2014 Schadevergoeding na discriminatie
Ieder1Gelijk Arend Noorduijnstraat 15 6512 BK Nijmegen
Afstudeeronderzoek
Opdrachtgever: Ieder1Gelijk Praktijkbegeleider: dhr. drs. R. Sluijs Docentbegeleider: mw. mr. L. Russo Tweede lezer: mw. mr. M. van Sambeek
februari 2014 – juni 2014
Isterlin Barre 478500
Voorwoord Voor u ligt het onderzoeksverslag dat gaat over de Nederlandse wet- en regelgeving omtrent discriminatie en welke mogelijkheden het civiel recht biedt om schade als gevolg van discriminatie vergoed te krijgen. De opdracht tot het onderzoek is gegeven door Ieder1Gelijk en het is uitgevoerd in het kader van mijn afstuderen aan de opleiding HBO- Rechten van de Hogeschool van Arnhem en Nijmegen. Het onderwerp, dat zowel over het mensenrecht om gelijk behandeld en niet gediscrimineerd te worden als over het civiele rechtsbegrip ‘onrechtmatige daad’ gaat, heeft mij de afgelopen maanden zeer geboeid. Discriminatie is nog altijd actueel en het blijft een grote uitdaging voor Nederland hiertegen te strijden. Het nader bestuderen en het toepassen van de onrechtmatige daad op het discriminatievraagstuk was een interessante combinatie. In ons burgerlijk recht is de onrechtmatige daad een belangrijke en bekende rechtsfiguur. Het onderzoek heeft mij een genuanceerdere kijk gegeven op het discriminatieprobleem. Veel discriminatie komt voort uit het zwart- wit denken van mensen. Geen mens is gelijk aan een ander mens. Iedereen vraagt om een nieuwe benadering en een eigen behandeling. Tegelijkertijd is voor de wet eenieder wel gelijk en moet men in gelijke gevallen, als die al bestaan, gelijk behandeld worden. Ik ben dankbaar voor de inzichten die voortkwamen uit deze tegenstrijdigheid. Het was een leerzame tijd. Dank ben ik verschuldigd aan mijn praktijkbegeleider Ralph Sluijs en directrice Gina Plaggenborg. Zij hebben mij deze mooie kans geboden en het afstuderen mogelijk gemaakt. Mijn docentbegeleider Lavinia Russo wil ik ook graag bedanken voor de ondersteuning en het feit dat ze altijd bereikbaar was. Daarnaast maakten mijn familie en vrienden het voor mij een stuk gemakkelijker om dit werk door te zetten. Tot slot dank ik de twee deskundigen die zich lieten bevragen over hun kennis en ervaringen. Dit was een prettig deel van het onderzoek omdat zo het onderwerp tot leven kwam. Rest mij niets meer dan u veel leesplezier te wensen met dit onderzoeksverslag.
Nijmegen, mei 2014 Isterlin Barre
2
Inhoudsopgave § Samenvatting........................................................................................................... 5 DEEL I. INLEIDING .................................................................................................. 10 § Aanleiding......................................................................................................................... 10 § Doelstelling onderzoek ................................................................................................... 11 § Afbakening onderzoek ................................................................................................... 12 § Onderzoeksvraag en deelvragen ................................................................................. 12 § Opzet onderzoek en gebruikte onderzoeksmethoden .............................................. 12 § Vooruitblik op de tekst .................................................................................................... 13 DEEL II. ONDERZOEK ............................................................................................ 15 1
2
3
DISCRIMINATIE IN HET STRAFRECHT EN HET CIVIEL RECHT .................. 15 §1.1
Inleiding ................................................................................................... 15
§1.2
De Grondwet ........................................................................................... 15
§1.3
Het Nederlands Wetboek van Strafrecht en het verbod van discriminatie17
§1.4
Discriminatie en het Burgerlijk Wetboek .................................................. 21
§1.5
Conclusie ................................................................................................ 26
DE NEDERLANDSE GELIJKEBEHANDELINGSWETGEVING ......................... 27 §2.1
Inleiding ................................................................................................... 27
§2.2
Hoofdregels en belangrijke begrippen ..................................................... 27
§2.3
De gelijkebehandelingswetten ................................................................. 32
§2.4
Verbanden............................................................................................... 34
§2.5
Beroepsrecht ........................................................................................... 34
§2.6
Conclusie ................................................................................................ 35
DE ONRECHTMATIGE DAAD ................................................................................. 36 §3.1
Inleiding ................................................................................................... 36
§3.2
De leer van de onrechtmatige daad ........................................................ 36
§3.3
Vereisten onrechtmatige daad ................................................................ 37
§3.4
Vorderingen............................................................................................. 42
§3.5
Bewijs ...................................................................................................... 43
§3.6
Jurisprudentie .......................................................................................... 45
§3.7
Criteria voor schadevergoeding .............................................................. 50
§3.8
Conclusie ................................................................................................ 51
4 KAN IEDER1GELIJK NAMENS DE CLIENT EEN ZAAK AANHANGIG MAKEN BIJ DE CIVIELE RECHTER OP GROND VAN DE ONRECHTMATIGE DAAD? ZO JA, HOE? ............................................................................................................................. 53 §4.1
Inleiding ................................................................................................... 53 3
§4.2 Kan Ieder1Gelijk namens de cliënt een zaak aanhangig maken bij de civiele rechter op grond van de onrechtmatige daad? Zo ja, hoe? ..................... 53
5
§4.3
Procedure................................................................................................ 55
§4.4
Criteria voor schadevergoeding .............................................................. 56
§4.5
Conclusie ................................................................................................ 57
CONCLUSIE EN AANBEVELING............................................................................ 58 §5.1
Conclusie ................................................................................................ 58
§5.2
Aanbeveling ............................................................................................ 61
Bronnenlijst .......................................................................................................................... 63 Bijlagen ................................................................................................................................ 66
4
§ Samenvatting In opdracht van stichting Ieder1Gelijk te Nijmegen heb ik onderzocht wat er in de Nederlandse wet- en regelgeving is vastgelegd over discriminatie en welke mogelijkheden het civiel recht biedt om schade als gevolg van discriminatie vergoed te krijgen. Hieronder leest u de samenvatting van dit onderzoek. Discriminatie in het strafrecht en civiel recht In hoofdstuk één wordt weergegeven welke plaats discriminatie heeft in het strafrecht en het civiel recht. In dit hoofdstuk zijn alle artikelen in de grondwet, strafrecht en civiel recht onderzocht die te maken hebben met discriminatie en ongelijke behandeling. Artikel 1 GW is een algemene bepaling die in de eerste plaats de overheid verbiedt om haar burgers te discrimineren. Artikel 1 GW verplicht de overheid ertoe gelijkheid te verzekeren. Voor de overheid dient iedereen gelijk te zijn. De Grondwet heeft betrekking op de verhouding overheid– burger en heeft dus in principe slechts verticale werking. Uit artikel 1 vloeien uitsluitend verplichtingen voor de overheid voort, niet voor individuele personen. Het beschermt individuen tegen de overheid en houdt dus niet in dat burgers elkaar onderling (in horizontale relaties) gelijk moeten behandelen. Daarvoor bestaan andere wetten zoals de Algemene Wet Gelijke Behandeling en het Wetboek van Strafrecht. In de eerste volzin van artikel 1 GW is het gelijkheidsbeginsel neergelegd: gelijke gevallen dienen gelijk te worden behandeld. De tweede volzin van artikel 1 GW bevat het discriminatieverbod. De Nederlandse strafwet bevat al sinds 1932 het verbod van discriminatoire belediging. Bij Implementatie van het Internationaal verdrag inzake de uitbanning van rassendiscriminatie (IVUR) zijn in 1971 de toenmalige bepalingen redactioneel gewijzigd en terechtgekomen in artikel 137c e.v. Wetboek van Strafrecht. Hiermee zijn bepaalde vormen van discriminatie strafbaar gesteld. De strafrechtelijke bepalingen omtrent discriminatie hebben slechts betrekking op een beperkt aantal gronden: ras, godsdienst of levensovertuiging, hetero- of homoseksuele gerichtheid en lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap. In dit rijtje ontbreken dus de gronden geslacht, nationaliteit, burgerlijke staat, arbeidsduur, soort contract, chronische ziekte en leeftijd die wel beschermd worden door de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB) en andere privaatrechtelijke gelijkebehandelingswetgeving. De strafbepalingen omtrent discriminatie hebben een open karakter. Of een uiting of handeling als discriminatie kan worden aangemerkt, moet de rechter bepalen aan de hand van de omstandigheden. De specifieke discriminatiedelicten zijn vanaf artikel 137c t/m 137g en artikel 429quater opgenomen in het Wetboek van Strafrecht. De normen die discriminatie in het civiel recht verbieden, zijn neergelegd in het Burgerlijk Wetboek en de gelijkebehandelingswetgeving. In het Burgerlijk Wetboek is het verbod van onderscheid slechts opgenomen in de artikelen 7:646 t/m 7:649. Deze artikelen zien toe op de gelijke behandeling tijdens de arbeid.
5
De Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving In hoofdstuk twee worden de gelijkebehandelingswetten in Nederland volledig weergegeven. Om het recht op gelijke behandeling te garanderen zowel tussen overheid en burgers, als tussen burgers onderling, is artikel 1 van de Grondwet in de gelijkebehandelingswetgeving uitgewerkt. Hierdoor ontstaat naast de verticale werking ook de horizontale werking. De gelijkebehandelingswetten hebben betrekking op de gronden: godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid, burgerlijke staat, leeftijd, handicap of chronische ziekte, arbeidsduur en soort contract. Er bestaan twee vormen van onderscheid, namelijk direct en indirect onderscheid. Bij direct onderscheid wordt rechtstreeks verwezen naar een bepaalde grond. Een werkgever die een allochtone, geschikte sollicitant afwijst vanwege mogelijke bezwaren van zijn klanten tegen verkopers van allochtone afkomst, maakt direct onderscheid op grond van ras. Bij indirect onderscheid hanteert men een ogenschijnlijk neutraal criterium, dat echter in de praktijk leidt tot benadeling van personen met een bepaalde godsdienst, een bepaald ras, een bepaald geslacht, een bepaalde seksuele gerichtheid et cetera. De gelijkebehandelingswetten bestaan uit: Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL), Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ), Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB), Wet onderscheid arbeidsduur (WOA) en Wet onderscheid bepaalde en onbepaalde tijd (WOBOT). De onrechtmatige daad In hoofdstuk drie wordt weergegeven wat de onrechtmatige daad precies inhoudt en of het een geschikt rechtsmiddel is voor het verkrijgen van schadevergoeding in het geval van discriminatie en ongelijke behandeling. Het beroep op de onrechtmatige daad via de civiele rechter biedt een mogelijkheid tot het opleggen van een sanctie bij discriminatiezaken aan het slachtoffer. Het voordeel van het instellen van een beroep bij de civiele rechter is dat deze, in tegenstelling tot het College voor de Rechten van de Mens, wel bindende uitspraken kan doen. Om te spreken van een onrechtmatige daad, moet eerst worden voldaan aan de vereisten die zijn opgenomen in artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW). Er moet sprake zijn van een onrechtmatige gedraging, deze gedraging moet toerekenbaar zijn aan de dader, er moet sprake zijn van schade, er moet een causaal verband zijn tussen de daad en de schade en tot slot moet de onrechtmatige daad op grond van artikel 6:163 BW voldoen aan het relativiteitsvereiste. Uit dit onderzoek blijkt dat er bij discriminatiezaken gekozen is voor de versoepeling van de vereisten van de onrechtmatige daad. Deze versoepeling van de vereisten van de onrechtmatige wordt uitgelegd in het Dekker arrest. Discriminatie kan op elke grond van artikel 6:162 BW lid 2 worden aangemerkt als onrechtmatige daad. Elke schending van het discriminatieverbod zorgt voor een volledige aansprakelijkheid voor de discriminerende persoon, omdat deze zich onrechtmatig gedraagt tegenover het slachtoffer. De schade die uit de onrechtmatige daad ontstaat kan op grond van artikel 6:95 juncto 6:106 BW aangemerkt worden als materiële schade en immateriële schade. Uit artikel 149 Burgerlijke Rechtsvordering (RV) 6
