Schadevergoeding bij opzegging van de arbeidsovereenkomst

Schadevergoeding bij opzegging van de arbeidsovereenkomst Kan een door de werkgever gedane opzegging kennelijk onredelijk zijn wanneer de werknemer de arbeidsovereenkomst, na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde opzegtermijn, tegen een eerdere datum heeft opgezegd?

Masterscriptie Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht, Tilburg University

Naam: Daniëlle Hereijgers ANR: s526065 Datum verdediging: 25 juni 2014 Scriptiebegeleider: mr. dr. J. van Drongelen Tweede beoordelaar: mr. A.D.M. van Rijs

Inhoudsopgave

Voorwoord en dankbetuigingen ........................................................................................................................4

1.

Inleiding .......................................................................................................................................................5

2.

Opzegging van een arbeidsovereenkomst ...............................................................................................10

3.

4.

2.1.

Context ...........................................................................................................................................10

2.2.

Kwalificatie opzegging als eenzijdige rechtshandeling..................................................................10

2.3.

Wilsontbreken en gerechtvaardigd vertrouwen ..............................................................................11

2.4.

Wilsgebrek......................................................................................................................................13

2.5.

Specifieke beperkingen mogelijkheid opzegging ...........................................................................14

2.6.

Specifieke voorwaarden aan opzegging .........................................................................................15

Kennelijk onredelijk ontslag....................................................................................................................17 3.1.

Context ...........................................................................................................................................17

3.2.

Redenen die een opzegging door de werkgever kennelijk onredelijk maken.................................17

3.3.

Toetsing kennelijk onredelijk ontslag.............................................................................................18

3.4.

Bepaling hoogte schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag......................................21

Analyse van de jurisprudentie .................................................................................................................26 4.1.

Context ...........................................................................................................................................26

4.2.

Hof Amsterdam 21 april 2005, JAR 2007/139 ter bevestiging van Kantonrechter Utrecht ...........26

4.3.

Kantonrechter Deventer 30 november 2006, JAR 2007/7 ..............................................................27

4.4.

Kantonrechter Eindhoven 15 augustus 2013, 12-11647 .................................................................28

4.5.

Nadere analyse van de uitspraken ..................................................................................................29

2

5.

6.

7.

Inventarisatie van argumenten ten behoeve van potentiële gerechtelijke procedures .......................34 5.1.

Context ...........................................................................................................................................34

5.2.

Vaststelling feiten: wel of niet sprake van een opzegging .............................................................34

5.3.

Opzegging die de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd versus opzeggingshandeling .................36

5.4.

Analoge werking HR 11 december 2009, NJ 2010/97? .................................................................40

Wet werk en zekerheid .............................................................................................................................46 6.1.

Context ...........................................................................................................................................46

6.2.

De meest relevante wijzigingen van het ontslagrecht met betrekking tot de onderzoeksvraag .............................................................................................................................46

6.3.

Relevantie onderzoeksvraag na het in werking treden van de Wet werk en zekerheid ..................47

Conclusie....................................................................................................................................................49

Literatuurlijst ...................................................................................................................................................50

Jurisprudentielijst ............................................................................................................................................53 Hoge Raad ..................................................................................................................................................53 Gerechtshof.................................................................................................................................................54 Rechtbank ...................................................................................................................................................54

Bijlage A ............................................................................................................................................................56 Bijlage B ............................................................................................................................................................62 Bijlage C ............................................................................................................................................................66

3

Voorwoord en dankbetuigingen Met gepaste trots presenteer ik mijn arbeidsrechtelijke scriptie ter afsluiting van de Master Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht. Al in een vroeg stadium van mijn studententijd wekte het arbeidsrecht mijn interesse. Dienovereenkomstig koos ik bij de Rechtswinkel Tilburg voor de sectie Arbeidsrecht, waar ik als vrijwillig juridisch medewerkster de belangen van werknemers behartigde. Naast het schrijven van een bachelorscriptie over CAO-recht volgde ik met veel plezier en herkenning het mastervak Individueel Arbeidsrecht. Recent kreeg ik de kans om bij de sectie Arbeidsrecht van BANNING Advocaten kennis te maken met een werkgeversgeoriënteerde praktijk en deze ervaring is van doorslaggevende betekenis geweest voor het schrijven van deze scriptie. Daarom wil ik in het bijzonder bedanken Brigitte Vleer (mijn stagebegeleidster) en Astrid Booijink (degene die mij betrok bij de zaak die ter inspiratie zou dienen voor de onderzoeksvraag van mijn scriptie).

Graag wil ik Harry van Drongelen hartelijk bedanken voor het willen optreden als scriptiebegeleider, de gegeven vrijheid en zijn enthousiasme. Hierdoor heb ik (de begeleiding bij) het schrijven van mijn scriptie als zeer prettig ervaren. Tot slot wil ik graag mijn familie en vrienden bedanken voor hun betrokkenheid.

Success is not the key to happiness. Happiness is the key to success. Albert Schweitzer

4

1.

Inleiding

Wat eind 2007 begon als een huizenmarktcrisis in de Verenigde Staten, mondde al snel uit in een internationale kredietcrisis die een serieuze belemmering zou gaan vormen voor het bedrijfsleven.1 Dientengevolge is er in Nederland al bijna zes jaar sprake van een economische crisis.2 Gedurende deze periode is het werkloosheidspercentage flink gestegen.3 Aannemelijk is dat ook het aantal arbeidszaken, waaronder ontslagzaken, sterk is toegenomen. Zo constateert het Centrum voor Verzekeringsstatistiek dat het aantal arbeidszaken bij rechtsbijstandverzekeraars gedurende een periode van vijf jaar (medio 2007 – medio 2012) met maar liefst 40 procent is gestegen.4 Vrijwel alle rechtsbijstandverzekeraars ervaren dat er over het algemeen sneller en vaker wordt geclaimd in tijden van crisis.5 Arbeidszaken, waaronder ontslagzaken, vormen geen uitzondering op de regel. Door de economische crisis verliezen meer mensen hun baan en door de slechte arbeidsmarkt lijkt men eerder geneigd een ontslag aan te vechten.6 Ook kan ik mij voorstellen dat werknemers – nog meer dan voorheen – op de hoogte willen zijn van hun rechtspositie met betrekking tot zaken als loon, (eenzijdige) wijziging van arbeidsvoorwaarden en ziekte. Het laatste wat zij op dit moment willen, is de arbeidsrelatie onnodig in gevaar brengen door het innemen van een juridisch niet kloppend standpunt of een onhandige aanpak van zaken.

Ontslagzaken hebben betrekking op de beëindiging van een arbeidsovereenkomst. Een arbeidsovereenkomst kan op vier wijzen worden beëindigd, namelijk (1) met wederzijds goedvinden tussen de werkgever en de werknemer, (2) door een beëindiging van rechtswege, (3) door opzegging – onverwijld of met inachtneming van een opzegtermijn – door de werkgever of de werknemer en (4) 1

‘Nederland in 2013: een economisch overzicht’, Centraal Bureau voor de Statistiek 31 maart 2014, www.cbs.nl (zoek op Nederland in 2013), p. 229. 2 Ik hanteer september 2008 als beginpunt van de economische crisis: ‘De Nederlandse economie 2008’, Centraal Bureau voor de Statistiek 9 september 2009, www.cbs.nl (zoek op Nederlandse economie 2008), p. 7. In 2010 en begin 2011 kende de Nederlandse economie een zeer voorzichtig economische herstel, om daarna wederom in een laagconjunctuur te geraken: ‘De Nederlandse economie 2012’, Centraal Bureau voor de Statistiek 9 september 2013, www.cbs.nl (zoek op Nederlandse economie 2012), p. 3. Doordat in het derde kwartaal van 2013 de economie met 0,1% is gegroeid ten opzichte van het tweede kwartaal van 2013, is de recessie beëindigd: ‘Economie groeit met 0,1 procent, 46 duizend banen minder’, Centraal Bureau voor de Statistiek 14 november 2013, www.cbs.nl (zoek op PB13-070), p. 1. Gelet op het prille economische herstel ben ik van mening dat de economische crisis nog niet voorbij is: aldus ook ‘Dijsselbloem: herstel is nog pril’, RTL Nieuws 14 november 2013, www.rtlnieuws.nl (zoek op herstel is nog pril). 3 Het werkloosheidspercentage bedroeg in 2008 slechts 3,8%, in 2013 maar liefst 8,3% en in februari 2014 zelfs 8,8%; ‘Werkloosheid verder toegenomen’, Centraal Bureau voor de Statistiek 20 maart 2014, www.cbs.nl (zoek op PB14-019), tabel 1 en 3. 4 ‘Rechtsbijstand in de lift’, Verbond van Verzekeraars 23 augustus 2012, www.verzekeraars.nl (zoek op rechtsbijstand in de lift). Er zijn helaas geen cijfers beschikbaar over de stijging van het aantal arbeidszaken bij advocatenkantoren. Ik kan in ieder geval geen redenen bedenken waarom bij advocatenkantoren een geheel andere trend met betrekking tot arbeidszaken gaande zou zijn. Hoewel arbeidszaken niet altijd tot een procedure hoeven te leiden, heb ik de jaarverslagen van de Rechtspraak bestudeerd. Deze bieden echter geen inzicht in de ontwikkeling van het aantal arbeidsrechtelijke procedures. 5 ‘Crisis leidt tot grote werkdruk bij rechtsbijstandverzekeraars’, AM 11 oktober 2013, www.amweb.nl (zoek op crisis werkdruk rechtsbijstandverzekeraars). 6 Zie ook M. Hollenberg,‘Werknemer vecht vaker ontslag aan’, HR Praktijk 1 oktober 2013, www.hrpraktijk.nl (zoek op werknemer vecht vaker ontslag aan): in de periode januari tot en met augustus 2013 ontving Achmea Rechtsbijstand twee keer zoveel kennelijke onredelijke ontslagzaken dan over dezelfde periode in 2012.

5

door ontbinding door de rechter op verzoek van de werkgever of de werknemer.7 In deze scriptie zullen de twee laatstgenoemde wijzen van beëindiging van een arbeidsovereenkomst aan bod komen. Op het eerste gezicht lijkt het bij deze beëindigingswijzen te gaan om situaties waar de ene partij tegen de zin van de andere partij de arbeidsovereenkomst wilt beëindigen.8 Dit hoeft echter niet het geval te zijn: de eenzijdigheid bestaat er slechts met zekerheid uit dat de ene partij zonder instemming of andere vorm van medewerking van de andere partij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan bewerkstelligen. In beginsel is het dan ook mogelijk dat een opzegging of een ontbindingsverzoek van de ene partij wordt gevolgd door een opzegging of een ontbindingsverzoek van de andere partij. Een arbeidsovereenkomst duurt immers voort tot de datum waartegen is opgezegd, zodat de arbeidsovereenkomst enerzijds kan worden ontbonden gedurende de gehanteerde opzegtermijn en anderzijds kan worden opgezegd tegen een eerdere datum.9 Overigens volgt uit artikel 7:672 BW dat de werkgever nooit een kortere opzegtermijn heeft dan de werknemer, maar zowel de werkgever als de werknemer kunnen een arbeidsovereenkomst onregelmatig – oftewel niet overeenkomstig de opzegtermijn en/of de opzegdag – opzeggen.10 Daarnaast staat een ontbindingsprocedure niet aan de mogelijkheid in de weg een arbeidsovereenkomst (on)regelmatig op te zeggen.11 Ten slotte kan een ontbindingsverzoek

volgen

op

een

ontbindingsverzoek.

Wanneer

de

verzoeker

zijn

ontbindingsverzoek intrekt, overeenkomstig artikel 7:685 lid 9-10 meestal vanwege de hoogte of het uitblijven van een vergoeding, kan de voormalige verweerder zelf een verzoek indienen.12 Vanzelfsprekend geldt hetzelfde voor de situatie waarin een ontbindingsverzoek is afgewezen. Ook kan gedurende de ontbindingsprocedure een voorwaardelijk of onvoorwaardelijk tegenverzoek worden gedaan, hetgeen leidt tot gevoegde behandeling van de ontbindingsverzoeken.13 In dit onderzoek zal de opzegging van de arbeidsovereenkomst – en meer specifiek de opzegging door de werknemer na de opzegging door de werkgever – centraal staan. Ik vraag mij namelijk af of de werknemer door diens latere opzegging tegen een eerdere datum een vordering uit kennelijk onredelijk ontslag verspeelt. De jurisprudentie die ziet op deze specifieke situatie is schaars en tegenstrijdig. Tot op heden lijkt de rechter slechts vier keer uitspraak te hebben gedaan over een zaak waaraan de vraag 7

Aldus Van Drongelen e.a., Ontslagrecht, Individueel Arbeidsrecht 3, Zutphen: Paris 2011, p. 24-25. Zie ook Van Drongelen 2011, p. 25. 9 HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9069, NJ 2010/97 (opzegging-ontbinding) en Rb. Zwolle-Lelystad (ktr.) 30 november 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AZ3405, JAR 2007/7 (opzegging-opzegging). 10 Een onregelmatige opzegging leidt tot schadeplichtigheid (art. 7:677 BW). 11 Hof Amsterdam 29 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BL4230, RAR 2010/87. Uit deze uitspraak en HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9069, NJ 2010/97 (Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel) volgt overigens wel dat er sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 lid 2 BW) wanneer een regelmatige opzegging door de werkgever voorafging aan het ontbindingsverzoek door de werknemer en de daarop volgende onregelmatige opzegging door de werkgever. 12 Rb. Noord-Holland (ktr.) 10 juli 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:6358; Rb. Zeeland-West-Brabant (ktr.) 25 februari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ2604; Rb. Utrecht (ktr.) 7 december 2012, ECLI:NL:RBUTR:2010:BO6463; Rb. Alkmaar (ktr.) 15 maart 2010, ECLI:NL:RBALK:2010:BM0537, Prg. 2010/107; Rb. ’s-Hertogenbosch (ktr.) 4 juni 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BJ0058, JAR 2009/154. 13 Rb. ’s-Hertogenbosch (ktr.) 23 maart 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BW0220; Rb. Breda (ktr.) 6 maart 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BV9377, JAR 2012/103; Rb. Amsterdam (ktr.) 24 januari 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BT6417. 8

6

ten grondslag lag of een door de werkgever gedane opzegging kennelijk onredelijk kan zijn wanneer de werknemer de arbeidsovereenkomst, na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde opzegtermijn, tegen een eerdere datum heeft opgezegd. In 2005 heeft het Gerechtshof Amsterdam, ter bevestiging van een uitspraak van de Kantonrechter Utrecht, de hiervoor geformuleerde vraag bevestigend beantwoord.14 Desalniettemin heeft de Kantonrechter Deventer deze vraag, ruim een jaar later, ontkennend beantwoord.15 Recent heeft de Kantonrechter Eindhoven onder verwijzing naar een tussenvonnis, waar een motivatie eveneens ontbrak, kennelijk onredelijk ontslag aangenomen ondanks de latere opzegging door werknemer.16 De verschillende oordelen in combinatie met de geringe of ontbrekende motivaties leiden tot rechtsonzekerheid en dat is een kwalijke zaak. Tegelijkertijd heb ik niet de illusie dat werknemers altijd een advocaat of jurist zullen raadplegen, alvorens zij hun arbeidsovereenkomst tegen een eerdere datum opzeggen. Mochten zij dit wel doen, dan verwacht ik dat de werknemers die overwegen een vordering uit kennelijk onredelijk ontslag in te stellen als advies krijgen de arbeidsovereenkomst niet zelf op te zeggen en de werkgever niet te verzoeken om de arbeidsovereenkomst tegen een eerdere datum te doen opzeggen, dit onder het mom “het zekere voor het onzekere te nemen”.17 De rechtsonzekerheid acht ik dan ook problematischer wanneer de werknemer de arbeidsovereenkomst, na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde opzegtermijn, tegen een eerdere datum heeft opgezegd om vervolgens juridisch advies in te winnen over de slagingskans van een vordering uit kennelijk onredelijk ontslag. Immers, door de opzegging door de werknemer is onduidelijk of zelfs ook maar wordt toegekomen aan de vraag of de door de werkgever gedane opzegging kennelijk onredelijk is. Een eventuele procedure bestaat hierdoor uit twee juridische vragen, namelijk (1) kan een door de werkgever gedane opzegging kennelijk onredelijk zijn wanneer de werknemer de arbeidsovereenkomst, na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde opzegtermijn, tegen een eerdere datum heeft opgezegd en (2) is de door de werkgever gedane opzegging in onderhavig geval kennelijk onredelijk? Uiteraard leidt dit tot meer procesrisico voor de werknemer en meer proceskosten voor zowel de werknemer als de werkgever.

Van wezenlijk belang lijkt te zijn welke weg de werknemer inslaat wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Zo bestaat er geen rechtsonzekerheid over de vraag of een werknemer, na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde opzegtermijn, kan verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veranderingen in de omstandigheden én een ontbindingsvergoeding kan vorderen. Een ontbindingsvergoeding is mogelijk ondanks het feit dat de werknemer, na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde opzegtermijn, 14

Hof Amsterdam 21 april 2005, JAR 2007/139 ter bevestiging van Ktr. Utrecht (ik beschik niet over het vonnis in eerste aanleg). 15 Rb. Zwolle-Lelystad (ktr.) 30 november 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AZ3405, JAR 2007/7. 16 Rb. Oost-Brabant (ktr.) 15 augustus 2013, 12-11647 (geanonimiseerd vonnis in bijlage A). 17 Zie ook E. Verhulp, annotatie bij: Rb. Zwolle-Lelystad (ktr.) 30 november 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AZ3405, JAR 2007/7.

7

verzoekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Een ontbindingsprocedure bestaat hierdoor slechts uit één juridische vraag, namelijk of er sprake is van veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.18 Uit het Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel-arrest blijkt wel dat de opzegging door de werkgever als omstandigheid doorwerkt in de toewijsbaarheid van het ontbindingsverzoek en de hoogte van de ontbindingsvergoeding: “bepalend is of sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op een nog eerder tijdstip dan waartegen is opgezegd, behoort te eindigen, en dat ook de ontbindingsvergoeding van artikel 7:685 lid 8 BW bepaald moet worden met inachtneming van het uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst reeds is beëindigd met ingang van de datum waartegen is opgezegd”.19 Ik wil graag weten of (analoge) toepassing van het Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel-arrest ertoe leidt dat een door de werkgever gedane opzegging kennelijk onredelijk kan zijn (en er derhalve een schadevergoeding kan worden toegekend) wanneer de werknemer de arbeidsovereenkomst, na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde opzegtermijn, tegen een eerdere datum heeft opgezegd. Gelet op vorenstaande is de onderzoeksvraag als volgt: “Kan een door de werkgever gedane opzegging kennelijk onredelijk zijn wanneer de werknemer de arbeidsovereenkomst, na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde opzegtermijn, tegen een eerdere datum heeft opgezegd?”.

Ter afbakening van de onderzoeksvraag wordt in hoofdstuk 2 nagegaan wanneer er sprake is van opzegging van een arbeidsovereenkomst. Voordat ik in hoofdstuk 4 de vier uitspraken die specifiek betrekking hebben op de onderzoeksvraag uitgebreid analyseer en bekritiseer, wordt in hoofdstuk 3 de meer algemene jurisprudentie over kennelijk onredelijk ontslag beschreven. In hoofdstuk 5 worden de argumenten geïnventariseerd die (het aan de orde zijn van) de onderzoeksvraag bevestigend dan wel ontkennend beantwoorden. In dat kader wordt onder meer een vergelijking gemaakt met de mogelijkheid van een ontbindingsvergoeding wanneer de werknemer – na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde opzegtermijn – verzoekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veranderingen in de omstandigheden, hetgeen geschiedt aan de hand van het Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel-arrest. Volledigheidshalve wordt in hoofdstuk 6 kort besproken in hoeverre mijn scriptie relevant blijft, mocht de Wet werk en zekerheid in zijn huidige vorm door de Eerste Kamer worden aangenomen.

18

Overigens kan de rechter op grond van art. 7:685 lid 1 BW een verzoek slechts inwilligen wanneer het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in de artikelen 647, 648, 670 en 670a of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst dus hier zal de rechter zich van moeten vergewissen. 19 HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9069, NJ 2010/97, r.o. 3.3 (Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel).

