De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in het verzekeringsrecht

De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in het verzekeringsrecht.

Naam:

Melle Koelemaij

Studentnummer:

0522899

Scriptiebegeleider:

Dr. D.M.A. Gerdes

Tweede beoordelaar: Prof. dr. M.L. Hendrikse Inleverdatum:

13 juli 2012 1

Inhoudsopgave

Inleiding

p. 3

Hoofdstuk 1: De verzekeringsovereenkomst en het leerstuk van de redelijkheid en billijkheid in het algemeen.

p. 4

1.1 De plaats van de verzekeringsovereenkomst.

p. 4

1.2. Het leerstuk redelijkheid en billijkheid.

p. 4

Hoofdstuk 2: De derogerende werking van redelijkheid en billijkheid in de huidige rechtspraak. 2.1 Eerste verkenning toepassing leerstuk door Hoge Raad.

p. 6

2.2 Derogerende werking bij preventieve garantieclausules.

p. 9

2.3 Meldingvervalclausules.

p.14

2.4 Herbouwwaardebeding.

p.20

2.5 Oneigenlijk gebruik verzekering.

p.22

2.6 Primaire dekkingsomschrijving.

p.24

2.7 Overige rechtspraak.

p.26

Hoofdstuk 3: De uitspraken nader beschouwd: Hoe beziet men in de literatuur de toepassing van het leestuk door de Hoge Raad. 3.1 De toepassing van de derogerende werking nader beschouwd.

p.28

3.2 Preventieve garantieclausules.

p.28

3.3 Meldingsvervalclausules.

p.31

3.4 Herbouwwaardebeding.

p.34

3.5 Oneigenlijk gebruik van het verzekerde.

p.36

3.6 Primaire dekkingsomschrijving .

p.38

Conclusie

p.40

Literatuurlijst

p.44

Jurisprudentielijst

p.47

2

Inleiding Niemand kan om het afsluiten van verzekeringen heen, zowel in de particuliere als in de bedrijfsmatige sfeer zal men bepaalde risico’s door een verzekering willen ondervangen. Hoewel de details van de dekking die de verzekering biedt in beginsel zullen voortvloeien uit de verzekeringsvoorwaarden, kan het toch zo zijn dat er een geschil ontstaat tussen verzekerde en verzekeraar over de vraag of er in een bepaald geval wel of geen dekking is. Buiten de verzekeringsvoorwaarden wordt een verzekeringsovereenkomst ook beheerst door de leerstukken van het algemene verbintenissenrecht. Een van die leerstukken is de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, wat een ingrijpende stok achter de deur kan zijn om een wenselijke uitkomst van het geschil te waarborgen.

Deze scriptie houdt een onderzoek in naar de wijze waarop de Hoge Raad in het verzekeringsrecht omgaat met het leerstuk van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Centraal staat daarbij de vraag of artikel 6:248 lid 2 BW in het verzekeringsrecht terughoudend wordt toegepast.

In hoofdstuk 1 beschrijf ik kort de plaats van het nieuwe verzekeringsrecht onder het gelaagde systeem van het Burgerlijk Wetboek en de ratio van artikel 6:248 BW weer.

In hoofdstuk 2 zal ik vervolgens de relevante arresten weergeven waarin door een van partijen een beroep is gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Deze uitspraken heb ik zoveel mogelijk gecategoriseerd op basis van het type clausule dat in het geding is.

In hoofdstuk 3 zal ik per categorie de opvattingen van juridische auteurs over de relevante uitspraken weergeven en me vooral focussen op de discussie die naar aanleiding van bepaalde arresten is ontstaan.

Daarna zal ik mijn bevindingen samenvatten in de conclusie.

3

Hoofdstuk 1 De verzekeringsovereenkomst en het leerstuk van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid in het algemeen 1.1

De plaats van de verzekeringsovereenkomst

Sinds de inwerkingtreding van titel 7.17 BW op 1 januari 2006 valt de verzekeringsovereenkomst als bijzondere overeenkomst onder het gelaagde systeem van het Burgerlijk Wetboek. Dit betekent dat op de verzekeringsovereenkomst in beginsel ook de algemene regels over verbintenissen en overeenkomsten van Boek 3 en Boek 6 van toepassing zijn.1 Dit is slechts anders indien titel 7.17 uitdrukkelijk specifieke voorschriften geeft. 2

1.2

Het leerstuk redelijkheid en billijkheid

Het uit het Romeins recht stammende leerstuk van de bona fides is door de wetgever gecodificeerd in artikel 6:2 BW, en nader uitgewerkt in artikel 6:248 BW. Dit beginsel houdt in dat schuldeiser en schuldenaar verplicht zijn zich jegens elkaar te gedragen in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid. 3 Van belang is hier met name artikel 6:248 lid 2 BW, waarin men het volgende leest: ‘Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn’. Deze rechtsnorm wordt aangeduid als de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Door het gelaagde systeem van het Burgerlijk Wetboek is dit leerstuk in beginsel volledig van toepassing op de verzekeringsovereenkomst. Bij nadere bestudering van dit artikel kan men twee belangrijke elementen voor toepassing van dit leerstuk onderscheiden. Allereerst rept het artikel van ‘in de gegeven omstandigheden’. Hieruit blijkt dat bij toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW altijd gekeken moet worden naar de omstandigheden van het specifieke geval. 1

Asser/Clausing & Wansink 2007 (5-VI), nr. 12. Theunissen 2005, p. 9. 3 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*), nr. 392. 2

4

Ten tweede is de vraag wat ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ precies inhoudt. De uitdrukking redelijkheid en billijkheid verwijst naar het ongeschreven objectieve recht dat de rechtsbetrekking tussen contracterende partijen mede beheerst. 4 Artikel 3:12 BW drukt uit dat bij de vaststelling van wat de redelijkheid en billijkheid eisen, rekening gehouden moet worden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken. 5 Volgens Nieuwenhuis betekent verwijzing naar de eisen van billijkheid door de Hoge Raad dat ‘deze van opvatting is dat zijn oordeel, ook zonder formele vaststelling door de volksvertegenwoordiging, strookt met de rechtsovertuiging die leeft in brede lagen van de samenleving’. 6

Interessanter is echter de betekenis van het woord ‘onaanvaardbaar’. De wetgever heeft met dit woord willen uitdrukken dat de rechter terughoudend dient om te gaan met het toepassen van dit leerstuk. 7 Concluderend kan men stellen dat het leerstuk van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid op de verzekeringsovereenkomst van toepassing is, maar dat de rechter, afgaande op de parlementaire geschiedenis, terughoudend zou moeten omgaan. Om te zien of dat in de praktijk ook het geval is, zullen verschillende uitspraken worden besproken waarin dit vraagstuk aan de orde is gekomen.

4

Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*), nr. 394, zie hierover ook Abas 1972, p. 99 e.v. Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*), nr. 397. 6 Nieuwenhuis 2000, p. 688, instemmend naar verwezen door Mendel 2001, p. 137-138. 7 M.v.A. II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 68, zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*), nr. 412 en 413. 5

5

Hoofdstuk 2 De derogerende werking van redelijkheid en billijkheid in de huidige rechtspraak 2.1 Eerste verkenning toepassing leerstuk door Hoge Raad

Hieronder zal ik eerst een korte beschouwing geven van de toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid in het verzekeringsrecht door de Hoge Raad. Een goed beginpunt is het in 1990 gewezen arrest OTOS/Jonkman. 8

Het ging in dit arrest om een door Jonkman met OTOS gesloten verzekeringsovereenkomst, die onder meer dekking bood tegen schade door water. Nadat Jonkman overleed, bleef zijn woning onbewoond, maar wel gemeubileerd en als woning ingericht. Na anderhalf jaar ontstond er in de woning waterschade. OTOS weigerde uitkering aan de erven Jonkman, met als primair verweer een beroep op een in de verzekeringsvoorwaarden opgenomen vervaltermijnclausule. De rechtbank verwierp dit verweer en het hof bevestigde het vonnis van de rechtbank. Hierbij overwoog het hof o.a.:

“Een vervaltermijnclausule als onderhavige kan leiden tot een wezenlijke beperking van de rechten welke de verzekerde zonder die clausule zou kunnen ontlenen aan de verzekering waarvoor hij premie heeft betaald (…) Gelet daarop kan een verzekeraar die zijn standpunt heeft bepaald zonder dat van de verzekerde te kennen en die vervolgens een prompte reactie van die verzekerde zo lang onbeantwoord laat dat inmiddels de vervaltermijn is verstreken, zich niet te goeder trouw op het verstreken zijn daarvan beroepen, omdat die termijn dan wordt gehanteerd als een valkuil voor de verzekerde en niet ter bescherming van een redelijk belang van de verzekeraar.”

8

HR 20 april 1990, NJ 1990, 526.

6

De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep. Hij overwoog o.a.:

“Ook onderdeel 3 faalt. Het miskent dat iedere tussen pp. als gevolg van een overeenkomst geldende regel, dus ook een vervaltermijnclausule, niet van toepassing is, voor zover dit in de gegven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. ’s Hofs in ro. 2.2 besloten liggende oordeel dat OTOS zich niet te goeder trouw kan beroepen op de vervaltermijnclausule, gelet op de in die overweging vermelde omstandigheden (…) geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.”

In de literatuur is betoogd dat hier sprake was van een geval van rechtsverwerking omdat, zoals het hof ook stelde, de termijn hier door de verzekeraar als valkuil is gebruikt. 9 Uit de literatuur blijkt dat in gevallen van rechtsverwerking de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid veelvuldig wordt aangenomen. 10 In paragraaf 2.3 zal de rechtspraak van de Hoge Raad over dit soort clausules nader onder de loep genomen worden.

Een jaar na OTOS/Jonkman wees de Hoge Raad het arrest Roelofs Assuradeuren/Van Soest. 11 In dat arrest speelde een heel ander geval. Van Soest had, nadat zij door foute stuwing schade aan een partij rabarber van De Leeuw had veroorzaakt, aansprakelijkheid erkend voor de vastgestelde schade. Assuradeuren beriepen zich erop niet gehouden te zijn het schadebedrag aan Van Soest op grond van de aansprakelijkheidsverzekering uit te keren, omdat het erkennen van aanprakelijkheid door Van Soest in strijd was met het beursgebruik dat het vaststellen van aansprakelijkheid uitsluitend in een procedure tussen gelaedeerde en verzekerde kon gebeuren. Het hof verwierp dit beroep door te oordelen dat niet kon worden gezegd dat de processuele positie van assuradeuren zo ernstig was benadeeld door de gewraakte erkenning en betaling dat hun beroep op dat beursgebruik gerechtvaardigd zou zijn. De Hoge Raad bevestigde dit oordeel en overwoog dat een beroep op het beursgebruik inderdaad tot een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat zou leiden. 9

Mendel 2000, p. 201, zie ook Kamphuisen 2001, p. 16. Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*), nr. 423 e.v. 11 HR 15 januari 1991, NJ 1991, 358. 10

7

Uit bovenstaande twee arresten blijkt dat de Hoge Raad in ieder geval vanaf 1990 de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid bij verzekeringsovereenkomsten in zijn uitspraken heeft aanvaard. Ik zal nu nader onderzoeken in hoeverre met het toepassen hiervan terughoudendheid betracht wordt. Dit zal ik doen door een reeks uitspraken waarin door een van partijen een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW is gedaan nader te bestuderen. Om het overzichtelijk te houden heb ik deze arresten ingedeeld naar het type clausule waarop de verzekeraar zich heeft beroepen.