blijkt dat het belangrijk is om de immateriële schade te onderbouwen, zodat de schadevergoeding geheel wordt toegewezen. De schade wordt namelijk niet aanwezig geacht, als deze niet voldoende is onderbouwd. Er bestaat ook een versoepelde bewijslastregeling bij discriminatiezaken. Door de toepassing van de normale bewijslastregeling uit artikel 150 RV, is het lastig om aan te tonen dat er sprake is van discriminatie. Op grond van artikel 150 RV is de gediscrimineerde persoon belast met het leveren van bewijsmateriaal. Terwijl het bij discriminatie vaak gaat om het gevoel of het vermoeden dat er is gediscrimineerd. De Europese wetgever wilde dat de lidstaten maatregelen zouden nemen zodat de gediscrimineerde persoon slechts dient aan te tonen dat er een vermoeden is van discriminatie. In Nederland is deze maatregel opgenomen in artikel 10 van de Algemene wet gelijke behandeling. Dit betekent dat bij discriminatiezaken de omgekeerde bewijslastregeling wordt toegepast. Door de verschuiving van het bewijslast is het aantonen van discriminatie makkelijker geworden. Het vermoeden dat er is gediscrimineerd, is voldoende. Uit het jurisprudentieonderzoek in paragraaf 3.6 is gebleken dat er wel eerder een beroep is gedaan op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken, maar dat het slechts om een beperkt aantal zaken gaat. Bij slechts één van de drie behandelde zaken is de schadevergoeding toegekend aan eiser. Belangrijk blijkt om de vordering geheel te onderbouwen en te motiveren. Tevens bleek dat de omgekeerde bewijslastregeling niet altijd geldt bij discriminatie. De algemene bepalingen van de bewijslastregeling van artikel 150 RV gelden alleen als een beroep wordt gedaan op artikel 8 en 8a AWGB. Bij een dergelijk beroep moet de eiser stellen en bewijzen in plaats van de gedaagde. Het zelfstandig aanhangig maken van een zaak bij de rechter door Ieder1Gelijk In hoofdstuk vier wordt er een antwoord gegeven op de vraag; of Ieder1Gelijk namens de cliënt een zaak aanhangig kan maken bij de civiele rechter op grond van de onrechtmatige daad. Aan de hand van een gesprek met de heer Verhaagh, advocaat civiel recht bij Van Schie advocaten te Nijmegen en met ondersteuning van mevrouw Hofmeijer, docente civiel recht aan de Hogeschool van Arnhem en Nijmegen, is dit hoofdstuk uitgewerkt. Afhankelijk van de aard van de procedure kan Ieder1Gelijk namens de cliënt een zaak aanhangig maken bij de civiele rechter op grond van de onrechtmatige daad. Uit artikel 42 Wet op de rechterlijke organisatie (RO) en artikel 92 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (RV) volgt de gezochte oplossing omdat de onrechtmatige daad een dagvaardingsprocedure betreft. In het Nederlands burgerlijk recht worden alle procedures ingeleid met een dagvaarding, tenzij in de wet is bepaald dat de procedure moet worden ingeleid met een verzoekschrift (artikel 261 lid twee RV). Deze formulering maakt duidelijk dat de verzoekschriftprocedure een uitzondering is op de hoofdregel. Of een geding moet worden aangevangen met een verzoekschrift dan wel met een dagvaarding kan worden afgeleid uit de bewoordingen van de wet. Wordt gesproken van 'verzoek', dan is sprake van een verzoekschriftprocedure. Spreekt de wet van 'vordering', dan is een dagvaarding de geëigende weg. Gezien het feit dat er in artikel 93 RV wordt gesproken van een vordering, kan de conclusie worden getrokken dat het verkrijgen van schadevergoeding via de onrechtmatige daad een dagvaardingsprocedure betreft en geen verzoekschriftprocedure. In artikel 42 RO staat beschreven dat Ieder1Gelijk zich moet wenden tot de rechtbank omdat deze bevoegd is kennis te nemen van alle burgerlijke zaken. 7
Afhankelijk van de aard van de procedure zal Ieder1Gelijk naar de sector civiel of de sector kanton moeten van de rechtbank. Artikel 93 RV bepaalt welke zaken bij de sector kanton moeten worden neergelegd. Valt de vordering van Ieder1Gelijk hier niet onder dan zal Ieder1Gelijk zich moeten wenden tot de sector civiel en zal de stichting zich moeten laten bijstaan door een advocaat bij een dergelijke procedure. Een onrechtmatige daad procedure is in principe afdeling civiel, tenzij de claim op geld waardeerbaar is en minder dan 25.000-, euro bedraagt. Bedraagt de claim meer dan 25.000-, euro dan wordt er niet meer voldaan aan artikel 93 RV en kan er geconcludeerd worden dat sector kanton hier niet bevoegd is maar sector civiel. In dat geval kan Ieder1Gelijk niet meer zelfstandig een zaak aanhangig maken en is de bijstand van een advocaat verplicht. De conclusie en aanbeveling In de Nederlandse wet- en regelgeving is het verbod van discriminatie als eerste opgenomen in de Grondwet. In artikel 1 van de Grondwet zijn het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod neergelegd. In het strafrecht zijn de specifieke discriminatiedelicten opgenomen in de artikelen 137c t/m 137g en artikel 429qauter Wetboek van Strafrecht. In het Burgerlijk Wetboek is het verbod van onderscheid slechts opgenomen in de artikelen 7:646 t/m 7:649. Deze artikelen zien toe op de gelijke behandeling tijdens de arbeid. De Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving bestaat uit zes verschillende wetten. Namelijk: Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL), Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ), Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB), Wet onderscheid arbeidsduur (WOA) en Wet onderscheid bepaalde en onbepaalde tijd (WOBOT). Het civiel recht biedt maar één mogelijkheid om schade als gevolg van discriminatie vergoed te krijgen en dat is via de onrechtmatige daad procedure van artikel 6:162 BW. In het civiel recht zijn er grofweg twee verbintenissen: verbintenissen uit overeenkomst en verbintenissen uit de wet. Als een overeenkomst niet wordt nagekomen spreekt men van een contractbreuk. Het voorbeeld bij uitstek van een verbintenis uit de wet is de verplichting om de schade te vergoeden die voortvloeit uit een onrechtmatige daad. In hoofdstuk drie is er al geconcludeerd dat het bij discriminatiezaken gaat om een verbintenis uit de wet en niet om een verbintenis uit een overeenkomst. Door middel van een voorbeeld is het uitgelegd. Naar aanleiding van dit onderzoek en het gesprek met mr. S.T.W. Verhaagh, advocaat civiel recht en verbintenissenrecht bij Van Schie advocaten te Nijmegen, is deze conclusie getrokken. Naar aanleiding van dit onderzoek wil ik Ieder1Gelijk adviseren om een weloverwogen beslissing te nemen wat het bijstaan van cliënten betreft in een civielrechtelijke procedure. Het is belangrijk om de resultaten van dit onderzoek en het beroepsproduct goed te bestuderen alvorens een beslissing wordt genomen. Duidelijk is dat Ieder1Gelijk meer wil kunnen betekenen voor haar cliënten. Het voeren van een procedure op grond van de onrechtmatige daad voor de cliënt draagt daaraan bij. Wel is gebleken dat er bij een dergelijke procedure de nodige kosten, tijd, scholing en verantwoordelijkheid bij komen kijken. Ik adviseer Ieder1Gelijk niet om te kiezen tussen het bijstaan van een cliënt of om dit over te laten aan een advocaat. Ik adviseer Ieder1Gelijk wel om de resultaten van het onderzoek te bespreken in een vergadering en een ieder zijn of haar mening te laten horen. Voordat er een beslissing 8
wordt genomen moet Ieder1Gelijk zich ervan bewust zijn wat de procedure inhoudt, wat de extra kosten zijn, hoeveel tijd het in beslag neemt en op welke manier er bijgeschoold gaat worden. Het beroepsproduct De conclusie en aanbeveling zijn verwerkt in het beroepsproduct. Het beroepsproduct bestaat uit een stappenplan waarin ik Ieder1Gelijk stap voor stap mee neem in een onrechtmatige daad procedure. Het probleem is dat Ieder1Gelijk niet weet hoe een civiele procedure op grond van een onrechtmatige daad gevoerd moet worden en wat daar allemaal bij komt kijken. Ik ga dat probleem oplossen door een stappenplan te maken waarbij ik Ieder1Gelijk door de procedure heen leid. Ik neem Ieder1Gelijk als het ware bij de hand en stop bij ieder station voor het geven van uitleg en advies. Het is daarna aan Ieder1Gelijk om te bepalen wat ze met het beroepsproduct gaat doen. Wordt het roer omgegooid en gaat Ieder1Gelijk cliënten die recht hebben om de geleden schade vergoed te krijgen, bij- staan in een civiele procedure? Of laten ze het bij de huidige werkwijze omdat het bijvoorbeeld te ingewikkeld is of teveel tijd kost?
9
DEEL I. INLEIDING § Aanleiding Ieder1gelijk is het bureau voor gelijke behandeling in Gelderland- Zuid. Ieder1gelijk is een laagdrempelige en onafhankelijke organisatie voor iedereen die met discriminatie te maken krijgt in de regio Gelderland- Zuid. Het bureau richt zich op het voorkomen, signaleren en bestrijden van alle vormen van discriminatie. Bij Ieder1gelijk komen ook cliënten die schade hebben geleden als gevolg van discriminatie. Bijvoorbeeld een zwarte medewerker die ontslagen wordt vanwege zijn huidskleur en hierdoor zijn inkomsten derft. Ieder1Gelijk kan een dergelijke zaak dan aanhangig maken bij het College voor de Rechten van de Mens in Utrecht. Het College oordeelt of er sprake is geweest van discriminatie maar dat oordeel is helaas niet bindend en sanctieloos. Cliënten kunnen dus naar aanleiding van dat oordeel de geleden schade niet vergoed krijgen. De drempel om zelf naar de civiele rechter toe te stappen is te hoog voor cliënten. Het doel is om die drempel te verlagen als zo’n procedure namens de cliënt gevoerd kan worden door Ieder1Gelijk. Het probleem is dat cliënten, zoals Ieder1Gelijk nu te werk gaat, moeten worden doorverwezen naar een advocaat om een civielrechtelijke procedure op grond van een onrechtmatige daad te starten bij de civiele rechter. Dit omdat Ieder1Gelijk niet voldoende op de hoogte is hoe een dergelijke procedure gevolgd moet worden. De nodige kennis om dit voor de cliënt te kunnen afhandelen ontbreekt nog. In de praktijk zien cliënten dan sneller af van een civielrechtelijke procedure, omdat ze dat een te grote of te enge stap vinden. Bijvoorbeeld vanwege de kosten en de risico’s. Als Ieder1Gelijk dit voor de cliënten kan doen hoeft doorverwijzing niet meer plaats te vinden en kunnen ze worden ondersteund door hun vertrouwde klachtbehandelaar. Tot nu toe worden er weinig procedures gevoerd in het civiel recht wat betreft de onrechtmatige daad als gevolg van discriminatie. Een bijkomend voordeel zou dus zijn dat er meer jurisprudentie ontstaat op het gebied van discriminatie. Feitelijk komt het erop neer dat Ieder1Gelijk meer wil kunnen betekenen voor haar cliënten. Als er in de toekomst cliënten komen die als gevolg van discriminatie schade hebben geleden wil Ieder1gelijk deze cliënten niet meer doorverwijzen maar zelf een civiele procedure starten namens de cliënt om zo de geleden schade vergoed te krijgen. Het probleem is dat Ieder1Gelijk niet weet hoe een dergelijke procedure in elkaar steekt en wat er allemaal bij komt kijken. Tijdens mijn stage heeft mijn praktijkbegeleider kenbaar gemaakt dat hij dit onderwerp al een tijdje onderzocht wil hebben maar dat het er steeds niet van komt. Omdat ik het erg naar mijn zin had en me thuis voelde bij Ieder1gelijk ben ik op zijn voorstel ingegaan. Zo is het onderwerp van mijn afstudeeronderzoek tot stand gekomen. De AOD- commissie heeft mij verder op weg geholpen en daar vloeien mijn huidige onderzoeksvraag en deelvragen uit voort. De AOD- commissie heeft mij ondersteuning geboden bij de totstandkoming van mijn onderzoek. Volgens de AOD- commissie moest het strafrecht ook een rol krijgen in mijn onderzoek om het beeld compleet te maken. Om deze reden maak ik een uitstapje naar het strafrecht 10
om een volledig beeld te geven inzake discriminatie. Het strafrecht komt dus bij deelvraag één uitgebreid aan bod. Daar wordt de relatie tussen het strafrecht en discriminatie geschetst, maar het civiel recht staat in mijn onderzoek centraal en daar is het onderzoek ook op gericht. § Doelstelling onderzoek Wat is de doelstelling van Ieder1Gelijk met betrekking tot het onderzoek? Het doel van Ieder1Gelijk is dat er meer procedures worden gevoerd in het civiel recht wat betreft de onrechtmatige daad als gevolg van discriminatie. Tevens wil Ieder1Gelijk dat er meer jurisprudentie ontstaat op het gebied van discriminatie. Ieder1Gelijk wil ook meer kunnen betekenen voor haar cliënten. Ieder1Gelijk wil dat alle cliënten die schade hebben geleden, die ook daadwerkelijk vergoed krijgen. Met de huidige werkwijze gebeurt dat niet omdat cliënten doorverwezen moeten worden naar een advocaat. Het is gebleken dat de drempel om zelf naar de civiele rechter toe te stappen te hoog is voor cliënten. Het doel is om die drempel te verlagen als zo’n procedure gevoerd kan worden door Ieder1Gelijk namens de cliënt. Hoe gaat de doelstelling bereikt worden? Het probleem is dat Ieder1Gelijk niet weet hoe een civielrechtelijke procedure op grond van een onrechtmatige daad gevoerd moet worden bij de civiele rechter. De nodige kennis om dit voor de cliënt te kunnen afhandelen ontbreekt. Ik ga dat probleem oplossen door een stappenplan te maken voor Ieder1Gelijk waar de procedure stap voor stap uitgelegd wordt. Het probleem is dan opgelost. Vanaf dat moment kan Ieder1Gelijk zelf een procedure starten voor haar cliënten en hoeft doorverwijzing niet meer plaats te vinden. Dat betekent dus dat er meer procedures gevoerd kunnen worden in het civiel recht als gevolg van discriminatie. Dat leidt dan weer tot meer jurisprudentie op het gebied van discriminatie. Ieder1Gelijk kan dus door het te verwachten eindproduct haar doelstelling bereiken. Wat is het te verwachten eindproduct voor Ieder1Gelijk? Het eindproduct dat ik uiteindelijk zal leveren voor Ieder1Gelijk is een stappenplan waarbij ik Ieder1Gelijk stap voor stap mee neem in een onrechtmatige daad procedure. Het probleem is dat Ieder1Gelijk niet weet hoe een civiele procedure op grond van een onrechtmatige daad gevoerd moet worden en wat daar allemaal bij komt kijken. Ik ga dat probleem oplossen door een stappenplan te maken waarbij ik Ieder1Gelijk door de procedure heen leid. Ik neem Ieder1Gelijk als het ware bij de hand en stop bij iedere station voor het geven van uitleg en advies. Het is daarna aan Ieder1Gelijk om te bepalen wat ze met het beroepsproduct gaat doen. Wordt het roer omgegooid en gaat Ieder1Gelijk cliënten die recht hebben om de geleden schade vergoed te krijgen bij staan in een civiele procedure? Of laten ze het bij de huidige werkwijze omdat het bijvoorbeeld te ingewikkeld is of teveel tijd kost? Daar komen we in juni 2014 achter.
11
§ Afbakening onderzoek De randvoorwaarde die is opgenomen, is dat binnen de geplande vijf maanden het onderzoek verricht moet worden. Er is fulltime aan het onderzoek gewerkt. De werkzaamheden zijn verricht op kantoor en op school. Het onderzoek naar de beantwoording van de hoofdvraag en subvragen, het opleveren van het beroepsproduct, het schrijven van de scriptie en het houden van de presentatie en verdediging dienen binnen vijf maanden afgerond te zijn. De beperking richt zich op het gebied dat ik heb onderzocht. Mijn onderzoek heeft zich beperkt tot het Nederlands strafrecht en civiel recht omtrent discriminatie. Om het nog specifieker te maken heeft mijn onderzoek zich vooral gericht op de mogelijkheden die het civiel recht biedt om schade als gevolg van discriminatie vergoed te krijgen en op wat er in de Nederlandse wet- en regelgeving is vastgelegd over discriminatie. Ik heb mij verdiept in de instrumenten die het civiel recht biedt om de schade als gevolg van discriminatie succesvol te kunnen claimen. Voor subvraag 1 heb ik ook de nationale discriminatiewetgevingen onder de loep genomen omdat dat wordt gevraagd in het tweede gedeelte van de hoofdvraag zoals hierboven ook staat beschreven. Tijdens het onderzoek is de hoofdvraag aangepast op advies van mijn docentbegeleider omdat dat in het voordeel van mijn onderzoek was. In mijn plan van aanpak heb ik aangegeven dat ik daar voor open sta zolang het onderzoek daar baat bij heeft en dat was zeker het geval.
§ Onderzoeksvraag en deelvragen De hoofdvraag luidt als volgt: ‘’Wat is er in de Nederlandse wet- en regelgeving vastgelegd over discriminatie en welke mogelijkheden biedt het civiel recht om schade als gevolg van discriminatie vergoed te krijgen?’’ De deelvragen luiden als volgt: 1. Wat is er in de Nederlandse wet- en regelgeving vastgelegd over discriminatie? 2. Wat houdt de onrechtmatige daad precies in? 3. Kan Ieder1Gelijk namens de cliënt een zaak aanhangig maken bij de civiele rechter op grond van de onrechtmatige daad?
