RAAD VAN TUCHT VOOR REGISTERACCOUNTANTS EN ACCOUNTANTSADMINISTRATIECONSULENTEN TE AMSTERDAM Beslissing van 10 februari 2009 in de zaak met nummer R559 van: 1.
A, wonende te A, 2 H, wonende te S, 3. B wonende te H; 4. O, wonende te A, klagers, tegen X RA, kantoorhoudende te A, betrokkene. 1
Het verloop van de procedure
1.1
De Raad van Tucht heeft kennisgenomen van de in deze zaak gewisselde en aan partijen bekende stukken, waaronder: (a) het klaagschrift van 10 mei 2006, met bijlagen; (b) het verweerschrift van 15 september 2006, met bijlagen; (c) de brief van klagers van 29 mei 2007, met bijlagen; (d) de "uitlating betrokkene na tussenbeslissing" van 20 september 2007; (e) de "reactie op uitlating betrokkene na tussenbeslissing" van klagers, met bijlagen, van 14 november 2007; (f) de brief van klagers van 3 juni 2008, met bijlagen; (g) de "uitlating betrokkene na bewijslevering door klagers" van 6 augustus 2008.
1.2
De Raad van Tucht heeft de klacht behandeld ter openbare zitting van 12 juni 2007, waar aanwezig waren - aan de zijde van klagers - klaagster A in persoon, klager H in persoon, klager B in persoon en klager O in persoon, tot bijstand vergezeld van mr. W, advocaat te U, en - aan de zijde van betrokkene - betrokkene X RA in persoon, tot bijstand vergezeld van mr. R, advocaat te A.
1.3
Bij tussenbeslissing van 1 augustus 2007 heeft de Raad van Tucht betrokkene in de gelegenheid gesteld tot het geven van een schriftelijke reactie op het door klagers in het geding gebrachte rapport van XYZ van 27 december 2004 en is klagers de gelegenheid geboden op deze schriftelijke reactie van betrokkene te reageren. Dit heeft geleid tot de hiervoor in 1.1 onder (d) en (e) vermelde gedingstukken.
1.4 1.5
De Raad van Tucht heeft de klacht opnieuw behandeld ter openbare zitting van 3 maart 2008, waar aanwezig waren - aan de zijde van klagers - klaagster A en klager O, beiden in persoon, tot bijstand vergezeld van mr. W, advocaat te U, en - aan de zijde van betrokkene - betrokkene X RA in persoon, tot bijstand vergezeld van mr. R, advocaat te A.
1.6
Partijen hebben bij gelegenheid van voormelde zittingen hun standpunten nader toegelicht - mede aan de hand van aan de Raad van Tucht overgelegde pleitnota's (ter zitting van 12 juni 2007 is door beide advocaten een pleitnota overgelegd, ter zitting van 3 maart 2008 is alleen door de advocaat van betrokkene een pleitnota overgelegd) - en hebben geantwoord op vragen van de Raad van Tucht.
1.7
Bij tussenbeslissing van 22 april 2008 heeft de Raad van Tucht klagers in de gelegenheid gesteld het door hen ter zitting van 3 maart 2008 gedane aanbod gestand te doen het bewijs te leveren dat ruim voordat betrokkene zijn rapport van 4 november 2004 heeft uitgebracht door De Nederlandsche Bank N.V. (hierna ook DNB te noemen) alle relevante stukken zijn ontvangen waaruit kon worden afgeleid dat sprake was van een goede solvabiliteit en liquiditeit van ABC BV en DEF BV. Voorts heeft de Raad van Tucht bij die beslissing bepaald dat betrokkene in de gelegenheid wordt gesteld op het van klagers te ontvangen bewijs schriftelijk te reageren. Dit heeft geleid tot de hiervoor in 1.1 onder (f) en (g) vermelde gedingstukken.
1.8
De inhoud van de gedingstukken, waaronder ook voormelde pleitnota's, geldt als hier ingevoegd.
2
De vaststaande feiten
2.1
Op grond van de inhoud van de gedingstukken en op basis van het verhandelde ter zitting stelt de Raad van Tucht het volgende vast.
2.2
Betrokkene is in dienst van DNB als "toezichthouder specialist" op de afdeling "Expertisecentrum Handhaving" die zich onder meer bezig hield met het toezicht op de naleving van de inmiddels vervallen Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna ook Wtk 1992 te noemen).
2.3
In de loop van 2004 rees bij DNB het vermoeden dat door ABC BV (hierna ook ABC te noemen) en DEF BV (hierna ook DEF te noemen) de artikelen 6 en 82 Wtk 1992 werden overtreden. Artikel 6 Wtk 1992 behelsde, kort gezegd, het verbod zonder vergunning het bedrijf van kredietinstelling uit te oefenen. Artikel 82 Wtk 1992 behelsde, voor zover hier van belang, onder meer het verbod bedrijfsmatig al of niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken.
2.4
Klagers H, B en O zijn bestuurder van ABC. ABC is bestuurder en enig aandeelhouder van DEF. O is feitelijk leidinggevende van zowel ABC als DEF, welke vennootschappen gezamenlijk een onderneming drijven. Klaagster A is de echtgenote van O.
2.5
Bij brief van 2 maart 2004 heeft DNB zich met een verzoek om informatie op de voet van art. 53 Wtk 1992 tot ABC gewend. Deze brief houdt, voor zover voor de beoordeling van belang, in: Onderwerp ABC BV; Verzoek om informatie ex artikel 53 Wet toezicht kredietwezen 1992 Geachte directie, INLEIDING Ten gevolge van informatie die De Nederlandsche Bank (DNB) heeft ontvangen van een klant van ABC BV, is het vermoeden gerezen dat ABC BV handelt in strijd met de bij of krachtens de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992) gestelde regels. DNB houdt toezicht op de naleving van de Wtk 1992 en in het kader van onze toezichthoudende taak berichten wij u als navolgend. Eerst willen wij uw bijzondere aandacht vestigen op het in 1998 - 2000 door DNB verichtte onderzoek, terzake het destijds door ABC BV aan particulieren aangeboden spaarproduct genaamd Optimaal Sparen. In de destijds gevoerde (reikwijdte-)discussie tussen DNB en
ABC BV is uitgebreid stil gestaan bij de verhouding tussen het vorengenoemde spaarproduct en de Wtk 1992. Op grond van de toen voorhanden zijnde informatie heeft DNB geoordeeld dat ABC BV de artikelen 6 en 82 Wtk 1992 overtrad. Uit deze informatie bleek onder meer dat ABC BV opvorderbare gelden aantrok van het publiek door middel van het spaarproduct 'Optimaal Sparen' om deze gelden vervolgens bij een financiële instelling onder te brengen, om zodoende een extra rendement op de spaargelden te behalen. Van deze overtredingen heeft DNB in 1999 aangifte gedaan bij de FIOD-ECD (destijds de Economische Controledienst). Op grond van de thans bij ons aanwezige informatie heeft DNB het vermoeden dat ABC BV wederom een spaarproduct (spaardeposito) aanbiedt, genaamd Optimaal Sparen. Indien het aanbieden van Optimaal Sparen binnen de reikwijdte van de Wtk 1992 valt en ABC B.V. niet van het verbod/de verboden van artikel 6 en/of 82 Wtk 1992 is uitgezonderd, of anderszins gebruik kan maken van een vrijstelling, handelt zij in strijd met voornoemde verbodsbepalingen. In gevolge artikel 1, onder 2° van de Wet economische delicten levert overtreding van de in artikel 82, eerste lid en/of artikel 6, eerste lid Wtk 1992 vervatte verbodsbepalingen een economisch delict op. Terzake van een overtreding van de artikelen 6 en/of 82 Wtk 1992 kan een bestuurlijke boete en/of een last onder dwangsom worden opgelegd. Hierna worden de hiervoor genoemde verboden van artikel 6 en 82 Wtk 1992 omschreven. De strekking en reikwijdte van deze verboden wordt nader toegelicht in bijlage 1 bij deze brief. Vervolgens wordt aangegeven welke informatie u aan DNB dient te overleggen. Aan de hand van deze en mogelijk nog nader door DNB op te vragen informatie zal DNB beoordelen of, en zo ja in hoeverre, ABC B.V. in strijd met de Wtk 1992 handelt. REIKWIJDTE WTK 1992 Artikel 82, eerste lid van de Wtk 1992 bepaalt dat het verboden is bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen, of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen terzake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden. Artikel 1, eerste lid, onderdeel a, onder 10 van de Wtk 1992 bepaalt dat iedere onderneming of instelling die haar bedrijf maakt van het ter beschikking verkrijgen van, al dan niet op termijn opvorderbare gelden en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen een kredietinstelling is. In artikel 6 van de Wtk 1992 staat dat het een in Nederland gevestigde onderneming of instelling verboden is om zonder vergunning het bedrijf van kredietinstelling uit te oefenen, tenzij de onderneming of instelling van dat verbod is vrijgesteld of ontheven. De begrippen opvorderbare gelden, publiek, kredietuitzettingen, beleggingen, voor eigen rekening en bedrijf maken van heeft DNB nader toegelicht in de Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992 (de Beleidsregel). De Beleidsregel kunt u vinden op de website www.dnb.nl. (Professioneel>Toezicht op kredietinstellingen>Handboek Wtk> Wet toezicht kredietwezen> 3103 e.v.). Alle begrippen worden in bijlage 1, die bij deze brief is gevoegd, in het kort toegelicht. De Vrijstellingsregeling Wet toezicht kredietwezen 1992 (de Vrijstellingsregeling) waarvan bijlage 1 eveneens melding maakt, kunt u via de hierboven aangegeven weg vinden op onze website (3213 e.v.). TE OVERLEGGEN INFORMATIE WTK 1992 Om te beoordelen of ABC BV in strijd handelt met de bij of krachtens de Wtk 1992 gestelde regels verzoekt DNB u, op grond van artikel 53 jo artikel 62 Wtk 1992, de navolgende inlichtingen aan haar te verstrekken: 1. Een volledige beschrijving van de activiteiten die ABC B.V. verricht, tenminste met betrekking tot het aantrekken en/of uitzetten van opvorderbare gelden in de zin van de Wtk