8

2.2 Derogerende werking bij preventieve garantieclausules

Volgens Hendrikse kan onder risicoverzwaring in het verzekeringsrecht worden verstaan: alle omstandigheden die de waarschijnlijkheid of de omvang van het risico aanmerkelijk en duurzaam vergroten. 12 In titel 7.17 is geen wettelijke regeling van de rechtsgevolgen van risicoverzwaring opgenomen, zodat verzekeraars zich met clausules in de verzekeringsvoorwaarden tegen risicoverzwaring dienen te beschermen. 13 Er zijn hiervoor verschillende mogelijkheden, waaronder het opnemen van preventieve garantieclausules die de dekking afhankelijk stellen van het nakomen door de verzekerde van door de verzekeraar voorgeschreven maatregelen. 14 Deze preventieve garantieclausules worden met name in de bedrijfsmatige sfeer gehanteerd. 15

De vraag is of er omstandigheden denkbaar zijn waarin de verzekeraar zich ondanks het niet naleven van zulke voorschriften toch niet kan beroepen op het vervallen van dekking, omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Deze vraag kan worden beantwoord aan de hand van de hierna te bespreken arresten. 16 Daarbij zal ook worden nagegaan in hoeverre de Hoge Raad de beperkende werking terughoudend toepast. Allereerst het Ennia Caribe/Bonofacio-arrest. 17 Deze zaak speelde zich af op Curaçao. Boncoco had graafwerkzaamheden verricht en had daarbij schade toegebracht aan ondergrondse hoogspanningskabels. Boncoco had voor deze schade haar verzekeraar Ennia in vrijwaring aangesproken. Ennia weigerde echter dekking te verlenen omdat Boncoco in strijd met een clausule uit de verzekeringsvoorwaarden was gaan graven. Deze clausule hield in dat verzekeraar niet aansprakelijk was voor schade indien verzekerde zou gaan boren voordat zij door de overheid schriftelijk in kennis was gesteld van de exacte posities van kabels en pijpleidingen. Boncoco had met het boren een aanvang gemaakt voordat zij over deze gegevens beschikte, maar de schade was ontstaan nadat zij over de bedoelde gegevens beschikte. De overweging waarmee het 12

Hendrikse 2011, p. 438. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 2012 (7-IX*), nr. 511. 14 Zie uitgebreid over risicoverzwaring Mijnssen 2011, p. 60 e.v. 15 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 2012 (7-IX*), nr. 527. 16 Hendrikse 2011, p. 477. 17 HR 12 april 1991, NJ 1991. 13

9

hof het beroep van Ennia verwierp, werd bevestigend overgenomen door de Hoge Raad:

“Het Hof heeft dit verweer (…) verworpen op gronden die (…) uitmonden in het oordeel dat onder de omstandigheden van het geval niet kan worden aanvaard dat eventuele verzuimen van Boncoco ter zake van de naleving van clausule 1 verval van dekking ten gevolge zouden hebben, nu Ennia van die verzuimen generlei nadeel heeft ondervonden. Dit moet aldus worden begrepen dat het Hof heeft geoordeeld dat een beroep op de voormelde clausule in de gegeven omstandigheden, waaronder ook de formulering van de voormelde clausule, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.” (cursivering toegevoegd)

De Hoge Raad hanteerde in dat geval dus het criterium ‘generlei nadeel ondervonden’ om vast te stellen dat onder genoemde omstandigheden een beroep van verzekeraar op de verval van dekkingsclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. In het gegeven geval was de schade pas ontstaan nadat er aan alle door verzekeraar gestelde voorwaarden was voldaan. Er was dus geen enkel verband tussen het beginnen met boorwerkzaamheden in strijd met de verzekeringsvoorwaarden voor ontvangst van genoemde kaart en de uiteindelijk veroorzaakte schade.

De vraag is nu in hoeverre de Hoge Raad een causaal verband vereist tussen het in de polis overeengekomen handelen of nalaten van verzekerde en het na het ontstaan van schade weigeren van dekking door verzekeraar met een beroep op het schenden van genoemde clausule door verzekerde. Op dit punt valt in de rechtspraak een ontwikkeling te ontdekken. 18 In het in 1992 gewezen La Comtesse-arrest speelde het volgende. 19 Na een inbraak in een winkelpand beriep verzekeraar zich erop dat verzekerde niet de voorgeschreven veiligheidsmaatregelen had getroffen, namelijk het aanbrengen van een cylindergrendel op een deur ter preventie van eventuele inbraak. Verzekerde stelde dat het ontbreken van deze voorgeschreven grendel in dit geval niet van wezenlijke 18 19

Kamphuisen 2010, p. 113. HR 22 mei 1992, NJ 1993, 381.

10

invloed was op het schadeveroorzakende evenement en dat verzekeraar zich daarom niet te goeder trouw op deze clausule mocht beroepen. Het hof overwoog echter dat uit het door verzekerde overlegde rapport bleek dat de voorgeschreven maatregel in dit geval niet geheel zonder zin was. Het hof concludeerde daarom dat de verzekeraar zich in dit geval op schending van de verplichtig mocht beroepen en niet tot uitkering gehouden was.

In cassatie voerde verzekerde aan dat het hof hiermee miskende dat causaal verband vereist is tussen het ontbreken van de voorgeschreven voorzieningen en de door inbraak en diefstal ontstane schade. De Hoge Raad overwoog echter o.a.:

“Het beroep van [verzekeraar] op het niet treffen van de door haar voorgeschreven voorzieningen is niet in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid wanneer van deze voorzieningen uit een oogpunt van preventie enig nut mocht worden verwacht. Met de vaststelling dat de afsluitbare cylindergrendel ‘niet zonder zin was’, heeft het hof kennelijk bedoeld dat van die grendel enig nut mocht worden verwacht, (…) Voor wat betreft het causaal verband stelt het onderdeel een te zware eis; voldoende is dat de voorziening gericht was tegen het gevaar dat zich heeft verwezenlijkt, zoals zich hier inderdaad heeft voorgedaan.” (cursivering toegevoegd)

Hieruit kan men concluderen dat de Hoge Raad de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid hier terughoudend heeft toegepast. Overeengekomen was immers dat de verzekerde de maatregel diende te treffen met het oog op inbraakpreventie. Nu er in dit geval ook daadwerkelijk was ingebroken, was volgens de Hoge Raad voldoende dat van de voorgeschreven maatregel enig nut mocht worden verwacht. Het bestaan van causaal verband tussen het ontbreken van de voorgeschreven voorzieningen en het ontstaan van de schade is niet vereist.

In het Bicak/Aegon-arrest, acht jaar later, hanteerde de Hoge Raad een andere benadering. 20 In deze zaak ging het om een brand die ontstond in het cafébedrijf van verzekerde. Verzekerde had in zijn bedrijf gebruik gemaakt van plastic afvalbakken, terwijl in de verzekeringsvoorwaarden metalen afvalemmers waren voorgeschreven.

20

HR 27 oktober 2000, NJ 2001, 120.

11

Het hof overwoog, met toepassing van de maatstaf van het La Comtesse-arrest, o.a. dat ‘tussen het niet-nakomen van de in de clausule opgenomen verplichtingen en/of het nalaten van de daarin voorgeschreven voorzieningen enerzijds en de ontstane brandschade anderzijds in concreto geen causaal verband is vereist, mits – zoals hier het geval was – van die voorziening uit een oogpunt van brandpreventie enig nut mocht worden verwacht en de voorziening gericht was tegen het gevaar dat zich heeft verwezenlijkt, en dat voor enige bewijslevering door verzekerde met betrekking tot het causaal verband dan ook geen plaats is.’

Voor de beoordeling van deze overweging is van belang dat het was komen vast te staan dat de brand in de meterkast was ontstaan. In zijn cassatiemiddel stelde verzekerde de, door het hof bevestigend beantwoorde, vraag aan de orde of de verzekeraar een beroep kan doen op deze clausule wanneer de in de clausule omschreven voorziening is gericht tegen het gevaar dat zich heeft verwezenlijkt, maar geen causaal verband bestaat tussen het achterwege laten van de voorgeschreven voorziening en het gevaar dat zich in het concrete geval heeft verwezenlijkt.

Bij de beantwoording van deze vraag stelde de Hoge Raad voorop dat de verzekeraar, indien de verzekerde een in een geldige overeengekomen clausule voorgeschreven voorziening niet nakomt, in beginsel op die clausule een beroep kan doen zodat hij niet tot uitkering gehouden is. Met een verwijzing naar het Modalfa-arrest overwoog de Hoge Raad vervolgens echter dat dit niet wegneemt dat er zich gevallen kunnen voordoen waarin een beroep op de clausule in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moeten worden geacht.

21

In dat arrest, waar het ging om risicoverzwaring na een bestemmingswijziging van het verzekerde, had de Hoge Raad namelijk enkele algemene voorbeelden gegeven van gevallen waarin een beroep op dergelijke clausule voor de verzekeraar niet open zou staan. De Hoge Raad verwees in het Bicak/Aegon-arrest naar een van deze voorbeelden en overwoog onder meer:

“Daarbij kan worden gedacht aan het geval waarin onvoldoende verband bestaat tussen het niet-naleven van de in de clausule omschreven verplichtingen en het risico

21

HR 19 mei 1995, NJ 1995, 498.

12

zoals zich dit heeft verwezenlijkt. Hiervan zal in een situatie als onderhavige sprake kunnen zijn, indien de verzekerde stelt en zo nodig bewijst dat het niet-toepassen van de voorgeschreven voorzieningen niet de oorzaak of de mede-oorzaak kan zijn geweest van de brand en evenmin ervan dat de brand zich heeft kunnen uitbreiden.” (cursivering toegevoegd)

De Hoge Raad heeft met deze overweging afstand genomen van het door het hof toegepaste La Comtesse-criterium. Het feit dat de vuilnisbakken ter preventie van brand dienden, betekent volgens de Hoge Raad niet dat de verzekeraar in alle gevallen van brand per definitie uitkering mag weigeren omdat er plastic in plaats van metalen afvalbakken stonden. Zoals uit de rechtsoverweging hierboven blijkt komt de verzekerde de mogelijkheid toe om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het ontbreekt aan een causaal verband tussen het achterwege laten van de voorgeschreven voorziening en de schade, een benadering die de verzekerde meer mogelijkheden biedt dan het La Comtesse-criterium. Men zou dus kunnen stellen dat de Hoge Raad ten opzichte van La Comtesse minder terughoudend met de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is omgesprongen.

Dat neemt niet weg dat de Hoge Raad zich in Bicak/Aegon voorzichtig uitdrukt. Hij stelt immers dat er zich gevallen kunnen voordoen waarin een beroep op zo’n clausule onaanvaardbaar is, mits de verzekerde stelt en zo nodig bewijst dat het niet-toepassen van de voorgeschreven voorzieningen niet de oorzaak of mede-oorzaak kan zijn geweest. Er lijkt dus een zware stelplicht en bewijslast te rusten op de verzekerde die zich op de derogerende werking van art. 6:248 lid 2 beroept.

