de kwantitatieve en kwalitatieve onderwijsontwikkelingen. Ook krijgen bedrijven toegang tot onderzoeksmogelijkheden.
Onderwijsinstellingen kunnen via een centrum hun onderwijs verbreden, verdiepen en innoveren. Ook kunnen onderwijsinstellingen hun onderwijs praktijkgerichter maken door in een centrum samen te werken.
Voor overheidsinstellingen is een centrum een instrument om de economische infrastructuur en het vestigingsklimaat te verbeteren. Ook zien overheden het centrum als een instrument om het onderwijsniveau in de regio te verbeteren.
Waarden Uit de inventarisronde blijkt dat het bedrijfsleven en de onderwijsinstellingen dezelfde waarden hebben voor de juridische vormgeving van een centrum: de organisatie moet snel, wendbaar en niet te bureaucratisch worden. Daarbij geldt wel dat de onderwijsinstellingen aan wet- en regelgeving (Whw, WEB, handreiking van OCW inzake publiek-private arrangementen, etc.) gebonden zijn.
7
3. Beschrijving modellen
3.1 Model 1: integrale zeggenschap bedrijfsleven/onderwijsinstellingen over het centrum Korte beschrijving model Kern van model 1 is dat de onderwijsinstellingen én het bedrijfsleven zeggenschap hebben over de inhoud van alle activiteiten (inhoud en bedrijfsvoering) van het centrum. Dat betekent in de praktijk dat alle betrokken partijen zeggenschap hebben over zowel de bedrijfsvoering (begroting, jaarplannen, personeel, etc.) als de inhoud van activiteiten (onderwijs, onderzoek, etc.). Model 1 impliceert dat de onderwijsinstellingen en het bedrijfsleven (min of meer) gelijkwaardig aan het stuur van de centra zitten. Juridische inrichting Model 1 kan het beste worden vormgegeven in een (coöperatieve) vereniging en besloten of naamloze vennootschap. 2 In deze rechtsvormen hebben de betrokken partijen integrale zeggenschap over het centrum. Partijen worden immers eigenaar, ofwel als verenigingslid ofwel als aandeelhouder. De organen waarin de zeggenschap van de betrokken partijen tot uiting komt, zijn de algemene ledenvergadering (ALV) bij de vereniging en de aandeelhoudersvergadering (AVA) bij de bv/nv. Verder is het mogelijk dat betrokken partijen leden van het bestuur (vereniging en bv/nv) of leden van de raad van toezicht (vereniging) of raad van commissarissen (bv/nv) benoemen. Praktijkvoorbeeld van model 1 Een centrum is voornemens de juridische structuur vorm te geven als een coöperatieve vereniging. De betrokken partners (bedrijfsleven en onderwijsinstellingen) worden lid van deze coöperatieve vereniging. Zoals het er nu naar uitziet, wordt de (institutionele) zeggenschap van de betrokken partijen als volgt vormgegeven:
Alle betrokken partijen worden lid en krijgen daarmee zeggenschap in de ALV.
Vertegenwoordigers van de betrokken partijen nemen plaats in het bestuur van de coöperatieve vereniging. Het bestuur is belast met het besturen (bedrijfsvoering) van de coöperatieve vereniging.
2
In bijlage 1 is een vergelijking op hoofpunten van enkele relevante rechtsvormen opgenomen.
8
Verder nemen vertegenwoordigers van de betrokken partijen plaats in de verschillende programmaraden. Deze programmaraden krijgen een adviserende rol ten aanzien van de inhoudelijke activiteiten van het centrum.
3.2 Model 2: gedeeltelijke zeggenschap bedrijfsleven/onderwijsinstellingen over het centrum Korte beschrijving model Kern van model 2 is dat de onderwijsinstellingen en/of het bedrijfsleven deels zeggenschap hebben over de activiteiten (inhoud of bedrijfsvoering) van de centra. Drie varianten zijn in theorie mogelijk:
Het bedrijfsleven en/of de onderwijsinstellingen hebben wel zeggenschap over de bedrijfsvoering van de centra, maar niet over de inhoud van de activiteiten van de centra; of
Het bedrijfsleven en/of de onderwijsinstellingen hebben wel zeggenschap over de inhoud van alle activiteiten van de centra, maar niet over de bedrijfsvoering van de centra; of
Het bedrijfsleven en/of de onderwijsinstellingen hebben wel zeggenschap over de bedrijfsvoering en inhoud van de private activiteiten van de centra, maar niet over de bedrijfsvoering en de inhoud van de publieke activiteiten van de centra.
Gelet op de resultaten van de inventarisatieronde lijkt vooral de tweede of derde variant aan de orde te zijn. Het bedrijfsleven heeft wel zeggenschap over (een deel van) de inhoudelijke activiteiten van de centra, maar niet zozeer over de bedrijfsvoering. De onderwijsinstellingen hebben zeggenschap over bedrijfsvoering én inhoud. Model 2 impliceert dat er twee bestuurlijke gremia zijn: één waar de besluitvorming over de bedrijfsvoering plaatsvindt (bestuur) en één waar de besluitvorming over de inhoud van activiteiten plaatsvindt (bijvoorbeeld een programmaraad). Juridische inrichting Model 2 lijkt de keuze voor een stichting te impliceren. In deze rechtsvorm is gedeelde zeggenschap gemakkelijker vorm te geven dan bij een (coöperatieve) vereniging of een bv/nv. Overigens kan worden gekozen voor laatstgenoemde rechtsvormen, maar dat betekent wel dat het bedrijfsleven in beginsel geen lid of aandeelhouder wordt. Volgens het burgerlijk wetboek (BW) kent de stichting maar één verplicht orgaan: het bestuur. De onderwijsinstellingen krijgen via dit bestuur zeggenschap over (in ieder geval) de bedrijfsvoering van de centra. Voor zeggenschap over de inhoud van de activiteiten kan worden gekozen voor een programmaraad of raad van toezicht (zonder goedkeurende bevoegdheden t.a.v. bedrijfsvoering). Mocht gekozen worden voor de variant waarin sprake is van een scheiding tussen publiek en privaat – d.w.z. het bedrijfsleven heeft wel zeggenschap over de private activiteiten van de centra, maar niet over de publieke activiteiten – dan lijkt oprichting van een aparte rechtsvorm voor de hand
9
te liggen. In dat geval komt een bv of nv onder de stichting te “hangen”. Het bedrijfsleven en de stichting worden in dat geval aandeelhouder van de bv/nv. Praktijkvoorbeeld van model 2 Een praktijkvoorbeeld waarin partijen “slechts” zeggenschap hebben over de inhoud van de activiteiten, is de educatieve omroepstichting Teleac (inmiddels met NPS en RVU gefuseerd tot NTR). Ook veel centra zijn van plan een soortgelijke constructie te hanteren. De zeggenschap is als volgt vormgegeven:
Vertegenwoordigers uit het onderwijsveld stellen in de programmaraad de inhoud van de programmering van Teleac vast. Daarbij is de programmaraad enkel gebonden aan de financiële kaders die het bestuur van de omroepstichting stelt.