1992, alsmede documenten aan de hand waarvan de beschrijving kan worden geverifieerd. Daarbij dient tevens aangegeven te worden wanneer deze activiteiten zijn gestart. 2. Gegevens over ABC BV met betrekking tot de bestuursleden en hun functieomschrijving, aandeelhouders, gevolmachtigden, en statuten, reglementen en de doelstelling van ABC BV, alsmede de zeggenschapsstructuur binnen ABC BV. 3. Gegevens van bedrijven of instellingen die gelieerd zijn aan ABC BV voor zover zij betrokken zijn bij het aantrekken en/of uitzetten van opvorderbare gelden van het publiek. 4. De (voorlopige) financiële gegevens van ABC BV vanaf het jaar 2000 tot heden, waaronder de commerciële en fiscale (voorlopige) jaarrekening (balans, verlies- en winstrekening en toelichting). 5. Afschriften van (concept)overeenkomsten met betrekking tot het product Optimaal Sparen en, indien van toepassing, algemene voorwaarden die ABC BV ten behoeve van het product heeft gesloten. 6. De reglementen van de rekening, alsmede het document waarin het beleid is vastgelegd met betrekking tot onder andere de vaststelling van de doelgroep van het spaarproduct Optimaal Sparen en de hoogte van de rente. 7. Een opgave van alle door ABC BV in het kader van het product Optimaal Sparen aangetrokken gelden, gespecificeerd per rekeninghouder, waarbij wordt aangegeven per rekeninghouder het (totale) inlegbedrag, de datum van inleg, het rendement en de looptijd. 8. Een omschrijving van de specifieke relatie van ABC BV met degenen van wie de gelden in het kader van het product Optimaal Sparen zijn aangetrokken, (bijvoorbeeld: werknemer, cliënt of derden). 9. Informatie over hoe de in het kader van het product Optimaal Sparen aangetrokken gelden worden aangewend of belegd. 10. Wanneer ABC BV is begonnen met het aantrekken van opvorderbare gelden van de deelnemers aan het spaarproduct Optimaal Sparen. 11. Afschriften van alle door ABC BV, al dan niet ten name van ABC BV, aangehouden bank en/of girorekeningen vanaf 1 januari 2000 tot en met heden, waarop de aangetrokken gelden door het publiek konden/kunnen worden gestort en op/via welke rekening(en) de eventueel uitgezette gelden worden/werden gestort. 12. Informatie over hoe de deelnemers van het spaarproduct Optimaal Sparen zijn benaderd alsmede afschriften van reclame- en promotiemateriaal. 13. Alle hierboven gevraagde informatie in verband met eventuele andere producten die ABC BV aanbiedt, door middel waarvan opvorderbare gelden van het publiek worden aangetrokken. 14. Gegevens omtrent de rol die het familiefonds B speelt bij het door ABC BV aangeboden spaarproduct Optimaal Sparen. 15. Een opgave van alle participanten in het familiefonds B en de specifieke relatie van hen tot het familiefonds en/of ABC BV. 16. Per participant in het familiefonds de omvang van de aangetrokken gelden, waarbij per participant wordt aangegeven het ingelegde bedrag, het rendement, de looptijd en hoe de gelden zijn aangewend. Het voorgaande voorzover het niet reeds in de andere informatie besloten ligt. U kunt de informatie zenden aan: De Nederlandsche Bank Directoraat Toezicht-Unit Handhaving (...) Wij wijzen u erop dat ABC BV op grond van artikel 62, eerste en tweede lid Wtk 1992 verplicht is de inlichtingen en bescheiden binnen een door DNB bepaalde termijn, zijnde veertien dagen na dagtekening van deze brief te verstrekken.
Indien u nalaat de gevraagde inlichtingen en bescheiden te verstrekken, dan is DNB bevoegd om op grond van artikel 90b, eerste lid, Wtk 1992, een last onder dwangsom en/of op grond van artikel 90c, eerste lid, Wtk 1992 een bestuurlijke boete op te leggen. Voorts heeft DNB op grond van artikel 90m, eerste lid, Wtk 1992 de bevoegdheid het feit, terzake waarvan de last onder dwangsom en/of de bestuurlijke boete is opgelegd, het overtreden voorschrift, alsmede de naam, het adres en de woonplaats van degene aan wie de last onder dwangsom en/of de bestuurlijke boete is opgelegd, ter openbare kennis te brengen. Ten slotte zij benadrukt dat, voorzover reeds sprake is van strijd met voornoemde verbodsbepaling(en), u de desbetreffende activiteiten direct dient te staken. 2.6
Nadat door DNB op 29 maart 2004 aan ABC een last onder dwangsom was opgelegd tot informatieverstrekking, heeft DNB bij brief van 27 april 2004 aan ABC bericht dat zij de in de last onder dwangsom gevraagde informatie binnen de gestelde termijn aan DNB heeft verstrekt, zodat de dwangsom niet is verbeurd. Voorts is in die brief aan ABC te kennen gegeven dat DNB mede op basis van de verstrekte informatie zal onderzoeken of ABC de Wtk 1992 overtreedt.
2.7
Op 6 mei 2004 heeft DNB ten kantore van ABC onderzoek verricht.
2.8
Bij brief van 16 augustus 2004 heeft DNB ABC kennis gegeven van haar voornemen tot het opleggen van de last onder dwangsom geen opvorderbare gelden meer aan te trekken van het publiek, geen kredietuitzettingen meer te doen en de aangetrokken gelden terug te betalen. Deze brief houdt, voor zover voor de beoordeling van belang, het volgende in: Onderwerp Kennisgeving van het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom aan ABC BV. Geachte heer/mevrouw, De Nederlandsche Bank NV (hierna DNB) heeft tijdens een onderzoek op grond van artikel 53 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992) vastgesteld dat ABC BV (hierna ABC) al dan niet op termijn opvorderbare gelden aantrekt van het publiek. ABC handelt hierdoor in strijd met artikel 82 Wtk 1992. Door ABC worden daarnaast, al dan niet via de dochtermaatschappij DEF BV, gelden uitgeleend aan diverse natuurlijke en rechtspersonen. ABC heeft door het aantrekken van opvorderbare gelden van het publiek en door het verrichten van kredietuitzettingen het bedrijf van kredietinstelling uitgeoefend zonder te beschikken over een vergunning op grond van de Wtk 1992. ABC overtreedt daardoor tevens artikel 6 Wtk 1992. DNB geeft met deze brief kennis van haar voornemen ABC op grond van artikel 90b Wtk 1992 een last onder dwangsom op te leggen in verband met overtreding van artikel 6 en artikel 82 Wtk 1992. ABC wordt op grond van artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht in de gelegenheid gesteld haar zienswijze naar aanleiding van de geschetste overtreding naar keuze mondeling of schriftelijk kenbaar te maken. DNB is voornemens ABC in een last onder dwangsom te gelasten de overtreding van artikel 6 en artikel 82 Wtk 1992 te staken door geen opvorderbare gelden meer aan te trekken van het publiek en geen kredietuitzettingen meer te verrichten. Daarnaast is DNB voornemens ABC in een last onder dwangsom te gelasten de overtreding ongedaan te maken door de aangetrokken gelden terug te betalen aan de geldverstrekkers. Teneinde een zorgvuldig besluit te kunnen nemen over de lengte van de begunstigingstermijn die in een eventueel op te leggen last onder dwangsom aan ABC dient te worden verleend, verzoeken wij u tijdens de hoorzitting aan te geven op welke termijn ABC in staat is om de aangetrokken gelden terug te betalen en uw standpunt terzake nader te onderbouwen.
Indien u van de gelegenheid gebruik wilt maken om uw zienswijze mondeling kenbaar te maken, bestaat daartoe de gelegenheid op dinsdag 31 augustus 2004 van 14.00-15.00 uur ten kantore van DNB. Mocht u van deze gelegenheid gebruik willen maken dan verzoeken wij u ons daar uiterlijk vrijdag 27 augustus 2004 om 17.00 uur over te informeren. U kunt uw zienswijze ook schriftelijk naar voren brengen tot uiterlijk dinsdag 31 augustus 2004 om 14.00 uur. Uw schriftelijke zienswijze kunt u richten aan de heer mr. C. Indien u niet wenst te reageren op het voornemen van DNB om een last onder dwangsom op te leggen, dan verzoeken wij u desondanks toch aan ons te laten weten binnen welke termijn ABC aan een last tot terugbetaling van de aangetrokken gelden denkt te kunnen voldoen. 2.9
Bij brief van 24 augustus 2004 heeft DNB in reactie op de vraag waarom zij heeft geconcludeerd dat van een overtreding van de Wtk 1992 sprake was, aan ABC bericht dat uit het onderzoek van DNB is gebleken dat ABC bedrijfsmatig al of niet op termijn opvorderbare gelden heeft aangetrokken van het publiek en dat de natuurlijke en rechtspersonen van wie deze gelden zijn aangetrokken noch kwalificeren als een besloten kring noch als professionele marktpartijen. Voorts is in deze brief het in de brief van 16 augustus 2004 geuite voornemen in herinnering geroepen en is ABC andermaal verzocht te laten weten binnen welke termijn zij in staat is de aangetrokken gelden terug te betalen.
2.10
Op 31 augustus 2004 heeft een bespreking plaatsgevonden ten kantore van DNB tussen A en O en V, J en C over de vraag of het handelen van ABC al of niet in strijd moest worden geacht met art. 6 en art. 82 Wtk 1992.
2.11
Op vrijdag 8 oktober 2004 heeft DNB in een fax aan ABC bericht dat DNB aanvullende vragen had met betrekking tot de meest actuele financiële stand van zaken van de ABC groep en dat op dinsdag 12 oktober 2004 toezichthouders van DNB ten kantore van ABC een onderzoek zullen instellen, met verzoek dan beschikbaar te hebben "1. De tussentijdse jaarcijfers van de ABC groep tot en met het derde kwartaal 2004, 2. De rekeningafschriften van alle relevante bankrekeningen (inclusief prive) vanaf 2000 tot en met heden, 3. De grootboekrekening van de ABC groep tot en met het derde kwartaal 2004, 4. De kolommenbalans van de ABC groep tot en met het derde kwartaal 2004".
