De rol van de redelijkheid & billijkheid in het Nederlandse recht bij de plicht tot schadevergoeding bij afgebroken onderhandelingen
Naam: Sophie Pieterse Studentnummer: 5601924 Begeleidster: Chantal Mak 12 juli 2012
1
Inhoudsopgave Inhoudsopgave
2
Inleiding
4
Hoofdstuk 1 Totstandkoming van overeenkomsten
6
Hoofdstuk 2 Aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen in het
8
Nederlandse recht 2.1 Baris/Riezenkamp
8
2.2 Plas/Valburg
9
2.3 De ‘driefasenleer’
11
2.4 Positief en negatief contractsbelang
11
2.5 VSH/ Shell
12
2.6 Vogelaar/Skil
13
2.7 De Ruiterij/MBO
14
2.8 CBB/JPO
15
Hoofdstuk 3 Grondslag aansprakelijkheid: de rol van de redelijkheid en billijkheid 18 3.1 Grondslag aansprakelijkheid
18
3.1.1 De contractuele aansprakelijkheid
19
3.1.2 De onrechtmatige daad
20
3.1.3 De redelijkheid en billijkheid
21
3.1.4 Samenloop redelijkheid en billijkheid met onrechtmatige daad
22
3.2 De redelijkheid en billijkheid als grondslag voor aansprakelijkheid
23
3.2.1 Bronnen van verbintenis
23
3.2.2 Redelijkheid en billijkheid in het Nederlandse Burgerlijk Wetboek
23
3.2.3 Objectieve goede trouw en subjectieve goede trouw
24
3.2.4 Past de redelijkheid en billijkheid in het systeem?
25
Hoofdstuk 4 Een vergelijking met het Engelse recht
28
4.1 Common law & civil law
28
4.2 Het Engelse recht: Walford v. Miles
28 2
4.3 Vergelijking
30
Hoofdstuk 5 Een vergelijking met de DCFR
33
5.1 De DCFR
33
5.2 Inhoud van de DCFR
34
5.3 Vergelijking
35
5.4 Kritiek op de DCFR
36
Hoofdstuk 6 Conclusie
38
6.1 Samenvatting van arresten over afgebroken onderhandelingen
38
6.2 Grondslag aansprakelijkheid
38
6.3 Het Engelse recht
39
6.4 De Draft Common Frame of Reference
39
Literatuurlijst
41
3
Inleiding Op 10 maart 2010 veroordeelde de Rechtbank Utrecht Dino Bikes S.P.A. tot het vergoeden van een bedrag van €15.240,- aan Q-int B.V. Partijen hadden onderhandeld over levering van een bepaald soort kinderfietsje, de ‘Scuttle Bug’. Dino Bikes S.P.A. had de onderhandelingen in ver gevorderd stadia afgebroken waarop Q-int een vordering uit onrechtmatige daad in de zin van artikel 5 lid 3 van de EEX-Vorordening tot schadevergoeding ingesteld heeft. Q-Int heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat partijen in een zodanig vergevorderd onderhandelingsstadium verkeerden dat het Dino Bikes niet meer vrij stond om de onderhandelingen af te breken. Door dat wel te doen heeft Dino Bikes onrechtmatig gehandeld
jegens
Q-Int
en
is
zij
dientengevolge
schadeplichtig.
Volgens Q-Int had Dino Bikes het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat een overeenkomst tot stand zou komen, nu over alle essentiële onderdelen van de transactie overeenstemming was bereikt. 1 De rechter was het met Q-int B.V. eens en veroordeelde Dino Bikes S.P.A. tot het vergoeden van het positieve contractsbelang.
In het Nederlandse recht bestaat de verplichting om het negatieve of het positieve contractsbelang
te
vergoeden
in
geval
van
aansprakelijkheid
voor
afgebroken
onderhandelingen in de precontractuele fase. De Hoge Raad is tot dit oordeel gekomen in het arrest Plas/Valburg uit 1982. Het vergoeden van het positieve contractsbelang komt in andere Europese landen niet voor en Nederland is met deze mogelijkheid een uitzondering. De mogelijkheid bestaat, echter heeft de Hoge Raad in al die jaren na het wijzen van dat arrest nog nooit een vordering van de vergoeding van het positieve contractsbelang in stand gelaten waarin het positieve contractsbelang was toegewezen. Bovendien komt het bijna nooit voor dat een rechtbank de vergoeding van het positieve contractsbelang toewijst. Daarom is deze uitspraak van de Rechtbank bijzonder voor zover deze ook in hoger beroep en cassatie in stand blijft.
In het Nederlandse recht is er ondanks meerdere arresten van de Hoge Raad nog steeds veel onduidelijkheid over de aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen. Zo heeft de Hoge Raad zich nooit uitgesproken over de gewenste grondslag van de aansprakelijkheid. Is het de onrechtmatige daad, de redelijkheid en billijkheid of een combinatie van de twee?
1
Rb Utrecht 10 maart 2010, BL 7086
4
Daarom wil ik in mijn scriptie de volgende vraag onderzoeken: Wat is de rol van de redelijkheid en billijkheid in het Nederlandse recht bij de plicht tot schadevergoeding bij afgebroken onderhandelingen?
Om deze vraag te beantwoorden ga ik als eerste kijken naar hoe contracten in Nederland tot stand komen. Daarna gaan we kijken naar de aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen in het Nederlandse recht aan de hand van een aantal belangrijke arresten over de afgebroken onderhandelingen. Vervolgens kijken we naar de grondslag voor aansprakelijkheid. Als laatste vergelijken we het Nederlandse recht met het Engelse recht en met de Draft Common Frame of Reference om te zien of het Nederlandse recht iets kan leren van deze rechtsstelsels. Tot slot volgt een conclusie, waarin de onderzoeksvraag wordt beantwoord.
5
Hoofdstuk 1: Totstandkoming van overeenkomsten Alhoewel voor mijn scriptie de periode voorafgaand aan het tot stand komen van een overeenkomst van belang is, zijn de regels omtrent de periode hierna, namelijk de daadwerkelijke totstandkoming van een overeenkomst even belangrijk. Zonder te weten hoe en wanneer een overeenkomst tot stand komt, kan je de periode hieraan voorafgaand immers niet aanwijzen.
In Nederland geldt het uitgangspunt van de contractsvrijheid. Dit houdt in dat het partijen in beginsel vrijstaat een overeenkomst te sluiten met wie zij wensen, met de inhoud die zij wensen en op het moment dat zij wensen. 2 Een overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling verricht door twee of meer personen. Vereist voor het tot stand komen van een overeenkomst zijn ten minste twee wilsverklaringen met beoogd rechtsgevolg: een aanbod en de aanvaarding daarvan, artikel 6:217 BW. Aanbod en aanvaarding zijn verklaringen in de zin van artikel 3:33 en 3:35 BW: door een verklaring wordt de wil geopenbaard welke gericht is op een rechtsgevolg.
Valk heeft de volgende definitie van aanbod en aanvaarding gegeven: ‘Van een aanbod is eerst sprake wanneer een voorstel tot het sluiten van een overeenkomst wordt gedaan, dat alle essentiële elementen van die overeenkomst bevat, en op grond waarvan de wederpartij met een enkel ‘ja’ – de aanvaarding – de overeenkomst tot stand kan doen komen. 3 Zijn definitie van aanvaarding luidt als volgt: aanvaarding is het ‘ja’ van de wederpartij op het tot haar gerichte aanbod. Aanvaarding kan in beginsel in iedere vorm geschieden, moet worden gericht tot de aanbieder en inhoudelijk overeenstemmen met het nog geldige, tot de wederpartij gerichte aanbod. 4
In artikel 6:221 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek is geregeld dat een aanbod kan vervallen door tijdsverloop of door verwerping van het aanbod. Na het verwerpen kan er niet alsnog aanvaard worden. Indien na het verwerpen alsnog verklaard wordt het oorspronkelijke aanbod te willen aanvaarden, geldt deze verklaring als een nieuw aanbod. De oorspronkelijke aanbieder kan dit nieuwe aanbod aanvaarden of verwerpen. Volgens artikel 6:225 lid 1 van
2
Hijma 2010 , p. 16 en Asser 6 III* 2012. P.35 Hijma 2010, p. 62 4 Hijma 2010, p.73 en Asser 6 III* 2012. P.133- 135 3
6
het Burgerlijk Wetboek geldt een tegenaanbod, dat dus afwijkt van het oorspronkelijke aanbod, als een nieuw aanbod en als een verwerping van het eerdere aanbod.
De fase voordat er een overeenkomst tot stand komt, wordt aangeduid als de precontractuele fase. Deze begint vaak met een aanbod of een uitnodiging om te onderhandelen en eindigt door de totstandkoming van een overeenkomst of met een definitieve beëindiging van de onderhandelingen. De precontractuele fase is van belang als er een overeenkomst tot stand is gekomen voor de uitleg van deze overeenkomst, maar ook als de onderhandelingen afgebroken
worden
voor
de
vergoeding
van
de
gemaakte
kosten.
7
Hoofdstuk
2:
Aansprakelijkheid
bij
afgebroken
onderhandelingen in het Nederlandse recht. Zoals in het vorige hoofdstuk naar voren werd gebracht, geldt in het Nederlandse contractenrecht het uitgangspunt van de contractsvrijheid. Iedereen is in beginsel vrij om wanneer en met wie dan ook te onderhandelen en om tijdens het onderhandelen de onderhandelingen af te breken. Deze vrijheid is echter niet onbeperkt. Dit blijkt onder meer uit de rechtspraak over afgebroken onderhandelingen.
2.1
Baris/Riezenkamp 5
In mijn scriptie bespreek ik de aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen. In het arrest Baris/Riezenkamp uit 1957 ging het echter niet om afgebroken onderhandelingen maar om een beroep op dwaling na het tot stand komen van een contract. De casus is als volgt: omstreeks 18 januari 1952 komt tussen partijen een koopovereenkomst tot stand voor f.110.000 voor een partij onderdelen, materialen en gereedschappen van rijwielmotoren. Riezenkamp wil met deze materialen een bedrijf waar motoren gemaakt worden beginnen. Riezenkamp weigert echter de goederen af te nemen en te betalen, ook nadat hij door Baris in gebreken is gesteld. Baris eist ontbinding van de koopovereenkomst en een schadevergoeding. In hoger beroep stelt Riezenkamp dat hij bereid was de onderdelen te kopen, wanneer Baris aannemelijk zou maken dat de kostprijs motoren niet meer dan f.135,- per stuk bedroeg. In werkelijkheid was de stukprijs f.230,- en Riezenkamp beroept zich op dwaling als grond voor vernietiging van de overeenkomst. De Hoge Raad oordeelt dat de wet niet expliciet vereist dat voor een geslaagd beroep op dwaling moet komen vast te staan dat de dwaling verschoonbaar is. Wel brengen de redelijkheid en billijkheid mee dat partijen die met elkaar onderhandelen ook rekening moeten houden met de belangen van de wederpartij. Daarom berust er in beginsel op beide partijen een zekere onderzoeksplicht. In dit geval werd genoemde onderzoeksplicht echter begrensd door de mededelingen die van de kant van Baris gedaan waren en waarop Riezenkamp mocht vertrouwen. Volgens de Hoge Raad heeft Riezenkamp verschoonbaar gedwaald.