Het bestuur van Teleac heeft alleen bevoegdheden ten aanzien van de bedrijfsvoering van de omroep. In de statuten is opgenomen dat het bestuur niet gaat over de inhoud van de programmering van Teleac. Het bestuur kan wel de financiële kaders stellen waarbinnen de inhoudelijke programmering moet worden vormgegeven.
Bovenstaande constructie is overigens binnen NTR ten aanzien van de “oude” programmering van Teleac blijven bestaan. Een praktijkvoorbeeld waar scheiding is aangebracht tussen zeggenschap over publieke en zeggenschap over private activiteiten, is stichting CINOP. Stichting CINOP is het expertisecentrum beroepsonderwijs dat deels publiek gefinancierde activiteiten uitvoert en deels privaat gefinancierde activiteiten. Voor de uitvoering van de privaat gefinancierde activiteiten heeft stichting CINOP een bv opgericht. De aandelen van deze bv zijn in handen van stichting CINOP.
3.3 Model 3: onafhankelijk centrum Korte beschrijving model Kern van model 3 is dat noch de onderwijsinstelling noch het bedrijfsleven institutionele zeggenschap hebben over bedrijfsvoering en inhoud van de activiteiten van de centra. Zeggenschap van deze partijen wordt vormgegeven door samenwerkingsovereenkomsten en in feite ontstaat er een opdrachtgever – opdrachtnemer relatie. Dit betekent dat de onderwijsinstellingen en het bedrijfsleven (enige mate van) zeggenschap krijgen over de vraag wat de centra voor een activiteiten verricht. Maar de zeggenschap gaat niet zo ver dat ook zeggenschap ontstaat over de vraag hoe de centra vervolgens die activiteiten uitvoert. In feite ontstaat een onafhankelijk kennisinstituut met de onderwijsinstellingen en het bedrijfsleven als opdrachtgevers voor ontwikkeling van inhoudelijke activiteiten.
10
Juridische inrichting Bij model 3 lijkt alleen een stichting mogelijk, aangezien zowel de onderwijsinstellingen als het bedrijfsleven geen institutionele zeggenschap hebben. Daarnaast zijn de onderwijsinstellingen en het bedrijfsleven geen lid of aandeelhouder. Dit betekent ook dat de betrokken partijen in beginsel geen bestuursleden zouden moeten kunnen benoemen. Een dergelijke benoemingsrecht betekent in feite toch nog enige vorm van zeggenschap. Praktijkvoorbeeld van model 3 Stichting Energy research Centre of the Netherlands (ECN) is opgericht door de Nederlandse Staat als onafhankelijk onderzoeksinstituut voor wind- en zonne-energie. De Nederlandse Staat is zowel de oprichter als de grootste opdrachtgever van ECN. Andere voorbeelden van onafhankelijke kennisinstituten zijn:
Stichting Verweij Jonker Instituut is een onafhankelijke onderzoeksinstituut voor advies en innovatie op sociaal-maatschappelijk terrein.
Stichting FORUM is een onafhankelijk kennisinstituut op het terrein van multiculturele vraagstukken vanuit het perspectief van de democratische rechtsstaat, sociale cohesie en gedeeld burgerschap.
Stichting Deltares is een onafhankelijk kennisinstituut en specialistisch adviseur voor deltatechnologie.
11
4. Juridische aandachtspunten
4.1 Inleiding Uit de inventarisronde is gebleken dat bij de juridische vormgeving van de centra een aantal onderwerpen de aandacht vraagt. Het gaat dan om:
BTW: moeten de centra BTW in rekening brengen voor diensten/producten geleverd aan de onderwijsinstellingen? Moet BTW worden betaald over de investeringsbijdrage?
Aanbestedingsrecht: geldt het aanbestedingsrecht voor het afnemen van diensten/producten door onderwijsinstellingen van “hun” centrum?
Publieke-private arrangementen: kunnen onderwijsinstellingen met publiek geld private activiteiten financieren? Zo ja, onder welke voorwaarden?
In de volgende paragrafen wordt op deze onderwerpen nader ingegaan.
4.2 BTW 3 Inleiding Bij de vorming van de centra komen ook fiscale vragen aan de orde, met name de vraag of eventuele prestaties verricht door de centra belast worden met omzetbelasting (in spraakgebruik en hierna: btw). Hierna wordt ingegaan op de volgende (algemene) vragen: 1. Moeten centra in beginsel btw in rekening brengen? 2. Zo ja, zijn er mogelijkheden om specifieke activiteiten buiten de btw te houden? Moeten centra btw in rekening brengen? In beginsel is iedere “prestatie” die tegen een vergoeding in het ‘economisch verkeer’ door een btwondernemer wordt verricht, btw-belast (tegen 0, 6 of 19%),. Als btw-ondernemer wordt beschouwd een ieder die zelfstandig economische activiteiten uitoefent, ongeacht oogmerk of resultaat van die activiteiten.
