Boekbeschouwingen
P.M. Leerink, Premiebetaling in het verzekeringsrecht Diss. Heerlen, promotoren prof. mr. J.G.J. Rinkes en prof. mr. M.L. Hendrikse (ACIS-serie deel 9), Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, ISBN 978-94-9096-236-4. Een proefschrift over premiebetaling lijkt niet te gaan over het meest sexy onderwerp uit het verzekeringsrecht. De Asser-serie wijdt er 15 pagina’s aan: in ‘Het Nieuwe Verzekeringsrecht titel 7:17 BW Belicht’ bracht ik het tot 28 pagina’s, Leerink komt in ‘Verzekeringsrecht praktisch belicht’ tot 53 pagina’s en in dit proefschrift zonder de samenvatting op zo’n 230 pagina’s. Het onderwerp is stevig uitgespit met bijgevoegd de nodige rechtsvergelijking. Zoals met de meeste onderwerpen, gaat het ook met de premiebetaling: als men zich er meer in verdiept blijkt het toch interessanter dan op het eerste gezicht gedacht. In wezen is dat ook niet bijzonder omdat de premiebetaling een van de twee elementen van de verzekeringsovereenkomst is. Er is geen sprake van een verzekeringsovereenkomst zonder premiebetaling. Terzijde merk ik op dat De Nederlandsche Bank daar wel eens anders over heeft gedacht, getuige het feit dat deze destijds de Gemeente Amsterdam als verzekeraar aanmerkte, toen de gemeente aanvankelijk de CAR-verzekering voor de NoordZuidlijn niet gesloten kreeg. De gemeente heeft toen de aannemers laten weten dat als er een schade zou vallen, deze bij haar kon worden ingediend en dat de gemeente deze zou beoordelen en vergoeden aan de hand van een schadehandboek, dat niet veel anders was dan de polis die de gemeente had willen sluiten met verzekeraars. Die ‘overeenkomst’ (die helemaal geen overeenkomst was omdat de aannemers de handreiking van de gemeente helemaal niet hadden geaccepteerd) werd door De Nederlandsche Bank als verzekeringsovereenkomst aangemerkt, ondanks het feit dat daarvoor geen premie werd betaald.
Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2014-2
Het proefschrift kan worden gekwalificeerd als een juridisch dogmatisch georiënteerd onderzoek waarbij allerlei aspecten van premiebetaling aan de orde komen. De auteur bespreekt de volgende onderzoeksvragen: – Hoe moet de uit de verzekeringsovereenkomst voortvloeiende verplichting van de verzekeringnemer om premie te betalen worden gekwalificeerd? – Welke verplichting van de verzekeraar staat tegenover de premiebetalingsverplichting van de verzekeringnemer en hoe dient deze verplichting juridisch te worden gekwalificeerd? – Hoe dient een verzekeringnemer te voldoen aan zijn verplichting om premie tijdig te betalen? – Welke sancties, zoals schorsing van dekking of beëindiging van de verzekering, kan de verzekeraar inroepen, indien hij de premie niet tijdig ontvangt? – Kan de verzekeraar de nog verschuldigde premie verrekenen met een verzekeringsuitkering? – In welke gevallen dient de verzekeraar de premie te restitueren? – Welke gevolgen zijn eraan verbonden indien de premiebetaling via een assurantietussenpersoon verloopt? De eerste opmerking van de auteur betreft het economisch belang van de premiebetaling: in 2010 werd in Nederland circa 77 miljard euro verzekeringspremie betaald en door verzekeraars werd ongeveer 69 miljard euro aan verzekeringsuitkeringen verstrekt.