5
HR 15 november 1957, NJ 1958,67 (Baris/Riezenkamp) en Asser 2012. P.156
8
Ondanks dat het arrest Baris/Riezenkamp niet over afgebroken onderhandelingen gaat is dit toch een belangrijk arrest voor het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen. In dit arrest is een maatstaf tot stand gekomen voor het gedrag van onderhandelende. Deze maatstaf luidt als volgt: ‘partijen tot elkaar komen te staan in een bijzondere door de goede trouw beheerste rechtsverhouding’. Dit brengt mee dat partijen hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. 2.2
Plas/Valburg 6
Het arrest Plas/Valburg uit 1982 is het eerste arrest in een rij van arresten over de afgebroken onderhandelingen. De casus is als volgt: De Raad van de Gemeente Valburg besluit tot de bouw van een overdekt zwembad. Aannemer Plas Bouwonderneming B.V. (red. Plas) dient een offerte in voor de bouw van dit zwembad. De raadscommissie van de gemeente besluit om de offerte van Plas en van drie andere gegadigden verder te onderzoeken. Op verzoek van de gemeente wint Plas advies in van externe deskundigen (constructeur, deskundige op het gebied van geluid, verwarming en elektriciteit en een architect) op haar eigen kosten. Daarna verzoekt de zogenaamde ‘kleine zwembadcommissie’ (bestaande uit wethouder, raadslid, gemeentesecretaris en de directeur Gemeente Werken) Plas en één andere gegadigde hun offertes aan te passen aan hun eisen en een prijsopgaaf te doen. De prijsopgaaf die Plas dan doet, blijkt de laagste te zijn. De burgemeester deelt op 9-1-1975 aan Plas mede dat hij de opdracht aan hem gunde onder voorbehoud dat de Raad nog moet beslissen en dat er nog enkele aanpassingen in de details nodig zijn. Op 4-3-1975 wordt in een vergadering onverwachts door de raad het plan van een andere aannemer aangenomen, Arns BV. Deze aannemer is niet eerder in beeld geweest, maar heeft een aanzienlijk lagere offerte aangeboden. Plas vordert bij de rechtbank schadevergoeding van de gemeente ter hoogte van f 60.000 voor gemaakte voorbereidingskosten en f 70.000 voor gederfde winst op grond van onrechtmatig handelen c.q. van een toerekenbare tekortkoming. Plas is van mening dat op 91-1975 toen de burgemeester zei dat hij de opdracht aan Plas gunt met enkele voorbehouden, een overeenkomst tot stand gekomen is. De gemeente deelt deze mening niet.
De rechtbank is van mening dat de gemeente niet gerechtigd was om de onderhandelingen met Plas na de bespreking van 9-1-1975 af te breken. Door de bouw van het zwembad aan een ander te gunnen, handelde zij in strijd met de goeder trouw, die de verhouding tussen procespartijen in deze contractuele fase beheerste, nog daargelaten of zij niet tevens in strijd 6
HR 18 juni 1982, NJ 1983,723 (Plas/Valburg)
9
met algemene beginselen van behoorlijk bestuur handelde. De rechtbank veroordeelde de gemeente Valburg tot betaling van f 130.000. In hoger beroep voerde de gemeente Valburg aan dat voor vergoeding als gevolg van een gedraging in strijd met de goede trouw in de precontractuele fase niet in aanmerking kan komen de vergoeding van de gederfde winst. Het Hof was het hier mee eens: de genoemde schadevergoedingsplicht gaat niet verder dan gemaakte kosten en schade, die de wederpartij niet geleden zou hebben, ware de precontractuele verhouding niet ontstaan. Verder is het Hof van mening dat tussen partijen geen overeenkomst maar een precontractuele verhouding is ontstaan op 9-1-1975 door de toezegging van de burgemeester. De gemaakte kosten zijn vóór deze datum gemaakt en daarom ook niet toewijsbaar.
De Hoge Raad oordeelt in zijn arrest dat niet uitgesloten is dat onderhandelingen over een overeenkomst in een zodanig stadium zijn gekomen dat het afbreken zelf van die onderhandelingen onder de gegeven omstandigheden als in strijd met de goede trouw moet worden geacht, omdat pp. over en weer mochten vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou resulteren. In zo een situatie kan er ook plaats zijn voor een verplichting tot vergoeding van gederfde winst. Verder oordeelde de Hoge Raad dat een verplichting tot vergoeding van in het in het kader van de voorafgaande onderhandelingen gemaakte kosten zelfs zou kunnen bestaan, als de onderhandelingen nog niet in een zodanig stadium zouden zijn geraakt dat de gemeente te goeder trouw die onderhandelingen niet meer had mogen afbreken, maar reeds wel in een stadium dat zulk afbreken haar in de gegeven omstandigheden niet meer zou hebben vrijgestaan zonder de door Plas gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen. 7 Uit het Plas/Valburg arrest kunnen we aldus afleiden dat sprake is van onrechtmatig afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase als partijen over en weer mochten vertrouwen dat enigerlei contract uit de onderhandelingen tot stand zou komen. Dit ongeoorloofd afbreken van onderhandelingen kan leiden tot een schadevergoedingsplicht.
7
HR 18 juni 1982, NJ 1983,723 r.o. 3.4 en 3.5 (Plas/Valburg)
10
2.3
De ‘driefasenleer’
Na het arrest Plas/Valburg is er in de literatuur de ‘driefasenleer’ in de precontractuele fase geïntroduceerd, welke af te leiden is uit het arrest Plas/Valburg. 8 Deze driefasenleer houdt het volgende in: In de eerste fase is het afbreken van de onderhandelingen zonder meer geoorloofd. Er is geen plicht tot het vergoeden van de door de wederpartij gemaakte kosten. De onderhandelingen zullen zich hier nog in een zeer pril stadium bevinden.In de tweede fase is het ook nog geoorloofd om de onderhandelingen af te breken. Echter, niet zonder dat degene die afbreekt enkele door de wederpartij gemaakte kosten voor zijn rekening neemt.In de derde fase hebben de onderhandelingen in een dermate ver stadium bereikt dat het afbreken van de onderhandelingen ongeoorloofd is en in strijd met de goede trouw als partijen ‘over en weer mochten vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou resulteren’. 9 De partij die desondanks toch afbreekt, is verplicht tot het betalen van een vergoeding van de gemaakte kosten van de wederpartij en eventueel ook vergoeding van de gederfde winst. Ook is er nog de mogelijkheid om de afbrekende partij te veroordelen tot dooronderhandelen. 10
2.4
Positief en negatief contractsbelang
In het arrest Plas/Valburg wordt de schade die vergoed moet worden verdeeld in het positieve contractsbelang en het negatieve contractsbelang. Bij het positieve contractsbelang wordt gekeken naar de financiële positie van de benadeelde partij alsof de overeenkomst gewoon tot stand zou zijn gekomen. De schade die geleden is door het niet tot stand komen van het contract (onder andere de gederfde winst) wordt vergoed. Bij het negatieve contractsbelang krijgt de benadeelde partij de schade vergoed die hij heeft geleden doordat hij de onderhandelingen heeft gevoerd, bijvoorbeeld schade geleden door het inwinnen van professioneel advies. 11
8
D.D. Castelijns & M.A.J.G. Janssen, Contractuele beperking van aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen, Tijdschrijft overeenkomst in de rechtspraktijk 2011-7, 29-32 en Ruygvoorn 2005, p.23 9 HR 18 juni 1982, NJ 1983,723 (Plas/Valburg) en Ruygvoorn 2005, p. 24-25 10 Hijma 2010, p. 81 en Ruygvoorn 2005, p. 87 11 J. van den Brande, De vrijheid om onderhandelingen af te breken, Onderneming & Financiering 2005-69, p. 9 en Hijma 2010, p. 83-84
11
2.5
VSH/Shell 12
Het volgende belangrijke arrest in de leer van de afgebroken onderhandelingen is het VSH/Shell arrest. In dit arrest ging het om onderhandelingen over een joint venture tussen VSH en Shell. Hierbij zou Shell aandelen kopen in het vermogen van een volle dochtermaatschappij (VSK) van VSH. Deze dochter houdt zich bezig met de ontwikkeling en fabricage van dunwandige kunststofverpakkingen, voornamelijk ten behoeve van de levensmiddelenindustrie. Op een gegeven moment is er overeenstemming bereikt tussen de twee partijen dat Shell voor 60% zou deelnemen in VSK. De overige 40 % zou VSH behouden. Toen bleek dat VSH niet in staat was om haar deel te financieren, waardoor Shell alle aandelen over moest nemen, heeft Shell de onderhandelingen afgebroken. Vervolgens is VSH in onderhandeling getreden met Wavin B.V. en is er overeenstemming bereikt over de overname van alle aandelen in het vermogen van VSK. De prijs die VSH kreeg van Wavin B.V. voor de aandelen was echter lager dan de prijs die zij per aandeel overgekomen was met Shell. VSH begon een procedure wegens onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen tegen Shell. Zij vorderde het prijsverschil van Shell aangezien het terugtrekken van Shell uit de overeenkomst onrechtmatig was, althans in strijd met de goede trouw en VSH hierdoor gedwongen werd om de aandelen tegen een lagere prijs over te laten nemen door Wavin B.V.
Het gaat hier om de vergoeding van het positieve contractsbelang welke mogelijkheid in het arrest Plas/Valburg besloten is. Vereist voor de vergoeding van het positieve contractsbelang is ‘dat partijen over en weer mochten vertrouwen dat enigerlei contract uit de onderhandelingen tot stand zou komen’. 13 Het hoeft niet vast te staan dat de onderhandelingen wel tot een overeenkomst zouden hebben geleid als de onderhandelingen door waren gegaan, maar dit dient aannemelijk te zijn. De inhoud van de overeenkomst waarvan aannemelijk is dat zij zou zijn gesloten, hoeft nog niet precies bepaald te zijn. Voldoende is, dat een overeenkomst van de soort waarover contractspartijen onderhandelen tot stand zou zijn gekomen. De Hoge Raad heeft beslist dat er in dit geval geen gerechtvaardigd vertrouwen was dat de joint venture tot stand zou komen. Hij is van mening dat in een situatie als de onderhavige slechts sprake kan zijn van schade ter zake van het feit dat tussen partijen een zekere overeenkomst niet tot stand is gekomen, indien aannemelijk is dat bij voortzetting van de onderhandelingen een dergelijke overeenkomst tot stand gekomen zou zijn. Van een gerechtvaardigd vertrouwen van VSH ten tijden van het afbreken van de onderhandelingen is 12 13
HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017 (VSH/Shell) en Ruygvoorn 2005, p. 25-27 HR 18 juni 1982, NJ 1983,723 (Plas/Valburg)
12
geen sprake. Dit vertrouwen was er al niet meer voordat de onderhandelingen werden verbroken.
De Hoge Raad heeft het in dit arrest voor het eerst ook over bijkomende omstandigheden. Hij stelt dat de bijkomende omstandigheden die gesteld waren door VSH ook niet konden leiden tot toewijzing van de vordering. De Hoge Raad heeft de grondslag voor schadevergoeding hier uitgebreid ten opzichte van het arrest Plas/Valburg. Daar werd enkel de grondslag gerechtvaardigd vertrouwen genoemd. Vanaf dit arrest zijn er dus twee grondslagen mogelijk voor schadevergoeding: het gerechtvaardigd vertrouwen en bijkomende omstandigheden. 2.6
Vogelaar/Skil 14
In het arrest Vogelaar/Skil wordt de derde fase van de driefasenleer door de Hoge Raad nog verder afgebakend. De casus is als volgt: de heer Vogelaar was betrokken bij het opzetten van een door Skil te sponsoren wielerploeg waarvan Vogelaar uiteindelijk ploegleider of teammanager zou worden. Op basis van een onkostenvergoeding verrichte Vogelaar diverse activiteiten voor Skil: wielrenners contracteren, naar de Tour de France en bedrijven interesseren voor een co-sponsorschap. Naar aanleiding van het niet binnen halen van andere sponsoren besluit Skil dat het opzetten van de wielerploeg niet doorgaat. Vogelaar dient een vordering in voor de schade die hij geleden heeft door het niet doorgaan van de wielerploeg primair gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming en secundair op basis van een onrechtmatige daad. Dit laatste omdat Skil hem in de waan heeft gelaten dat Skil met hem een overeenkomst zou gaan sluiten maar deze nooit is aangegaan. De Hoge Raad komt tot twee belangrijke overwegingen in dit arrest. Ten eerste dat ook als partijen anders dan door onderhandelingen betrokken zijn bij het voorbereiden van een tussen hen te sluiten overeenkomst in het algemeen de maatstaf die gehanteerd wordt bij de beoordeling of het afbreken van onderhandelingen tegenover de wederpartij onrechtmatig was van overeenkomstige toepassing is. Ten tweede ging het in de gegeven omstandigheden vooral om het al dan niet gerechtvaardigde vertrouwen van Vogelaar in het tot stand komen van de (aanstellings)overeenkomst. Het is dus niet van belang of beide partijen mochten vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zou komen maar slechts of daarop mocht worden vertrouwd door de wederpartij van degene die het tot stand komen van de overeenkomst verhindert. Met deze
14
HR 31 mei 1991, NJ1991, 647 (Vogelaar/Skil) en Ruygvoorn 2005, p. 28-29
13
laatste overweging verduidelijkt de Hoge Raad hetgeen hij in het arrest VSH/Shell heeft bepaald.