2.12
Op 12 oktober 2004 is ten kantore van ABC door DNB een onderzoek uitgevoerd door N, K AA en betrokkene. In vervolg op dit onderzoek heeft DNB ABC bij brief van 14 oktober 2004, voor zover voor de beoordeling van belang, het volgende bericht: Onderwerp ABC BV; bevestiging onderzoek ter plaatse en gemaakte afspraken Geachte heer O, Op 12 oktober 2004 hebben de toezichthouders mw. mr. N, de heer K AA en de heer X RA (het onderzoeksteam) namens de Nederlandsche Bank (DNB), op grond van artikel 53 en 62 Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992), een onderzoek uitgevoerd ten kantore van ABC BV te A. Tijdens dit onderzoek hebben wij gesproken met u en mw. A. In dit gesprek is onder andere door u een nadere uiteenzetting gegeven inzake de organisatie en activiteiten van ABC BV. Wij bevestigen u dat u tijdens voornoemd onderzoek uit de administratie van ABC groep, inhoudende ABC BV, DEF BV, en ABC v.o.f, de navolgende bescheiden hebt verstrekt: een computeruitdraai betreffende een overzicht van de saldi per 31 december 2002 op de bank- en girorekeningen, onder andere ten name van ABC BV, ABC inz. DEF BV, O en A • een computeruitdraai inhoudende een overzicht van de klanten van ABC groep met bij behorende cliëntnummers
•
een kopie van het taxatierapport d.d. 27 december 2002 betreffende het woonhuis op het adres te A • een kopie van de pandakte d.d. 16 juni 1995 gesloten tussen ABC BV en A • een kopie van de pandakte d.d. 16 juni 1995 gesloten tussen ABC BV en O • een kopie van de pandakte d.d. 30 december 1999 gesloten tussen ABC BV en Accountantskantoor UVW • een kopie van de pandakte d.d. 30 december 1999 gesloten tussen ABC BV en RST Assurantiën • een computeruitdraai van de grootboekrekeningen van ABC groep betreffende het jaar 2003 en de eerste drie kwartalen van het jaar 2004 • een computeruitdraai van de dagboeken van ABC groep betreffende het jaar 2003 en de eerste drie kwartalen van het jaar 2004. In de fax d.d. 6 oktober 2004 heeft u aangegeven omstreeks 15 oktober 2004 aanvullende informatie te kunnen verstrekken omtrent de door ABC groep aangetrokken en uitgezette gelden. In het onderzoek op 12 oktober 2004 is een groot deel van deze informatie besproken. Voorts is daarbij door u toegezegd dat nog een aantal bescheiden en gegevens uiterlijk 19 oktober 2004 aan DNB zal worden verstrekt. Wij verwachten in deze context dat navolgende bescheiden en gegevens zo spoedig mogelijk doch uiterlijk op dinsdag 19 oktober 2004, aan DNB zijn verstrekt: • een overzicht van alle tegoeden derden/ontvangen gelden van de klanten van ABC groep per 31 december 2003 en per 1 oktober 2004 • een overzicht van alle uitgezette/uitgeleende gelden aan de klanten van ABC groep per 31 december 2003 en per 1 oktober 2004 • alle (hypothecaire) overeenkomsten van geldlening gesloten tussen ABC groep en de klanten van ABC groep • een overzicht van de hypothecaire leningen van welke een taxatierapport is opgemaakt door een beëdigd taxateur, de gerapporteerde taxatiewaarde en of de hypothecaire leningen een 1ste of 2de hypotheekrecht betreffen • alle onderliggende hypotheekakten • een computeruitdraai uit QenA betreffende alle leningen u/g inclusief de gegeven codes L/S/H • de jaarrekening van ABC groep betreffende het jaar 2003 in concept, inclusief de kolommenbalans, brugstaten en voorafgaande journaalposten • een record- en veldbeschrijving uit QenA • de akte van borgstelling voor de vorderingen die ABC groep heeft/zou hebben op de privérekeningen van u en A • nieuwe uitdraai van het grootboek en dagboek betreffende het jaar 2003 (na het samenstellen van de jaarrekening 2003). Indien bovengenoemde bescheiden en gegevens niet op genoemde datum aan DNB zijn verstrekt, zullen wij voor de beoordeling van de financiële positie van ABC groep, zoals op 12 oktober 2004 aan u is medegedeeld door het onderzoeksteam, uitgaan van de bescheiden en gegevens die bij DNB reeds bekend zijn. Wellicht ten overvloede wijzen wij u er andermaal op dat ABC BV op grond van artikel 53 Wtk 1992, artikel 62, eerste en tweede lid Wtk 1992 jo. artikel 5:20 Algemene wet bestuursrecht verplicht is de informatie binnen de door DNB gestelde termijn te verstrekken. 2.13
In reactie op deze brief heeft ABC stukken aan DNB doen toekomen, met uitzondering van onder meer de gevraagde kopieën van de hypotheekakten. Daarna heeft betrokkene op 21 oktober 2004 nog telefonisch contact opgenomen met ABC met vragen naar aanleiding van de toegezonden stukken. O heeft betrokkene dit gesprek per e-mail aan N bevestigd.
2.14
Op 4 november 2004 heeft betrokkene zijn rapport, met bijlagen, uitgebracht aan C, Afdelingshoofd Expertisecentrum Handhaving DNB. Dit rapport houdt, voor zover voor de beoordeling van belang, het volgende in: Onderwerp: financiële positie ABC BV en DEF Financiën (hierna: "ABC") 1. INLEIDING De financiële positie van ABC (bestaande uit ABC BV, DEF en GHI) is met name beoordeeld aan de hand van de van ABC ontvangen conceptjaarrekening 2003 (zie voor samenvatting van de balans bijlage 1). Deze jaarrekening is niet gecontroleerd door een certificerend accountant. Daarnaast zijn diverse overzichten en uitdraaien uit de boekhouding van ABC ontvangen. In deze nota worden ten behoeve van de besluitvorming de conclusies van de beoordeling gegeven. 2. CONCLUSIE De Nederlandsche Bank constateert dat ABC een ontoereikende solvabiliteitspositie heeft en over onvoldoende vermogen beschikt om de aangetrokken gelden terug te betalen. Hierdoor lopen de belangen van de crediteuren gevaar. Hieronder wordt meer gedetailleerd besproken op basis waarvan deze conclusie is getrokken. De conclusies zijn getrokken op basis van de door ABC aangeleverde informatie. ABC is niet in staat gebleken om direct en op inzichtelijke wijze informatie te verstrekken waaruit blijkt hoeveel gelden exact zijn aangetrokken en hoeveel is uitgeleend. ABC is voldoende in de gelegenheid gesteld deze gegevens aan te leveren. Bedragen zijn veelal als saldi aangeboden, waardoor het zeker is dat de werkelijk aangetrokken gelden en uitgeleende gelden nog hoger zullen blijken dan de Nederlandsche Bank op dit moment bekend is. ABC vermeldt in haar jaarrekening de aangetrokken gelden als "Tegoeden derden". Deze (passiva)post bestaat uit het gesaldeerde bedrag van bij klanten aangetrokken gelden en door die klanten geleende gelden. Onder de (activa)post "Leningen u/g" staan de klanten die geld geleend hebben. Maar ook dit is een saldo van uitgeleende gelden aan en ingelegde gelden van klanten. Op basis van de conceptjaarrekening 2003 van ABC (waarin opgenomen ABC BV., DEF en GHI) blijkt, per ultimo dat jaar, dat een bedrag van € 7.104.906 aan tegoeden van derden bij ABC uit staan. Deze zijn per direct opvorderbaar. Eerder genoemd bedrag betreft echter een saldo, samengesteld uit door klanten bij ABC ingelegde gelden en door klanten van ABC geleende bedragen. Daardoor is het totaal aan werkelijk aangetrokken gelden aanmerkelijk hoger dan het hiervoor genoemde saldo. ABC heeft geen gesplitst overzicht verstrekt waaruit blijkt wat in totaal is aangetrokken aan gelden. Indien direct zou moeten worden terugbetaald, kan ABC daar zeker niet aan voldoen. De liquide middelen bedragen volgens de conceptjaarrekening 2003 van ABC per ultimo 2003 € 3.008.294 en volgens opgave per 1 oktober 2004 € 4.598.194. Uitgaande van de direct opvorderbare tegoeden ultimo 2003 (€ 7.104.906) bedraagt het liquiditeitstekort dan nog steeds minimaal € 2,5 miljoen (€ 7.104.906 -/- € 4.598.194). In deze banktegoeden is begrepen een aantal dat op naam staat van de eenmanszaken van de heer O en zijn partner mevrouw A of van hen in privé. Op de privébankrekeningen staat in totaal ultimo 2003 € 2.999.854 en op 1 oktober 2004 € 2.823.272. De liquide middelen van ABC dalen daarom tot: Ultimo 2003 en 1 oktober 2004 Jaarrek.2003/boekhouding € 3.008.294 € 4.598.194 Privébankrekeningen € 2.999.854 -/€ 2.823.272 -/Liq.middelen ABC € 8.440 € 1.774.922 In 2004 zijn twee nieuwe bankrekeningen (vermoedelijk spaarrekeningen) geopend met een saldo per 1 oktober 2004 van gezamenlijk € 1.760.000, de ten naamstelling is onbekend. Indien het eveneens privé-rekeningen zijn is het saldo € 1.760.000 lager per 1 oktober 2004, namelijk € 14.922 (€ 1.774.922 -/- € 1.760.000). De rekeningen zijn wel onder de liquide
