RAAD VAN TUCHT VOOR REGISTERACCOUNTANTS EN ACCOUNTANTSADMINISTRATIECONSULENTEN TE AMSTERDAM Beslissing van 12 mei 2009 in de zaak met nummer R617 van: Stichting ABC (thans geheten: Stichting GHI) en Stichting DEF, beide gevestigd te A, klaagsters, tegen X RA en Y RA, beiden kantoorhoudende te U, betrokkenen. 1
Het verloop van de procedure
1.1
De Raad van Tucht heeft kennisgenomen van de in deze zaak gewisselde en aan partijen bekende stukken, waaronder: (a) het klaagschrift van 3 augustus 2007, met bijlagen; (b) de verweerschriften van 27 september 2007, met bijlagen; (c) de repliek van 19 juni 2008, met bijlagen, en (d) de dupliek van 23 juli 2008, met bijlage.
1.2
De Raad van Tucht heeft de klacht, zoals deze is geformuleerd in voormelde repliek, behandeld ter openbare zitting van 25 november 2008 waar aanwezig waren - aan de zijde van klaagsters drs. B, als vertegenwoordiger van klaagsters, bijgestaan door mr. A, advocaat te A, en - aan de zijde van betrokkenen - X RA en Y RA beiden in persoon, bijgestaan door mr. R, advocaat te A. Voorts is ter zitting aanwezig V, die verbonden is aan XYZ.
1.3
Partijen hebben bij gelegenheid van voormelde zitting hun standpunten toegelicht - mede aan de hand van aan de Raad van Tucht overgelegde en voorgedragen pleitnota’s - en hebben geantwoord op vragen van de Raad van Tucht.
1.4
De inhoud van de voormelde gedingstukken, geldt als hier ingevoegd.
2
De vaststaande feiten
2.1
Op grond van de inhoud van de gedingstukken en aan de hand van het verhandelde ter zitting stelt de Raad van Tucht het volgende vast.
2.2
Betrokkenen zijn als registeraccountants verbonden aan XYZ te U.
2.3
Binnen de Stichting ABC wordt een revalidatiecentrum gevoerd. Binnen de Stichting DEF wordt een werkplaats gevoerd waar orthopedische instrumenten worden vervaardigd. De Raad van Bestuur en de Raad van Toezicht van beide stichtingen is samengesteld uit dezelfde personen. Van 1998 tot 31 oktober 2005 was D enig bestuurder van Stichting ABC. Van 12 mei 1995 tot 8 juni 2006 was hij enig bestuurder van Stichting DEF.
2.4
Op 22 mei 2003 is JKL BV opgericht door MNO Holding BV, een vennootschap van J en zijn echtgenote. Binnen JKL BV werden prothesen vervaardigd met een door J ontwikkelde technologie en werden deze prothesen verkocht.
2.5
In juli 2005 hebben de Stichting DEF, D en H voor € 1.600.000,- de aandelen in MNO Holding BV gekocht. Daarbij verwierf Stichting DEF voor € 1.028.446,- 64,27% van de aandelen, D voor € 343.112,- 21,44% en H voor € 228.445,- 14,27%. D en H zijn na de overname benoemd tot bestuurders van JKL Holding BV, waarin de aandelen van JKL BV na de overname zijn ondergebracht en D heeft zijn functies bij de Stichting ABC en de Stichting DEF neergelegd.
2.6
In de zomer van 2006 had JKL BV acuut behoefte aan een aanvullende financiering van € 500.000,-. Bank A was niet bereid dit krediet aan JKL BV te verschaffen, maar wel aan Stichting DEF, mits deze haar bedrijfspand tot zekerheid van de vordering van Bank A zou verhypothekeren.
2.7
In het kader van de besluitvorming over het verstrekken van het krediet heeft de interimbestuurder van Stichting DEF, W, contact opgenomen met betrokkenen. Zijn e-mail aan betrokkenen van 31 juli 2006 houdt, onder meer, het volgende in: “Ten behoeve van het vervolg van de start van JKL is door de directie van JKL extra krediet gevraagd. Bank A is hiertoe alleen bereid als de Stichting DEF ABC als grootste aandeelhouder hier medewerking aan verleent. Om hierover een standpunt te kunnen bepalen heb ik t.b.v. de raad van toezicht van de Stichting DEF ABC de volgende stukken opgesteld: a. voorstel tot standpuntbepaling.... d.d. 17 juli 2006; b. uitgangspunten van de Stichting DEF ABC inzake de verantwoordelijkheid JKL, d.d. 18 juli 2006. (deze uitgangspunten zijn het resultaat van de bespreking van voornoemd voorstel in de extra vergadering van de RvT op 18 juli 2006); c. concept besluit inzake krediet JKL, d.d. 28 juli 2006. Het concept besluit is inmiddels goedgekeurd door de Raad van Toezicht. Hierdoor ben ik gemandateerd om een definitief besluit te nemen, c.q. af te werken. Dit laatste betreft de openstaande punten onder 7 d. in het concept besluit. Een van deze punten betreft een toets door XYZ. De bijlagen bij het concept besluit heb ik niet bij dit bericht gevoegd. Indien gewenst zijn ze per direct beschikbaar. Graag ontvang ik jullie zienswijze ten aanzien van de volgende punten a. zijn de door mij genoemde risico's voor ABC en de DEF ABC juist ingeschat? b. achten jullie het verantwoord om op basis van de verwachtingen en prognoses van de directie van JKL de gevraagde kredietverlening te ondersteunen en mogelijk te maken middels een hypotheek op het pand van de DEF? c. zijn jullie van mening dat de Stichting DEF ABC met de vastgestelde uitgangspunten voldoende mogelijkheden tot sturen en corrigeren heeft? Voor de definitieve besluitvorming zou ik met name jullie zienswijze over de punten a en b in de week van 7 augustus ontvangen.”