3
Tijdens de bijeenkomst op 6 april 2011 is gewezen op een artikel op de website Scienceguide
(http://www.scienceguide.nl/201104/cda-bespaart-hoger-onderwijs-19-procent.aspx). Hieruit blijkt dat zelfstandig werkende docenten/gastdocenten met vrijstelling van BTW onderwijs kunnen verzorgen aan onderwijsinstellingen die wettelijk erkend onderwijs verzorgen, mits dat onderwijs is ontleend aan het onderwijs dat de onderwijsinstelling zelf verstrekt (de docent neemt als het ware een stukje onderwijs van de onderwijsinstelling over).
12
Dit betekent dat een centrum in de meeste gevallen als een btw-ondernemer zal worden beschouwd. Uit de inventarisatieronde blijkt immers dat de meeste centra zelfstandig economische activiteiten gaan uitoefenen. Dat betekent in beginsel ook dat de centra btw moeten berekenen over activiteiten die zij verrichten ten behoeve van de onderwijsinstellingen. Kunnen specifieke activiteiten buiten de btw heffing blijven? Voor bepaalde activiteiten geldt een btw-vrijstelling. 4 Dit houdt in dat die activiteit niet belast is met btw. De btw-vrijstellingen zijn limitatief in de btw-wetgeving opgesomd. Naast vrijstellingen bestaan nog andere (in de jurisprudentie ontwikkelde) leerstukken op grond waarvan activiteiten buiten de btw-heffing kunnen blijven. Hieronder worden van beide een aantal belangrijke behandeld:
Onderwijsvrijstelling. Allereerst is het wettelijk geregeld onderwijs van btw vrijgesteld. In het geval van beroepsonderwijs gaat het daarbij om onderwijs dat CREBO en CROHO geaccrediteerd is. Een andere vorm van btw-vrijgesteld beroepsonderwijs is het onderwijs dat wordt verzorgd door de erkende onderwijsinstellingen genoemd in de bijlage bij de Wet op het hoger beroepsonderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW) of bedoeld bij de Wet educatie en beroepsonderwijs (WEB). Overig beroepsonderwijs is sinds 1 juli 2010 belast, tenzij het betreft beroepsonderwijs door instellingen die zijn opgenomen in het Centraal Register Kort Beroepsonderwijs (CRKBO). 5 Van btw is vrijgesteld de dienstverlening bestaande uit “onderwijs” in de zin van de btwwetgeving door een voor de vrijstellingsbepaling kwalificerende instelling. De werking van de onderwijsvrijstelling is echter ruimer. Naast “onderwijs” vallen tevens onder de vrijstelling de diensten en levering die nauw met onderwijs samenhangen. Dit evenwel onder vrij stringente voorwaarden. Op dit vlak is op (Europese) jurisprudentie gewezen. Op het gebied van het uitlenen van onderwijspersoneel heeft het Europese Hof van Justitie in zaak “Horizon College” beslist dat dit onder specifieke omstandigheden, onder andere onder voorwaarde dat de uitleen tussen twee onderwijsinstellingen plaatsvindt, de btw-vrijstelling kan worden toegepast. Het uitgangspunt blijft echter dat personeelsuitleen met btw is belast. De Hoge Raad achtte in de zaak “Cito” eveneens de btw-vrijstelling van toepassing bij de uitleen van personeel voor bepaalde werkzaamheden voor Cito, ondanks dat de inlener hier dus geen onderwijsinstelling is.
4
Nota bene, een vrijstelling klinkt als een zegen, maar dit is niet noodzakelijk het geval. De btw op kosten die worden
gemaakt voor vrijgestelde prestaties komt niet voor aftrek in aanmerking, terwijl een btw-belaste ondernemer de btw op gemaakte kosten kan verrekenen. Degene die btw-belast kan doorfactureren ervaart dus geen btw-druk, zodat hij de facto van de btw-last is vrijgesteld. Dit wordt ook wel de “btw-paradox” genoemd. Btw drukt pas wanneer prestaties worden verricht aan een particulier of een vrijgestelde ondernemer (zoals een onderwijsinstelling) die geen aftrekrecht heeft. 5
Voor instellingen die de vrijstelling voorheen reeds toepasten maar die nog niet in het CRKBO zijn opgenomen heeft de
staatssecretaris nog een overgangsregeling geformuleerd.
13
Deze jurisprudentie biedt enige ruimte om ook bij andere diensten en leveringen door onderwijsinstellingen de toepasselijkheid van de onderwijsvrijstelling te bepleiten. Men is hierbij evenwel gebonden aan de in de Europese btw-richtlijn en in de nationale Wet op de omzetbelasting 1968 geformuleerde voorwaarden. Door de abstracte formulering van deze voorwaarden blijft doorgaans ruimte bestaan voor verschil in interpretatie. Afstemming met de Belastingdienst is vereist om discussies achteraf te voorkomen.
Koepelvrijstelling. De zogenoemde “koepelvrijstelling” geldt onder omstandigheden voor diensten die worden verleend door een samenwerkingsverband van btw-vrijgestelde ondernemers of niet-ondernemers aan de leden van het samenwerkingsverband. De centra zouden diensten btw-vrijgesteld kunnen verrichten indien en voor zover aan de volgende voorwaarden wordt voldaan: 1. Er moet sprake zijn van diensten door een zelfstandige koepelorganisatie (lees: het centrum) van deelnemers, die btw-vrijgestelde prestaties verrichten or prestaties verrichten waarvoor zij geen btw-ondernemer zijn; 2. Het gaat om diensten koepelorganisatie die rechtstreeks nodig zijn voor de uitoefening van de vrijgestelde of niet-ondernemersactiviteiten van de leden; 3. De koepelorganisatie mag alleen terugbetaling van het aandeel in de gezamenlijke uitgaven vorderen; en 4. Er mag door de btw-vrijstelling geen ernstige verstoring van concurrentieverhoudingen optreden (een aantal diensten zijn door de Minister aangewezen die daarom van de vrijstelling zijn uitgesloten).