De Hoge Raad heeft in Bicak/Aegon benadrukt dat de specifieke omstandigheden van het geval bij de toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid bij een beroep op een preventieve garantieclausule de doorslag dienen te geven. Hoewel de Hoge Raad in het Bicak/Aegon-arrest met het criterium van ‘onvoldoende verband’ de mogelijkheid tot ruimere toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid geschapen heeft, is tevens door de strikte formulering van de stelplicht en bewijslast duidelijk tot uitdrukking gebracht dat men met de toepassing van de beperkende werking terughoudendheid dient te betrachten. In hoofdstuk 3.2 zal ik ingaan op de discussie in de literatuur over deze kwestie. 13

2.3 Meldingvervalclausules

Verzekeraars hanteren in hun voorwaarden regelmatig vervaltermijnen. Hierbij kan men bijvoorbeeld denken aan de verplichting om een in de voorwaarden genoemd evenement binnen een bepaalde termijn te melden. De ratio is dat de schade zo laag mogelijk zal blijven en dat de verzekeraar in staat wordt gesteld zo precies mogelijk de omvang van de schade vast te stellen. 22 Uit het in paragraaf 2.1 besproken OTOS/Jonkman-arrest blijkt al dat het gebruik van een meldingvervalclausule door verzekeraar als ‘valkuil’ naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De volgende arresten bieden een inzicht in welke gevallen de Hoge Raad het gebruik van zulke clausules naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar acht.

In het Fraser/Peha-arrest uit 1992 beriep de verzekeraar zich op een polisclausule die bepaalde dat binnen zes maanden na het schadeveroorzakende evenement een rechtsvordering moet worden ingesteld, met als sanctie verval van alle aanspraak op schadevergoeding. 23 Nadat het hof had geoordeeld dat de verzekeraar zijn recht zich hierop te beroepen had verwerkt, verwierp de Hoge Raad het cassatieberoep met o.a. de volgende overweging:

“Het Hof heeft in dit verband kennelijk zwaar laten wegen dat [verzekeraar] zonder over de termijn te reppen na het verstrijken daarvan met [verzekerde] heeft onderhandeld over het uit hoofde van de verzekering door haar verschuldigde bedrag; dat zij na dit onderhandelen het grootste deel van dat bedrag betaalbaar heeft gesteld; en dat zij pas nadien, in verband met haar weigering om het restant betaalbaar te stellen, voor het eerst een beroep op de termijn heeft gedaan. Daarnaast heeft het hof betekenis toegekend aan het karakter van de termijn.”

Net als in eerder genoemd OTOS/Jonkman-arrest is de argumentatie van de Hoge Raad gebaseerd op rechtsverwerking, al werd de rechtsverwerking hier op andere feiten gebaseerd. 24 22

Hendrikse 2011, p. 305-306. HR 19 juni 1992, NJ 1992, 691. 24 Mendel 2000, p. 201. 23

14

In het arrest Kroymans/Sun Alliance beriep verzekeraar Sun Alliance zich op een in de verzekeringsvoorwaarden gestelde vervaltermijn van zes maanden ‘nadat de betaling der schadevergoeding door de maatschappij is geweigerd’. 25 Dit verweer werd door zowel de rechtbank als het Hof gehonoreerd. In cassatie voerde de verzekerde wederom aan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat hij door de verzekeraar aan deze vervaltermijn werd gehouden. De verzekeraar had bij de aan verzekerde medegedeelde weigering de schade te vergoeden namelijk nagelaten hem erop opmerkzaam te maken dat die termijn op het tijdstip van haar weigering een aanvang nam. De Hoge Raad overwoog onder meer:

“Gelijk art. 3:12 BW bepaalt (…) moet bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, rekening worden gehouden met – onder meer – de in Nederland levende rechtsovertuigingen.”

Kroymans beriep zich in dit verband op de rechtsovertuiging zoals die tot uitdrukking komt in uitspraken van de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf (thans Kifid). 26 De Hoge Raad overwoog hierop:

“Blijkens hetgeen onder 8.2 in de conclusie van het Openbaar Ministerie wordt weergegeven, stelt die Raad zich op het standpunt dat, ongeacht of de begunstigde door een advocaat werd bijgestaan, een beroep op een in de verzekeringsvoorwaarden voorkomend beding waarin de termijn waarbinnnen de begunstigde zijn recht geldend moet maken, wordt verkort tot zes maanden, uit een oogpunt van handhaving van de goede naam van het schadeverzekeringsbedrijf niet kan worden aanvaard, indien de verzekeraar bij de weigering van betaling niet op niet mis te verstane wijze heeft meegedeeld dat hij een beroep op het vervallen van de aanspraak van de begunstigde zal doen indien de vordering niet binnen de genoemde termijn voor de bevoegde rechter aanhangig is gemaakt. (…) Zulks in aanmerking genomen bestaat er grond om voor de inhoud van de op het onderhavige punt in Nederland levende

25 26

HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683. Klachteninstituut Financiële Dienstverlening

15

rechtsovertuiging betekenis toe te kennen aan het hiervoor weergegeven standpunt van de Raad van Toezicht. Het vooroverwogene leidt tot de slotsom dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, het door Sun Alliance jegens Kroymans gedane beroep op de bij (…) de verzekeringsvoorwaarden gestelde vervaltermijn van zes maanden onder de omstandigheden van het geval, daaronder begrepen het feit dat Kroymans ten tijde waarop die termijn een aanvang nam, door een advocaat werd bijgestaan, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”

Onder het huidige recht wordt de verjaring van rechtsvorderingen tegen verzekeraars dwingendrechtelijk geregeld onder artikel 7:942 BW. 27 Het hanteren van vervaltermijnen is in dit soort situaties dus niet meer toegestaan. In het licht van deze ontwikkeling is deze uitspraak van de Hoge Raad niet zo controversieel, maar toch kan men stellen dat van een terughoudende toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid hier geen sprake is geweest.

Er zijn namelijk zeker argumenten aan te dragen waarom het hanteren van de vervaltermijn juist onder de specifieke omstandigheden van het Kroymans-arrest níet onaanvaardbaar zou zijn geweest. Verzekerde was hier namelijk de opkoper van een uitgebrande bedrijfshal, en dus zeer waarschijnlijk geen consument. 28 A-G Bloembergen merkt in zijn conclusie bij het arrest tevens op dat de het geschil ten tijde van de weigering in de processuele fase was beland, en dat de advocaten die dan aan beide kanten de dienst uitmaken elkaar niet uitdrukkelijk op termijnen behoeven te wijzen. 29

Daartegenover staan de punten die Mendel in zijn noot bij het arrest aandraagt, met name de verstrekkende en ingrijpende gevolgen die een geslaagd beroep op een vervaltermijn voor verzekerde kunnen hebben in verhouding tot de geringe moeite die

27

Zie artikel 7:943 lid 3 BW. Zie punt 8.4 conclusie bij het arrest, zie ook punt 5 van de noot van Mendel. 29 Zie punt 9 van de conclusie bij het arrest, Mendel noemt dit in punt 3 van zijn noot een sterk argument. Zie ook punt 8.3 van de conclusie bij het arrest waaruit blijkt dat de aangehaalde uitspraak van de RvT wat betreft het toepassing vinden tegenover een verzekerde bijgestaan door een advocaat in de literatuur (door Wansink) niet als vanzelfsprekend wordt gezien. 28

16

het verzekeraar kost om verzekerde uitdrukkelijk op het ingaan van de vervaltermijn te wijzen. 30

Ook interessant is het feit dat dit arrest aanleiding gaf tot een discussie over de rol van uitspraken van de Raad van Toezicht in de besluitvorming van de Hoge Raad. Dit werd vooral veroorzaakt door de toch wat onduidelijke formulering van de Hoge Raad hierover in het arrest. Weliswaar stelt de Hoge Raad (slechts) betekenis toe te kennen aan het standpunt van de Raad van Toezicht, maar vervolgens lijkt hij zijn oordeel wel volledig te baseren op de uitspraak van de Raad van Toezicht, zonder daarbij nuances met betrekking tot het specifieke geval aan te brengen. 31 Voor dit onderzoek is het echter voldoende om vast te stellen dat de Hoge Raad bij het toepassen van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid betekenis toekent aan de opvattingen van de Raad van Toezicht. 32

In de zaak Royal Sun Alliance/Universal (hierna: Polygram-arrest) uit 2006 ging het ook om een vervaltermijnbeding, en had het hof een beroep op dit beding in strijd met redelijkheid en billijkheid geacht. 33 Verzekeraar Royal beriep zich op dit beding, omdat zij vond dat zij door de ‘late notification’ van verzekerde benadeeld was. Het hof stelde echter vast dat Royal slechts in zeer geringe mate door de late melding was benadeeld, en wees de vordering van verzekerde voor 90% van de gevorderde bedragen toe. In cassatie overwoog de Hoge Raad over het genoemde bestreden oordeel onder meer:

“Het bestreden oordeel is in de kern gebaseerd op de omstandigheid dat Royal c.s. slechts in zeer geringe mate zijn benadeeld door de ‘late notification’ van de vordering van [betrokkene 1], welk nadeel volledig wordt gecompenseerd door een aftrek toe te passen van 10% van het verzekerde schadebedrag. Door op grond hiervan het beroep van Royal c.s. op art. 1.1 van de polis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. (…) Het hof heeft zich immers in staat 30

Zie punt 4 van de noot van Mendel bij het Kroymans-arrest. Voor een nadere beschouwing van deze discussie, zie de noot van Mendel bij het Kroymans-arrest. Zie tevens HR 3 december 2004, NJ 2005, 160 en HR 14 mei 2004, NJ 2006, 188; beiden met noot van Mendel. 32 Zoals eerder gezegd thans Kifid. 33 HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378. 31

17

geacht de mate waarin de verzekeraar is benadeeld door de te late melding van de onderhavige schade, zelfstandig vast te stellen en heeft dit nadeel in mindering gebracht op het door de verzekeraar uit te keren bedrag. Mede in aanmerking genomen het aan het Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt, welk uitgangspunt mede van belang is bij de beoordeling van een beroep op het onderhavige vervalbeding, is het hof ook niet in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten.”

Dit arrest bewees dat een proportionele toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid ook mogelijk is. In de literatuur is er naar aanleiding van dit arrest discussie opgelaaid over de vraag of hiermee de terughoudende toepassing van redelijkheid en billijkheid wordt doorbroken. Hierop zal in hoofdstuk 3 verder worden ingegaan. In het Tros-arrest was sprake van een vergelijkbare casus. 34 Hier verwierp het hof het beroep van de verzekeraars op een vervalbeding met het argument dat niet kon worden aangenomen dat de verzekeraars door de te late melding daadwerkelijk in een redelijk belang waren geschaad. De Hoge Raad overwoog hierover onder meer:

“Het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof dient aldus te worden verstaan dat reeds ten tijde van de schademelding (…) een ongeschreven rechtsregel gold die overeenstemt de bepaling van het vierde lid van het nadien ingevoerde artikel 7:941. Dit oordeel is juist. Gelet op de ernstige consequenties die een geslaagd beroep op een vervalbeding voor de verzekerde heeft, in samenhang bezien met de per 1 januari 1992 sterk ingekorte verjaringstermijnen, moet worden geoordeeld dat artikel 7:941 lid 4 is aan te merken als de vastlegging van de reeds naar oud recht gegroeide rechtsovertuiging op dit punt. Blijkens de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.19 strookt dit met hetgeen naar oud recht door de meederheid van de rechtsgeleerde literatuur werd geleerd. Ook aan het [Polygram]-arrest van de Hoge Raad ligt deze opvatting al ten grondslag, met dien verstande dat het in dat arrest gegeven oordeel, gelet op het tussen partijen gevoerde debat, toen nog in de sleutel van artikel 6:248 lid

34

HR 5 oktober 2007, LJN BA9705.