2.8
Naar aanleiding van voormeld verzoek is op 18 september 2006 aan de Raad van Toezicht en de Raad van Bestuur van de Stichting DEF een door betrokkene X ondertekend rapport uitgebracht. Dit rapport houdt onder meer het volgende in: “Betreft: Verstrekken van aanvullend krediet DEF aan JKL Geachte heer W,
Hiermee rapporteren wij u inzake onze werkzaamheden betreffende het verstrekken van aanvullend krediet door Stichting DEF aan JKL BV. De afspraken die gemaakt zijn in de bespreking op maandag 28 augustus j.l. met u, de Raad van Toezicht van DEF, en de heren D, H en E, zoals verwoord in uw notitie "Standpunt Raad van Toezicht en Raad van Bestuur van de Stichting DEF ABC inzake kredietaanvraag van JKL 28 augustus 2006", zijn in deze rapportage opgenomen. 1. Aard en reikwijdte van de verrichte werkzaamheden Ingevolge uw opdracht: a. hebben wij met betrekking de koop van de aandelen van JKL, de in het verleden gemaakte afspraken tussen verkoper, kopers en kredietverstrekkers in kaart gebracht en zijn wij nagegaan of deze afspraken zijn nagekomen (paragraaf 2). b. hebben wij de geactualiseerde prognose van JKL en de door de directie van DEF opgestelde notities inzake besluitvorming krediet JKL en de daarbij geformuleerde uitgangspunten onderzocht (paragraaf 3). Wij richten ons daarbij met name op de consistentie van de opgestelde prognoses. c. rapporteren wij over de consequenties van de kredietverstrekking aan JKL in relatie tot de prognose van JKL (paragraaf 4). Onze werkzaamheden zijn verricht in overeenstemming met in Nederland algemeen aanvaarde richtlijnen inzake opdrachten tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden. De opdracht houdt in dat op het aan ons cijfermateriaal en toelichtingen daarop geen accountantscontrole is toegepast en dat evenmin een beoordelingsopdracht is uitgevoerd. Een en ander impliceert dat aan onze rapportage geen zekerheid kan worden ontleend omtrent de getrouwheid van het aan ons verstrekte cijfermateriaal en toelichtingen daarop, anders dan ter zake van de aspecten zoals door ons onderzocht en waarover dienovereenkomstig door ons in deze rapportage wordt gerapporteerd. Volledigheidshalve wijzen wij er nog op dat, indien wij aanvullende werkzaamheden zouden hebben verricht of een controle of beoordelingsopdracht zouden hebben uitgevoerd, wellicht andere onderwerpen aan het licht zouden kunnen zijn gebracht die voor u mogelijk van belang zouden kunnen zijn geweest. De werkelijke uitkomsten van de ontvangen toekomstige informatie zullen waarschijnlijk afwijken van de prognose, aangezien de veronderstelde gebeurtenissen zich veelal niet op gelijke wijze zullen voordoen als hier is aangenomen. De hieruit voortvloeiende afwijkingen kunnen van materieel belang zijn. Wij hebben bij ons onderzoek gebruik gemaakt van de volgende documenten: - Jaarrekening 2005 van ABC BV - Jaarrekening 2005 van JKL Holding BV - Jaarrekening 2005 van JKL BV - Concept tussentijdse cijfers per 30 juni 2006 van JKL BV - Brief 28 juli 2006 en uitgangspunten Stichting DEF ABC - Voorstel tot standpuntbepaling 17 juli 2006 - Voorstel borgstellingsverklaring de heer D - Plan de campagne, t.a.v. het vervolg van de startfase JKL 18 juli 2006 - Bank A kredietregeling Stichting DEF 11 juli 2005 - Bank A kredietregeling JKL Holding BV 8 juli 2005 - Bank B offerte/kredietregeling ABC 29 maart 2000 - Koopovereenkomst aandelen 21 juni 2005 - Acte van levering aandelen I en acte van levering aandelen II - Geldleningsovereenkomst 12 juli 2005 - Prognose JKL Holding BV en JKL BV augustus tot en met december 2006 en 2007, later aangepast en uitgebreid tot en 2012 - Voorstel samenwerking JKL, PQR Group - Contract zorgverzekeraar RST - Strategische marketingplanning JKL