§ Opzet onderzoek en gebruikte onderzoeksmethoden Om een antwoord te krijgen op de hoofdvraag en subvragen heb ik verschillende bronnen moeten bestuderen. Ik had verschillende vragen die eerst beantwoord moesten worden zodat ik daarna kon komen op het antwoord van de hoofdvraag. Dit onderzoek is een combinatie van literatuurstudie en veldonderzoek. De bedoeling van het veldonderzoek was om het onderzoek interessanter te maken. Ik ben begonnen met het grondig onderzoeken van de literatuur omtrent discriminatie, onder andere handboeken. Daarnaast heb ik me verdiept in de wetgeving wat discriminatie betreft, dit om erachter te komen welke discriminatiewetge12
vingen er in Nederland zijn. Het bestuderen van jurisprudentie speelde ook een belangrijke rol in het onderzoek maar dat was in enig opzicht lastiger, omdat de jurisprudentie op dit gebied schaars is. De opdrachtgever is ook van mening dat er te weinig procedures worden gevoerd op grond van discriminatie en het doel is dat er meer jurisprudentie ontstaat op dit gebied. Gezien het bovenstaande heb ik desk research en literatuurstudie gehanteerd. Deskresearch is het verzamelen van gegevens/informatie over een onderwerp uit bronnen als websites, databanken, catalogi, kranten, tijdschriften, archieven, in elektronische of papieren vorm en het integreren van die informatie met bestaande kennis. In het plan van aanpak schreef ik dat ik tevens veldonderzoek wilde verrichten omdat het mij zinvol leek om deskundigen op dit gebied te kunnen spreken. Het is mij gelukt om twee deskundigen te spreken en ik ben verrijkt door hun ervaring en deskundigheid. Mijn eerste interview/gesprek was met prof. mr. A.B. Terlouw, hoogleraar aan de Radboud Universiteit te Nijmegen. Zij heeft het boek ‘Gelijkheid en diversiteit in de multiculturele samenleving’ geschreven, dat ik voor dit onderzoek gebruikt heb. Het was een verfrissend en een informatief gesprek en van toegevoegde waarde voor het onderzoek. Mijn tweede gesprek was met mr. S.T.W. Verhaagh, advocaat civiel recht en verbintenissenrecht bij Van Schie advocaten te Nijmegen. Aan hem heb ik de laatste deelvraag voorgelegd, die hij uitgebreid heeft beantwoord. Hij heeft zijn deskundigheid en ervaring met mij gedeeld. Mijn streven was om de laatste deelvraag ook door middel van een interview te beantwoorden en het is goed voor het onderzoek dat het gelukt is. § Vooruitblik op de tekst In hoofdstuk één van dit onderzoek is gekeken naar de plaats van discriminatie in het strafrecht en het civiel recht. Alle artikelen die van belang zijn voor het onderzoek zijn aan bod gekomen en zijn volledig uitgewerkt. Hoofdstuk twee gaat over de gelijkebehandelingswetgeving in Nederland. De hoofdregels en belangrijke begrippen zijn behandeld en iedere wet is afzonderlijk behandeld. In hoofdstuk drie is het beroep op de onrechtmatige daad uitgebreid behandeld om er achter te komen of artikel 6.162 Burgerlijk Wetboek (BW) een geschikt rechtsmiddel is voor het verkrijgen van schadevergoeding in het geval van discriminatie en ongelijke behandeling. Er is een theoretische schets gemaakt van de onrechtmatige daad en wat deze kan betekenen voor het slachtoffer. In hoofdstuk vier is er antwoord gegeven op de belangrijkste vraag van de opdrachtgever. Namelijk op de vraag of Ieder1Gelijk zelfstandig een zaak aanhangig kan maken bij de civiele rechter op grond van de onrechtmatige daad namens de cliënt. Daarbij is ook de te volgen procedure uiteengezet. Hoofdstuk vijf bevat de conclusie van het onderzoek. In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de hoofdvraag van het onderzoek. De conclusie wordt uitgewerkt aan de hand van de
13
bevindingen uit de deelvragen van het onderzoek. Daarnaast wordt er in dit hoofdstuk ook aanbevelingen gedaan aan Ieder1Gelijk In de bijlage treft u het interview met prof. mr. A.B. Terlouw, hoogleraar aan de Radboud Universiteit te Nijmegen. Het gesprek met mr. S.T.W. Verhaagh, advocaat civiel recht en verbintenissenrecht bij Van Schie Advocaten is verwerkt in hoofdstuk vier. Ten slotte is naast dit onderzoeksverslag ook een beroepsproduct geleverd in de vorm van een stappenplan waarbij ik Ieder1Gelijk stap voor stap mee neem in een onrechtmatige daad procedure.
14
DEEL II. ONDERZOEK 1
DISCRIMINATIE IN HET STRAFRECHT EN HET CIVIEL RECHT
§1.1
Inleiding
In dit hoofdstuk wordt duidelijk gemaakt welke plaats discriminatie heeft in het strafrecht en het civiel recht. Het behandelen van dit hoofdstuk is belangrijk voor het beantwoorden van de hoofdvraag. Een deel van de hoofdvraag heeft namelijk te maken met de Nederlandse weten regelgeving omtrent discriminatie. Door te beschrijven wat er in het strafrecht en civiel recht staat over discriminatie wordt het beantwoorden van de hoofdvraag in gang gezet. Dit hoofdstuk draagt bij aan de beantwoording van het eerste gedeelte van de hoofdvraag. In dit hoofdstuk komen alle artikelen aan bod die met discriminatie te maken hebben en worden deze volledig uitgewerkt. §1.2
De Grondwet
‘Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan’. Aldus luidt de tekst van artikel 1 Grondwet. Artikel 1 Grondwet verplicht de overheid ertoe gelijkheid te verzekeren. Voor de overheid dient iedereen gelijk te zijn. De essentie van gelijke behandeling is echter niet het waarborgen van gelijkheid, maar het garanderen van verscheidenheid. Het gelijkheidsbeginsel van de Grondwet geldt voor verticale relaties. Op grond van de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB) en andere gelijkebehandelingswetgeving geldt het verbod van onderscheid echter ook voor sommige horizontale relaties. Deze wetten richten zich met name op het tegengaan van ongelijke behandeling op het werk en bij het aanbieden van goederen en diensten. Sinds de grondwetsherziening van 1983 zijn in artikel 1 Grondwet het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod neergelegd. De Grondwet heeft betrekking op de verhouding overheid – burger en heeft dus in principe slechts verticale werking. Uit artikel 1 vloeien uitsluitend verplichtingen voor de overheid voort, niet voor individuele personen. Artikel 1 Grondwet formuleert een recht waarop de burger zich voor de rechter rechtstreeks kan beroepen. Het beschermt individuen tegen de overheid en houdt dus niet in dat burgers elkaar onderling (in horizontale relaties) gelijk moeten behandelen. Daarvoor bestaan andere wetten zoals de Algemene Wet Gelijke Behandeling en het Wetboek van Strafrecht, die hierna worden behandeld. Artikel 1 Grondwet verplicht de overheid allen die zich in Nederland bevinden in gelijke gevallen gelijk te behandelen. Artikel 1 geldt dus ook voor wie de essentie van artikel 1 zelf niet erkent. Ook mensen die de gelijkheid van man en vrouw, van hetero en homo, van christen en moslim niet erkennen, zijn voor de wet gelijk en worden beschermd door artikel 1. Artikel
15
1 van de Grondwet geeft dus geen enkele steun aan het idee van opgedrongen assimilatie aan de dominante waarden. Artikel 1 verplicht staatsburgers en andere ingezetenen tot niets. In de eerste volzin van het artikel 1 Grondwet is het gelijkheidsbeginsel neergelegd: gelijke gevallen dienen gelijk te worden behandeld. Algemeen wordt aangenomen dat dit tevens betekent dat ongelijke gevallen behandeld moeten worden naar de mate van hun ongelijkheid. Bij beantwoording van de vraag of gevallen gelijk of ongelijk zijn, worden niet alle aspecten van de betreffende gevallen met elkaar vergeleken, maar alleen die aspecten die relevant zijn. Juridische gelijkheid veronderstelt geen identieke gevallen. Artikel 1 heeft betrekking op ‘allen die zich in Nederland bevinden’. Dat moet worden gelezen als ‘allen zie zich binnen de rechtsmacht van Nederland bevinden’. Binnen Nederland bevinden zich ook mensen die niet zijn toegelaten maar zich toegang hebben verschaft, toeristen, asielzoekers, illegalen. Artikel 1 heeft ook op hen betrekking, ook zij hebben recht op gelijke behandeling. Dit neemt niet weg dat soevereine staten de vrijheid hebben om immigratie te reguleren en te beperken. De tweede volzin van artikel 1 Grondwet bevat het discriminatieverbod. Een aantal differentiatiecriteria of gronden is uitdrukkelijk genoemd: godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras en geslacht. De tweede zinsnede eindigt met de formulering ‘op welke grond dan ook’. De formulering van artikel 1 heeft tot veel discussie geleid. Zijn de opgesomde gronden slechts bedoeld als illustratie of gaat het om gronden waarvoor onderscheid nooit kan worden gerechtvaardigd, terwijl voor onderscheid op andere gronden wel een rechtvaardiging kan bestaan? Deze open formulering verruimt de werkingssfeer van het artikel en is tevens bedoeld om ruimte te laten aan maatschappelijke ontwikkelingen. Volgens Hirsch Ballin moet de tweede zin worden begrepen als een: ‘begin van een juridische precisering van wat ook al begrepen kon worden geacht in de eerste zin: een verbod namelijk om in wetgeving en beleid onderscheid te maken op andere gronden dan ‘gerechtvaardigde’ en een soort vermoeden van ongerechtvaardigdheid van onderscheidingen die gebaseerd zijn op de in de tweede volzin genoemde gronden.1
1
A. Terlouw, Gelijkheid en diversiteit in de multiculturele samenleving, Den Haag: Sdu uitgevers 2010, p. 25, 26 en 27. 16
§1.3
Het Nederlands Wetboek van Strafrecht en het verbod van discriminatie
§1.3.1 Inleiding De Nederlandse strafwet bevat al sinds 1932 het verbod van discriminatoire belediging. Bij Implementatie van het Internationaal verdrag inzake de uitbanning van rassendiscriminatie (IVUR) zijn in 1971 de toenmalige bepalingen redactioneel gewijzigd en terechtgekomen in artikel 137c e.v. Wetboek van Strafrecht. Hiermee zijn bepaalde vormen van discriminatie strafbaar gesteld. Zonder dat het IVUR hiertoe verplichtte, heeft de Nederlandse wetgeving op eigen initiatief de grond godsdienst toegevoegd. Algemeen werd aangenomen dat het verbod van godsdienstdiscriminatie ook al onder de oude strafbepaling viel. De specifieke discriminatiedelicten worden hierna behandeld. §1.3.2 Discriminatiegronden De strafrechtelijke bepalingen omtrent discriminatie hebben slechts betrekking op een beperkt aantal gronden: ras, godsdienst of levensovertuiging, hetero- of homoseksuele gerichtheid en lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap. In dit rijtje ontbreken dus de gronden geslacht, nationaliteit, burgerlijke staat, arbeidsduur, soort contract, chronische ziekte en leeftijd die wel beschermd worden door de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB) en andere privaatrechtelijke gelijkebehandelingswetgeving (worden in een later stadium behandeld). In de literatuur wordt over het algemeen aangenomen dat de strafrechtelijke discriminatieverboden zich ook tot meerderheidsgroepen uitstrekken. Het strafrecht kent dus symmetrische benadering. De gronden zijn, met uitzondering van de grond handicap, neutraal en soms expliciet tweezijdig geformuleerd (hetero- of homoseksuele gerichtheid). Ook discriminatie van atheïsten en van autochtonen is dus strafbaar.2 §1.3.3 Open strafbepaling en contextuele toetsing De strafbepalingen omtrent discriminatie hebben een open karakter. Of een uiting of handeling als discriminatie kan worden aangemerkt, moet de rechter bepalen aan de hand van de omstandigheden. Hij verricht daartoe een zogenoemde contextuele toetsing. Deze toetsing bestaat uit drie stappen en nemen de discriminerende uitlating als voorbeeld: beoordeling van de uitlating naar zijn bewoordingen en samenhang, beoordeling van de context waarin de uitlating is gedaan. De derde stap vindt pas plaats als de context het strafbare karakter ontneemt. Dan vindt de beoordeling plaats van het al dan niet grievende karakter van de uitlating.3
2 3
A. Terlouw, Gelijkheid en diversiteit in de multiculturele samenleving, Den Haag: Sdu uitgevers 2010, p. 170. A. Terlouw, Gelijkheid en diversiteit in de multiculturele samenleving, Den Haag: Sdu uitgevers 2010, p. 171. 17
§1.3.4 Specifieke delicten Discriminatoire belediging Discriminatoire belediging betreft een uitingsdelict. De spanning tussen dit verbod en de vrijheid van meningsuiting is evident. De bepaling is aanvankelijk vooral met het doel antisemitisme te bestrijden in het Wetboek van Strafrecht opgenomen. Onder beledigen in de zin van artikel 137c Wetboek van Strafrecht moet worden verstaan het miskennen van de waardigheid van een groep. Beledigend is slechts het aantasten van de eigenwaarde of het in diskrediet brengen van een groep, omdat die van een bepaald ras is of een bepaalde godsdienst belijdt of een bepaalde levensovertuiging is toegedaan. Of de uitlating discriminatoir is, hangt voorts af van de context. Er zijn ook beledigende uitlatingen die alleen al door hun bewoordingen discriminerend zijn. De vrijheid van meningsuiting en van religie kunnen medebepalend zijn voor het al dan niet aannemen van een beledigend karakter van op zichzelf beschouwd grievende uitlating. Ook als een verdachte met de uitingen een redelijk belang nastreeft, ontneemt dat nog niet zonder meer het grievende karakter aan de uitingen. De uiting moet functioneel zijn, gelet op de strekking van het betoog en niet onnodig kwetsend. Om aan de delictsomschrijving van artikel 137c Wetboek van Strafrecht te voldoen, moet de uiting bovendien opzettelijk en in het openbaar zijn gedaan. Met opzettelijk wordt niet bedoeld dat de uiting is gedaan met het oogmerk om te beledigen, maar de verdachte moet het beledigende karakter van zijn uiting noodzakelijkerwijs hebben begrepen. Het gaat om voorwaardelijk opzet: het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans. De eis van openbaarheid betekent dat discriminatie in de privésfeer buiten het strafrecht valt. Een verweer dat het niet de bedoeling was dat de uiting in openbaarheid zou komen is niet voldoende. Als de verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zijn uiting ter kennis komt van het grote publiek, is voldaan aan de eis van openbaarheid, zelfs als de uiting niet daadwerkelijk ter kennis van het grote publiek is gekomen. De belediging moet zijn gericht op een groep of op een individu. In dat laatste geval moet wel de groep waartoe het individu behoort in diskrediet zijn gebracht.4
4
A. Terlouw, Gelijkheid en diversiteit in de multiculturele samenleving, Den Haag: Sdu uitgevers 2010, p. 172 en 173. 18
Aanzetten tot haat en/of discriminatie Hoewel het aanzetten tot haat en/of discriminatie meestal ook beledigend zal zijn, gaat het in artikel 137d Wetboek van Strafrecht niet om het in diskrediet brengen van een groep. De bepaling heeft tot doel het tegengaan van discriminatie in de zin van feitelijke achterstelling. Opmerkelijk is dat artikel 137d Wetboek van Strafrecht , anders dan artikel 137c Wetboek van Strafrecht, ook is gericht op geslacht. In de rechtspraak is uitgemaakt dat transseksualiteit daaronder kan worden begrepen. De term haat is ontleend aan artikel 4 van het Internationaal verdrag inzake de uitbanning van rassendiscriminatie (IVUR). Onder haat moet worden verstaan een houding van verregaande vijandigheid, een gevoel van diepe afkeer van een groep, gepaard gaande met de wens om daartoe behorende personen nadeel toe te brengen. De strafbaarheid ligt in de gedraging als zodanig. Of het beoogde effect is ingetreden, is voor de strafbaarheid niet van belang. Aanzetten tot haat kan bijvoorbeeld door verbale uitingen, het tonen van afbeeldingen, het maken van gebaren en het verspreiden van geschriften. Het enkele in het bezit hebben van discriminerende teksten valt dus niet onder artikel 137d Wetboek van Strafrecht. Behalve het aanzetten tot haat valt onder de strafbepaling ook het aanzetten tot gewelddadig optreden tegen een persoon of goed op discriminatoire gronden.5 Als voorbeeld een uitspraak van de Politierechter die oordeelde dat de beheerder van een website had aangezet tot discriminatie en gewelddadig optreden tegen mensen vanwege hun ras. Het betrof een website waarbij ongeveer 35 Lonsdale jongeren zich hadden aangesloten die elkaar met discriminerende teksten aanzetten om gewelddadig tegen buitenlanders op te treden. Ze wisselden teksten met elkaar uit zoals, ‘ buitenlanders moeten oprotten, we moeten die Marokkanen laten zien dat we niet met ons laten spotten’.6 Verspreiden van discriminatie, steun verlenen aan discriminatie en beroepsmatige discriminatie Artikel 137 e Wetboek van Strafrecht verbiedt het verspreiden en openbaar maken van discriminatie anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving. Verspreiden en openbaar maken is heel ruim omschreven. Het gaat ook om ter verspreiding of openbaarmaking in voorraad hebben. Het enkele bezit van discriminerend voorwerp voor eigen gebruik is in dit artikel niet strafbaar gesteld. Een verbod om informatie te verspreiden of openbaar te maken staat uiteraard op gespannen voet met de vrijheid van meningsuiting. Dat is ook precies de reden waarom de uitzondering ‘ten behoeve van zakelijke berichtgeving’ in de delictsomschrijving is opgenomen. Onder zakelijke berichtgeving wordt verstaan journalistieke en wetenschappelijke publicaties en berichtgeving. Maar deze zakelijke berichtgeving mag natuurlijk weer geen dekmantel zijn voor het propageren van discriminatie. Er hoeft geen sprake te zijn van opzet, de delictsomschrijving is ook vervuld als de verdachte redelijkerwijs kon vermoeden dat de uitlating of verspreiding beledigend is wegens een van de beschermde gronden (zie voor de discriminatiegronden §2.2.2).