Kosten voor gemene rekening. Op basis van het in de jurisprudentie ontwikkelde leerstuk van kosten voor gemene rekening blijft btw-heffing achterwege indien aan de volgende voorwaarden is voldaan: 1. De kosten moet worden gemaakt ten behoeve van verschillende btw-ondernemers; 2. De btw-ondernemer die de kosten betaalt, slaat het werkelijke bedrag om (geen winstopslag); 3. Er is sprake van een tevoren vaststaande verdeelsleutel; 4. Het risico voor de kosten is tussen partijen verdeeld volgens de overeengekomen van tevoren vaststaande verdeelsleutel. Indien niet wordt voldaan aan één van bovenstaande voorwaarden, dan heeft dit onherroepelijk tot gevolg dat sprake is van een btw-belastbare dienst.
Consortium. In het arrest ‘EDM’ heeft het Hof van Justitie uitspraak gedaan over de onderlinge prestaties van partijen, die deelnemen aan een samenwerkingsverband. In dit specifieke arrest is geoordeeld dat de werkzaamheden, die door de deelnemers van een consortium worden verricht, niet btw-belast zijn. Het gaat daarbij om de werkzaamheden die overeenkomstig de bepalingen van de consortiumovereenkomst worden verricht en die overeenstemmen met het in die overeenkomst aan elke deelnemer toebedeelde aandeel. Hoewel de exacte werking van
14
deze uitspraak niet vaststaat biedt het aanknopingspunten om te bepleiten dat in een gelijksoortig geval btw-heffing achterwege dient te blijven. Aandachtspunten
Maatwerk vereist. Door alert met wet- en regelgeving op het gebied van de btw om te gaan kunnen belangrijke besparingen worden gerealiseerd c.q. risico’s worden voorkomen. Belangrijk punt hierin is de vraag of een samenwerkende partij al dan niet recht heeft op btw-aftrek. Bij particulieren en voor groot deel van de activiteiten van onderwijsinstellingen is dit niet het geval. Een juiste routing van geldstromen/prestaties en opname daarvan in contracten is vereist. Om discussies achteraf ten volle uit te sluiten is afstemming met de bevoegde belastinginspecteur vooraf noodzakelijk.
Een vrijstelling klinkt als een zegen, maar dit is niet noodzakelijk het geval. De btw op kosten die worden gemaakt voor vrijgestelde prestaties komt niet voor aftrek in aanmerking, terwijl een btw-belaste ondernemer de btw op gemaakte kosten kan verrekenen. Degene die btw-belast kan doorfactureren ervaart dus geen btw-druk, zodat hij de facto van de btw-last is vrijgesteld. Dit wordt ook wel de “btw-paradox” genoemd. Btw drukt pas wanneer prestaties worden verricht aan een particulier of een vrijgestelde ondernemer (zoals een onderwijsinstelling) die geen aftrekrecht heeft.
Andere belastingen relevant. Naast btw kunnen ook andere belastingen relevant zijn, zoals bijvoorbeeld de vennootschapsbelasting.
4.3 Aanbestedingsrecht 6 Waarom is aanbestedingsrecht van belang? Uit de inventarisronde blijkt dat een aantal onderwijsinstellingen van plan is diensten en/of producten af te gaan nemen van de centra. In veel gevallen zal daartoe een overeenkomst worden afgesloten met de centra. Als sprake is van een zogenaamde overeenkomst onder bezwarende titel – en dat is zo als de centra een op geld waardeerbare tegenprestatie levert aan de onderwijsinstellingen – dan kan het Europese aanbestedingsrecht een rol gaan spelen bij de vormgeving van de centra. Onderwijsinstellingen zullen immers opdrachten aan “hun” centrum willen uitbesteden en willen voorkomen dat zij hun opdrachten openbaar en voor een ieder toegankelijk moeten aanbesteden. Uiteraard is dienstverlening door de onderwijsinstellingen aan de centra wel “gewoon” toegestaan.
6
In bijlage 2 is een uitgebreide, algemene toelichting op het aanbestedingsrecht opgenomen.
15
Aandachtspunten bij vormgeving centra Een mogelijke oplossingsrichting is het construeren van een zogenaamde “inbestedingsconstructie”. In dat geval is de rechtsvorm niet zo zeer relevant, maar wel de volgende twee aspecten:
Voor inbestedingsconstructies moeten onderwijsinstellingen doorslaggevende invloed hebben op de belangrijkste beslissingen van de centra; en
Voor inbestedingsconstructies moeten de centra verreweg het grootste deel van haar werkzaamheden (80%-90%) te verrichten voor de onderwijsinstellingen. 7
Het voldoen aan deze voorwaarden kan betekenen dat bij de juridische vormgeving gekozen wordt voor het oprichten van een rechtspersoon voor de publieke activiteiten (die aanbestedingsplichtig zijn) en een rechtspersoon voor de private, niet aanbestedingsplichtige activiteiten. In dat geval zouden onderwijsinstellingen doorslaggevende invloed hebben bij de “publieke rechtspersoon” en het bedrijfsleven en onderwijsinstellingen gezamenlijk bij de “private rechtspersoon”.