- Ondernemingsplan JKL BV en prognoses 2005 tot en met 2009 - Omzetoverzicht 2006 en offerteoverzicht 2006 - Standpunt Raad van Toezicht en Raad van Bestuur van de Stichting DEF ABC inzake kredietaanvraag van JKL 28 augustus 2006 Tijdens ons onderzoek hebben wij de volgende personen geïnterviewd: De heer D De heer W De heer E 2. Koop aandelen en financiële afwikkeling (...) 3. Onderzoek geactualiseerde prognose JKL Naar aanleiding van de bespreking op 28 augustus is de prognose van JKL Holding BV en JKL BV geactualiseerd en is de tijdshorizon verlengd. Bij de exploitatieprognose maken wij de volgende opmerkingen: a. De geactualiseerde prognose heeft het jaar 2012 als horizon. De prognose loopt circa 1 tot 1,5 jaar achter op het oorspronkelijke ondernemingsplan, waarbij de omzetcijfers van destijds in grote lijnen zijn gehandhaafd in totalen (echter 1 a 1,5 jaar opgeschoven). De samenstelling van de omzet is aangepast. b. Wij hebben geen beoordeling uitgevoerd van de haalbaarheid van de omzet op basis marktverwachtingen en dergelijke. c. De geactualiseerde prognose gaat uit van productiewaarde per medewerker, waarbij rekening wordt gehouden met het opleidingsproces van de medewerkers. Er wordt uitgegaan van 40 productieweken per jaar. De ingeschatte productiviteit is ambitieus ingeschat (tussen de 90% en de 100%). De gerealiseerde omzet over het eerste halfjaar 2006 ligt hier nog ver onder. Omzet en orderportefeuille ontwikkelen zich wel positief, maar zijn in 2006 nog niet op benodigde niveau. In de maanden november en december 2006 is een maandelijkse omzet begroot van € 68.250. Bij een goedkeuringspercentage van 65% van de aangevraagde offerte betekent dit, dat per maand voor € 105.000 offertes moet worden ontvangen. De aangevraagde offertes verlopen van € 36.000 in februari 2006 naar € 72.000 in augustus 2006, waarbij de sterkste groei is gerealiseerd in de maanden juli en augustus. Bij doorzetting van deze groei is het behalen van de geprognosticeerde omzet over 2006 realiseerbaar, mits het percentage goedgekeurde offertes van 65% wordt gehaald en er snel kan worden gefactureerd. d. Ten aanzien van de omzet dient te worden opgemerkt dat: • de realisatie van de prognoses in hoge mate bepalend is voor de haalbaarheid van de prognoses. • met een aantal zorgverzekeraars inmiddels overeenstemming is voor het vergoeden van de producten (RST, UVW). Met NMO wordt dit op korte termijn verwacht en men is in gesprek met CDE, EFG en IJK. Zorgverzekeraar STU vergoedt vooralsnog niet. • volgens de heer D eerder het probleem ligt in de productiecapaciteit dan in de vraag naar producten. Wij kunnen dit evenwel niet beoordelen. In de prognose wordt rekening gehouden met uitbreiding van personeel met 2 fte in het vierde kwartaal 2006, 8 fte in 2007 en vervolgens vanaf 2008 elk jaar uitbreiding met 6 fte's. Volgens de heer D is het geen probleem om aan personeel te komen. Belangrijk is te melden dat de forse toename van personeel veel aandacht vraagt van het management om de eerder genoemde productiviteit te kunnen realiseren. • de reden van de traag op gang komende productie/omzet volgens de heer D met name ligt in het feit dat de heer J bleef doorgaan met oefenprojecten. Inmiddels is besloten dat de heer J geen personeel meer opleidt en dat JKL nu zonder de heer J verder gaat. Volgens de heer D kan dit en heeft dit zich reeds bewezen. Vanaf mei 2006 wordt derhalve ook geen managementvergoeding aan de heer J meer betaald. • er een garantie op de producten wordt gegeven van drie jaar (op fabricagefouten). Hiervoor wordt geen garantievoorziening gevormd.