2.7
De Ruiterij/MBO 15
In dit arrest werden de verplichtingen van partijen in de precontractuele fase zoals geformuleerd in de arresten Plas/Valburg en VSH/Shell genuanceerd. Onderhandelen is geen statisch proces waarin op een gegeven moment het gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van een overeenkomst per definitie moet leiden tot schadeplichtigheid als de onderhandelingen wordt afgebroken, maar een juridisch dynamisch proces. 16 De casus luidt als volgt: MBO en de Ruiterij (eigenaresse en exploitante van Hotel Maastricht in Maastricht) hebben onderhandelingen gevoerd over een door MBO te realiseren uitbreiding van Hotel Maastricht. MBO is van mening dat de Ruiterij de in een zeer ver gevorderd stadium verkerende onderhandelingen ongeoorloofd heeft afgebroken en nu verplicht is de als gevolg van dit afbreken geleden schade te vergoeden. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat ingeval bij de wederpartij van degene die de onderhandelingen afbreekt, het gerechtvaardigd vertrouwen bestond dat een overeenkomst tot stand zou komen, dit niet onder alle omstandigheden hoeft te betekenen dat het afbreken onaanvaardbaar is. Er dient rekening gehouden te worden met ‘de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen, en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij; hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan’.
Een ander belangrijk punt van de Hoge Raad in dit arrest is de rechtvaardiging van het afbreken van onderhandelingen in het geval van het bestaan van een ‘goede reden’ voor het afbreken, zelfs na het ontstaan van vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zal komen. 17 Hesselink is van mening dat een ander aanbod van een derde ook na het gewekte vertrouwen kan vallen onder een ‘goede reden’, maar het moet wel gaan om een nieuw aanbod dat de afbreker niet eerder kende en ook niet eerder had kunnen kennen. Een dergelijk nieuw aanbod zou volgens hem wellicht ook als een onvoorziene omstandigheid kunnen gelden, de andere
15
HR 14 juni 1996, NJ1997,481 (MBO/de Ruiterij) en Asser 2012. P.159 Ruygvoorn 2005, p. 53 17 Hesselink 1999, p. 75 16
14
mogelijkheid waarvan de Hoge Raad had besloten dat ondanks gerechtvaardigd vertrouwen afbreken toch nog vrij kan staan. 18
2.8
CBB/JPO
Dit is het meest recente arrest van de Hoge Raad waarin hij de leer van de afgebroken onderhandelingen verder heeft ontwikkeld. In de literatuur is een discussie ontstaan of de Hoge Raad in het arrest CBB/JPO een (gedeeltelijk) nieuwe maatstaf heeft geformuleerd voor de beoordeling van aansprakelijkheid bij het afbreken van onderhandelingen. 19
De casus laat zich als volgt samenvatten: het Centraal Bureau Bouwtoezicht B.V. (CBB) en JPO Projecten B.V. (JPO) onderhandelen sinds mei 1999 over de realisatie van een kantoorgebouw ten behoeve van CBB in de gemeente Arnhem. JPO zal een perceel grond verwerven van de gemeente Arnhem en deze vervolgens doorverkopen en leveren aan CBB. JPO zou voor haar werkzaamheden een vergoeding ontvangen. Het bestemmingsplan van het perceel moest echter nog wel gewijzigd worden om er een kantoorgebouw te kunnen realiseren. De onderhandelingen met de gemeente, die voornamelijk door JPO gevoerd zijn, verlopen uiterst moeizaam en langzaam. Uiteindelijk deelt CBB aan JPO mede dat het honorarium van JPO door de vertragingen en de toenemende kosten verlaagd wordt. Ook laat CBB weten dat zij voor 1 april 2000 wil weten of de beoogde ontwikkeling doorgang kan vinden, zo niet, dan gaat CBB zelf opzoek naar een kantoorruimte. In reactie geeft JPO aan dat het overleg met de gemeente is afgerond en dat zij binnen korte termijn een grondaanbieding van de gemeente tegemoet kan zien. Verder verzet JPO zich tegen de aangekondigde honorariumverlaging. Op dezelfde dag geeft CBB aan JPO te kennen de samenwerking stop te zetten en niet veel later koopt CBB zelf een stuk bouwgrond van de gemeente Arnhem.
CBB vordert van JPO schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen. Zij voert aan dat JPO haar lang heeft laten wachten op onderhandelingen met de gemeente die bij voorbaat al gedoemd waren te mislukken, onder meer omdat JPO CBB onjuist geïnformeerd zou hebben. JPO vordert in reconventie, primair dat voor recht zou worden verklaard dat er tussen haar en CBB een overeenkomst bestaat, welke nagekomen moet worden, en subsidiair een 18
Hesselink 1999, p. 78 Ruygvoorn 2005, p.36-37 en C.R. Christiaans, Aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen: van drie naar twee fasen, MvV 2005-10, 194-196. 19
15
verklaring voor recht dat CBB jegens JPO onrechtmatig heeft gehandeld door in de eindfase de onderhandelingen af te breken. Dit terwijl JPO een gerechtvaardigde verwachting had dat en overeenkomst tot stand zou komen, alsmede tot veroordeling van CBB tot het betalen van schadevergoeding.
Zowel de Rechtbank Arnhem als het Gerechtshof Arnhem wijzen de vorderingen van CBB af. Beide beoordelen de gedragingen van CBB als ongeoorloofd en veroordelen haar tot het voldoen van schadevergoeding en ook tot vergoeding van het positief belang.
De Hoge Raad is van oordeel dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden: ‘dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen.’ 20 De Hoge Raad voegt toe dat de maatstaaf uit de vorige alinea streng en terughoudend moet worden toegepast (r.o. 3.7).
Na het arrest CBB/JPO is in de literatuur de vraag gesteld of de Hoge Raad van mening is dat er slechts twee verschillende stadia zijn te onderscheiden in plaats van de drie waar we daarvoor van uit gingen. 21 Die twee stadia zouden inhouden dat óf het de afbrekende partij 20
HR 12 Augustus 2005, C04/163HR ro. 3.6 (CBB/JPO) HR 18 juni 1982, NJ 1983,723 (Plas/Valburg) en HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017 (VSH/Shell) en HR 31 mei 1991, NJ 1991, 647 (Vogelaar/Skil) en HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481 (de Ruiterij/MBO) 21 C.R. Christiaans, Aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen: van drie naar twee fasen, MvV 2005-10, 194-196 en M.R. Ruygvoorn, Bestaat de ‘tweede fase’ uit Plas/Valburg nog?, Contracteren 2011 juni,2, 42-43 en L. Schuurman, Afbreken van onderhandelingen na HR 12 augustus 2005, Vennootschap & Onderneming, 2006-2, p.29
16
vrij staat de onderhandelingen af te breken, óf de afbrekende partij mag dit niet zomaar en de afbrekende partij is aansprakelijk voor alle schade. Dit laatste houdt volgens Christiaans in dat zowel het geleden verlies als de gederfde winst voor vergoeding in aanmerking komen. Volgens hem is er alleen plaatst voor volledige aansprakelijkheid nu het wetboek niet voorziet in een variant waar alleen de geleden verliezen voor vergoeding in aanmerking komen. 22 Anderen, onder andere Schuurman, Christiaans, Catselijns en Janssen, zijn weer van mening dat de Hoge Raad in dit arrest alleen een oordeel velde over het positieve contractsbelang en niet is toegekomen aan de vergoeding van het negatieve contractsbelang nu dit arrest daar geen oordeel over gegeven hoefde te worden. Hartlief vindt het opvallend dat de Hoge Raad het Plas/Valburg arrest niet noemt in het arrest CBB/JPO, terwijl het naar algemene opvattingen wel het standaardarrest was over de aansprakelijkheid in de precontractuele fase. Hartlief is van mening dat met het arrest CBB/JPO de tweede fase uit het Plas/Valburg arrest niet van de baan is. Men moet beseffen dat het gaat om ‘nogal specifieke gevallen’. Volgens Hartlief kan zich altijd nog de situatie voordoen dat de partij die rechtmatig afbreekt profiteert in contacten met derden van werk dat haar wederpartij bij de afgebroken onderhandelingen reeds heeft gedaan. Dan is er niets wat een ongerechtvaardigde verrijkingsactie in de weg staat. 23
Door de verschillende mogelijke opvattingen van de Hoge Raad die in de literatuur besproken worden, staat vast dat op dit moment geen complete duidelijkheid bestaat over de betekenis van het arrest CBB/JPO. 24
22
M.R. Ruygvoorn, Bestaat de ‘tweede fase’ uit Plas/Valburg nog?, Contracteren 2011 juni,2, 41 T. Hartlief, Aansprakelijkheid ter zake van afgebroken onderhandelingen: terughoudendheid troef, Ars Aequi 2005-12, p. 1027-1034 24 L. Schuurman, Afbreken van onderhandelingen na HR 12 augustus 2005, Vennootschap & Onderneming, 2006-2, p.27-30 en D.D. Catselijns en M.A.J.G. Janssen, contractuele beperking van aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen, Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk 2011-7, p. 29-32 en C.R. Christiaans, Aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen: van drie naar twee fasen, Maanblad Vermogensrecht 2005-10, p.194-196 23
17
Hoofdstuk 3: Grondslag aansprakelijkheid: de rol van de redelijkheid en billijkheid De centrale vraag bij het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen, waar veel onduidelijkheid over bestaat, is en blijft: Wat is de grondslag van een vordering tot schadevergoeding bij afgebroken onderhandelingen? De grondslag is bepalend voor bijvoorbeeld hetgeen de eisende partij moet stellen en het leveren van tegenbewijs. Ook kan het een rol spelen bij de bevoegdheid van de rechter bij grensoverschrijdende onderhandelingen. 25 Mede hierom is het van belang dat er duidelijkheid ontstaat. In dit hoofdstuk bespreek ik de verschillende kandidaten voor de grondslag van de aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen.