8

Toen ik startte met mijn onderzoek, sprak ik de hoop uit dat mijn scriptie de rechtspraktijk ter inspiratie zou dienen, in de zin dat zij een bijdrage zou leveren aan op te stellen processtukken in zaken waaraan de vraag ten grondslag ligt of een door de werkgever gedane opzegging kennelijk onredelijk kan zijn wanneer de werknemer de arbeidsovereenkomst, na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde opzegtermijn, tegen een eerdere datum heeft opgezegd. Ik ben verheugd dat de hoofdstukken 4 en 5 deze functie reeds eenmaal hebben vervuld en mogelijk indirect een steentje hebben bijgedragen aan de rechtszekerheid.

9

2.

Opzegging van een arbeidsovereenkomst

2.1.

Context

Gelet op de onderzoeksvraag is van belang wanneer er sprake is van opzegging van een arbeidsovereenkomst.

Titel

10

van

Boek

7

van

het

Burgerlijk

Wetboek,

waarin

de

arbeidsovereenkomst is geregeld, bevat geen definitie van het begrip ‘opzegging’. Vandaar dat in dit hoofdstuk het begrip ‘opzegging van een arbeidsovereenkomst’, hierna gemakshalve ‘opzegging’ genoemd, nader wordt gedefinieerd.

2.2.

Kwalificatie opzegging als eenzijdige rechtshandeling

Een opzegging is een eenzijdige rechtshandeling verricht door de werkgever of de werknemer.20 Op een opzegging is derhalve titel 2 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek over rechtshandelingen van toepassing (art. 3:59 BW). Uit artikel 3:33 BW volgt dat een rechtshandeling een op een rechtsgevolg gerichte wil vereist die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Bij een opzegging moet er sprake zijn van de wil om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.21 Deze wil moet zich openbaren door een verklaring en is overeenkomstig artikel 3:37 lid 1 BW in beginsel vormvrij. Tenzij in de arbeidsovereenkomst of CAO anders is bepaald, kan zij geschieden middels een mededeling dan wel besloten liggen in een of meer gedragingen.22 Om haar werking te hebben, moet de verklaring van de werknemer de werkgever bereiken en vice versa (art. 3:37 lid 3 BW). Intrekking van de opzegging is dan ook mogelijk wanneer deze eerder dan of gelijktijdig met de opzegging de wederpartij bereikt (art. 3:37 lid 5 BW). Na ontvangst van de opzegging kan zij alleen worden “ingetrokken” wanneer de wederpartij instemt de opzegging zonder rechtsgevolg te laten zijn.23

20

Aldus Van Drongelen 2011, p. 26; A.F. Bungener, annotatie bij: HR 10 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8387, SR 2005/55. Deze kwalificatie als eenzijdige rechtshandeling is ook gebruikelijk in de rechtspraak, zie o.a. Rb. Noord-Holland (ktr.) 8 april 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:3268, Prg. 2013/296 en Hof Amsterdam 10 maart 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ2220. 21 Verhulp, in: T&C Arbeidsrecht 2012, art. 7:667 BW, aant. 4 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013); Hof ’sGravenhage 12 februari 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3052, r.o. 4. Overigens is in de rechtspraak een formulering in de trant van ‘een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring gericht op beëindiging van de arbeidsovereenkomst’ gebruikelijker. 22 Willekeurige voorbeelden van CAO’s waarin wordt bepaalt dat de opzegging zowel door de werkgever als de werknemer schriftelijk dient te geschieden: CAO voor Architectenbureaus (1 maart 2013 – 28 februari 2015), CAO Apotheken (2014) CAO SNR/SNC (1 maart 2013 – 28 februari 2015), CAO Ziekenhuizen (2011 – 2014), CAO voor de Tandtechniek (1 juli 2013 – 30 juni 2014). CAO’s waarin wordt bepaalt dat de opzegging enkel door de werkgever schriftelijk dient te geschieden, hetgeen het geval is in de CAO Huisarts in dienst bij een huisarts (1 augustus 2011 – 31 maart 2014), lijken minder vaak voor te komen. 23 HR 16 februari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6492, NJ 1979/454; Rb. Arnhem (ktr.) 5 augustus 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BJ9022, JAR 2009/266; Rb. Noord-Holland (ktr.) 8 april 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:3268, Prg. 2013/296.

10

2.3.

Wilsontbreken en gerechtvaardigd vertrouwen

Net zoals er geen opzegging tot stand komt wanneer de verklaring hiertoe de wederpartij niet bereikt of gewoonweg ontbreekt, komt er ingevolge artikel 3:33 BW ook geen opzegging tot stand wanneer de verklaring hiertoe niet overeenstemt met de wil van de opzeggende partij.24 Meer juridisch geformuleerd is er bij een wilsontbreken sprake van een nietige rechtshandeling.25 Dit is slechts anders wanneer een wilsontbreken het gevolg is van een geestelijke stoornis (art. 3:34 lid 1 BW). In een dergelijke situatie komt er wel een rechtshandeling tot stand maar is deze vernietigbaar (art. 3:34 lid 2 BW).26 Het gerechtvaardigd vertrouwen van de niet-opzeggende partij doorkruist een beroep op een wilsontbreken door de opzeggende partij. Alsdan komt er desalniettemin een opzegging tot stand of is deze toch niet vernietigbaar. Artikel 3:35 BW bepaalt hiertoe: “Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil.” Echter, wat de vrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer betreft – middels opzegging of met wederzijds goedvinden – zal een gerechtvaardigd vertrouwen bij de werkgever niet zeer spoedig worden aangenomen. Een beroep op artikel 3:35 BW in dergelijke gevallen is in de jurisprudentie ingeperkt door een strengere maatstaf voor de verklaring van de werknemer en een verzwaarde onderzoeksplicht voor de werkgever naar de wil van de werknemer.27 Reeds in 1982 oordeelde de Hoge Raad in het Coolwijk/Kroes-arrest dat voor de beëindiging van een arbeidsovereenkomst door de werknemer een duidelijke en ondubbelzinnige wilsuiting is vereist.28 De ratio van deze maatstaf en waarom deze niet geldt voor de werkgever blijkt duidelijk uit het oordeel van de Hoge Raad in het Grillroom Ramses II-arrest: “De volgens vaste rechtspraak geldende strenge maatstaf ter beantwoording van de vraag of een werknemer zijn dienstbetrekking vrijwillig heeft willen beëindigen, dient inderdaad ertoe de werknemer te behoeden voor de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van het dienstverband voor hem kan hebben, kort gezegd het verloren gaan van de mogelijkheid zich op ontslagbescherming te beroepen, en het mogelijk verlies van aanspraken ingevolge de sociale zekerheidswetgeving, met name een werkloosheidsuitkering. In verband met die ernstige gevolgen zal de werkgever niet spoedig mogen aannemen dat een verklaring van de werknemer is gericht op vrijwillige beëindiging van de 24

Hijma, in: T&C Vermogensrecht 2013, art. 3:33 BW, aant. 3c (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013): “Een en ander geldt voor alle situaties waarin de onderwerpelijke verklaring niet op een dienovereenkomstig wilsbesluit berust; men denke aan vergissingen (verspreking, verschrijving), simulatie, scherts, dubbelzinnig woordgebruik, onjuiste overbrenging.” 25 Hijma, in: T&C Vermogensrecht 2013, art. 3:33 BW, aant. 3a (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013). 26 Een vernietigbare rechtshandeling wordt geacht nooit te hebben bestaan op het moment van vernietiging. Hierin onderscheidt zij zich van een nietige rechtshandeling die daadwerkelijk nooit heeft bestaan. 27 Aldus ook A.F. Bungener, ‘De duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer’, ArbeidsRecht 2007/13. 28 HR 28 mei 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4391, NJ 1983/2, r.o. 3.2. Sindsdien vaste rechtspraak en onder meer herhaald in HR 25 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1310, NJ 1994/390 (Ritico/Stichting), HR 30 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2385, NJ 1997/611, HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5958, JAR 2000/152. Zie ook de jurisprudentie genoemd in voetnoot 29-34.

11

dienstbetrekking. Waar het gaat om de beantwoording van de vraag of een door de werkgever afgelegde verklaring strekt tot beëindiging van de dienstbetrekking zijn ernstige gevolgen zoals hiervoor vermeld niet aan de orde. Er is daarom geen reden een dergelijke verklaring, indien de werknemer deze heeft opgevat als gericht op de beëindiging van de dienstbetrekking, maar de werkgever zich op het standpunt stelt dat die verklaring niet die strekking had, anders te beoordelen dan aan de hand van de maatstaf van art. 3:33 en 3:35 BW. Een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werkgever is niet vereist.”29 Wat de verzwaarde onderzoeksplicht betreft moet de werkgever zich er met redelijke zorgvuldigheid van vergewissen dat de werknemer daadwerkelijk beëindiging van de arbeidsovereenkomst beoogt,30 waarbij de werkgever de werknemer moet wijzen op de ernstige gevolgen van vrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst.31 De onderzoeksplicht moet de werknemer behoeden voor de ernstige gevolgen van de rechtshandeling die leidt tot het einde van de arbeidsovereenkomst.32 Wanneer er nu precies sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring is – onvermijdelijk – afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Hetzelfde geldt voor de vraag in hoeverre op een werkgever een onderzoeksplicht rust ter zake van de werkelijke bedoeling van de mededelingen of gedragingen van haar werknemer, waaruit zij een ontslagneming heeft menen te mogen afleiden. Factoren die kunnen meewegen zijn de functie van de werknemer, bijvoorbeeld voor de vraag of hij over voldoende vaardigheden beschikt om de draagwijdte van zijn verklaringen en gedragingen te overzien, alsmede de tijd die de werknemer had om op zijn verklaring terug te komen.33 Hoe dan ook, uit recente, lagere jurisprudentie blijkt dat rechters terughoudendheid betrachten bij de beoordeling van de vraag of de werknemer zijn arbeidsovereenkomst vrijwillig heeft beëindigd.34

29

HR 10 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8387, RvdW 2005/84, r.o. 3.4 (Grillroom Ramses II). HR 13 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2563, r.o. 3.2 en 3.3 (Keizer/Verhagen Couriers BV). Anders: Hof ’sHertogenbosch 13 november 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BY3407, r.o. 8.6, Rb. Haarlem (ktr.) 24 januari 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BV7229, r.o. 3 en Rb. Alkmaar (vzr.) 30 mei 2012, ECLI:NL:RBALK:2012:BW8634, RAR 2012/126, r.o. 17 waar geoordeeld werd dat de werkgever slechts onder bepaalde omstandigheden een onderzoeksplicht heeft, bijvoorbeeld gelet op de wijze waarop het gesprek verloopt waarin de werknemer heeft opgezegd of de ziekmelding door de werknemer na de zogenaamde opzegging. 31 Rb. Alkmaar (vzr.) 30 mei 2012, ECLI:NL:RBALK:2012:BW8634, RAR 2012/126, r.o. 17; Rb. Maastricht (ktr.) 14 november 2008, ECLI:NL:RBMAA:2008:BG4655, r.o. 3.11. 32 Aldus ook Bungener 2007; Rb. Alkmaar (vzr.) 30 mei 2012, ECLI:NL:RBALK:2012:BW8634, RAR 2012/126, r.o. 17; Rb. Maastricht (ktr.) 14 november 2008, ECLI:NL:RBMAA:2008:BG4655, r.o. 3.8. 33 HR 12 september 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC2628, NJ 1987/267, r.o. 3.5 (Westhoff/Spronsen). 34 Geoordeeld werd dat niet kon worden aangenomen dat de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd: Hof ’sGravenhage 12 februari 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3052, Rb. Haarlem (ktr.) 24 januari 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BV7229, Rb. Amsterdam (ktr.) 11 september 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK5964, Rb. Maastricht (ktr.) 14 november 2008, ECLI:NL:RBMAA:2008:BG4655, Hof ’s-Hertogenbosch 13 november 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BY3407. Geoordeeld werd dat wel kon worden aangenomen dat de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd: Rb. Alkmaar (vzr.) 30 mei 2012, ECLI:NL:RBALK:2012:BW8634, RAR 2012/126, Rb. Leeuwarden (ktr.) 27 januari 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:BV2623. 30

12

2.4.

Wilsgebrek

Voor het in stand blijven van de opzegging is van belang dat de wil om de arbeidsovereenkomst te beëindigen niet onregelmatig tot stand is gekomen, omdat de rechtshandeling anders vernietigbaar is door de opzeggende partij. De wet kent vier wilsgebreken; artikel 3:44 BW noemt bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden en artikel 6:228 BW regelt dwaling. De term ‘wilsgebrek’ is ietwat misleidend, want het gaat niet om het ontbreken van de wil (om de arbeidsovereenkomst te beëindigen) – wil en verklaring stemmen dus overeen – maar om een wilvormingsgebrek.35 Bij een opzegging, welke zojuist is gekwalificeerd als een eenzijdige rechtshandeling, kunnen slechts de wilsgebreken van artikel 3:44 BW aan de orde zijn.36 Artikel 6:228 BW over dwaling ziet immers op de totstandkoming van een overeenkomst en een overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling (art. 6:213 lid 1 BW).37 Volledigheidshalve zal ik de wilsgebreken van artikel 3:44 BW kort toelichten aan de hand van de wettekst en een door mij bedacht voorbeeld met betrekking tot opzegging. 38 Op grond van artikel 3:44 lid 2 BW is er sprake van bedreiging, “wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door onrechtmatig deze of een derde met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen. De bedreiging moet zodanig zijn, dat een redelijk oordelend mens daardoor kan worden beïnvloed.” Gedacht kan worden aan de situatie dat de werknemer een aantal bedrijfseigendommen heeft gestolen en de werkgever aangeeft hiervan geen aangifte te zullen doen wanneer de werknemer zijn arbeidsovereenkomst opzegt.39 Artikel 3:44 lid 3 BW bepaalt dat er sprake is van bedrog, “wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. Aanprijzingen in algemene bewoordingen, ook al zijn ze onwaar, leveren op zichzelf geen bedrog op.” Bedrog kan worden aangenomen wanneer een werkgever zijn werknemer voorhoudt dat er slechts twee opties zijn, namelijk (1) de werknemer zegt zijn arbeidsovereenkomst op en (2) de werkgever verzoekt de rechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst waardoor de werknemer geconfronteerd zal worden met hoge kosten. Uit artikel 3:44 lid 4 BW volgt dat er sprake is van misbruik van omstandigheden, “wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale 35

Aldus ook Hijma, in: T&C Vermogensrecht 2013, art. 3:44 BW, aant. 2 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013). Anders: Rb. Amsterdam (vzr.) 10 juni 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BR1692 waar de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk achtte dat een beroep op dwaling bij de opzegging in een eventuele bodemprocedure zou slagen. 37 Op grond van art. 6:217 lid 1 BW komt een overeenkomst tot stand door aanbod en aanvaarding. Aldus ook M. van Eck, ‘De invloed van wilsgebreken in het arbeidsrecht’, ArbeidsRecht 2001-3, p. 27. 38 Zie Hijma, in: T&C Vermogensrecht 2013, art. 3:44 BW voor een kernachtige bespreking van de betekenis van art. 3:44 BW. 39 Zie ook HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2810, NJ 1999/342, r.o. 3.3.3: “Bedreiging in de zin van art. 3:44 lid 2 BW kan niet alleen aanwezig zijn wanneer het toebrengen van het nadeel waarmee bedreigd wordt, op zichzelf – dat wil zeggen: wanneer het niet als dreigmiddel zou worden gebruikt – onrechtmatig is, maar ook wanneer dit toebrengen van nadeel op zichzelf niet onrechtmatig is, doch het bedreigen ermee niettemin wegens het beoogde doel dan wel wegens de wijze waarop of de omstandigheden waaronder het plaatsvindt, onrechtmatig is in de zin van art. 6:162 lid 2 BW.” In onderhavig arrest werd gedreigd tot het doen van aangifte van belastingfraude bij het overeenkomen van een echtscheidingsconvenant. 36

13

geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.” Ik neem aan dat er misbruik van omstandigheden wordt aangenomen wanneer een werknemer wordt geconfronteerd met het feit dat de werkgever weet dat hij een

aantal

bedrijfseigendommen

heeft

gestolen

en

voor

de

keuze

wordt

gesteld

de

arbeidsovereenkomst zelf op te zeggen of ontslag op staande voet te krijgen, waarbij de werknemer binnen een kwartier moet beslissen en een in zijn naam opgestelde opzeggingsbrief klaar ligt voor ondertekening.40 De oplettende lezer heeft opgemerkt dat alle voorbeelden betrekking hebben op een wilsgebrek aan de zijde van de werknemer. Dit komt omdat ik niet kan bedenken op welke in artikel 3:44 BW genoemde wijze een werknemer zijn werkgever zou kunnen en willen bewegen tot het doen van een opzegging. Over het algemeen is een werkgever, in tegenstelling tot de meeste werknemers, kundig en ervaren op het gebied van het arbeidsrecht. Bovendien beschikt een werknemer over alternatieven zoals het zelf opzeggen van de arbeidsovereenkomst of het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Uiteraard beschikt de werkgever ook over deze alternatieven, maar voor hem zijn ze niet altijd even aantrekkelijk. Zo behoeft de werkgever voor de opzegging meestal toestemming van het UWV (art. 2 jo. 6 BBA 1945). Ook zal de werkgever niet het risico willen lopen de werknemer een (schade)vergoeding te moeten betalen ten gevolge van de opzegging of in het kader van de beëindiging met wederzijds goedvinden.

2.5.

Specifieke beperkingen mogelijkheid opzegging

Het uitgangspunt is dat een arbeidsovereenkomst moet kunnen worden beëindigd door opzegging, maar de wet stelt wel een aantal beperkingen.41 In de eerste plaats gelden voor de werkgever het algemene opzegverbod en de bijzondere opzeg- en beëindigingverboden, waarin wordt weerspiegeld dat ongelijkheidscompensatie één van de functies van het arbeidsrecht is. Het algemene opzegverbod houdt in dat de werkgever voor opzegging – behoudens een aantal uitzonderingen – toestemming van het UWV behoeft (art. 2 jo. 6 BBA 1945). Op grond van artikel 9 lid 1 BBA 1945 is een opzegging zonder de benodigde ontslagvergunning vernietigbaar. Het is aan de werknemer om binnen zes maanden een beroep te doen op deze vernietigingsgrond (art. 9 lid 3 BBA 1945). Doet hij dat niet dan is de opzegging niet meer in rechte aantastbaar en dus definitief. Een niet-rechtsgeldige opzegging heeft in dat geval dezelfde gevolgen als een rechtsgeldige opzegging. Ik denk dat werknemers eerder aan de spreekwoordelijke bel zullen trekken wanneer er wordt opgezegd in strijd met bijzondere

40

Vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 23 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5394, RAR 2013/148 waar het de keuze tussen een beëindigingovereenkomst zonder vergoeding en ontslag op staande voet betrof. 41 Van Drongelen 2011, p. 173.

14

opzeg- en beëindigingverboden.42 Deze verboden hebben onder meer betrekking op ziekte, zwangerschap en bevalling, zorgverlof, zondagsarbeid en ongelijke behandeling. De werknemer moet binnen twee maanden na de opzegging een beroep doen op vernietiging,43 anders is ook deze opzegging niet meer in rechte aantastbaar. In de tweede plaats kan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd slechts worden opgezegd wanneer tussentijdse opzegging voor ieder der partijen schriftelijk is overeengekomen (art. 7:667 lid 3 BW). Wanneer een tussentijds opzegbeding ontbreekt in de arbeidsovereenkomst kan dit ook (na aanvang van de arbeidsovereenkomst) worden overeengekomen in een afzonderlijk geschrift.44 Gelet op het feit dat de wet aan opzegging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij het ontbreken van een tussentijds opzegbeding niet de consequentie verbindt dat de opzegging daardoor vernietigbaar is, deel ik de opvatting van Van Drongelen dat een dergelijke opzegging leidt tot schadeplichtigheid van de opzeggende partij.45

2.6.