e. Er wordt rekening gehouden met een belastingbate van 31% er vanuit gaande dat de compensabele verliezen in de toekomst door winsten kunnen worden gecompenseerd. Als de resultaten tegen vallen kan sprake zijn van beperkte realisatie van deze belastingbaten. f. Wij constateren dat de door de Stichting DEF geformuleerde uitgangspunten, voor zover van toepassing, zijn verwerkt in de prognose. Van de gestelde evaluatie van het uitgavenpatroon (waaronder ook de directiekosten) is in de prognose niets zichtbaar. Op grond van ons onderzoek van de gegevens waarop de veronderstellingen zijn gebaseerd en rekening houdend met de hierboven genoemde opmerkingen, is ons niets gebleken op grond waarvan wij zouden moeten concluderen dat de veronderstellingen geen redelijke basis vormen voor de prognose. Voorts zijn wij van mening dat de prognose op een juiste wijze op basis van de veronderstellingen is opgesteld. De werkelijke uitkomsten zullen waarschijnlijk afwijken van de prognose, aangezien de veronderstelde gebeurtenissen zich veelal niet op gelijke wijze zullen voordoen als hier is aangenomen. De hieruit voortvloeiende afwijkingen kunnen van materieel belang zijn. 4. Kredietaanvraag JKL en aflossingsschema Aan de geactualiseerde exploitatieprognose van JKL Holding BV en JKL BV is ook een verlengde liquiditeitsprognose toegevoegd. JKL heeft Stichting DEF verzocht om een krediet van € 500.000 voor een periode van 10 jaar. Aflossing ingaande 1 januari 2007, rente 6% per jaar. Dit krediet zou door Stichting DEF worden gefinancierd bij Bank A tegen dezelfde voorwaarden. Er zijn geen zekerheden aangegeven ten behoeve van Stichting DEF. (Actiepunt: condities overeenkomen waaronder deze lening wordt verstrekt. Mogelijk een beperkte rentespread creëren ter dekking van het risico van Stichting DEF. Welke zekerheden zijn er mogelijk (bijvoorbeeld het vakantiehuis van de heer D). In september heeft JKL van Bank A een tijdelijk krediet verkregen van € 150.000. Het is de bedoeling om dit om te zetten in een 5 jarige lening van totaal € 262.500, aflossing in 5 jaar met ingang van 2007, tegen een rente van 6%. Het bestaande krediet (eind augustus € 407.513) wordt deels afgelost met het nieuwe krediet van Stichting DEF. Actiepunt: opvallend is dat de exposure van Bank A afneemt en de zekerheden mogelijk toenemen. Door een hoger krediet zou de rekening courant vanuit Stichting DEF kunnen afnemen. De rekening courant van Stichting DEF bedraagt eind augustus € 170.007 en wordt met € 7.500 per maand afgelost. Actiepunt: nagaan of dit niet sneller kan. Voorkeur is om deze zo snel mogelijk geheel in te lopen. De liquiditeitsprognose vertoont ook nog reguliere banksaldi. Deze zouden in ieder geval hiervoor in aanmerking komen. Enkele opmerkingen bij de prognoses: a. De prognose is opgesteld op twee niveaus, namelijk op niveau van JKL Holding BV en op niveau van de aandeelhouders (Stichting DEF ABC, OPQ BV en RMS Holding BV Bedoeld is hiermee inzicht te geven in de ontwikkelingen zowel in de werkmaatschappij als de holdingvennootschappen. b. De prognose van JKL geeft aan dat JKL vanaf het jaar 2007 winstgevend is. c. Voor Stichting DEF ABC zijn vanaf het jaar 2008 de opbrengsten uit de investering in de deelneming hoger dan de afschrijvingskosten van de goodwill en de financieringskosten. Bij een afschrijving van 20% per jaar van de goodwill is medio 2009 het eigen vermogen van Stichting DEF (sec met betrekking tot JKL) weer positief. Zaak is uiteraard dat het resultaat van JKL conform de verwachtingen is. Hierbij is nog geen rekening gehouden met eventuele goodwill van de (op termijn) terug te kopen 225 aandelen van de heer J. d. In de prognose wordt rekening gehouden met omzet uit Dubai en Koeweit. Indien deze omzetten niet worden gerealiseerd betekent dit dat de terugverdienperiode van de aankoop van de aan-
delen met circa 1 jaar wordt verlengd. Ook betekent dit dat de kredietruimte van JKL in het jaar 2007 mogelijk wordt overschreden (bij gelijkblijvende andere factoren) met circa € 60.000. e. In de leningsovereenkomst staat dat de positieve/negatieve hypotheekverklaring betrekking heeft op onroerend goed A-straat. Volgens de notitie van de heer W is inmiddels duidelijk dat dit alleen betrekking heeft op recht van opstal onroerend goed van Stichting DEF. f. Indien hypotheek wordt gevestigd op het onroerend goed (recht van opstal) van DEF dan valt de zekerheid voor ABC op de verstrekte lening ad € 585.000 weg. Deze zekerheid was overigens al onzeker, aangezien er geen formele leningsoverkomst is en er reeds een positieve/negatieve hypotheekverklaring door Bank A is gesteld op het onroerend goed van DEF. g. De heer J zal geen toestemming geven om de lening van € 