18

2 is gezet. Het primaire verweer van de verzekeraars is door het hof dus terecht en op goede gronden verworpen.”

Sinds de invoering van titel 7.17 BW is deze kwestie echter geregeld in artikel 7:941 lid 4 BW, en is de derogerende werking voor dit leerstuk minder relevant. Deze bepaling is namelijk van dwingend recht, in die zin dat niet ten nadele van de verzekerde kan worden afgeweken, zie artikel 7:943 lid 2 BW. Een interessante vraag blijft natuurlijk welke invulling in de rechtspraak aan termen als ‘redelijke termijn’ en ‘redelijk belang’ gegeven zal worden. Hier zullen de omstandigheden van het geval de doorslag blijven geven, zoals te zien in het Tros-arrest. 35

Concluderend kan men stellen dat de Hoge Raad wat betreft meldingsvervalclausules de beperkende werking weinig terughoudend heeft toegepast. Met name het Kroymans-arrest is als voorbeeld te noemen waarover te twisten valt of de Hoge Raad wel voldoende terughoudendheid heeft betracht bij het toepassen van artikel 6:248 lid 2 BW. Gelet op het genoemde argument van Mendel wat betreft de vergaande gevolgen van een geslaagd beroep op een vervaltermijn voor de verzekerde valt dit achteraf bezien te billijken. De wetgever heeft met de invoering van het dwingendrechtelijke artikel 7:942 BW het gebruik van vervaltermijnen in het verzekeringsrecht aan banden gelegd. Ook geschillen over een te late melding van verwezenlijkt risico zoals speelde in het Polygram-arrest en het Tros-arrest worden inmiddels beheerst door het dwingendrechtelijk gecodificeerde artikel 7:941 BW. Hierdoor is de rol van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid onder het huidige recht voor dit leerstuk tegenwoordig minder relevant.

35

Zie voor de ontwikkeling van de invulling van het begrip ‘redelijk belang’ de arresten Twaalhoven/Railway Passengers (HR 29 mei 1970, NJ 1970, 435) en Driessen/Lochtenberg (HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 898). Zie uitgebreid Hendrikse 2011, p. 311 e.v.

19

2.4 Herbouwwaardebeding

De vraag of terughoudendheid dient te worden betracht bij toepassing van de derogerende werking in het geval van een herbouwwaardebeding komt aan de orde in het Achmea/ABN AMRO-arrest. 36 In dit arrest speelde de vraag of verzekeraar Achmea gehouden was de herbouw- of verkoopwaarde van een afgebrande woning te vergoeden. In de verzekeringsvoorwaarden stond dat de schadevergoeding in geval van herbouw na de gereedkoming wordt betaald. Tevens stond daarin dat de verzekeraar naarmate de herbouw vordert, voorschotten op de schadevergoeding kan verstrekken. ABN AMRO, die een pandrecht had verkregen op de vordering van de verzekerde, stelde dat verzekerde niet tot herbouw was overgegaan omdat zij niet over voldoende middelen hiervoor beschikte, terwijl Achmea geweigerd had voorschotten te verlenen. Zij vorderde daarom uitkering naar herbouwwaarde. Achmea beriep zich er echter op dat zij slechts tot uitkering van de verkoopwaarde kon worden gehouden, omdat de woning niet binnen de gestelde termijn van drie jaar na het intreden van de schade was herbouwd. Het hof verwierp het beroep van Achmea. De Hoge Raad overwoog in cassatie o.a.:

“Door te oordelen dat de stelling van Achmea dat zij niet tot uitkering van de herbouwwaarde verplicht is ‘in rechte geen gehoor vindt’, heeft het hof ofwel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Indien het hof van oordeel was dat Achmea op de bedoelde polisvoorwaarden geen beroep mocht doen, heeft het miskend dat daartoe is vereist dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. (…) Indien het hof dit een en ander niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd doordat het heeft nagelaten met voldoende nauwkeurigheid de omstandigheden weer te geven die hem in het onderhavige geval tot zijn oordeel hebben gebracht. (…) Het hof heeft weliswaar overwogen dat dit gebrek aan middelen aan de weigering tot uitkering door Achmea is te wijten, maar zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom die weigering, met een beroep op de polisvoorwaarden, niet

36

HR 21 januari 2011, LJN: BO5203.

20

gerechtvaardigd is. Indien het hof mocht hebben bedoeld het standpunt van ABN AMRO te volgen, (…) had het zulks in de motivering tot uitdrukking moeten brengen.”

De Hoge Raad vernietigde hierop het arrest van het hof. Duidelijk is dat het hof door de formulering dat de stelling ‘in rechte geen verhoor vindt’ te lichtzinnig is omgesprongen met de eisen die artikel 6:248 lid 2 stelt aan het toepassen van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. De Hoge Raad stond niet toe dat het hof een verzekeringsvoorwaarde met dergelijke vrijblijvende bewoordingen buiten werking stelde. Geconcludeerd kan worden dat het hof volgens de Hoge Raad hier onvoldoende terughoudendheid heeft betracht bij het toepassen van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, doordat niet duidelijk is waarop het hof haar beslissing dat verzekeraar geen beroep op de overeengekomen clausule toe kan komen baseert.

21

2.5 Oneigenlijk gebruik verzekering

Uit artikel 7:952 BW blijkt dat de (schade)verzekeraar geen schade vergoedt die de verzekerde met opzet of door roekeloosheid veroorzaakt. In de praktijk hanteren verzekeraars opzetbepalingen in de verzekeringsvoorwaarden. Tegenwoordig wordt om zoveel mogelijk duidelijkheid over de interpretatie van de omschrijving van uitsluitingsgronden in de aansprakelijkheidsverzekeringspraktijk ten aanzien van de uitsluiting eigen schuld met een standaard opzetclausule gewerkt. 37 In het Eindhoven/Allianz-arrest beantwoordde de Hoge Raad de vraag in hoeverre de beperkende werking alsnog een rol speelt indien een beroep op dergelijke opzetclausule danwel bovengenoemd wetsartikel niet opgaat. 38

In deze zaak speelde het volgende. De gemeente Eindhoven ging, gemotiveerd door een rijkssubsidie bij snel handelen, over tot sloop van een aantal woningen op basis van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de kantonrechter, daardoor bewust het door de huurder van die woningen tegen de sloop ingestelde beroep niet afwachtend. In hoger beroep vernietigde de rechtbank echter het vonnis van de kantonrechter, waarop de huurder een schadevergoeding vorderde en waarna de gemeente haar verzekeraar in vrijwaring dagvaardde. Hoewel het hof vaststelde dat de verzekeraar zich niet op de opzetclausule uit de polis kon beroepen, stelde het dat de verzekeraar op grond van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid niet tot uitkering gehouden was. Bij de beoordeling van het hiertegen gerichtte cassatieberoep overwoog de Hoge Raad onder meer:

“ Naar het hof heeft vastgesteld, heeft [verzekeraar] gesteld dat de Gemeente (…) zich bij haar besluit tot onmiddellijke sloop heeft laten leiden door haar wens optimaal financieel voordeel te trekken uit haar handelwijze (…) terwijl zij de eventuele nadelen daarvan zou kunnen afwentelen op haar verzekeraar (…). Uit hetgeen het hof (…) heeft overwogen, volgt dat het van oordeel was dat onder die omstandigheden van onaanvaardbaarheid in de zin van art. 6:248 lid 2 BW sprake kan zijn indien bij de besluitvorming door de Gemeente het bestaan van de aansprakelijkheidsverzekering een factor van gewicht is geweest. Dit laatste kan het 37 38

Hendrikse 2011, p. 398. HR 12 januari 2007, NJ 2007, 371.

22

geval zijn als de Gemeente, zich bewust van het bestaan van een verzekering, uit de mogelijke alternatieven die weg kiest, die de grootst mogelijke kans op schade voor [verzekeraar] schept en tegelijkertijd voor de Gemeente zelf het meest voordelig is. Aan ’s hofs oordeel ligt kennelijk de gedachte ten grondslag dat met een aansprakelijkheidsverzekering niet wordt beoogd dekking te bieden tegen het risico dat de verzekerde aansprakelijk wordt als gevolg van een gedraging die het resultaat is van een juist door het bestaan van die verzekering verstoorde afweging van belangen. Dit een en ander geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, noch is het onbegrijpelijk.”

De Hoge Raad heeft in dit arrest de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ruim toegepast. De verzekeraar had in de verzekeringsvoorwaarden immers de dekking van de aansprakelijkheid van de gemeente in situaties als deze niet uitgesloten. Door rechterlijk ingrijpen kwam de onder de verzekeringsvoorwaarden gegeven dekking echter toch te vervallen. 39

Kijkend naar het arrest zijn er goede redenen aan te voeren waarom dit ingrijpen door de Hoge Raad gerechtvaardigd is. De gemeente nam immers een groot risico door alvast met de sloop te beginnen, met de wetenschap dat een eventuele aansprakelijkheidsclaim volledig kon worden afgewenteld op de aansprakelijkheidsverzekeraar. Een beslissing die geen schoonheidsprijs verdient, zeker omdat men van een overheidsorgaan meer maatschappelijk verantwoord gedrag zou mogen verwachten. In paragraaf 3.5 zal ik uiteenzetten hoe men in de literatuur tegen dit arrest aankijkt.

39

De Haan 2007.

23

2.6 Primaire dekkingsomschrijving

In het Zweefvliegtuig-arrest uit 2006 kwam de vraag aan de orde of een beroep van verzekeraar op primaire dekkingsomschrijving naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. 40 Een vlucht met een met behulp van een liersysteem opgetrokken zweeftoestel eindigde met het neerstorten van dat toestel, waarbij een tandempassagier letsel opliep. Deze passagier stelde vervolgens de piloot en de lierman aansprakelijk. De piloot dagvaardde zijn verzekeraar in vrijwaring, maar deze weigerde uitkering met een beroep op een clausule uit de polis die stelde dat schade als gevolg van het gebruik van een liersysteem niet verzekerd was.

Het Hof besliste dat een beroep van de verzekeraar op deze clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moest worden geacht. De verzekeraar ging hiertegen in cassatie en stelde dat het hof hiermee had miskend dat de clausule niet een garantiebeding inhield, maar een beding dat de primaire dekkingsomschrijving geeft. De Hoge Raad overwoog in de beoordeling van het cassatiemiddel o.a.:

“Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat waar een verzekeraar in de primaire omschrijving van de dekking bepaalde evenementen heeft uitgesloten, een beroep op de primaire dekkingsomschrijving niet met succes kan worden afgeweerd met de stelling dat een beroep van de verzekeraar daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is met als argument dat de redenen waarom de verzekeraar dit soort evenementen niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet voordoen. Met de dekkingsomschrijving heeft de verzekeraar immers de grenzen omschreven waarbinnnen hij bereid was dekking te verlenen, hetgeen hem vrijstond.”