3.1
Grondslag aansprakelijkheid
De Hoge Raad heeft in het arrest Plas/Valburg geen duidelijkheid geschapen over wat volgens hem
de grondslag is
van
een
vordering
tot
schadevergoeding bij
afgebroken
onderhandelingen. Ook in de opvolgende jurisprudentie, zoals besproken in het vorige hoofdstuk, neemt de Hoge Raad geen standpunt in, ondanks dat daar wel de mogelijkheid toe bestond in het meest recente arrest CBB/JPO. Het is niet ondenkbaar dat de Hoge Raad zich bewust niet uitgesproken heeft, om geen partij te kiezen betreffende de bron van de verbintenis tot schadevergoeding voor het op onaanvaardbare wijze afbreken van onderhandelingen. 26 In de literatuur wordt gesteld dat de redelijkheid en billijkheid in de lagere jurisprudentie als een zelfstandige juridische grondslag voor verbintenissen aangenomen wordt. 27
Aanvankelijk zag de wetgever vooral de onrechtmatige daad als bron voor aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen, blijkt uit de parlementaire geschiedenis. In latere stukken
25
Ruygvoorn 2005, p. 67 zie ook het Tacconi-arrest: HvJ EG 17 september 2002, C-334/00. In dit arrest werden prejudiciële vragen gesteld door het Italiaanse Corte suprema di cassazione over de grondslag van de precontractuele aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen. Dit was van belang bij het bepalen welke rechter bevoegd was: de Italiaanse rechter of de Duitse rechter. Het Hof van Justitie heeft besloten dat de onrechtmatige daad de grondslag is op basis van artikel 5 (3) EEX-verordening. De Italiaanse rechter was op grond van dit artikel bevoegd over de zaak te beslissen. Ook het arrest uit de inleiding over de kinderfietsjes betrof een vordering uit onrechtmatige daad is in de zin van artikel 5 lid 3 van de EEX-Vo. 26 Rugvoorn 2005, p. 75 27 M.R. Ruygvoorn, Bestaat de ‘tweede fase’ uit Plas/Valburg nog?, Contracteren, juni 2011-2, p. 44
18
wordt duidelijk dat naast de onrechtmatige daad ook de redelijkheid en billijkheid als mogelijke grondslag aanvaard werd. 28
De belangrijkste vier kandidaten voor de grondslag van de aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen zijn aldus: 1. De contractuele aansprakelijkheid; en 2. De onrechtmatige daad (artikel 6;162 BW); en 3. De redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW) 29; en 4. Een dubbele grondslag: redelijkheid en billijkheid & de onrechtmatige daad. 3.1.1 De contractuele aansprakelijkheid 30 De contractuele aansprakelijkheid als grondslag voor aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase is niet erkend in Nederland aangezien er nog geen overeenkomst is gesloten in de precontractuele fase. In Duitsland komt de contractuele aansprakelijkheid als grondslag voor aansprakelijkheid in de precontractuele fase echter wel voor. Er is zelfs een autonome rechtsfiguur voor ontwikkeld: de culpa in contrahendo. Bij de invoering van het BGB in 1900 was er nog geen algemene normering voor de verhouding van partijen tijdens de onderhandelingen, maar vrij snel na de inwerkingtreding besliste het Reichsgericht ‘dat partijen door in onderhandelingen te treden tegenover elkaar komen te staan in een op een contractuele relatie gelijkende rechtsverhouding, die voor partijen verscheidende verplichtingen meebrengt’. 31 Een schending van een zodanige verplichting kan leiden tot aansprakelijkheid wegens culpa in contrahendo. Sinds 1 januari 2002 is de culpa in contrahendo in de precontractuele fase opgenomen in het BGB in par. 311 lid 2 juncto 311a BGB. 32
Waar baseert het Duitse recht de contractuele aansprakelijkheid als grondslag voor aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase op? Zij zijn van mening dat het bij het verwijzen naar de redelijkheid en billijkheid om dezelfde norm gaat als in de fase na het sluiten van de overeenkomst, zij het dat de norm in de precontractuele fase
28
Parl.Gesch. (Inv.) Boek 6, p. 1440 en Kamerstukken II 1995/96, 23 095, nr.8, p.8 (NV) J. van den Brande, De vrijheid om onderhandelingen af te breken, O&F 2005-69, p.8 30 Hesselink 1999, p. 69 en Beale 2010, p. 384 31 Hesselink 1999, p. 69 en RG, 7 december 1911, RGZ 78, 239 32 Ruygvoorn 2005, p. 3-4 29
19
andere verplichtingen mee brengt. 33 Wel moet worden opgemerkt dat het Duitse onrechtmatigedaadsbegrip beperkt is. Par. 823 BGB beperkt vorderingen gebaseerd op de onrechtmatige daad in beginsel tot inbreuken op een absoluut recht, zoals eigendom. Door een rechtsfiguur als de culpa in contrahendo wordt de aansprakelijkheid van inbreuken van een niet-zakelijk recht alsnog geregeld. 34
3.1.2 De onrechtmatige daad In de literatuur leven drie opvattingen over wat de grondslag van de aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen moet zijn: de onrechtmatige daad, de redelijkheid en billijkheid of een dubbele grondslag. Sommige schrijvers zijn van mening dat de Hoge Raad de goede trouw als maatstaf voor de gedragingen van onderhandelende partijen baseert op de onrechtmatige daad. Dit zijn onder andere Drion, Wiersma, Ruygvoorn, Pels Rijcken en Brunner. 35 Zij zijn van mening dat het geoorloofd afbreken van onderhandelingen onrechtmatig wordt indien niet tevens een vergoeding wordt aangeboden door de afbrekende partij aan de andere partij voor de gemaakte kosten. Zij zien de goede trouw/redelijkheid en billijkheid als een maatstaf voor de gedragingen van de onderhandelende partijen, die gebaseerd is op de regels van de onrechtmatige daad.
Zoals hierboven al aangehaald is ook Drion van mening dat niet het afbreken van de onderhandelingen op zichzelf onrechtmatig is, maar dat het onrechtmatig wordt als er niet tevens schadevergoeding wordt aangeboden. Dit wordt de zogenaamde ‘constructie Drion’ genoemd. 36 De constructie Drion is verdedigd door Hofmann, Wiersma en Brunner. 37 Ook Pels Rijcken aanvaardt de constructie Drion in zijn noot welke hij schreef over het Plas/Valburg arrest. 38 Deze constructie is echter in de literatuur ook veel bekritiseerd. 39 Tjitkes noemt de constructie Drion ‘onnodig en gekunsteld’ bij de afgebroken onderhandelingen, veroorzaakt door de beperkte en terughoudende maatstaf. Ook Hartkamp bekritiseerd de constructie Drion en is van mening dat de constructie gekunsteld is en dat
33
Hesselink 1999, p. 69 Ruygvoorn 2005, p.4 en Beale 2010, p. 384 35 Asser 6 III* 2012, p.165 36 Ruygvoorn 2005, p. 68 en M.R. Ruygvoorn, Bestaat de ‘tweede fase’ uit Plas/Valburg nog?, Contracteren, juni 2011-2, p. 44 en J. Drion, Een nieuwe koers in ’s Hoogen Raads jurisprudentie over de onrechtmatige daad, WPNR1947, 3992 37 Hofmann 1959, p. 177 en Asser 6 III*, p. 165 en 38 HR 18 juni 1982, NJ 1983,723 (Plas/Valburg) en Bouwrecht 1983, p. 404-406 39 R.P.J.L.Tjitkes, de afbraak van de aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen, in: H.J. van Kooten (red.), Hartkampvariaties, Deventer: Kluwer 2006, p. 144 en Asser-Hartkamp 4-II (2005), NR. 166 34
20
zoiets vermeden dient te worden in een modern rechtstelsel. 40 De constructie Drion lijkt nu ook door de lagere jurisprudentie, die de redelijkheid en billijkheid wel als zelfstandige grondslag voor verbintenissen aanvaard heeft, definitief verworpen te zijn.
Ditzelfde lijkt ook te gelden voor de opvatting van Ruygvoorn over de grondslag van de vergoeding bij de afgebroken onderhandelingen. 41 Ruygvoorn is van mening dat het niet bijster veel uitmaakt of je artikel 6:162 BW, de onrechtmatige daad, of de redelijkheid en billijkheid als zelfs zelfstandige bron van verbintenissen als grondslag, voor de aansprakelijkheid van de afbrekende partij als norm en de schending daarvan neemt omdat de verbintenissen tot schadevergoeding identiek zijn. Hij pleit voor het aannemen van de onrechtmatige daad als bron van aansprakelijkheid van de afbrekende partij. Hij is van mening dat het onrechtmatigedaadsbegrip in Nederland ruim is en ziet niet in waarom we zouden kiezen voor het in belangrijke mate veel minder uitgekristalliseerde leerstuk van bijvoorbeeld de redelijkheid en billijkheid als zelfstandige bron van verbintenissen. 42 Dit zal volgens Ruygvoorn niet ten goede komen van de rechtszekerheid.
3.1.3 De redelijkheid en billijkheid Volgens weer andere schrijvers is de grondslag de redelijkheid en billijkheid. Dit is de mening van onder andere Schoordijk, van Schilfgaarde, Engelen, Santen, Nieuwenhuis en blijkens de volgende alinea van Hartkamp. 43
In Asser-Hartkamp II wordt verdedigd dat de redelijkheid en billijkheid ook rechtstreeks de bron van verbintenissen die in de precontractuele fase kunnen ontstaan, kan zijn en niet alleen een maatstaf voor het gedrag van partijen in deze fase. De redelijkheid en billijkheid wordt door Hartkamp gezien als een zelfstandige bron van verbintenis. Hartkamp pleit ook voor het analoog toepassen van artikel 6:248 BW als de onderhandelingen in een dermate ver stadia zijn gekomen dat het sluiten van een overeenkomst te verwachten is. 44 Artikel 6:248 BW stelt dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien en dat een tussen partijen als gevolg van de 40
M.R. Ruygvoorn, Bestaat de ‘tweede fase’ uit Plas/Valburg nog?, Contracteren, juni 2011-2, p. 44 M.R. Ruygvoorn, Bestaat de ‘tweede fase’ uit Plas/Valburg nog?, Contracteren, juni 2011-2, p. 44 42 Ruygvoorn 2005, p. 82-83 43 Asser 6 III* 2012, p.165 44 Ruygvoorn 2005, p. 74 en Asser 6 III* 2012, p. 167 41
21
overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Een ander artikel over de redelijkheid en billijkheid in het Burgerlijk Wetboek is artikel 2 van Boek 6. Dit artikel stelt dat schuldeiser en schuldenaar verplicht zijn zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid.
3.1.4 Een dubbele grondslag: redelijkheid en billijkheid & de onrechtmatige daad. Weer anderen zijn van mening dat redelijkheid en billijkheid en de onrechtmatige daad als grondslagen elkaar niet uitsluiten. De benadeelde beslist op welke grondslag hij zijn vordering wil baseren. Gedacht kan worden aan een primaire en secundaire grondslag. Voorstanders hiervan zijn onder andere Bakkerus en Smits. 45 Tegenover de visie van onder andere Drion 46, die de onrechtmatige daad ziet als bron van aansprakelijkheid, wordt in de literatuur betoogd dat niet de onrechtmatige daad maar de goede trouw al dan niet door analoge toepassing als bron voor het ontstaan van verbintenissen moet worden gezien. Van Rossem vindt dit verdedigbaar op grond van zowel het huidige Burgerlijk Wetboek als voor het oude recht. Artikel 6:1 Burgerlijk Wetboek sluit aan bij het Quint/Te Poel arrest, waarin is bepaald dat het mogelijk is om verbintenissen aan te nemen die passen in het systeem van de wet en aansluiten bij de wet geregelde gevallen. Hierbij is ook in het arrest Baris/Riezenkamp bepaald dat de redelijkheid en billijkheid in de onderhandelingsfase als maatstaf voor de gedragingen van partijen moet worden gezien. Zij vindt de stap van maatstaf naar bron een kleine stap. 47
Tussenconclusie Zoals hierboven al aangegeven ben ik van mening dat de redelijkheid en billijkheid een goede kandidaat is voor de grondslag van de aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase. Dit ga ik in de volgende deelhoofdstukken uitwerken.
45
Asser 6 III* 2012, p. 165 Deze visie houdt in dat niet het afbreken van de onderhandelingen op zichzelf onrechtmatig is, maar dat het onrechtmatig wordt als er niet tevens schadevergoeding wordt aangeboden. Zij zien de goede trouw/redelijkheid en billijkheid als een maatstaf voor de gedragingen van de onderhandelende partijen, die gebaseerd is op de regels van de onrechtmatige daad. 47 M.M. van Rossum, Open normen in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst: afbreken van onderhandelingen, WPNR 6472 (2002) p. 79 46
22
3.2
De redelijkheid en billijkheid als grondslag voor aansprakelijkheid
Naar mijn mening is de redelijkheid en billijkheid een goede kandidaat voor de grondslag van aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase. De redelijkheid en billijkheid staat echter niet als bron van verbintenissen in het Burgerlijk Wetboek. De vraag is dan ook: Heeft het Nederlandse recht een open of gesloten systeem van bronnen en past de redelijkheid en billijkheid in dat open systeem?