800.000 achter te stellen op de bank. De heer J heeft alleen toegezegd dat het aflossingsdeel 2006 op de lening van € 800.000 wordt uitgesteld. Hij stelde hiervoor als voorwaarden dat de heren D en H zich hoofdelijk aansprakelijk stellen en dat het concurrentiebeding wordt opgeheven. Deze laatste voorwaarde zal niet worden ingewilligd. De eis van de bank van achterstelling van de lening is na overleg komen te vervallen (volgens de heer D). h. Het is vooralsnog onduidelijk hoe het Waarborgfonds voor zorginstellingen zich opstelt bij bezwaren van het onroerend goed van DEF, zodat zekerheid van verstrekte lening door ABC zal vervallen. Graag bespreken wij deze notitie en de consequenties met u op 25 september 2006.” 2.9
In verband met de besluitvorming over het verstrekken van de lening aan JKL BV heeft op 26 september 2006 een vergadering plaatsgehad van de Raad van Toezicht van de Stichting DEF, waarbij betrokkene Y aanwezig was. De notulen van deze vergadering houden onder meer het volgende in: “Notulen van de vergadering van de Raad van Toezicht DEF ABC op 26 september 2006 Aanwezig: T (voorzitter), N, S, W (interim-directeur) P (notuliste). Gedeeltelijk: de heren D (directie JKL), de heer E (accountant JKL), de heer Y (XYZ, accountant van DEF en ABC). (...) 1. Opening De heer T opent de vergadering die vooral in het teken staat van de finale besluitvorming inzake de kredietaanvrage van JKL. (...) Eerst krijgen de heren D en E de gelegenheid een toelichting te geven en vragen te beantwoorden. Vervolgens wordt dhr. Y gevraagd het XYZ-rapport toe te lichten. Ten slotte zal de raad een besluit nemen of goedkeuring wordt gegeven aan het besluit inzake het krediet met het gebouw van de DEF als onderpand teneinde JKL in de gelegenheid te stellen de prognoses waar te maken. (...) Dhr. W (...) Het is gelukt bij de bank een krediet voor een maand te krijgen om zodoende tijd te winnen t.b.v. de finale besluitvorming van vandaag. 2. Toelichting door dhr. D en dhr. E op het geactualiseerde bedrijfsplan van JKL (...) Dhr. Y zegt desgevraagd dat XYZ meegaat met de prognose in die zin dat het cijfermatig goed verwerkt is en een consistent verhaal. Op zich geeft dat voldoende basis om daarover een uitspraak te doen. Maar hoe het gestaafd wordt met de werkelijkheid en de facturering t/m nu: dat zit nog niet op het niveau dat in november gehaald moet zijn. Maar als de groei zich doorzet is het wel mogelijk. Dhr. T (...) JKL wedt nu op verschillende paarden. De prognoses gaan ervan uit dat al deze paarden doorgaan. Maar wat als Koeweit en Dubai niet doorgaan? (...) Dhr. D vertrouwt erop dat “Koeweit” de afspraken zal nakomen. Dhr. Y brengt de in het XYZ-rapport genoemde actiepunten naar voren: een aantal zaken moet geregeld worden! M.b.t. de formulering onderaan pagina 6 verklaart hij dat dit accountantstaal is.
Accountants formuleren altijd negatief als het om prognoses gaat. Maar dit is de meest positieve formulering bij een prognose. (...) Dhr. S vraagt aan dhr. Y of het XYZ-advies als volgt kan worden geïnterpreteerd: de cijfers geven geen aanleiding om aan het verhaal te twijfelen en als de genoemde aandachtspunten geregeld worden, geeft XYZ een positief advies, maar zonder garanties. Dhr. Y antwoordt dat XYZ ermee geworsteld heeft hoe de formulering moest zijn. De basisinformatie waarop de keuze gemaakt moet worden, zoals de uitgangspunten, zit goed in elkaar maar er zit één groot maar aan, nl. het is nog niet bewezen. Daar heb je geloof in of niet. Als er voor kredietverstrekking wordt gekozen moet een aantal mitsen en maren in ogenschouw worden genomen, te weten: commitment van alle aandeelhouders; goede formulering van onderlinge afspraken en afspraken met de bank; de risico’s spreiden voor geval het mis gaat. (...) De vergadering wordt geschorst. De heren E en D verlaten de vergadering. Naar aanleiding van het gesprek met de heren E en D volgt een discussie. De vraag wordt opgeworpen of er voldoende vertrouwen aanwezig is in de directie van JKL, m.n. in dhr. D als manager. Desgevraagd zegt dhr. Y dat hij in het eerdere onderzoek heeft moeten vaststellen dat er aansturingsproblemen waren bij de DEF toen dhr. D daar bestuurder was. Nu moet er veel gebeuren om de organisatie van de DEF op orde te krijgen, qua procedures, aansturing en verantwoordelijkheden. Van de medewerkers van ABC weet hij dat de communicatie daar ook niet altijd goed verliep. Over de aansturing van JKL kan dhr. Y geen uitspraak doen. Echter, als JKL de productie wil halen zullen de medewerkers goed aangestuurd moeten worden. (...) Dhr. T (...) Als besloten wordt het krediet te verstrekken, dan zal de raad van commissarissen van JKL ver gaan met het uitoefenen van toezicht. Dhr. D zal a.h.w. onder curatele staan zolang de lening loopt. (...) Dhr. W (...) maakt zich ernstige zorgen over de gevolgen voor de Stichting DEF en DEF BV en zijn medewerkers als de lening wordt verstrekt maar JKL de verwachtingen niet waarmaakt. Dhr. N vindt dat de Stichting DEF niet bedoeld is om risicodragend kapitaal te verstrekken, maar wat is het alternatief? Eigenlijk zou een financiële instelling, die gewend is risico te lopen, achter JKL moeten gaan staan. Dhr. Y is het hiermee eens en vindt het verstandig dat de Stichting DEF probeert snel af te komen van het krediet. Echter, nu stoppen betekent het faillissement van JKL. (...) 