middelen in de conceptjaarrekening van ABC opgenomen in 2003. In de borgstelling door O en A opgesteld op 15 oktober 2004 aan DEF Financiën en het daarbij geleverde vermogensoverzicht van O en A, wordt niet over deze bankrekeningen gesproken. Er zijn ook geen andere documenten ontvangen door de Nederlandsche Bank waaruit blijkt dat de rekeningen van ABC zijn. De uitgeleende gelden zijn, volgens O, niet binnen drie maanden opeisbaar. Indien op langere termijn (tussen drie maanden en een jaar) tot lange termijn alle uitgeleende gelden en overige vordering te incasseren blijken, is er een overschot van ruim € 360.000. De Nederlandsche Bank meent dat - anders dan ABC stelt - niet alle vorderingen volwaardig zijn, waardoor ook op langere termijn niet voldaan kan worden aan de terugbetalingsverplichting. Dus zowel op korte termijn (direct tot drie maanden) is er een tekort aan liquiditeiten als op langere termijn (drie maanden tot een jaar). De van ABC ontvangen overeenkomsten van lening (die geen compleet beeld geven) gaan uit van een looptijd van rond de dertig jaar. Weliswaar is onder voorwaarden de mogelijkheid opgenomen om eerder te beëindigen, maar de overeenkomst is door partijen aangegaan juist met een lange looptijd. De ontvangen overeenkomsten geven ook geen steun aan de bewering van O dat de leningen binnen drie maanden opeisbaar zijn. De Nederlandsche Bank meent dat eerder gesproken moet worden van vorderingen op lange termijn. Als bijvoorbeeld slechts een paar grotere tegoeden van derden per direct worden opgevraagd, raakt ABC onmiddellijk in de financiële problemen. De drie grootste zijn samen meer dan € 3 miljoen, dat is meer dan aan liquide middelen beschikbaar op 31 december 2003 volgens de conceptjaarrekening van ABC. Voor de terugbetalingscapaciteit op langere termijn (meer dan drie maanden) is de volwaardigheid van de vorderingen van groot belang. Volgens de conceptjaarrekening 2003 staat een bedrag van € 4.495.047 uit aan (hypothecaire) leningen. Uit een overzicht verstrekt door ABC blijkt op 1 oktober 2004 het bedrag minimaal € 7.299.186 te bedragen. Naar inzicht van de Nederlandsche Bank is dit echter nog hoger, omdat van leners ook gelden zijn aangetrokken en het genoemde bedrag wederom een saldo is. O heeft bovendien verklaard alle saldi onder de tienduizend euro niet te hebben opgenomen in de lijst. Op basis van het door ABC aangeleverde overzicht blijkt dat in ongeveer een derde van de "leningen u/g" een 1e hypothecaire inschrijving tot zekerheid dient. In de andere gevallen is er een tweede inschrijving, borgstelling of in het geheel geen zekerheid. De door de Nederlandsche Bank gevraagde kopieën van de hypothecaire akten zijn tot op heden niet ontvangen. De Nederlandsche Bank meent daarom dat het niet aannemelijk is dat het volledige bedrag aan verstrekte leningen kan worden terugbetaald door de leners. Het verlies van in totaal ongeveer € 150.000 dat ABC in 2004 heeft geleden op twee leningen illustreert dit. Opgemerkt wordt verder dat niet alle hypothecaire leningen op de door ABC verstrekte overzichten staan vermeld. Zo bleek in de toelichting op de persoonlijke borgstelling door O en A dat hun woonhuis gefinancierd is met een hypothecaire lening van ABC ter grootte van € 634.609. Deze lening staat opgenomen onder "tegoeden derden" (door derden ingelegde gelden c.q. aangetrokken gelden). Gezien de aard van de leningen -financiering onroerend goed - lijkt het bovendien niet waarschijnlijk dat deze binnen drie maanden kunnen worden afgelost. De berekeningen met betrekking tot de terugbetalingscapaciteit zijn opgenomen in bijlage 2. Het eigen vermogen van ABC per ultimo 2003 bedraagt € 147.772 en ligt ruim onder de vereiste solvabiliteit van € 414.147 zoals blijkt uit de berekeningen volgens de Solvabiliteitsrichtlijnen van de Nederlandsche Bank (zie bijlage 3 voor de berekening van het toetsingsvermogen). Bovendien wordt zeker niet voldaan aan de minimum eigen vermogenseis van € 5 miljoen, die geldt voor kredietinstellingen op grond van het Besluit vaststelling minimum eigen vermogen. Tot slot wordt opgemerkt dat het eigen vermogen van ABC (nog) niet is
gecorrigeerd voor eventuele extra voorzieningen wegens oninbaarheid van vorderingen (zie de eerdere opmerkingen over de onvoldoende zekerheden en geleden verliezen in 2004 op de "leningen u/g"). Fiscale aspecten zijn buiten beschouwing gelaten. Indien ABC een Wtk vergunning zou aanvragen, zal deze alleen al worden afgewezen omdat zij niet solvabel is. Wanneer de conceptjaarrekening van ABC wordt afgezet tegen de Grote postenregeling van de Nederlandsche Bank ontstaat een aanvullend probleem. De uitgeleende gelden overschrijden in veel gevallen het daarin bepaalde maximum van € 36.943 (25% van het eigen vermogen per 31 december 2004 van ABC). De door ABC verstrekte informatie was onvoldoende, onvolledig of onvoldoende bruikbaar om alle cijfers te actualiseren tot 1-10-04. ABC heeft aangegeven dat er in de stand van de uitgeleende en aangetrokken gelden niet veel is gewijzigd of dat ABC dat inzicht op dit moment niet heeft. Wel heeft ABC verder verklaard: - in 2004 een verlies geleden te hebben wegens oninbaarheid van bijna € 150.000 op verstrekte leningen en dat - de verwachte winst in 2004 hoger zal uitvallen dan in 2003. Hoewel dit per saldo tot zowel een betere liquiditeits- als solvabiliteitspositie zou kunnen leiden, blijven de hierboven genoemde conclusies gelijk, gelet op de grote onzekerheden omtrent de volwaardigheid van de uitstaande vorderingen en de termijn waarop deze te gelde kunnen worden gemaakt. Résumerend kan worden gesteld dat naar het inzicht van de Nederlandsche Bank de noodregeling met spoed gewenst is omdat ABC: - artikel 6 van de Wtk overtreedt - per direct in financiële problemen kan raken indien slechts enkele derden hun tegoed opeisen - niet op korte termijn in staat is alle tegoeden aan derden te voldoen - niet voldoet aan de vereiste solvabiliteit en derhalve ook op langere termijn niet in staat is aan haar verplichtingen te voldoen. De belangen van de gezamenlijke crediteuren zijn gediend bij het staken en ongedaan maken van de overtreding, het snelstens veiligstellen van de aanwezige activa en zorgvuldig afbouwen van de ingenomen posities. Daarbij zal er enige zorg moeten worden besteed aan het gedegen in kaart brengen van de financiële positie van ABC omdat dit nu op een weinig toegankelijke en inzichtelijke wijze is vorm gegeven. 2.15
Op 5 november 2005 heeft DNB verzoekschriften ingediend bij de ten aanzien van ABC en DEF bevoegde Rechtbanken, respectievelijk de Rechtbank Z en de Rechtbank A, strekkende tot het treffen van een bijzondere voorziening en het aanstellen van een bewindvoerder als bedoeld in de artikelen 71 leden 2 en 7 Wtk 1992. Deze verzoekschriften zijn behandeld ter terechtzitting van de voormelde Rechtbanken van 10 november 2004, alwaar klagers verweer hebben gevoerd. Bij beschikkingen van 18 november 2004 van de Rechtbank A en de Rechtbank Z zijn de verzoeken om een bijzondere voorziening en het aanstellen van een bewindvoerder toegewezen. Tegen deze beschikkingen is door ABC en DEF cassatieberoep ingesteld. Dit cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen.
2.16
In het kader van het ingestelde hoger beroep in de voormelde gerechtelijke procedures is door klager O aan XYZ opdracht gegeven het rapport van betrokkene te analyseren en om de financiële situatie van "ABC c.s." nader te analyseren, hetgeen heeft geresulteerd in een rapport van 27 december 2004.
2.17
Nadat bij ABC en DEF verschillende aanpassingen zijn doorgevoerd in de bedrijfsvoering, waardoor niet langer sprake was van overtreding van de Wtk 1992, zijn de noodregeling en de onderbewindstelling opgeheven.
3
De klacht De klacht, die verschillende onderdelen kent, houdt - naar de Raad van Tucht begrijpt - kort samengevat in dat betrokkene in het kader van het onderzoek van DNB (i) niet integer heeft opgetreden; (ii) ten onrechte hoor en wederhoor achterwege heeft gelaten; (iii) een onderzoek heeft uitgevoerd en een notitie heeft geproduceerd van onvoldoende kwaliteit.
4
4.1
De gronden van de beslissing De oorspronkelijke klacht In het kader van klachtonderdeel (i) hebben klagers onder meer aangevoerd dat betrokkene een overvalstrategie heeft gehanteerd. Daarbij is gewezen op de naar het oordeel van klagers onredelijk korte termijn tussen de aankondiging van een nader onderzoek op 8 oktober 2004 met het verzoek de in de fax van die datum genoemde informatie beschikbaar te hebben en de uitvoering van dat nader onderzoek op 12 oktober 2004. Dit moet betrokkene worden verweten, althans dat hij hieraan heeft meegewerkt. Voorts is aangevoerd dat betrokkene door maar een dag te geven voor het verstrekken van de uiterlijk op 19 oktober 2004 te ontvangen informatie een veel te korte termijn heeft gegeven en door mede te delen dat na die datum ontvangen informatie niet meer in de rapportage wordt betrokken willens en wetens het risico heeft aanvaard dat zijn rapportage onvoldoende grondslag zou hebben.
4.2
Klagers hebben tevens naar voren gebracht het in strijd met de eer der registeraccountants te achten dat betrokkene op verschillende plaatsen in zijn rapport suggereert dat klagers onvoldoende medewerking aan het onderzoek hebben verleend. Daarbij wordt meer specifiek geklaagd over een aantal in het klaagschrift aangehaalde passages uit het rapport van betrokkene. Ten eerste wordt geklaagd over de zinsneden op bladzijde 1: "ABC is niet in staat gebleken om direct en op inzichtelijke wijze informatie te verstrekken waaruit blijkt hoeveel gelden exact zijn aangetrokken en hoeveel is uitgeleend. ABC is voldoende in de gelegenheid gesteld deze gegevens aan te leveren". Aangevoerd wordt dat de informatie steeds uiterlijk binnen enkele dagen is verstrekt, dat de per klant gesaldeerd weergegeven informatie wel inzichtelijk is en dat wanneer betrokkene daar anders over dacht, hij om niet gesaldeerde gegevens had moeten vragen, hetgeen hij niet heeft gedaan, zodat de laatste zin uit het citaat misleidend is, aldus klagers. Ten tweede wordt geklaagd over de volgende zinsnede op bladzijde 3: "De door de Nederlandse Bank gevraagde kopieën van hypothecaire akten zijn tot op heden niet ontvangen". Volgens klagers is deze zin misleidend, omdat daarvan de onjuiste suggestie uitgaat dat DNB expliciet om de kopieën heeft gevraagd. Ten derde wordt geklaagd over volgende passage op bladzijde 4: "De door ABC verstrekte informatie was onvoldoende, onvolledig of onvoldoende bruikbaar om alle cijfers te actualiseren tot 1-10-04". Klagers achten dit onjuist en de toonzetting ten onrechte verwijtend. Daartoe wordt aangevoerd dat ABC op 19 oktober 2004 geactualiseerde cijfers tot 1 oktober 2004 heeft aangeleverd, te weten uitdraaien van de grootboeken en de dagboeken tot en met het derde kwartaal 2004.
4.3
In het verband van het eerste onderdeel van de klacht is voorts aangevoerd dat betrokkene onvoldoende grondslag heeft gehad voor zijn rapportage door het onvoldoende raadplegen van de hypothecaire aktes.