De auteur bespreekt verder in het eerste hoofdstuk zijn onderzoeksmethode waarin hij met name motiveert welke rechtssystemen hij voor het rechtsvergelijkend onderzoek in zijn proefschrift heeft geselecteerd. In hoofdstuk 2 wordt de verplichting voor de verzekeringnemer om de premie te betalen besproken. Terecht merkt de auteur op dat uit artikel 7:925 lid 1 BW volgt dat premiebetaling een van de essentialia van de verzekeringsovereenkomst is. De auteur zet de vraag of dat ook een verplichting tot premiebetaling impliceert op scherp in zijn paragraaf over de ‘gratis verzekering’. Hij overweegt daarin dat risicodekking zonder tegenprestatie per definitie een verliesgevende activiteit is en hij concludeert dat feitelijk in die situaties waarin op het eerste gezicht sprake is van een gratis verzekering in wezen toch een geldstroom kan worden onderkend die als premie kan worden gekwalificeerd, zodat zelden van een werkelijk gratis verzekering sprake is. Een terechte vraag is of in de (theoretische) mogelijkheid dat een verzekeraar risicodekking toezegt zonder enige tegenprestatie de overeenkomst als een verzekeringsovereenkomst kan worden gekwalificeerd. De auteur wijst de door hem zelf geopperde mogelijkheid dat een dergelijke rechtshandeling in strijd zou zijn met de openbare orde en/of goede zeden en nietig op grond van artikel 3:40 lid 1 BW van de hand en hij concludeert dat een dergelijke overeenkomst rechtsgeldig is, maar geen verzekeringsovereenkomst kan worden genoemd. Dat lijkt mij op zichzelf een terechte conclusie. Het is, zoals de auteur ook zelf al aangeeft, echter wel een erg theoretische situatie.
97
Boekbeschouwingen
Veel fundamenteler is de vraag of ook bij een levensverzekering een verplichting bestaat tot premiebetaling. De auteur destilleert uit zijn rechtsvergelijking dat het Franse en Belgische systeem een dwingendrechtelijke regel kennen waarbij op de verzekeringnemer geen verplichting rust om bij een levensverzekeringsovereenkomst premie te betalen. Daartegenover stelt de auteur dat, omdat in iedere levensverzekering tevens een risicodekking aan de orde is, de noodzakelijke conclusie is dat er wel een verplichting bestaat tot betaling van de risicopremie. Wat ik in dit hoofdstuk mis is de vaststelling dat de Nederlandse wetgever nu juist bij de definitie van de verzekeringsovereenkomst een ruime definitie heeft willen geven die zowel op de schadeverzekering als op de sommenverzekering van toepassing is. Juist voor de sommenverzekering volgt daaruit dat de vraag of er een verplichting tot betaling van premie bestaat, afhankelijk is van wat de partijen bij die verzekeringsovereenkomst daaromtrent afspreken. De conclusie dat als er noch een verplichting tot betaling van premie bestaat noch feitelijk premie is betaald, geen sprake is van een verzekeringsovereenkomst, is juist. Maar dat maakt nog niet dat de verplichting tot premiebetaling een element is zonder welke de verzekeringsovereenkomst niet kan bestaan. Immers, een systeem waarin de verzekeringsdekking pas een aanvang neemt op het moment dat feitelijke premie is betaald, is mijns inziens niet in strijd met artikel 7:925 BW. Het is ook mogelijk dat de verzekeringsdekking ingaat op het moment dat nog geen premie is betaald, maar in dat geval zal dan wel op het moment van het ingaan van de dekking moeten vaststaan, dat er een verplichting tot premiebetaling is.1 Jammer is dat de auteur de situatie van de voorlopige dekking niet verder uitwerkt. Dat is immers een situatie waarin een uitkering zonder dat premie is betaald heel wel denkbaar is, namelijk in de situatie dat de definitieve dekking nog niet is ingegaan en er al wel een schade is gevallen. Als de verzekeraar na die schade zou beslissen dat hij het risico niet wenst te verzekeren, zal hij toch de 98
