Schadevergoeding bij droogteschade

Schadevergoeding bij droogteschade mr. dr. B.J.P.G. Roozendaal

Van 2001 tot en met 2013 is Bruno van Ravels lid geweest van de Commissie van Advies inzake de Waterstaatswetgeving. In die hoedanigheid heeft hij een belangrijke bijdrage geleverd aan de totstandkoming van de Waterwet, onder meer daar waar het betrekking had op de vergoeding van schade als gevolg van de uitoefening van een taak of bevoegdheid gebaseerd op de Waterwet. Deze bijdrage heeft betrekking op artikel 7.18 van de Waterwet en meer in het bijzonder de op dit artikel gebaseerde vergoedingsregeling met betrekking tot zogenoemde droogteschade bij grootschalige wateronttrekkingen. Deze schaderegeling bevindt zich op het grensvlak dat in publicaties van Bruno vaak centraal staat: het grensvlak van de onrechtmatige en rechtmatige overheidsdaad. Weliswaar is geen sprake van een schadevergoeding wegens rechtmatige overheidsdaad, maar de wettelijke regeling vertoont hiermee zowel procedureel als materieel enige overeenkomsten. Een beschouwing over een atypische schaderegeling.

1. Algemeen: de Waterwet en schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad In de Waterwet is in hoofdstuk 7, paragraaf drie, een regeling opgenomen omtrent schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad. Artikel 7.14 bevat de kernbepaling. Aan degene die als gevolg van de rechtmatige uitoefening van een taak of bevoegdheid in het kader van het waterbeheer schade lijdt of zal lijden, wordt op zijn verzoek door het betrokken bestuursorgaan een vergoeding toegekend, voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en voor zover de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd. Voor het onttrekken van grondwater of het infiltreren van water krachtens een watervergunning bieden de artikelen 7.18 tot en met 7.20 Waterwet een specifieke en atypische regeling omtrent schadevergoeding. Allereerst bepaalt artikel 7.18, eerste lid, van de Waterwet dat de vergunninghouder de schade aan een onroerende zaak dient te ondervangen voor zover dit redelijkerwijs van de vergunninghouder kan worden gevergd. Indien dit niet mogelijk is, dan is de vergunninghouder verplicht jegens een ieder die enig recht op het gebruik of het genot van de onroerende zaak heeft, die schade te vergoeden (artikel 7.18, tweede lid, van de Waterwet). Een veel voorkomende schade ontstaat door de onttrekking van grondwater ten behoeve van waterwinning, bijvoorbeeld door waterleidingbedrijven. Een dergelijke onttrekking van grondwater krachtens een watervergunning, kan in de nabije omgeving leiden tot een zodanige daling van het grondwater dat met name agrariërs daar nadeel van ondervinden. De daling van het grondwater kan bijvoorbeeld leiden tot gewasschade door verminderde groei of tot verminderde grasopbrengsten waardoor het vee moet worden bijgevoederd. Het aantonen van de nadelige gevolgen van een onttrekking is technisch zeer complex en vergt specifieke kennis waarover de benadeelden veelal niet beschikken. Met het oog 105