3.2.1 Bronnen van de verbintenis De verbintenissen die in de wet geregeld zijn in Nederland, zijn de volgende: onrechtmatige daad (6:162 BW), onverschuldigde bepaling (6:198 BW), ongerechtvaardigde verrijking (6:203 BW), zaakwaarneming (6:212 BW) en de overeenkomst (6:213 BW). 48 Zijn dit dan de enige verbintenissen die kunnen ontstaan? Nee, dat is niet het geval. Ondanks dat artikel 6:1 BW bepaalt dat verbintenissen slechts kunnen ontstaan als ze uit de wet voortvloeien, wordt algemeen aanvaard dat verbintenissen niet uitdrukkelijk hun grondslag in de wet hoeven te hebben om geldig te zijn. Dit werd bepaald in het arrest Quint/Te Poel uit 1959. 49 Volgens de Hoge Raad was er een te enge uitleg gegeven aan de woorden ‘uit de wet’. De Hoge Raad bepaalde dat in gevallen van ongerechtvaardigde verrijking die niet uitdrukkelijk door de wet werd geregeld, de oplossing moet worden aanvaard die in het stelsel van de wet past en aansluit bij wel in de wet geregelde gevallen. 50 We hebben in Nederland aldus een open systeem van verbintenissen.
3.2.2 De redelijkheid en billijkheid in het Burgerlijk Wetboek. Bij het ontwerp van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1987 is getracht een artikel op te nemen welke de aansprakelijkheid in de precontractuele fase regelt. Het nieuwe artikel 6.5.2.8a luidde als volgt: ‘Onderhandelende partijen zijn verplicht hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen. Ieder van hen is vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van een overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn.’ 51 Het artikel is er echter nooit gekomen en bij amendement geschrapt, omdat de Tweede Kamer het moment van codificatie van de rechtspraak nog niet gunstig achtte. De indieners van het amendement gaven er de voorkeur 48
Asser 6 I* 2012, p. 39 HR 30 januari 1959, NJ 1959,548 (Quint/ Te Poel) 50 Ruygvoorn 2005, p. 67 51 Reehuis & Slob 1990, p. 1441 49
23
aan het leerstuk via de rechtspraak verder te laten ontwikkelen. De Hoge Raad heeft in het VSH/Shell arrest de tekst van het niet ingevoerde artikel 6.5.2.8a opgenomen en hiermee zijn eerdere rechtspraak bevestigd. 52
De Kluiver was van mening dat de wetgever een juridische dogmatiek niet kan en niet moet opleggen en hij vond het wetsartikel een ongelukkige poging daartoe. 53
Van Dunné vraagt zich af of rechtsgeleerd Nederland op dit soort bepalingen zit te wachten. Hij is van mening dat er in de tekst van het wetsvoorstel haast niets geregeld is, dat het artikel onzuiver en onjuist is en meer vragen oproept dan beantwoord. Hij vindt dat op zwakke gronden men ervan afgezien om het stadium van onderhandelingen in de regeling op te nemen. Behalve de vorm van schadevergoeding werd ook de verplichting om door te onderhandelen niet in het wetsvoorstel geregeld. Verder is hij van mening dat de formulering, dat onderhandelingen niet afgebroken mogen worden, als onaanvaardbaar ‘op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van een overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval’ aanvechtbaar is. 54
Schoordijk vond juist weer dat er in het Burgerlijk Wetboek een regeling opgenomen diende te worden over de afgebroken onderhandelingen. 55
3.2.3 Objectieve goede trouw en subjectieve goede trouw Wat moet er precieze onder het begrip redelijkheid en billijkheid worden verstaan? In de meeste rechtsstelsels in de wereld wordt er een onderscheid gemaakt tussen de objectieve goede trouw en de subjectieve goede trouw, zo ook in Nederland. Met de subjectieve goede trouw bedoelt men een gemoedstoestand: ‘te goeder trouw zijn’, het niet weten (en niet behoren te weten) van een bepaald feit of een bepaalde omstandigheid. Wanneer men wel op de hoogte is (of moet zijn) van die bepaalde feiten of omstandigheden spreken we van ‘te kwader trouw’ zijn. Met de objectieve goede trouw wordt een gedragsnorm voor partijen bedoeld: ‘handelen in strijd met de goede trouw’ is handelen in strijd met de eisen van de objectieve goede trouw. 56 Voor de objectieve goede trouw wordt vaak de term ‘redelijkheid 52
Asser 6* III 2012, p. 159 en Reehuis & Slob 1990, p.1438-1448 H.J. de Kluiver, Onderhandeling en wetgeving, WPNR 1987, p. 79 54 Van Dunné 2001, p. 277-278 55 Schoordijk 1984, p. 63 56 Hesselink 1999, p.27 53
24
en billijkheid’ gebruikt, onder andere in ons wetboek, met als doel verwarring tussen de subjectieve en objectieve goede trouw te voorkomen. 57 Maar wat moet er precies verstaan worden onder deze term? Het is algemeen aanvaard dat de term ‘redelijkheid en billijkheid’ een open norm is. Martijn Hesselink omschrijft het als ‘een norm waarvan de inhoud niet op abstracte wijze vastgesteld kan worden, maar afhangt van de omstandigheden van het geval waarin de norm moet worden toegepast, en welke vastgesteld moet worden door concretisering’. 58 3.2.4 Past de redelijkheid en billijkheid in het systeem van bronnen? Van belang voor de aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase is, nu we vastgesteld hebben dat Nederland een open systeem heeft, de vraag of de redelijkheid en billijkheid in dit systeem past.
Net zoals Hartkamp ben ik van mening dat de redelijkheid en billijkheid ook rechtstreeks de bron van verbintenissen die in de precontractuele fase kunnen ontstaan, kan zijn en niet alleen een maatstaf voor het gedrag van partijen in deze fase. De redelijkheid en billijkheid is een zelfstandige bron van verbintenissen.
De Kluiver en van Rossum gaan ervanuit dat in de derde fase, wanneer het afbreken zelf van de onderhandelingen in de bepaalde omstandigheden in strijd is met de goede trouw, de vraag naar de rechtsbron van de verbintenis geen probleem moet zijn.59 Hier ben ik het mee eens. Het wordt lastiger in situaties waarin de onderhandelen nog niet in een zodanig stadium zijn gekomen waarin afbreken niet meer mag, maar al wel in het stadium dat afbreken niet meer vrij staat zonder een kostenvergoeding van de door de wederpartij gemaakte kosten.
Schoordijk is voor de redelijkheid en billijkheid/vertrouwen als nieuwe bron van verbintenissen. Hij vindt dat het systeem van verbintenissen open gegooid moet worden. 60 Hij pleit voor een verruiming van het begrip ‘uit de wet ontstaan’ zodat daaronder tevens kan worden verstaan de vordering die enkel op de billijkheid valt te baseren. Met ‘enkel’ wordt bedoeld: zonder dat er een analogie valt te onderlenen aan het stelsel van de wet. Ook Abas is
57
Asser 6 III* 2012, p.334 en M. Hesselink 1999, p.27 Hesselink 1999, p.37 59 M.M. van Rossum, Open normen in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst: afbreken van onderhandelingen, WPNR 6472 (2002) p. 79 60 Schoordijk 1984, p. 67 en B. Wessels, boekbespreking, WPNR 5728 (1985), p. 126 58
25
het met Schoordijk eens dat er een verruiming van het begrip ‘uit de wet ontstaan’ moet komen. 61 Schoordijk is van mening dat de Hoge Raad door de erkenning van een aansprakelijkheid uit eerlijk gevoerde onderhandelingen, een verbintenis tot door onderhandelen en de verplichting gederfde winst te vergoeden, een ‘deuk major’ toebrengt aan het (volgens hem) gesloten systeem van verbintenissen. 62 Ik ben het met Schoordijk eens dat de redelijkheid en billijkheid een bron van verbintenissen is maar ik ben het er niet mee eens dat wij in Nederland een gesloten systeem hebben. Ik ben van mening dat wij in Nederland een open systeem hebben. Het resultaat, redelijkheid en billijkheid is een bron van verbintenissen is dus gelijk bij onze twee opvattingen, echter de voorvraag of we in Nederland een open of gesloten systeem hebben wordt verschillend beantwoord.
Schoordijk merkt ook op dat als we het begrip niet zouden verruimen er pas echt problemen ontstaan wanneer aan een niet onzorgvuldig afbreken van onderhandelingen, verbintenissen worden verbonden. Hierbij kan gedacht worden aan situaties waarin de onderhandelingen nog niet in een stadium terecht zijn gekomen waarin deze niet meer afgebroken mogen worden, maar reeds wel in een stadium waarin afbreken niet meer vrijstaat zonder de kosten van de wederpartij te vergoeden. 63
Schoordijk vervolgt dat hij het niet eens is met de denkwijze dat om goede redenen afgebroken onderhandelingen die tot een schadevergoedingsverplichting kunnen leiden, incidenten zij, uitzonderingen op het gesloten systeem. Zijns inzien geldt naar Nederlands recht de regel dat wie zich te goeder trouw op een al dan niet verwijtbaar gedrag, welke ook uit een nalaten kan bestaan, van een ander heeft ingesteld, bescherming verdient. 64
Van Schilfgaarde vraagt zich af waarom de Hoge Raad in het arrest Plas/Valburg niet gewoon heeft gezegd dat onderhandelingen in een stadium kunnen komen dat men bij afbreken daarvan – hoezeer ook geboden of gerechtvaardigd – te goeder trouw verplicht is de kosten van de wederpartij geheel of gedeeltelijk voor zijn rekening te nemen. Hij is van mening dat de reden dat de Hoge Raad hier niet voor heeft durven te kiezen samen hangt met de in de dogmatiek druk besproken vraag of naar Nederlands recht verbintenissen uit billijkheid 61
P. Abas, De verbintenis uit overeenkomst, WPNR 5691 (1984), p. 197 B. Wessels, boekbespreking, WPNR 5728 (1985), p. 126 63 M.M. van Rossum, Open normen in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst: afbreken van onderhandelingen, WPNR 6472 (2002) en Schoordijk 1984, p.81 64 Schoordijk 1984, p.67-68 62
26
kunnen ontstaan. Zoals al gezegd is het Schoordijk geweest die hier steeds voor gepleit heeft. Van Schilfgaarde is het met Schoordijk eens en vindt dat de Hoge Raad in het arrest Plas/Valburg te voorzichtig is geweest. 65 Abas is van mening dat hetgeen van Schilfgaarde meende dat de Hoge Raad in Plas./Valburg had moeten zeggen, geldend recht moet gaan worden. 66 Ook ik ben het hier mee eens. Doordat de Hoge Raad te voorzichtig is geweest (en nog steeds is) blijft de discussie ontstaan en blijft er veel onduidelijk. Dit had op een makkelijke manier en ook op latere momenten na Plas/Valburg bereikt kunnen worden.
Wessel is van mening dat de zienswijze van Schoordijk, over de verruiming van de bronnen van verbintenissen, juist is. Echter is hij het niet eens met Schoordijk dat er een bres in het systeem van verbintenissen is geslagen. Hij is van mening dat er aanrakingspunten in het nieuwe Burgerlijk Wetboek te vinden zijn die het resultaat waartoe de Hoge Raad komt dragen. Wessels is van mening dat artikel 6.1.1.1. bepaalt dat verbintenissen slechts kunnen uitstaan als zij voortvloeien, maar daarbij is het niet nodig dat elke verbintenis rechtstreeks op een wetsartikel rust. Het kan zijn dat er oplossing zijn die in het stelsel van de wet passen en aansluiten bij wel in de wet geregelde gevallen. Dit moet ook kunnen op basis van het Quint/Te Poel arrest. 67
Tussenconclusie: Naar aanleiding van bovenstaande passages ben ik van mening dat de grondslag van de aansprakelijkheid de redelijkheid en billijkheid is. De redelijkheid en billijkheid is een zelfstandige bron van verbintenissen. Ik heb de overwegingen van meerdere rechtsgeleerden aangehaald die deze mening delen. Hoewel zij het allemaal eens zijn dat de redelijkheid en billijkheid de grondslag moet zijn voor aansprakelijkheid in de precontractuele fase, zijn er ook verschillen, bijvoorbeeld de vraag of wij in Nederland een open of gesloten systeem van rechtsbronnen hebben. Ik ben van mening dat Nederland een open systeem heeft van verbintenissen en ben het dan ook niet eens met Schoordijk dat de verruiming een ‘deuk major’ toebrengt aan het stelsel van verbintenissen.