schade dienen te vergoeden. In dat geval kan er dus geen sprake zijn van een definitieve premie waarin de kosten van de voorlopige dekking mede zijn begrepen, zoals de auteur in algemene zin formuleert. Overigens wordt deze situatie ook in de Asser-serie beschreven en wordt daar geconcludeerd dat in bepaalde gevallen, zoals bij de voorlopige dekking, denkbaar is dat dekking wordt verleend zonder dat daarvoor premiebetaling is vereist. Het derde hoofdstuk is mijns inziens dogmatisch het meest interessant. Daarin betoogt de auteur, in afwijking van artikel 7:925 BW, dat niet het doen van een of meer uitkeringen de verplichting van de verzekeraar behelst, maar het ‘overnemen van het risico’. De auteur stelt dat hij de definitie van artikel 7:925 lid 1 BW in zoverre ‘wat ongelukkig geformuleerd’ vindt. Die kwalificatie lijkt mij echter niet juist. Het artikel is niet ongelukkig geformuleerd, want ook de toelichting vermeldt letterlijk wat volgens de wetgever de hoofdverplichting van de verzekeraar is: ‘Hoofdverplichting van de verzekeraar krachtens de verzekeringsovereenkomst is het doen van één of meer uitkeringen, waartoe hij zich jegens de verzekeringnemer verbindt.’ En ‘Gekozen is voor de neutrale term “uitkering” (en niet: schadevergoeding) teneinde ook de sommenverzekering te omvatten. Het begrip “uitkering” is niet beperkt tot het doen van een uitkering in geld.’ Dit laatste onder verwijzing naar artikel 7:926 BW. Kortom, hier is niet een vergissing of een ongelukkige formulering van de wetgever aan de orde, maar een duidelijke keus.2 Volgens de auteur is dus de essentie van iedere verzekeringsovereenkomst dat de verzekeraar een bepaald risico overneemt. Hij verwijst in dat verband ook naar zijn rechtsvergelijkend onderzoek waaruit die zienswijze mijns inziens echter niet zonneklaar naar voren komt. Wel
volgt uit die rechtsvergelijking waar de schoen in deze discussie wringt. De Duitse literatuur maakt een onderscheid tussen de ‘Geldleistungstheorie’ en de ‘Gefahrleistungstheorie’. Dat de Duitse regeling voor iets anders dan ‘Geldleistung’ zou kiezen blijkt daaruit niet. Wandt geeft in het door de auteur weergegeven citaat aan dat de ‘Geldleistungstheorie’ in Duitsland overheersend is. Ook de wettelijke definitie uit 2008 overtuigt niet: ‘het afzekeren van een risico van de verzekerde met een prestatie’ ziet toch veeleer op betalen van de schade in geval van het verwezenlijken van het risico. Ik kan mij dan ook vinden in de verzuchting van Wandt: ‘Der Theorienstreit kann im Ergebnis jedoch auf sich beruhen, denn unmittelbare praktische Folgerungen sind aus der Entscheidung dieses Streits nicht zu ziehen.’3 Het Belgische recht volgt in essentie de Nederlandse keus voor ‘Geldleistung’. Onder verwijzing naar enige Franse literatuur stelt de auteur dat het Franse systeem twee verbintenissen kent: de verbintenis om van meet af aan dekking te verlenen en de tweede om in geval van verwezenlijking van het risico tot uitkering over te gaan. Opvallend is echter wel dat de auteur niet de Franse wet citeert, artikel L 113-1 van de Code d’Assurance luidt: ‘Les pertes et les domages occasionnés par de cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police (…)’. en artikel L 113-5 Code d’Assurance: ‘Lors de la réalisation du risque ou l’échéance du contrat, l’assureur doit exécuter dans le delai convenu la prestation déterminée par le contrat et ne peut être tenu au-delà.’ De essentie van lid 1 is dus dat verliezen en schades veroorzaakt door het toeval of de fout van de verzekerde voor rekening van de verzekeraar Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2014-2
Boekbeschouwingen
komen binnen de grenzen van de wet en de polis en dat bij de realisering van het risico de verzekeraar de prestatie volgens de overeenkomst moet leveren. Men kan hierin inderdaad de in de geciteerde literatuur weergegeven tweedeling wel onderkennen, als in het eerste lid ‘à la charge’ in algemene zin als ‘ten laste komen van’ wordt geïnterpreteerd. Ik kom hier later op terug, maar merk hier alvast op dat de vertaling ‘voor rekening van’ beter in overeenstemming zou zijn met de realiteit, omdat de verzekeraar in het algemeen toch uitsluitend de betaling van de schade als werkelijke verplichting heeft. Het Engelse systeem kent niet een werkelijke definitie van de verzekeringsovereenkomst (Clarke: ‘The English Courts know an elephant when they see one, so too a contract of insurance’.) Volgens de auteur kan uit het Engelse systeem niet worden gedestilleerd of daarin de verplichting als een onvoorwaardelijke verbintenis wordt gezien. Ten aanzien van het Zwitserse systeem concludeert de auteur dat de meningen daarover verdeeld zijn. Ook voor het Zwitserse systeem geeft de auteur niet een definitie volgens de Zwitserse wetgeving weer. Wel haalt de auteur uit de Zwitserse literatuur een citaat dat in ieder geval mijn visie op de kwestie treffend weergeeft. Na geconcludeerd te hebben dat de Geldleistungstheorie de overheersende leer is, overweegt Stoessel:4 ‘Die Tragung der Gefahr ist ein Versicherungstechnischer, nicht aber ein vertraglicher Tatbestand. Nicht Sie kann gerichtlich geltend gemacht werden, sondern nur die Leistung des Versicherers in Versicherungsfall. Vertraglich ist mithin dass Leistungsversprechen entscheidend.’ Het is juist dat de Principals of European Insurance Contract Law (P) in artikel 1:2025 inderdaad definieert dat de verzekeraar toezegt tegen het genot van premie een bepaald risico te dekken. De ‘toelichting’6 op artikel 1:202 P nuanceert overigens de tekst in zoverre dat de overdracht van het risico wordt gerelativeerd tot: Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2014-2
‘(…) the transfer (of the economic consequences) of the risk to the insurer (…) The risk is often an unwanted incident such as death, accident, fire or burglary, in the non-occurrence of which the person benefitting from the insurance contract has an interest. However, the risk may also be a desired event like being alive at a certain date, getting married or the birth of a child. Such desired events may raise similar economic concerns which the policy holder wants to deal with.’.7 Voorts wordt onder C4 gesteld: ‘The uncertainty relates to an element outside the insurance contract and not to the performance of the contract itself (…)’. Ook N3 (Standard elements of definitions of the insurers contract) maakt duidelijk dat het ook wat PEICL betreft toch uiteindelijk gaat om de uitkering: ‘There are three elements which can be found in different forms in all statutes that do provide for a definition of the insurance contract in general: the policy holder’s duty to pay a premium; the uncertainty about the insured event; and the insurer’s duty to pay insurance money if the insured event occurs. The second and third of these elements are, however, far from clear and need additional explanations to avoid an excessively narrow wording.’ Kennelijk gaat het er ook in de PEICL toch met name om dat de verplichting van de verzekeraar niet uitsluitend de betaling van een geldsom betreft maar dat het ook om andere prestaties gaat zoals een uitkering in natura: ‘The formula used by article 1:201 para. 1 PEICL according to which the insurer promises “cover” appears to avoid such difficulties. It is inspired by the Belgian and Luxemburg statutes which identify the insurer’s duty as performing an obligation let down in the contract (a fournir une prestation stipulée dans
le contrat, article 1.(A) Belgian and Luxemburg ICA). This leaves it to the parties to agree whether that obligation sounds in money or in kind which is made explicit in Greek law (article 1 para. 1 ICA). In Poland the above approach is a consequence of article 3 para. 1 of the Act on Insurance Activity. (See Fuchs, Ochrona 40 ff.)’ De visie zoals door de auteur gedeeltelijk geciteerd uit N4, dat een bepaling in een aansprakelijkheidsverzekering dat de verzekeraar de belangen van de verzekerde kan verdedigen door het geven van juridisch advies, niet gedekt zou kunnen zijn onder de Nederlandse definitie, is mijns inziens onjuist. Kennelijk is de annotator uitsluitend van de grammaticale interpretatie van de wettekst van artikel 7:925 BW uitgegaan zonder kennisneming van de memorie van toelichting. Uit de memorie van toelichting blijkt immers zonneklaar dat een dergelijke beperkte interpretatie onjuist is. Voorts is naar Nederlands recht de zuiver grammaticale uitleg principieel niet bepalend maar betreft een van de aspecten die een meer of minder belangrijke rol spelen. De annotator wijst overigens terecht op artikel 7:926 lid 1 BW: ‘Onder uitkering is begrepen een prestatie anders dan in geld.’ De auteur had mijns inziens ook het tweede deel van N4 moeten vermelden: ‘Similar problems may arise if a health insurer promises to provide, not a reimbursement of health care costs incurred by the policy holder, but medical services by doctors or hospitals operating a franchising arrangement with the insurers. Article 7:926 para. 1 CC therefore brings about a helpful clarification stating that a performance other than in money shall be deemed to be “payment” for the purpose of the application of the Dutch insurance contract law.’ De overweging van de commentator dat artikel ‘7:926’ BW behulpzaam zou zijn, is wonderlijk omdat dit artikel, dat de definitie nader invult, diens interpretatie uitsluit.