Specifieke voorwaarden aan opzegging

De wet verbindt aan de opzegging voorwaarden. Allereerst moet de geldende opzegtermijn in acht worden genomen. De opzegtermijn voor de werkgever is ingevolge artikel 7:672 lid 2 BW afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst. Bij een arbeidsovereenkomst korter dan vijf jaar, geldt een opzegtermijn van één maand. Voor iedere periode van vijf jaar die daar bij komt, wordt de opzegtermijn verlengd met een maand tot een maximale opzegtermijn van vier maanden.46 Verkorting van de wettelijke opzegtermijn voor de werkgever is slechts mogelijk bij CAO. Verlenging is eveneens mogelijk bij CAO, maar ook middels de arbeidsovereenkomst of een afzonderlijk geschrift (art. 7:672 lid 5 BW). Overigens mag de werkgever die beschikt over een ontslagvergunning de opzegtermijn met één maand verkorten, zolang de resterende opzegtermijn minimaal één maand bedraagt (art. 7:672 lid 4).47 Aangezien de werkgever voor de opzegging – behoudens een aantal uitzonderingen – toestemming van het UWV behoeft, vormt dit een belangrijke inperking van de opzegtermijn. Op grond van artikel 7:672 lid 3 BW is de opzegtermijn voor de werknemer, ongeacht de duur van de arbeidsovereenkomst, één maand. Deze wettelijke opzegtermijn kan worden verlengd

42

Art. 7:670 BW jo. 7:670b BW (bijzondere opzegverboden), art. 7:670a jo. 7:670b BW (bijzondere opzegverboden die door toestemming van de rechter zijn op te heffen), art. 7:646 BW, art. 7:648 BW, art. 7:649 BW, art. 1 jo. 1a jo. 4 WGBH/CZ, art. 1 jo. 2 jo. 3 WGBL, art. 1 jo. 1a jo. 5 AWGB (bijzondere opzeg- en beëindigingsverboden in de gelijkebehandelingswetgeving). 43 Art. 7:677 lid 5 BW, art. 7:647 lid 1 en 2 BW, art. 7:648 lid 1 BW, art. 7:649 lid 2 BW, art. 9 lid 1 en 2 WGBH/CZ, art. 11 lid 1-3 WGBL, art. 8 lid 1 en 2 AWGB. 44 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 6 (nota naar aanleiding van het verslag), p. 40. 45 Van Drongelen 2011, p. 42. 46 Van Drongelen 2011, p. 63: Het begrip arbeidsovereenkomst heeft in deze context een ruimere betekenis dan in artikel 7:610 lid 1 BW. Voor de berekening van de opzegtermijn wordt namelijk soms de duur van de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomst(en) meegerekend. Wanneer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, geldt als begin van de “arbeidsovereenkomst” de aanvang van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hetzelfde geldt voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die op grond van artikel 7:668a BW geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. 47 Op grond van art. 7:672 lid 7 BW kan deze resterende opzegtermijn voor de werkgever bij CAO worden verkort.

15

in de CAO of arbeidsovereenkomst tot maximaal zes maanden, zolang de opzegtermijn voor de werkgever minstens twee keer zo lang is dan de opzegtermijn voor de werknemer. 48 Vervolgens moet er zowel door de werkgever als de werknemer worden opgezegd tegen de juiste opzegdag, hetgeen een verlenging van de te hanteren opzegtermijn kan betekenen. Op grond van artikel 7:672 lid 1 BW geschiedt opzegging tegen het einde van de maand, tenzij bij schriftelijke overeenkomst – lees: arbeidsovereenkomst of CAO – of door het gebruik een andere dag daarvoor is aangewezen. Wanneer niet overeenkomstig de opzegtermijn en opzegdag wordt opgezegd, is er sprake van een onregelmatige opzegging. Op grond van artikel 7:677 lid 1 en 2 BW leidt een onregelmatige opzegging tot schadeplichtigheid. In de praktijk loopt het meestal niet zo’n vaart. Wanneer de werkgever of werknemer instemt met de onregelmatige opzegging, neemt deze instemming de onregelmatigheid en de schadeplichtigheid weg.49 Ten slotte is degene die de arbeidsovereenkomst opzegt, verplicht de reden van opzegging schriftelijk mee te delen wanneer de andere partij hiertoe verzoekt (art. 7:669 BW). Weigering van het verzoek heeft geen directe consequenties, al kan de werknemer in kort geding nakoming vorderen van deze verplichting (art. 7:686 lid 2 sub a BW).50 In een kennelijk onredelijk ontslagprocedure zal echter een weigering van het verzoek tot opgave van de ontslagreden zeer waarschijnlijk een indicatie vormen van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging.51

48

Op grond van art. 7:672 lid 8 BW kan deze dubbele opzegtermijn voor de werkgever bij CAO worden verkort, mits de opzegtermijn voor de werkgever niet korter wordt dan de opzegtermijn voor de werknemer. 49 Rb. Utrecht (ktr.) 26 juli 2000, ECLI:NL:RBUTR:2000:ZL1040, Prg. 2000/5527. 50 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 6, p. 42. 51 Verhulp, in: T&C Arbeidsrecht 2012, art. 7:669 BW, aant. 2 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013).

16

3.

Kennelijk onredelijk ontslag

3.1.

Context

In dit hoofdstuk wordt de jurisprudentie over kennelijk onredelijk ontslag in hoofdlijnen beschreven, waarbij – gelet op de onderzoeksvraag – alleen aandacht wordt besteed aan de kennelijk onredelijke opzegging door de werkgever. Vanuit dit perspectief wordt vooral nagegaan welke redenen een opzegging kennelijk onredelijk maken, op welke wijze de rechter toetst of er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en hoe de hoogte van een schadevergoeding wordt bepaald.

3.2.

Redenen die een opzegging door de werkgever kennelijk onredelijk maken

Bij kennelijk onredelijk ontslag gaat het om de vraag of de reden die aan de opzegging ten grondslag ligt als rechtvaardig kan worden aangemerkt.52 De wet bevat geen definitie van het begrip ‘kennelijk onredelijk’, terecht werd het stellen van een abstracte definitie door de wetgever zeer bezwaarlijk en gevaarlijk geacht, maar artikel 7:681 lid 2 BW noemt een aantal redenen die een opzegging door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen maken.53 De voorbeelden zijn: (a) de opzegging geschiedt zonder opgave van reden of onder opgave van een voorgewende of valse reden, (b) mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, zijn de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, (c) de opzegging geschiedt in verband met een verhindering van de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten wegens het vervullen van zijn dienstplicht, (d) door de opzegging wordt afgeweken van een in de bedrijfstak of de onderneming krachtens wettelijke regeling of gebruik geldende getalsverhoudings- of anciënniteitsregeling en (e) de opzegging geschiedt wegens het enkele feit dat de werknemer met een beroep op een ernstig gewetensbezwaar weigert de bedongen arbeid te verrichten.54 Hoewel de onredelijkheid niet gebaseerd hoeft te worden op een van deze gronden, zal dit over het algemeen wel mogelijk zijn. De grond vermeld in onderdeel b – het zogenoemde gevolgencriterium – fungeert in de praktijk namelijk als een soort restcategorie of, zoals Zondag het formuleert, als een kapstok. Sterker nog, de meeste vorderingen uit kennelijk onredelijk ontslag worden op deze grond gestoeld, zodat rechtspraak over het gevolgencriterium een grote invloed heeft

52

W.A. Zondag, Rechtspraak kennelijk onredelijk ontslag, Deventer: Kluwer 2005, p. 11. HR 29 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2838, JAR 1999/46 (Verkerk/Wifac); Kamerstukken II 1947/48, 881, nr. 3, p. 2 (MvT). 54 Met de letters wordt verwezen naar respectievelijk sub a, b, c, d en e van art. 7:681 lid 2 BW, maar met het oog op de leesbaarheid is niet vastgehouden aan de letterlijke wettekst. 53

17

gehad op de rechtsontwikkeling van het kennelijk onredelijk ontslag.55 Vandaar dat deze grond voor de kennelijke onredelijkheid in dit hoofdstuk centraal zal staan.

3.3.

Toetsing kennelijk onredelijk ontslag

Duidelijk zal zijn dat de rechter een grote beoordelingsvrijheid is gelaten. Daartegenover staat dat er pas sprake is van een ‘kennelijk’ onredelijk ontslag, als de onredelijkheid voor eenieder duidelijk is. De rechterlijke toetsing van de kennelijke onredelijkheid betreft volgens de parlementaire geschiedenis dan ook een marginale toets.56 Door de jaren heen is echter – door toepassing van het gevolgencriterium – een meer volle toets de standaard geworden,57 welke ontwikkeling in 1961 is ingezet met het Lampe/De Vries-arrest.58 Gelet op de beoordelingsmaatstaf en de altijd geldende motiveringsplicht is deze ontwikkeling logisch verklaarbaar en misschien zelfs wel onvermijdelijk geweest. Bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval – zoals deze zich niet later dan het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden – in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen.59 Na het ontslag intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat ten tijde van het ontslag kon worden verwacht.60 Omstandigheden oftewel factoren die een rol kunnen spelen in de te maken belangenafweging zijn puntsgewijs uitgewerkt in onderstaande niet limitatieve, maar desondanks zeer uitgebreide opsomming.61 1. Algemeen: dienstverband en opzegging -

opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer

-

de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen

-

de duur van het dienstverband

-

de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband

-

de wijze van functioneren van de werknemer

-

de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen

55

Zondag 2005, p. 13. Verhulp, in: T&C Arbeidsrecht 2012, art. 7:681 BW, aant. 2 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013). 57 Zondag 2005, p. 11; Van Drongelen 2011, p. 248. 58 HR 1 december 1961, NJ 1962/78 (Lampe/De Vries). 59 HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2598, NJ 1998/765, r.o. 3.5; HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9332, NJ 2002/260, r.o. 3.5; HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1717, NJ 2005/119, r.o. 3.4.5; HR 10 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8388, JAR 2005/174, r.o, 27; HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2206, JAR 2008/76, r.o. 3.3.4; HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596, JAR 2009/305, r.o. 4.2 (Van de Grijp/Stam). 60 HR 3 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1648, NJ 1995/451, r.o. 3.4.3; HR 17 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2457, NJ 1999/266, r.o. 2.4 (Schoonderwoert/Schoonderwoerd); HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1056, NJ 2001/408, r.o. 5.3; HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4804, JAR 2011/131, r.o. 5.1.3. 61 Opsomming letterlijk overgenomen van Hof Amsterdam 7 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1644, NJ 2009/467, r.o. 3.2.4; Hof Arnhem 7 juli 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BJ1688, JAR 2009/198, r.o. 19; Hof ’s-Hertogenbosch 7 juli 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ1713, r.o. 4.9.3.3; Hof ’s-Hertogenbosch 7 juli 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ1716, JAR 2009/200, r.o. 4.16. 56

18

-

de financiële positie van de werkgever

-

ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag

-

bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden: 

de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk



de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid



de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel)



de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de re-integratie



de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn re-integratie



de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid)

2. Ander (passend) werk -

de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing)

-

flexibiliteit van de werkgever/werknemer

-

de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen)

-

de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement)

-

vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn

3. Financiële gevolgen van een opzegging -

de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade

4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie -

reeds aangeboden/betaalde vergoeding

-

vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling

-

sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad)

Deze ‘omstandighedencatalogus’ of ‘gezichtspuntencatalogus’ – hierna ‘omstandighedencatalogus’ genoemd – is gelijktijdig door de Gerechtshoven Amsterdam, Arnhem en ’s-Hertogenbosch

19

geïntroduceerd.62 De omstandighedencatalogus wordt regelmatig – in meer of mindere mate – vooropgesteld bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van een opzegging aan de hand van het gevolgencriterium.63 Ook wanneer dit niet het geval is, blijkt de rechter zijn oordeel over het algemeen te baseren op omstandigheden die zijn opgenomen in de omstandighedencatalogus. De Hoge Raad heeft kennis genomen van de omstandighedencatalogus, maar heeft deze tot op heden niet uitdrukkelijk bevestigd of verworpen.64 Naar mijn mening schept de omstandighedencatalogus ‘an sich’ weinig duidelijkheid.65 Zij zal eerder tot gevolg hebben dat advocaten en juristen nóg meer omstandigheden aanvoeren ter verdediging van het standpunt dat de opzegging door de werkgever kennelijk onredelijk is. Volgens de Kantonrechter Maastricht kan het aanbrengen van een rangorde in de omstandighedencatalogus leiden tot voorspelbare en controleerbare oordelen over de kennelijke onredelijkheid van een opzegging. Volgens hem is dit mogelijk aan de hand van ‘de kenmerkende factor’, waarbij hij zich heeft laten inspireren door de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie en meer specifiek de leer van de kernmerkende factor en de leer van de karakteristieke prestatie. Hij acht de oorzaak van het ontslag de kernmerkende factor voor een kennelijk onredelijk ontslag respectievelijk een ontslagvergoeding en oordeelt als volgt. Wanneer de oorzaak van het ontslag niet (mede) aan de werkgever is te wijten en/of niet in diens risicosfeer ligt, dan is er geen verplichting tot schadevergoeding. Dit is alleen anders als andere bijzondere omstandigheden deze kenmerkende factor aan de kant zetten. Vervolgens kan voor iedere categorie ontslaggrond een verfijning van de kenmerkende factor worden aangebracht.66 In onderhavig geval was de oorzaak van het ontslag de langdurige arbeidsongeschiktheid van werknemer. De kantonrechter is van oordeel dat de door de wetgever gemaakte belangenafweging die ten grondslag ligt aan de wettelijke regeling van ontslag bij ziekte – in de artikelen 7:629-670 BW en 5:2 OB – zou worden verstoord als de werkgever bij een opzegging na 104 weken van arbeidsongeschiktheid steeds een beëindigingvergoeding zou moeten betalen.67 Naar het oordeel van de kantonrechter was er geen sprake van bijzondere omstandigheden die alsnog het oordeel rechtvaardigen dat er sprake is van een kennelijke onredelijke opzegging. Immers, er bestond geen causaal verband tussen de werkzaamheden en het ontstaan en/of voortduren van de arbeidsongeschiktheid, de werkneemster was ten tijde van het ontslag nog geen 36 62

Zie voetnoot 61 voor de XYZ-uitspraken waar – naast de XYZ-formule – de omstandighedencatalogus werd geïntroduceerd. 63 Zie o.a. Hof Arnhem 21 juli 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BJ2916, JAR 2009/197, r.o. 4.11; Hof Leeuwarden 18 augustus 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ5810, JAR 2009/233, r.o. 4.4; Hof Leeuwarden 2 november 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BO3736, JAR 2011/13, r.o. 12; Hof Leeuwarden 2 november 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BO3737, r.o. 12; Hof Leeuwarden 2 november 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BO4524, r.o. 13; Hof Leeuwarden 1 februari 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BP7397, JAR 2011/74, r.o. 7.5; Rb. Groningen (ktr.) 6 april 2011, ECLI:NL:RBGRO:2011:BQ2458, r.o. 4.2; Rb. Groningen (ktr.) 2 november 2011, ECLI:NL:RBGRO:2011:BU8472, r.o. 4.11; Hof Leeuwarden 3 april 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW0809, r.o. 7; Hof Leeuwarden 8 mei 2012, ECLI:NLGHLEE:2012:BW7271, r.o. 7.6; Rb. Arnhem (ktr.) 10 oktober 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BY1678, r.o. 4.1. 64 HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472, JAR 2010/72, r.o. 3.3 (Rutten/Breed) in cassatie op Hof Arnhem 21 juli 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BJ2916, JAR 2009/197, r.o. 4.11. 65 Vgl. T. Hartlief, ‘Gezichtspunten, vingerwijzingen en vuistregels. Kan dat anders?’, NTBR 2011/4. 66 Rb. Maastricht (ktr.) 23 november 2011, JAR 2012/2, r.o. 2.7. 67 Rb. Maastricht (ktr.) 23 november 2011, JAR 2012/2, r.o. 2.8.

20

jaar oud en slechts zes volle dienstjaren werkzaam bij de werkgever en zij had recht op een volledige WIA-uitkering.68 Zoals hiervoor vermeld heeft de Hoge Raad zich tot dusver niet expliciet uitgelaten over de omstandighedencatalogus, laat staan over het aanbrengen van een rangorde in de omstandighedencatalogus al dan niet aan de hand van de kenmerkende factor. Daarentegen bestaat er wel jurisprudentie waarin de Hoge Raad veroordeeld dat in beginsel één omstandigheid bepaalt of er sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging daar bij een dergelijk oordeel wordt miskend dat alle omstandigheden van het geval tegen elkaar dienen te worden afgewogen. De rechter zal alle aangevoerde omstandigheden op hun juistheid en relevantie moeten onderzoeken, dus ook wanneer op basis van dezelfde omstandigheden een ontslagvergunning is verleend.69 Het enkele feit dat een financiële compensatie ontbreekt maakt een opzegging niet kennelijk onredelijk.70 Ook de enkele omstandigheid dat een werknemer na een langdurig dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid wordt ontslagen, betekent niet dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. 71 En het door de werkgever schenden van diens re-integratieverplichting leidt niet per definitie tot de conclusie dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is.72 Telkens zijn ‘andere omstandigheden’, ‘bijkomende omstandigheden’ of ‘(andere) bijzondere omstandigheden’ noodzakelijk om te kunnen komen tot het oordeel dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag in de zin dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen. Nu de Hoge Raad dergelijke (strakke) vuistregels heeft verworpen en in de ruimste zin van het woord vasthoudt aan de omstandigheden-leer zal het tot stand brengen van een zekere mate van harmonisatie, ook al voldoen gerechtelijke instanties aan hun motiveringsplicht, een veel moeizamer proces zijn.73

3.4.