4. Standpuntbepaling over bedrijfsplan JKL en rapportage XYZ Hetgeen tijdens de bespreking van dit agendapunt naar voren komt zal door dhr. W worden verwoord in een concept-standpunt, dat hij morgenvroeg per e-mail rondstuurt naar de leden van de raad van toezicht voor commentaar. (bijlage: definitieve versie van het standpunt). (...) Er zijn twijfels of het management van JKL aan de gestelde eisen kan voldoen. (...) Daarom stelt dhr. W als eis dat er een beter bedrijfsplan komt (...). Een bedrijfsplan dat een goede start voor de beleidscyclus kan vormen (met een prognose 2007 in al zijn facetten, de urenbezetting, de kosten). De grootste aandeelhouder zal in december beoordelen of aan de gestelde voorwaarden is voldaan. Zo niet, dan rest ingrijpen in de directievoering van JKL. Besluiten: • Geconcludeerd wordt dat, alles afwegend, bestuurder en raad van toezicht liever geen hypothecair krediet zouden verstrekken, maar dat dit het einde van JKL zou betekenen. In verband met de hoeveelheid werk en geld dat al in JKL gestoken is en de mogelijke revenuen voor ABC in de toekomst, besluit de raad akkoord te gaan met het verstrekken van een hypothecair krediet onder
de voorwaarde dat JKL voldoet aan alle voorwaarden en uitgangspunten en dat de raad van commissarissen dit bewaakt. • De raad van toezicht besluit dat er in december een nieuw, volledig bedrijfsplan moet liggen. Dit wordt beschouwd als een proeve van bekwaamheid van dhr. D. Indien nodig wordt er ingegrepen in het management van JKL.” De in de voormelde notulen genoemde bijlage houdt, kort samengevat en voor zover hier van belang, in dat besloten is aan JKL steun te verlenen voor het verkrijgen van een aanvullend krediet van € 500.000,- en voorts zijn daarin de voorwaarden omschreven waaraan de directie en de raad van commissarissen van JKL in verband daarmee dienen te voldoen. 2.10
JKL BV is op 5 maart 2008 door de Rechtbank in staat van faillissement verklaard.
2.11
Op 29 november 2005 hebben betrokkenen aan de Raad van Toezicht en de Raad van Bestuur van Stichting ABC gerapporteerd naar aanleiding van de opdracht tot het verrichten van een onderzoek naar de effecten van de voorgenomen afsplitsing van Stichting DEF (en haar onderliggende entiteiten) van Stichting ABC.
3
De klacht De klacht houdt kort samengevat in dat in strijd met art. 11 Gedrags- en beroepsregels registeraccountants 1994 (GBR-1994): (i) het rapport van 18 september 2006 en de mededelingen van betrokkene Y in de vergadering van 26 september 2006 een deugdelijke grondslag ontberen ten aanzien van de beoordeling van de geprognosticeerde omzet; (ii) het advies van 29 november 2005 aan de Stichting ABC een deugdelijke grondslag ontbeert ten aanzien van de invoering van de WTZi (Wet Toezicht Zorginstellingen), omdat is verzuimd melding te maken van de eisen die de WTZi stelt ten aanzien van financiële verwevenheden.
4
De gronden van de beslissing
4.1
Omtrent de klacht en het daartegen gevoerde verweer overweegt de Raad van Tucht als volgt.
4.2
Bij de beoordeling van de klacht stelt de Raad van Tucht voorop dat het handelen van betrokkenen moet worden getoetst aan de voor de inwerkingtreding van de Verordening gedragscode op 1 januari 2007 geldende Verordening op de Gedrags- en Beroepsregels voor Registeraccountants 1994 (GBR-1994). Art. 11, eerste lid, GBR-1994, welke bepaling op het in de klacht aan de orde gestelde handelen van betrokkenen van toepassing is, schrijft voor dat de registeraccountant slechts mededelingen doet over de uitkomst van zijn arbeid voor zover zijn deskundigheid en de door hem verrichte werkzaamheden daarvoor een deugdelijke grondslag vormen en dat hij er zorg voor draagt dat zodanige mededelingen een duidelijk beeld geven van de uitkomst van zijn arbeid.
4.3
Voorts geldt in een tuchtprocedure als de onderhavige dat het in beginsel aan klaagsters is om feiten en omstandigheden te stellen en in geval van - gemotiveerde - betwisting aannemelijk te maken die tot het oordeel kunnen leiden dat de registeraccountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.