5 6
A. Terlouw, Gelijkheid en diversiteit in de multiculturele samenleving, Den Haag: Sdu uitgevers 2010, p. 175. Rechtbank Middelburg 6 februari 2007, parketnummer: 12/706668-06. 19
Artikel 137f Wetboek van Strafrecht verbiedt het verlenen van geldelijke of stoffelijke steun aan activiteiten gericht op discriminatie. De dader moet een wezenlijke bijdrage aan het discriminatoire handelen leveren. Het immaterieel steunen van activiteiten gericht op discriminatie is hier niet strafbaar gesteld. De laatste specifieke discriminatiedelicten zijn die van artikel 137g en artikel 429 quater Wetboek van Strafrecht. Beide artikelen stellen de discriminatoire uitlating strafbaar in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf. Artikel 137g Wetboek van Strafrecht is beperkt tot alleen de grond ras. Artikel 429 quater geldt ook voor de andere beschermde gronden. Het delict van artikel 429 quater Wetboek van Strafrecht is een overtreding en vereist geen opzet. Het kan bovendien bij deze bepaling ook gaan om indirect onderscheid waarvoor een redelijke grond kan worden aangevoerd. Artikel 137g Wetboek van Strafrecht is een misdrijf waarvoor opzet vereist is en dat geen ruimte laat voor het aanvoeren van een rechtvaardiging. Met betrekking tot de delicten van artikel 137g en artikel 429 quater Wetboek van Strafrecht wordt ook wel gesproken van beroepsmatige discriminatie. Discriminatie in de uitoefening van een beroep wil zeggen dat sprake moet zijn van een winstoogmerk, te behalen uit de discriminatoire activiteiten. Daarnaast geldt voor artikelen 137c, 137d en 137 e Wetboek van Strafrecht een strafverzwaring als sprake is van een structurele discriminatie, dat wil zeggen als het feit wordt gepleegd door iemand die daarvan een beroep of gewoonte maakt of door twee of meer verenigde personen. Er moet sprake zijn van een niet toevallig, herhaalde handelen, waaruit een subjectieve gerichtheid van de dader blijkt om te discrimineren.7
7
A. Terlouw, Gelijkheid en diversiteit in de multiculturele samenleving, Den Haag: Sdu uitgevers 2010, p. 176 en 177. 20
§1.4
Discriminatie en het Burgerlijk Wetboek
§1.4.1 Inleiding In deze paragraaf wordt er ingegaan op de relatie tussen discriminatie en het Burgerlijk Wetboek. De normen die discriminatie in het civiele recht verbieden zijn neergelegd in het Burgerlijk Wetboek en bijvoorbeeld de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB). De AWGB en alle andere nationale discriminatiewetgevingen worden in het volgende hoofdstuk apart behandeld. §1.4.2 Burgerlijk Wetboek Het startpunt van de gelijkebehandelingswetgeving is het verbod op het maken van onderscheid naar geslacht dat in artikel 7:646 en artikel 7:647 Burgerlijk Wetboek is geregeld. Naast het verbod op onderscheid tussen mannen en vrouwen in artikel 7:646 en artikel 7:647 bevat artikel 7:648 een regeling over het onderscheid naar arbeidsduur. In artikel 7:649 is een regeling opgenomen over het onderscheid naar de duur van de arbeidsovereenkomst. Eerder is al aangegeven dat het startpunt van de gelijkebehandelingswetgeving is geregeld in artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek. Lid 1 van dit artikel geeft aan dat, daar waar het gaat om mannen en vrouwen, de werkgever geen onderscheid mag maken in een aantal concrete situaties. Hierbij gaat het dan om het aangaan van een arbeidsovereenkomst, het verstrekken van onderricht aan werknemers, de arbeidsvoorwaarden, de bevordering van werknemers en de opzegging van een arbeidsovereenkomst. Artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek heeft betrekking op het onderscheid tussen mannen en vrouwen. Het artikel ziet dus niet op de situatie waarin de werkgever onderscheid maakt tussen werknemers van hetzelfde geslacht. In de volgende subparagrafen leest u de volledige uitwerking van de betreffende artikelen. §1.4.3 Direct onderscheid tussen mannen en vrouwen Er is sprake van het maken van direct onderscheid tussen mannen en vrouwen als er bij het maken van onderscheid direct wordt verwezen naar het geslacht of het onderscheid direct verband houdt met het geslacht. Zo zijn er werkgevers die geen vrouwen aannemen, omdat de werkgever van mening is dat vrouwen minder geschikt zijn voor bepaalde werkzaamheden. Ook komt het voor dat werkgevers vrouwen minder betalen voor het verrichten van werkzaamheden dan mannen die dezelfde werkzaamheden verrichten. §1.4.4 Gelijkstelling zwangerschap, bevalling en moederschap met direct onderscheid De wetgever heeft het maken van onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap met direct onderscheid gelijkgesteld. Doordat zwangerschap, bevalling en moederschap onder het direct onderscheid zijn gebracht, kan de werkgever geen objectieve rechtvaardigingsgrond aanvoeren om dit onderscheid te rechtvaardigen.8
8
Art. 1, Handboek opleiding klachtbehandeling, Rotterdam: Art. 1. 2009, p. 90 en 91. 21
§1.4.5 Indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen Bij het maken van indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen wordt weliswaar niet rechtstreeks verwezen naar het geslacht, maar is wel sprake van onderscheid op grond van andere omstandigheden. Bijvoorbeeld de burgerlijke staat of gezinsomstandigheden die onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft. Het gaat eigenlijk om een zodanige behandeling dat deze door een verwijzing naar een bepaald kenmerk, anders dan geslacht, bij de toepassing in de praktijk uitsluitend of in overwegende mate personen van één geslacht blijkt te treffen, zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging kan worden aangevoerd. Door het onderscheid wordt een bepaalde groep, meestal vrouwen, onevenredig benadeeld.9 Als alleen vrouwen worden beoordeeld op de gezinsomstandigheden, dan is er zelfs sprake van direct onderscheid. Andere voorbeelden van gronden die leiden tot indirect onderscheid zijn het bij de selectie stellen van eisen die niet functioneel zijn, het kostwinnerschap en deeltijdarbeid. §1.4.6 Objectieve rechtvaardiging Het maken van indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen kan gerechtvaardigd worden door het aanvoeren van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Een objectieve rechtvaardiging houdt in dat er een goede reden is voor het gemaakte of te maken onderscheid tussen mensen. Op hoofdlijnen gaat het om twee vragen: Wat is het doel van het maken van onderscheid? Wordt het geschikte middel gebruikt om het doel te bereiken? Het onderscheid dat is of wordt gemaakt moet voldoen aan vier criteria:
I. II. III. IV.
het doel moet legitiem zijn; het middel is geschikt om het doel mee te bereiken; proportionaliteit: het middel staat in redelijke verhouding tot het doel; noodzakelijkheidcriterium: het doel kan niet op een andere, minder onderscheid makende manier worden bereikt.10
§1.4.7 De uitzondering op het niet mogen maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen Wat betreft het op grond van lid 1 niet toegestane onderscheid tussen mannen en vrouwen zijn in artikel 7:646 lid 2 t/m lid 4 Burgerlijk Wetboek drie uitzonderingen gegeven, namelijk: I. II. III.
geslachtsbepaalde beroepsactiviteiten; de bescherming van de vrouw; de voorkeursbehandeling.
Deze wettelijke uitzonderingen hebben betrekking op zowel het direct als het indirect onderscheid. Deze gegeven uitzonderingen zijn limitatief. Dat betekent dat er geen ruimte is om 9
Kamerstukken II 1986/87, 19 908, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 4. Art. 1, Handboek opleiding klachtbehandeling, Rotterdam: Art. 1. 2009, p. 92.
10
22
algemeen aanvaarde rechtsbeginselen, zoals redelijkheid en billijkheid (zie artikel 6:248 Burgerlijk Wetboek) en het goed werkgever- en werknemerschap (zie artikel 7:611 Burgerlijk Wetboek) mee te laten wegen. Geslachtsbepaalde beroepsactiviteiten Artikel 7:646 lid 2 Burgerlijk Wetboek staat toe dat onderscheid wordt gemaakt in gevallen waarin het geslacht bepalend is. Deze uitzondering heeft uitsluitend betrekking op het aangaan van een arbeidsovereenkomst en het verstrekken van onderricht. Bij een geslachtsbepaalde functie gaat het om beroepen die uitsluitend door óf een man óf een vrouw kunnen worden uitgeoefend. In een beperkt aantal gevallen kan er sprake zijn van een geslachtsbepaalde functie. Als dat zo kan de werkgever gericht een man of een vrouw werven en is het direct onderscheid dat de werkgever hiermee maakt toegestaan. Een functie is geslachtsbepaald als deze aan de volgende voorwaarden voldoet: I. II.
er is op basis van objectieve gegevens vastgesteld dat bepaalde activiteiten slechts door een man of een vrouw kunnen worden uitgevoerd; de gegevens waarop de werkgever zich baseert moeten actueel zijn.
De bescherming van de vrouw Daarnaast maakt lid 3 van artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek het mogelijk dat onderscheid wordt gemaakt als daarmee vrouwen worden beschermd en dan vooral als die bescherming verband houdt met zwangerschap of moederschap. De bescherming van de vrouw als het gaat om moederschap valt alleen onder deze uitzondering als het gaat om de bescherming tegen fysieke gevolgen van zwangerschap en bevalling. De bescherming richt zich dus eigenlijk op de biologische conditie van de moeder en de bijzondere band tussen een moeder en haar kind. De uitzondering mag er niet toe leiden dat de vrouw ongunstiger wordt behandeld als het gaat om de toegang tot de arbeid door een zwangere vrouw. De werkgever mag niet weigeren om een zwangere sollicitante in dienst te nemen op de grond dat een aan die zwangerschap verbonden arbeidsverbod hem zou beletten haar van het begin af aan en ook voor de duur van haar zwangerschap te laten werken in de functie voor onbepaalde tijd.11 De voorkeursbehandeling De in lid 4 van artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek neergelegde uitzondering op het ongeoorloofde onderscheid tussen mannen en vrouwen heeft betrekking op het zogenoemde voorkeursbeleid ook wel positieve discriminatie genoemd. Met dit voorkeursbeleid wordt beoogd werkneemsters in een bevoorrechte positie te plaatsen om op die manier bestaande feitelijke ongelijkheden tussen mannen en vrouwen op te heffen of te verminderen. Het op grond van dit voorkeursbeleid gemaakte onderscheid moet dan wel in een redelijke verhouding staan tot het doel. Dit laatste betekent dat de werkgever regelmatig zal moeten nagaan of de omstandigheden in zijn arbeidsorganisatie nog wel zodanig zijn dat daardoor de door hem ge11
Arrest van het Hof van Justitie (zesde kamer), 3 februari 2000, zaak C- 207/98. 23
kozen vorm van voorkeursbeleid gerechtvaardigd is. Het ontbreken van een dergelijk beleid kan dan ook niet aan een rechterlijk oordeel worden onderworpen. Maar als de werkgever een voorkeursbeleid voert, dan moet hij zich daar ook aan houden.12 §1.4.8 Het bereik van het niet mogen maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen Lid 1 van artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek geeft aan in welke situaties er geen onderscheid mag worden gemaakt tussen mannen en vrouwen. Het gaat om onderscheid bij: I. II. III. IV. V. VI.
het aangaan van een arbeidsovereenkomst; het verstrekken van onderricht aan werknemers; de arbeidsvoorwaarden; de arbeidsomstandigheden; de bevordering van werknemers; de opzegging van een arbeidsovereenkomst.