hierop bepaalt artikel 7.19, eerste lid, van de Waterwet dat de benadeelde aan gedeputeerde staten van de provincie waarin de in artikel 7.18 Waterwet bedoelde onroerende zaak geheel of grotendeels is gelegen, kan verzoeken een onderzoek in te stellen. Gedeputeerde staten beschikken zelf echter veelal niet over de noodzakelijke deskundigheid om dit onderzoek uit te voeren. Daarom hebben gedeputeerde staten van de gezamenlijke provincies op grond van artikel 82 van de Provinciewet gezamenlijk één landelijke commissie in het leven geroepen: de Adviescommissie Schade Grondwater (ACSG), voorheen genaamd de Commissie van Deskundigen Grondwaterwet (CDG). De Dienst Landelijk Gebied (DLG) voert het secretariaat van de ACSG. De ACSG heeft als opdracht om onderzoek uit te voeren en de resultaten te verwerken in een advies aan zowel de vergunninghouder als aan de benadeelde. Deze regeling in de Waterwet heeft tot doel om aan de benadeelde een laagdrempelige en goedkope ingang te bieden voor een oplossing in een complexe situatie. Voor een benadeelde is het immers niet eenvoudig om te bepalen of er sprake is van droogteschade. Verminderde oogstopbrengsten of verminderde grasopbrengsten behoeven niet zonder meer het gevolg te zijn van een lagere grondwaterstand en ook al zou er sprake zijn van een lagere grondwaterstand, dan staat niet zonder meer vast dat dit het gevolg is van een onttrekking op grond van een vergunning op basis van de Waterwet. De waterstanden in een gebied kunnen ook variëren als gevolg van verschillen in bodemgesteldheid, de aanwezigheid van kleiputten, de vermenging van watervoerende lagen en andere oorzaken die leiden tot achtergrondverdroging. Bij het indienen van een verzoek op basis van artikel 7.19 Waterwet is het echter niet noodzakelijk dat de benadeelde zijn vermoeden van droogteschade kan onderbouwen door middel van rapporten van deskundigen. Een vermoeden is voldoende. In de Waterwet staat niet onder welke voorwaarden gedeputeerde staten tot een onderzoek kunnen overgaan en of gedeputeerde staten kunnen weigeren een onderzoek in te laten stellen door de ACSG. Echter, aangezien de wet enkel spreekt over het indienen van een verzoek en niet over een verplichting tot het instellen van een onderzoek, lijkt het mogelijk dat gedeputeerde staten weigeren een onderzoek in te (laten) stellen. Een dergelijk geval zou zich kunnen voordoen indien het uiterst onwaarschijnlijk is dat er sprake is van schade als gevolg van een onttrekking, gelet op de afstand tussen de onttrekking en de onroerende zaak, of wanneer er al eerder onderzoek is verricht waaruit blijkt dat de onttrekking geen droogteschade tot gevolg kan hebben gehad. Voordat de ACSG haar onderzoek afrondt, stelt zij de vergunninghouder en de benadeelde in de gelegenheid zienswijzen in te dienen. Na afronding van het onderzoek is de taak van de ACSG beëindigd. De vergunninghouder kan vervolgens besluiten om de benadeelde een aanbod te doen om de droogteschade te vergoeden op basis van de door de ACSG vastgestelde uitgangspunten. Partijen sluiten dan een droogteschaderegeling in de vorm van een vaststellingsovereenkomst, waarbij de benadeelde partij aan vergunninghouder finale kwijting verleent voor de schade die in één schadejaar is geleden. Deze finale kwijting is van belang omdat niet zelden meerdere rechthebbenden bestaan op een onroerende zaak zoals de eigenaar, de pachter of zelfs een voormalige eigenaar. De praktijk leert dat tussen vergunninghouder en benadeelde elk jaar een vaststellingsovereenkomst wordt gesloten, gebaseerd op de resultaten van het eerdere onderzoek. Voorwaarde is dat de relatie van de benadeelde tot onroerende zaak ongewijzigd blijft én dat de omvang van de onttrekking ongewijzigd is. Het spreekt voor zich dat indien feitelijk minder water wordt onttrokken, de omvang van de schade zal verminderen. Een nieuw onderzoek is dan 106

mr. dr. B.J.P.G. Roozendaal

noodzakelijk om de omvang van de schade vast te stellen. Benadrukt dient te worden dat de omvang van de schade door de ACSG niet wordt vastgesteld aan de hand van de maximaal vergunde onttrekking, maar aan de hand van de feitelijke onttrekking. De regeling is niet nieuw. De Grondwaterwet Waterleidingbedrijven uit 1954 bood voor het eerst regels voor de winning van grondwater. Het toepassingsbereik was destijds beperkt tot de winning van grondwater ten behoeve van de openbare watervoorziening. Deze wet legde aan rechthebbenden ten aanzien van een onroerende zaak een gedoogplicht op, maar kende aan hen tevens een recht op schadevergoeding toe. Op grond van deze wet werd de Commissie Grondwaterwet Waterleidingbedrijven ingesteld. Deze commissie had tot doel te adviseren over vergunningaanvragen en verzoeken om schadevergoeding. De Grondwaterwet bevatte in artikel 35 een soortgelijke regeling, met dien verstande dat in de Grondwaterwet was opgenomen dat gedeputeerde staten het verzoek tot het doen van onderzoek in handen stellen van een commissie van deskundigen. Deze commissie, de ASG, later de CDG en thans de ACSG, onderzoekt dan de verzoeken. De Grondwaterwet bevatte ook bepalingen over de procedure die deze commissie van deskundigen in acht diende te nemen. In de Waterwet is inschakeling van de commissie niet meer als wettelijk vereiste opgenomen. De provincies hanteren onder vigeur van de Waterwet echter dezelfde handelwijze en schakelen nog steeds de AGSC in indien zij een verzoek van een benadeelde ontvangen.