De Hoge Raad maakt hier dus een onderscheid tussen dekkingsvervalclausules en de primaire dekkingsomschrijving. Dit onderscheid lijkt van groot belang te zijn voor de mogelijkheid van toepassing van de derogerende werking op de door verzekeraar ingeroepen clausule. In Bicak/Aegon overwoog de Hoge Raad immers nog dat een beroep op een dekkingsvervalclausule onaanvaardbaar zou kunnen zijn, indien er

40

HR 9 juni 2006, NJ 2006, 326

24

onvoldoende verband bestaat tussen het niet naleven van de in de clausule gestelde verplichtingen en het risico waarbij het gevaar zich heeft verwezenlijkt. Uit het Zweefvliegtuig-arrest blijkt echter dat dit bij clausules die een primaire dekkingsomschrijving inhouden niet opgaat. Men mag hieruit concluderen dat de Hoge Raad de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid op de primaire dekkingsomschrijving zeer terughoudend toepast. Of, en zo ja, wanneer een beroep op een primaire dekkingsomschrijving ooit onaanvaardbaar zou kunnen zijn blijkt niet uit het arrest. In het volgende hoofdstuk zal hierop nader worden ingegaan.

25

2.7 Overige rechtspraak

Buiten de hierboven gecategoriseerde uitspraken is er ook andere verzekeringsrechtelijke rechtspraak waarin door een van partijen een beroep werd gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Deze zullen hieronder kort besproken worden.

In Driessen/Lochtenberg speelde het geval van een vrouw die bij het bezoeken van het strand een kostbare ring verloor. 41 Zij liet in strijd met een vervalbeding uit de verzekeringsovereenkomst na het personeel van het strandpaviljoen waar ze die dag had gezeten van het verlies in te lichten, waarop de verzekeraar vergoeding weigerde. Het hof achtte het beroep van verzekeraar op deze clausule echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. In cassatie overwoog de Hoge Raad echter o.a.:

“Het onderdeel voert terecht aan dat deze vaststelling onbegrijpelijk is, dat het Hof de betrokken passage uit haar verband heeft gelicht en dat het heeft miskend dat het betoog van Driessen als geheel genomen kennelijk deze strekking had dat een verzekerde zich in het algemeen behoort te realiseren dat bij verlies van een sieraad in de vrije natuur de kans op terugvinden ‘nagenoeg nul’ is, maar dat in het onderhavige geval die kans niet ‘nagenoeg nul’ zou zijn geweest, indien [verzekerde] de hulp van het personeel van het strandpaviljoen had ingeroepen bij het zoeken van de ring dan wel derden had ingeschakeld om met behulp van een metaaldetector naar de ring te zoeken.”

De Hoge Raad vernietigde de beslissing van het Hof. Er is hier een parallel te trekken met het La Comtesse arrest. De melding van verlies aan het personeel was hier de door de verzekerde te ondernemen actie, en de redenering dat de kans op terugvinden bij het inschakelen van het personeel niet ‘nagenoeg nul’ was geweest doet denken aan de argumentatie van de Hoge Raad in het La Comtesse-arrest. De Hoge Raad betrachtte hier dus, met inachtneming van een dergelijk criterium, terughoudendheid bij het toepassen van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.

41

HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 898.

26

In het Confood/Zürich arrest was het bedrijfspand van Confood volledig afgebrand. 42 Conform de verzekeringsovereenkomst werd vervolgens conform de polis de schade door deskundigentaxatie vastgesteld. De deskundigen taxeerden de schade naar de herbouwwaarde, terwijl Confood niet tot herbouw over ging. Het hof oordeelde dat de deskundigen een onjuiste polisuitleg hadden gehanteerd, waardoor zij de werking van het indemniteitsbeginsel niet in de vaststelling van de schade hadden verdisconteerd. Het hof oordeelde vervolgens dat de verzekeraar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de in de akte van taxatie neergelegde vaststelling door deskundigen gebonden kon worden. De Hoge Raad overwoog in cassatie echter o.a.:

“Door te oordelen als hiervoor (…) weergegeven, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de in art. 6:248 lid 2 en art. 7:904 lid 1 BW bedoelde maatstaven. In een geval als het onderhavige, waarin partijen zijn overeengekomen dat zij zich binden aan een door derden – in opdracht van partijen – te geven beslissing, kunnen alleen ernstige gebreken in de beslissing gebondenheid eraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken. Hetgeen het Hof heeft vastgesteld wettigt echter niet de gevolgtrekking dat in het onderhavige geval van zodanige ernstige gebreken sprake is. In het midden kan blijven of het Hof terecht heeft geoordeeld dat de deskundigen hun opvatting dat bij de vaststelling van de door [verzekeraar] te vergoeden schade moet worden uitgegaan van de herbouwwaarde, hebben gegrond op een onjuiste uitleg van de algemene voorwaarden. Ook indien die uitleg onjuist is, kan toch niet worden gezegd dat zulks als een ernstig gebrek in bovenbedoelde zin kan worden beschouwd.”

Alleen bij ernstige gebreken in de taxatie zou een partij dus niet gebonden kunnen zijn aan de vaststelling van de schade. Deze casus toont aan dat daarvan niet snel sprake is, en dat er in dit soort gevallen dus in de rechtspraak zeer terughoudend met de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid dient te worden omgegaan.

42

HR 12 september 1997, NJ 1998, 382.

27

Hoofdstuk 3 De uitspraken nader beschouwd: Hoe beziet men in de literatuur de toepassing van het leerstuk door de Hoge Raad.

3.1

De toepassing van de derogerende werking nader beschouwd.

In hoofdstuk 2 zijn de relevante arresten per type clausule weergegeven. In dit hoofdstuk zal ik deze uitspraken nader beschouwen in het licht van de discussies die daarover in de literatuur zijn, en me daarbij concentreren op de vraag of de wijze waarop de Hoge Raad met dit leerstuk omgaat in het algemeen de goedkeuring van de auteurs kan dragen.

3.2

Preventieve garantieclausules

Zoals in hoofdstuk 2 beschreven is het door de Hoge Raad toegepaste criterium voor toepassing van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid te vinden in het Bicak/Aegon-arrest. 43 In de literatuur is veel geschreven over deze uitspraak, al gaat het met name over de vraag in hoeverre de Hoge Raad in vergelijking met het La Comtesse-arrest 44 een nieuwe weg is ingeslagen.

In zijn conclusie bij Bicak/Aegon heeft A-G Langemeijer helder uiteengezet waarom het beroep van de verzekeraar op de preventieve garantieclausule in dat concrete geval volgens hem afgewezen diende te worden, een conclusie die door de Hoge Raad integraal is overgenomen. 45 In punt 2.12 formuleert Langemeijer de regel zoals die ook door de Hoge Raad is toegepast; in beginsel kan een verzekeraar zich op het ontbreken van een voorgeschreven voorziening beroepen, maar dit is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien verzekerde stelt, en zo nodig bewijst, dat niet-naleving van het voorschrift niet de oorzaak of mede-oorzaak kán zijn geweest van het gevaar zoals zich dat in concreto heeft verwezenlijkt. De bewijslast rust dus op de verzekeringnemer, maar dit is volgens Langemeijer 43

HR 27 oktober 2001, LJN AA7915. HR 22 mei 1992, NJ 1993, 381. 45 Kamphuisen 2001, p. 17. 44

28

gerechtvaardigd omdat de verzekeringnemer immers het voorschrift in de polis heeft overtreden. 46

In zijn noot bij Bicak/Aegon concludeert Mendel dat het criterium dat de Hoge Raad in dit soort gevallen hanteert is verschoven van ‘(niet van) enig nut’ naar ‘onvoldoende verband’, beide gemeten naar de concrete situatie. Volgens Mendel geeft het nieuwe ‘onvoldoende verband’ criterium de verzekerde ruimere kansen op een geslaagd beroep op strijd met de redelijkheid en billijkheid, al is volgens hem nog onduidelijk hoeveel ruimer.

Deze argumentatie lijkt in de literatuur grotendeels als juist te zijn aanvaard. Wansink merkt op dat thans de hoofdregel is dat causaliteit wel een rol speelt. 47 Tevens verwijst hij met instemming naar Blom, die in zijn dissertatie van 2006 heeft gesteld dat de Hoge Raad in het Bicak/Aegon arrest heeft afgerekend met het La Comtessecriterium waarin het causaliteitsbeginsel geen rol speelde. 48

Ook Hendrikse en Rinkes zijn het eens met deze analyse. Zij stellen zelfs dat het Bicak-criterium voor de verzekerde veel makkelijker te bewijzen is, omdat vrijwel alles van enig nut is. 49 Kamphuisen benadrukt echter dat de Hoge Raad zich in Bicak/Aegon voorzichtig heeft uigedrukt; voldoende is als het ontbreken van de voorziening ‘mede-oorzaak’ ‘kan’ zijn om de polisclausule overeind te houden. Hij spreekt zelfs van een ‘bijna diabolisch bewijs van een negatief feit’. 50

Concluderend kan men stellen dat het criterium voor het toepassen van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid bij een beroep op een preventieve garantieclausule duidelijk is en instemming vindt in de literatuur. Met het Bicak/Aegon-arrest biedt de Hoge Raad weliswaar meer ruimte voor toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, maar door de zware bewijslast voor de verzekeringnemer zal het voor deze in de praktijk niet meevallen om een succesvol beroep op de beperkende werking te doen. Het Bicak/Aegon-arrest 46

Zie punt 2.12 conclusie A-G Langemeijer bij Bicak/Aegon. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 2012 (7-IX*), nr. 529. 48 Blom 2006, p. 346. 49 Hendrikse 2011, p. 478. 50 Kamphuisen 2008, p. 114-115. 47

29

doet daarom recht aan de ratio achter artikel 6:248 lid 2. Ten opzichte van La Comtesse is meer oog voor de omstandigheden van het geval, terwijl door de strikte stelplicht en bewijslast de terughoudende toepassing in de praktijk gewaarborgd blijft.