99
Boekbeschouwingen
Zoals hierboven reeds gezegd, spreekt de visie van de Gefahrleistungstheorie als verplichting van de verzekeraar mij niet aan. De eerste indicatie van de onbruikbaarheid van dat begrip is ook reeds de praktische: hoe kan de verzekeraar tekortschieten in die verplichting en als hij dat al doet, wat zou er dan gevorderd moeten worden? Verder is de benadering zoals de auteur die formuleert: ‘tegen betaling van de premie neemt de verzekeraar het risico over’ sowieso niet juist. De verzekeraar neemt geen risico ‘over’, de verzekerde loopt het risico en blijft het risico zelf lopen. De verzekeraar neemt slechts – als men het zo wil uitdrukken – bepaalde gevolgen van het risico over, namelijk dat als het risico zich verwezenlijkt, de verzekerde een nadeel lijdt dat de verzekeraar geheel of (in bijna alle gevallen) gedeeltelijk compenseert (‘à charge d’assureur’). Niet het huis van de verzekeraar brandt af, maar het huis van de verzekerde, niet de man van de verzekeraar gaat dood, maar de man van de verzekerde. Wel is het zo dat de verzekeraar met het aangaan van een verzekeringsovereenkomst risico loopt: namelijk het risico dat hij moet betalen waaronder mede te verstaan: een andere prestatie te verlenen. Bij laatstgenoemde prestatie is dan echter uitdrukkelijk niet gedacht aan het abstracte begrip ‘risico overnemen’ (of risico lopen). Vergelijk de uitleg bij artikel 7:926 lid 1 BW. In wezen wordt deze hele discussie ondervangen door artikel 7:926 lid 2 BW, waarin wordt gedefinieerd wat onder een tot uitkering gerechtigde moet worden verstaan: degene die in geval van verwezenlijking van het risico krachtens de verzekering recht heeft op – kort gezegd – uitkering. Het lopen van risico is een economische – zo men wil een verzekeringstechnische – notie en heeft als zodanig geen juridisch afdwingbare consequenties. In algemene zin heeft het begrip ‘risico’ wel een verzekeringstechnisch nut, namelijk om het kanselement van de verzekeringsovereenkomst zeker te stellen. Men ziet dat in artikel 7:938 BW, waarin er consequenties aan worden verbonden indien gedurende een bepaalde 100
periode geen risico is gelopen of er sprake is van minder zaken dan verzekerd. In zo’n situatie staat het kanskarakter van de overeenkomst op het spel: als er geen risico is dat zich een verzekerd voorval voordoet, bestaat er zekerheid dat de verzekeraar niet hoeft uit te keren. Net als zekerheid dat wel moet worden uitgekeerd ontoelaatbaar is (artikel 7:925 BW) geldt dat evenzeer voor de zekerheid dat niet hoeft te worden uitgekeerd. Het betoog van de auteur dat deze bepalingen aantonen dat de wetgever het overnemen van het risico als (hoofd)verplichting ziet, overtuigt dus niet. Dat geldt nog sterker voor het beroep op artikel 7:934 BW. Kennelijk wil de auteur het woord ‘dekking’ gelijkstellen aan het ‘overnemen van risico’. Dat is onjuist. Het woord ‘dekking’ is blijkens de toelichting opgenomen omdat de verzekeraars die term wel gebruiken bij het formuleren van de sanctie op het niet betalen van premie. De ratio volgens de memorie van toelichting is dat de verzekeraar niet tot uitkering verplicht is bij wanbetaling van de premie.8 Dekking betekent niets anders dan de periode waarin de verzekeraar verplicht is om uitkeringen te doen indien een in de polis overeengekomen voorval zich realiseert. Het arrest van de Hoge Raad van 11 april 19979 staat geheel in het teken van de kansovereenkomst. Het is juist dat de Hoge Raad daar spreekt van een verzekeraar die zich verbindt het risico te lopen. Dat kans en risico belangrijke aspecten bij de verzekeringsovereenkomst zijn is evident en blijkt ook uit artikel 7:925 BW; dat maakt echter