65
HR 18 juni 1982, NJ 1983,723 m.nt. Van Schilfgaarde P. Abas, De verbintenis uit overeenkomst, WPNR 5691 (1984), p. 197-198 67 B. Wessels, boekbespreking, WPNR 5728 (1985), p. 129 66
27
Hoofdstuk 4: Een vergelijking met het Engelse recht De Nederlandse rechtspraak over de aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen wijkt af van buitenlandse regelingen op dit terrein. Aangezien er nog steeds veel onduidelijkheid bestaat in Nederland betreffende onze regelingen en de toepassing daarvan kan het van belang zijn om naar andere Europese rechtstelsels te kijken en van te leren. In dit hoofdstuk ga ik het Nederlandse recht vergelijken met het Engelse recht.
4.1
Common law & civil law
Het Engelse recht heeft zijn achtergrond in de Common Law tegenover de Civil law van de West-Europese landen. De Civil law, waar het Nederlandse recht onderdeel van is, is gebaseerd op het Romeinse recht. Het Romeinse recht kenmerkte zich door het opschrijven van belangrijke rechtsbeginselen, welke tekst als belangrijkste rechtsbron gezien werd. Het codificeren werd echter niet gedaan bij de Common law en hierdoor is het Engelse recht het recht van de precedenten en rechtspraak. 68 Van nog groter belang is het feit dat het Romeinse recht anders in Engeland en Wales niet is gerecipieerd zoals in de Civil law landen. Dit gebeurde bij de Civil law landen onder andere aan de eerste Europese universiteiten zoals in Bologna. 69
Net zoals in Nederland geldt in het Engelse recht als uitgangspunt de contractvrijheid. Volgens Isaiah Berlin is er een onderscheid tussen de negatieve en positieve vrijheid. Met negatieve vrijheid bedoelt hij de vrijheid die er is als er nog geen bindend contract gesloten is. Met de positieve vrijheid bedoelt hij de vrijheid om in overeenstemming met de vrije wil een bindend contract te sluiten met een derde. 70 In het Engelse recht zijn partijen vrij om de onderhandelingen af te breken zolang er nog geen contract gesloten is.
4.2
Het Engelse recht: Walford v. Miles
Een belangrijk Engels arrest over de afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase is het arrest Walford v. Miles uit 1992. De casus is als volgt: In 1986 besluiten de Miles hun fotozaak en het pand waarin hun onderneming zit te verkopen. Ze onderhandelen met de Walfords en komen tot een principe akkoord over de verkoop. Ook wordt er een ‘lock-out’
68
Partington, 2006, p. 62-63 en Slapper 2011, p. 4-5 Hartkamp 2011, p.33 70 Beatson en Friedman 1995, p. 25 en Berlin 1969 p. 8 69
28
overeenkomst overeengekomen waarin bepaald wordt dat de Miles niet met derden mogen onderhandelen en de onderhandelingen met derden zullen staken. De lock-out overeenkomst bepaalt ook dat de Walfords een verklaring van hun bank moeten overleggen dat deze hen een lening zal verschaffen voor de koop. Ondanks de verklaring van de bank van de Walfords, verkopen de Miles hun bedrijf aan een derde partij. De Walfords stellen een actie in tegen de Miles voor het schenden van de ‘lock-out’ overeenkomst. De Miles verdedigen zich met de stelling dat de lock-out overeenkomst een aanvullende overeenkomst is, met als tegenprestatie de verklaring van de bank en het verder onderhandelen. Door de bevestiging van de Miles dat het om een lock-out overeenkomst ging kwam er een volgende vraag aan het licht: die van de tijdsduur van de lock-out overeenkomst. Het was duidelijk dat de lock-out overeenkomst niet oneindig kon duren, maar hoe lang dan wel? De Walfords zijn van mening dat om de lock-out overeenkomst ‘business efficacy’ te geven er een ‘implied term’ met verplichting de onderhandelen te goede trouw voort te zetten in moet zijn opgenomen, met de strekking dat de onderhandelingen alleen afgebroken mogen worden als wanneer zij daar een goede reden (‘proper reason’) voor hadden. De kopers, de Walfords, claimde dat de onderneming in werkelijkheid 1 miljoen pond meer waard was dan wat zij overeengekomen waren te betalen, en eisten vergoeding van het verschil in de overeengekomen prijs en de werkelijke waarde. Deze eis wordt echter niet toegewezen. 71
Lock Ackner komt in Walford v. Miles tot het volgende oordeel: ‘The concept of a duty to carry on negotiations in good faith is inherently repugnant to the adversarial positions of the parties involved in the negotiations. Each party to the negotiations is entitled to pursue his (or her) own interest, so long as he avoids making misrepresentations.’ 72 Het concept van een verplichting om te goeder trouw te onderhandelen is onmogelijk te hanteren in de praktijk, aangezien de positie die de onderhandelende partijen jegens elkaar innemen strijdig is. Elke partij is gerechtigd haar eigen belangen te beschermen, zolang er geen misleidende verklaringen worden gedaan. Om dit te kunnen bereiken moet een partij vrij zijn om de onderhandelingen af te breken of te dreigen hiermee om een betere onderhandelingspositie te verkrijgen. Lord Ackner komt tot de conclusie dat tijdens het onderhandelingsproces beide partijen vrij zijn om de onderhandelingen af te breken, op elk moment en voor wat voor reden
71
Beale 2010, p. 365 en Ruygvoorn 2005, p. 5 en Hesselink 1999, p. 75 [1992] 2 AC 128, HL (Walford v. Miles) en Cartwright 2008, p. 451-452 en J.H. Niewenhuis, Het dieptepunt:Plas/Valburg, Ars Aequi april 2010, p.289 en Cartwright 2008, p. 167-168
72
29
dan ook. Er is geen verbintenis om door te onderhandelen zolang er een ‘goede reden’ is om terug te trekken. De andere Law Lords sloten zich hierbij aan. 73
4.3
Vergelijking
Ik ga naar twee punten kijken bij de vergelijking tussen het Nederlandse recht en het Engelse recht. Allereerst de vraag naar de grondslag van de aansprakelijkheid: aan welke voorwaarden moet voldaan worden om aansprakelijk gesteld te worden? Ten tweede de vraag naar de omvang van deze aansprakelijkheid: welke kosten komen in aanmerking voor vergoeding? Maar voordat we daar op in gaan ga ik kijken naar de begrippen goede trouw uit Nederland en het begrip good faith uit Engeland.
Good faith & goede trouw: In Nederland kennen wij het begrip goede trouw en in Engeland hebben ze het begrip good faith. Maar hebben deze begrippen wel dezelfde betekenis?
Het beginsel good faith uit de Continental law, schrijft een beperking van de contractsvrijheid in de onderhandelingsfase voor voorafgaand aan het tot stand komen van een overeenkomst, met uitzonderingen en rechtvaardigingen op de aansprakelijkheid. De betekenis van de good faith in het Engelse recht is het tegenovergestelde van het Nederlandse recht: het is een veronderstelling van algehele contractsvrijheid in de onderhandelingsfase, echter wel met bepaalde speciale regels die aansprakelijkheid kunnen regelen mocht dat gewenst zijn. 74 In Engeland ben je vrij om de onderhandelingen af te breken zolang er nog geen contract gesloten is. Slechts in uitzonderingsgevallen kan er aansprakelijkheid volgen. Terwijl als in Nederland onderhandelingen afgebroken worden en deze zich in een bepaald vergaand stadia bevindt dit zal leiden tot aansprakelijkheid.
Grondslag aansprakelijkheid: Zoals aangetoond aan de hand van Walford v. Miles is er in Engeland geen algemene verplichting conform de eisen van de redelijkheid en billijkheid te onderhandelen. Wel zijn er individuele oplossingen ontwikkeld voor situaties waarin het aannemen van aansprakelijkheid
73
Ruygvoorn 2005, p. 5. en Beatson en Friedman 1995, p. 34-36 en M.W. Hesselink, De schadevergoeding bij afgebroken onderhandelingen in het licht van het Europese privaatrecht* 9II, slot), WPNR 1996/6249, p. 909910 74 Beatson en Friedman 1995, p. 30-31
30
gewenst is. Dit is het tegenovergestelde van het Nederlandse recht waar er wel een algemene plicht is om te onderhandelen conform de redelijkheid en billijkheid.
De
individuele
oplossingen
zijn
onder
andere:
de
onrechtmatige
daad
(tort),
ongerechtvaardigde verrijking, misrepresentation en ‘promissory estoppel’. In de Walford v. Miles zaak werd de vordering van 1 miljoen pond (verschil tussen de werkelijke waarde van de onderneming en de overeengekomen prijs) afgewezen, maar er werd wel £700 toegewezen, als vergoeding van de kosten gemaakt tijdens de onderhandelingen. De grondslag hiervoor was de ‘misrepresentation’, aangezien de wederpartij in strijd met waarheid had verklaard dat er niet met derden onderhandeld werd. 75 Met ‘promissory estoppel’ wordt bedoeld: een toezegging waarvan degene die deze toezegging doet redelijkerwijs kon weten dat daarvan een handelen of nalaten van de wederpartij het gevolg zou kunnen zijn, ook al leidt deze toezegging niet tot een contract, bindend zijn. 76 Hier moet wel een kleine kanttekening bij gemaakt worden: de promoissory estoppel speelt in Engeland nog een zeer beperkte rol. Een land waar de promissory estoppel al wel veel toegepast wordt is de Verenigde Staten. 77
De aansprakelijkheid in het Engelse recht is om meerdere redenen gecompliceerd. Allereerst is aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad (tort) lastig. Tenzij er aangetoond kan worden dat er sprake is van ‘fraud’ zijn de rechters terughoudend bij het toewijzen van een schadevergoeding als er alleen financiële schade is geleden. Ten tweede, zoals we gezien hebben in de Walford v. Miles, zal in het Engelse recht niet worden afgedwongen dat er door onderhandeld moet worden met als reden dat het tot stand komen van een contract te onzeker is, zelfs als beide partijen verklaard hebben de onderhandelingen niet af te breken. Ten derde kan er, zelf als een van de partijen duidelijk heeft aangegeven dat zij zal instemmen met een contract met de wederpartij, die belofte niet afgedwongen worden bij gebrek aan ‘consideration’ (tegenprestatie). Dit is alleen anders als degene die de belofte gedaan heeft kan aantonen dat er wel een tegenprestatie is geleverd.
In vergelijking met het Nederlandse recht heeft het Engelse recht oplossingen gezocht voor individuele specifieke situaties om de aansprakelijkheid te regelen in plaats van een algemene
75
Ruygvoorn 2005, p. 6-7 Ruygvoorn 2005, p. 6-7 77 Beale 2010,p. 389 76
31
oplossing om de aansprakelijkheid te regelen. Mijn voorkeur gaat uit naar het Nederlandse systeem aangezien ik van mening ben dat aansprakelijkheid een logisch gevolg is van het afbreken van onderhandelingen. Het Engelse recht kent deze aansprakelijkheid zoals wij hem in Nederland kennen niet. Ook vind ik dat je tijdens het onderhandelen rekening moet houden met elkaars belangen en niet alleen met je eigen belangen.
Omvang van de aansprakelijkheid: Het doel van de schadevergoeding voor het onderhandelen in strijd met de goede trouw is er op gericht dat de partij die niet de onderhandelingen afgebroken heeft, in de positie komt waarin hij zich zou bevinden als er geen onderhandelingen gevoerd waren. De schadevergoeding die in Engeland toegewezen wordt voor het onderhandelen in strijd met de goede trouw, is zijn de ‘reliance damages’ (kosten gemaakt ten bate van de onderhandelingen) en niet de ‘expectation damages’. 78 Engeland kent in tegenstelling tot Nederland niet het onderscheid in onderhandelingsfasen waardoor er geen verschillende gradaties van schadevergoedingen (positieve of negatieve contractsbelang) zijn. Tussenconclusie: Ik ben van mening dat het Nederlandse systeem betreffende de aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen beter is dan het Engelse systeem. Ik ben van mening dat als uitgangspunt aangenomen moet worden dat het afbreken van onderhandelingen kan leiden tot aansprakelijkheid. In Engeland gaan ze niet uit van aansprakelijkheid bij het afbreken van onderhandelingen.