4.4
In de toelichting op het eerste klachtonderdeel hebben klaagsters onder meer aangevoerd dat de stukken waarvan betrokkenen ten behoeve van hun rapport kennis hebben genomen niet kunnen
dienen ter onderbouwing van de door het bestuur van JKL geprognosticeerde zeer hoge omzetgroei en dat betrokkenen daarop noch in hun rapport noch in de vergadering van 26 september 2006 hebben gewezen. Ook hadden zij erop moeten wijzen dat de geprognosticeerde omzetgroei betrekking had op een bijzonder lange periode, terwijl op grond van RAC 3400.16 een relatief korte periode in acht zou moeten worden genomen. Betrokkenen hebben, aldus klaagsters, door het uitbrengen van het rapport in deze vorm en door de opmerkingen in de vergadering bij Stichting DEF de indruk gewekt dat de geprognosticeerde omzet een deugdelijke onderbouwing had en dat er op een verantwoorde basis tot kredietverstrekking kon worden overgegaan, terwijl de lening in feite uiterst risicovol was. Betrokkenen hadden moeten constateren dat de geprognosticeerde zeer hoge omzetgroei geen deugdelijke basis had en niet realistisch was. Het had, gelet op RAC 3400, op hun weg gelegen een afkeurend onderzoeksrapport af te geven. 4.5
Betrokkenen hebben in hun verweer betoogd dat zij de geprognosticeerde omzet niet hebben beoordeeld en dat zij dit in het rapport ook duidelijk hebben verwoord. Voorts hebben betrokkenen aangevoerd geen RAC 3400-onderzoek te hebben verricht, maar een opdracht tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden waarop RAC 4400 van toepassing is. De haalbaarheid van de omzet is door betrokkenen niet beoordeeld. De werkzaamheden van betrokkenen waren, zoals in het rapport vermeld, met name gericht op de consistentie van de opgestelde prognose. Voorts hebben betrokkenen erop gewezen dat klaagsters wisten dat het niet goed ging met JKL BV en dat de Bank A haar geen krediet wilde verstrekken en dat het verstrekken van de lening door Stichting DEF tegen die achtergrond lichtvaardig moet worden geacht, erop gelet dat desalniettemin in juli 2006 het principebesluit is genomen de lening te willen verstrekken en vervolgens het krediet ook daadwerkelijk is verstrekt voordat was voldaan aan de voorwaarde van een actueel en solide ondernemingsplan. Ook hebben betrokkenen erop gewezen dat in paragraaf 3 onder a van het rapport melding is gemaakt van het feit dat de prognose het jaar 2012 als tijdshorizon had en dus een periode van zeven jaren betrof. En, dat in paragraaf 3 onder c is vermeld dat de ingeschatte productiviteit ambitieus is en de gerealiseerde omzet over het eerste half jaar nog ver onder de prognose lag en dat de omzet en orderportefeuille in 2006 nog niet op het benodigde niveau waren. Wat betreft de opmerkingen van betrokkene Y in de vergadering van 26 september 2006 is (onweersproken) gesteld dat hij bij het deel van de vergadering waarvan verslag wordt gedaan onder punt 3 tot en met 6 niet aanwezig is geweest en dat uit de notulen overduidelijk blijkt dat de onzekerheid met betrekking tot de omzet uitvoerig aan de orde is geweest.
4.6.1
In de tweede helft van 2006 stonden klaagsters voor de vraag of zij een lening zouden verstrekken aan JKL BV van € 500.000,- teneinde dit bedrijf, waarvan Stichting DEF de grootste aandeelhoudster was, van een dreigend faillissement te redden, of niet. Dat het slecht ging met JKL BV en dat Bank A haar genoemd krediet niet wilde verstrekken, was klaagsters duidelijk. Klaagsters dienden dus een inschatting te maken van de kans dat JKL BV met de te verstrekken lening een winstgevend bedrijf zou kunnen worden. Die vraag kreeg meer concreet de vorm van een beoordeling van het door JKL BV ter ondersteuning van het verzoek om de lening geschetste toekomstperspectief (de prognose).
4.6.2
Betrokkenen zijn door klaagsters in dit kader benaderd met de hiervoor onder 2.7 vermelde vragen. Indien betrokkenen de hen onder b gestelde vraag hadden moeten beantwoorden, dan lag een onderzoek en rapport op de voet van RAC 3400 in de rede. Een dergelijk onderzoek is door betrokkenen niet uitgevoerd. Hun rapport van 18 september 2006, dat door betrokkene Y is toegelicht in de vergadering van 26 september 2006 bevat onder 1b de zinsnede dat betrokkenen zich “met name hebben gericht op de consistentie van de opgestelde prognoses” en onder 3b de mededeling dat zij “geen beoordeling [hebben] uitgevoerd van de haalbaarheid van de omzet op basis
van marktverwachtingen en dergelijke”. Voorts wordt in het rapport onder 1 gesproken van een opdracht “tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden”. Echter aan het slot van paragraaf 3 van het rapport wordt een concluderende formule gebezigd die is ontleend aan RAC 3400.29 en de voorbeeldtekst in sectie II nummer 23.1 en die hoort bij een goedkeurend oordeel met betrekking tot een prognose. In de vergadering van 26 september 2006 heeft betrokkene Y deze formule op zodanige wijze toegelicht dat minder duidelijk was welke vragen bij de beoordeling onderscheiden moesten worden en waarover betrokkenen zich wel en waarover zij zich geen oordeel hadden gevormd. 4.6.3
Als kernvragen konden worden onderscheiden (i) of de prognose van JKL BV rekenkundig klopte, en (ii) of de daaraan ten grondslag gelegde uitgangspunten realistisch waren. De eerste vraag konden betrokkenen als accountants beantwoorden. De tweede vraag op basis van het door hen verrichte onderzoek niet, althans niet ten volle. Wel hebben zij bepaalde risico’s kunnen signaleren en daarop kunnen wijzen, zoals zij ook hebben gedaan in het rapport onder 3 en 4 en in de vergadering van 26 september 2006. Allesbepalend was hoe de afzet zich zou gaan ontwikkelen en of - bij de beoogde sterk positieve ontwikkeling - daarop adequaat zou kunnen worden ingespeeld door JKL BV. De inschatting op dit vlak werd bemoeilijkt door het feit dat JKL BV haar geprognosticeerde omzet beoogde te behalen met een nieuw product en zij zich in de opstartfase bevond.