2.

De ratio achter de regeling

De gedachte achter de huidige regeling in de Grondwaterwet en thans de Waterwet is dat partijen in staat dienen te worden gesteld er onderling uit te komen voor wat betreft de vergoeding van de reeds geleden schade.1 Daarbij is de rol van de overheid, in de vorm van gedeputeerde staten, beperkt tot het laten uitvoeren van een onderzoek. De overheid regelt het onderzoek en daarmee is de rol van de overheid ook uitgespeeld. Van een vorm van nadeelcompensatie is geen sprake. Immers, niet de overheid, maar de ‘veroorzaker’ van de schade dient de schade te vergoeden. Artikel 7.18, tweede lid, Waterwet houdt immers in dat indien de schade niet kan worden ondervangen, de vergunninghouder desgevorderd verplicht is de schade te vergoeden. Dit is alleen anders indien de onroerende zaak is gelegen in een gebied waarin de grondwaterstand invloed ondergaat van meer dan één onttrekking en blijkens het onderzoek niet of niet binnen redelijke termijn is vast te stellen door welke onttrekking de schade die de onroerende zaak ondervindt wordt veroorzaakt.2 Alsdan kennen gedeputeerde staten de rechthebbende ten aanzien van die onroerende zaak op zijn verzoek een vergoeding toe van de kosten van ondervanging van de schade dan wel een schadevergoeding. De rechthebbende is in dat geval gehouden tot overdracht van de rechten welke hij tegenover derden mocht kunnen doen gelden. Dat houdt in dat hij de vergunninghouders zelf niet rechtstreeks kan aanspreken. Dat kunnen alleen gedeputeerde staten. De vergoeding aan benadeelden is niet bedoeld als een vorm van nadeelcompensatie. Het is een vorm van schadevergoeding, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat artikel 6:96 e.v. BW de omvang van de schade en vervolgens het gedeelte van de schade dat voor vergoeding in aanmerking komt bepaalt. Er is dan ook geen sprake van een in acht te 1 Kamerstukken II 1993/94, 23550, 3, p. 3. 2 Artikel 7.19, tweede lid, Waterwet.

107

nemen normaal maatschappelijk risico. In de memorie van toelichting3 bij de Waterwet valt te lezen dat bij de totstandkoming van de Waterwet is overwogen om artikel 35 Grondwaterwet niet meer terug te laten komen in de Waterwet: “Overwogen is om deze specifieke regeling te laten vervallen, ten gunste van de algemene regeling van nadeelcompensatie. Bij nader inzien is daar evenwel van afgezien, omdat de huidige regeling uit de Grondwaterwet naar tevredenheid werkt en omdat niet goed valt in de zien wat in dit specifieke geval de meerwaarde van een zuiver schadebesluit van het betrokken bestuursorgaan zou zijn. Naar moet worden aangenomen, zou dit de feitelijke afhandeling van de schade alleen maar compliceren (…)”

De regering was dus geen voorstander om een functionerend systeem ‘om te gooien’ en een wettelijke grondslag voor nadeelcompensatie te introduceren, waarbij – zo veronderstel ik – de burger een verzoek indient bij gedeputeerde staten en gedeputeerde staten vervolgens de eventueel toegekende en uitgekeerde nadeelcompensatie verhalen op de vergunninghouder. Ofschoon in de memorie van toelichting het uitgangspunt is opgenomen dat in de Waterwet het systeem uit de Grondwaterwet wordt voortgezet, zijn er wel verschillen. Zo ontbreekt thans de verplichting voor gedeputeerde staten om een onderzoek te laten instellen door een onafhankelijke commissie en ontbreekt een verwijzing naar de bevoegdheid van de rechtbank om kennis te nemen van geschillen over de omvang van de schadevergoeding. In het voorstel van de wet was deze verwijzing nog wel opgenomen, maar deze verwijzing is niet opgenomen in de uiteindelijke wettekst. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet wat de reden hiervoor is. Een reden zou kunnen zijn dat de verwijzing geen toegevoegde waarde zou hebben gelet op de in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering opgenomen absolute en relatieve bevoegdheid van de rechtbank.

3.

Waarom een verplichting tot vergoeding van schade?