4.4 Publiek-private arrangementen Handreiking onderwijskundige publieke – private arrangementen Door de vereiste wijze van financiering van de centra investeren instellingen vanuit het onderwijs met publiek geld in private activiteiten. Vanuit de politiek bestaat er nadrukkelijk de aandacht voor een dergelijke besteding van gemeenschapsgelden. In dit licht heeft het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (OCW) op 25 maart 2011 de Handreiking onderwijskundige publieke – private arrangementen (Handreiking) gepubliceerd. Deze handreiking biedt een aantal handvatten voor beantwoording van de vraag of en onder welke omstandigheden een onderwijsinstelling publiek geld kan gebruiken voor private activiteiten. Voor de goede orde zij opgemerkt dat de Handreiking expliciet gaat over onderwijsgerelateerde investeringen; het onderzoek wordt in de Handreiking buiten beschouwing gelaten. In de Handreiking is opgenomen dat de Handreiking geen “betrekking heeft op investeringen/arrangementen die in het kader van kennisvalorisatie c.q. innovatie in het hoger onderwijs plaatsvinden”. Kernpunten van de Handreiking zijn:
Publiek-private activiteiten dienen een onderwijskundige meerwaarde hebben voor studenten van de onderwijsinstelling.
Financiële risico’s dienen voldoende te zijn afgedekt zodat de activiteit geen onaanvaardbare consequenties heeft voor de onderwijsinstelling.
7
In bijlage 2 worden beide voorwaarden uitgewerkt.
16
Het onderwijs dient voldoende te zijn gewaarborgd in het publiek-private arrangement.
Oneerlijke concurrentie met (lokale en regionale) ondernemingen moet worden voorkomen.
De onderwijsinstellingen dienen maximale verantwoording af te leggen en het interne toezicht zo te organiseren dat zowel het college van bestuur als de raad van toezicht een duidelijke rol heeft bij het aangaan en controleren van publiek-private arrangementen.
Aanwijzingen ministeries van OCW en EL&I Naast de meer algemene handreiking hebben de ministeries van OCW en Economische Zaken, Landbouw & Innovatie (ELI) nog specifieke (wettelijke) aanwijzingen gegeven. Voor de Centres of expertise gelden de volgende aanwijzingen:
Voor extra-curriculaire activiteiten mag geen extra bijdrage van studenten worden gevraagd. Dit wordt namelijk geacht te worden betaald uit de reguliere rijksbijdrage. Een uitzondering hierop bestaat wanneer het gaat om extra kosten die buiten de kosten voor het opleidingsprogramma vallen, bijvoorbeeld reis- en verblijfkosten om een cursus in het buitenland te kunnen volgen.
De investeringsbijdrage mag alleen ten goede komen aan (de ontwikkeling van) opleidingen die aansluiten bij het regulier bekostigd onderwijs. Het kan dus niet dienen voor de ontwikkeling van nieuwe cursussen, workshops, summer courses of andere opleidingen die geheel buiten het regulier bekostigd onderwijs vallen.
De investeringsbijdrage mag alleen ten goede komen aan onafhankelijk onderzoek. Een centrum mag weliswaar daarnaast contractonderzoek uitvoeren, maar dient dan hiervoor een gescheiden boekhouding te hanteren zodat kruissubsidiëring van deze economische activiteit wordt voorkomen.
Binnen het centrum kan er geen dwang ontstaan of verplichting zijn voor studenten om na een opleiding in/bij één van de in het centrum participerende bedrijven te moeten werken.
Er moet sprake zijn van open consortia. In principe kan er geen bedrijf worden uitgesloten van deelname, mits het bedrijf – redelijkerwijs – past binnen het sleutelgebied/innovatieprogramma, bereid is te investeren in het centrum en voldoet aan de randvoorwaarden en doelstellingen van het centrum.
Voor de Centra voor innovatief vakmanschap gelden dezelfde voorwaarden, met één aanvulling:
Voor de Centra voor innovatief vakmanschap is het van belang dat de subsidie niet wordt gebruikt voor niveau 2 opleidingen. Het gaat in de centra om de stimulering van topopleidingen, vanaf niveau 3.
17
5. Conclusie en aandachtspunten bij vormgeving centra
Tijdens de bijeenkomst is uitgewisseld over de overwegingen van de verschillende centra om een keuze te maken ten aanzien van de bestuurlijk juridische vormgeving. De meeste centra hebben al een keuze gemaakt voor een bepaalde rechtsvorm en staan nu voor de meest cruciale keuzes: de invulling van de juridische en organisatorische vormgeving en het vastleggen daarvan. In bovenstaand document is een aantal zaken genoemd tijdens de bijeenkomst waar bij deze invulling rekening mee zou moeten worden gehouden: Ten aanzien van het proces:
Houd rekening met belangen en waarden van alle partijen en benoem deze.
Houd rekening met ‘gegroeide verhoudingen’ en historie van samenwerkingsrelaties en bouw hierop voort.
Zorg steeds voor gezamenlijke ‘stip op de horizon’ (bijvoorbeeld toetreding van andere partners).
Blijf waarde hechten aan gevoeld ‘eigenaarschap’ van alle partijen.
Ten aanzien van de inrichting adviseren wij rekening te houden met het volgende:
Structuur volgt inhoud: houdt tijdens het inrichtingsproces steeds de gezamenlijke businesscase voor ogen en redeneer vanuit de activiteiten die het centrum gaat uitvoeren en welke partners met welk doel zeggenschap hebben over welke activiteit.
De mate van zeggenschap kan per partij en per activiteit verschillen. Iedere partij heeft zowel een gemeenschappelijk belang als ook een eigen organisatiebelang of wetgeving waar eventuele restricties uit voortkomen.
Houd er rekening mee dat het College van Bestuur én Raad van Toezicht van betrokken onderwijsinstellingen, in ieder geval over publiek geld, maximaal verantwoording moet kunnen afleggen. Dit kan ertoe leiden dat het College van Bestuur voorafgaande goedkeuring moet verlenen aan bepaalde besluiten van het bestuur van de centra.