4.4
Tot slot bevat het klaagschrift in het kader van het eerste klachtonderdeel het verwijt dat betrokkene onder valse voorwendselen financiële informatie heeft opgevraagd, door niet mede te delen dat hij de informatie vergaarde om te beoordelen of ABC voldeed aan de liquiditeits- en
solvabiliteitseisen. Doordat DNB tot 8 oktober 2004 uitsluitend geïnteresseerd bleek in de vraag of al of niet in strijd werd gehandeld met artikel 6 in verbinding met art. 82 Wtk 1992 zouden klagers ernstig zijn misleid. Betrokkene heeft het kennelijke eigenlijke doel van zijn onderzoek, te weten of er mogelijkheden waren om op ABC de noodregeling van toepassing te verklaren, nimmer bekend gemaakt. 4.5
Bij het pleidooi van klagers ter zitting van de Raad van Tucht van 12 juni 2007 hebben klagers aan dit klachtonderdeel toegevoegd dat betrokkene op grond van artikel 9 lid 2 GBR-1994 kenbaar had moeten maken dat hij optrad als partijdeskundige en dat hem valt aan te rekenen dat hij dit heeft nagelaten.
4.6
Ter nadere adstructie van het tweede klachtonderdeel hebben klagers het volgende aangevoerd. Volgens klagers heeft betrokkene feitelijk geen "hoor" toegepast, omdat hij zijn onderzoek onder valse voorwendsels heeft ingesteld. Doordat betrokkene op 12 oktober 2004 aan klagers kenbaar heeft gemaakt dat hij registeraccountant is, vertrouwden klagers erop dat betrokkene aan hen een conceptrapport zou voorleggen alvorens aan zijn opdrachtgever te rapporteren. Uit het aan ABC uitgereikte exemplaar van het rapport blijkt dat het reeds op 28 oktober 2004 was afgerond. Door zijn rapport op 4 november 2004 te dateren brengt betrokkene de lezer ten onrechte in de waan dat hij zijn conceptrapport pas op die datum gereed had en daardoor niet in staat was het rapport voor die datum met klagers te bespreken. Zodoende maskeert betrokkene, aldus klagers, met zijn datering dat hij bewust ervan heeft afgezien klagers de gelegenheid te bieden tot het geven van weerwoord. Het achterwege laten van hoor en wederhoor in combinatie met de zeer korte termijn in de ten overstaan van de genoemde Rechtbanken gevoerde verzoekschriftprocedure, heeft ABC en DEF in de positie gebracht dat zij slechts twee werkdagen de tijd hebben gehad om hun verdediging in die procedures voor te bereiden. Zodoende heeft betrokkene zijn verzuim met betrekking tot het beginsel van hoor en wederhoor als functioneel element gebruikt in zijn overvalstrategie. Het niet toepassen van hoor en wederhoor klemt temeer omdat het gaat om een voor klagers uiterst belangrijk rapport dat gebruikt zou worden in een rechtsgeding omtrent de toepassing van de noodregeling. De vonnissen waarbij de noodregeling van toepassing is verklaard, steunen ook in belangrijke mate op het rapport. Ter terechtzitting van de Rechtbank Z is door de advocaat van DNB aangevoerd dat het woord "concept" op het rapport van betrokkene moest worden doorgehaald. Volgens klagers heeft betrokkene, door zijn rapport niet in conceptvorm aan hen voor te leggen alvorens het aan zijn superieuren uit te brengen en door het in combinatie daarmee voeren van een overvalstrategie, de eer van de stand van registeraccountants schade toegebracht. Aan het slot van de toelichting op het tweede klachtonderdeel wordt nog betoogd dat het gestelde op bladzijde 3 van het rapport van betrokkene "De uitgeleende gelden zijn, volgens O, niet binnen drie maanden opeisbaar", onwaar is. O zou slechts hebben gesteld dat wellicht sommige van de uitgeleende gelden niet binnen drie maanden inbaar waren. Deze verdraaiing is niet zonder functioneel belang, omdat betrokkene daarmee tracht aan te tonen dat de liquiditeit van ABC onvoldoende is. Nu onvoldoende liquiditeit een van de twee grondslagen is voor toepassing van de noodregeling, had betrokkene volgens klagers op dit punt een grotere zorgvuldigheid moeten betrachten.
4.7
In het kader van het derde klachtonderdeel is primair aangevoerd dat ABC noch DEF kredietinstellingen waren in de zin van de Wtk 1992, omdat beide vennootschappen slechts in besloten kring gelden aantrokken, zodat de noodregeling ten onrechte is toegepast. Betrokkene had in zijn rapport het standpunt van ABC moeten vermelden en moeten duidelijk maken geen onderzoek te hebben gedaan naar de vraag in hoeverre ABC als een kredietinstelling beschouwd moest worden.
4.8
Verder bevat de toelichting op het derde klachtonderdeel de klachten dat betrokkene (a) heeft verzuimd de aan het rapport ten grondslag liggende opdracht te vermelden;
(b) ten onrechte twee besloten vennootschappen als een vennootschap heeft behandeld door te constateren dat de cijfers van GHI in de jaarrekening 2003 van ABC zijn opgenomen; (c) heeft verzuimd duidelijk te maken waarom ABC een kredietinstelling is in de zin van de Wtk 1992 en daarnaar zelfs geen onderzoek heeft gedaan, als gevolg waarvan de stelling dat ABC een kredietinstelling is, elke motivering mist; (d) bewust achterwege heeft gelaten de openbare hypotheekregisters in te zien, terwijl hij wist of moest weten dat de daarin opgenomen aktes essentiële informatie bevatten met betrekking tot de termijnen waarop ABC haar vorderingen kon opeisen en met betrekking tot de dekking en volwaardigheid van de betreffende vorderingen; ook heeft betrokkene ten onrechte verzuimd de hem ter beschikking gestelde leningovereenkomsten, waaruit korte opeistermijnen bleken, in zijn rapportage te verwerken; (e) vorderingen van ABC ten onrechte onvolwaardig heeft genoemd; (f) het eigen vermogen onjuist heeft bepaald net als het risico gewogen activa; (g) onjuiste grondslagen heeft gehanteerd voor de bepaling van het eigen vermogen, door geen rekening te houden met de aanwezige achtergestelde schulden die bij kredietinstellingen als vermogenscomponent meetellen; (h) de grote postenregeling ten onrechte van toepassing heeft geacht, omdat die alleen van toepassing is op onder toezicht staande kredietinstellingen, hetgeen ABC niet is; (i) vorderingen ten onrechte heeft aangemerkt als niet op korte termijn incasseerbaar; (j) de liquiditeit van ABC per eind 2003 onjuist heeft weergegeven; (k) een te lage incassosnelheid van ABC heeft weergegeven; (l) een te hoge incassosnelheid van derden heeft weergegeven; (m) de liquiditeiten van ABC te klein heeft voorgesteld; (n) de liquiditeit en solvabiliteit per 1 oktober 2004 heeft genegeerd.
4.9
4.10
Het verweer van betrokkene Betrokkene heeft als vooropgesteld verweer aangevoerd dat hij niet is opgetreden als accountant, zodat zijn gedragingen uitsluitend kunnen worden getoetst aan het bepaalde in de hoofdstukken I en II GBR-1994, in het bijzonder aan artikel 5 GBR-1994. Hij heeft zijn rapport van 4 november 2004 opgesteld als werknemer van DNB en aldus het standpunt van DNB verwoord, niet zijn persoonlijke standpunt. Daarbij heeft hij er, onder verwijzing naar de tuchtrechtelijke rechtspraak over accountants die zijn opgetreden als bindend adviseur, op gewezen dat hier geldt dat een tuchtprocedure niet ervoor is bedoeld om opnieuw de inhoud van het rapport van de accountant ter discussie te stellen, nu de procedure betreffende de toepassing van de noodregeling daarvoor de geëigende plaats was. Ten verwere tegen het eerste klachtonderdeel heeft betrokkene aangevoerd dat niet hij, maar DNB informatie heeft opgevraagd bij ABC en onderzoek heeft uitgevoerd ten kantore van ABC. Voorts heeft hij er op gewezen dat de brieven van 8 en 14 oktober 2004 niet van hem afkomstig zijn en dat hij niet is opgetreden als teamleider. Volgens betrokkene kan hem mitsdien reeds daarom geen verwijt worden gemaakt van de wijze waarop door DNB bij ABC informatie is opgevraagd, de termijnen die daarbij zijn gesteld en de redenen die met betrekking tot die informatieverzoeken zijn gegeven. In de visie van betrokkene ten overvloede heeft hij aangevoerd dat geen overvaltechniek is gebruikt, dat de gegeven termijnen redelijk zijn en niet ongebruikelijk in een kader als het onderhavige. Daarbij heeft betrokkene ook in herinnering geroepen dat een en ander plaatsvond een half jaar nadat DNB ABC had verwittigd van haar vermoeden dat sprake was van overtreding van artikel 6 en 82 Wtk 1992. In dat halve jaar was getracht informatie te verkrijgen. Van valse voorwendselen bij de verzoeken om informatie of het onderzoek ten kantore van klagers is aldus betrokkene geen sprake geweest, nu duidelijk is meegedeeld dat de informatievergaring strekte tot het beoordelen of de Wtk 1992 werd nageleefd. Bij het onderzoek ten kantore van klagers is ook expliciet uiteengezet wat het doel en de strekking daarvan was en wat daarvan
de mogelijke gevolgen zouden kunnen zijn, waarbij ook de mogelijkheid van het aanstellen van een bewindvoerder is genoemd. Voorts is door betrokkene aangevoerd dat hij ABC in zijn rapport niet het verwijt heeft gemaakt onvoldoende medewerking te hebben verleend aan DNB, maar dat hij slechts heeft geconstateerd dat de aangeleverde informatie ontoereikend was om een volledig sluitend overzicht te krijgen van de financiële positie van ABC en DEF. Deze constatering strijdt aldus betrokkene niet met artikel 5 GBR-1994 en is ook toereikend gemotiveerd met de uiteenzetting dat alleen een overzicht van de gesaldeerde bedragen is aangeleverd, aan de hand waarvan de hoogte van het totaal van de van klanten aangetrokken gelden noch de hoogte van de totaal uitgezette gelden niet eenvoudig kan worden vastgesteld. 4.11
De klacht dat niet om ongesaldeerde gegevens zou zijn gevraagd, mist aldus betrokkene feitelijke grondslag, omdat DNB herhaaldelijk heeft verzocht weer te geven hoeveel gelden in totaal per klant waren aangetrokken en hoeveel was uitgezet, ter adstructie van welke stelling betrokkene heeft verwezen naar de inhoud van de brief van DNB aan ABC van 14 oktober 2004. Ook het niet opnemen door ABC van alle saldi onder € 10.000 in het overzicht van hypothecaire leningen bracht mee dat betrokkene geen volledige beschrijving van de financiële positie van ABC kon geven, aldus betrokkene.