Bepaling hoogte schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag

Nadat is vastgesteld dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, kan worden toegekomen aan beantwoording van de vraag welke schadevergoeding aan de werknemer dient te worden toegekend.74 Mocht er namelijk geen herstel van de dienstbetrekking zijn gevorderd, en dit is eerder regel dan uitzondering, dan moet de rechter die het ontslag kennelijk onredelijk heeft geoordeeld een

68

Rb. Maastricht (ktr.) 23 november 2011, JAR 2012/2, r.o. 2.9.1-2.9.3. HR 21 april 1989, ECLI:NLHR:1989:AD0735, NJ 1989/783, r.o. 3.2; HR 5 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0191, r.o. 3.3. Een op een ontslagvergunning gebaseerde opzegging sluit een kennelijk onredelijk ontslag niet uit. 70 HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9332, NJ 2002/260, r.o. 3.5; HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472, JAR 2010/72, r.o. 3.5.2 (Rutten/Breed). 71 HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2206, JAR 2008/76, r.o. 3.5. 72 HR 10 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8388, JAR 2005/174, r.o, 27. 73 Zie ook Zondag 2005, p. 99: “In de lagere rechtspraak wordt verdeeld geoordeeld over vergelijkbare situaties.”; E. Verhulp, annotatie bij: HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9995, NJ 2008/589 (Dahri/Vianen Beton): “Het is niet eenvoudig, of eerder, heel moeilijk, te voorspellen of een opzegging kennelijk onredelijk zal worden geacht en als dat het geval is, wat dan de daarbij behorende schadevergoeding zal zijn.” 74 HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596, JAR 2009/305, r.o. 4.2 (Van de Grijp/Stam); HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472, JAR 2010/72, r.o. 3.3 (Rutten/Breed); aldus P. Kruit & A.A.E. van den Toren, ‘Kennelijk onredelijk ontslagvergoeding: hoe (lang) werkt hoelangwerkloos.nl’, ArbeidsRecht 2013/48. 69

21

schadevergoeding toekennen omdat dóór dit oordeel een recht op schadevergoeding is ontstaan.75 Een kennelijk onredelijke opzegging is volgens de Hoge Raad “een in de wet geregelde bijzondere vorm van een tekortkoming van de werkgever (of werknemer) in zijn verplichting om zich — ook bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst — als een goed werkgever (of werknemer) te gedragen” en een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag “is dan ook te beschouwen als een bijzondere vorm van schadevergoeding wegens wanprestatie.”76 In het Van de Grijp/Stam-arrest heeft de Hoge Raad als volgt over de wijze van schadebegroting geoordeeld. De rechter moet de vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag begroten als schade die de werknemer ten gevolge van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden. De hoogte van de vergoeding dient te worden vastgesteld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij de algemene regels omtrent de begroting van schade(vergoeding) van toepassing zijn. Bovendien dient de hoogte van de toe te kennen vergoeding gerelateerd te zijn aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer.77 Een vaste formule, zoals analoge toepassing van de kantonrechtersformule minus een generieke korting, is derhalve geen optie.78 Hoe de schadevergoeding dan wel moet worden begroot, laat de Hoge Raad aan de lagere rechtspraak over.79 Vaststaat dat dit dient te gebeuren conform de algemene regels van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.80 Artikel 6:97 BW gaat over de begroting van schade en bepaalt: “De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat.” In het Rutten/Breed-arrest voegt de Hoge Raad hier een derde wijze van schadebegroting als ultimum remedium aan toe; het naar billijkheid begroten van de schadevergoeding.81 In beginsel dient de schade dus concreet te worden begroot, zodat de daadwerkelijk geleden schade kan worden vergoed.82 Gelet op de zojuist aangehaalde overwegingen uit het Van de Grijp/Stam-arrest gaat het om de schade die de werknemer ten gevolge van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden. Afhankelijk van waarin de kennelijke

75

HR 4 juni 1976, ECLI:NL:HR:1976:AB6935, NJ 1977/98 (Derksen/Derksen), HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472, JAR 2010/72, r.o. 3.5.3 (Rutten/Breed). Zie ook M.V.E.E. Jansen, ‘De Hoge Raad zet koers uit bij kennelijk onredelijk ontslag’, ArbeidsRecht 2010/1. Anders: HR 12 februari 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BK4472, conclusie A-G J. Spier, onder 5.9.1-5.9.3. 76 HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9995, NJ 2008/589, r.o. 3.3.2 (Dahri/Vianen Beton). 77 HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596, JAR 2009/305, r.o. 4.3 (Van de Grijp/Stam). 78 HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596, JAR 2009/305, r.o. 4.5 (Van de Grijp/Stam); HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472, JAR 2010/72, r.o. 3.5.7 (Rutten/Breed). 79 Kruit & Van den Toren 2013. 80 HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9995, NJ 2008/589, r.o. 3.3.2 (Dahri/Vianen Beton) onder verwijzing naar Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 51 (MvT); HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596, JAR 2009/305, r.o. 4.3 (Van de Grijp/Stam); HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472, JAR 2010/72, r.o. 3.5.5 (Rutten/Breed). 81 HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472, JAR 2010/72, r.o. 3.5.6 (Rutten/Breed); G.J.J. Heerma van Voss e.a., ‘Begroot, schat, vergoed en bewonder: de begroting van een kennelijk onredelijke ontslagvergoeding na 12 februari 2010’, TRA 2010/47. 82 Jansen 2010.

22

onredelijkheid is gelegen, is er meer of minder schade.83 Wanneer de opzegging als zodanig kennelijk onredelijk is, dient de schadevergoeding de inkomensderving te compenseren (te verwachten inkomen bij voortduren van de arbeidsovereenkomst minus te verwachten inkomen na de opzegging en een eventuele ontslagvergoeding).84 Wanneer niet de opzegging als zodanig maar de voorwaarden waaronder is opgezegd kennelijk onredelijk zijn, dient de schadevergoeding het niet of het in te geringe mate aanwezig zijn van deze aan de werknemer tegemoetkomende voorwaarden te compenseren (geldelijke waarde voorwaarden die het ontslag redelijk hadden laten zijn minus geldelijke waarde voorwaarden waaronder is opgezegd). Hierbij kan worden gedacht aan voorzieningen zoals een (aflopende) aanvullingsverplichting van het inkomen of een begeleidings- of scholingstraject ten behoeve van het vinden van een nieuwe baan.85 Ongeacht waarin de kennelijke onredelijkheid is gelegen, kan de rechter de schadevergoeding ingevolge artikel 6:101 BW beperken op grond van een omstandigheid die de werknemer kan worden toegerekend. Zo mag van de werknemer worden verwacht dat hij op zoek gaat naar passende arbeid en dus wordt de schadevergoeding beperkt tot de periode die de werknemer redelijkerwijs nodig zal hebben om een (vergelijkbaar) inkomen te verwerven. Omstandigheden kunnen nopen tot matiging van de schadevergoeding wanneer toekenning van de volledige schadevergoeding zou leiden tot onaanvaardbare gevolgen (art. 6:109 BW). Werkgevers voeren in dat kader regelmatig het “habenichts-verweer”; gelet op de financiële positie zou toekenning van een volledige schadevergoeding het voortbestaan van de onderneming in gevaar brengen.86

Hoewel ingevolge artikel 6:97 BW concrete schadebegroting oftewel volledige schadevergoeding het uitgangspunt is bij kennelijk onredelijk ontslag, is hier vanwege twee redenen vrijwel nooit sprake van. In de eerste plaats moeten na het ontslag intredende omstandigheden ook bij de schadebegroting buiten beschouwing worden gelaten, tenzij zij aanwijzingen opleveren voor wat ten tijde van het ontslag kon worden verwacht. In het Schoonderwoert/Schoonderwoerd-arrest werd dit door de Hoge Raad als volgt gemotiveerd: “De schadevergoeding heeft in deze gevallen immers de strekking compensatie te bieden voor de kennelijk onredelijkheid van de handelwijze van de werkgever, gelegen in diens veronachtzaming van de onevenredigheid tussen zijn eigen belang bij beëindiging van de

83

W.H.A.C.M. Bouwens, ‘Kennelijk onredelijk ontslag in historisch perspectief’, in: W.H.A.C.M. Bouwens e.a. (red.), Kennelijke onredelijkheid in beweging, Den Haag: Sdu 2013, p. 9-20, geraadpleegd via dare.ubvu.vu.nl/handle/1871/50525, p. 7-8. 84 Bouwens 2013, p. 8; vgl. Jansen 2010. 85 Jansen 2010; vgl. Bouwens 2013, p. 8. Zie o.a. Rb. Utrecht (ktr.) 4 augustus 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BN4364, RAR 2010/158, r.o. 5.4; Rb. Rotterdam (ktr.) 14 december 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY6325, JAR 2013/45, r.o. 5.3. 86 Bouwens 2013, p. 8. Zie o.a. Rb. Utrecht (ktr.) 4 augustus 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BN4364, RAR 2010/158, r.o. 5.3; Rb. Utrecht (ktr.) 5 januari 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BP0454, RAR 2011/59, r.o. 2.7; Hof ’s-Hertogenbosch 7 mei 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ9860, JAR 2013/158, r.o. 8.1 en 8.3.3.

23

dienstbetrekking en de toen te verwachten nadelige gevolgen daarvan voor de werknemer”.87 Wanneer ten tijde van het ontslag bijvoorbeeld niet kon worden verwacht dat de werknemer (op korte termijn) een nieuwe baan zou vinden en dit gebeurt toch, dan blijft deze omstandigheid buiten beschouwing bij de schadebegroting. Ten tweede bevat de concrete schadebegroting – naar ik het noem – ‘schattingselementen’. Slechts door het schatten van de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst kan de inkomensderving concreet worden berekend en gelet op de in artikel 6:101 BW neergelegde schadebeperkingsplicht dient geschat te worden wanneer de werknemer een (vergelijkbaar) inkomen zal hebben verworven.88 Vanaf het moment dat bij een bepaald bestanddeel van de schadevergoeding niet slechts sprake is van een ‘schattingselement’ maar schatten de enige of voornaamste wijze van begroten is, verschuift de wijze van schadebegroting van concreet naar abstract. Deze tweede wijze van schadebegroting van artikel 6:97 BW zal in beginsel aan de orde komen wanneer de opzegging onder andere voorwaarden had dienen te geschieden om niet kennelijk onredelijk te zijn. De geldelijke waarde van de voorwaarden die het ontslag redelijk hadden laten zijn, dient noodzakelijkerwijs te worden geschat.89 Vanzelfsprekend kunnen objectieve gegevens handen en voeten geven aan een schatting. Ten slotte zal eventuele immateriële schade, oftewel ander nadeel dan vermogensschade, naar zijn aard slechts naar billijkheid kunnen worden begroot.90 In de meest ideale situatie zouden rechters steeds benoemen wat voor immateriële schade het betreft en welk bedrag schadevergoeding daarvoor wordt begroot, maar dit gebeurt niet altijd.91

Geconcludeerd kan worden dat ook bij het vaststellen van de schadevergoeding rechters een grote mate van beoordelingsvrijheid hebben, maar vanzelfsprekend staat hier hun motiveringsplicht tegenover.92 De Hoge Raad overwoog in het Van de Grijp/Stam-arrest en het Rutten/Breed-arrest expliciet dat wanneer rechters inzicht geven in de wijze waarop beslissingen tot stand zijn gekomen, en dan met name welke omstandigheden bij de bepaling van de vergoeding een rol hebben gespeeld,

87

HR 17 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2457, NJ 1999/266, r.o. 2.4 (Schoonderwoert/Schoonderwoerd). In de literatuur wordt soms betoogd dat deze wijze van schadebegroting een wettelijke basis heeft in artikel 6:105 BW (zie o.a. Heerma van Voss e.a. 2010). Ik ben het hier niet mee eens, daar artikel 6:105 lid 1, eerste volzin BW bepaalt: “De begroting van nog niet ingetreden schade kan door de rechter geheel of gedeeltelijk worden uitgesteld of na afweging van goede en kwade kansen bij voorbaat geschieden.” Ten tijde van de kennelijk onredelijk ontslagprocedure zal een deel van de schade al zijn ingetreden, zodat de begroting voor dit gedeelte niet meer bij voorbaat kan geschieden. Desalniettemin geschiedt de begroting na afweging van goede en kwade kansen met als peilmoment de datum van ontslag. 88 Heerma van Voss e.a. 2010. 89 Rb. Haarlem (ktr.) 24 februari 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BP6067, r.o. 6. 90 Heerma van Voss e.a. 2010. Zie ook Rb. Haarlem (ktr.) 24 februari 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BP6067, r.o. 6 (immateriële schade toegekend vanwege de wijze waarop de werkgever met de werknemer is omgegaan); Rb. Noord-Holland (ktr.) 31 juli 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:6515, r.o. 10 (immateriële schade afgewezen omdat niet vast staat dat er sprake is van reputatie- en imagoschade en voor zover hiervan sprake is heeft de werknemer hieraan zelf bijgedragen door haar escalerende opstelling en attitude); Hof ’s-Hertogenbosch 24 december 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:6341, r.o. 4.7.5 (immateriële schade afgewezen omdat een psychisch onbehagen over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet is aan te merken als een aantasting in de persoon). 91 Rb. Haarlem (ktr.) 24 februari 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BP6067, r.o. 6-7. 92 HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596, JAR 2009/305, r.o. 4.4 (Van de Grijp/Stam); HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472, JAR 2010/72, r.o. 3.5.6 (Rutten/Breed).

24

harmonisatie en derhalve rechtszekerheid kunnen worden gewaarborgd.93 Naar mijn mening zijn de eerste tekenen van harmonisatie de afgelopen jaren zichtbaar geworden. Overwegingen van gerechtelijke instanties vertonen steeds meer overeenkomsten qua inhoud, opbouw en woordgebruik.94

93

HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596, JAR 2009/305, r.o. 4.6 (Van de Grijp/Stam); HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472, JAR 2010/72, r.o. 3.5.7 (Rutten/Breed). 94 Ik baseer mij hierbij op de voor het schrijven van dit hoofdstuk bestudeerde literatuur en jurisprudentie. Zo geschiedt concrete schadebegroting over het algemeen aan de hand van de inkomensderving van de werknemer over de te verwachten periode voor werkloosheid (aldus Kruit & Van den Toren 2013).

25

4.

Analyse van de jurisprudentie

4.1.

Context

Tot op heden heeft de rechter in ieder geval vier keer uitspraak gedaan over een zaak waaraan de vraag ten grondslag lag of een door de werkgever gedane opzegging kennelijk onredelijk kan zijn wanneer de werknemer de arbeidsovereenkomst, na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde opzegtermijn, tegen een eerdere datum heeft opgezegd.95 In dit hoofdstuk worden deze uitspraken eerst in chronologische volgorde en slechts voor zover zij betrekking hebben op de onderzoeksvraag besproken om ze vervolgens met elkaar te vergelijken.

4.2.

Hof Amsterdam 21 april 2005, JAR 2007/139 ter bevestiging van Kantonrechter Utrecht

De relevante feiten luidden als volgt. De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer wegens bedrijfseconomische redenen en met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden opgezegd. De werknemer was op dat moment 49 jaar oud en bijna veertien jaar werkzaam bij de werkgever. Vervolgens verzocht de werknemer de einddatum van de arbeidsovereenkomst één maand naar voren te halen in verband met de indiensttreding bij een andere werkgever. De werkgever stemde hiermee in. De werknemer heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de opzegging door de werkgever kennelijk onredelijk is en de Kantonrechter Utrecht heeft deze verklaring gegeven.96 In de eerste grief van het principaal appel heeft de werkgever aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst niet door zijn opzegging maar met wederzijds goedvinden is beëindigd, zodat er gewoonweg geen sprake kan zijn van een kennelijk onredelijk ontslag. Het Hof Amsterdam oordeelt dat de grief faalt en onderschrijft het oordeel van de kantonrechter. Het hof motiveert dit als volgt. In het licht van de hiervoor beschreven omstandigheden staat vast dat het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst is genomen door de werkgever en niet door de werknemer. Daarnaast heeft de werknemer pas na de opzegging door de werkgever en ter voorkoming van dreigende werkloosheid gezocht naar andere arbeid. Het verzoek van de werknemer, om de einddatum van de arbeidsovereenkomst één maand naar voren te halen in verband met de indiensttreding bij een andere werkgever, dient dan ook te worden beoordeeld in het licht van de reeds door de werkgever gedane opzegging. Bedoeld verzoek kan niet worden beschouwd als een opzegging of, gecombineerd met de bewilliging daarin van de werkgever, als een beëindiging met wederzijds goedvinden van de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst is door de opzegging door de werkgever beëindigd. De

95 96

Niet alle uitspraken worden immers gepubliceerd op www.rechtspraak.nl of besproken in de literatuur. Ik beschik niet over het vonnis in eerste aanleg.

26

werkgever en de werknemer hebben slechts nadere afspraken gemaakt over het moment van eindigen.97

4.3.

Kantonrechter Deventer 30 november 2006, JAR 2007/7

In deze zaak waren de relevante feiten als volgt. De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer wegens bedrijfseconomische redenen en met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden opgezegd. De werknemer was op dat moment 53 jaar oud en, op een paar weken na, dertig jaar werkzaam bij de werkgever. In de derde oftewel laatste maand van de opzegtermijn heeft de werknemer per brief aan de werkgever meegedeeld dat hij, in verband met het feit dat hij een nieuwe werkkring had gevonden, vanaf een bepaalde datum – ongeveer halverwege de maand – niet meer voor de werkgever zou werken. De werknemer is op de door hem genoemde datum niet meer op zijn werk verschenen en in dienst getreden bij een andere werkgever. Vervolgens heeft de werknemer een verklaring voor recht gevorderd dat de opzegging door de werkgever kennelijk onredelijk is. De werkgever heeft als eerste verweer gevoerd dat de werknemer in zijn vordering niet ontvankelijk moet worden verklaard, althans dat die vordering dient te worden afgewezen, omdat niet de opzegging door de werkgever maar de opzegging door de werknemer tot het einde van de arbeidsovereenkomst heeft geleid. De opzegging door de werkgever is daarom rechtens zonder betekenis en kan niet als kennelijk onredelijk worden aangemerkt.98 De werknemer heeft dit verweer als misplaatst aangemerkt, omdat zijn besluit om op te zeggen tegen een eerdere datum is ingegeven door de opzegging door de werkgever. Gelet op zijn leeftijd en gebrekkige vooropleiding schatte de werknemer zijn kansen op de arbeidsmarkt laag in. Geheel onverwachts kreeg hij toch een baan aangeboden, mits hij op korte termijn in dienst kon treden. De Kantonrechter Deventer begrijpt dit betoog alsof de werknemer redelijkerwijs geen keus had en dat deze situatie aan hem was opgedrongen door de werkgever. 99 Geoordeeld wordt dat het verweer van de werkgever, dat artikel 7:681 BW toepassing mist, slaagt. De kantonrechter motiveert zijn oordeel als volgt: “Artikel 7:681 is opgenomen in afdeling 9 van titel 10 BW, welke afdeling handelt over het einde van de arbeidsovereenkomst. Het is de kennelijke strekking van de tekst van artikel 7:681 BW om de gevolgen te regelen van een opzegging die leidt tot het einde van de dienstbetrekking, hetgeen (…) ook blijkt uit het bepaalde in artikel 7:682 BW, dat op de grondslag van een geldig beroep op artikel 7:681 BW herstel van de dienstbetrekking mogelijk maakt. Een andere opvatting zou er onder meer toe leiden dat bijvoorbeeld een ontbinding door de kantonrechter tijdens de opzegtermijn een beroep van de werknemer op deze bepaling onverlet laat, hetgeen rechtens onaanvaardbaar zou zijn. Het mag zo zijn dat [de werknemer] zich door de

97

Hof Amsterdam 21 april 2005, JAR 2007/139, r.o. 3.5. Rb. Zwolle-Lelystad (ktr.) 30 november 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AZ3405, JAR 2007/7, r.o. 3. 99 Rb. Zwolle-Lelystad (ktr.) 30 november 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AZ3405, JAR 2007/7, r.o. 4. 98

27

opzegging (…) genoodzaakt zag het hem geboden alternatief (…) te aanvaarden, en dat thans het afsnijden van de weg van artikel 7:681 BW voor hem in de gegeven omstandigheden een teleurstellende en niet beoogde consequentie is, zulks neemt niet weg dat het dienstverband aldus eindigde door zijn eigen opzegging en niet door die van [de werkgever] zodat de verlangde toetsing van de opzegging zijdens [de werkgever] niet meer aan de orde is.”100 De vorderingen van de werknemer werden dan ook als ongegrond afgewezen.

4.4.