Mocht het centrum zelfstandig economische activiteiten gaan verrichten, houd dan rekening met mogelijke problematiek op het gebied van btw.
Mocht het centrum private activiteiten gaan verrichten, dan ligt het voor de hand een gescheiden boekhouding in te richten. Een verdergaande optie is het oprichten van separate rechtspersonen voor publieke en private activiteiten.
Mocht het centrum diensten aan de markt gaan aanbieden, dan zal het centrum dat moeten doen tegen kostprijs.
18
Bij het opstellen van de juridische brondocumenten (statuten, samenwerkingsovereenkomsten, etc.) is het aan te raden al met elkaar vast te leggen onder welke voorwaarden nieuwe partijen (onderwijsinstellingen en bedrijfsleven) kunnen deelnemen en toetreden aan/bij het centrum.
Tot slot De structuur van de centra zou de inhoud (activiteiten, motieven van deelnemers en waarden bij uitvoering) moeten volgen. Dit tot leidt tot een aantal ideaaltypische modellen (onderdeel 3). In elk van deze modellen komt in ieder geval een aantal juridische vraagstukken naar boven. Deze vraagstukken zullen in elk model apart moeten worden opgelost: één standaard juridische oplossing hiervoor bestaat niet. Die oplossing hangt af van het gekozen model, en de concrete invulling daarvan in de praktijk.
19
Bijlage 1 Vergelijking op hoofdpunten van relevante rechtspersonen
Hieronder volgt een schematische vergelijking van enkele relevante rechtsvormen: Stichting
Vereniging / Coöperatie
bv/nv
Doel
Privaatrechtelijke vorm om met behulp van een vermogen een bepaald doel te realiseren
Privaatrechtelijke samenwerkingsvorm tussen 2 of meer personen/organisaties (leden) met een gemeenschappelijk doel
Privaatrechtelijke vorm om met beperkte aansprakelijkheid te ondernemen
Op grond van Burgerlijk Wetboek
Bestuur
ALV Bestuur
AVA Directie/RvB
Commissies Raad van Toezicht
Commissies Raad van Toezicht
Raad van Commissarissen
Zeggenschap
Bestuur
ALV
AVA
Eigenaarschap bij oprichting
Oprichter(s)
Leden
Aandeelhouders
Eigenaarschap na oprichting
Geen
Leden
Aandeelhouders
Winstuitkering
Mogelijk, ten gunste van ideëel of sociaal doel
Vereniging: mogelijk, maar niet aan leden
Mogelijk, aan aandeelhouders
Vrijwillige organen
Coöperatie: mogelijk ten gunste van leden
Bijlage 2 Aanbestedingsrecht
Beginselen aanbestedingsrecht Aanbesteden is eigenlijk het creëren van een ‘ad hoc’-markt om bevoordeling van sommige ondernemingen door een overheidsorganisatie te vookomen. De Europese aanbestedingsrichtlijn voor leveringen, diensten en werken 8 is in Nederland onder andere geïmplementeerd met behulp van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao), De aanbestedingsrichtlijn en de genoemde regelgeving het vormen het wettelijk kader voor de aanbestedingsplicht die op gemeenten rust. Bij eventuele strijdigheid tussen de nationale regelgeving en en de Richtlijn prevaleert de laatste. Om na te gaan of een verplichting bestaat een opdracht aan te besteden, wordt aan drie criteria getoetst:
1. Wordt de organisatie die inkoopt aangemerkt als een aanbestedende dienst? 2. Is er sprake van een overheidsopdracht in de zin van het aanbestedingsrecht? 3. Ligt de waarde van de opdracht boven de drempelbedragen? Op deze vragen wordt hieronder dieper ingegaan.
Aanbestedende dienst Volgens de Europese aanbestedingsrichtlijnen omvat het begrip aanbestedende dienst de Staat, een provincie, een gemeente, een waterschap, een publiekrechtelijke instelling of een samenwerkingsverband van deze overheden. 9 Vooral het begrip publiekrechtelijke instelling van groot belang, omdat onder meer onderwijsinstellingen (zowel bijzonder als openbaar) onder deze definitie vallen. Een publiekrechtelijke instelling is een instelling: 10 1. die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard; en 2. die rechtspersoonlijkheid bezit; en
8
Richtlijn 2004/18/EG. Zie Publicatieblad nr. L 134
9
Zie eveneens artikel 1 onder r Bao. Zie ook artikel 1, lid 9, Richtlijn 2004/18/EG. Het begrip aanbestedende dienst moet
volgens het Hof van Justitie EG functioneel worden uitgelegd; het begrip moet worden geacht mede te omvatten ‘een lichaam dat, hoewel in het leven geroepen om bij de wet opgedragen taken uit te voeren, formeel geen deel uitmaakt van de overheidsinstantie’. Zaak C-31/87, Beentjes. 10
Zie artikel 1 onder q, Bao.
3. waarvan ־
de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd, of
־
het beheer onderworpen is aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling, of
־
de leden van het bestuur, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen; de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd.
Wil er sprake zijn van een publiekrechtelijke instelling dan moet aan alle drie de voornoemde voorwaarden (punt 1, 2, en 3) zijn voldaan, Daarbij worden er in de derde voorwaarde drie alternatieve mogelijkheden genoemd. Deze alternatieven hebben echter met elkaar gemeen dat zij “elk de sterke afhankelijkheid van een instelling van de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen weerspiegelen.” 11 Van belang is ten aanzien van het eerste alternatief wel, dat financiering waar een prestatie tegenover staat, bijvoorbeeld het betalen voor aan de financier verleende diensten niet onder ‘financiering’ valt zoals hier bedoeld. Financiering betekent dus ‘anders dan voor geleverde diensten, goederen etc.’ Voorbeelden van de soorten financiering die hier worden bedoeld zijn begrotingsfinanciering of subsidies. Onderwijsinstellingen zijn gericht op het algemeen belang omdat zij op grond van de Whw moeten (mogen) zorgen voor opleiding/educatie. Ook bezitten onderwijsinstellingen rechtspersoonlijkheid, althans er is altijd een rechtspersoon (meestal een stichting) waartoe een onderwijsinstelling behoort. Onderwijsinstellingen voldoen met betrekking tot de derde voorwaarde zowel aan het eerste alternatief: zij worden namelijk voor meer dan de helft gefinancieerd door het rijk. Overheidsopdracht Volgens de definitiebepalingen van het Bao (artikel 1 sub k) wordt onder het begrip overheidsopdracht het volgende verstaan: “een overheidsopdracht voor werken, een overheidsopdracht voor leveringen of een overheidsopdracht voor diensten” 12 Een overheidsopdracht wordt gedefinieerd als:
een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel;
die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten is gesloten; en
11
Zaak C-380/98, University of Cambridge.