Het aangaan van een arbeidsovereenkomst Het eerste element waarbij door de werkgever geen onderscheid mag worden gemaakt tussen mannen en vrouwen, heeft betrekking op het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Het gaat hierbij niet alleen om de indienstneming van een werknemer door de werkgever, maar ook om verschillen tussen een dienstbetrekking voor bepaalde en onbepaalde tijd en het al dan niet opnemen van een proeftijd of een concurrentiebeding in de individuele arbeidsovereenkomst. Onder het aangaan van een arbeidsovereenkomst valt ten slotte ook het verlengen van een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd. In de meeste gevallen waarbij een werkgever onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst, gaat het om een werkgever die weigert een arbeidsovereenkomst aan te gaan met een vrouw van wie tijdens de sollicitatieprocedure naar voren komt dat ze zwanger is.13 Het vragen naar zwangerschap tijdens een sollicitatieprocedure is een ongeoorloofde vraag. Dat brengt met zich dat de betrokken vrouw op een dergelijke vraag geen antwoord hoeft te geven of zelfs onjuiste informatie mag geven. Het verstrekken van onderricht aan werknemers Als tweede element wordt aangegeven dat de werkgever geen onderscheid tussen mannen en vrouwen mag maken bij het verstrekken van onderricht, dus bij het aanbieden van opleidingen en scholing. Als er sprake is van een voorkeursbeleid voor vrouwen en de werkgever voldoet aan de daaraan gestelde eisen, dan kan het volgen van een interne bedrijfsopleiding worden beperkt tot werkneemsters.14
12
Art. 1, Handboek opleiding klachtbehandeling, Rotterdam: Art. 1. 2009, p. 93 en 94. Arrest van de Hoge Raad, 13 september 1991, NJ 1992,225. 14 Art. 1, Handboek opleiding klachtbehandeling, Rotterdam: Art. 1. 2009, p. 95. 13
24
Arbeidsvoorwaarden Het derde element geeft aan dat de werkgever geen onderscheid tussen mannen en vrouwen mag maken in de arbeidsvoorwaarden. Het begrip arbeidsvoorwaarden moet heel ruim worden uitgelegd. Het komt erop neer dat alle ten tijde van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en werknemer gemaakte afspraken eronder vallen en alle regelingen die tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst tot stand komen. Voor de hand liggende arbeidsvoorwaarden zijn het loon en pensioen. Andere voorbeelden van een arbeidsvoorwaarde zijn arbeidstijdverkorting en een regeling van de kinderopvang.15 Arbeidsomstandigheden De werkgever mag geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen gezien de arbeidsomstandigheden. Arbeidsomstandigheden zijn het fysieke, sociale en psychologische klimaat waarin wordt gewerkt. Dat wil zeggen alle arbeidsomstandigheden op en tijdens het werk, dus ook als men beroepsmatig onderweg is of als thuis wordt gewerkt. Je kunt hierbij denken aan de veiligheid, de gezondheid en het welzijn van de werknemers. De bevordering van werknemers De werkgever mag tevens geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij de bevordering van werknemers. Als het maken van onderscheid bij de bevordering van werknemers zou zijn toegestaan, dan mag de gelijke toegang tot de arbeidsmarkt weliswaar zijn gewaarborgd maar komt een gelijke kans op het doorstromen naar hogere functies in gevaar. Als de mogelijkheid om te kunnen worden bevorderd afhankelijk wordt gesteld van het bijvoorbeeld ten minste 80% van de normaal in de onderneming geldende arbeidstijd per week werkzaam zijn, dan is de kans groot dat er sprake is van indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen, omdat het vooral vrouwen zijn die in deeltijd arbeid verrichten. De opzegging van de arbeidsovereenkomst Tot slot mag de werkgever geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Opzegging is een eenzijdige rechtshandeling van de werkgever of de werknemer, waarmee die partij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst beoogt. De werkgever mag dus niet de arbeidsovereenkomst van een vrouw beëindigen omdat hij vindt dat een man geschikter is voor de werkzaamheden of juist andersom.16
15 16
Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 21. Art. 1, Handboek opleiding klachtbehandeling, Rotterdam: Art. 1. 2009, p. 97. 25
§1.5
Conclusie
In dit hoofdstuk zijn alle artikelen in de grondwet, strafrecht en civiel recht onderzocht die te maken hebben met discriminatie en ongelijke behandeling. Een deel van de hoofdvraag heeft namelijk te maken met de Nederlandse wet- en regelgeving omtrent discriminatie. Dit hoofdstuk is dus onderzocht om een deel van de hoofdvraag te kunnen beantwoorden. Na bestudering is duidelijk geworden dat artikel 1 van de Grondwet een algemene bepaling is die het in de eerste plaats de overheid verbiedt om haar burgers te discrimineren. In artikel 1 van de Grondwet zijn het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod neergelegd. Het is gebleken dat de Grondwet alleen betrekking heeft op de verhouding tussen overheid en burger en heeft dus in principe slechts verticale werking. Uit artikel 1 vloeien uitsluitend verplichtingen voor de overheid voort, niet voor individuele personen. Het beschermt individuen tegen de overheid en houdt dus niet in dat burgers elkaar onderling (in horizontale relaties) gelijk moeten behandelen. De Nederlandse strafwet bevat het verbod van discriminatoire belediging en bepaalde vormen van discriminatie. De specifieke discriminatiedelicten in het Wetboek van Strafrecht zijn uitgebreid behandeld. Het is nu duidelijk dat de artikelen die voor dit onderzoek van belang zijn staan vanaf artikel 137c t/m 137g en artikel 429quater Wetboek van Strafrecht. De normen die discriminatie in het civiele recht verbieden zijn neergelegd in het Burgerlijk Wetboek en de gelijkebehandelingswetgeving die later in dit onderzoek aan bod komt. In het Burgerlijk Wetboek is het verbod van onderscheid slechts opgenomen in de artikelen 7:646 t/m 7:649. Deze artikelen zien toe op de gelijke behandeling tijdens de arbeid. Het gaat over het feit dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen en dat de werkgever geen onderscheid mag maken op grond van een verschil in arbeidsduur in de voorwaarden.
26
2
DE NEDERLANDSE GELIJKEBEHANDELINGSWETGEVING
§2.1
Inleiding
Artikel 1 van de Grondwet is een algemene bepaling die het in de eerste plaats de overheid verbiedt om haar burgers te discrimineren. Om het recht op gelijke behandeling te garanderen zowel tussen overheid en burgers, als tussen burgers onderling, is artikel 1 van de Grondwet in de gelijkebehandelingswetgeving uitgewerkt. In dit hoofdstuk staan de wetten betreffende de gelijke behandeling in Nederland centraal en worden deze uitgewerkt. De behandeling van dit hoofdstuk is van belang omdat het bijdraagt aan de beantwoording van de hoofdvraag. De gelijkebehandelingswetten zijn belangrijk wat discriminatie en ongelijke behandeling betreft. Zodoende dat de behandeling ervan een essentiële factor is waar niet aan voorbij mag worden gegaan. §2.2
Hoofdregels en belangrijke begrippen
§2.2.1 De verschillende gronden De gelijke- behandelingswetten hebben betrekking op de volgende gronden:
godsdienst; levensovertuiging; politieke gezindheid;
ras; geslacht; nationaliteit; hetero- of homoseksuele gerichtheid; burgerlijke staat;
leeftijd; handicap of chronische ziekte; arbeidsduur (het hebben van een deeltijd- of een voltijdbaan); tijdelijk/vast (het hebben van een tijdelijke of vaste baan).
Een aantal gronden uit bovenstaand rijtje spreekt voor zich. Er zijn echter ook enkele gronden die enige toelichting behoeven. De gronden godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid omvatten niet alleen het hebben of het aanhangen van een bepaalde godsdienst, levensovertuiging of politieke gezindheid maar ook uitingen daarvan, zoals het dragen van een hoofddoek. De grond ras moet conform het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie ruim worden uitgelegd. Deze grond omvat daarom ook: huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming.
27
Onderscheid op grond van geslacht omvat ook onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling of moederschap. Ook onderscheid op grond van transseksualiteit valt onder de grond geslacht. De grond hetero- of homoseksuele gerichtheid heeft niet alleen betrekking op het homo- of hetero zijn, maar ook op uitingen daarvan zoals het dragen een roze driehoek. Tevens valt biseksualiteit hieronder. De grond handicap of chronische ziekte heeft geen betrekking op ziektes die niet van langdurige aard zijn.17 §2.2.2 Direct en indirect onderscheid Er bestaan twee vormen van onderscheid, namelijk direct en indirect onderscheid. Direct onderscheid is aan striktere regels gebonden dan indirect onderscheid. Zo is direct onderscheid op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid, burgerlijke staat en handicap of chronische ziekte alleen in uitzonderingsgevallen die in de wet zijn genoemd toegestaan. Indirect onderscheid is geoorloofd als voor het onderscheid een objectieve rechtvaardiging bestaat. Het is derhalve belangrijk het verschil tussen deze twee vormen van onderscheid goed te kennen. Direct onderscheid is het onderscheid tussen personen op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. Indirect onderscheid is het onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan die bedoeld in de bovenstaande gronden, dat direct onderscheid tot gevolg heeft. Bij direct onderscheid wordt rechtstreeks verwezen naar een bepaalde grond. Een werkgever die een allochtone, geschikte sollicitant afwijst vanwege mogelijke bezwaren van zijn klanten tegen verkopers van allochtone afkomst, maakt direct onderscheid op grond van ras. Er wordt hierbij immers rechtstreeks verwezen naar de allochtone achtergrond van de kandidaat. Ook een werkgever die vrouwelijke sollicitanten afwijst voor een hogere functie, met als argument dat vrouwen niet als leidinggevende geaccepteerd zullen worden door de mannelijke ondergeschikten, maakt direct onderscheid, in dit geval op grond van geslacht.18 Bij indirect onderscheid hanteert men een ogenschijnlijk neutraal criterium, dat echter in de praktijk leidt tot benadeling van personen met een bepaalde godsdienst, een bepaald ras, een bepaald geslacht, een bepaalde seksuele gerichtheid et cetera. Een voorbeeld van een neutraal criterium is voltijd of deeltijd. Het uitsluiten van deeltijders van een bepaalde arbeidsvoorwaarde kan leiden tot indirect onderscheid op grond van geslacht, omdat vrouwen veel vaker dan mannen parttime werken. Het percentage vrouwen dat hierdoor wordt bena17
L. Lousberg, Actueel recht voor P&O. Gelijke behandeling. Handleiding voor de praktijk, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007, p. 17. 18
L. Lousberg, Actueel recht voor P&O. Gelijke behandeling. Handleiding voor de praktijk, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007, p. 20 en 21.
28
deeld kan daardoor veel groter zijn dan het percentage mannen. Wanneer binnen een bedrijf deeltijders niet in aanmerking komen voor een bepaalde bedrijfsopleiding en voltijders met dezelfde functie wel, terwijl de deeltijders met name vrouwen zijn en de voltijders mannen, is er sprake van indirect onderscheid op grond van geslacht. §2.2.3 Opdracht tot onderscheid Onder het begrip onderscheid valt ook de opdracht tot onderscheid. Dat betekent dat degene die opdracht geeft tot het maken van verboden direct of indirect onderscheid zelf eveneens in strijd handelt met de gelijkebehandelingswetgeving. Een werkgever die bijvoorbeeld gebruik maakt van de diensten van het Centrum voor Werk en Inkomen, een headhunter of een werving- en selectiebureau om personeel te werven, kan zich dus niet door verwijzing naar de eigen verantwoordelijkheid van deze organisaties onttrekken aan zijn aansprakelijkheid voor onderscheid in strijd met de wet, dat in zijn opdracht is gemaakt. §2.2.4 Intimidatie en seksuele intimidatie Het verbod van onderscheid omvat ook een verbod van intimidatie. Intimidatie wordt omschreven als een gedrag dat verband houdt met een grond (ras, geslacht, leeftijd, handicap etc.) en dat tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd. Er is sprake van intimidatie in de zin van de gelijkebehandelingswetgeving als aan de bovenstaande drie eisen is voldaan. Wanneer de intimidatie geen verband houdt met een bepaalde discriminatiegrond, maar daar los van staat, is de gelijkebehandelingswetgeving niet van toepassing. Verder is er geen sprake van intimidatie indien het gedrag wel tot doel heeft om de waardigheid van een werknemer aan te tasten, maar er geen bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving is gecreëerd. Sinds november 2006 bevat de gelijkebehandelingswetgeving naast het verbod op intimidatie ook een verbod van seksuele intimidatie. Seksuele intimidatie wordt omgeschreven als een enige vorm van verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag met een seksuele connotatie dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast, in het bijzonder wanneer een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende situatie wordt gecreëerd. Intimidatie en seksuele intimidatie door de werkgever worden beschouwd als ernstige vormen van onderscheid. In een dergelijk geval wordt altijd in strijd met de wet gehandeld. hierop zijn geen uitzonderingen mogelijk.19
19
L. Lousberg, Actueel recht voor P&O. Gelijke behandeling. Handleiding voor de praktijk, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007, p. 22, 23, 24 en 25. 29
§2.2.5 Uitzonderingen op het verbod van onderscheid Voorkeursbehandeling De werkgever mag er onder bepaalde omstandigheden voor kiezen om etnische minderheden, vrouwen en gehandicapten en chronisch ziekten te bevoordelen. Hij handelt dan niet in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving. De wetgever heeft voor bovenstaande groepen gekozen, omdat deze nog steeds in een structurele achterstandssituatie verkeren. Voorkeursbehandeling ten gunste van mannen, autochtone Nederlanders en gezonde werknemers is niet geoorloofd. De werkgever is niet verplicht om een voorkeursbeleid te voeren, maar kan hiervoor kiezen indien en voor zolang het percentage vrouwen in een bepaalde functie beduidend lager is dan het percentage mannen in een bepaalde functie. Voorkeursbehandeling bij sollicitaties ten behoeve van etnische minderheden is geoorloofd indien het percentage allochtonen in een bepaalde functie duidelijk lager ligt dan het percentage allochtonen in de regionale beroepsbevolking. Bij voorkeursbehandeling ten gunste van gehandicapten of chronisch zieken dient een vergelijking plaats te vinden met het landelijk percentage. Toelaatbaar is alleen het verlenen van voorkeur bij gelijke geschiktheid van de kandidaten. Het voorrang geven aan een vrouw of een gehandicapte bij voldoende geschiktheid voor een bepaalde functie is niet toegestaan. Niet geoorloofd is ook het uitsluitend werven onder vrouwen, allochtonen of gehandicapten dan wel het reserveren van functies voor deze groepen. Bescherming van de vrouw in verband met zwangerschap Nog een uitzondering op het verbod van onderscheid is ten behoeve van de bescherming van de vrouw in verband met haar zwangerschap of moederschap. Een andere behandeling van een werkneemster omdat dit noodzakelijk is ter bescherming van de vrouw of het kind is derhalve niet in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving Voorrang van andere grondrechten De gelijkebehandelingswetgeving geeft aan hoe in bepaalde situaties de verhouding is tussen het recht op gelijke behandeling en andere grondrechten zoals de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging, de vrijheid van onderwijs en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. In sommige gevallen gaan deze andere grondrechten voor het recht op gelijke behandeling. Zo mogen instellingen op godsdienstige, levensbeschouwelijke of politieke grondslag eisen stellen die, gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de vervulling van de functie. Het is daarom geoorloofd dat deze instellingen voor bepaalde functies eisen dat de werknemers de grondslag en het doel van de instelling onderschrijven. deze eisen mogen echter niet opgelegd worden als dit niet noodzakelijk is gezien de aard van de functie. Zo zal het hanteren van een dergelijke eis voor schoonmaakwerkzaamheden niet snel toegestaan zijn.20 20
L. Lousberg, Actueel recht voor P&O. Gelijke behandeling. Handleiding voor de praktijk, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007, p. 27, 28 en 29. 30
Objectieve rechtvaardiging Bij indirect onderscheid hanteert men een neutraal criterium bijvoorbeeld bij werving en selectie een minimumlengte (1.80 meter voor een functie in de beveiliging), foutloos ABN spreken, pas afgestudeerd zijn of minimaal vijf jaar werkervaring hebben, dat in de praktijk desalniettemin bepaalde groepen benadeelt. Bij de genoemde criteria gaat het achtereenvolgens om vrouwen, allochtonen, ouderen en jongeren die bij de hantering hiervan in het bijzonder benadeeld kunnen worden. Aan het neutrale criterium ‘een minimum lengte van 1.80 meter ‘ voldoen in de praktijk immers duidelijk minder vrouwen dan mannen. Indirect onderscheid is geoorloofd als daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. De objectieve rechtvaardiging is een kernbegrip in de gelijkebehandelingswetgeving. Het is in veel gevallen doorslaggevend voor de vraag of een bepaald onderscheid geoorloofd is of niet. Wil er in een concreet geval sprake zijn van een objectieve rechtvaardiging dan moet voldaan zijn aan de volgende drie vereisten:
er moet sprake zijn van een legitiem doel dat men met het gemaakte onderscheid wil bereiken;
het middel moet passend zijn om het doel te bereiken. Dit betekent dat het doel bereikt moet kunnen worden door het onderscheid. Is dat niet het geval dan is het middel niet passend; het middel moet noodzakelijk zijn. Hiervoor is vereist dat het doel niet kan worden bereikt met een middel dat geen onderscheid maakt of minder nadelen heeft voor de betrokkenen en het middel in redelijke verhouding staat tot het doel.21
21
L. Lousberg, Actueel recht voor P&O. Gelijke behandeling. Handleiding voor de praktijk, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007, p. 31 en 32.