De Grondwaterwet en thans de Waterwet vormen de wettelijke grondslag voor de verplichting van de vergunninghouder om de door de onttrekking veroorzaakte schade te vergoeden. De toelichting maakt niet duidelijk waarom de vergunninghouder deze schade zou dienen te vergoeden. De achtergrond voor de schaderegeling is echter al veel ouder en gaat terug op artikel 675 van het Burgerlijk Wetboek uit 1838. In dit artikel werd het beginsel neergelegd dat in het belang van de volksgezondheid de aanspraken van de openbare drinkwatervoorziening het zwaarst dienen te wegen: “De eigenaar van een waterbron mag den loop der bron niet veranderen, indien dezelve aan de inwoners van eene stad, een dorp of gehucht, het voor hen noodzakelijke water verschaft.” Het tweede bepaalde vervolgens: “In dat geval heeft de eigenaar aanspraak op eene door deskundige te regelen schadeloosstelling, ten ware het gebruik des waters wettig verkregen of verjaard mocht zijn.” Ik wil u een passage uit de memorie van toelichting bij de Grondwaterwet Waterleidingbedrijven niet onthouden: “Het is niet waarschijnlijk dat dit aan de Franse Code Civiel ontleende artikel in Nederland veel werd toegepast. Dit neemt niet weg, dat de juistheid der in het artikel neergelegde beginselen thans nog kan worden erkend. Dat zij beperkt bleven tot het gebruik van natuurlijke bronnen en niet van toepassing werden verklaard ten aanzien van de onttrekking van water aan de grond met mechanische hulpmiddelen, zal wel mede hieraan dienen te worden toegeschreven, dat in de vorige eeuw weinig behoefte werd gevoeld aan een regeling van mogelijke conflicten tussen hen, die de openbare drinkwatervoorziening verzorgden, en andere gebruikers grondwater.” 3 Kamerstukken II 2006/07, 30818, 3, p. 64.

108

mr. dr. B.J.P.G. Roozendaal

Om te voorkomen dat deze conflicten voor de rechter werden uitgevochten en zouden kunnen leiden tot verstoring van de drinkwatervoorziening, was in artikel 6 van de Grondwaterwet Waterleidingbedrijven ten behoeve van waterleidingbedrijven een gedoogplicht opgenomen met daaraan gekoppeld een recht op schadevergoeding.4 Uit de toelichting op dit artikel volgt dat deze bepaling slechts betrekking heeft op privaatrechtelijke belemmeringen die in de weg kunnen staan aan wateronttrekking aan de bodem ten behoeve van de openbare drinkwatervoorziening en wordt ter nadere onderbouwing verwezen naar een gelijksoortige regeling in de Belemmeringenwet Privaatrecht. De gedachte dat – gelet op het belang van de openbare watervoorziening – voorkomen dient te worden dat de rechthebbende op de gronden een vordering zou kunnen indienen tot het verkrijgen van een verbod op de onttrekking, ligt ook ten grondslag aan de Grondwaterwet met daarin een gedoogplicht en een schadevergoedingsartikel.5 Artikel 35 Grondwaterwet (oud) en thans artikel 7.18 Waterwet vormen daarmee een bijzondere verbintenis uit de wet. Bij de totstandkoming van de Waterwet is overigens geen aandacht besteed aan de ratio van de regeling. Tegenwoordig zullen niet velen de wenkbrauwen fronsen bij de gedachte dat indien de onttrekking plaatsvindt ten behoeve van de waterwinning of een productieproces, volledige schadevergoeding dient te worden betaald. De reikwijdte van de (schaderegeling uit de) Waterwet is echter veel ruimer dan de Grondwaterwet Waterleidingbedrijven en is zeker niet beperkt tot het belang van de openbare drinkwatervoorziening. Toch heeft de wetgever geen aanleiding gezien het systeem aan te passen. Voor zover onttrekking plaatsvindt door een private onderneming, is dat begrijpelijk. Indien echter de onttrekking plaatsvindt door een publiekrechtelijke rechtspersoon, kan de vraag rijzen of niet beter toepassing kan worden gegeven aan het leerstuk van nadeelcompensatie, een leerstuk dat in 1838 niet bestond. Ik geef een voorbeeld. De gemeente Nijmegen beschikte over een vergunning om water te onttrekken aan de bodem ten behoeve van een sanering en is op basis van de destijds van toepassing zijnde Grondwaterwet gehouden volledige schadevergoeding te betalen aan diegene die door de onttrekking schade lijdt. Echter, indien ten behoeve van de sanering tevens een weg langdurig moet worden afgesloten als gevolg waarvan een nabijgelegen benzinestation schade lijdt, zal een ieder die ook maar enige kennis heeft van het nadeelcompensatierecht onmiddellijk weten dat in een dergelijk geval de exploitant van een benzinestation geconfronteerd wordt met het ondernemersrisico en een deel van de schade, zo niet de gehele schade zelf dient te dragen. Indien echter, ten behoeve van dezelfde sanering langdurig water wordt onttrokken als gevolg waarvan enkele tuinders in de nabije omgeving schade lijden, zal deze schade gelet op het wettelijk stelsel, volledig dienen te worden vergoed. Dezelfde aanleiding, hetzelfde overheidslichaam, andere uitkomst. Dat zou zelfs het geval zijn indien dezelfde ondernemer én schade lijdt als gevolg van de wegafsluiting én als gevolg van de onttrekking. Indien diezelfde casus door de bestuursrechter wordt beoordeeld, hetgeen onder omstandigheden mogelijk is,6 dan zal het normaal ondernemersrisico wel weer een rol spelen. Het toont wel het dunne, soms merkwaardige en soms lastig uit te leggen grensvlak tussen schadevergoeding wegens rechtmatig en onrechtmatig handelen.