4.6.4
In het licht van het vorenstaande is de Raad van Tucht van oordeel dat betrokkenen op zichzelf in hun mededelingen mede de van hen te verlangen correcte waarschuwingen hebben gegeven, maar dat het totaalbeeld van hun mededelingen wordt gekleurd door minder heldere - soms positief getoonzette - en daardoor multi-interpretabele mededelingen. Voor zover nog voldoende scherp overeind is gebleven dat voormelde vragen (i) en (ii) onderscheiden moesten worden en dat door betrokkene in het bijzonder over de eerste vraag uitsluitsel kan worden gegeven, zijn de reserves die betrokkenen moesten koesteren ten aanzien van de haalbaarheid van de geprognosticeerde groei die van belang was voor de beantwoording van de tweede vraag, onvoldoende voor het voetlicht gebracht.
4.6.5
Naar het oordeel van de Raad van Tucht zijn betrokkenen - X in het rapport en Y in de toelichting daarvan in de vergadering - tekort geschoten in de van hen op grond van art. 11 GBR 1994 te vergen duidelijkheid in hun mededelingen, vooral ook gelet op de aard van de aan betrokkenen in de e-mail van W voorgelegde vragen en gelet op de precaire positie waarin hun opdrachtgever zich bevond. Zowel betrokkene X als betrokkene Y treft in dit verband een tuchtrechtelijk verwijt. Beiden dragen in gelijke mate verantwoordelijkheid voor het gebrek aan duidelijkheid en eenduidigheid in hun met elkaar verband houdende mededelingen. In aanmerking genomen dat beide betrokkenen niet eerder tuchtrechtelijk zijn veroordeeld en het niet gaat om een verwijt ter zake van opzettelijk of grof onachtzaam handelen, acht de Raad van Tucht oplegging van na te melden maatregel passend.
4.6.6
Terzijde merkt de Raad op dat voor zover klaagsters hebben aangevoerd dat zij door de uitingen van betrokkenen meenden dat “op verantwoorde basis tot kredietverstrekking kon worden overgegaan” en dat de risico’s daarvan hen niet duidelijk zijn geweest, dit niet aannemelijk is geworden in het licht van de inhoud van de notulen van de vergadering van 26 september 2006. Daaruit blijkt dat men zich er terdege van bewust was dat het verstrekken van de lening risicovol was, maar ook, dat men zich realiseerde dat het ging om een keuze de lening te weigeren met het faillissement van JKL BV als gevolg, hetgeen ook een groot verlies zou betekenen voor Stichting DEF, of de lening te verstrekken en zodoende nog kans te maken op (financieel) succes. Dit di-
lemma heeft geresulteerd in de afgewogen keuze de lening - onder voorwaarden die waarborgen zouden moeten scheppen - te verstrekken. 4.7
Ter ondersteuning van het tweede klachtonderdeel hebben klaagsters aangevoerd dat betrokkenen zich afficheren als op het gebied van de zorg gespecialiseerde accountants en daarom in hun rapport betreffende de herstructurering van de Stichting ABC en de Stichting DEF uitdrukkelijk hadden moeten wijzen op de uit art. 6.4, tweede lid, Uitvoeringsbesluit WTZi voortvloeiende eis van het financieel onderscheiden van activiteiten.
4.8
In hun verweer tegen het tweede klachtonderdeel hebben betrokkenen erop gewezen dat klaagsters de desbetreffende bepaling uit het Uitvoeringsbesluit WTZi in zoverre niet juist hebben geciteerd, dat niet de eis wordt gesteld van het scheiden van activiteiten, maar dat door het onderscheiden transparantie moet worden bewerkstelligd. Voorts hebben betrokkenen aangevoerd dat in hun rapport van 29 november 2005 niet op de gevolgen van de WTZi gewezen behoefde te worden, nu het rapport daarop geen betrekking had en dit onderwerp al uitvoerig aan de orde was geweest in de vergadering van de Raad van Toezicht van 1 februari 2005, zodat de Raad van Bestuur en de Raad van Toezicht op de hoogte waren van de uit de WTZi en het daarbij behorende Uitvoeringsbesluit voortvloeiende eisen.
4.9
De Raad van Tucht is van oordeel dat het verweer tegen het tweede onderdeel van de klacht doel treft. Niet gezegd kan worden dat het rapport van 29 november 2005 deugdelijke grondslag mist als bedoeld in art. 11 GBR-1994 doordat daarin niet (opnieuw) melding is gemaakt van voormelde uit de WTZi voortvloeiende eis.
4.10
Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de volgende beslissing.
De beslissing De Raad van Tucht: - verklaart het eerste klachtonderdeel gegrond in voege als hiervoor vermeld en legt aan beide betrokkenen te dier zake de maatregel op van een schriftelijke waarschuwing; - verklaart het tweede klachtonderdeel ongegrond. Aldus beslist door mr. J.P.A. Boersma, voorzitter, Tsj. Hotsma RA en J.W. Schallenberg RA, leden, in aanwezigheid van mr. R. Kuiper, adjunct-secretaris, en uitgesproken ter openbare zitting van de Raad van Tucht van 12 mei 2009.