4.12
Voorts is aangevoerd dat door DNB nooit is toegezegd dat DNB de hypotheekakten zelf zou opvragen uit de openbare registers. Omdat desverzocht door DNB tijdens het onderzoek van 12 oktober 2004 geen afschriften van de hypotheekakten konden worden verstrekt, is toen afgesproken dat deze later aan DNB zouden worden toegestuurd, aan welke afspraak ABC in de brief van 14 oktober 2004 nog is herinnerd. Betrokkene heeft betwist de stelling van klagers dat door N zou zijn toegezegd dat DNB zelf de ontbrekende akten zou opvragen.
4.13
Ten verwere tegen het tweede klachtonderdeel heeft betrokkene aangevoerd dat artikel 11 GBR1994 niet van toepassing is en dat geen zodanige gebreken kleven aan het rapport van betrokkene dat artikel 5 GBR-1994 geschonden zou moeten worden geacht. Betrokkene heeft er daarbij op gewezen dat de enkele omstandigheid dat geen hoor en wederhoor is toegepast niet al op zichzelf meebrengt dat het rapport een deugdelijke grondslag ontbeert, maar dat toepassing van hoor en wederhoor in enige vorm een slechts onder bepaalde omstandigheden noodzakelijk middel vormt tot het verkrijgen van een deugdelijke grondslag. Voorts heeft hij aangevoerd dat DNB niet over een nacht ijs is gegaan. Betrokkene heeft in zijn rapport tot uitdrukking gebracht welke werkzaamheden zijn verricht en op welke gegevens zijn rapport is gebaseerd, terwijl hij tevens heeft uiteengezet hoe hij tot zijn conclusie is gekomen en welke beperkingen daarbij gelden. Van kennelijk onjuiste waarderingen en beoordelingen is daarbij geen sprake. Daarbij heeft betrokkene er op gewezen dat ook in klaagschrift geen duidelijkheid wordt gegeven over de in het rapport van betrokkene als niet volledig of ontbrekend aangeduide informatie. Ook heeft betrokkene er nog op gewezen dat de terechtzittingen van de Rechtbanken A en Z gelegenheid boden om het beginsel van hoor en wederhoor tot zijn recht te laten komen. Klagers miskennen, aldus betrokkene, de bijzondere verhouding tussen toezichthouder en onder toezicht staande, waarbij die laatste de plicht heeft informatie te verstrekken. Klagers zien er aan voorbij dat indien bepaalde informatie, die vereist is ter ondersteuning van het oordeel dat voldoende zekerheid bestaat voor uitstaande leningen, na een verzoek daartoe niet wordt verstrekt, er voor DNB geen andere mogelijkheid rest dan zekerheidshalve ervan uit te gaan dat die zekerheid niet aanwezig is.
4.14
Ten verwere tegen het derde klachtonderdeel heeft betrokkene aangevoerd dat ook op grond van hetgeen ter schraging van dit klachtonderdeel is aangevoerd, niet kan worden aangenomen dat betrokkene in strijd heeft gehandeld met artikel 5 GBR-1994. Vervolgens heeft betrokkene op de bladzijden 22 tot en met 28 van het verweerschrift puntsgewijs verweer gevoerd tegen de onderdelen (a) tot en met (n) van het derde klachtonderdeel.
4.15
Beoordeling door de Raad van Tucht Naar het oordeel van de Raad van Tucht kan in het midden blijven of betrokkene in casu al of niet is opgetreden als openbaar accountant in de zin van de GBR-1994 nu de klacht, wat hiervan ook zij, ongegrond is. De Raad van Tucht overweegt daartoe als volgt.
4.16
Wat betreft het eerste klachtonderdeel geldt dat geen sprake is geweest van een overvalstrategie door DNB. Veeleer rijst het beeld op dat aanvankelijk aan klagers tamelijk veel tijd en ruimte is gegeven de gevraagde informatie te verstrekken en dat pas toen daaraan niet (volledig) door klagers binnen de gestelde termijnen is voldaan DNB kortere termijnen is gaan stellen. De Raad van Tucht acht dat gelet op de taakstelling van DNB als toezichthouder alleszins gerechtvaardigd. De gestelde termijnen zijn daarbij naar het oordeel van de Raad van Tucht niet onredelijk kort geweest, terwijl evenmin aannemelijk is geworden dat de duur van enige door DNB gestelde termijn er voor klagers aan in de weg heeft gestaan genoegzame informatie te verstrekken. Opmerking verdient daarbij dat door klagers ook later geen informatie is verstrekt die tot een ander dan het door betrokkene in zijn rapport verwoorde oordeel noopt.
4.17
Ook het stellen van een uiterste termijn voor het verstrekken van in de beoordeling door DNB te betrekken informatie is niet meer dan vanzelfsprekend, gezien tegen de achtergrond van de taakstelling van DNB, waaronder ook is begrepen het behartigen van de met een tijdige en adequate handhaving gemoeide belangen.
4.18
Ten aanzien van de in het eerste klachtonderdeel aangehaalde passages uit het rapport van betrokkene geldt naar het oordeel van de Raad van Tucht dat zij geen onjuiste ten aanzien van klagers negatieve suggestie bevatten, maar een vrij kale weergave van de feiten. Daarbij merkt de Raad van Tucht op de dat de verstrekte gesaldeerde gegevens niet toereikend waren in het licht van de door DNB gedane verzoeken om informatie, die mede zagen op een te verstrekken overzicht van alle aangetrokken en uigezette gelden. De stelling van klagers dat niet om ongesaldeerde gegevens is gevraagd, mist feitelijke grondslag in het licht van de inhoud van de brieven van DNB van 2 maart 2004 en 12 oktober 2004. Uiteindelijk zijn niet eerder dan in 2006 door klagers aan DNB andere dan gesaldeerde gegevens verstrekt.
4.19
Voorts is niet aannemelijk geworden dat klagers door N is toegezegd dat zij zouden zijn ontslagen van de plicht kopieën van de hypothecaire akten aan DNB te verstrekken. Overigens verdient daarbij te worden aangetekend dat evenmin aannemelijk is geworden dat en waarom het rapport van betrokkene thans een deugdelijke grondslag zou missen op een wijze die zich niet zou hebben voorgedaan indien betrokkene op eigen initiatief kennis zou hebben genomen van de inhoud van de bedoeld hypothecaire akten.
4.20
Wat betreft de wijze waarop de informatieverstrekking door klagers heeft plaatsgevonden merkt de Raad van Tucht op dat er een verschil bestaat tussen het ongestructureerd aanleveren van een hoeveelheid gegevens en het verstrekken van daadwerkelijke informatie. De wijze waarop de gegevensaanlevering door klagers heeft plaatsgevonden wekt sterk de indruk dat door hen niet werd voldaan aan de eisen die moeten worden gesteld aan de administratieve organisatie van een onderneming als door klagers gedreven. Van een onderneming die zich bedrijfsmatig bezig houdt met het aantrekken en uitlenen van gelden mag immers worden verwacht dat zij te allen tijde een volledig en duidelijk actueel overzicht kan produceren van de financiële positie en de daaraan ten grondslag liggende schulden en leningen. De Raad van Tucht voegt daar - ten overvloede - wel aan toe dat de bedoelde ongestructureerde aanlevering van gegevens wellicht mede is veroorzaakt doordat - en derhalve wellicht had kunnen worden voorkomen indien - DNB in plaats van betrekkelijk ongestructureerd, zeer abundant en zonder in verband met het oog op het doel daar-
van adequate toelichting om vergaande gedetailleerde informatie uit de administratie van ABC te vragen, doelgerichter en meer specifiek met het oog op het doel van haar onderzoek - dat in een geval als het onderhavige met name is gericht op oordeelsvorming inzake solvabiliteit en liquiditeit van de onder toezicht gestelde op de financiële markt werkzame onderneming - om gegevens had verzocht. Een meer op de regelgeving inzake het toezicht toegespitste en daartoe dan ook beperkte vraag om informatie, zou naar het oordeel van de Raad van Tucht - bovendien het toezicht efficiënter en voor de onder toezicht stelde minder diffuus doen zijn. 4.21
De klacht dat van klagers onder valse voorwendselen informatie zou zijn gevraagd en dat zij ernstig zouden zijn misleid omtrent het doel van het onderzoek van DNB mist evenzeer doel. Daartoe overweegt de Raad van Tucht dat, anders dan klagers hebben gesteld, het niet zo is dat het eigenlijke doel van het onderzoek was om informatie te verkrijgen aan de hand waarvan kon worden beoordeeld of de noodregeling diende te worden toegepast (de verderstrekkende formulering in de klacht nog daargelaten), maar dat DNB als toezichthouder de voor haar taakvervulling vereiste informatie moest inwinnen, waarbij, indien naar haar oordeel sprake was van een overtreding van de toepasselijke wetgeving, toepassing van de noodregeling een aan klagers genoegzaam bekende, althans voor hen genoegzaam kenbare, handhavingsmogelijkheid was. Samengevat geldt dat vanaf de aanvang van het onderzoek door DNB de inzet van dit handhavingsinstrument tot de mogelijkheden behoorde. In het licht van de inhoud van de brief van DNB van 16 augustus 2004, waaruit bleek dat DNB in feite een volledige ontmanteling van de activiteiten van ABC en DEF voorstond, voor zover bestaande in het aantrekken en uitzetten van gelden, kan evenmin met recht worden volgehouden dat het handhavend optreden in de door DNB gekozen vorm helemaal uit de lucht kwam vallen. Ook de brief van 2 maart 2004 van DNB bevat in dit opzicht aan het slot een niet mis te verstane waarschuwing.
4.22
Het ter zitting van de Raad van Tucht van 12 juni 2007 aan het eerste klachtonderdeel toegevoegde punt dat betrokkene zich als partijdeskundige bekend had moeten maken, faalt ook. Over de hoedanigheid waarin betrokkene is opgetreden, te weten als accountant in dienst van het met toezicht en handhaving belaste onderdeel van DNB, kan bij klagers in redelijkheid geen enkele onduidelijkheid hebben bestaan.