4 Zie ook het Haagse Duinwaterarrest, HR 18 februari 1944, NJ 1944, nr. 226. 5 Kamerstukken II 1976/77, 13705, 3, p. 30. 6 Zie paragraaf 4 van dit artikel.

109

Ook het leerstuk van de risicoaanvaarding speelt geen rol. Indien een agrariër gronden die qua opbrengsten minder opbrengen als gevolg van een onttrekking verkoopt aan een derde, heeft deze rechtsopvolger onder bijzondere titel recht op schadevergoeding ex artikel 7.18 van de Waterwet. Dit hoewel de rechtsopvolger weet dan wel had moeten weten dat hij schade zal lijden als gevolg van een op zich rechtmatige onttrekking. Binnen het nadeelcompensatierecht vormt dit een typisch geval van actieve risicoaanvaarding7, maar onder vigeur van artikel 7.18 van de Waterwet speelt dat geen rol.

4.

Resteert een rol voor de bestuursrechter?

Het systeem van de Waterwet is er op gericht dat partijen er onderling uitkomen. De vergunninghouder, kennis genomen hebbende van het advies van de ACSG, kan aan de benadeelde een voorstel doen tot vergoeding van de geleden schade. Het algemene verbintenissenrecht is op dit aanbod van toepassing, waaronder het stelsel van aanbod en aanvaarding. In zoverre is er geen sprake van een vorm van nadeelcompensatie. Niet de vergunningverlenende overheid, maar de veroorzaker van het nadeel staat aan de lat voor de schade als gevolg van het rechtmatig gebruik van de vergunning. Dit is alleen anders indien de schade veroorzaakt is door meerdere onttrekkingen en de schade als gevolg daarvan niet aan één onttrekking en dus één veroorzaker kan worden toegerekend. In die situatie kennen gedeputeerde staten aan de rechthebbende een vergoeding van de kosten van ondervanging van de schade dan wel een schadevergoeding toe. Rijst vervolgens de vraag of de vergunningverlener wellicht zou kunnen worden aangesproken uit hoofde van rechtmatige overheidsdaad. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft deze vraag in haar uitspraak van 24 maart 2004 ter zake artikel 35 Grondwaterwet8 bevestigend beantwoord: “In artikel 35 van de Grondwaterwet is een regeling getroffen met betrekking tot schade die wordt veroorzaakt door een onttrekking of infiltratie krachtens een vergunning, derhalve met betrekking tot schade die wordt veroorzaakt door feitelijk gebruik van de vergunning. Deze schade dient door vergunninghouder, indien en voorzover dit redelijkerwijs kan worden gevergd, te worden ondervangen. Noch de tekst van de Grondwaterwet, noch de geschiedenis van de totstandkoming daarvan bieden aanknopingspunten voor de veronderstelling dat de wetgever rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat naast de gehoudendheid van de vergunninghouder om schade als gevolg van het feitelijk gebruik van een vergunning voor onttrekking of infiltratie te ondervangen, het tot vergunningverlening bevoegd gezag gehouden kan zijn tot het toekennen van nadeel als gevolg van besluiten tot het verlenen van een vergunning voor onttrekking of infiltratie. Voorzover zodanige besluiten direct voortvloeien uit op de behartiging van het openbaar belang gericht optreden, laat artikel 35 van de Grondwaterwet naar het oordeel van de Afdeling echter onverlet dat het bevoegd gezag op grond van het beginsel van ‘égalité devant les charges publiques’ (gelijkheid voor de openbare lasten) gehouden kan zijn tot het toekennen van compensatie voor nadeel dat derden ondervinden door het nemen van een rechtmatig besluit tot verlening van de vergunning.”