30

3.3

Meldingsvervalclausules

De proportionele toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid door de Hoge Raad in het Polygram-arrest heeft voor enkele kritische kanttekeningen in de literatuur gezorgd. 51 Zowel Drion en Van Wechem als Hartlief hebben zich afgevraagd of de Hoge Raad met deze proportionele redelijkheid en billijkheid in het licht van de rechtszekerheid wel wenselijk heeft gehandeld, omdat door de proportionele benadering in de praktijk de terughoudende toepassing van artikel 6:248 BW in gevaar zou kunnen komen. 52

Allereerst stellen zowel Drion en van Wechem als Hartlief dat de tekst van artikel 6:248 lid 2 BW ruimte biedt voor proportionele toepassing, dit blijkt immers uit de woorden ‘voor zover’. 53 Vervolgens stellen zij echter dat de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid altijd een zwart-wit-benadering heeft gekend: ofwel het beroep op het beding is onaanvaardbaar waardoor het geheel buiten werking wordt gesteld, ofwel het beroep op het beding is niet onaanvaardbaar zodat het beding geheel blijft gelden. Door de proportionele redelijkheid en billijkheid in het Polygram-arrest lijkt er een derde optie in het beslismodel te zijn ontstaan. 54

Drion en van Wechem stellen vast dat de Hoge Raad pas aan de proportionele toepassing dient toe te komen nadat hij heeft geoordeeld dat het beroep op het bestreden beding onaanvaardbaar is. Hiermee zou in theorie de terughoudende toepassing gewaarborgd zijn, ware het niet dat rechters volgens Drion en van Wechem in de praktijk toch sneller in de verleiding kunnen komen in te grijpen in gemaakte contractuele afspraken door de mogelijkheden die flexibele toepassing biedt. Ook Hartlief waarschuwt voor het optreden van ‘slijtage’ in de praktijk. Rechters zullen volgens hem geneigd kunnen zijn eerder naar de ‘maatoplossing’ te grijpen, waar zij voorheen kozen voor het afwijzen van een beroep op de beperkende werking. 55

51

HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378. Zie Drion & Van Wechem 2006 en Hartlief 2007. 53 Idem, zie ook punt 4.38 van de conclusie van A-G Spier. 54 Zie ook Van Tiggele-van der Velde 2007. 55 Hartlief 2007, p. 363. 52

31

Als oplossing voor dit risico van veelvuldiger rechterlijk ingrijpen in het overeengekomene, en dus toenemende rechtsonzekerheid, stellen Drion en van Welchem voor dat de rechter die kiest voor het proportioneel toepassen van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid hiervoor een verhoogde motiveringsplicht dient te hanteren, en dat deze motivering streng getoetst wordt door de Hoge Raad. 56

Mendel stelt in een reactie dat hij de opwinding van bovengenoemde auteurs moeilijk kan begrijpen. 57 Volgens hem blijkt de mogelijkheid tot proportionele benadering door de Hoge Raad in het verzekeringsrecht al uit het in 1991 gewezen Leukemiearrest. 58 Tevens benadrukt hij dat de Hoge Raad zich ook bij de proportionele redelijkheid en billijkheid baseert op artikel 6:248 lid 2, waardoor altijd aan het onaanvaardbaarheidscriterium dient te worden getoetst. 59

In haar noot bij het Polygram-arrest deelt Van Tiggele-van der Velde in beginsel de door Hartlief, Drion en van Wechem geuite zorgen over ‘slijtage’. 60 Bedacht moet echter worden dat de proportionele vermindering van de uitkering bij een (te) late melding tegenwoordig is gecodificeerd in artikel 7:941 BW. Hoewel dit ten tijde van het Polygram-arrest nog geen geldend recht was, heeft dit wel ten grondslag gelegen aan de overwegingen van de Hoge Raad. Van Tiggele-van der Velde verwijst dan ook naar de overweging uit het Tros-arrest, waarin de Hoge Raad dit expliciet duidelijk maakt. 61 Volgens haar is dit een signaal dat de Polygram en Tros-arresten het sluitstuk zijn van een ontwikkeling die uiteindelijk in artikel 7:941 BW is gecodificeerd, wat doet vermoeden dat men niet snel een ‘royalere’ toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid hoeft te vrezen.

In een reactie op het commentaar van Mendel op hun stuk stellen Hartlief, Drion en van Wechem dat ze niet de betekenis van het Polygram-arrest voor het

56

Drion & Van Wechem 2006. Mendel 2007. 58 HR 15 februari 1991, NJ 1991, 493. 59 Zie ook Schelhaas 2008. 60 JA 2007/184. 61 HR 5 oktober 2007, NJ 2008, 57, RO 4.2. 57

32

verzekeringsrecht hebben willen belichten, maar zich hebben gericht op de betekenis die dit arrest voor het algemene contractenrecht zal kunnen hebben. 62

Concluderend kan men stellen dat de Hoge Raad met het Polygram-arrest niet een minder terughoudende toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid voor ogen heeft gestaan. Zoals Hendrikse stelt is het onder het nieuwe recht gecodificeerde proportionaliteitsbeginsel onder het toen nog geldende recht geïntroduceerd via de weg van artikel 6:248 lid 2 BW, en wordt aangenomen dat toepassing van artikel 7:941 lid 4 tot een gelijk resultaat zou leiden. 63 Mijns inziens hebben Hartlief, Drion en van Wechem het Polygram-arrest dan ook een te algemene strekking toegekend, al hebben ze in die context wel een punt dat hiermee in de praktijk ‘slijtage’ op de loer kan liggen.

Wat betreft het verzekeringsrecht is er, zoals Mendel ook stelt, weinig opzienbarends aan dit arrest. Gezien het feit dat de enige andere verzekeringsrechtelijke uitspraak waarin de Hoge Raad een proportionele benadering van de redelijkheid en billijkheid hanteert stamt uit 1991, 64 en gezien de context van het Polygram-arrest, waar artikel 6:248 lid 2 fungeerde als kapstok voor toepassing van een inmiddels gecodificeerde rechtsnorm waarin proportionele toepassing besloten ligt zoals blijkt uit het Trosarrest, is er mijn inziens geen reden om aan te nemen dat de Hoge Raad in het verzekeringsrecht in het algemeen vaker een proportionele beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zal hanteren.

62

Drion, Hartlief & van Wechem 2007. Hendrikse 2011, p. 314-315. 64 HR 15 februari 1991, NJ 1991, 493. 63

33

3.4 Herbouwwaardebeding

Het Achmea/ABN Amro-arrest is een voorbeeld van de mate waarin de Hoge Raad terughoudendheid predikt bij het rechterlijk ingrijpen in contractueel overeengekomen verzekeringsvoorwaarden. 65 Het hof had zijn oordeel volgens de Hoge Raad niet duidelijk gemotiveerd, zodat niet duidelijk was waarom de weigering van de verzekeraar in kwestie niet gerechtvaardig was. De door het hof gebezigde motivering dat het beroep van de verzekeraar op de bestreden clausule ‘in rechte geen gehoor vindt’ voldoet inderdaad niet aan de eisen die artikel 6:248 lid 2 BW aan de toepassing van de derogerende werking stelt, voor zover aangenomen moet worden dat het hof zich überhaupt op die bepaling had gebaseerd.

Dat neemt niet weg dat inderdaad betoogd kan worden dat het handelen van de verzekeraar in kwestie maatschappelijk niet wenselijk is. In zijn conclusie bij het arrest betoogt A-G Spier dan ook dat hoewel ’s hofs oordeel ‘rijkelijk summier’ is, het de toets der kritiek kan doorstaan. 66 Spier is dan ook bereid om, ondanks de ‘zeer cryptische’ formulering van het hof, in dat oordeel toch de onaanvaardbaarheidsmaatstaf wat betreft de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid te lezen. 67 Spier meent dat Achmea immers niet redelijkerwijs heeft kunnen denken dat een particulier zelf het geld voor het herbouwen van zijn afgebrande huis voorschiet, zodat weigeren van voorschotten strijdig is met een door de particulier redelijkerwijs te verwachten en maatschappelijk zinvolle interpretatie van de brandverzekeringspolis. 68

Van Tiggele-van der Velde en Wansink stellen dat indien een verzekerde bij een brandverzekering terecht een beroep op de dekking doet, maar zonder voorschotten van de verzekeraar financieel niet in staat moet worden geacht tot herbouw over te gaan, een beroep van de verzekeraar op een herbouwwaardeclausule zoals in het Achmea/ABN Amro arrest op basis van artikel 6:248 BW dient te worden

65

HR 21 januari 2011, LJN: BO5203. Zie punt 4.17 van de conclusie bij Achmea/ABN Amro. 67 Zie punt 4.18 van de conclusie. 68 Zie punt 4.23 van de conclusie. 66

34

afgewezen. 69 Dit impliceert echter wel dat de rechter zijn oordeel volgens de eisen van dat artikel motiveert.

Mendel stelt in zijn noot bij het arrest dat Spier de overeenkomst van partijen terecht in de aangegeven maatschappelijke context heeft geplaatst, maar dat deze te weinig oog heeft gehad voor het grote belang van de rechtszekerheid. 70 Volgens Mendel zou er ook een verkeerd signaal uitgaan van het zonder duidelijke motivering terzijde schuiven van het fundamentele ‘pacta sunt servanda’ beginsel, aangezien dit voor onrust zorgt in het internationale handelsverkeer, waar men op het gegeven woord wil kunnen vertrouwen.

Vloemans deelt de mening van Spier dat er een verkeerd maatschappelijk signaal van het handelen van Achmea wat betreft het niet willen uitkeren van voorschotten voor herbouw uitgaat. 71 Hij benadrukt echter ook het belang van een heldere motivering door de rechter. Dit echter niet zozeer omdat toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid zou botsen met de gewenste rechtszekerheid in het handelsverkeer zoals Mendel betoogt, maar omdat van rechterlijke uitspraken in het algemeen een zekere precedentenwerking uitgaat. In gevallen waarin de redelijkheid en billijkheid een rol spelen, en dus de concrete omstandigheden van het geval bepalend zijn, dan dient dat volgens Vloemans duidelijk uit de uitspraak te blijken. Ook Rinkes draagt deze argumentatie aan als reden waarom er bij het toepassen van de redelijkheid en billijkheid sprake dient te zijn van een ‘zwaarwegende verantwoordingsplicht.’ 72

Op basis van de concrete omstandigheden van het geval en de beschouwingen in de literatuur lijkt de kans mij groot dat het verwijzingshof ook zal concluderen dat een beroep op het verzekeringsbeding door Achmea onwenselijk en daarom onaanvaardbaar is, ditmaal ingekleed aan de hand van de eisen die artikel 6:248 BW hieraan stelt.

69

Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 2012 (7-IX*), nr. 438. Zie noot Mendel bij Achmea/ABN Amro, punt 5. 71 Vloemans 2011, p. 162. 72 Rinkes 2011, p. 57-58. 70

35

3.5 Oneigenlijk gebruik van het verzekerde

Het Eindhoven/Allianz-arrest is een opvallende uitspraak wat betreft de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. 73 De kernvraag bij dit arrest is of een aansprakelijkheidsverzekeraar aan wie geen beroep toekomt op een overeengekomen opzetclausule alsnog uitkering mag weigeren met een beroep op artikel 6:248 BW. 74

Wansink heeft aan dit vraagstuk aandacht geschonken, zij het voordat het betreffende arrest was gewezen. Hij stelt dat een beroep op een opzetclausule in veel gevallen niet opgaat omdat het daarvoor vereiste oogmerk of zekerheidsbewustzijn bij de verzekerde ontbreekt. 75 Daarvan was in Eindhoven/Allianz inderdaad sprake, de gemeente kon immers van tevoren niet zeker weten dat de rechtbank het vonnis van de voorzieningenrechter zou vernietigen. Wansink stelt voorop dat in dat soort gevallen bij het toepassen van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in beginsel grote terughoudendheid geboden is. De grens ligt volgens Wansink daar waar het gebruik van de verzekering overgaat in het misbruik van de verzekering. Hiervan is volgens hem sprake indien ‘de verzekerde in het kader van een maatschappelijke activiteit de daaraan voor hem verbonden voor- en nadelen afweegt en vervolgens kiest voor een handelwijze waarbij hij bewust in een onevenredige mate profiteert van het verzekerd zijn van de nadelen, zonder dat in redelijkheid kan worden gezegd dat de verzekeraar ondanks het ontbreken van enig voorbehoud terzake in de polisvoorwaarden of anderszins het vertrouwen heeft gewekt het daaraan verbonden grote risico dat schade voor derden ontstaat, te willen dekken.’ 76

Volgens De Haan heeft deze situatie zich in het Eindhoven/Allianz-arrest exact voorgedaan. 77 Mendel, Lok en Abas merken allen op dat de Hoge Raad in zijn uitspraak echter niet expliciet ingaat op het door Eindhoven in cassatie aangedragen punt dat voor aanvaarding van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slechts plaats is indien sprake is van misbruik van 73

HR 12 januari 2007, LJN AZ1581. De Haan 2007. 75 Wansink 2006, p. 305. 76 Idem, p. 306. 77 De Haan 2007. 74

36

verzekering. 78 Volgens Abas betekent dit dat deze opvatting door de Hoge Raad impliciet is verworpen. 79 Abas stelt daarom voor om het ‘oneigenlijk gebruik van verzekering’ als criterium aan te houden, een term die instemming vindt bij Hendrikse. 80

Men kan concluderen dat de uitkomst van dit arrest in de literatuur op instemming kan rekenen. 81 Zoals Londonck Sluijk stelt valt het verstrekkende karakter van toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden te billijken. 82 Men is het er over eens dat het handelen van de gemeente in dit geval maatschappelijk ongewenst is, en dat van het toekennen van de uitkering een verkeerd en onaanvaardbaar signaal uit zou gaan.