12
Zie artikel 1 lid 2, onder a, Richtlijn 2004/18/EG. Zie ook Bao artikel 1 onder j en onder k.
die betrekking heeft op de uitvoering van werken, de levering van produkten of de verlening van diensten in de zin van de richtlijn.
Schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel Onder ‘bezwarende titel’ wordt verstaan dat er een op geld waardeerbare tegenprestatie wordt geleverd door de opdrachtnemer aan de aanbestedende dienst. Daarbij kan worden gedacht aan de geldelijke betaling voor de opdrachtvervulling (de prijs), maar bijvoorbeeld ook aan het kwijtschelden van belastinggelden, de vrijstelling van legesbetaling of het ter beschikking stellen van producten in natura. Echter, indien twee organisaties beleidsafspraken maken, zonder dat er over en weer betaald wordt (‘bezwarende titel’) dan is dus niet voldaan aan de definitie van overheidopdracht, en dus ook niet aan de aanbestedingsplicht. Gesloten tussen ondernemers en aanbestedende diensten Voor de definitie van aanbestedende diensten verwijzen wij naar hetgeen boven daarover is opgenomen. Onder de term ‘ondernemer’ vallen een aannemer, een leverancier of een dienstverlener. 13 Ondernemers in deze context zijn niet alleen commerciële ondernemingen, maar alle organisaties die economische activiteiten verrichten. Het gaat dus om organisaties die bijvoorbeeld tegen betaling werkzaamheden verrichten of personeel detacheren. Daarmee kan bij levering van diensten door een overheidsorganisatie aan een andere overheidsorganisatie sprake zijn van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht, mits uiteraard ook aan de andere voorwaarden voor aanbestedingsplicht is voldaan. Levering van diensten Zoals blijkt uit de definitie van het begrip overheidsopdracht wordt het begrip diensten nader gespecificeerd in bijlage 2, deel A en B, van het Bao. Hierin worden een aantal categorieën van diensten genoemd. Deze categorieën worden in de Common Procurement Vocabulary (CPV)Verordening nader gespecificeerd. Voor 2A-diensten geldt een volledige aanbestedingsprocedure. Daarentegen geldt voor 2B-diensten een verlicht aanbestedingsregime. Let op: voor 2B-diensten geldt wel een uitzondering op het verlichte regime als – gelet op de aard en omvang van de opdracht – een grensoverschrijdend belang aanwezig is. Is dit het geval, hetgeen zelfonderzoek van de aanbestedende dienst vergt, dan zal een volledige (Europese) aanbestedingsprocedure moeten worden doorlopen.
13
De termen aannemer, leverancier en dienstverlener omvatten elke natuurlijke of rechtspersoon of elk openbaar lichaam of
elke combinatie van deze personen en/of lichamen met betrekking tot de uitvoering van werken en/of het aanbieden van producten en/of diensten op de markt.
Drempelbedragen Ten slotte geldt dat een overheidsopdracht moet worden aanbesteed indien de waarde van deze opdracht het vastgestelde toepasselijke drempelbedrag overschrijdt. De Europese drempelwaarden voor lokale en centrale overheden zijn vastgelegd in artikel 7 van EG-richtlijn 2004/18. Artikel 9 geeft de wijze waarop de drempelwaarden worden berekend. De vastgestelde drempelbedragen worden iedere twee jaar opnieuw door de Europese Commissie bekeken en vastgesteld aan de hand van de gemiddelde dagwaarde van de euro. De huidige drempelwaarde voor diensten en leveringen te leveren aan decentrale overheden is € 193.000,- (exclusief BTW). Geldt voor opdrachten die (gedeeltelijk) buiten de aanbestedingsplicht vallen ook een aanbestedingsregime? Ook voor overheidsopdrachten onder de drempelwaarden en opdrachten ten aanzien van 2B diensten geldt het aanbestedingsrecht, ook al bestaat geen verplichting voor een volledige Europese aanbestedingsprocedure. Ook bij deze opdrachten zijn de algemene EG-beginselen van toepassing. Denk hierbij onder meer aan transparantie, objectiviteit en non-discriminatie. 14 Dit blijkt in toenemende mate uit diverse jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie en uitingen van de Europese Commissie. Concreet houdt dit in dat bij iedere overheidsopdracht enige mate van transparantie dan wel concurrentiestelling zou moeten gelden. Onderhandse enkelvoudige gunning zonder enige vorm van concurrentiestelling is dus in beginsel niet toegestaan. De Interpretatieve Mededeling over de gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen (2006/C 179/02) van de Europese Commissie wordt als zodanig uitgelegd. De Mededeling geeft aan dat ‘als basisnorm voor het plaatsen van opdrachten de beginselen van gelijkheid en non-discriminatie leiden tot een verplichting tot transparantie die inhoudt dat aan iedere potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd zodat de dienstenmarkt voor mededinging wordt geopend’. Hieruit wordt dus enige verplichte mate van concurrentiestelling afgeleid. Er zijn echter ook uitzonderingen. De aan het EG-Verdrag ontleende normen gelden alleen voor opdrachten die voldoende verband houden met de werking van de interne markt. Dientengevolge is het de verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst om te beslissen of ondernemingen uit andere lidstaten mogelijk geïnteresseerd kunnen zijn in een beoogde opdracht. (quasi) inbesteden: een uitzondering op de aanbestedingsplicht In-houseopdrachten vallen buiten het aanbestedingsrecht. Het gaat dan om opdrachten die van een onderdeel van een aanbestedende dienst aan een ander onderdeel van dezelfde organisatie worden verleend (bijvoorbeeld van een gemeente aan haar eigen reproafdeling). In dat geval spreekt men van inbesteden.