nog niet dat bij het sluiten van de overeenkomst voor de verzekeraar een verbintenis ontstaat om risico te lopen, laat staan het risico over te nemen. Het lopen van risico is en blijft een economisch begrip dat weliswaar bij de verzekeringsovereenkomst een grote rol speelt en ook bij de afweging of, en zo ja tegen welke voorwaarden een verzekeraar een risico wil dekken bepalend is, maar het laat zich dus niet voorstellen wat in juridische zin het lopen van risico betekent, laat staan op welke wijze dat zou kunnen worden afgedwongen. Over het arrest van 6 november 199210 heeft
Mendel11 opgemerkt dat uit die formulering niet kan worden geconcludeerd dat de Hoge Raad de verbintenis vanaf het sluiten van de verzekeringsovereenkomst onvoorwaardelijk acht. Het belang van het ‘overnemen van het risico’ is volgens de auteur dat als dat niet een hoofdverbintenis zou zijn, er geen verbintenis zou zijn als het risico zich niet realiseert. Dat lijkt mij onjuist omdat ook een voorwaardelijke verbintenis een volwaardige verbintenis is. Wellicht zit hier de kern van de semantische discussie: de volwaardige verbintenis die de verzekeraar aangaat bij het sluiten van een verzekeringsovereenkomst impliceert voor hem een risico, namelijk het risico dat de voorwaarde zich realiseert en de verzekeraar dient uit te keren. Ten slotte nog: als het gaat om schorsing van de dekking, wordt ingegrepen op de voorwaarde van de voorwaardelijke verbintenis: gedurende de periode van schorsing van de dekking hoeft de verzekeraar niet uit te keren ondanks het feit dat overigens aan de voorwaarden zou kunnen zijn voldaan. Ter afsluiting van mijn opmerkingen over dit hoofdstuk sluit ik mij graag aan bij de kernachtige woorden van Wery in reactie op de theorie van de risico-overdracht: ‘Naar mijn mening verwart deze leer economisch doel en juridisch middel. Economisch beoogt de verzekering risico-overdracht, dit doel wordt juridisch bereikt doordat de verzekeraar zich verbindt tot vergoeding van schade, veroorzaakt door een eventueel evenement. Zo staat het in alle polissen en juridischdogmatisch kan het ook niet anders, want risico is in ons recht niet een goed dat men kan overdragen, noch risico lopen een prestatie waartoe men kan verbinden; geen enkele polis bevat zo’n verbintenis.’.12 Het karakter van de verzekeringsovereenkomst zoals de auteur dit ziet speelt wederom een rol in het hoofdstuk over de vraag of de verzekeringsovereenkomst een wederkerige overeenkomst is. Het zal de lezer niet verbazen dat ik van mening ben dat voor de beantwoording van de Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2014-2
Boekbeschouwingen
vraag niet van belang is of men kan zeggen dat de hoofdverbintenis van de verzekeraar is om het risico over te nemen. Zoals ook Oostwouder en Vloemans13 terecht opmerken bestaat de voorwaardelijke verbintenis van meet af aan en is dus sprake van een volmaakt wederkerige overeenkomst. De auteur stelt dat, anders dan in de Asser-serie wordt bepleit, een levensverzekering altijd een wederkerige overeenkomst is omdat er altijd een risico-element aanwezig is. De volgende hoofdstukken betreffen een aantal voor de verzekeringspraktijk belangrijke aspecten die ik niet allemaal uitputtend zal bespreken. Ik licht daaruit nog enige onderdelen die de aandacht trekken. Zo ziet de auteur bij de wijze van premiebetaling (hoofdstuk 5) bij girale betaling een bijzondere plaats voor de betaling in het verzekeringsrecht: hij vindt dat er veel voor valt te zeggen om in deze verzekeringsrechtelijke context aan te nemen dat ‘de betaling op grond van de redelijkheid en billijkheid geacht moet worden te zijn verricht op het moment dat de