31
§2.3
De gelijkebehandelingswetten
§2.3.1 Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) De AWGB is op 1 september 1994 in werking getreden. De AWGB verbiedt het maken van direct en indirect onderscheid op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid en burgerlijke staat. Hoewel artikel 1 van de Grondwet het gelijkheidsbeginsel tot uitdrukking brengt, geeft het nog niet aan wat de mate en intensiteit van de doorwerking in horizontale verhoudingen is. Bovendien wordt er niet in aangegeven wanneer gevallen zo gelijk zijn, dat ze gelijk moeten worden behandeld. In dit kader is de AWGB de uitwerking van artikel 1 Grondwet voor het private recht op vrijwel alle terreinen van het maatschappelijk leven. De wet schrijft gelijke behandeling voor als het gaat om het aanbieden van werk, huisvesting en goederen en diensten. Bij goederen en diensten gaat het om zaken als koop en verkoop, gezondheids- en welzijnszorg, onderwijs, maatschappelijke dienstverlening en recreatie. De AWGB concretiseert de open norm van artikel 1 Grondwet en geeft aan welke gevallen een gelijke behandeling vereisen. Omdat in de AWGB een limitatief aantal discriminatiegronden is opgenomen, dient men voor die onderdelen die niet door de AWGB worden bestreken, terug te vallen op de Grondwet. De wet laat wel ruimte voor positieve actie, er mag onderscheid gemaakt worden naar bijvoorbeeld nationaliteit of geslacht als het de bedoeling is om ongelijkheid tussen groepen te verminderen of op te heffen, dat komt vooral voor bij werk.22 §2.3.2 Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) Op 1 mei 2004 is de WGBL in werking getreden. De wet verbiedt onderscheid op grond van leeftijd bij de arbeid, het vrije beroep, het beroepsonderwijs en het lidmaatschap van onder andere werkgeversorganisaties en vakbonden. Het verbod op onderscheid naar leeftijd bij het vinden of houden van werk geldt bij werving, selectie, aanstelling, arbeidsbemiddeling, arbeidsvoorwaarden, bevordering en ontslag. Sinds 1 januari 2008 is leeftijdsdiscriminatie ook verboden bij militaire ambtenaren. De WGBL is ook van toepassing op beroepskeuzevoorlichting en loopbaanoriëntatie. Het hanteren van een leeftijdsgrens mag alleen als daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat of als de leeftijdsgrens een wettelijke basis heeft. Zo mag iemand wel ontslagen worden omdat hij of zij de AOW- gerechtigde leeftijd heeft bereikt. Ook mag een werkgever een werkgelegenheidsbeleid hanteren dat specifiek gericht is op het bevorderen van de arbeidsdeelname van jongeren. Als vanwege een dergelijke reden voor een vacature een specifieke leeftijd gevraagd wordt, moet de werkgever de reden daarvoor wel uitdrukkelijk bij de vacature vermelden.23
22
Art. 1, Handboek opleiding klachtbehandeling, Rotterdam: Art. 1. 2009, p. 107. L. Lousberg, Actueel recht voor P&O. Gelijke behandeling. Handleiding voor de praktijk, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007, p. 81 en 82. 23
32
§2.3.3 Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ) Op 1 december 2003 is de WGBH/CZ in werking getreden. De wet verbiedt onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte bij de arbeid, het vrije beroep, het beroepsonderwijs en het lidmaatschap van onder andere werkgeversorganisaties en vakbonden. Sinds 2012 vallen de terreinen wonen en openbaar vervoer er ook onder. Het is verboden om mensen met een handicap of chronische ziekte anders te behandelen op genoemde gebieden. Zo moet een school een leerling extra studietijd geven of het schoolgebouw aanpassen als het nodig is. De wet verplicht om, indien hierom is verzocht, doeltreffende aanpassingen te verrichten voor personen met een handicap of chronische ziekte, tenzij deze aanpassingen een onevenredige belasting vormen. Alle langdurige lichamelijke, verstandelijke en psychische beperkingen vallen onder deze wet.24 §2.3.4 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) De WGB is op 1 maart 1980 in werking getreden. De wet behandelt het verschil in behandeling tussen mannen en vrouwen op het werk. Een werkgever mag geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst, bij de arbeidsvoorwaarden, arbeidsomstandigheden, de bevordering en het ontslag. Zowel mannelijke als vrouwelijke werknemers kunnen een beroep doen op deze wet, bijvoorbeeld als zij bij de arbeidsvoorwaarden ongelijk worden behandeld.25 §2.3.5 Wet onderscheid arbeidsduur (WOA) De WOA is op 3 juli 1996 in werking getreden. De wet verbiedt een verschil in behandeling tussen deeltijders en voltijders op het werk, tenzij hiervoor een objectieve rechtvaardiging aanwezig is. Zowel werknemers die in voltijd als werknemers die in deeltijd werken kunnen een beroep doen op deze wet als zij ongelijk worden behandeld bij de voorwaarden waaronder een arbeidscontract wordt aangegaan, voorgezet of beëindigd en bij de voorwaarden waaronder een aanstelling wordt verleend, verlengd dan wel beëindigd Wie in deeltijd werkt, heeft dezelfde rechten binnen het bedrijf als een werknemer die fulltime werkt. Zo mag de werkgever een parttimer geen lager uurloon geven dan waar hij op grond van zijn functie recht op heeft. Mocht het bedrijf een bedrijfspensioenregeling hebben dan mag het bedrijf de parttimer daar ook niet van uitsluiten. Hetzelfde geldt voor recht op ouderschapsverlof of onkostenvergoeding.26
24
L. Lousberg, Actueel recht voor P&O. Gelijke behandeling. Handleiding voor de praktijk, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007, p. 88. 25 26
Art. 1, Handboek opleiding klachtbehandeling, Rotterdam: Art. 1. 2009, p. 97. Art. 1, Handboek opleiding klachtbehandeling, Rotterdam: Art. 1. 2009, p. 108. 33
§2.3.6 Wet onderscheid bepaalde en onbepaalde tijd (WOBOT) De WOBOT is op 7 november 2002 in werking getreden. De wet die de werkgever verbiedt om in de arbeidsvoorwaarden onderscheid te maken tussen werknemers op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst, tenzij een dergelijk onderscheid objectief te rechtvaardigen is. Een van de gronden waarop een werkgever zijn werknemers kan discrimineren is het hebben van een tijdelijke of een vast contract oftewel een aanstelling voor bepaalde of onbepaalde tijd. Het verbod op deze vorm van discriminatie is zodoende vastgelegd in deze wet.27 §2.4
Verbanden
Het verband tussen de gelijkebehandelingswetgeving en de Grondwet is dat artikel 1 Grondwet verder uitgewerkt is in de gelijkebehandelingswetgeving. Eerder in dit onderzoek is al aangegeven dat artikel 1 Grondwet een algemene bepaling is die het in de eerste plaats de overheid verbiedt om haar burgers te discrimineren. Dit betekent dat het gelijkheidsbeginsel van de Grondwet alleen geldt voor verticale relaties ( overheid- burger). Om het recht op gelijke behandeling ook te garanderen tussen burgers onderling, is artikel 1 van de Grondwet in de gelijkebehandelingswetgeving uitgewerkt. De relatie tussen burgers onderling wordt de horizontale relatie genoemd. Er is geen direct verband tussen de gelijkebehandelingswetgeving en het strafrecht. In het strafrecht staan specifieke discriminatiedelicten die verder niets te maken hebben met de gelijkebehandelingswetgeving. Het gaat in het strafrecht om bepaalde vormen van discriminatie die strafbaar zijn gesteld. Dit betekent dat er in het strafrecht een sanctie kan worden opgelegd aan de dader, terwijl de gelijkebehandelingswetten sanctieloos zijn. Het verband tussen de gelijkebehandelingswetgeving en het Burgerlijk Wetboek is dat de artikelen 7:646 t/m 7:649 Burgerlijk Wetboek het startpunt zijn van de gelijkebehandelingswetgeving. Deze artikelen zien toe op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen tijdens de arbeid. Dankzij deze artikelen is de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) in het leven geroepen. Deze wet specificeert de artikelen die in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zijn neergelegd.28 §2.5
Beroepsrecht
Eenieder die zich gediscrimineerd voelt op een grond die in de gelijkebehandelingswetgeving is neergelegd kan daar een beroep op doen. De gelijkebehandelingswetten gelden dus voor iedere burger die zich gediscrimineerd voelt. Het is dan bijvoorbeeld op grond van artikel 10 lid 1 AWGB wel vereist dat er een vermoeden van discriminatie wordt aangetoond. Op welk artikel een burger een beroep kan doen hangt af van het terrein en de discriminatiegrond. Wordt een burger op sociaal- economisch terrein gediscrimineerd op grond van ras, dan kan er op artikel 7a AWGB een beroep worden gegaan. Wordt een burger op het terrein van openbaar vervoer gediscrimineerd op grond van een handicap of chronische ziekte, dan kan er op artikel 8 WGBH/CZ een beroep worden gedaan. In de gelijkebehandelingswetgeving staan geen sancties dus een beroep op één van deze wetten is sanctieloos voor de discrimi27 28
Art. 1, Handboek opleiding klachtbehandeling, Rotterdam: Art. 1. 2009, p. 113. A. Verhoef, front office, Het College voor de Rechten van de Mens. 34
nerende partij. Wel kan een burger zich wenden tot het College voor de Rechten van de Mens (CRM). Het CRM gaat dan oordelen of er sprake is van verboden onderscheid ofwel discriminatie. Mocht het CRM oordelen dat er inderdaad sprake is van verboden onderscheid, dan staat alleen dat er gediscrimineerd is vast maar dat oordeel is verder niet bindend en sanctieloos. Het CRM doet namelijk geen juridisch bindende uitspraken. Voor een uitspraak met sanctie kan een burger zich wenden tot de burgerlijke rechter. De burgerlijke rechter is namelijk verplicht om de uitspraak van het CRM mee te laten wegen in zijn oordeel.29 §2.6
Conclusie
In dit hoofdstuk is de Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving volledig onderzocht. De behandeling van dit hoofdstuk was belangrijk voor het beantwoorden van de hoofdvraag. In de hoofdvraag wordt er namelijk gevraagd naar de Nederlandse wet- en regelgeving omtrent discriminatie en zodoende kon dit hoofdstuk niet onbehandeld blijven. Artikel 1 van de Grondwet is een algemene bepaling is die het in de eerste plaats de overheid verbiedt om haar burgers te discrimineren. Om het recht op gelijke behandeling te garanderen zowel tussen overheid en burgers, als tussen burgers onderling, is artikel 1 van de Grondwet in de gelijkebehandelingswetgeving uitgewerkt. Hierdoor ontstaat naast de verticale werking ook de horizontale werking. In dit hoofdstuk zijn de hoofdregels en de belangrijke begrippen uit de gelijkebehandelingswetgeving uiteengezet. Door middel van dit hoofdstuk is duidelijk geworden dat de gelijkebehandelingswetgeving bestaat uit de volgende wetten: Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL), Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ), Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB), Wet onderscheid arbeidsduur (WOA) en Wet onderscheid bepaalde en onbepaalde tijd (WOBOT). De AWGB is de meest algemene wet en de rest van de wetten zijn gespecificeerd wat betekent dat niet iedereen er zich op kan beroepen.
29
A. Verhoef, front office, Het College voor de Rechten van de Mens. 35
3
DE ONRECHTMATIGE DAAD
§3.1
Inleiding
In dit hoofdstuk wordt het beroep op de onrechtmatige daad uitgebeid behandeld. Dit om er achter te komen of artikel 6.162 Burgerlijk Wetboek (BW) een geschikt rechtsmiddel is voor het verkrijgen van schadevergoeding in het geval van discriminatie en ongelijke behandeling. Het beroep op de onrechtmatige daad via de civiele rechter biedt de mogelijkheid tot het opleggen van een sanctie aan de dader bij discriminatiezaken. Dat betekent in vele gevallen een schadevergoeding aan het slachtoffer. In dit hoofdstuk zal er dan ook een theoretische schets worden gemaakt van de onrechtmatige daad en wat deze kan betekenen voor het slachtoffer. Wanprestatie op grond van artikel 6:74 Burgerlijk Wetboek wordt in dit onderzoeksverslag niet behandeld. Er is sprake van wanprestatie als een verbintenis niet wordt nagekomen en dat de niet nakoming de schuldenaar kan worden toegerekend. Er zijn grofweg twee verbintenissen: verbintenissen uit overeenkomst en verbintenissen uit de wet. Als een contract niet wordt nagekomen spreekt men van een contractbreuk. Het voorbeeld bij uitstek van een verbintenis uit de wet is de verplichting om de schade te vergoeden die voortvloeit uit een onrechtmatige daad. Stel dat een werknemer op de werkvloer wordt gediscrimineerd door zijn werkgever. Tussen de werknemer en de werkgever is er een arbeidscontract waarin staat dat de werknemer arbeid moet leveren en dat de werkgever salaris moet uitbetalen. Het niet discrimineren is niet opgenomen in het contract en zodoende is er geen sprake van een tekortkoming in de nakoming. De werknemer kan zijn werkgever niet aanspreken op grond van wanprestatie omdat er geen sprake is van een contractbreuk. Wil de werknemer zijn geleden schade vergoed krijgen dan kan dat alleen via de onrechtmatige daad procedure omdat er dan een verbintenis optreedt uit de wet. Gezien het bovenstaande kan er geconcludeerd worden dat het bij discriminatiezaken gaat om een verbintenis uit de wet en niet om een verbintenis uit een overeenkomst.30 §3.2
De leer van de onrechtmatige daad
In het civiel recht kan een individu, zonder tussenkomst van een andere partij, de zaak voorleggen aan de rechter. Het voordeel van het stellen van een beroep bij de civiele rechter is dat deze in tegenstelling tot het College voor de Rechten van de Mens wel bindende uitspraken kan doen. De civiele rechter bepaalt of er ongelijk is behandeld op grond van de in de wet opgenomen discriminatiegronden en kan daarbij vorderingen opleggen. Artikel 6:162 BW luidt als volgt: “1. Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden. 2. Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. 30
Mr. S.T.W. Verhaagh, advocaat civiel recht en verbintenissenrecht bij Van Schie advocaten te Nijmegen. 36
3. Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.”31 De vordering tot schadevergoeding die uit dit artikel voortvloeit, kan bij niet-contractuele relaties ingeroepen worden. Dit is het geval als er sprake is van discriminatie en ongelijke behandeling. In de inleiding van dit hoofdstuk is dat door middel van een voorbeeld besproken. §3.3 -
Vereisten onrechtmatige daad Onrechtmatige gedraging Toerekenbaarheid Schade Causaal verband tussen de gedraging en de schade Relativiteit
Onrechtmatige gedraging Het eerste vereiste waaraan voldaan moet worden om te spreken van een onrechtmatige daad bij discriminatiezaken, is dat er sprake moet zijn van een onrechtmatige gedraging. De onrechtmatige gedraging, zoals deze is opgenomen in artikel 6:162 lid 2 BW, vloeit voort uit een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met datgene wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.32 Inbreuk op een recht Discriminatie maakt inbreuk op de persoonlijke integriteit, waarbij inbreuk wordt gemaakt op het persoonlijk recht van een ander. De onrechtmatige daad vloeit voort uit een inbreuk op de persoonlijke rechten van de gediscrimineerde persoon. Handelen in strijd met een wettelijke plicht Als je discrimineert, handel je ook in strijd met de wet. Het discriminatieverbod in artikel 1 Grondwet en de Algemene wet gelijke behandeling worden namelijk overtreden. Dit wordt aangemerkt als een onwettige of onbehoorlijke wijze van handelen.33De wettelijke plicht uit artikel 1 Grondwet en de Algemene wet gelijke behandeling waarin het discriminatieverbod is opgenomen, wordt niet nageleefd, waardoor degene die discrimineert in strijd handelt met deze wettelijke plicht.