Alleen
in
uitzonderingsgevallen
kan
het
afbreken
leiden
tot
aansprakelijkheid.
Ik denk dat het Engelse en het Nederlandse recht te verschillend zijn in de basis dat het moeilijk is om de twee te vergelijken. Het uitgangspunt is al zo anders dat de invulling van de aansprakelijkheid lastig te vergelijken is.
78
Beatson en Friedman 1995, p. 48-49 en Beale 2010, p. 401
32
Hoofdstuk 5: Een vergelijking met de DCFR De Nederlandse rechtspraak over de aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen wijkt af van buitenlandse regelingen op dit terrein. Omdat er nog steeds veel onduidelijkheid bestaat in Nederland omtrent onze regelingen en de toepassing kan het van belang zijn om naar andere Europese rechtstelsels te kijken en van te leren. In dit hoofdstuk ga ik het Nederlandse recht vergelijken met de DCFR. 79 De DCFR is ontstaan naar aanleiding van een uitgebreid onderzoek naar de Europese rechtstelsels. Er is getracht een tekst te schrijven die de rechtssystemen van alle lidstaten weerspiegelt en in al die lidstaten kan worden toegepast.
5.1
De DCFR
De afkorting DCFR staat voor ‘Draft of a Common Frame of Reference. De DCFR is een academische tekst, gemaakt door de Study Group on a European Civil Code (de ‘Study Group’) en de Research Group on Existing EC Private Law (de ‘Acquis Group’). Het omvat beginselen, definities en modelregels van het Europese privaatrecht. Een van de doelstellingen van de tekst is om als model/inspiratiebron te dienen voor een politieke Common Frame of Reference, een CFR. De Europese Commissie heeft in februari 2003 verzocht een actie plan te ontwikkelen voor een coherent Europees contractenrecht. 80 Twee jaar daarvoor, in 2001 was de eerste Communicatie. Hierin werd gekeken naar de discussie binnen Europa om een Europees contractenrecht te ontwikkelen. De meest recente Communicatie komt uit 2011. Toen werd er een voorstel gedaan tot een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (GEKR). De GEKR zou een optioneel instrument zijn voor koopcontracten. 81
De politieke CFR hoeft uiteraard niet dezelfde inhoud en reikwijdte te hebben als de academische DCFR. De waarde van de academische DCFR is niet afhankelijk van het feit of zij als referentiekader wordt gebruikt bij het opstellen van een politieke CFR, maar staat op zichzelf. 82
De DCFR laat zien hoeveel de nationale rechtssystemen binnen Europa op elkaar lijken en hoe deze rechtssystemen gezien kunnen worden als gezamenlijke Europese erfenis. Hier ligt
79
DCFR outline edition 2009 COM (2003) FINAL, oj c 63/1 en DCFR outline edition 2009, p.4 81 http://ec.europa.eu/justice/contract/law/index_en.htm 82 DCFR outline edition 2009, p. 3-7 80
33
dan ook het verschil in doelstelling tussen de DCFR en een CFR: de DCFR wil aantonen dat er al een Europees privaatrecht bestaat en er een relatief laag aantal gevallen zijn waar de verschillende rechtssystemen, substantiële verschillende antwoorden geven op algemene leerstukken. 83 Wat de doelstelling van de CFR zal zijn is nog onduidelijk. Er is een grote kans dat de Europese Commissie de CFR zal gebruiken als basis voor een ‘optional instrument’, mocht zij deze willen gaan ontwikkelen. 84
De makers van de DCFR hopen dat hun tekst ook buiten de academische wereld gezien zal wordt als een tekst die inspireert bij het zoeken naar oplossingen voor privaatrechtelijke vraagstukken, net zoals de PECL ooit deed na haar publicatie. Als de inhoud van de DCFR overtuigend is, kan het helpen bijdragen aan een harmonieuze en informele Europeanisering van het privaatrecht. 85
5.2
Inhoud van de DCFR
De DCFR heeft, net zoals het Nederlandse recht, het uitgangspunt contractsvrijheid. Partijen staat het in beginsel vrij een overeenkomst te sluiten met wie zij wensen, met de inhoud die zij wensen en op het moment dat zij wensen. Dit is te vinden in artikel II.-1:102 van de DCFR: ‘Parties are free to make a contract or other juridical act and to determine its contents, subject to any applicable mandatory rules.’
Ten aanzien van de afgebroken onderhandelingen en de aansprakelijkheid die daar het gevolg van is, is artikel II.-3:301 over de ‘negotiations contrary to good faith and fair dealing’ van belang. Dit artikel luidt als volgt: (1) A person is free to negotiate and is not liable for failure to reach an agreement. (2) A person who is engaged in negotiations has a duty to negotiate in accordance with good faith and fair dealing and not to break off negotiations contrary to good faith and fair dealing. This duty may not be excluded or limited by contract. (3) A person who is in breach of the duty is liable for any loss caused to the other party by the breach.
83
DCFR outline edition 2009, p. 9 DCFR outline edition 2009, p. 36-37 85 DCFR outline edition 2009, p. 7-9 84
34
(4) It is contrary to good faith and fair dealing, in particular, for a person to enter into or continue negotiations with no real intention of reaching an agreement with the other party.
In de DCFR is een definitielijst opgenomen. De definitie van good faith in de DCFR luidt als volgt: ‘good faith’ is een mentale houding gekenmerkt door eerlijkheid en een gebrek aan wetenschap dat een bepaalde stand van zaken niet de juiste stand van zaken is. De definitie van ‘good faith and fair dealing’ in de DCFR is de volgende: ‘good faith and fair dealing’ is een gedragscode gekenmerkt door eerlijkheid, openheid en consideratie voor de belangen van de andere partij bij de overeenkomst in kwestie. 86
5.3
Vergelijking
Ik ga naar twee punten kijken bij de vergelijking tussen het Nederlandse recht en de DCFR. Allereerst de vraag naar de grondslag van de aansprakelijkheid: aan welke voorwaarden moet voldaan worden om aansprakelijk gesteld te worden? Ten tweede de vraag naar de omvang van deze aansprakelijkheid: welke kosten komen in aanmerking voor vergoeding?
Grondslag aansprakelijkheid: De DCFR en het Nederlandse recht kennen beide de mogelijkheid om de afbrekende partij aansprakelijk te houden voor de schade geleden bij het afbreken van de onderhandelingen. Met dien verstande dat de regeling van de DCFR niet alleen ziet op de aansprakelijkheid bij het afbreken van de onderhandelingen, maar ook de aansprakelijkheid bij het aangaan of voortzetten van onderhandelingen zonder de intentie om een contract te sluiten.
Een ander belangrijk verschil is dat de DCFR het heeft over een ‘duty’ en niet van een ‘obligation.’ Dit houdt in dat er niet met succes nakoming kan worden gevorderd. Wel kan schending van de duty een grondslag voor schadevergoeding opleveren op grond van lid 3 van artikel II.-3:301 DCFR. 87 In het Nederlandse recht kan er naast schadevergoeding ook nakoming gevorderd worden.
86 87
DCFR outline edition 2009, p. 555 DCFR Full edition p. 247 en J.H. Niewenhuis, Het dieptepunt:Plas/Valburg, Ars Aequi april 2010, p.290
35
In Nederland kan het afbreken zelf volgens de Hoge Raad onder bepaalde omstandigheden ongeoorloofd zijn. 88 In andere Europese landen wordt vaak aangenomen dat niet het afbreken zelf onbehoorlijk is, maar het wekken van vertrouwen bij de wederpartij dat een overeenkomst gesloten zal worden. 89 Verdedigd kan worden dat de DCFR ook uitgaat van aansprakelijkheid door het ten onrechte wekken van vertrouwen op de totstandkoming van een contract. Bij comment G wordt namelijk als grondslag van de aansprakelijkheid een onjuiste voorstelling van zaken (misrepresentation) of totstandkomingsvertrouwen (promises during the negotiation) genoemd. 90 De redelijkheid en billijkheid zoals wij die kennen in Nederland, kent de DCFR niet.
Omvang van de aansprakelijkheid: In het Nederlandse recht, zoals we al eerder gezien hebben, kunnen we het negatieve en in bepaalde gevallen ook het positieve contractsbelang vergoeden. 91 De DCFR heeft het over het vergoeden van ‘loss caused to the other party by the breach’, het negatieve contractsbelang. Hierbij kan gedacht worden aan: gemaakte reiskosten, kosten verbonden aan gedane werkzaamheden en verliezen als gevolg van de gemiste kansen op een contract met derden. 92
In de DCFR is niet de verplichting opgenomen dat ook het positieve contractsbelang moet worden vergoed. Hier bestaat tussen de twee systemen een groot verschil met dien verstande dat de verplichting tot het vergoeden van het positieve contractsbelang in Nederland wel bestaat maar nog nooit is toegewezen door de Hoge Raad. Hierdoor oogt het verschil weer minder groot. 5.4
Kritiek op de DCFR
Een ander verschil tussen de DCFR en het Nederlands recht is dat voor het van toepassing zijn van de DCFR dit uitdrukkelijk geregeld moet zijn bij het aangaan van het contract. Het is een keuze van de partijen of ze de DCFR van toepassing willen verklaren. Men kan betogen dat de DCFR geen rol kan spelen bij de aansprakelijkheid in de precontractuele fase
88
HR 18 juni 1982, NJ 1983,723 r.o. 3.4 (Plas/Valburg); HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017 (VSH/Shell); HR 31 mei 1991, NJ1991, 647 (Vogelaar/Skil); HR 14 juni 1996, NJ1997,481 (MBO/de Ruiterij) 89 Hesselink 1999, p.72 90 DCFR Full Edition 2009 p. 248 91 HR 18 juni 1982, NJ 1983,723 r.o. 3.4 (Plas/Valburg) 92 DCFR Full edition 2009, p. 248
36
aangezien er nog geen contract tot stand is gekomen en partijen de DCFR nog niet toepasselijk hebben kunnen verklaren. 93
Dan nog een opmerking over het vierde lid van artikel II.-3:301 DCFR. Ik vind dat dit lid geen goede formulering bevat. Het uitgangspunt contractvrijheid houdt ook in dat er onderhandeld kan worden, met als uitkomst dat er geen contract tot stand komt. Als beide partijen elkaar niet kunnen bieden wat ze van elkaar verwachten is het niet onbegrijpelijk dat na de onderhandelingen geen contract tot stand komt. 94 De DCFR gaat hier ook vanuit, echter ontstaat er onduidelijkheid door de manier van formuleren.
Tussenconclusie: Zoals eerder al is aangekaart is het voor bijvoorbeeld grensoverschrijdenden gevallen van belang dat de verschillende rechtstelsels vergelijkbare systemen en regels hebben. Daarom is het ook belangrijk dat de DCFR aansluit bij de verschillende Europese rechtstelsels. In Nederland kennen wij de redelijkheid en billijkheid als grondslag voor aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen. Het is voor Nederland van belang dat de DCFR deze grondslag ook erkend zodat de gedachte van Nederland over de aansprakelijkheid aansluit bij de rest van Europa.. De DCFR heeft de redelijkheid en billijkheid niet uitgesloten als grondslag op Europees niveau en het Nederlandse recht is dus op dit punt vergelijkbaar met de DCFR. Was de redelijkheid en billijkheid als grondslag in de DCFR wel uitgesloten dan was dit voor Nederland een reden geweest om eens goed naar haar systeem en grondslagen te kijken en eventueel aanpassingen aan te brengen.