verzekeringnemer de betaalopdracht aan de bank heeft gegeven, de kredietruimte toereikend is en hij niet meer in zijn macht heeft om de betaalopdracht te herroepen’. Op zichzelf is dit wel een sympathieke gedachte, maar deze oplossing staat wel op gespannen voet met de – terechte – opmerking van de auteur in paragraaf 15 ‘Overmacht’, waarin hij constateert dat fouten van de eigen bank bij de uitvoering van girale betalingen voor risico van de verzekeringnemer komen. Los daarvan zou een dergelijke benadering in strijd komen met het Faillissementsrecht. Als de verzekeringnemer na het versturen van de betalingsopdracht aan de bank failleert voordat de betaling door de bank is uitgevoerd, kan de bank de opdracht niet meer bevrijdend uitvoeren. Eveneens ontstaat een vergelijkbaar probleem bij betaling op grond van een volmacht aan een tussenpersoon omdat de volmacht bij faillissement vervalt. Een nadere beschouwing hierover wordt node gemist. Ik zie
Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2014-2
in ieder geval geen aanleiding om van de ontvangsttheorie af te wijken. De auteur stelt verder een aantal wetswijzigingen voor. Volgens artikel 7:934 BW gaan de gevolgen van te late premiebetaling van de vervolgpremie pas in nadat aan een aantal voorwaarden is voldaan, die erop neerkomen dat de verzekeringnemer vruchteloos moet zijn aangemaand na de vervaldag van de premiebetaling. Deze regeling geldt uitsluitend voor de vervolgpremie en niet voor de eerste premie. De auteur betoogt dat dit uitsluitend redelijk is als de verzekeringnemer er deugdelijk voor is gewaarschuwd dat betaling van de eerste premie noodzakelijk is voor het ingaan van de dekking. De achtergrond hiervan is dat net als bij de betaling van de vervolgpremie ook het betalen van de eerste premie wegens – kort gezegd – slordigheid van de verzekeringnemer niet tijdig kan geschieden. De door de auteur voorgestelde regeling bestaat uit een wetsartikel met vier uitgebreide bepalingen die behalve dit punt nog allerlei andere aspecten regelen, waarvan het de vraag is of daaraan nu werkelijk behoefte bestaat en het voorts de vraag is of daarmee dan alle mogelijke gevallen zijn geregeld. Ingevolge artikel 7:943 lid 3 BW is artikel 7:934 BW van semi-dwingend recht uitsluitend een bescherming van – kort gezegd – consumenten. Als aan een dergelijke verruiming van die bescherming behoefte bestaat – uit onderzoek blijkt niet zonneklaar dat de praktijk hier tot schrijnende gevallen heeft geleid – zou toch kunnen worden volstaan met het schrappen van het woord ‘vervolg’ uit het woord ‘vervolgpremie’. Datzelfde kan dan ook gelden voor het voorgestelde artikel 7:980 BW wat de gevolgen van te late premiebetaling bij levensverzekeringen regelt. Op grond van artikel 7:938 BW dient de premie onder aftrek van kosten te worden terugbetaald als een geheel jaar geen risico is gelopen. Die regeling geldt ook in het geval dat weliswaar de verzekeraar geen risico heeft gelopen, bijvoorbeeld doordat verzekerde niet heeft voldaan aan een zogenaamde ‘warranty’ in de polis, waardoor geen recht op uitkering bestaat, terwijl de verzeker-
de wel risico heeft gelopen omdat – uiteraard – zijn risico meestal niet afhankelijk is van de vraag of dit verzekerd is. Er bestaat in de literatuur in grote zin consensus over het feit dat dat niet redelijk is, omdat gedurende die periode voor de verzekeraar geen onzekerheid bestond over de vraag of hij tot uitkering zou zijn gehouden: sterker nog, gedurende die periode bestond de zekerheid dat de verzekeraar bij een voorval niet zou hoeven uitkeren. Een wijziging van artikel 7:938 BW in die zin dat het uitsluitend de vraag is of de verzekeraar risico heeft