4.23
Bij de beoordeling van het tweede klachtonderdeel stelt de Raad van Tucht voorop dat de enkele omstandigheid dat geen hoor en wederhoor is toegepast, niet impliceert dat het rapport van betrokkene een deugdelijke grondslag ontbeert. Het antwoord op de vraag of de deskundigheid van de registeraccountant en de door hem verrichte werkzaamheden een deugdelijke grondslag vormen voor het doen van een bepaalde mededeling, is afhankelijk van inhoud en strekking van deze mededeling. Het toepassen van hoor en wederhoor is daarbij geen doel of verplichting op zich, maar een middel ter verkrijging van een deugdelijke grondslag (zie bijvoorbeeld CBb 30 november 2004, JT 2002-644). Feiten of omstandigheden die de toepassing van hoor en wederhoor hier strikt noodzakelijk maakten voor het verkrijgen van een deugdelijke grondslag, zijn niet aannemelijk geworden. Dat neemt niet weg dat het naar het oordeel van de Raad van Tucht het in het algemeen de voorkeur verdient - en ook in het onderhavige geval had verdiend - dat een rapport als dat van betrokkene in conceptvorm aan de subjecten van onderzoek voor commentaar wordt voorgelegd, maar dat betrokkene daartoe niet is overgegaan is onvoldoende om hem een tuchtrechtelijk verwijt te maken. Bij dat oordeel heeft de Raad van Tucht in het bijzonder ook betrokken dat niet aannemelijk is geworden dat klagers meer of andere stukken zouden hebben kunnen overleggen waaruit zou hebben kunnen blijken dat bij ABC en DEF wel sprake was van een toereikende solvabiliteit en liquiditeit.
4.24
Voor zover in het kader van het hier besproken klachtonderdeel is voortgeborduurd op het betoog dat sprake is geweest van een overvalstrategie, faalt het eveneens op de bij de beoordeling van het
eerste klachtonderdeel uiteengezette gronden. De redenering die klagers hebben gegrond op de datering van het rapport van betrokkene, gaat bij gebreke van steun in enig feitelijk gegeven, niet op. De overige klachten van het tweede klachtonderdeel stuiten op het vorenstaande af, met uitzondering van de klacht met betrekking tot het volgens klagers onware citaat van O op bladzijde 3 van het rapport van betrokkene, maar daarvoor geldt dat betrokkene in elk geval de waarheid in zoverre geen geweld heeft aangedaan, dat hetgeen in het rapport als mededeling van O is opgetekend veel dichter aansluit bij de werkelijkheid, zoals die de Raad van Tucht aan de hand van de gedingstukken toeschijnt, dan de mededeling die daarvoor in het klaagschrift in de plaats wordt gesteld. Niet aannemelijk is immers geworden dat onjuist is dat het leeuwendeel van de uitgezette gelden niet binnen drie maanden inbaar was. 4.25
Ten aanzien van het derde klachtonderdeel geldt naar het oordeel van de Raad van Tucht het volgende. De vraag of DNB ABC en DEF terecht als kredietinstellingen heeft aangemerkt kan in een tuchtrechtelijke procedure als de onderhavige niet worden getoetst, omdat dit niet aan het oordeel van de Raad van Tucht is onderworpen. De beoordeling door de Raad van Tucht is hier beperkt tot de vraag of betrokkene mocht uitgaan van het oordeel van DNB dat ABC en DEF binnen voormelde definitie vielen. Die vraag beantwoordt de Raad van Tucht bevestigend, zodat de hierop betrekking hebbende klacht faalt. Het lag niet op de weg van betrokkene om dit juridische oordeel dat door zijn collega's bij DNB was gevormd zelfstandig aan een herbeoordeling te onderwerpen. Hij mocht dat oordeel tot uitgangspunt nemen.
4.26
Wat betreft de punten (a) tot en met (n) overweegt de Raad van Tucht als volgt. (a) De hiervoor aangehaalde brieven maakten het kader waarbinnen betrokkene rapporteerden genoegzaam duidelijk. (b) Dit betreft een slordigheid zonder materiële betekenis. (c) Betrokkene mocht in dit opzicht, zoals hiervoor is overwogen, afgaan op het oordeel van zijn collega's bij DNB. (d) Het lag op de weg van klagers, zoals het door DNB ook bij herhaling duidelijk is gemaakt, de gevraagde informatie te verstrekken, waaronder de hypothecaire akten. Reeds daarom kan betrokkene er niet met recht een verwijt van worden gemaakt dat hij die akten niet in zijn beoordeling heeft betrokken, maar voorts geldt - net als voor de in de klacht bedoelde wel door klagers ter beschikking gestelde leningovereenkomsten - dat de inhoud daarvan niet tot een ander dan het door betrokkene in zijn rapport neergelegde oordeel noopten. (e) In het perspectief van de door DNB aan te leggen toetsingsmaatstaf boden de ter schraging van de vorderingen overgelegde bewijsstukken geen toereikend aanknopingspunt om de kwaliteit van de vorderingen genoegzaam vast te stellen. Klagers zijn er niet in geslaagd, hetgeen van hen in redelijkheid wel mocht worden verwacht, binnen de gestelde redelijke termijn een toereikend overzicht te bieden. Betrokkene heeft daarom kunnen concluderen dat de volwaardigheid van de vorderingen niet is aangetoond. De borgstelling legde in dit verband, anders dan door klagers is betoogd, geen gewicht in de schaal. Tekenend in dit verband is dat het de bewindvoerder is geweest die heeft bewerkstelligd dat het geld uit ABC V.O.F. voor ABC beschikbaar kwam en dat de borgstellingen daadwerkelijk inhoud kregen. (f) (g) en (h) De bepaling van het eigen vermogen en het risico gewogen activa alsmede de toepassing van de zogenaamde grote postenregeling door betrokkene in zijn rapport en de daarbij gehanteerde grondslagen zijn juist. Van belang is in dit verband dat ABC en DEF wel vergunningplichtig waren, zodat op hen de maatstaven voor vergunningplichtige kredietinstellingen moesten worden toegepast, ook al waren zij in verzuim aan de vergunningplicht te voldoen. (i) Zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen voortvloeit, is niet aannemelijk geworden dat betrokkene de vorderingen ten onrechte heeft aangemerkt als niet op korte termijn incasseerbaar.
(j)
Deze klacht gaat uit van een onjuist gebleken opvatting omtrent de mogelijkheden voor ABC om te putten uit de banktegoeden van A en O. Deze tegoeden konden niet worden aangemerkt als liquide middelen van ABC. (k) Op grond van de onderliggende contracten, voor zover deze zich bij de gedingstukken bevinden, is niet aannemelijk geworden de stelling van klagers dat het rapport van betrokkene in dit opzicht een onjuistheid bevat. Bedoelde contracten geven voeding aan de gedachte dat het gaat om vorderingen die niet elk moment liquide zijn te maken. (l) De in dit klachtonderdeel aangevallen zinsneden uit het rapport van betrokkene, te weten dat ABC "niet op korte termijn in staat is alle tegoeden aan derden te voldoen" en dat "indien direct zou moeten worden terugbetaald, kan ABC daar zeker niet aan voldoen" zijn juist. In aanmerking genomen dat naar het oordeel van DNB sprake was van een overtreding van de Wtk 1992, die hierin bestond dat ABC en DEF zonder vergunning optreden als kredietinstelling, is, anders dan klagers willen, niet onredelijk om het scenario van een directe terugbetaling in de beschouwing te betrekken. (m) Reeds omdat de borg zich zou kunnen verzetten tegen het incasseren van zijn gelden, zoals later ook feitelijk is gebeurd, heeft betrokkene de gelden van de borg terecht niet aangemerkt als liquide middelen van ABC. (n) Dat betrokkene geen gebruik heeft gemaakt van aangeleverde recente gegevens mist feitelijke grondslag, zoals in het verweerschrift onder punt 109 ook is gesteld.
4.27
4.28
De standpunten van partijen na de beslissing van de Raad van Tucht van 1 augustus 2007 Ter zitting van de Raad van Tucht van 12 juni 2007 hebben klagers zich ter schraging van in het bijzonder het derde onderdeel van de klacht beroepen op het hiervoor in 2.16 bedoelde rapport van XYZ van 27 december 2004, dat door klagers in dit geding was gebracht bij de hiervoor in 1.1 (c) vermelde brief van 29 mei 2007. Betrokkene is bij tussenbeslissing van 1 augustus 2007 in de gelegenheid gesteld te reageren op de mede ter zitting op basis van dit rapport door klager ingenomen stellingen, waaronder de stelling dat er geen aanleiding was voor toepassing van de noodregeling omdat de liquiditeit en solvabiliteit van ABC en DEF prima was en dat wanneer betrokkene zijn onderzoek anders had ingericht, hij zelf tijdig de gegevens had kunnen achterhalen die deze stelling kunnen dragen. In reactie op dit rapport heeft betrokkene aangevoerd dat XYZ in haar berekeningen ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat ABC V.O.F. ook onderdeel is van de kredietinstelling die wordt gevormd door ABC en DEF en zodoende op een hoger eigen vermogen uitkomt en op lagere schulden. XYZ gaat er, aldus betrokkene, ten onrechte vanuit dat bij de solvabiliteitsberekeningen rekening moet worden gehouden met het zijn van een kredietinstelling, terwijl dit niet geldt voor onwettige kredietinstellingen als hier aan de orde. Voorts heeft betrokkene er de aandacht op gevestigd dat XYZ heeft uiteengezet dat zij het rapport heeft gebaseerd op van klagers afkomstig materiaal en dat geen accountantscontrole is toegepast. Ook heeft betrokkene aangevoerd dat de berekeningen van DNB luiden per 31 december 2003 (laatste conceptjaarrekening) en 1 oktober 2004 (laatste gegevens uit boekhouding destijds), terwijl de berekeningen van XYZ uitgaan van de financiële positie per 30 november 2004. Hierdoor zijn de rapporten van betrokkene en dat van XYZ niet zonder meer vergelijkbaar, omdat gegevens zijn verwerkt die op 1 oktober 2004 niet aan de orde waren, waaronder dat de rekening-courantschuld aan het bestuur een opzegtermijn van één jaar had gekregen, een borgtocht-pandakte tussen DEF en A en O van 15 oktober 2004 tot stand was gekomen, en de conceptjaarrekeningen over 2004 beschikbaar waren gekomen. Reeds om die hiervoor samengevatte redenen acht betrokkene het rapport van XYZ niet bruikbaar in dezen. Daar komt nog bij dat op pagina 3 van het rapport van XYZ is gesteld dat XYZ niet heeft nagegaan of is voldaan aan de voorschriften van DNB, hetgeen het rapport eveneens onbruikbaar maakt voor een vergelijking met het rapport van betrokkene, of om de onjuistheid van laatstgenoemd rapport aan te tonen.