31
Burgerlijk Wetboek, boek 6, algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, titel 3 onrechtmatige daad, afdeling 1 algemene bepalingen, artikel 162. 32
C.H.M. Jansen, Onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 2009, p. 36.
33
P.H.M. Gerver, M. H. Sorgdrager & R.H. Stutterheim, Het systeem van het Nederlandse Privaatrecht, Arnhem: Gouda Quint BV 1995, p. 328 e.v. 37
Handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt Daarnaast is het ook in strijd met het ongeschreven recht, omdat het een gewoonte is dat een ieder in Nederland met elkaar omgaat, zonder elkaar te discrimineren.34 Discriminatie wordt op elk grond van artikel 6:162 lid 2 BW aangemerkt als een onrechtmatige daad. Tenzij er een rechtvaardigingsgrond aanwezig is. Dat de schuldenaar beroep kan doen op een rechtvaardigingsgrond, kunnen we afleiden uit de laatste zin van artikel 6:162 lid 2 BW. De schuldenaar kan beroep doen op een rechtvaardigingsgrond, zodat de onrechtmatigheid van een gedraging wordt weggenomen. Ontbreekt er een rechtvaardigingsgrond, dan is er sprake van een onrechtmatige gedraging, waarbij de schuldenaar aansprakelijk wordt gesteld.35 Er is echter in jurisprudentie uitspraak gedaan over het beroep op rechtvaardigingsgronden bij discriminatiezaken. Dit staat beschreven in het Dekker arrest. Het Hof van Justitie heeft in de zaak Dekker36 geoordeeld dat de onrechtmatige daad die ter sprake komt bij het overtreden van een non-discriminatiebeginsel niet kan worden gezien als een buitengewoon beroep op onrechtmatige daad zoals geregeld in het civiele rechtssysteem.37 In dit arrest is het volgende aan de hand. Mevrouw Dekker, een zwangere vrouw, solliciteert bij de Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen, hierna werkgever. Ze solliciteert voor een functie als vormingswerker bij deze Stichting. Tijdens haar sollicitatie is het bekend dat mevrouw Dekker zwanger is. In eerste instantie vinden zij haar een geschikte kandidaat, maar achteraf wordt ze alsnog niet aangenomen voor deze functie. De werkgever neemt een andere beslissing, omdat mevrouw Dekker tijdens de sollicitatie zwanger is. Mevrouw Dekker doet een beroep op artikel 3 Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen. In dit artikel is namelijk het verbod op onderscheid tussen mannen en vrouwen bij het aannemen van een arbeidsverhouding opgenomen. De werkgever stelde twee redenen op als rechtvaardigingsgronden voor directe discriminatie op grond van geslacht. De werkgever was namelijk financieel niet in staat tot het vergoeden van ziektegeld tijdens zwangerschapsverlof en daarnaast was het voor de werkgever ook onmogelijk om nog eens loon te betalen voor de plaatsvervanger van mevrouw Dekker. Dit betekende voor de werkgever een onmogelijke stap. In dit arrest komt de vraag aan de orde of de werkgever zich kan beroepen op een rechtvaardigingsgrond. Het Hof van Justitie oordeelt dat als er sprake is van discriminatie, niet via het nationale recht op een rechtvaardigingsgrond beroep kan worden gedaan. Het Hof van Justitie oordeelt dat ook wanneer discriminatie gerechtvaardigd is of wanneer het bewijs voor schuld ontbreekt, de discriminerende persoon alsnog aansprakelijk kan worden gesteld op grond van artikel 6:162 BW. Het Hof van Justitie oordeelt dat discriminatie in geen enkel geval rechtvaardig is. Discriminatie is in elke vorm verboden, tenzij er in de wet discriminatie is toegelaten. Elke schending van het discriminatieverbod zorgt voor een volledige aansprakelijkheid van de discriminerende persoon.38
34
Handelingen II, 1978/79, p. 5811. C.H.M. Jansen, Onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 2009, p. 83 e.v. 36 Hof van Justitie, 8 november 1990, zaak 177/88, NJ 1992, 224. 37 Asscher- Vonk, Gevolgen van het Dekker- arrest voor de sanctionering van gelijke behandelingsregels: SMA 1993, p. 386395. 38 R. Barents, Gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Deventer: Kluwer 2002, p. 237- 240. 35
38
Toerekenbaarheid Het tweede vereiste waaraan voldaan moet worden, zodat er gesproken kan worden over de onrechtmatige daad, is de toerekenbaarheid van de onrechtmatige daad aan de schuldenaar. De schuldenaar wordt aansprakelijk gesteld, zodra de onrechtmatige gedraging hem kan worden toegerekend. Op grond van de wettelijke aansprakelijkheid kan de daad aan de schuldenaar worden toegerekend als het zijn schuld is, als het een oorzaak is welke op grond van de wet toegerekend kan worden of als het een oorzaak is die voor zijn rekening komt volgens de in het verkeer geldende opvattingen.39 Deze gronden zijn opgenomen in artikel 6:162 lid 3 BW. Bij schuld wordt er gekeken naar de verwijtbaarheid. De schuldenaar moet verwijtbaar onrechtmatig gedrag hebben getoond. Schuld is niet aanwezig als de schuldenaar beroep kan doen op een schulduitsluitingsgrond. De schulduitsluitingsgrond neemt de verwijtbaarheid van de aansprakelijkheid op grond van schuld weg, zoals deze is opgenomen in artikel 6:163 lid 3 BW. De schuldenaar is niet aansprakelijk, als de schuldenaar bijvoorbeeld een beroep doet op de schulduitsluitingsgrond noodweerexces (artikel 41 lid 2 Sr) of het onbevoegd gegeven ambtelijk bevel ( artikel 42 lid 3 Sr). De schulduitsluitingsgrond neemt de verwijtbaarheid van de aansprakelijkheid krachtens de wet en krachtens de in het verkeer geldende opvattingen niet weg. De toerekenbaarheid van de onrechtmatige daad aan de schuldenaar, krachtens de wet is bijvoorbeeld in het geval dat de onrechtmatige gedraging op grond van 6:165 BW alsnog toegerekend kan worden aan een persoon die geestelijk of lichamelijk gebrekkig is. In dit geval komt de daad voor de rekening van de schuldenaar op grond van de wet. Volgens de in het verkeer geldende rechtsopvatting, komt de oorzaak voor rekening van de schuldenaar, wanneer de schuldenaar bijvoorbeeld net zijn rijbewijs heeft gehaald, onervaren is en kort daarna een auto ongeluk maakt. In dit geval hoeft er niet bewezen te worden dat de schuldenaar verwijtbaar is. De onrechtmatige gedraging kan hem worden toegerekend krachtens de in het verkeer geldende opvattingen.40 Schade Het derde vereiste is dat er sprake moet zijn van schade. De vordering uit de onrechtmatige daad geldt als een vergoeding voor de geleden schade. Schade is het nadeel dat voor iemand uit een gebeurtenis, handeling of handelswijze voortvloeit. In artikel 6:95 BW zijn de verschillende soorten schade opgenomen, namelijk de vermogensschade (materiële schade) en ander nadeel, ook wel immateriële schade genoemd. Materiële schade is schade die direct in geld is uit te drukken. Hiervan is bijvoorbeeld sprake bij beschadiging van eigendommen (bijvoorbeeld auto, fiets of kleding) maar ook misgelopen inkomen, kosten voor het ziekenhuis, reiskosten, huishoudelijke hulp en dergelijke. Behalve de direct zichtbare schade, zoals beschadigingen aan spullen (bijvoorbeeld auto, motor, fiets, bromfiets, kinderwagen, rollator, caravan, boot, bagage, bril, kleding en schoeisel), kunnen er ook nog andere kosten zijn. Denk hierbij aan de kosten die gemaakt worden voor het inhuren van (tijdelijke) huishoudelijke hulp, voor het huren van hulpmiddelen en voor medische voorzieningen die niet door de zorgverzekeraar worden vergoed. Immateriële schade wordt ook wel smartengeld genoemd. Het is de vergoeding voor de geleden en de nog te lijden smart. Smartengeld is 39 40
C.H.M. Jansen, Onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 2009, p. 43- 45. J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk, Tekst en commentaar vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 690. 39
dus een symbolisch bedrag dat voor de psychische en lichamelijke gevolgen van het voorval wordt gevraagd. Voorbeelden van smartengeld zijn een tegemoetkoming voor: ergernis, angst, pijn, gemist aan levensvreugde en lichamelijk letsel. Vaak is het niet eenvoudig om gevoelens van angst en lichamelijk letstel te verwoorden in een geldbedrag. Alleen het slachtoffer zelf heeft recht op smartengeld. In bijzondere gevallen kan men recht hebben op schadevergoeding voor shockschade na de confrontatie met een zeer ernstig ongeval. Shockschade is de psychische schade (geestelijk letsel) die is opgetreden doordat iemand persoonlijk getuige is geweest van een ernstig ongeval, dan wel heel kort na dat ongeval is geconfronteerd met de ernstige gevolgen van dat ongeval. De schade die iemand lijdt naar aanleiding van discriminatie kan zowel materieel zijn als immaterieel. Stel dat iemands auto wordt vernield alleen vanwege een donkere huidskleur dan is er sprake van materiële schade. Als die zelfde persoon steeds wordt gepest en wordt uitgemaakt voor bijvoorbeeld een aap en hierdoor zijn levensvreugde verliest, dan is er sprake van immateriële schade. Op grond van artikel 149 Burgerlijke Rechtsvordering, hierna Rv, moet de eiser feiten stellen, zodat de rechter kan oordelen of er sprake is schade. De schade wordt namelijk niet aanwezig geacht, als deze niet voldoende is onderbouwd. Hieruit kan geconcludeerd worden dat de onderbouwing van de toegebrachte schade belangrijk is voor het toekennen van de schadevergoeding bij discriminatiezaken.41 Immateriële schade kan niet of nauwelijks in geld worden uitgedrukt, maar een persoon die in zijn belangen is geschaad wegens ongelijke behandeling, heeft recht op een vergoeding.42 De schadevergoeding wordt gezien als het recht van de eiser wanneer hij vindt dat hij door de ongelijke behandeling is geschonden in zijn rechtsgevoel.43 Hoe de omvang van de immateriële schade wordt bepaald, is geregeld in artikel 6:97 BW en artikel 6:106 BW. Artikel 6:97 BW luidt als volgt: “De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat.” Artikel 6:106 lid 1 BW luidt als volgt: “1.Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding: a. indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen; b. indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast. In artikel 6:97 BW is een uitzondering over de begroting van immateriële schade opgenomen. De rechter heeft op grond van artikel 6:97 juncto 6:106 BW een discretionaire bevoegdheid tot het vaststellen van de omvang van de immateriële schade. De gelaedeerde heeft nog wel gewoon de mogelijkheid om een bepaald bedrag te vorderen. Hierbij houdt de
41
G.J.M. Verburg, Vaststelling van smartengeld, Deventer: Kluwer 2009, p. 106 en 107. G.J.M. Verburg, Vaststelling van smartengeld, Deventer: Kluwer 2009, p. 2 en 90. 43 Rechtbank Amsterdam, 14 juli 1993, JAR 1993/190. 42
40
rechter natuurlijk wel rekening met de grootte van de toegebrachte schade door het maken van een discriminerende uitlating en de hoogte van de schadevergoeding in geld uitgedrukt.44 Causaliteit Het vierde vereiste is het causaliteitsvereiste. Het causaliteitsvereiste houdt in dat de schade die is aangebracht het gevolg is van de onrechtmatige gedraging. Bij dit vereiste wordt er gekeken naar de aansprakelijkheid en de omvang van de aansprakelijkheid. Bij de fase van de aansprakelijkheid wordt er gekeken of de schade niet zou zijn ontstaan als deze gedraging zich niet had voorgedaan. Als de schade ook zou ontstaan als deze onrechtmatige gedraging niet had plaatsgevonden, ontbreekt de causaliteit. Als de aansprakelijkheid is vastgesteld, wordt er gekeken naar de omvang van de aansprakelijkheid. Is de schuldenaar aansprakelijk voor de algehele schade die is ontstaan uit de onrechtmatige daad? Bij dit vereiste wordt er gekeken naar artikel 6:98 BW. Artikel 6:98 luidt als volgt; “Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.” De schuldenaar is slechts schadeplichtig, voor de schade die hij heeft veroorzaakt. Voor de bepaling van de omvang van de aansprakelijkheid wordt er naast de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade, ook naar de mate van schuld en de mate van voorzienbaarheid gekeken. Relativiteit Het laatste vereiste is het relativiteitsvereiste. De relativiteitsleer is opgenomen in artikel 6:163 BW. Artikel 6:163 BW luidt als volgt: “Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen schade zoals de benadeelde die heeft geleden.” Het relativiteitsvereiste in artikel 6:163 BW houdt in dat de schuldenaar alleen aansprakelijk is voor de schade, als de door de schuldenaar overschreden norm het doel heeft gehad om het recht van de benadeelde te beschermen. Dat wil zeggen dat er een verband moet zijn tussen de schade die is veroorzaakt door de schuldenaar en het aangetaste belang van de benadeelde.45 Het gedrag van de schuldenaar kan dus onrechtmatig worden verklaard als de overtreden norm de strekking heeft gehad om de belangen van de eiser te beschermen.46
44
C.H.M. Jansen, Onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 2009, p. 43- 45. J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk, Tekst en commentaar vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 690. 46 A.J. Verheij, Monografieën, Privaatrecht, Onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 2005, p. 34. 45
41
Kortom, de norm die de schuldenaar heeft overtreden moet de benadeelde beschermen en het belang van de benadeelde moet binnen deze overtreden norm vallen.47 Hoe wordt het relativiteitsvereiste toegepast bij discriminatiezaken? Als er wordt gediscrimineerd, wordt in strijd gehandeld met een wettelijke norm, zoals deze is opgenomen in de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). In de AWGB is het discriminatieverbod van artikel 1 Grondwet verder uitgewerkt. Door het discrimineren schendt de schuldenaar een wettelijke norm, waardoor het slachtoffer in zijn persoonlijke rechten wordt aangetast. De wettelijke norm in de AWGB heeft tot doel om de persoonlijke rechten van het slachtoffer te waarborgen. Zodra er sprake is van discriminatie wordt deze wettelijke norm geschonden en is de schuldenaar aansprakelijk voor de schade die het slachtoffer heeft geleden. In dit geval beschermt de geschonden norm in de AWGB het slachtoffer van discriminatie.48 Ook bij inbreuk op een recht wordt er vanzelfsprekend aan het relativiteitsvereiste voldaan. Bij inbreuk op een recht is het relativiteitsvereiste ingebakken in de persoonlijkheidsrechten. De onrechtmatige daad vloeit voort uit de inbreuk op de persoonlijke rechten van het slachtoffer. Door discriminatie breekt de discriminerende persoon in op de persoonlijke rechten van de gediscrimineerde, waardoor er inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke integriteit van de gediscrimineerde. Zodra er sprake is van discriminatie, wordt inbreuk gemaakt op de persoonlijke integriteit van de gediscrimineerde en is de schuldenaar aansprakelijk voor de schade die het slachtoffer heeft geleden. De rechter gaat ervan uit dat het relativiteitsvereiste vanzelfsprekend aanwezig wordt geacht bij discriminatiezaken. Het relativiteitsvereiste is namelijk tot nu toe niet ter discussie gesteld bij de uitspraken van de rechter betreffende discriminatie.49 §3.4