7 Zie ook de bijdrage van T.W. Franssen in deze bundel. 8 ABRvS 24 maart 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO6051, AB 2004/165, m.nt. A. van Hall, JB 2004/225, m.nt. AMJL, Gst. 2004/139, m.nt. R.J.N. Schlössels.

110

mr. dr. B.J.P.G. Roozendaal

In deze uitspraak oordeelt de Afdeling bestuursrechtspraak dat artikel 35 Grondwaterwet (oud) geen exclusief kader vormt. Uit de uitspraak leid ik af dat de Afdeling van oordeel is dat artikel 35 Grondwaterwet (oud) onder omstandigheden ruimte laat voor nadeelcompensatie indien de verleende vergunning niet primair het bedrijfsbelang van de vergunning­houder dient, doch tevens een openbaar, algemeen belang dient, zoals een nieuw watersysteembeleid. Alsdan zou er sprake kunnen zijn van een onevenredige, buiten het maatschappelijk risico vallende en op een beperkte groep burgers of bedrijven drukkende schade.

5.

De rol van de burgerlijke rechter

Voor een getroffen bedrijf, in de regel een agrariër, is de weg naar de bestuursrechter in beginsel afgesloten omdat de schade veelal het feitelijk gevolg is van de onttrekking door een individuele vergunninghouder en niet – mede – het gevolg van het door de overheid gevoerde waterbeleid. Alsdan resteert slechts de weg van artikel 7.18 Waterwet. Het is uiteraard mogelijk dat vergunninghouder of de benadeelde zich niet kunnen vinden in het advies van de ACSG of dat beide partijen zich niet kunnen verenigen met het advies en ook niet op andere wijze tot een schaderegeling kunnen komen. De Waterwet biedt net als haar voorgangster de Grondwaterwet geen bijzondere vorm van rechtsbescherming. Aangezien de bestuursrechter geen soelaas biedt, resteert enkel de burgerlijke rechter. Een interessante vraag is op welke wijze de burgerlijke rechter een dergelijke vordering beoordeelt. Onder vigeur van artikel 35 Grondwaterwet (oud) heeft de burgerlijke rechter zich een aantal maal moeten uitspreken over een dergelijke vordering. In hoeverre toetst de burgerlijke rechter het advies van de ACSG of zal hij volledig zelfstandig tot een oordeel komen? Indien een parallel wordt getrokken met het nadeelcompensatierecht, zou de burgerlijke rechter toetsen of vergunninghouder zich in redelijkheid kan baseren op het advies, of dat – indien vergunninghouder wenst af te wijken – vergunninghouder hieraan is gehouden tenzij er kennelijke gebreken kleven aan het advies? Dit laatste lijkt onwaarschijnlijk, want dat verhoudt zich slecht met het burgerlijk procesrecht. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 september 20089 inzake een geschil over de rentevergoeding overwogen dat nu de Grondwaterwet (oud) geen voorschriften in afwijkende zin kent, op de verbintenis tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 35 van de Grondwaterwet (oud) de algemene regels van het Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn. De wet bevat geen bijzondere schadevergoedingsmaatstaf en dat is ook niet beoogd. Er bestaat geen reden om aan te nemen dat de burgerlijke rechter onder vigeur van de Waterwet anders zal oordelen. Dit betekent dat de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft bij de keuze van manieren waarop hij de gevorderde schadevergoeding begroot en dat hij zich in vergaande mate onafhankelijk kan opstellen ten opzichte van de door de betrokken partijen over dit onderwerp verdedigde standpunten, aldus A-G Huydecoper in zijn conclusie voor dit arrest. De praktijk leert dat de partij die zich op het standpunt stelt dat de omvang van de schadevergoeding door de CDG en thans de ACSG op onjuiste wijze is vastgesteld een zeer zware bewijslast heeft. Dat geldt zowel voor de benadeelde partij als voor de vergunninghouder. De voornaamste reden hiervoor is dat – anders dan veel deskundigenrapporten die in civiele zaken in procedure worden gebracht – de ACSG onafhankelijk is en dus niet is ingeschakeld door een van de strijdende partijen. 9 HR 19 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3124.