Bij de omvang van de aansprakelijkheid is er wel een verschil tussen het Nederlandse recht en de DCFR. De DCFR kent niet de mogelijkheid om het positieve contractsbelang toe te wijzen, welke mogelijkheid wel bestaat in het Nederlandse recht. De DCFR heeft het alleen over het negatieve contractsbelang. Echter moet wel vermeld worden dat in Nederland de mogelijkheid tot toewijzen van het positieve contractsbelang wel bestaat maar nog nooit door de Hoge Raad is toegewezen.
93
In het voorstel voor een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht is opgenomen dat het optioneel instrument ook zal gelden voor de precontractuele aansprakelijkheid. 94 J.H. Nieuwenhuis, ‘Point of no return’, RM Themis 1989, p.476 e.v.
37
Hoofdstuk 6: Conclusie Met mijn scriptie heb ik de volgende vraag willen beantwoorden: Wat is de rol van de redelijkheid en billijkheid in het Nederlandse recht bij de plicht tot schadevergoeding bij afgebroken onderhandelingen?
6.1
Samenvatting van arresten over de afgebroken onderhandelingen:
De maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen.
6.2
Grondslag aansprakelijkheid
Ik ben van mening dat de redelijkheid en billijkheid ook rechtstreeks de bron van verbintenissen die in de precontractuele fase kunnen ontstaan, kan zijn en niet alleen een maatstaf voor het gedrag van partijen in deze fase. De redelijkheid en billijkheid is een zelfstandige bron van verbintenissen. Ondanks dat artikel 6:1 Burgerlijk Wetboek stelt dat verbintenissen slecht kunnen ontstaan, indien dit uit de wet voortvloeit, heeft de Hoge Raad met het arrest Quint/ Te Poel uit 1959 bepaald dat er een te enge uitleg gegeven was aan de woorden ‘uit de wet’ van artikel 6:1 Burgerlijk Wetboek. De Hoge Raad bepaalde dat in gevallen van ongerechtvaardigde verrijking die niet uitdrukkelijk door de wet werd geregeld, de oplossing moet worden aanvaard die in het stelsel van de wet past en aansluit bij wel in de wet geregelde gevallen. Artikel 6:2 lid 1 en artikel 6:248 Burgerlijk Wetboek dienen analoog toegepast te worden. 38
De rol van de redelijkheid en billijkheid bij de plicht tot schadevergoeding is aldus dat de redelijkheid en billijkheid past binnen de ruimtere uitleg van ‘wettelijke grondslagen’ en dus een grondslag is voor de aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase.
6.3
Het Engelse recht
Het begrip good faith uit het Engelse recht en het begrip goede trouw uit het Nederlandse recht hebben niet dezelfde betekenis. Het beginsel good faith uit de Continental law, schrijft een beperking van de contractsvrijheid in de onderhandelingsfase voor voorafgaand aan het tot stand komen van een overeenkomst, met uitzonderingen en rechtvaardigingen op de aansprakelijkheid. De betekenis van de good faith in het Engelse recht is het tegenovergestelde van het Nederlandse recht: het is een voorafgaande veronderstelling van contractsvrijheid
in
de
onderhandelingsfase,
met
bepaalde
speciale
regels
die
aansprakelijkheid regelen. Beide rechtsstelsels gaan uit van de contractsvrijheid.
In het Engelse recht is er geen algemene verplichting om te onderhandelen conform de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Wel zijn er individuele oplossingen bedacht om aansprakelijkheid op te baseren bij de afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase, zoals de onrechtmatige daad (tort), ongerechtvaardigde verrijking, misrepresentation en promissory estoppel. Ook wat betreft de schadevergoeding verschilt het Engelse recht met het Nederlandse recht. Het Engelse recht kent niet de verplichting om het positieve contractsbelang te vergoeden.
Ik ben van mening dat de Nederlandse regels omtrent de aansprakelijkheid bij de afgebroken onderhandelingen beter is dan het Engelse systeem en dat we weinig van het Engelse systeem kunnen leren. Ik ben van mening dat als uitgangspunt aangenomen moet worden dat het afbreken van onderhandelingen kan leiden tot aansprakelijkheid. In Engeland gaan ze niet uit van aansprakelijkheid bij het afbreken van onderhandelingen. Alleen in uitzonderingsgevallen kan het afbreken leiden tot aansprakelijkheid. Daarom prefereer ik het Nederlandse recht.
6.4
De Draft Common Frame of Reference
Ook de DCFR gaat, net zoals het Nederlandse recht, uit van de contractsvrijheid. De DCFR kent ook de mogelijkheid om de afbrekende partij aansprakelijk te stellen voor de geleden 39
schade. Een belangrijk verschil is dat de DCFR het heeft over een ‘duty’ to negotiate inaccordance with good faith en fair dealing en niet over een ‘obligation’. Een verschil tussen de DCFR en het Nederlandse recht is dat schadevergoeding bij de DCFR alleen ziet op het negatieve contractsbelang en niet op het positieve contractsbelang.
Voor de DCFR is het van belang dat zij aansluit bij de verschillende Europese rechtsstelsels om te kunnen dienen als voorbeeld voor een Europees privaatrecht. Het is voor Nederland van belang dat de DCFR de redelijkheid en billijkheid als grondslag voor aansprakelijkheid ook erkend zodat de gedachte van Nederland over de aansprakelijkheid aansluit bij de rest van Europa. Dit is ook handig bij bijvoorbeeld grensoverschrijdende gevallen waarbij het handig is als de verschillende landen dezelfde grondslagen voor aansprakelijkheid erkennen. De DCFR heeft de redelijkheid en billijkheid niet uitgesloten als grondslag op Europees niveau en het Nederlandse recht is dus op dit punt vergelijkbaar met de DCFR. Was de redelijkheid en billijkheid als grondslag in de DCFR wel uitgesloten dan was dit voor Nederland een reden geweest om eens goed naar haar systeem en grondslagen te kijken en eventueel aanpassingen aan te brengen.
Het nadeel van de DCFR is dat het een optional instrument is en dat partijen ervoor gekozen moeten hebben. Als dit niet het geval is, is de DCFR niet van toepassing. Ook vind ik dat de formulering van de DCFR soms beter en duidelijker kan.
Conclusie: Het antwoord op de onderzoeksvraag luidt: de redelijkheid en billijkheid is een goede kandidaat voor de grondslag van aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen. De redelijkheid en billijkheid is niet alleen een maatstaf voor het gedrag van partijen maar ook een zelfstandige bron van verbintenissen die in de precontractuele fase ontstaan.
40
Literatuur Boeken: Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-I*) A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel I. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Kluwer 2010. Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*) A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010. Von Bar e.a. 2009 C. von Bar e.a., Draft Common Frame of Reference. Full Edition, Munich: Sellier 2009 Von Bar e.a. 2009 C. von Bar e.a., Draft Common Frame of Reference. Outline Edition, Munich: Sellier 2009 Beale e.a. 2010 H. Beale e.a., Ius Commune casebooks for the common law of Europe. Cases, materials and text on contract law, Oxford: Hart Publishing 2010. Beatson & Friedman 1995 J. Beatson & D. Friedman, Good faith and fault in contract law, Oxford: Clarendon Press 1995. Berlin 1958 I. Berlin, Four essays on liberty, Oxford: University Press 1958. Brunner & de Jong 2004 C.J.H. Brunner & G.T. de Jong, Verbintenissenrecht algemeen, Deventer: Kluwer 2004. Cartwright & Hesselink 2008 J. Cartwright & M.W. Hesselink, Precontractual liability in European Private Law, Cambridge: University Press 2008. Van Dunné 2001 J.M. van Dunné, Verbintenissenrecht, Contractenrecht Deel 1, Deventer: Kluwer 2001. Hartkamp 2011 A.S. Hartkamp, Towards European Civil Code, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011 Hesselink 1999 M.W. Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht, Deventer: Kluwer juridisch 1999. Hijma e.a. 2010 J. Hijma e.a., Rechtshandelingen en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2010. 41
De Kluiver 1992 H.J. de Kluiver, Onderhandelen in het privaatrecht, Deventer: Kluwer 1992. Meijer & van der Spek 2005 J.W.M.K. Meijer & G. Van der Spek, arresten verbintenissenrecht: verkort & toegelicht, Deventer: Kluwer 2005 Partington 2006 M. Partington, Introduction to the English Legal System, Oxford: University Press 2006. Reehuis & Slob 1990 W.H.M. Reehuis en E.E. Slob, Parlementaire geschiedenis van het nieuw Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 1990. Ruygvoorn 2005 M.R. Ruygvoorn, Afbreken van onderhandelingen, Deventer: Kluwer 2005. Schoordijk 1979 H.C.F. Schoordijk, Het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht naar het nieuw burgerlijk wetboek, Deventer: Kluwer 1979 Schoordijk 1984 H.C.F. Schoordijk, Onderhandelen te goeder trouw, Deventer: Kluwer 1984 Slapper & Kelly 2011 G. Slapper & D. Kelly, The English legal system, London: Routledge 2011.
Artikelen: Abas 1984 P. Abas, overzicht der Nederlandse rechtspraak, WPNR 1984- 5691, p. 193-201 Van de Brande 2005 J. van den Brande, De vrijheid om de onderhandelingen af te breken, O&F 2005, 69, 7-12 Castelijns & Janssen 2011 D.D. Castelijns & M.A.J.G. Janssen, Contractuele beperking van aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen, Tijdschrijft overeenkomst in de rechtspraktijk 2011-7, 29-32 Christiaans 2005 C.R. Christiaans, Aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen: van drie naar twee fasen, MvV 2005-10, 194-196. Hartlief 2005 T. Hartlief, Aansprakelijkheid ter zake van afgebroken onderhandelingen: terughoudendheid troef, Ars Aequi 2005-12, p. 1027-1034. Hesselink 1996 M.W. Hesselink, De schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen in het licht van het Europese privaatrecht* (I), WPNR 1996-6248, 879-883 42
Hesselink 1996 M.W. Hesselink, De schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen in het licht van het Europese privaatrecht* (II, slot), WPNR 1996-6249, 906-910 De Kluiver 1987 H.J. de Kluiver, Onderhandeling en wetgeving, WPNR 1987- 5816, 77-82 Mak 2002 C. Mak, Aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen, een vergelijking tussen Nederlands recht en de Principls of European Contract law, Ars Aequi 2002-2, 62-70. Nieuwenhuis 2010 J.H. Nieuwenhuis, Het dieptepunt: Plas/Valburg, Ars Aequi 2010-4, 288-290 Rutgers 2011 J.W. Rutgers, Een haalbaarheidsstudie naar een optioneel instrument, Contracteren 2011 september,3, 102-106. Van Rossum 2002 M.M. van Rossum, Open normen in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst: Afbreken van onderhandelingen, WPNR 2002-6472, p. 78-87 Ruygvoorn 2011 M.R. Ruygvoorn, Bestaat de ‘tweede fase’ uit Plas/Valburg nog?, Contracteren 2011 juni,2, 39-48 Schuurman 2006 L. Schuurman, Afbreken van onderhandelingen na HR 12 augustus 2005, V&O 2006-2, 27-30 Wessels 1985 B. Wessels, Boekbespreking, WPNR 1985- 5728, p. 120-130 Zhang 2007 Y. Zhang e.a., Withdrawing from Pre-contractual Negotiations and the Duty of Good Faith – Harmonising European Views, Ars Aequi 2007-6, 487-494.
Jurisprudentie: Hoge Raad: HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 HR 18 juni 1982, NJ 1983,723 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017 HR 31 mei 1991, NJ 1991, 647 HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481 HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 Rechtbank Utrecht Rb Utrecht 10 maart 2010, BL 7086
43
Buitenlandse jurisprudentie Europese Rechtspraak: HvJ EG 17 september 2002, C-334/00 (Tacconi-arrest) Engelse rechtspraak: [1992] 2 AC 128, HL (Walford v. Miles) Duitse rechtspraak: RG, 7 december 1911, RGZ 78,239
Website: http://ec.europa.eu/justice/contract/law/index_en.htm
44