14
Zie o.a. Zaak 220/06 Associacion Professional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia t.
Administracion del Estado.
In de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) is een modaliteit op de inbestedingsconstructie ontwikkeld 15 , het quasi-inbesteden. Een aanbestedende dienst kan zonder te moeten aanbesteden opdrachten verlenen aan een andere rechtspersoon mits zij voldoet aan bepaalde criteria (Teckal-criteria, genoemd naar een van de arresten): 1. het overheidsorgaan dat een aanbestedende dienst is, oefent op de betrokken onderscheiden rechtspersoon toezicht uit zoals op zijn eigen diensten; en
2. deze rechtspersoon verricht het merendeel van zijn werkzaamheden ten behoeve van de overheidsinstantie of het collectief van overheidsinstanties die dit lichaam controleert. Uit de jurisprudentie van het HvJ wordt duidelijk dat aan het eerste criterium alleen kan zijn voldaan indien de aanbestedende dienst doorslaggevende invloed kan uitoefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de andere rechtspersoon. Daarom verzet dit criterium zich volgens de jurisprudentie ook tegen aandelen van private partijen in de desbetreffende rechtspersoon, hoe klein dat aandeel ook is. 16 De jurisprudentie maakt niet duidelijk of dit naar analogie, ook betekent dat private partijen geen invloed zouden mogen hebben in stichtingen en verenigingen, mits de invloed van de betrokken aanbestedende dienst maar doorslaggevend is. Echter, het feit dat de jurisprudentie dit niet uitdrukkelijk verbiedt, betekent ook niet dat het dus toegestaan is. Ook bij private invloed in stichtingen en verenigingen is dus voorzichtigheid geboden, indien men zich op inbesteding wil beroepen. Er is enige discussie in hoeverre indirecte invloed voldoende is om aan het criterium van doorslaggevende invloed te voldoen. Het Hof van Justitie heeft duidelijk gemaakt dat zogenaamde concernverhoudingen niet zijn uitgesloten bij inbesteding. 17 Echter, er moet dan via het concern sprake van zijn dat de aanbestedende dienst die de opdrachten verleent ook daadwerkelijk, via de holding doorslaggevende invloed kan uitoefenen op de rechtspersoon, die de opdrachten uitvoert. Niet vereist is echter dat de afzonderlijke deelnemers individueel doorslaggevende invloed kunnen uitoefenen, maar slechts dat alle deelnemers dit gezamenlijk doen. Beslissingen bij gewone meerderheid van stemmen zijn hiervoor toereikend, aldus het Hof van Justitie in het Coditel-arrest. 18 Voorkeur verdient het daarom om nauw aan te sluiten bij vormgeving zoals die voorlag in de casus van het Coditel-arrest. 19 In die casus was er sprake van dat iedere overheid die diensten afnam van de ‘eigen dienst’ direct en niet slechts indirect invloed kon uitoefenen op de eigen dienst.
15
HvJ EG, zaken C-107/98 Teckal , 18 november 1999, C-458/03 Parking Brixen, 13 oktober 2005 en C-340/04 AGESP, 11
mei 2006, C-295/05 Asemfo t. Tragsa, 19 april 2007. Zie ook A.C.T.M. Martin en F.H.K. Theissen, Inbesteden en samenwerking tussen overheden, NJB (82) 2007, Nr. 39, p. 2489-2494. 16
Zie hiervoor HvJ, C-340/04 AGESP, 11 mei 2006
17
Zie HvJ EG 11 mei 2006, zaak C-340/04, NJ 2007, 255 (AGESP).
18
Zie HvJ EG 13 november 2008, zaak C-324/07(Coditel).
19
HvJ EG 13 november 2008, zaak C-324/07(Coditel).
Het tweede criterium betekent dat de betrokken rechtspersoon alleen een marginaal deel van zijn activiteiten voor derden mag verrichten. Onder derden dient in dit geval te worden verstaan elke private partij en elke publieke partij die geen controle en toezicht uitoefent op de rechtspersoon. Uit recente jurisprudentie valt (voorzichtig) af te leiden dat activiteiten voor derden van ongeveer 10% zijn toegestaan. 20 Het verdient voorkeur om in het wettelijke statuut dat betrekking heeft op de rechtspersoon de omvang van activiteiten voor derden te limiteren. Aanbestedende diensten kunnen dus gemeenschappelijke taken onderbrengen in een rechtspersoon die aan de Teckal-criteria voldoet. Wel is van belang die rechtspersoon dan te toetsen aan de criteria voor de publiekrechtelijke instelling. Immers bij doorslaggevende invloed van aanbestedende diensten is al snel voldaan aan een of beide van de volgende alternatieven uit artikel 1, onder q, Bao: ־
het beheer is onderworpen is aan toezicht door de aanbestedende dienst,
־
de leden van het bestuur, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan worden voor meer dan de helft door de aanbestedende dienst gefinancierd.
Een rechtspersoon die aan de Teckal criteria voldoet, is dus al snel een publiekrechtelijke instelling, en daarmee zelf aanbestedingsplichtig.
20
Zie HvJ, C-295/05 Asemfo t. Tragsa, 19 april 2007.