Toch denk ik dat voorzichtigheid geboden is bij het ‘veralgemeniseren’ van de uit dit arrest voortvloeiende mogelijkheid van toepassing van artikel 6:248 BW indien de verrzekeraar geen beroep op de opzetclausule uit de verzekeringsvoorwaarden toekomt. De Hoge Raad heeft zich immers, waarschijnlijk bewust, niet gewaagd aan de invulling en toepassing van een criterium als ‘misbruik van verzekering’ en zich puur bij de omstandigheden van het concrete geval gehouden. Denk hierbij ook aan de argumentatie van Vloemans en Rinkes wat betreft de precedentenwerking van uitspraken zoals aangehaald in paragraaf 3.4. Toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en bilijkheid zoals in dit concrete geval is vergaand, maar door de gelet op de omstandigheden van het geval anders onaanvaardbare uitkomst volledig in overeenstemming met de ratio van artikel 6:248 BW.

78

Zie noot Mendel bij het arrest, zie ook Lok 2007 en Abas 2007. Abas 2007, p. 116. 80 Zie Hendrikse 2011-2, p. 73. 81 Zie bovengenoemde artikelen. 82 Zie Londonck Sluijck 2007. 79

37

3.6 Primaire dekkingsomschrijving

Zoals in paragraaf 2.6 beschreven maakt de Hoge Raad in het Zweefvliegtuig-arrest onderscheid tussen preventieve garantieclausules en clausules die de ‘primaire dekkingsomschrijving’ inhouden. Volgens de Hoge Raad kan een clausule die een primaire dekkingsomschrijving inhoudt niet door de toepassing van artikel 6:248 BW buiten werking gesteld worden met als argument dat de redenen waarom de verzekeraar geen dekking wilde bieden zich in het concrete geval niet voor hebben gedaan. Dit is een groot verschil met de toepassing van artikel 6:248 bij preventieve garantieclausules zoals in het eerder genoemde Bicak/Aegon-arrest, waar de verzekerde de mogelijkheid toekomt om het in concreto ontbreken van causaal verband aan te tonen.

De Hoge Raad onderbouwt dit door te stellen dat de verzekeraar de vrijheid heeft met de dekkingsomschrijving de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen. Van Tiggele-van der Velde is het eens met deze redenering. 83 Ze verwijst naar hetgeen Spier in punt 3.12 van zijn conclusie bij het arrest heeft opgemerkt, namelijk dat de verzekeraar stelt dat een verzekeraar niet met behulp van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid een dekking kan worden opgedrongen die er nooit is geweest. Hierin onderscheid een uitsluiting die als ‘primaire dekkingsomschrijving’ valt te kwalificeren zich van een preventieve garantieclausule. Bij het niet nakomen van een garantieclausule is er immers sprake van verval van dekking, terwijl er bij een uitsluiting in de primaire dekkingsomschrijving in dat geval nooit sprake van dekking is geweest. Spier en Van Tiggele-van der Velde zijn het er daarom mee eens dat de Bicak/Aegon-leer in dit soort situaties niet van toepassing kan zijn.

Van der Kolk en Princée merken echter op dat binnen deze heersende leer slechts de formulering van het beding bepaalt of er sprake is van een een primaire dekkingsomschrijving of een vervalbeding, en niet de inhoud en de context. 84 Ze wijzen dan ook terecht op de mogelijkheid voor verzekeraars om te ontkomen aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in de zin van Bicak/Aegon 83 84

Zie Van Tiggele-van der Velde 2010, p. 12. Van der Kolk & Princée 2007, p. 37.

38

door vervalbedingen als primaire dekkingsomschrijvingen te formuleren. Door een andere formulering van het beding had de verzekeraar in het Bicak/Aegon-arrest immers ook aan rechterlijk ingrijpen kunnen ontkomen.

Is er überhaupt nog wel plaats voor toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW om een primaire dekkingsomschrijvingsclausule terzijde te schuiven? Van Tiggele-van de Velde sluit dit niet uit en stelt dat men ervoor moet waken om het Zweefvliegtuigarrest niet teveel te veralgemeniseren. 85 In haar conclusie bij het Amev-arrest stelt ook A-G Rank-Berenschot dat de formulering van de Hoge Raad in het Zweefvliegtuigarrest de mogelijkheid in lijkt te houden dat een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW wel slaagt indien het op andere omstandigheden berust dan het ontbreken van causaal verband tussen het ongeval en de reden waarom de verzekeraar geen dekking wilde verlenen. 86 Mendel verwijst in zijn noot bij datzelfde arrest instemmend naar deze opvatting. De vraag blijft natuurlijk wel wat voor omstandigheden zou kunnen zijn. Mendel stelt dat dit slechts bij hoge uitzondering voor zou kunnen komen.

85 86

Van Tiggele-van de Velde 2010, p. 15. HR 23 april 2010, LJN BL6024.

39

Conclusie Aan de hand van de voorgaande hoofdstukken kan men concluderen dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid volledig van toepassing is op het verzekeringsrecht. In hoofdstuk 2 heb ik diverse voorbeelden waarin de Hoge Raad met toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW heeft ingegrepen in de contractuele verhouding tussen de verzekerde en de verzekeraar. In hoofdstuk 3 is duidelijk geworden dat dit in de meeste gevallen op instemming kan rekenen in de literatuur.

Het beginsel van ‘pacta sunt servanda’ is met name in het handelsverkeer een van de fundamentele uitgangspunten van ons contractenrecht. Een argument tegen het gebruik van open normen als de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is dat daarmee de rechtszekerheid in de zin van de voorspelbaarheid van het recht in gevaar kan komen. Abas stelt echter mijns inziens terecht dat rechtszekerheid ook inhoudt ‘de zekerheid der justitiabelen, dat de rechter Recht spreekt’. 87 Daarbij stelt Mendel dat de voorspelbaarheid van het recht voor de ondernemer niet zoveel betekent dat hij in het belang van de rechtszekerheid bereid is te berusten in duidelijke gevallen van onbillijkheid waarin hij zich het slachtoffer voelt. 88 Het is aan de rechter om de juiste balans tussen deze twee beginselen te vinden.

Is de toepassing van het leerstuk van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid door de Hoge Raad terughoudend te noemen? Mijns inziens is het onmogelijk om op deze vraag een eenduidig antwoord te geven. Allereerst hangt het natuurlijk af van de wijze waarop men ‘terughoudendheid’ opvat. Zou men van mening zijn dat men in het verzekeringsrecht altijd vast zou moeten houden aan de letter van het contract, dan is de toepassing door de Hoge Raad zeker niet altijd terughoudend te noemen. Toch zal men het er mee eens zijn dat het vasthouden aan de letter van het contract onder omstandigheden tot zeer ongewenste en onrechtvaardige uitkomsten kan leiden. Hierbij moet men ook in acht nemen dat de inhoud van de verzekeringsvoorwaarden meestal eenzijdig door de verzekeraar worden opgesteld.

87 88

Abas 1972, p. 8. Mendel 2001, p. 141.

40

Uit de arresten die ik voor deze scriptie heb onderzocht en uit de reacties daarop in de literatuur blijkt dat men in de meeste gevallen kan leven met het resultaat dat toepassing van artikel 6:248 BW door de Hoge Raad met zich meebrengt. Het is vaak de wens tot het destilleren van een algemeen toepasbaar criterium uit het arrest dat tot discussie leidt, temeer omdat de Hoge Raad zich vaak niet waagt aan een uitgebreidere toelichting dan nodig is om binnen de gegeven omstandigheden tot een juiste conclusie te komen.

Vandaar dat ik van mening ben dat men terughoudend dient te zijn met het trekken van algemene conclusies op grond van een in specifieke omstandigheden gewezen arrest. Bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW spelen immers altijd de omstandigheden van het specifieke geval een doorslaggevende rol.

Wat de toepassing van artikel 6:248 lid 2 betreft ben ik van mening dat de Hoge Raad hier voldoende terughoudend mee omgaat. Er wordt voldoende rekening gehouden met de onaanvaardbaarheidseis en de omstandigheden van het concrete geval, terwijl de Hoge Raad vergaand ingrijpen niet schuwt mocht het in het specifieke geval nodig zijn.

Met name het Eindhoven/Allianz-arrest is een nogal vergaande ingreep door de rechter in de contractuele sfeer van twee professionele partijen. Volgens mij geeft echter juist dit arrest aan hoe wenselijk de toepassing van artikel 6:248 lid 2 kan zijn. Alle omstandigheden van dit geval in acht nemend kan men immers niet anders dan concluderen dat vasthouden aan de strikte letter van de overeenkomst hier een maatschappelijk ongewenste uitkomst zou hebben gehad. De ingreep door de rechter gaat weliswaar ver, maar is tegelijkertijd in overeenstemming met de ratio van 6:248 lid 2. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is er om in gevallen als deze te zorgen dat de uitkomst van het geschil niet onaanvaardbaar is. Ook in de literatuur is men het er immers over eens dat het handelen van de gemeente Eindhoven zo maatschappelijk ongewenst is, dat van het toekennen van de uitkering een maatschappelijk ongewenst signaal uit zou gaan.

Hoewel men in de literatuur graag had gezien dat de Hoge Raad meer duidelijkheid had gegeven over de door Wansink ontwikkelde ‘misbruik van verzekering’ theorie, 41

denk ik dat het in verband met het eerder genoemde verlangen tot het vormen van een algemene norm uit een specifiek arrest begrijpelijk is dat de Hoge Raad zich niet heeft gewaagd aan deze opvatting. Tevens moet men onthouden dat de verzekerde hier een overheidsorgaan was waarvan maatschappelijk gezien wellicht zorgvuldiger handelen mag worden verwacht, al is ook dit feit niet expliciet in de motivering door de Hoge Raad naar voren gekomen. Men zal het er in ieder geval over eens zijn dat de uitkomst van het arrest rechtens en maatschappelijk de juiste is geweest.

Uit het Achmea/ABN Amro-arrest blijkt dat de Hoge Raad niet zonder meer voor de maatschappelijk gewenste uitkomst kiest. Hoewel mijns inziens met redelijke zekerheid gezegd kan worden gesteld dat het handelen van Achmea in strijd met artikel 6:248 lid 2 is geweest, heeft de Hoge Raad terecht overwogen dat het niet mogelijk moet zijn dat een rechter te vrijblijvend een overeengekomen clausule terzijde schuift. Het is belangrijk dat de rechter altijd volledig motiveert waarom hij het beroep op een clausule onaanvaardbaar acht. De Hoge Raad heeft de balans tussen de rechtszekerheid en een maatschappelijk wenselijke uitkomst hier mijns inziens goed in het oog gehouden.