Kantonrechter Eindhoven 15 augustus 2013, 12-11647

De relevante feiten luidden als volgt. De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer wegens bedrijfseconomische redenen en met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden opgezegd. De werknemer was op dat moment 61 jaar oud en bijna achtendertig jaar werkzaam bij de werkgever. Halverwege de eerste maand van de opzegtermijn heeft de werknemer – onder overlegging van een brief van zijn pensioenfonds over de ingangsdatum van een vroegpensioen-(hiaat)uitkering – de arbeidsovereenkomst opgezegd. Ten gevolge van de opzegging door de werknemer is de arbeidsovereenkomst één maand eerder beëindigd. De werknemer heeft, vijf maanden na uitdiensttreding, een verklaring voor recht gevorderd dat de door de werkgever gedane opzegging kennelijk onredelijk is. Na een twee jaar durende procedure heeft de Kantonrechter Eindhoven geoordeeld dat er inderdaad sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. In tegenstelling tot de eerder in dit hoofdstuk besproken uitspraken is de vraag of een door de werkgever gedane opzegging kennelijk onredelijk kan zijn wanneer de werknemer de arbeidsovereenkomst, na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde opzegtermijn, tegen een eerdere datum heeft opgezegd niet expliciet of impliciet door partijen aan de orde gesteld. Ook in het rechterlijke oordeel is deze vraag niet duidelijk terug te zien. Mogelijk heeft hierbij een rol gespeeld dat in eerste instantie een niet kloppend feitencomplex ten grondslag heeft gelegen aan de rechterlijke beoordeling. In het eerste tussenvonnis heeft de Kantonrechter Helmond namelijk als vaststaand feit aangenomen dat de werkgever de arbeidsovereenkomst tegen de vroegere datum, alsware er een opzegtermijn van twee maanden is gehanteerd, heeft opgezegd.101 De Kantonrechter Eindhoven, een andere kantonrechter dan de kantonrechter die het eerste tussenvonnis wees,102 heeft dit in het tweede tussenvonnis als vaststaand feit overgenomen.103 Pas in het (eind)vonnis wordt de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst één maand eerder is beëindigd doordat de werknemer op eigen initiatief een

100

Rb. Zwolle-Lelystad (ktr.) 30 november 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AZ3405, JAR 2007/7, r.o. 5. Tussenvonnis Rb. ’s-Hertogenbosch (ktr.) 28 maart 2012, 11-3238 (geanonimiseerd vonnis in bijlage C), blad 2. 102 Door de per 1 januari 2013 in werking getreden Wet herziening gerechtelijke kaart (Wet van 12 juli 2012, Stb. 2012, 313) en op die wet gebaseerde uitvoeringsbesluiten, zijn zaken die voorheen in behandeling waren bij de Rechtbank ’sHertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond overgedragen aan de Rechtbank Oost-Brabant, sector kanton, locatie Eindhoven. 103 Tussenvonnis Rb. Oost-Brabant (ktr.) 28 februari 2013, 11-3238 (geanonimiseerd vonnis in bijlage B), blad 2. 101

28

vroegpensioen-hiaatuitkering heeft aangevraagd, meegewogen bij het bepalen van de hoogte van het pensioengerelateerde schadebedrag.104 Ik sluit hiermee aan bij de formulering van de kantonrechter, aangezien deze de handelswijze van de werknemer niet specifiek heeft gekwalificeerd als een opzegging. Slechts zijdelings lijkt de kantonrechter zich af te vragen of een door de werkgever gedane opzegging bij een dergelijke gang van zaken kennelijk onredelijk kan zijn, doordat hij vervolgens het volgende overweegt: “De vraag of – gelet op de (ogenschijnlijke vrijwillige) uitdiensttreding per 1 maart 2011 – de opzegging per 1 april 2011 heeft geresulteerd in een daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zal de kantonrechter als in het vonnis van 28 maart 2012 beantwoord beschouwen, (…).”105 Naar mijn mening is deze vraag echter onmogelijk aan de orde gekomen in het eerste tussenvonnis. Zoals zojuist besproken nam de Kantonrechter Helmond namelijk als vaststaand feit aan dat de arbeidsovereenkomst door de werkgever was opgezegd tegen de vroegere datum en werd de latere opzegging door de werknemer – of in ieder geval diens op eigen initiatief gedane aanvraag van een vroegpensioen-hiaatuitkering – volledig buiten beschouwing gelaten. Er bestond dus geen enkele aanleiding voor de Kantonrechter Helmond om te toetsen aan het criterium van ‘een daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst’. Ik sluit niet uit dat dit de belangrijkste beweegreden is geweest voor de werkgever om hoger beroep in te stellen.106

4.5.

Nadere analyse van de uitspraken

Uit bovenstaande uiteenzetting blijkt maar weer dat er bij rechterlijk oordelen meer wegen naar Rome leiden en dat Rome niet de enige, mogelijke bestemming is.107 De verschillende wijzen waarop de vraag – of een door de werkgever gedane opzegging kennelijk onredelijk zijn wanneer de werknemer de arbeidsovereenkomst, na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde opzegtermijn, tegen een eerdere datum heeft opgezegd – in de jurisprudentie is beantwoord, is namelijk gelijk aan het aantal gerechtelijke procedures waaraan deze vraag ten grondslag lag.108 Ik onderscheid drie soorten oordelen, te weten (1) het verzoek van de werknemer tot eerdere uitdiensttreding is niet te beschouwen als een opzegging of – gecombineerd met de bewilliging daarin van de werkgever – een beëindiging met wederzijds goedvinden, maar heeft slechts geleid tot een nadere afspraak over het moment van eindigen van de arbeidsovereenkomst en dus kan de door de werkgever gedane opzegging kennelijk onredelijk zijn, (2) de opzegging door de werknemer, ook al is 104

Rb. Oost-Brabant (ktr.) 15 augustus 2013, 12-11647 (geanonimiseerd vonnis in bijlage A), r.o. 6.1-6.2 en 6.4 Rb. Oost-Brabant (ktr.) 15 augustus 2013, 12-11647 (geanonimiseerd vonnis in bijlage A), r.o. 6.3. 106 Ik ben op de hoogte van deze zaak en dus ook van het door de werkgever ingestelde hoger beroep door mijn studentstage bij de sectie Arbeidsrecht van BANNING Advocaten. 107 Vgl. D. Hereijgers, ‘Dissenting en concurring opinions versus normstellende rol Hoge Raad’, Paper in het kader van het mastervak Methodologie van het Privaatrecht, mei 2013. 108 Deze constatering is gebaseerd op de mij bekende uitspraken, maar niet uit te sluiten valt dat er in werkelijkheid meer gerechtelijke procedures zijn geweest waaraan deze vraag ten grondslag lag. De eerste twee uitspraken hebben betrekking op dezelfde zaak en behoren dus tot dezelfde gerechtelijke procedure (Hof Amsterdam 21 april 2005, JAR 2007/139 ter bevestiging van Kantonrechter Utrecht). 105

29

deze ingegeven door de opzegging door de werkgever, is de opzegging die leidt tot het einde van de arbeidsovereenkomst en dus kan de door de werkgever gedane opzegging niet kennelijk onredelijk zijn (3) wanneer de aan de opzegging door de werknemer voorafgaande opzegging door de werkgever heeft geleid tot een daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan deze kennelijk onredelijk zijn. Hieruit volgt dat het eerste en tweede oordeel een sluitend – maar tegengesteld – antwoord geven op de formeel juridische vraag of een door de werkgever gedane opzegging kennelijk onredelijk kan zijn wanneer de werknemer de arbeidsovereenkomst, na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde opzegtermijn, tegen een eerdere datum heeft opgezegd. Het eerste oordeel beantwoordt deze vraag bevestigend, zodat kan worden overgegaan tot een inhoudelijke beoordeling oftewel het beantwoorden van de materieel juridische vraag of de door de werkgever gedane opzegging in onderhavig geval kennelijk onredelijk is. Het tweede oordeel beantwoordt deze formeel juridische vraag ontkennend, zodat niet wordt toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling. In het derde oordeel is het antwoord op de vraag of een door de werkgever gedane opzegging kennelijk onredelijk kan zijn wanneer de werknemer de arbeidsovereenkomst, na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde opzegtermijn, tegen een eerdere datum heeft opgezegd afhankelijk gesteld van het (niet) voldoen aan een bepaalde voorwaarde. Slechts wanneer er sprake is van een voor de werknemer daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst, wordt de formeel juridische vraag bevestigend beantwoord. Hoewel het begrip ‘een daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst’ in deze uitspraak wordt geïntroduceerd, ontbreekt een definitie of motivering. De term ‘een gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst’ – dus zonder de toevoeging ‘daadwerkelijk’ – en synoniemen als ‘een gedwongen beëindiging van de dienstbetrekking’ en ‘een gedwongen ontslag’ komen sporadisch voor in de jurisprudentie, maar telkens ontbreekt een definitie.109 Saillant detail is dat genoemde termen door de partijen of de rechter werden gehanteerd ter beschrijving van de feiten en dus geen zelfstandige betekenis hadden, terwijl in onderhavig geval het begrip ‘een daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst’ een voorwaarde vormt voor het kunnen toetsen van de opzegging door de werkgever aan kennelijk onredelijk ontslag. Van groot belang is daarom de precieze betekenis van ‘een daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst’. Vanzelfsprekend

wordt

met

een

voor

de

werknemer

gedwongen

beëindiging

van

de

arbeidsovereenkomst het tegenovergestelde van een voor de werknemer vrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst bedoeld. In het kader van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure kan hier

109

Rb. Groningen (ktr.) 15 januari 2001, JAR 2001/48, r.o. 3.1; Rb. Middelburg (ktr.) 25 februari 2002, JAR 2002/75, r.o. 3; Hof Amsterdam 29 mei 2008, JAR 2008/237, r.o. 3.1; Rb. Haarlem (ktr.) 21 april 2009, ECLI:NL:RBHAA:2009:BI1578, het verweer; Rb. Midden-Nederland (ktr.) 2 juli 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:2606, JAR 2013/192, r.o. 5.2.

30

slechts sprake van zijn bij een opzegging door de werkgever.110 Onduidelijker is hoe de toevoeging ‘daadwerkelijk’ aan de zinsnede ‘gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst’ dient te worden geïnterpreteerd. Aannemelijk acht ik dat het woord ‘daadwerkelijk’ in deze context ‘in feite’ betekent. Wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en er derhalve sprake is van een gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst dient de rechter te beoordelen of de daaropvolgende opzegging door de werknemer deze gedwongenheid heeft weggenomen of dat er in feite nog steeds sprake is van een gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat er niet automatisch sprake is van een daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij een aan de opzegging door de werknemer voorafgaande opzegging door de werkgever, leid ik af uit de door de Kantonrechter Eindhoven gehanteerde formulering: “De vraag of – gelet op de (ogenschijnlijke vrijwillige) uitdiensttreding per 1 maart 2011 – de opzegging per 1 april 2011 heeft geresulteerd in een daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zal de kantonrechter als in het vonnis van 28 maart 2012 beantwoord beschouwen, (…).”111 Met name de woorden ‘de vraag of’ en het feit dat de vraag niet veralgemeniseerd is, benadrukken dat de rechter een daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet simpelweg gegeven acht wanneer een opzegging door de werknemer volgt op een opzegging door de werkgever. Blijkbaar is een nadere beoordeling aan de hand van de omstandigheden van het geval noodzakelijk en geldt de aan de opzegging door de werknemer voorafgaande opzegging door de werkgever eerst en vooral als ingangsvoorwaarde. Naar mijn mening dient de reden van de opzegging door de werknemer leidend te zijn in deze nadere beoordeling. Wanneer de opzegging door de werknemer niet in overwegende mate noodzakelijkerwijs voortvloeit uit de opzegging door de werkgever acht ik geen sprake van een daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ter illustratie zal ik een paar voorbeelden

bespreken. Het

meest tot de verbeelding spreekt

de werknemer

die de

arbeidsovereenkomst tegen een eerdere datum opzegt in verband met de indiensttreding bij een nieuwe werkgever, zoals het geval was in de eerste twee gerechtelijke procedures.112 Wat mij betreft is er sprake van een daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst, mits de werknemer na de opzegging door de werkgever – of in ieder geval nadat hij is geïnformeerd over het door de werkgever aan het UWV gedane verzoek om toestemming te verlenen voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst – op zoek is gegaan naar een nieuwe baan vanwege de dreigende werkloosheid. Een inhoudelijke beoordeling – oftewel het beantwoorden van de materieel juridische vraag of de door de werkgever gedane opzegging in onderhavig geval kennelijk onredelijk is – zou in 110

Beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden tussen de werkgever en de werknemer is strikt genomen geen gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst daar partijen tot een overeenkomst zijn gekomen en beëindiging van de arbeidsovereenkomst van rechtswege geschiedt onafhankelijk van de wil van partijen. Ontbinding door de rechter op basis van een ontbindingsverzoek van de werkgever kan wel leiden tot een gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst maar niet tot een kennelijk onredelijk ontslag. 111 Rb. Oost-Brabant (ktr.) 15 augustus 2013, 12-11647 (geanonimiseerd vonnis in bijlage A), r.o. 6.3. 112 Hof Amsterdam 21 april 2005, JAR 2007/139 ter bevestiging van Rb. Utrecht (ktr.); Rb. Zwolle-Lelystad (ktr.) 30 november 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AZ3405, JAR 2007/7.

31

dat geval aan de orde moeten komen. Een andere denkbare situatie is dat een werknemer druk doende is een eigen onderneming op te zetten op het moment dat hij wordt geïnformeerd over het door de werkgever aan het UWV gedane verzoek om toestemming te verlenen voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst. Mogelijk dat hij hierdoor of door de daadwerkelijke opzegging door de werkgever besluit zijn eigen onderneming eerder operationeel te laten zijn. Wanneer hij om die reden de arbeidsovereenkomst opzegt tegen een eerdere datum is er wat mij betreft geen sprake van een daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zodat niet zou moeten worden toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling. Een laatste hier te bespreken situatie was aan de orde in de derde gerechtelijke procedure; de werknemer zegt de arbeidsovereenkomst op tegen een eerdere datum om met (vroeg)pensioen te gaan.113 Wat mij betreft is er dan geen sprake van een daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zodat niet had moet worden toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling. Er bestaat voor de werknemer geen enkele noodzaak om tegen een eerdere datum op te zeggen, omdat het recht op (vroeg)pensioen ook na afloop van de door de werkgever gehanteerde opzegtermijn gerealiseerd kan worden en de werkgever misschien wel bereid is de werknemer gedurende de opzegtermijn vrij te stellen van werk. De uitspraak waar het begrip ‘een daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst’ is geïntroduceerd, vormt dus geen weerspiegeling van de door mij voorgestane interpretatie van het begrip. Toch sluit ik niet uit dat dit de interpretatiewijze van het begrip zal zijn in toekomstige gerechtelijke procedures. Door het niet ideale procesverloop heeft het geschil respectievelijk de juridische vraag niet in zijn meest zuivere vorm op tafel gelegen,114 waardoor ik de indruk krijg – mede gelet op het ontbreken van enige toelichting – dat de rechter de betekenis van het door hem geïntroduceerde begrip ‘een daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst’ niet uitgebreid heeft overdacht. Typerend in dit opzicht is het eindoordeel dat er sprake is van een daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst, hetgeen in schril contrast staat met het veronderstelde uitgangspunt dat er niet automatisch sprake is van een daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij een aan de opzegging door de werknemer voorafgaande opzegging door de werkgever. Overigens is het maar de vraag of in toekomstige gerechtelijke procedures ‘een daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst’ zal worden gehanteerd als voorwaarde voor het toetsen van de opzegging door de werkgever aan kennelijk onredelijk ontslag. Zo lijkt de rechter in de in dit hoofdstuk besproken tweede gerechtelijke procedure een dergelijke voorwaarde te hebben afgewezen. De daar door de werknemer gegeven reactie op het verweer van de werkgever tegen de kennelijk onredelijk ontslagvordering is immers aan te merken als een beroep op ‘een daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst’ waardoor toetsing van de opzegging door de 113

Rb. Oost-Brabant (ktr.) 15 augustus 2013, 12-11647 (geanonimiseerd vonnis in bijlage A). Vgl. J.B.M. Vranken, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Algemeen Deel**, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 57 en 151. 114

32

werkgever aan kennelijk onredelijk ontslag mogelijk zou moeten zijn. De werknemer betoogt namelijk dat hij zich genoodzaakt voelde de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Een belangrijke indicatie voor de afwijzing van een voorwaarde zoals ‘een daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst’ vormt de overweging van de Kantonrechter Deventer : “[De werknemer] had in feite redelijkerwijs geen keus, en die situatie was hem door de opzegging zijdens [de werkgever] opgedrongen, zo begrijpt de kantonrechter zijn betoog.”115 Het daarop volgende oordeel dat artikel 7:681 BW desondanks toepassing mist, wordt met systeemrechtelijke argumenten gemotiveerd.116 De rechter voelt zich gebonden aan het rechtssysteem en uit de motivering blijkt dat hij binnen het rechtssysteem geen ruimte ziet voor een inhoudelijke beoordeling oftewel het beantwoorden van de materieel juridische vraag of de door de werkgever gedane opzegging in onderhavig geval kennelijk onredelijk is.117 De in dit hoofdstuk besproken eerste gerechtelijke procedure bevestigt echter dat het rechtssysteem een open systeem is – oftewel vatbaar voor verandering, aanpassing en aanvulling – en in die zin is wat onder andere rechters er van maken.118 Geoordeeld werd dat het verzoek van de werknemer tot eerdere uitdiensttreding niet te beschouwen is als een opzegging of – gecombineerd met de bewilliging daarin van de werkgever – een beëindiging met wederzijds goedvinden, maar slechts heeft geleid tot een nadere afspraak over het moment van eindigen van de arbeidsovereenkomst. Door deze ietwat creatieve redenering kon een inhoudelijke beoordeling van de opzegging door de werkgever ingepast worden in het rechtssysteem. Hierbij werd veel belang gehecht aan het feit dat het initiatief tot beëindiging van de arbeidsoverkomst was genomen door de werkgever. Hoewel in de tweede gerechtelijke procedure totaal geen belang werd gehecht aan het oorspronkelijke initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, lijkt dit wel het geval te zijn in de derde gerechtelijke procedure. Uit de introductie van het begrip ‘een daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst’ proef ik dat er een onderscheid dient te worden gemaakt tussen een noodzakelijk respectievelijk vrij initiatief van de werknemer tot het opzeggen van de arbeidsovereenkomst tegen een eerdere datum. In dat kader verdedigde ik dat de reden van de opzegging door de werknemer leidend dient te zijn; wanneer de opzegging door de werknemer niet in overwegende mate noodzakelijkerwijs voortvloeit uit de opzegging door de werkgever acht ik geen sprake van een daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Alsdan blijft het daadwerkelijke initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst liggen bij de werkgever. Deze nadere analyse van de uitspraken in ogenschouw nemende, kom ik tot de volgende conclusie: hoewel de rechterlijke oordelen van elkaar verschillen, hebben zij wel bepaalde raakvlakken.

115

Rb. Zwolle-Lelystad (ktr.) 30 november 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AZ3405, JAR 2007/7, r.o. 4. Rb. Zwolle-Lelystad (ktr.) 30 november 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AZ3405, JAR 2007/7, r.o. 5; vgl. E. Verhulp 2007. 117 Vgl. G.J. Scholten, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Algemeen Deel*, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1974, p. 131: “Een rechtsoordeel moet altijd passen in het rechtssysteem; het nieuwe, het eigene, is door al de gegevens van dit systeem beperkt.”; vgl. Vranken 1995, p. 47: “De rechtspraak (…) gebonden is aan de grenzen van de rechtsstaat en daarmee aan de grenzen van het recht.”. 118 Vgl. Vranken 1995, p. 68. 116

33

5.

Inventarisatie van argumenten ten behoeve van potentiële gerechtelijke procedures

5.1.

Context

Rechters moeten oordelen over eenvoudige(re) en moeilijke(re) zaken. Een zaak waaraan de vraag ten grondslag ligt of een door de werkgever gedane opzegging kennelijk onredelijk kan zijn wanneer de werknemer de arbeidsovereenkomst – na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde opzegtermijn – tegen een eerdere datum heeft opgezegd, behoort naar mijn mening tot de categorie moeilijke(re) zaken. Bij een door de werknemer ingestelde kennelijk onredelijk ontslagvordering is de norm in beginsel gegeven, te weten artikel 7:681 lid 2 BW, maar door de latere opzegging door de werknemer past deze norm niet zonder meer.119 Juist doordat de werknemer tegen een eerdere datum opzegt, is er sprake van een specifieke situatie waar de wet niet even specifiek in voorziet. Doordat de rechter desalniettemin moet vaststellen “wat recht is”, heeft de rechtspraak wat deze formeel juridische vraag betreft een groter aandeel in het rechtssysteem dan bij eenvoudige(re) zaken. In de jurisprudentie is echter verschillend geoordeeld over de vraag of een door de werkgever gedane opzegging kennelijk onredelijk kan zijn wanneer de werknemer de arbeidsovereenkomst – na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde opzegtermijn – tegen een eerdere datum heeft opgezegd, waardoor er rechtsonzekerheid heerst. In beginsel zullen toekomstige gerechtelijke procedures duidelijkheid moeten creëren. Ten behoeve van de in dat kader op te stellen processtukken worden in dit hoofdstuk de argumenten geïnventariseerd die (het aan de orde zijn van) de onderzoeksvraag bevestigend dan wel ontkennend beantwoorden. In dat kader wordt onder meer een vergelijking gemaakt met de mogelijkheid van een ontbindingsvergoeding wanneer de werknemer – na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde opzegtermijn – verzoekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veranderingen in de omstandigheden, hetgeen geschiedt aan de hand van het Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel-arrest.

5.2.