4.29
Meer specifiek heeft betrokkene ten aanzien van het rapport van XYZ opgemerkt dat het in dat rapport op bladzijde 11, in punt 6.8 gaat over enkele gevallen waarin was sprake van een deposito en dus van het aantrekken van al of niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek. Gebleken is dat sprake was van een rekening-courantverhouding en niet enkel van een verrekeningsmogelijkheid, zoals XYZ veronderstelt en op basis waarvan wordt gesteld dat enkel het saldo van belang is. Pas na de totstandkoming van de overeenkomst tot beëindiging van de noodregeling is dit geregeld op een wijze die in overeenstemming is met de Wtk 1992.
4.30
Voorts is er door betrokkene op gewezen dat door XYZ gelden op de privérekeningen van O en A zijn beschouwd als liquide middelen van ABC, terwijl de bewindvoerder van ABC heeft moeten procederen om de beschikking over die gelden te krijgen, zodat van liquide middelen duidelijk geen sprake was.
4.31
Betrokkene heeft aangevoerd dat in het rapport van XYZ wordt miskend dat ABC een kredietinstelling was zonder vergunning die haar activiteiten per direct diende te beëindigen en die dus ook per direct althans op zeer korte termijn de aangetrokken gelden moest kunnen terugbetalen. Ook heeft betrokkene erop gewezen dat leningen naar de letter van de onderliggende overeenkomst direct opeisbaar kunnen zijn, maar dat, omdat het geld in woningen en ondernemingen zat, zulks in de praktijk niet het geval was.
4.32
Ook heeft betrokkene er nog op gewezen dat uit de solvabiliteitsberekening van XYZ een tekort blijkt van € 700.000, terwijl een minimale vermogenseis voor kredietinstellingen geldt van € 5 miljoen, en dat XYZ op bladzijde 18 de hypothecaire leningen ten onrechte voor 50% meerekent in plaats van voor 100% en vorderingen op of gegarandeerd door kredietinstellingen laat meewegen voor 20% in plaats van 100%, dat geen sprake was van door de bewindvoerder geparafeerde balansen in de zin dat deze zich met de inhoud daarvan akkoord had verklaard en dat het opheffen noodregeling niet duidt op het erkennen door DNB van een gemaakte fout, maar dat dit het gevolg is van aanpassingen bij ABC die meebrengen dat geen sprake meer is van overtredingen van de geldende wetgeving.
4.33
In de reactie van klagers op voormelde uitlating van betrokkene is aangevoerd dat XYZ de positie van ABC en DEF weergeeft per november 2004 en dat die positie niet substantieel gewijzigd is in de maanden oktober en november 2004, zodat de positie ultimo november 2004 een adequate weergave is van de vermogens en liquiditeitspositie die betrokkene te beoordelen had. Ook is gesteld dat de balansen wel degelijk ook wat betreft hun inhoud door de bewindvoerder zijn geparafeerd en dat de bij ABC en DEF doorgevoerde veranderingen die nodig waren om tot een opheffing van de noodregeling te komen, alleen cosmetisch zijn geweest.
4.34
Er is door klagers op gewezen dat ABC wel partij is bij samenwerkingsovereenkomst genoemd in de uitlating van betrokkene in punt 34 die meebracht dat de door de vennoten aan ABC ter beschikking gestelde gelden niet op korte termijn opeisbaar waren.
4.35
Volgens klagers is de stelling in het rapport van betrokkene dat op basis van de conceptjaarrekening van ABC blijkt dat een bedrag van € 7.104.906 aan tegoeden direct opvorderbaar is, aantoonbaar onjuist. In ieder geval was volgens klagers € 4,5 miljoen niet direct opvorderbaar en waren de liquide middelen van € 3 miljoen zonder meer voldoende ter dekking kortlopende schulden. Ter schraging van deze stelling is gewezen op de verklaring van de vennoten van ABC V.O.F. van 22 mei 2006. Gesteld wordt dat betrokkene op dit punt een voorbehoud had moeten maken. Volgens klagers had de financiële positie van ABC V.O.F. door
betrokkene in zijn beoordeling van de liquiditeit en de solvabiliteit van ABC en DEF in de beschouwing moeten worden betrokken, maar waren ABC en DEF ook zonder de V.O.F. gezond. 4.36
Voorts is door klagers betoogd dat voor zover al sprake was van een rekening-courantverhouding met sommige klanten van ABC in een beperkt aantal gevallen, het daarbij ging om marginale bedragen, zodat dit geen relevantie had in het kader van de beoordeling of de noodregeling moest worden toegepast. Klagers hebben aangeboden deze stelling te bewijzen.
4.37
Betwist wordt door klagers dat de bedragen die zijn gestort als "depot" hebben te gelden als al of niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek en betoogd wordt dat betrokkene de vraag of ABC c.s. vergunningplichtig waren verwart met de vraag of ter bescherming van crediteuren een noodregeling diende te worden uitgesproken, waarbij de vraag of de depotvorm onder de vergunningplicht viel, niet ziet op het al of niet bestaan van een reden voor toepassing van de noodregeling, maar enkel van belang is voor de vraag of sprake is van een vergunningplicht. Door in zijn rapport bewust na te laten te vermelden dat tegenover elk depot een grotere tegenvordering stond en dat DEF op grond van de contractsvoorwaarden nimmer gedwongen kon worden om per saldo een tegoed uit te betalen zonder zich op verrekening te kunnen beroepen, schetst betrokkene aldus klagers een incompleet beeld, hetgeen met het oog op het gebruiksdoel van het rapport zeer onzorgvuldig is en hetgeen meebrengt dat het rapport tendentieus is.
4.38
Beoordeling door de Raad van Tucht De Raad van Tucht is van oordeel dat het verweer van betrokkene voor zover inhoudend dat in het rapport van XYZ ten onrechte tot uitgangspunt is genomen dat ABC V.O.F. onderdeel uitmaakte van de kredietinstelling die werd gevormd door ABC en DEF, waardoor XYZ uitkomt op een hoger eigen vermogen en op lagere schulden, doel treft. Dat geldt ook voor het verweer dat de privétegoeden van O en A in het rapport van XYZ ten onrechte zijn aangemerkt als liquide middelen van ABC en DEF. Ook treft het verweer doel dat in het rapport van XYZ ten onrechte ervan is uitgegaan dat bij de solvabiliteitsberekening in aanmerking moest worden genomen dat sprake was van een kredietinstelling, omdat geen sprake was van een met inachtneming van de Wtk 1992 opererende kredietinstelling. Mitsdien is niet aannemelijk geworden dat het oordeel van betrokkene dat geen sprake was van een toereikende liquiditeit en solvabiliteit deugdelijke grondslag ontbeerde. Daarbij verdient nog opmerking dat klagers miskennen - ook voor zover hun betoog ertoe strekt dat geen sprake was van direct opeisbare vorderingen - dat het uitgangspunt van DNB was dat wegens overtreding van de Wtk 1992 zo snel mogelijk diende te worden overgegaan tot ontmanteling van de activiteiten van ABC en DEF, voor zover betreffende het aantrekken en uitzetten van gelden. Dat uitgangspunt lag ook aan de beoordeling van de solvabiliteit en liquiditeit ten grondslag en vormde, met het gegeven dat getoetst moest worden aan voor kredietinstellingen geldende eisen, een van de fundamenten van het oordeel dat geen sprake was van een toereikende solvabiliteit en liquiditeit zodat aanleiding bestond voor toepassing van de noodregeling. Zodoende bestond, anders dan door klagers is betoogd, wel degelijk een verband tussen de vergunningplicht en de noodregeling.
4.39
Ter zitting van de Raad van Tucht van 3 maart 2008 hebben klagers nog aangevoerd te kunnen aantonen dat aan DNB ruim voordat betrokkene zijn rapport uitbracht aan DNB alle stukken heeft aangeleverd waaruit kon worden afgeleid dat sprake was van een goede solvabiliteit en liquiditeit van ABC en DEF. Bij tussenbeslissing van de Raad van Tucht van 22 april 2008 zijn klagers in de gelegenheid van deze stelling bewijs te leveren. Dat heeft geleid tot de hiervoor in 1 (f) genoemde stuk van klagers en de in 1 (g) vermelde reactie daarop van betrokkene.
4.40
In wezen bevat het door klagers ingebrachte stuk onder 1 (f) een herhaling van een aantal reeds eerder betrokken stellingen. De voor de beoordeling van de klacht belangrijkste stellingen zijn dat
door klagers aan alle verzoeken om informatie is voldaan en DNB, zodat zij in de veronderstelling verkeerde dat DNB kennelijk geen behoefte had aan nadere stukken. Verder zien de stellingen op de solvabiliteit en liquiditeit van ABC en DEF. 4.41
Deze stellingen falen op de hiervoor onder 4.16 en 4.38 uiteengezette gronden. Bij een beoordeling van een aantal meer gedetailleerde door hen betrokken stellingen hebben klagers geen belang, omdat die aan het oordeel omtrent de deugdelijke grondslag van het rapport van betrokkene, waarop die stellingen betrekking hebben, niet kunnen afdoen.
4.42
In het licht van het vorenstaande is de Raad van Tucht van oordeel dat geen van de onderdelen van de klacht doel treft. Weliswaar komt het de Raad van Tucht aan de hand van de door partijen in het geding gebrachte stukken voor dat het wellicht mogelijk en wenselijk ware geweest dat door DNB vanaf het begin van het onderzoek bij ABC nog duidelijker zou zijn gemaakt waartoe dat onderzoek kon leiden, maar een tuchtrechtelijk verwijt valt betrokkene tezake niet met recht te maken.
De beslissing De Raad van Tucht: Verklaart de klacht in alle onderdelen ongegrond. Aldus beslist door mr. J.H.M. Willems, voorzitter, Tsj. Hotsma RA en J.J.M. de Bruijn RA, leden, in aanwezigheid van mr. R. Kuiper, adjunct-secretaris, en uitgesproken ter openbare zitting van de Raad van Tucht van 10 februari 2009.