Ook het Bicak-arrest is mijns inziens een goed voorbeeld hoe de Hoge Raad de juiste balans tussen terughoudende toepassing van de beperkende werking en rekening houden met de omstandigheden van het specifieke geval heeft weten te vinden. Toepassing van de La Comtesse-norm zou in dit geval tot een onwenselijke uitkomst leiden, terwijl met de ‘onvoldoende verband’-norm de terughoudende toepassing van de beperkende werking bij garantieclausules in het algemeen gewaarborgd blijft.

Bij de arresten over de meldingsvervalclausules is de Hoge Raad niet erg terughoudend geweest met de toepassing van artikel 6:248 lid 2. Mijn inziens is met name het Kroymans-arrest een voorbeeld van een uitspraak waarin de toepassing van artikel 6:248 lid 2 door de Hoge Raad niet vanzelfsprekend is geweest. De tijd heeft echter uitgewezen dat inderdaad het meeste gewicht toegekend moet worden aan het argument dat het hanteren van vervaltermijnen zeer vergaande consequenties voor de verzekerde kan hebben. Zoals gesteld is het gebruik van vervaltermijnen onder het huidige verzekeringsrecht niet meer toegestaan. Toch neemt dat mijns inziens niet weg dat een professionele partij bijgestaan door een advocaat niet zonder meer 42

dezelfde bescherming als een consument behoort toe te komen. De motivering van de Hoge Raad had mijns inziens vollediger kunnen zijn.

Het grootste pijnpunt bij het leerstuk van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in het verzekeringsrecht in de praktijk is mijns inziens het geval van de preventieve garantieclausules versus de primaire dekkingsomschrijving. Ik kan begrijpen waarom de Hoge Raad in het Zweefvliegtuig-arrest tot zijn oordeel is gekomen. Uiteraard moet het niet zo zijn dat de rechter de verzekeraar een dekking op kan leggen in gevallen waarin de verzekeraar die contractueel niet had willen bieden en voor dat risico dus ook geen premie heeft berekend. Aan de andere kant is het natuurlijk ongewenst en in strijd met de ratio van artikel 6:248 lid 2 BW dat de vraag of de rechter een clausule met de beperkende werking van artikel 6:248 lid 2 BW terzijde kan schuiven in de eerste plaats af lijkt te hangen van de wijze waarop de clausule geformuleerd is, en niet van de inhoud en de context van de clausule. De toekomst zal uitwijzen hoe verzekeraars en rechters hiermee om zullen gaan.

Concluderend kan men stellen dat de Hoge Raad de terughoudendheid die door de wetgever bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 is opgelegd in het verzekeringsrecht voldoende betracht. Terughoudende toepassing van artikel 6:248 lid 2 betekent mijns inziens dat de rechter indien hij de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid toepast voldoende motiveert waarom hij het beroep op een bepaalde overeengekomen clausule in het specifieke geval onaanvaardbaar acht. Het leerstuk is volledig van toepassing op het verzekeringsrecht, en dient dus indien nodig op elk aspect daarvan toegepast kunnen worden. Rechterlijk ingrijpen kan vergaand zijn, maar daartegenover zou een maatschappelijk onaanvaardbare uitkomst van het geschil staan. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is daarom een gewenste stok achter de deur om in specifieke gevallen een rechtvaardige uitkomst te kunnen waarborgen.

43

Literatuurlijst Abas 1972 P. Abas, Beperkende werking van de goede trouw, Deventer: Kluwer 1972. Abas 2007 P. Abas, ‘Bewijsvermoeden bij oneigenlijk gebruik van verzekering’, in: NTHR 20073, p. 115-118. Asser/Clausing & Wansink 2007 (5-VI) P. Clausing & J.H. Wansink, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 5. Bijzondere Overeenkomsten. Deel VI. De Verzekeringsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2007. Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*) A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 2012 (7-IX*) J.H. Wansink, N. van Tiggele-Van der Velde & F.R. Salomons, Mr. C. Assers’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel IX. Verzekering, Deventer: Kluwer 2012. Blom 2006 A. Blom, Causaliteit in het verzekeringsrecht (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2006. Blom 2007 A. Blom, Noot bij Arrest Valschermtoestel, in: AV&S 2007, 20. De Haan 2007 L. de Haan, Noot bij Eindhoven/Allianz, in: AV&S 2007, 21. Drion & Van Wechem 2006 C.E. Drion & T.H.M. van Wechem, ‘Proportionele redelijkheid en billijkheid’, in: NJB2006, nr. 10. Drion, Hartlief & Van Wechem 2007 C.E. Drion, T. Hartlief & T.H.M. van Wechem, ‘Naschrift bij: Proportionele redelijkheid en billijkheid’, in: AV&S 2007, 27. Feunekes 2001 R. Feunekes, Risicoverzwaring bij schadeverzekeringen (diss. Nijmegen), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001. Fransen van de Putte 1996 A.S. Fransen van de Putte, ‘De Hoge Raad van Toezicht II*’, in: Vrb. 1996, p. 15 & 16. 44

Hartlief 2007 T. Hartlief, ‘Royal & Sun Alliance/Universal Pictures: redelijkheid en billijkheid als fundament voor een proportionele benadering’, in: AA 56 (2007) 4. Hendrikse 2011 M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes (red.), Verzekeringsrecht praktisch belicht, Deventer: Kluwer 2011. Hendrikse 2011-2 M.L. Hendrikse, ‘”Redelijk handelen” en titel 7.17 BW: een verborgen criterium in het huidige verzekeringsrecht’, in: NTHR 2011-2, p. 68-74. Kamphuisen 2001 J.G.C. Kamphuisen, De gevolgen van ongeregeld gedrag in het verzekeringsrecht (oratie Nijmegen), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001. Kamphuisen 2007 J.G.C. Kamphuisen, ‘Afgewogen proporties’, in: AV&S 2007, 40. Kamphuisen 2010 J.G.C. Kamphuisen, ‘De verzekeringsovereenkomst, contractsvrijheid en art. 6:248 BW’, in: N. van Tiggele-Van der Velde & J.H. Wansink (red.), Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 103-117. Lok 2007 M.E.C. Lok, ‘Redelijkheid en billijkheid in het kader van artikel 6:248 lid 2 BW en 150 Rv’, in: VrA 2007/1, p. 65-77. Londonck Sluijck 2007 J.B. Londonck Sluijck, ‘Kroniek polisbepalingen’, in: AV&S 2007, 38. Mendel 2000 M.M. Mendel, ‘Welke rol spelen in het handelsrecht de redelijkheid en billijkheid – met name in hun beperkende werking – in rechtsverhoudingen tussen ondernemers en wat behoort die rol te zijn?, in: Het eigen gezicht van het handelsrecht (Preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’ 2000), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 129238. Mendel 2007 M.M. Mendel, ‘Wonderlijke opwinding over een proportionele benadering door de Hoge Raad’, in: AV&S 2007, 26. Mijnssen 2011 F.H.J. Mijnssen, ‘Is het wenselijk titel 7.17 BW aan te vullen met een regeling aangaande risicoverzwaring?’, in: NTHR 2011, 2, p. 57-67. Nieuwenhuis 2000 J.H. Nieuwenhuis, ‘De kunst van het zaklopen’, in: NJB 2000, 13, p. 687-689.

45

Parl. Gesch. Boek 6 C.J. van Zeben, J.W. du Pon & M.M. Olthof, ‘Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 6, Algemeen Gedeelte van het Verbintenissenrecht’, Deventer: Kluwer 1981. Parl. Gesch. Boek 7 Titel 17 M.L. Hendrikse, J.G.J. Rinkes & H.P.A.J. Martius, Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 7, titel 17 BW Verzekering, Deventer: Kluwer 2007. Rinkes 2011 J.G.J. Rinkes, ‘De toepassing van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in het verzekeringsrecht’, in: M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes (red.), Juridische aspecten van verzekeringsvoorwaarden, Zutphen: Paris 2011, p. 29-58. Schelhaas 2008 H.N. Schelhaas, ‘Pacta sunt servanda bij commerciele contractanten’, in: NTBR 2008, 21. Theunissen 2005 J.H.J. Theunissen, ‘Inleiding’, in: J.H.J. Teunissen & W.G.B. Neervoort (red), Het nieuwe verzekeringsrecht in vogelvlucht, Amsterdam: NIBE-SVV 2005, p. 9-11. Tolman 2008 M.J. Tolman, ‘De uitleg van de dekking onder polis’, in: AV&S 2008, 9. Van der Kolk & Princeé 2007 D.J. van der Kolk & W. Princeé, ‘Vervalbeding vs. Primaire dekkingsomschrijving: een kwestie van redactie?’, in: Bb april 2007, p. 34-37. Van Kampen 2006 T.A. van Kampen, ‘Het proportioneel (naar rato) buiten werking stellen van een vervalbeding’, in: Bb 2006, 20. Van Tiggele-van der Velde 2007 N. van Tiggele-van der Velde, ‘Noot’, in: JA 2007/184. Van Tigge-van der Velde 2010 N. van Tiggele-van der Velde, ‘Contractsvrijheid: Hoe vrij is de verzekeraar in (de wijze van) begrenzing van de door hem geboden dekking’, in: N. van Tiggele-Van der Velde & J.H. Wansink (red.), Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 3-16. Vloemans 2011 N. Vloemans, ‘Redelijke uitleg van een herbouwclausule en een beroep op art. 6:248 BW’, in: NTHR 2011-4, p. 157-162. Wansink 2006 J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, Deventer: Kluwer 2006.

46

Jurisprudentie

HR 20 april 1990, NJ 1990, 526 (OTOS/Jonkman) HR 15 februari 1991, NJ 1991, 358 (Roelofs Assuradeuren/van Soest) HR 12 april 1991, NJ 1991, 433 (Ennia Caribe/Bonofacio) HR 22 mei 1992, NJ 1993, 381 (La Comtessse) HR 19 juni 1992, NJ 1992, 691 (Fraser/Peha) HR 11 september 1992, NJ 1993, 754 (Avero Schade) HR 29 januari 1993, NJ 1994, 152 (Tulleners van Buren/Nijholt) HR 19 mei 1995, NJ 1995, 498 (Modalfa/Schermer) HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683 (Kroymans/Sun Alliance) HR 12 september 1997, NJ 1998, 382 (Confood/Zurich) HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 898 (Driessen/Lochtenberg) HR 15 januari 1999, NJ 1999, 242 (Mastum/NN) HR 27 oktober 2000, NJ 2001, 120 (Bicak/Aegon) HR 17 februari 2006, LJN AU9717 (Royal Insurance) HR 9 juni 2006, NJ 2006, 326 (Zweefvliegtuig) HR 12 januari 2007, NJ 2007, 371 (Eindhoven/Allianz) HR 5 oktober 2007, LJN BA8774 (NOWM) HR 5 oktober 2007, LJN BA9705 (Tros) HR 23 april 2010, LJN BL6024 (Amev) HR 21 januari 2011, LJN BO5203 (Achmea/ABN AMRO)

47