Vaststelling feiten: wel of niet sprake van een opzegging

Voordat de vraag aan de orde komt of een door de werkgever gedane opzegging kennelijk onredelijk kan zijn wanneer de werknemer de arbeidsovereenkomst – na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde opzegtermijn – tegen een eerdere datum heeft opgezegd, moet door de rechter worden vastgesteld dat de werknemer de arbeidsovereenkomst tegen een eerdere datum heeft opgezegd. Een werknemer kan allereerst stellen dat hij de arbeidsovereenkomst niet heeft opgezegd of de nietigheid respectievelijk vernietigbaarheid van de opzegging inroepen, zodat deze formeel

119

Vgl. Vranken 1995, p. 58.

34

juridische vraag kan worden overgeslagen. Een werkgever heeft er vanzelfsprekend belang bij dat deze poging tot buitenspelzetting van de formeel juridische vraag niet slaagt, zodat er een kans bestaat dat de rechter oordeelt dat de werknemer zijn kennelijk onredelijk ontslagvordering gewoonweg heeft verspeelt. Voor de inkleding van een beroep op de nietigheid respectievelijk vernietigbaarheid van de opzegging – hetgeen zeer afhankelijk is van de omstandigheden van het geval – verwijs ik graag naar hoofdstuk 2, maar hier breng ik kort het volgende in herinnering. Bij een wilsontbreken van de werknemer zal niet snel een gerechtvaardigd vertrouwen bij de werkgever worden aangenomen; er geldt een strengere maatstaf voor de verklaring van de werknemer – er moet sprake zijn van een duidelijke en ondubbelzinnige wilsverklaring – en de werkgever heeft een verzwaarde onderzoeksplicht die zelfs een mededelingsplicht behelsd. Wanneer de werknemer zich beroept op een wilsgebrek, dragen de ernstige gevolgen van vrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij aan zijn geloofwaardigheid. Dat er hoge eisen worden gesteld aan een opzegging door de werknemer blijkt ook uit het feit dat de enkele indiensttreding van de werknemer bij een andere werkgever in de jurisprudentie niet wordt aangemerkt als een opzegging.120 Dientengevolge verwacht Verhulp dat wanneer een werknemer gedurende de door de werkgever gehanteerde opzegtermijn aangeeft vanaf een bepaalde datum geen arbeid meer te verrichten wegens indiensttreding bij een nieuwe werkgever dit niet betekent dat de werknemer beoogt de arbeidsovereenkomst te beëindigen.121 Ik voeg hier aan toe dat het opzeggen van de arbeidsovereenkomst immers niet de enige manier is om dit juridisch sluitend te maken. De werknemer kan zijn resterende vakantiedagen opnemen en/of de werkgever kan overgaan tot non-actiefstelling van de werknemer, ook wel vrijstelling van werkzaamheden genoemd, tot einde dienstverband.122 Wanneer de werknemer pas na de opzegging door de werkgever en ter voorkoming van de dreigende werkloosheid heeft gezocht naar andere arbeid, kan ter voorkoming van de vaststelling van een opzegging tevens een beroep worden gedaan op een uitspraak van het Hof Amsterdam. Geoordeeld werd dat het verzoek van de werknemer tot eerdere uitdiensttreding in dat geval niet te beschouwen is als een opzegging of – gecombineerd met de bewilliging daarin van de werkgever – een beëindiging met wederzijds goedvinden, maar slechts heeft geleid tot een nadere afspraak over het moment van eindigen van de arbeidsovereenkomst.123 Daarentegen zal de werkgever stellen dat deze uitspraak rechtens onjuist is en derhalve niet moet worden gevolgd. Hij kan deze stelling als volgt onderbouwen. Vooropgesteld staat dat een opzegging door de werkgever niet in de weg staat aan een opzegging door de werknemer of een door de werknemer geïnitieerde beëindigingsoverenkomst. Een arbeidsovereenkomst duurt immers voort tot de datum waartegen is opgezegd, zodat de arbeidsovereenkomst gedurende de gehanteerde opzegtermijn kan worden opgezegd tegen een eerdere datum of kan worden beëindigd met wederzijds goedvinden. Het 120

HR 5 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1125, JAR 1993/262, r.o. 3.5.3 (De Wit/Van den Berg). Verhulp 2007. 122 Bij non-actiefstelling tot einde dienstverband kan de werknemer niet meer opgeroepen worden, maar bij tot nader order non-actiefstelling wel. 123 Hof Amsterdam 21 april 2005, JAR 2007/139, r.o. 3.5. 121

35

rechtssysteem biedt de werknemer die eerder dan na afloop van de door de werkgever gehanteerde opzegtermijn uit dienst wil treden derhalve twee mogelijkheden, te weten (a) zelf opzeggen waarbij – met uitzondering van een onregelmatige opzegging – de voor de werknemer geldende opzegtermijn wordt gehanteerd en (b) beëindigen met wederzijds goedvinden waarbij wordt afgesproken wat de einddatum van de arbeidsovereenkomst zal zijn.124 Voor beide juridische kwalificaties geldt dat, behoudens een wilsgebrek, totaal irrelevant is waarop de wil om de arbeidsovereenkomst te beëindigen is gebaseerd. Een opzegging is een eenzijdige rechtshandeling hetgeen een op een rechtsgevolg gerichte wil vereist die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Bij een opzegging moet er sprake zijn van de wil om de arbeidsovereenkomst te beëindigen,125 zodat de reden van de opzegging – zoals de in overwegende mate noodzakelijke indiensttreding bij een nieuwe werkgever – niet aan de vaststelling van een opzegging in de weg kan staan. Bij een beëindiging met wederzijds goedvinden oftewel een beëindigingsovereenkomst ligt logischerwijs het initiatief bij één van de twee partijen; iemand zal als eerste kenbaar moeten maken dat hij de arbeidsovereenkomst wilt beëindigen met wederzijds goedvinden om af te tasten hoe de andere partij hierin staat. Hoewel dit in de meeste gevallen de werkgever zal zijn en deze situatie niet wezenlijk verschilt van een opzegging door de werkgever waarna de werknemer het initiatief neemt voor een beëindigingsovereenkomst, is slechts van belang dat partijen overeenstemming bereiken. De beweegreden van de werknemer – zoals de in overwegende mate noodzakelijke indiensttreding bij een nieuwe werkgever – kan niet aan de vaststelling van een beëindigingsovereenkomst in de weg kan staan. Door de opzegging door de werkgever en de door hem gehanteerde opzegtermijn hoefde er geen beëindigingsdatum meer te worden overeengekomen. Wanneer dit toch gebeurt, is er automatisch sprake van een beëindigingsovereenkomst. Met een beëindigingsdatum is immers onlosmakelijk de overeenstemming over het beëindigen van de arbeidsovereenkomst verbonden. Hieruit volgt dat het door de rechter gemaakte onderscheid tussen een zogenaamde overeenkomst over de beëindigingsdatum en een beëindigingsovereenkomst kunstmatig is te noemen. Geconcludeerd kan worden dat een door de werknemer geïnitieerde afwijking van de door de werkgever gehanteerde opzegtermijn te allen tijde juridisch is te kwalificeren als een opzegging of een beëindigingsovereenkomst, zodat er geen enkele noodzaak bestaat voor de introductie van een zogenaamde overeenkomst over de beëindigingsdatum.

5.3.

Opzegging die de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd versus opzeggingshandeling

De wettelijke grondslag voor een door de werknemer te starten kennelijk onredelijk ontslagprocedure is artikel 7:681 lid 2 BW, waar een niet limitatieve opsomming wordt gegeven van situaties waarin 124

Wanneer er voor de werknemer geen kortere opzegtermijn geldt dan voor de werkgever en hij niet het risico wil lopen schadeplichtig te worden gesteld wegens onregelmatige opzegging, is hij aangewezen op de tweede mogelijkheid. 125 Verhulp, in: T&C Arbeidsrecht 2012, art. 7:667 BW, aant. 4 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013); Hof ’sGravenhage 12 februari 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3052, r.o. 4. Overigens is in de rechtspraak een formulering in de trant van ‘een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring gericht op beëindiging van de arbeidsovereenkomst’ gebruikelijker.

36

volgens de aanhef “opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever” onder andere kennelijk onredelijk geacht zal kunnen worden. Wanneer de werknemer de arbeidsovereenkomst – na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde opzegtermijn – tegen een eerdere datum heeft opgezegd, rijst de vraag wat de betekenis is van het woord ‘opzegging’.126 Ziet de wettekst op de opzegging die de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd of op de opzeggingshandeling? De werkgever zal betogen dat het gaat om de opzegging die de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd, omdat bij het hanteren van deze betekenis geen sprake kan zijn van een kennelijk onredelijke opzegging door de werkgever op het moment dat de werknemer de arbeidsovereenkomst tegen een eerdere datum heeft opgezegd. Ter onderbouwing van dit standpunt kan de werkgever verwijzen naar de parlementaire geschiedenis van artikel 7:681 BW. Bij een technische herziening van titel 7.10 is onder andere geprobeerd om de nieuwe afdeling over het einde van de arbeidsovereenkomst te vereenvoudigen en te verduidelijken.127 Enerzijds zijn artikelen of artikelleden die systematisch bij elkaar horen bij elkaar geplaatst en anderzijds is de terminologie kritisch bezien op doorzichtigheid en consistentie.128 Formuleringen als “doen eindigen door opzegging”, “doen eindigen zonder opzegging” en “doen eindigen (zonder opzegging of) zonder inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen” zijn vervangen door formuleringen als “opzeggen”, “opzegging” en “opzegging met onmiddellijke ingang”, waarbij geen inhoudelijke wijziging is bedoeld.129 Over artikel 7:681 BW, toen nog artikel 1639s BW, wordt in de Memorie van Toelichting het volgende opgemerkt: “De woorden «kennelijk onredelijk doen eindigen» zijn vervangen. Artikel 1639s speelt een rol als het einde van de overeenkomst door een wilsverklaring van één der partijen in het leven geroepen wordt, niet als het einde op een andere wijze intreedt. Voor dit einde wordt in het wetsvoorstel het woord «opzegging» gebruikt. Daarom is «doen eindigen» vervangen door «opzeggen».”130 Dit heeft geresulteerd in de woorden ‘kennelijk onredelijk opzegt’ in lid 1 en ‘opzegging van de arbeidsovereenkomst’ in lid 2. Het woord ‘opzegging’ in artikel 7:681 lid 2 BW betekent dan ook de opzegging die de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd. Wanneer niet de opzeggingshandeling van de werkgever maar bijvoorbeeld de opzeggingshandeling van de werknemer heeft geleid tot het einde van de arbeidsovereenkomst, is er aan de zijde van de werkgever geen sprake van een opzegging als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 BW en kan er gewoonweg geen sprake zijn van een kennelijk onredelijke

126

De bepalingen die zien op de sancties voor kennelijk onredelijk ontslag geven ook geen uitsluitsel. Art. 7:681 lid 1 BW bepaalt: “Indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, kan de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding toekennen.” Art. 7:682 lid 1 bepaalt: “De rechter kan de werkgever die schadeplichtig is geworden volgens artikel 677 of die de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opzegt ook veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen.” 127 Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 1 en 43 (MvT). 128 Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 43-44 (MvT). 129 Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 44-45 (MvT). 130 Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 51 (MvT).

37

opzegging door de werkgever.131 Daarnaast kan de werkgever ter onderbouwing van zijn standpunt verwijzen naar de motivering van de Kantonrechter Deventer voor diens oordeel dat artikel 7:681 BW toepassing mist door de latere opzegging door de werknemer tegen een eerdere datum: “Artikel 7:681 is opgenomen in afdeling 9 van titel 10 BW, welke afdeling handelt over het einde van de arbeidsovereenkomst. Het is de kennelijke strekking van de tekst van artikel 7:681 BW om de gevolgen te regelen van een opzegging die leidt tot het einde van de dienstbetrekking, hetgeen (…) ook blijkt uit het bepaalde in artikel 7:682 BW, dat op de grondslag van een geldig beroep op artikel 7:681 BW herstel van de dienstbetrekking mogelijk maakt. Een andere opvatting zou er onder meer toe leiden dat bijvoorbeeld een ontbinding door de kantonrechter tijdens de opzegtermijn een beroep van de werknemer op deze bepaling onverlet laat, hetgeen rechtens onaanvaardbaar zou zijn.”132 De werknemer zal uiteraard betogen dat het woord ‘opzegging’ in artikel 7:681 lid 2 BW moet worden begrepen als de opzeggingshandeling, omdat bij het hanteren van deze betekenis sprake kan zijn van een kennelijk onredelijke opzegging door de werkgever ondanks de latere opzegging door de werknemer tegen een eerdere datum. De werknemer kan voorop stellen dat de parlementaire geschiedenis op een andere wijze geïnterpreteerd dient te worden. Verdedigbaar is dat in de zojuist aangehaalde passage slechts wordt benadrukt dat een kennelijk onredelijk ontslagprocedure alleen mogelijk is na opzegging en niet na beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, van rechtswege of door ontbinding, waarbij de wetgever het onderscheid tussen enerzijds de ‘opzegging’ als de opzeggingshandeling en anderzijds de ‘opzegging’ als de opzegging die de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd niet scherp voor ogen heeft gehad.133 Uit niets blijkt namelijk dat de wetgever zich bewust is geweest van de uitzondering op de regel; de opzegging door de werkgever die niet leidt tot het einde van de arbeidsovereenkomst. Wat de zogenoemde bedoeling van de wetgever over deze bijzondere situatie betreft, is slechts de conclusie gerechtvaardigd dat er geen duidelijke bedoeling is aan te wijzen.134 Voorts laat een opzegging door de werknemer tegen een eerdere datum onverlet dat hij van mening kan zijn dat de daaraan voorafgaande opzegging door de werkgever kennelijk onredelijk is,135 zodat het hanteren van de betekenis opzeggingshandeling voor het woord ‘opzegging’ de voorkeur verdient. Bij kennelijk onredelijk ontslag gaat het om de vraag of de reden die aan de opzegging ten grondslag ligt als rechtvaardig kan worden aangemerkt. 136 Een kennelijk onredelijke opzegging is volgens de Hoge Raad “een in de wet geregelde bijzondere vorm van een tekortkoming van de werkgever (of werknemer) in zijn verplichting om zich — ook bij het

131

Aldus ook Verhulp 2007; N.T.A. Zeeuwen, ‘Misbruik van bevoegdheid en de vergoeding bij – of na? – een ontbinding tijdens de opzegtermijn. Opmerkingen bij Hoge Raad 11 december 2009, JAR 2010/17 (Van Hooff Elektra/OldenburgPekel)’, TAP 2010-1, p. 11-18, www.tap-online.nl; E. Verhulp, ‘Geen één-tweetje: opzeggen en ontbinden’, TRA 2010/13, paragraaf 4. 132 Rb. Zwolle-Lelystad (ktr.) 30 november 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AZ3405, JAR 2007/7, r.o. 5. 133 R.M. Beltzer, ‘Het ontslagrecht blijft duaal, 685 onder druk’, ArbeidsRecht 2010/11. 134 E. Verhulp, annotatie bij: HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9069, NJ 2010/97, paragraaf 6. 135 Verhulp 2007. 136 Zondag 2005, p. 11.

38

beëindigen van de arbeidsovereenkomst — als een goed werkgever (of werknemer) te gedragen”.137 Wanneer de werkgever zich ten tijde van de opzeggingshandeling niet gedraagt als een goed werkgever, wordt deze tekortkoming niet weggenomen puur en alleen door het feit dat de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd door de opzegging door de werkgever.138 Een andere opvatting zou bovendien tot ongewenste neveneffecten kunnen leiden. Werknemers die weten dat zij hun vordering uit kennelijk onredelijk ontslag verspelen in het geval dat zij de arbeidsovereenkomst opzeggen tegen een eerdere datum wegens indiensttreding bij een nieuwe werkgever, 139 zullen allesbehalve gestimuleerd worden om gedurende de door de werkgever gehanteerde opzegtermijn op zoek te gaan naar andere arbeid. Werknemers die hiervan niet op de hoogte zijn, zullen waarschijnlijk geen reden zien om over de indiensttreding bij een nieuwe werkgever – over het algemeen toch een positieve gebeurtenis – juridisch advies in te winnen.140 Zonder dat zij zich ervan bewust zijn en zelfs zonder de noodzaak hiertoe,141 verspelen zij hun vordering uit kennelijk onredelijk ontslag. Mocht de rechter van oordeel zijn dat met het woord ‘opzegging’ in artikel 7:681 lid 2 BW de opzeggingshandeling wordt bedoeld, dan kan de werkgever aanvoeren dat dit niet wil zeggen dat dat de opzegging door de werkgever per definitie kan worden getoetst aan kennelijk onredelijk ontslag. Uit een uitspraak van de Kantonrechter Eindhoven is af te leiden dat de vraag of een door de werkgever gedane opzegging kennelijk onredelijk kan zijn wanneer de werknemer, na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde opzegtermijn, zelf opzegt afhankelijk is van het (niet) voldoen aan een bepaalde voorwaarde. Slechts wanneer de aan de opzegging door de werknemer voorafgaande opzegging door de werkgever heeft geleid tot een daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan deze kennelijk onredelijk zijn.142 Nu de uitspraak geen uitsluitsel geeft over de precieze betekenis van het begrip ‘een daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst’ is hierover discussie mogelijk. Niet uit te sluiten valt dat de door de werkgever te verdedigen betekenis zal worden ingegeven door de omstandigheden van het geval. In ieder geval verwijs ik graag naar de paragrafen 4.4 en 4.5, hetgeen ter inspiratie kan dienen voor het vormen van een standpunt over de betekenis van het begrip ‘een daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst’. Overeenkomstig de aldaar beschreven door mij voorgestane interpretatie is hiervan sprake als de werknemer na de opzegging door de werkgever – of in ieder geval nadat hij is geïnformeerd over het door de werkgever aan het UWV gedane verzoek om toestemming te verlenen voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst – op zoek is gegaan naar een nieuwe baan vanwege de dreigende werkloosheid en in verband met de indiensttreding bij een nieuwe werkgever de 137

HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9995, NJ 2008/589, r.o. 3.3.2 (Dahri/Vianen Beton). Beltzer 2010. 139 Zie ook Rb. Zwolle-Lelystad (ktr.) 30 november 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AZ3405, JAR 2007/7, r.o. 5. 140 Verhulp 2007. 141 Om in dienst te kunnen treden bij de nieuwe werkgever hoeft de door de huidige werkgever opgezegde arbeidsovereenkomst niet reeds beëindigd te zijn; de werknemer kan zijn resterende vakantiedagen opnemen en/of de werkgever kan overgaan tot non-actiefstelling van de werknemer, ook wel vrijstelling van werkzaamheden genoemd, tot einde dienstverband. 142 Rb. Oost-Brabant (ktr.) 15 augustus 2013, 12-11647 (geanonimiseerd vonnis in bijlage A), r.o. 6.3. 138

39

arbeidsovereenkomst tegen een eerdere datum heeft opgezegd. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval is mijn interpretatie van het begrip ‘een daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst’ dus juist goed bruikbaar voor de werknemer. De werknemer kan zich overigens primair op het standpunt stellen dat het hanteren van een voorwaarde zoals een voor de werknemer daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtens onjuist is en reeds lijkt te zijn afgewezen door de Kantonrechter Deventer.143 Subsidiair kan hij een interpretatie van het begrip ‘een daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst’ verdedigen waar in onderhavig geval aan voldaan wordt, zodat het hanteren van een dergelijke voorwaarde niet aan een kennelijk onredelijk ontslagprocedure in de weg staat. De werknemer kan hierbij benadrukken dat uit de uispraak van de Kantonrechter Eindhoven blijkt dat zeer snel sprake is van een voor de werknemer daadwerkelijk gedwongen beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De werknemer had de arbeidsovereenkomst namelijk tegen een eerdere datum opgezegd om met (vroeg)pensioen te gaan.144

5.4.

Analoge werking HR 11 december 2009, NJ 2010/97?