111

Bij de toepassing van artikel 35 van de Grondwaterwet (oud) is geen plaats voor toepassing van de omkeringsregel bij de beoordeling van de causaliteit. Met de omkeringsregel wordt bedoeld de door de Hoge Raad in sommige gevallen aanvaarde bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel die inhoudt dat een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van artikel 150 Rv, in dier voege dat het bestaan van causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst (voldoende is: aannemelijk maken) dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Bij een ‘neutrale rechtsgrondslag’ zoals artikel 35 van de Grondwaterwet (oud), is daarvoor geen plaats, aldus de Hoge Raad. Dit zou alleen mogelijk zijn indien de vergunninghouder de op zich rechtmatige vergunning op onrechtmatige wijze zou gebruiken.10 Het rapport van de ACSG is dan ook meer vergelijkbaar met een deskundigenrapport dat is opgesteld in opdracht van de rechtbank. Daarbij komt dat de ASCG, gelet op haar specifieke deskundigheid, bij uitstek geschikt is om de omvang van de schade te bepalen. Wil één van de strijdende partijen ingang doen vinden voor de gedachte dat de ACSG de omvang van de schade op onjuiste wijze heeft berekend, dan is daarvoor een zwaarwegend en deskundig tegenadvies nodig. In zoverre lijkt de rol van het ACSG meer overeenkomsten te hebben met de rol die de onafhankelijke nadeelcompensatiecommissies hebben. De rechter/het bestuursorgaan kan zijn oordeel baseren op het advies, doch bij een deskundig tegenbericht is afwijken mogelijk. Hierbij dient wel een onderscheid te worden gemaakt tussen die onderdelen van het advies die betrekking hebben op beoordelingen op basis van intuïtie, kennis en ervaring en die onderdelen die de juridische vraagstukken behandelen, zoals verjaring en renteschade. Zo achtte de rechtbank te (voorheen) Assen zich volkomen vrij een eigen oordeel te geven over het verjaringsverweer dat de vergunninghouder voerde en daarbij ook af te wijken van het advies van de CDG.11

6.

De rol van ACSG

De rol van de ACSG is uitdrukkelijk bedoeld als onafhankelijk en deskundig adviseur. In de memorie van toelichting van de Grondwaterwet (oud) is de rol van de adviseur nadrukkelijk omschreven. De wetgever heeft de mogelijkheid voor het laten instellen van een onderzoek gehandhaafd voor die situaties waarin niet duidelijk is of er sprake is van enig verband tussen veranderingen in de grondwaterstand en een bepaalde schade. Het onderzoek dient dan uit te wijzen in hoeverre een dergelijk verband bestaat, alsmede, voor zover een dergelijk verband aanwezig is, in welke mate die schade aan een bepaalde wateronttrekking of meerdere onttrekkingen kan worden toegeschreven. Het indienen van een verzoek is dan ook niet alleen van belang teneinde partijen in de gelegenheid te stellen er onderling uit te komen, het is ook een mogelijkheid om bewijs te vergaren. Zo waren gedeputeerde staten op grond van artikel 37 van de Grondwaterwet (oud) verplicht om desgevraagd gegevens beschikbaar te stellen van de op grond van de vergunningvoorschriften verrichte metingen van het grondwaterpeil. Deze verplichting is niet opgenomen in de Waterwet,

10 HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2988. 11 Rb. Assen, 3 juli 2001, ECLI:NL:RBASS:2001:AB2454. Hierover merk ik op dat de ACSG blijkens haar beleidsdocumenten een afwijkende termijn van tien jaar hanteert als zijnde een compromis tussen de korte verjaringstermijn van 5 jaar en de lange verjaringstermijn van 20 jaar. Het moge duidelijk zijn dat een dergelijke opvatting wegens strijd met de wet altijd zal sneuvelen bij een rechterlijke toetsing.

112

mr. dr. B.J.P.G. Roozendaal

doch de praktijk leert dat gedeputeerde staten deze meetgegevens zonder meer ter beschikking stellen aan de ACSG. Het belang van de ACSG kan moeilijk worden onderschat, zowel voor de benadeelde als de vergunninghouder. Het betreft een deskundig en onafhankelijk adviseur, waarbij heeft te gelden dat de met het onderzoek gemoeide kosten niet in rekening worden gebracht bij de potentieel benadeelde partij. Juist waar het gaat om technisch complexe zaken (ook al beschikt de benadeelde over enige hydrologische kennis) is het niet mogelijk om het verband tussen de veranderingen in de grondwaterstand (of de grondwaterstand is gedaald is, gelet op de complexe hydrologische structuur in Nederland, al lastig aannemelijk te maken) en de schade aan te tonen. Voorts beschikt de ASCG over een zeer verfijnde berekeningsmethodiek (per soort schade) met behulp waarvan de omvang van de schade kan worden vastgesteld. Het betreffen overigens geen objectieve schadebegrotingen. De adviezen van de ACSG bevatten veel aannames en uitgangspunten. Ofschoon de berekeningsmethodiek van de AXSG door met name de agrariërs wordt bekritiseerd12, bestaat er tot op heden geen andere, of betere systematiek.