gelopen, lijkt mij dan ook niet onredelijk. De vraag moet wel worden gesteld of dit nu een probleem is dat zich in de praktijk voordoet. Ik heb in ieder geval nog nooit een voorbeeld van de toepassing van artikel 7:938 BW in de praktijk gezien, dat tot een procedure heeft geleid. De in het voorstel voorgestelde nadere regelingen voor premierestitutie bij duurzame vermindering en bij samenloop zijn in het hoofdstuk ‘Premierestitutie’ nauwelijks uitgewerkt, zodat deze wat mij betreft toch wel erg uit de lucht komen vallen. De volgende voorgestelde wijziging is artikel 7:939 BW, premierestitutie bij tussentijdse opzegging van lopende verzekeringen. Deze verplichting tot premierestitutie wil de auteur ook uitbreiden tot de situatie van ontbinding. De motivering hiervoor is: ‘Ter bewaking van de uniformiteit en de duidelijkheid stel ik voor om artikel 7:939 BW ook van toepassing te verklaren op ontbinding.’ Dat is wel erg kort door de bocht. Als een dergelijke conclusie gerechtvaardigd is, vereist dat toch een beschouwing van de situaties waarin ontbinding plaatsvindt en waarom die situaties premierestitutie rechtvaardigen. Dat zijn situaties die toch veelal te maken zullen hebben met omstandigheden in de sfeer van de verzekeringnemer/verzekerde. Ten slotte stelt de auteur voor om de regeling van artikel 7:396 BW ook van toepassing te laten zijn op premiebetaling via de tussenpersoon en niet uitsluitend indien het zogenoemde ‘delcredere-beding’ van toepas-
101
Boekbeschouwingen
sing is. Het is inderdaad de vraag waarom uitsluitend de tussenpersoon op grond van het delcrederebeding zou moeten worden beschermd en niet de tussenpersoon die op andere wijze risico loopt omdat hij de premie incasseert. Tot slot: in een bespreking als de onderhavige wordt de aandacht in het algemeen getrokken door die onderdelen die minder overtuigend zijn. Dat neemt niet weg dat het hier een goed geschreven proefschrift betreft, dat op een groot aantal onderdelen van de premiebetaling een mooi overzicht geeft van de stand van zaken en bij de bestaande wetgeving en rechtspraktijk kritische kanttekeningen stelt. Niet onvermeld mag blijven dat de auteur het proefschrift heeft geschreven naast
102
een drukke advocatenpraktijk wat op zichzelf al een groot compliment rechtvaardigt. T.J. Dorhout Mees14 Willemsoord, februari 2014
1. 2.
3.
4.
Vergelijk Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/634. De moderne politicus zou hier van een ‘bewuste keuze’ spreken, een taalvervuiling die ik graag achterwege laat; wanneer maakte u dan een ‘onbewuste keuze’? De hele discussie doet denken aan een romantische komedie die zich afspeelt in het Siciliaanse Messina. H. Honsell, N.P. Vogt & A.K. Schnyder-Stoessel, ‘Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag. (VVG)’, Basel: Helbing & Lichtenhahn 2001, p. 2.
5. Zie PEICL 2009, drafting Committee J. Basedow, J. Birds, M. Clarke, H. Cousy en H. Heiss, p. 49. Storend is de drukfout in het proefschrift in par. 3.4.6 waar verwezen wordt naar artikel 2:101 lid 1 PEICL. 6. Peicle 2009 ‘Comments’: C3. 7. Peicle 2009, C3. 8. MvT op art. 7:934 BW, p. 65. 9. NJ 1998/111 (Bike Brothers). 10. NJ 1994/150 (‘opgevoerde bromfiets’, dat in het register op 16 november i.p.v. 6 november staat vermeld). 11. P.L. Wery & M.M. Mendel, Hoofdzaken verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 7. 12. P.L. Wery, Hoofdzaken verzekeringsrecht, zesde druk, Deventer: Kluwer 1984, p. 8. 13. W.J. Oostwouder & N. Vloemans, ‘Inleiding’, in: Verzekeringsrecht praktisch belicht, Deventer: Kluwer 2008, p. 11. 14. Mr. T.J. Dorhout Mees is advocaat te Zwolle.
Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2014-2