Er bestaat geen rechtsonzekerheid over de vraag of een werknemer na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde opzegtermijn kan verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veranderingen in de omstandigheden én een ontbindingsvergoeding kan vorderen. Zo blijkt uit het Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel-arrest dat een ontbindingsvergoeding mogelijk is ondanks het feit dat de werknemer na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde

opzegtermijn

heeft

verzocht

tot

ontbinding

van

de

arbeidsovereenkomst.145

Dientengevolge kan de vraag gesteld worden of (analoge) toepassing van het Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel-arrest ertoe leidt dat een door de werkgever gedane opzegging kennelijk onredelijk kan zijn (en er derhalve een schadevergoeding kan worden toegekend) wanneer de werknemer de arbeidsovereenkomst, na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde opzegtermijn, tegen een eerdere datum heeft opgezegd. De relevante feiten en omstandigheden waren als volgt. De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer wegens bedrijfseconomische redenen en met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden tegen 1 januari 2009 opgezegd. Bijna anderhalve maand later heeft de werknemer de kantonrechter verzocht tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op een zo kort mogelijke termijn wegens veranderingen in de omstandigheden. Hierop heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst nogmaals opgezegd; dit keer tegen 1 december 2009 en dus zonder inachtneming van de opzegtermijn. Desalniettemin heeft de kantonrechter op 22 december 2009 de arbeidsovereenkomst tussen partijen tegen 29 december 2008 ontbonden onder

143

Rb. Zwolle-Lelystad (ktr.) 30 november 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AZ3405, JAR 2007/7, r.o. 4. Zie paragraaf 4.5 voor de verdere uitwerking van dit argument. 144 Rb. Oost-Brabant (ktr.) 15 augustus 2013, 12-11647 (geanonimiseerd vonnis in bijlage A), r.o. 6.1-6.4. 145 HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9069, NJ 2010/97, r.o. 3.1 en 3.3 (Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel).

40

toekenning van een vergoeding. Het hof heeft het door de werkgever ingestelde beroep verworpen en geoordeeld dat de kantonrechter niet buiten het toepassingsbereik van artikel 7:685 BW is getreden, omdat

de

tweede

opzegging

door

de

werkgever

rechtskracht

ontbeert

waardoor

de

arbeidsovereenkomst op 22 december 2009 nog bestond.146 De Hoge Raad verwerpt het door de werkgever ingestelde beroep in cassatie. Overigens oordeelt de Hoge Raad wel dat onderdeel 1 terecht betoogt dat de tweede opzegging door de werkgever niet kan worden aangemerkt als een, slechts met instemming van de werknemer mogelijke, intrekking van de eerste opzegging: “De tweede opzegging hield immers geen ongedaanmaking in van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2009 maar strekte ertoe de arbeidsovereenkomst tegen een eerdere datum te doen eindigen.”147 Het onderdeel kan echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De beslissing van het hof kan namelijk zelfstandig worden gedragen door de overweging dat de tweede, bewust onregelmatige, opzegging door de werkgever uitsluitend ten doel had om de door de werknemer gestarte ontbindingsprocedure te blokkeren en daarom kan worden aangemerkt als misbruik van bevoegdheid, zodat de tweede opzegging door de werkgever om die reden rechtskracht ontbeert.148 Overduidelijk is dat in het Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel-arrest slechts in geding was of de kantonrechter buiten het toepassingsbereik van artikel 7:685 BW is getreden.149 De werkgever kan stellen dat daarom eerst en vooral waarde moet worden gehecht aan de in dat kader gedane overwegingen. Op basis van deze overwegingen kan namelijk slechts tot de conclusie worden gekomen dat een door de werkgever gedane opzegging niet kennelijk onredelijk kan zijn wanneer de werknemer de arbeidsovereenkomst, na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde opzegtermijn, tegen een eerdere datum heeft opgezegd. Het hof overweegt dat “de tweede, bewust onregelmatige, opzegging door [de werkgever] met de bedoeling om de eerste regelmatige opzegging haar werking te ontnemen, als misbruik van recht dan wel in strijd met goed werkgeverschap kan worden aangemerkt en ook om die reden geen rechtskracht heeft.”150 De Hoge Raad oordeelt dat dit geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is, maar dat de door het hof eerst genoemde reden voor het ontberen van rechtskracht van de tweede opzegging, weergegeven in rechtsoverweging 2.5, niet opgaat.151 Hierdoor kan uit de rechterlijke beoordeling het volgende worden afgeleid. Een tweede opzegging tegen een eerdere datum ontneemt de werking van de eerste opzegging en ontbeert slechts rechtskracht wanneer deze kan worden aangemerkt als misbruik van bevoegdheid. In die zin vormt het Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel-arrest zelfs een bevestiging van de uitspraak van de Kantonrechter Deventer.152 Daarmee zou de mogelijkheid tot het ontlenen van argumenten aan het Van 146

HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9069, NJ 2010/97, r.o. 2.5-2.7 (Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel). HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9069, NJ 2010/97, r.o. 2.5 en 3.4 (Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel). 148 HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9069, NJ 2010/97, r.o. 2.6 en 3.5 (Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel). 149 Dit is ook de reden dat de werkgever in hoger beroep kon worden ontvangen: HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9069, NJ 2010/97, r.o. 2.2-2.3 (Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel). 150 HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9069, NJ 2010/97, r.o. 2.6 (Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel). 151 HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9069, NJ 2010/97, r.o. 3.4-3.5 (Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel). 152 Rb. Zwolle-Lelystad (ktr.) 30 november 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AZ3405, JAR 2007/7, r.o. 5. 147

41

Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel-arrest optimaal zijn benut, ware het niet dat de Hoge Raad het volgende aan de beoordeling van het middel voorop had gesteld: “De opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft in beginsel tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst eindigt met ingang van de datum waartegen is opgezegd. De arbeidsovereenkomst duurt derhalve voort tot die datum, hetgeen meebrengt dat deze tot die datum nog ontbonden kan worden op de voet van art. 7:685 BW, indien daartoe grond bestaat. Nu echter de arbeidsovereenkomst als gevolg van de opzegging nog maar een beperkte looptijd heeft, zal de ontbinding slechts voor die beperkte looptijd effect (kunnen) hebben. Dit brengt mee dat voor de toewijsbaarheid van een desbetreffend, op verandering in de omstandigheden gegrond verzoek van de werknemer bepalend is of sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op een nog eerder tijdstip dan waartegen is opgezegd, behoort te eindigen, en dat ook de ontbindingsvergoeding van art. 7:685 lid 8 bepaald moet worden met inachtneming van het uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst reeds is beëindigd met ingang van de datum waartegen is opgezegd. De vraag of de ontslagen werknemer ook aanspraak kan maken op een vergoeding ter zake van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de opzegging, dient te worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in art. 7:681 BW. De in art. 7:682 BW geregelde mogelijkheid van herstel van de dienstbetrekking leent zich in deze situatie niet voor toepassing, aangezien het indienen van het ontbindingsverzoek een afstand doen van deze mogelijkheid impliceert.”153

Afhankelijk van de wijze waarop deze rechtsoverweging wordt geïnterpreteerd, kan zij als argument dienen ter bevestigende dan wel ontkennende beantwoording van de vraag of een door de werkgever gedane opzegging kennelijk onredelijk kan zijn wanneer de werknemer de arbeidsovereenkomst, na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde opzegtermijn, tegen een eerdere datum heeft opgezegd. De werknemer kan een reeds door Verhulp en Beltzer verdedigde interpretatie aandragen, te weten dat een kennelijk onredelijk ontslagprocedure kan worden gevoerd naast of na afloop van een ontbindingsprocedure.154 Nu zowel voor de toewijzing van het verzoek tot ontbinding als bij de beoordeling van de hoogte van de schadevergoeding bepalend is dat de opzegtermijn niet kan worden afgewacht, dient de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd te worden betrokken bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging ex. artikel

153

HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9069, NJ 2010/97, r.o. 3.3 (Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel). Verhulp 2010b, paragraaf 4 en 8; Beltzer 2010. Houweling acht daarentegen twee interpretaties mogelijk; genoemde en het door de ontbindingsrechter vaststellen van een ontbindingsvergoeding aan de hand van de 681-maatstaf: A.R. Houweling, ‘Naar een cumulatief ontslagstelsel of een kennelijk onredelijke ontbindingsprocedure?’, CRA 2009/2010, www.arupdates.nl/uploads/0000/4042/978-90-8974-437-1_Commentaarbundel.pdf, p. 131-132. 154

42

7:681 BW.155 Dit zou betekenen dat de opzeggingshandeling van de werkgever kan worden getoetst aan

kennelijk

onredelijk

ontslag,

waarbij

de

uiteindelijke

beëindigingswijze

van

de

arbeidsovereenkomst – zoals de opzegging door de werknemer tegen een eerdere datum – niet van belang is.156 Persoonlijk interpreteer ik rechtsoverweging 3.3 op geheel andere wijze en deze lezing kan de werkgever betogen. Doordat voor de toewijzing van een ontbindingsverzoek van de werknemer volgend op een opzegging door de werkgever rekening dient te worden gehouden met het op korte termijn eindigen van de arbeidsovereenkomst, is bepalend of er sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op een nog eerder tijdstip behoort te eindigen dan na afloop van de gehanteerde opzegtermijn. De toewijsbaarheid van een ontbindingsverzoek in dergelijke situaties is hierdoor drastisch ingeperkt. Mocht een ontbindingsverzoek van de werknemer zijn afgewezen dan kan hij de opzegging door de werkgever – die hierdoor alsnog heeft geleid tot het einde van de arbeidsovereenkomst – laten toetsen aan kennelijk onredelijk ontslag. Logischerwijs kan de werknemer dan slechts een schadevergoeding en geen herstel van de dienstbetrekking vorderen, omdat hij eerder een ontbindingsverzoek heeft ingediend. Ter verduidelijking heb ik in de desbetreffende overweging een aantal woorden dikgedrukt die mijn inziens niet tot een andere conclusie kunnen leiden: “De vraag of de ontslagen werknemer ook aanspraak kan maken op een vergoeding ter zake van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de opzegging, dient te worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in art. 7:681 BW. De in art. 7:682 BW geregelde mogelijkheid van herstel van de dienstbetrekking leent zich in deze situatie niet voor toepassing, aangezien het indienen van het ontbindingsverzoek een afstand doen van deze mogelijkheid impliceert.”157 In deze overweging heeft het woord ‘ook’ betrekking op het door de werknemer ondernemen van een tweede poging om (schade)vergoeding van de werkgever te verkrijgen, op het moment dat het ontbindingsverzoek vanwege de nog beperkte looptijd van de arbeidsovereenkomst is afgewezen. Ik moet bekennen dat het woord ‘ook’ niet echt ideaal is; beter was een formulering als ‘na afwijzing van zijn ontbindingsverzoek’. Desalniettemin ben ik er van overtuigd dat het woord ‘ook’ in deze context in geen geval ‘daarnaast’ betekent, in de zin dat een kennelijk onredelijk ontslagprocedure kan worden gevoerd naast of na afloop van een ontbindingsprocedure. Allereerst vanwege het feit dat deze interpretatie niet strookt met het onderwerp in dezelfde zin als het woord ‘ook’; ‘de ontslagen werknemer’. Bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst is immers geen sprake van een ontslagen

155

Verhulp 2010b, paragraaf 4 en 8. Verhulp 2010b, paragraaf 5 en 7. Om herhaling van stappen te voorkomen zal de in paragraaf 5.3 gevoerde discussie niet nogmaals op deze plek worden gevoerd. 157 HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9069, NJ 2010/97, r.o. 3.3 (Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel). 156

43

werknemer. Hetzelfde geldt voor de situatie waarin de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd met wederzijds goedvinden, van rechtswege of na opzegging door de werknemer tegen een eerdere datum. Van een ontslagen werknemer is dus slechts sprake wanneer de opzegging door de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd en dus kan een opzeggingshandeling die niet heeft geleid tot het einde van de arbeidsovereenkomst niet worden getoetst aan kennelijk onredelijk ontslag. Hiermee ben ik aanbeland bij mijn tweede argument; deze interpretatie ligt absoluut niet voor de hand, omdat het arrest dan niet is in te passen in het rechtssysteem. Wanneer een kennelijk onredelijk ontslagprocedure kan worden gevoerd naast of na afloop van een ontbindingsprocedure, is er niet langer sprake van een duaal ontslagstelsel maar van een cumulatief ontslagstelsel.158 Het duale ontslagstelsel omvat de twee eenzijdige beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst, opzegging en ontbinding, welke twee wegen door hun aard niet kunnen samengaan maar elkaar wel kunnen doorkruisen. Meer in het bijzonder staat een dergelijke interpretatie lijnrecht tegenover het Baijings-arrest, waaruit volgt dat een ontbindingsbeschikking exclusieve werking heeft. In rechtsoverweging 4.3 overweegt de Hoge Raad: “Anders dan de Rechtbank, oordeelt het Hof dat toetsing van de beëindiging van een dienstbetrekking op kennelijke onredelijkheid op de voet van art. 7A:1639s (oud) BW slechts aan de orde kan komen ingeval het een der partijen is, die de dienstbetrekking doet eindigen, en niet in een geval als het onderhavige, waarin de arbeidsovereenkomst door rechterlijke ontbinding tot een einde is gekomen (rov. 4). Tegen dit oordeel komt het middel – terecht – niet op.”159 Eveneens in het Baijings-arrest heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar een eerder gewezen arrest, geoordeeld dat de kennelijk onredelijk ontslagprocedure over het algemeen een uitputtende regeling behelsd voor het geval één der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen.160 Duidelijk moge zijn dat deze interpretatie, waarbij een kennelijk onredelijk ontslagprocedure kan worden gevoerd naast of na afloop van een ontbindingsprocedure, gekenmerkt kan worden als het “omgaan van de Hoge Raad”. Een dergelijke omslag behoeft bij voorkeur een motivering, maar op zijn minst een specifiekere bewoording van het oordeel dan in onderhavig geval. Ten slotte is deze interpretatie verder verwijderd van de zaak waarop het oordeel betrekking heeft dan de door mij voorgestane interpretatie en dus ook om die reden minder waarschijnlijk. Gelet op het appelverbod van artikel 7:685 lid 11 BW – de werkgever is ontvankelijk doordat hij stelt dat de kantonrechter buiten het toepassingsbereik van artikel 7:685 BW is getreden – kan niet worden toegekomen aan een inhoudelijke herbeoordeling van de toewijzing van het ontbindingsverzoek onder toekenning van een vergoeding ad. 27.500 euro. Hierdoor is het aan de orde komen van een eventueel voornemen van de werknemer om ook een schadevergoeding in te stellen op grond van kennelijk onredelijk ontslag, zeer onwaarschijnlijk. Daarentegen is een opvallend gegeven in het feitencomplex dat de arbeidsovereenkomst werd 158

Houweling 2009, p. 133. Anders: Beltzer 2010 (hij ziet de splitsing van beoordeling, over de opzegging zelf en hetgeen na deze opzegging is gebeurd, juist als een bevestiging van het duale ontslagstelsel). 159 HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905, JAR 1997/248, r.o. 4.3 (Baijings). 160 HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905, JAR 1997/248, r.o. 5.1 (Baijings); HR 11 mei 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC1983, NJ 1979/441.

44

ontbonden met ingang van een datum die slechts een paar dagen voor het einde van de door de werkgever gehanteerde opzegtermijn lag. Ik krijg dan ook de indruk dat de Hoge Raad de kantonrechters – met het oog op toekomstige procedures – heeft willen meegeven op welke wijze een ontbindingsverzoek, dat gedurende de opzegtermijn wordt ingediend, beoordeeld dient te worden. Het feit dat de lagere rechtspraak een wisselend beeld liet zien over een ontbindingsverzoek gedurende de opzegtermijn, enerzijds werd geoordeeld dat er dan sprake was van misbruik van bevoegdheid en anderzijds werd geoordeeld dat artikel 7:685 een ontbindingsverzoek te allen tijde toelaat, sterkt mij in deze opvatting.161

Mocht de rechter desalniettemin van oordeel zijn dat de door de werknemer aangedragen interpretatie van rechtsoverweging 3.3 de juiste is, waarbij een kennelijk onredelijk ontslagprocedure kan worden gevoerd naast of na afloop van een ontbindingsprocedure, dan kan de werkgever aanvoeren dat dit nog niet betekent dat een kennelijk onredelijk ontslagprocedure kan worden gevoerd in het kader van de opzegging door de werkgever nadat de werknemer de arbeidsovereenkomst tegen een eerdere datum heeft opgezegd. Anders zou de ontbindingsvergoeding samenhangen met de beëindigingswijze van de arbeidsovereenkomst (ontbinding van de arbeidsovereenkomst), terwijl de schadevergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag zou samenhangen met de opzeggingshandeling van de werkgever en dus niet met de beëindigingswijze van de arbeidsovereenkomst (opzegging door de werknemer). Met andere woorden: dat de werknemer een ontbindingsvergoeding wordt toegekend in een ontbindingsprocedure volgend op een opzegging door de werkgever – en dat de opzegging door de werkgever een drukkende werking heeft op het bestaan van een grond voor ontbinding en de hoogte van de ontbindingsvergoeding – leidt er niet toe dat de werknemer die de arbeidsovereenkomst, na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde opzegtermijn, tegen een eerdere datum heeft opgezegd opeens een vorderingsrecht toekomt.

161

Aldus Beltzer 2010 en voor een uitgebreide beschouwing de aldaar in voetnoot 4 en 5 genoemde jurisprudentie en literatuur.

45

6.

Wet werk en zekerheid

6.1.

Context

Momenteel ligt er een wetsvoorstel bij de Eerste Kamer, de Wet werk en zekerheid (Kamerstukken 33 818), dat onder andere betrekking heeft op de hervorming van het ontslagrecht.162 De plenaire behandeling door de Eerste Kamer heeft reeds plaatsgevonden en op 10 juni 2014 zal er worden gestemd.163 Daarom bespreek ik kort in hoeverre mijn scriptie relevant blijft, mocht de Wet werk en zekerheid in zijn huidige vorm worden aangenomen.

6.2.

De meest relevante wijzigingen van het ontslagrecht met betrekking tot de onderzoeksvraag

Allereerst is van belang dat het wetsvoorstel een dwingende ontslagroute voorschrijft, zodat de werkgever niet langer vrij is om te kiezen tussen de zogenoemde UWV procedure en de ontbindingsprocedure (lees: opzegging en ontbinding). Ontslagen die verband houden met bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer worden getoetst door het UWV. Andere ontslaggronden – zoals disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en een verstoorde arbeidsverhouding – worden getoetst door de kantonrechter.164 Eveneens nieuw is dat er slechts een preventieve toets geldt wanneer de individuele werknemer niet schriftelijk heeft ingestemd met het ontslag.165 Voor deze instemming gelden verder dezelfde voorwaarden als door de Hoge Raad gesteld aan de opzegging door de werknemer. Bovendien kan de werknemer zijn instemming binnen veertien dagen, zonder opgaaf van redenen, herroepen.166 Veel ingrijpendere consequenties heeft het wetsvoorstel voor de financiële gevolgen van een opzegging door de werkgever. In het huidige ontslagvergoedingensysteem is de werkgever door het opzeggen van de arbeidsovereenkomst in beginsel geen schadevergoeding verschuldigd aan de werknemer. Dit is slechts anders wanneer er sprake is van een onregelmatige opzegging of een kennelijk onredelijke opzegging. Bij het in werking treden van het wetsvoorstel is eigenlijk het tegenovergestelde het geval; de werkgever is door het opzeggen van de arbeidsovereenkomst in beginsel een transitievergoeding verschuldigd aan de werknemer. De transitievergoeding is namelijk verschuldigd wanneer de arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft bestaan en op initiatief van de werkgever wordt beëindigd of niet wordt voortgezet dan wel wanneer de arbeidsovereenkomst op

162

Kamerstukken I 2013/14, 33 818, A (gewijzigd voorstel van wet). www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/33818_wet_werk_en_zekerheid?zoekrol=vgh5mt4dsdk1. 164 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 25. 165 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 26. 166 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 27. Dit geldt ook voor het terugkomen op een beëindigingsovereenkomst. 163

46

initiatief van de werknemer wordt beëindigd na ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.167 Blijkens het voorgestelde artikel 7:673 lid 2 BW is de transitievergoeding middels een rekenformule afhankelijk gesteld van het loon en de duur van de arbeidsovereenkomst.168 De transitievergoeding heeft een eigen, hybride karakter.169 Enerzijds is zij bedoeld als compensatie voor (de gevolgen van) het ontslag en anderzijds heeft zij als doel om de werknemer met behulp van de hiermee gemoeide financiële middelen in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.170 De werkgever kan door het opzeggen van de arbeidsovereenkomst ook op twee andere – al dan niet additionele – grondslagen een vergoeding aan de werknemer verschuldigd zijn, te weten (a) het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever op basis waarvan de rechter een billijke vergoeding kan toekennen en (b) het door de werkgever op incorrecte wijze voortijdig beëindigen van de arbeidsovereenkomst (het onregelmatig opzeggen van een arbeidsovereenkomst, het opzeggen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd terwijl er geen tussentijds opzegbeding is overeengekomen en het niet rechtsgeldig geven van een ontslag op staande voet) waarbij de vergoeding over het algemeen bestaat uit het loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst niet voortijdig beëindigd had kunnen worden.171

6.3.