7.

Duiding en belang van artikel 7.18 van de Waterwet

Uit het voorgaande blijkt dat de wetgever er voor heeft gekozen om een voor de burgers overzichtelijk systeem in het leven te roepen waarbij zij door middel van verplichte advisering inzicht krijgen in hun juridische positie. Indien partijen er vervolgens niet uitkomen, rest de weg naar de burgerlijke rechter. Voor de overheid biedt het wettelijk systeem twee grote voordelen. Ten eerste zal de bestuursrechter zich bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de verleende vergunning over de omvang van het nadeel niet hoeven uit te laten. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak volgt dat een benadeelde zich niet met succes kan verzetten tegen een vergunningverlening op de grond dat een regeling ontbreekt omtrent schadevergoeding. De Afdeling wijst dan consequent naar artikel 35 Grondwaterwet (oud), thans artikel 7.18 Waterwet.13 Ten tweede leidt deze regeling er in de praktijk toe dat minder vaak rechtsmiddelen zullen worden ingesteld tegen de verleende vergunningen, enkel op basis van de gedachte dat gebruikmaking van de vergunning zal leiden tot schade. In zoverre is een duidelijke overeenkomst met de bestaande wettelijke of buitenwettelijke nadeelcompensatieregelingen en zelfs met de oorspronkelijke gedachte achter de aloude regeling uit 1838 en de op deze gedachte gebaseerde regeling in de Grondwaterwet Waterleidingbedrijven. Gelet op de totstandkomingsgeschiedenis (gedoogplicht met schadevergoedingsregeling) spelen leerstukken als normaal bedrijfsrisico en risicoaanvaarding geen rol. Over het algemeen leidt dit tot een zeer aanvaardbaar resultaat wanneer de onttrekking plaatsvindt door een commercieel bedrijf. Wanneer een overheid de houder van de vergunning is, is echter lastig te verklaren waarom de overheid voor de nadelige gevolgen in het kader van de

12 Kamerstukken II 2013/14, 30825, 210. Ook in het Jaarverslag 2010-2011 van de ACSG wordt deze kritiek genoemd: www.grondwater-cdg.nl/files/jaarverslag-acsg-2010-2011.pdf (p. 9). 13 ABRvS 22 april 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI1852; ABRvS 14 november 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB7827; ABRvS 28 mei 2008, ECLI:NL:RVS:BD2653.

113

behartiging van het openbaar belang – dus niet ten behoeve van een in beginsel op winst gerichte onderneming – ook voor het volle pond aan de lat staat en de in het nadeelcompensatierecht algemeen aanvaarde leerstukken als normaal maatschappelijk risico en risicoaanvaarding geen rol kunnen spelen. Voor de burgerlijke rechter bestaat geen ruimte om artikel 7.18 van de Waterwet buiten toepassing te verklaren indien de vergunninghouder een bestuursorgaan in de zin van artikel 1:2 van de Awb of een publiekrechtelijke rechtspersoon is. Dat is aan de wetgever. Artikel 7.14 van de Waterwet biedt vervolgens de grondslag voor toekenning van schadevergoeding wegens rechtmatige overheidsdaad, net als voor alle andere uitoefeningen van taken en bevoegdheden op basis van de Waterwet. Het is een redelijke verwachting dat de Invoeringswet van de Wet nadeelcompensatie zal bepalen dat artikel 7.14 van de Waterwet komt te vervallen. Met één pennenstreek kan de wetgever dan aan artikel 7.18 van de Waterwet een vijfde lid toevoegen inhoudende dat “dit artikel buiten toepassing blijkt indien de vergunninghouder een bestuursorgaan of publiekrechtelijke rechtspersoon is”. Dat hiermee twee verschillende juridische regimes gaan gelden voor dezelfde schadeoorzaak, lijkt mij aanvaardbaar gelet op de aard van de schadeoorzaak.

114