Relevantie onderzoeksvraag na het in werking treden van de Wet werk en zekerheid

Het wetsvoorstel schrapt de kennelijk onredelijk ontslagprocedure en introduceert geen equivalent. In de Memorie van Toelichting wordt opgemerkt dat het gevolgencriterium – de grond waarop de meeste vorderingen uit kennelijk onredelijk ontslag worden gebaseerd – komt te vervallen, omdat hierin is voorzien door de transitievergoeding.172 Het al dan niet te ernstig zijn van de gevolgen van de opzegging voor de werknemer in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging heeft echter geen enkele invloed op de verschuldigdheid en de hoogte van de transitievergoeding. Doordat deze belangenafweging wordt geacht te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding, kan zij logischerwijs ook niet als grond gelden voor een billijke vergoeding.173 Aangezien de vordering uit kennelijk onredelijk ontslag en de transitievergoeding beide (mede) betrekking hebben op de opzegging van een arbeidsovereenkomst, ben ik nagegaan of mijn onderzoek desalniettemin relevant kan zijn voor de vraag of de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding is verschuldigd wanneer de werknemer de arbeidsovereenkomst – na de opzegging door de werkgever en gedurende 167

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 38. Vgl. het voorgestelde artikel 7:673 lid 1 BW. Uitzonderingen op de verschuldigdheid of op de hoogte van de transitievergoeding zijn neergelegd in de voorgestelde artikelen 7:673 lid 5-8, 7:673a, 7:673b, 7:673c en 7:673d BW. 169 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7 (nota naar aanleiding van het verslag), p. 69. 170 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 38; Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7 (nota naar aanleiding van het verslag), p. 69. 171 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 31 en 34 (m.b.t. tot grond a) en p. 50-51 (m.b.t. grond b); Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4 (advies afdeling advisering Raad van State en nader rapport), p. 47 en 61 (m.b.t. grond b). 172 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 38. . 173 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 34; Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4 (advies afdeling advisering Raad van State en nader rapport), p. 61. 168

47

de gehanteerde opzegtermijn – tegen een eerdere datum heeft opgezegd. Ik verwacht van niet; de parlementaire geschiedenis laat – gelukkig – nauwelijks ruimte voor discussie over het antwoord op deze vraag. Zo blijkt uit de Memorie van Toelichting dat het recht op een transitievergoeding “geldt als de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever is beëindigd door opzegging na toestemming van UWV (…)”.174 Hieruit volgt duidelijk dat niet de opzeggingshandeling, maar de opzegging die de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd het recht op een transitievergoeding bewerkstelligt. Bovendien bepaalt het voorgestelde artikel 7:673 lid 1 onderdeel b BW wanneer de opzegging door de werknemer leidt tot een recht op een transitievergoeding. Dit is slechts het geval wanneer het eindigen van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever.175 De enkele opzegging door de werkgever rechtvaardigt deze conclusie niet; het is de bedoeling van de wetgever dat slechts in uitzonderlijke gevallen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.176 Hier doet niet aan af dat in de Memorie van Toelichting is vermeld dat een werknemer zijn recht op een transitievergoeding alleen dan verspeelt als het ontslag is toe te rekenen aan ernstig en verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (het voorgestelde artikel 7:673 lid 7 onder c BW).177 Het recht op een transitievergoeding vervalt namelijk niet door de latere opzegging door de werknemer, maar is door de opzegging door de werkgever die niet tot het einde van de arbeidsovereenkomst heeft geleid nooit tot stand gekomen. Ten slotte verhoudt een andere interpretatie zich niet met (de toelichting op) het wetsvoorstel. Mocht de Wet werk en zekerheid worden aangenomen, dan bestaat er naar mijn mening dus geen rechtsonzekerheid over de vraag of de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding is verschuldigd wanneer de werknemer de arbeidsovereenkomst – na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde opzegtermijn – tegen een eerdere datum heeft opgezegd. Bij het wetsvoorstel is in de hervorming van het ontslagrecht voorzien met ingang van 1 juli 2015,178 waardoor mijn scriptie relevantie zou missen op het moment dat de opzegging door de werknemer – die volgt op de opzegging door de werkgever – is verricht op 1 juli 2015 of een latere datum. De Wet werk en zekerheid in relatie tot mijn onderzoeksvraag illustreert dat een unieke eigenschap van de rechtswetenschap is dat het object van onderzoek, anders dan door een gewijzigd inzicht, kan verdwijnen.

174

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 39. Wanneer de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd zonder toestemming van het UWV, kan de werknemer de rechter verzoeken de opzegging te vernietigen of een billijke vergoeding toe te kennen: Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 116. 175 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 39. 176 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 34. 177 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 34, 39-40. 178 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 6.

48

7.

Conclusie

De onderzoeksvraag van mijn scriptie luidt als volgt: kan een door de werkgever gedane opzegging kennelijk onredelijk zijn wanneer de werknemer de arbeidsovereenkomst, na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde opzegtermijn, tegen een eerdere datum heeft opgezegd? Inherent aan de constatering dat er rechtsonzekerheid heerst over deze formeel juridische vraag is dat ik geen sluitend antwoord kan geven op deze vraag; de rechter zal moeten oordelen wat recht is. Aangezien toekomstige gerechtelijke procedures duidelijkheid moeten creëren, heb ik ten behoeve van de in dat kader op te stellen processtukken argumenten geïnventariseerd die (het aan de orde zijn van) de onderzoeksvraag bevestigend dan wel ontkennend beantwoorden (hoofdstuk 5). De kennis opgedaan bij het schrijven van de daaraan voorafgaande hoofdstukken – opzegging van een arbeidsovereenkomst (hoofdstuk 2), kennelijk onredelijk ontslag (hoofdstuk 3) en analyse van de jurisprudentie (hoofdstuk 4) – hebben mij hiertoe in staat gesteld en functioneren derhalve als een naslagwerk ter verduidelijking van de geïnventariseerde argumenten. Bij het uitwerken van hoofdstuk 5 bleek dat de aldaar genoemde argumenten – behoudens de argumenten met betrekking tot het al dan niet aan de orde zijn van de onderzoeksvraag – telkens direct betrekking hebben op dan wel herleidbaar zijn tot de onderliggende vraag of een vordering uit kennelijk onredelijk ontslag kan worden ingesteld op basis van de opzeggingshandeling of de opzegging die de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd. Dit verklaart mede waarom mijn scriptie bij het in werking treden van de Wet werk en zekerheid, waardoor de hervorming van het ontslagrecht van kracht wordt met ingang van 1 juli 2015, niet langer relevant zou zijn. In het wetsvoorstel wordt de kennelijk onredelijk ontslagprocedure geschrapt en geen equivalent geïntroduceerd, maar van doorslaggevend belang is dat de nieuwe transitievergoeding expliciet is gestoeld op de opzegging die de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd. Hoe dan ook heeft mijn scriptie de rechtspraktijk reeds eenmaal ter inspiratie kunnen dienen bij het opstellen van de processtukken in een zaak waaraan de vraag ten grondslag ligt of een door de werkgever gedane opzegging kennelijk onredelijk kan zijn wanneer de werknemer de arbeidsovereenkomst, na de opzegging door de werkgever en gedurende de gehanteerde opzegtermijn, tegen een eerdere datum heeft opgezegd. Ik besluit met het uitspreken van mijn hoop dat de rechter de (onderzoeks)vraag ontkennend of in ieder geval op terughoudende wijze bevestigend beantwoord, welke overtuiging gedurende het onderzoek gestalte kreeg en ik heb laten doorschemeren in mijn scriptie, maar mocht het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch anders oordelen dan kan hier – al dan niet in een andere gerechtelijke procedure – wederom over worden geprocedeerd en zal mijn scriptie hopelijk opnieuw worden geraadpleegd.

49

Literatuurlijst

Beltzer 2010 R.M. Beltzer, ‘Het ontslagrecht blijft duaal, 685 onder druk’, ArbeidsRecht 2010/11.

Bouwens 2013 W.H.A.C.M. Bouwens, ‘Kennelijk onredelijk ontslag in historisch perspectief’, in: W.H.A.C.M. Bouwens e.a. (red.), Kennelijke onredelijkheid in beweging, Den Haag: Sdu 2013, p. 9-20, geraadpleegd via dare.ubvu.vu.nl/handle/1871/50525.

Bungener 2007 A.F. Bungener, ‘De duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer’, ArbeidsRecht 2007/13.

Bungener 2005 A.F. Bungener, annotatie bij: HR 10 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8387, SR 2005/55.

Van Drongelen 2011 J. van Drongelen e.a., Ontslagrecht, Individueel Arbeidsrecht 3, Zutphen: Paris 2011.

Van Eck 2001 M. van Eck, ‘De invloed van wilsgebreken in het arbeidsrecht’, ArbeidsRecht 2001-3.

Hartlief 2011 T. Hartlief, ‘Gezichtspunten, vingerwijzingen en vuistregels. Kan dat anders?’, NTBR 2011/4.

Heerma van Voss e.a. 2010 G.J.J. Heerma van Voss e.a., ‘Begroot, schat, vergoed en bewonder: de begroting van een kennelijk onredelijke ontslagvergoeding na 12 februari 2010’, TRA 2010/47.

Hereijgers 2013 D. Hereijgers, ‘Dissenting en concurring opinions versus normstellende rol Hoge Raad’, Paper in het kader van mastervak Methodologie van het Privaatrecht, mei 2013.

50

Hijma, in T&C Vermogensrecht 2013 J. Hijma 2013, ‘Commentaar op titel 2 boek 3 BW’, in: J.H. Nieuwenhuis e.a. (red.), Tekst & Commentaar Vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2013 (online).

Hollenberg 2013 M. Hollenberg,‘Werknemer vecht vaker ontslag aan’, HR Praktijk 1 oktober 2013, www.hrpraktijk.nl (zoek op werknemer vecht vaker ontslag aan).

Houweling 2009 A.R. Houweling, ‘Naar een cumulatief ontslagstelsel of een kennelijk onredelijke ontbindingsprocedure?’, CRA 2009/2010, p. 127-134, www.ar-updates.nl/uploads/0000/4042/978-908974-437-1_Commentaarbundel.pdf.

Jansen 2010 M.V.E.E. Jansen, ‘De Hoge Raad zet koers uit bij kennelijk onredelijk ontslag’, ArbeidsRecht 2010/1.

Kruit & Van den Toren 2013 P. Kruit & A.A.E. van den Toren, ‘Kennelijk onredelijk ontslagvergoeding: hoe (lang) werkt hoelangwerkloos.nl’, ArbeidsRecht 2013/48.

Nederland in 2013: een economisch overzicht 2014 Nederland in 2013: een economisch overzicht’, Centraal Bureau voor de Statistiek 31 maart 2014, www.cbs.nl (zoek op Nederland in 2013).

De Nederlandse economie 2012 2013 ‘De Nederlandse economie 2012’, Centraal Bureau voor de Statistiek 9 september 2013, www.cbs.nl (zoek op Nederlandse economie 2012).

De Nederlandse economie 2008 2009 ‘De Nederlandse economie 2008’, Centraal Bureau voor de Statistiek 9 september 2009, www.cbs.nl (zoek op Nederlandse economie 2008).

Scholten 1974 G.J. Scholten, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Algemeen Deel*, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1974.

51

Verhulp, in: T&C Arbeidsrecht 2012 E. Verhulp, ‘Commentaar op Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek’, in P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten & E. Verhulp (red.), Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2012 (online).

Verhulp 2010a E. Verhulp, ‘Geen één-tweetje: opzeggen en ontbinden’, TRA 2010/13.

Verhulp 2010b E. Verhulp, annotatie bij: HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9069, NJ 2010/97.

Verhulp 2008 E. Verhulp, annotatie bij: HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9995, NJ 2008/589 (Dahri/Vianen Beton).

Verhulp 2007 E. Verhulp, annotatie bij: Rb. Zwolle-Lelystad (ktr.) 30 november 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AZ3405, JAR 2007/7.

Vranken 1995 J.B.M. Vranken, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Algemeen Deel**, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995.

Zeeuwen 2010 N.T.A. Zeeuwen, ‘Misbruik van bevoegdheid en de vergoeding bij – of na? – een ontbinding tijdens de opzegtermijn. Opmerkingen bij Hoge Raad 11 december 2009, JAR 2010/17 (Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel)’, TAP 2010-1, p. 11-18, www.tap-online.nl.

Zondag 2005 W.A. Zondag, Rechtspraak kennelijk onredelijk ontslag, Deventer: Kluwer 2005.

52

Jurisprudentielijst

Hoge Raad HR 1 december 1961, NJ 1962/78 (Lampe/De Vries). HR 4 juni 1976, ECLI:NL:HR:1976:AB6935, NJ 1977/98 (Derksen/Derksen). HR 16 februari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6492, NJ 1979/454. HR 28 mei 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4391, NJ 1983/2. HR 12 september 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC2628, NJ 1987/267 (Westhoff/Spronsen). HR 21 april 1989, ECLI:NLHR:1989:AD0735, NJ 1989/783. HR 5 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0191. HR 5 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1125, JAR 1993/262 (De Wit/Van den Berg). HR 25 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1310, NJ 1994/390 (Ritico/Stichting). HR 3 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1648, NJ 1995/451. HR 11 mei 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC1983, NJ 1979/441. HR 30 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2385, NJ 1997/611. HR 17 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2457, NJ 1999/266 (Schoonderwoert/Schoonderwoerd). HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905, JAR 1997/248 (Baijings). HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2598, NJ 1998/765. HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2810, NJ 1999/342. HR 29 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2838, JAR 1999/46 (Verkerk/Wifac). HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5958, JAR 2000/152. HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1056, NJ 2001/408. HR 13 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2563 (Keizer/Verhagen Couriers BV). HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9332, NJ 2002/260. HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1717, NJ 2005/119. HR 10 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8387, RvdW 2005/84 (Grillroom Ramses II). HR 10 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8388, JAR 2005/174. HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2206, JAR 2008/76. HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9995, NJ 2008/589 (Dahri/Vianen Beton). HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596, JAR 2009/305 (Van de Grijp/Stam). HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9069, NJ 2010/97 (Van Hooff Elektra/OldenburgPekel). HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472, JAR 2010/72 (Rutten/Breed). HR 12 februari 2010, ECLI:NLPHR:2010:BK4472, conclusie A-G J. Spier.

53

HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4804, JAR 2011/131.

Gerechtshof Hof Amsterdam 21 april 2005, JAR 2007/139. Hof Amsterdam 29 mei 2008, JAR 2008/237. Hof Amsterdam 10 maart 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ2220. Hof Amsterdam 7 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1644, NJ 2009/467. Hof Arnhem 7 juli 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BJ1688, JAR 2009/198. Hof ’s-Hertogenbosch 7 juli 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ1713. Hof ’s-Hertogenbosch 7 juli 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ1716, JAR 2009/200. Hof Arnhem 21 juli 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BJ2916, JAR 2009/197. Hof Leeuwarden 18 augustus 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ5810, JAR 2009/233. Hof Amsterdam 29 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BL4230, RAR 2010/87. Hof Leeuwarden 2 november 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BO3736, JAR 2011/13. Hof Leeuwarden 2 november 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BO3737. Hof Leeuwarden 2 november 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BO4524. Hof Leeuwarden 1 februari 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BP7397, JAR 2011/74. Hof Leeuwarden 3 april 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW0809. Hof Leeuwarden 8 mei 2012, ECLI:NLGHLEE:2012:BW7271. Hof ’s-Hertogenbosch 13 november 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BY3407. Hof ’s-Gravenhage 12 februari 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3052. Hof ’s-Hertogenbosch 7 mei 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ9860, JAR 2013/158. Hof Arnhem-Leeuwarden 23 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5394, RAR 2013/148. Hof ’s-Hertogenbosch 24 december 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:6341.

Rechtbank Rb. Utrecht (ktr.) 26 juli 2000, ECLI:NL:RBUTR:2000:ZL1040, Prg. 2000/5527. Rb. Groningen (ktr.) 15 januari 2001, JAR 2001/48. Rb. Middelburg (ktr.) 25 februari 2002, JAR 2002/75. Rb. Zwolle-Lelystad (ktr.) 30 november 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AZ3405, JAR 2007/7. Rb. Maastricht (ktr.) 14 november 2008, ECLI:NL:RBMAA:2008:BG4655. Rb. Haarlem (ktr.) 21 april 2009, ECLI:NL:RBHAA:2009:BI1578. Rb. ’s-Hertogenbosch (ktr.) 4 juni 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BJ0058, JAR 2009/154. Rb. Arnhem (ktr.) 5 augustus 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BJ9022, JAR 2009/266. Rb. Amsterdam (ktr.) 11 september 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK5964. 54

Rb. Alkmaar (ktr.) 15 maart 2010, ECLI:NL:RBALK:2010:BM0537, Prg. 2010/107. Rb. Utrecht (ktr.) 4 augustus 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BN4364, RAR 2010/158. Rb. Utrecht (ktr.) 5 januari 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BP0454, RAR 2011/59. Rb. Amsterdam (ktr.) 24 januari 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BT6417. Rb. Haarlem (ktr.) 24 februari 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BP6067. Rb. Groningen (ktr.) 6 april 2011, ECLI:NL:RBGRO:2011:BQ2458. Rb. Amsterdam (vzr.) 10 juni 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BR1692. Rb. Groningen (ktr.) 2 november 2011, ECLI:NL:RBGRO:2011:BU8472. Rb. Maastricht (ktr.) 23 november 2011, JAR 2012/2. Rb. Leeuwarden (ktr.) 27 januari 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:BV2623. Rb. Haarlem (ktr.) 24 januari 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BV7229. Rb. Breda (ktr.) 6 maart 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BV9377, JAR 2012/103. Rb. ’s-Hertogenbosch (ktr.) 23 maart 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BW0220. Rb. Alkmaar (vzr.) 30 mei 2012, ECLI:NL:RBALK:2012:BW8634, RAR 2012/126. Rb. Arnhem (ktr.) 10 oktober 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BY1678. Rb. Utrecht (ktr.) 7 december 2012, ECLI:NL:RBUTR:2010:BO6463. Rb. Rotterdam (ktr.) 14 december 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY6325, JAR 2013/45. Rb. Zeeland-West-Brabant (ktr.) 25 februari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ2604. Rb. Noord-Holland (ktr.) 8 april 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:3268, Prg. 2013/296. Rb. Midden-Nederland (ktr.) 2 juli 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:2606, JAR 2013/192. Rb. Noord-Holland (ktr.) 10 juli 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:6358. Rb. Noord-Holland (ktr.) 31 juli 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:6515.

55

Bijlage A Vonnis Rb. Oost-Brabant (ktr.) 15 augustus 2013, 12-11647 (geanonimiseerd vonnis).

56

57

58

59

60

61

Bijlage B Tussenvonnis Rb. Oost-Brabant (ktr.) 28 februari 2013, 11-3238 (geanonimiseerd vonnis).

62

63

64

65

Bijlage C Tussenvonnis Rb. ‘s-Hertogenbosch (ktr.) 28 maart 2012, 11-3238 (geanonimiseerd vonnis).

66

67

68

69

70

71

72

73