Vorderingen
Met een beroep op de onrechtmatige daad, kunnen er verschillende soorten vorderingen worden ingesteld. De regeling over de soorten vorderingen, is opgenomen in artikel 6:103 BW. Artikel 6:103 BW luidt als volgt: “Schadevergoeding wordt voldaan in geld. Nochtans kan de rechter op vordering van de benadeelde schadevergoeding in andere vorm dan betaling van een geldsom toekennen. Wordt niet binnen redelijke termijn aan een zodanige uitspraak voldaan, dan herkrijgt de benadeelde zijn bevoegdheid om schadevergoeding in geld te verlangen.” De vorderingen die er gedaan kunnen worden uit de onrechtmatige daad zijn; vordering tot schadevergoeding in geld, in natura of herstel van schade in oorspronkelijke toestand, rechterlijke verklaring van onrechtmatige daad, verbod tot het plegen van de handeling met
47
C.H.M. Jansen, Onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 2009, p. 52. Handelingen II, 1978/79, p. 5811. 49 J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk, Tekst en commentaar vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 690. 48
42
dwangsom en openbaarmaking van een rechtzetting van een misleidende of een onjuiste mededeling.50 §3.5
Bewijs
In deze paragraaf wordt de bewijslastregeling bij discriminatiezaken behandeld. Zodra de gediscrimineerde partij als verzoeker en de discriminerende partij als verweerder optreedt, moet er ongetwijfeld bewezen worden of er wel of niet in strijd is gehandeld met de wet. Is discriminatie moeilijk te bewijzen? Of is er net zoals bij de vereisten van de onrechtmatige daad ook voor een versoepeling gekozen van de bewijslast? Wat de bewijslastregeling inhoudt bij discriminatiezaken wordt dan ook verder in deze paragraaf besproken. In het burgerlijke recht geldt de hoofdregel ‘wie stelt moet bewijzen’. Dat wil zeggen dat degene die stelt dat er sprake is van een onrechtmatige handeling, deze ook moet bewijzen. Deze bepaling is opgenomen in artikel 150 Burgerlijke Rechtsvordering, hierna Rv. Artikel 150 RV luidt als volgt: “De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.” Uit artikel 150 RV kunnen we afleiden dat er een afzwakking van deze regel kan plaatsvinden. Er staat namelijk dat uit een bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast kan voortvloeien. Als de normale bewijslastregeling uit artikel 150 RV van toepassing zal zijn, dan wordt het zonder twijfel lastig om te bewijzen dat er sprake is van discriminatie. Neem als voorbeeld een discriminatiezaak die binnen vier muren tussen twee personen, plaatsvindt. Het verzamelen van bewijzen voor het aantonen van discriminatie is in dit geval zeer lastig. Hierdoor zijn er richtlijnen over het afwijkende bewijsstelsel geïmplementeerd in het nationale recht.51 De Europese wetgever wilde dat de lidstaten maatregelen zouden nemen dat als er sprake is van discriminatie, de gediscrimineerde persoon, hierna verzoeker, alleen moet aantonen dat er een vermoeden is van discriminatie.52 Deze maatregel is in het nationale recht geïmplementeerd in artikel 10 AWGB. Artikel 10 AWGB houdt in dat de verzoeker de feiten moet aanvoeren die een vermoeden van discriminatie doen opwekken. Er hoeft niet worden aangetoond dat er sprake is van opzet of dat er een bedoeling is geweest om te discrimineren. In deze procedure gaat het alleen om het handelen van een persoon en het effect wat deze handeling heeft. Mocht de verzoeker deze feiten en omstandigheden aanvoeren, dan moet de discriminerende partij, hierna verweerder, aan kunnen tonen dat er sprake is van gerechtvaardigd onderscheid.53 De verweerder zal dan moeten bewijzen dat er geen discriminatieverbod is overtreden. De 50
C.C. de Fey, A. Kellermann & J.W. Nieuwboer, Met recht discriminatie bestrijden, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 115. 51
C.C. de Fey, A. Kellermann & J.W. Nieuwboer, Met recht discriminatie bestrijden, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 121. 52 Rasrichtlijn 2000/43/EG, artikel 8. 53 E. Cremers/Hartman, Gelijke behandeling bij de arbeid in zes wetten, Deventer: Kluwer 2004, p. 157 en 158. 43
verweerder moet alleen bewijzen wat er op dat moment is gebeurd. Als de verweerder niet kan aantonen dat er geen sprake is van ongelijke behandeling, dan wordt de eiser in zijn gelijk gesteld. In dit geval hoeft de eiser dan ook geen bewijs te leveren.54 Dit heet de omkering van de bewijslast. Door de verschuiving van de bewijslast, is het aantonen van discriminatie makkelijker voor de eiser. Een voorbeeld van de door de civiele rechter gekozen bewijslastverdeling is het arrest Binderen Kaya.55 In deze zaak gebeurt het volgende. De heer Kaya, van Turkse afkomst, maakt een vordering aanhangig tegen de woningbouwvereniging Binderen. De heer Kaya doet beroep op discriminatie op grond van ras en vordert dat hij door woningbouwvereniging Binderen, alsnog een huis krijgt toegewezen. De vordering tot het alsnog toewijzen van een woning, wordt door de rechtbank afgewezen. De heer Kaya is het niet eens met de uitspraak van de rechtbank en gaat in hoger beroep. Het Hof ’s-Hertogenbosch buigt zich eveneens over de vraag of er sprake is van discriminatie en beantwoordt deze aan de hand van beschikbaar cijfermateriaal. Uit dit cijfermateriaal kon er afgeleid worden dat de woningbouwvereniging Binderen in zes jaar tijd één van de 543 woningen had verhuurd aan een allochtoon. De gezamenlijke Helmondse woningbouwverenigingen hebben in het jaar 1980, 7,2% van de woningen toegewezen aan personen van buitenlandse afkomst. Woningbouwvereniging Binderen heeft in totaal 1788 verhuurders, waarvan er drie van buitenlandse afkomst zijn. De heer Kaya die al vijf jaar stond ingeschreven bij de woningbouwvereniging, gaf aan dat er door de woningbouwvereniging gediscrimineerd werd op grond van ras. De heer Kaya kon niet specifiek bewijzen dat hij was gediscrimineerd, maar het Hof nam de hierboven genoemde cijfermatige en statische materiaal als bewijsmateriaal tot het bewijzen van een vermoeden van discriminatie op grond van ras. Hierbij legde het Hof de bewijslast bij de woningbouwvereniging om het tegendeel te bewijzen, waardoor er sprake was van de omgekeerde bewijslast. In dit arrest werd er geoordeeld dat de heer Kaya schadeloos gesteld moest worden. Woningbouwvereniging Binderen was het niet eens met de uitspraak van het Hof en ging daarom in cassatie. In dit geval stelde de Hoge Raad het volgende: “overigens verzet geen rechtsregel zich ertegen dat de rechter cijfermatige, statische, verschillen als de onderhavige aanmerkt als voldoende motivering van de stelling dat er gediscrimineerd is, noch dat hij aan dergelijke verschillen een (zwaarwegend) vermoeden voor discriminatie ontleent en enkele op grond van dat vermoeden op de van discriminatie betichte de last legt aan te tonen dat de hem verweten achterstelling berust op –rechtens aanvaardbare gronden.”56
54
L. Lousberg, Actueel recht voor P&O. Gelijke behandeling. Handleiding voor de praktijk, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007, p. 101. 55 56
Hoge Raad, 10 december 1982, NJ 1983, 687. Hoge Raad, 10 december 1982, NJ 1983, 687. 44
Uit dit arrest kunnen we opmaken dat de omkering van de bewijslast toegepast wordt bij discriminatiezaken. Het Hof vermoedt dat er sprake is van discriminatie, op grond van cijfermatige, statische gegevens. Deze gegevens zijn voldoende voor de motivering dat er sprake is van discriminatie wegens ras. De woningbouwvereniging heeft in dit geval de rechtsplicht geschonden, door de heer Kaya op grond van discriminatie geen woning toe te wijzen. Het Hof oordeelt dat het alsnog toewijzen van een woning een geschikte vorm is om de geschonden rechtsplicht ongedaan te maken en de heer Kaya schadeloos te stellen. In dit geval kiest het Hof voor een schadevergoeding anders dan in geld en krijgt de heer Kaya alsnog een woning aangeboden. §3.6
Jurisprudentie
§3.6.1 Inleiding Naast de wettelijke bepalingen van artikel 6:162 BW is het ook belangrijk om de jurisprudentie te onderzoeken. Jurisprudentie maakt deel uit van het Nederlands rechtssysteem. In deze paragraaf wordt de nationale jurisprudentie over het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatie behandeld. Aan bod komt wat er in de jurisprudentie is uitgesproken over het instellen van het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken. Naar aanleiding van dit onderzoek is gebleken dat de jurisprudentie op dit gebied wel minimaal is. §3.6.2 Uitspraak vrouwelijke vrachtwagenchauffeur Casus en procesverloop Eiseres reageert op een vacature waarin staat dat er wordt gezocht naar twee vrachtwagenchauffeurs en solliciteert naar deze functie. Gedaagde vertelt eiseres dat beide vacatures al zijn vervuld. De man van eiseres neemt daarna ook telefonisch contact op met gedaagde en gedaagde vertelt hem dat er nog wel één vacature openstaat. Eiseres dient daarnaast ook een verzoek in bij het College voor de Rechten van de Mens (CRM), zodat het College een oordeel kan uitbrengen over het feit dat gedaagde haar heeft gediscrimineerd. Het College oordeelt dat er sprake is van onderscheid op grond van geslacht bij vervulling van de openstaande vacature en dat gedaagde hierdoor in strijd handelt met artikel 7:646 BW. In artikel 7:646 BW staat dat het verboden is om bij het aanstellen van sollicitanten onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen. Eiseres doet beroep op artikel 7:646 BW bij de rechtbank en stelt dat gedaagde zich op grond hiervan onrechtmatig gedraagt. Vordering Eiseres vordert een verklaring voor recht, waarin staat dat gedaagde zich onrechtmatig tegenover eiseres heeft gedragen. Op grond van deze onrechtmatige gedraging vordert eiseres een schadevergoeding van 25000-, euro, een veroordeling tot vergoeding van de proceskosten, smartengeld ter waarde van 5000-, euro en de incassokosten. Eiseres vordert deze schadevergoeding omdat zij vindt dat ze schade heeft geleden nu ze niet is aangenomen voor deze baan. Als ze aangenomen zou worden, had ze een baan gehad voor mini45
maal 1 jaar. Doordat ze niet is aangenomen, is ze een jaarloon misgelopen ter waarde van 25000-, euro. Beoordeling van het geschil Eiseres stelt dat gedaagde zich onrechtmatig heeft gedragen, omdat hij haar niet de kans heeft gegeven om te solliciteren voor deze baan. Eiseres stelt dat hij onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht. Gedaagde betwist deze stelling en zegt dat de vacature, waar zij op reageerde, al is vervuld. In rechtsoverweging 4.4 oordeelt de rechter: “dat de rechtbank van oordeel is dat [gedaagde] discriminatoir heeft gehandeld door [eiseres] op grond van haar 'vrouw-zijn' niet voor de onderhavige functie in aanmerking te laten komen en dat de sanctie op dit feitelijk handelen onrechtmatigheid is. Uit deze onrechtmatigheid volgt reeds de verplichting tot schadevergoeding, immers het enkele feit, dat op onrechtmatige wijze gediscrimineerd is, brengt hoe dan ook al schade te weeg bij het slachtoffer van de discriminatie, ook als zij de baan uiteindelijk niet gekregen zou hebben, zij het dat de schade geringer in omvang zal zijn.” Beslissing Zoals eerder aangegeven heeft eiseres een bedrag van 25000-, euro gevorderd. De rechter oordeelt echter dat er een bedrag van 6000-, euro wordt vergoed aan eiseres. De rechter komt uiteindelijk op dit bedrag, omdat er wordt geconstateerd dat eiseres tijdens het solliciteren al geniet van een arbeidsongeschiktheidsuitkering. De rechtbank stelt daarnaast dat er geen sprake is van immateriële schade omdat eiseres niet volledig heeft onderbouwd, dat zij in haar persoon is aangetast. De incassokosten worden ook niet vergoed omdat eiseres bij het vorderen van schade, de onderbouwing van de incassokosten heeft nagelaten. Gedaagde zal de proceskosten vergoeden aangezien hij in het ongelijk is gesteld. Conclusie Uit deze uitspraak kunnen we afleiden dat het mogelijk is dat de gediscrimineerde eerst beroep doet via de strafrechtelijke procedure en dat de gediscrimineerde daarna ook nog eens beroep doet via de civielrechtelijke procedure. Eiseres heeft namelijk eerst aangifte gedaan bij de politie. Daarbij is gedaagde veroordeeld tot een geldboete van €500, - , waarvan €250,- voorwaardelijk met een proeftijd van 1 jaar. Aan de hand van de strafrechtelijke veroordeling en de uitspraak van gedaagde in de krant, neemt de rechter aan dat gedaagde onderscheid heeft gemaakt en hierdoor ook onrechtmatig heeft gehandeld. De rechter neemt snel aan dat de onrechtmatige gedraging toegerekend kan worden aan de gedaagde. De rechter betrekt het causaal verband alleen bij de bepaling van de omvang van de schade en de hoogte van de schadevergoeding. In dit geval wordt er dan ook snel aangenomen dat er een causaal verband is tussen de onrechtmatige gedraging en de schade. Dat er onderscheid is gemaakt op grond van geslacht, is al voldoende om te spreken over een onrechtmatige daad. Tot slot hebben we gelezen dat het belangrijk is dat eiseres haar vordering uitvoerig motiveert zodat deze ook volledig wordt toegewezen. In deze zaak wordt er namelijk maar een gedeelte vergoed omdat de motivering van de vordering gedeeltelijk ontbreekt.
46
Hieruit kan er geconcludeerd worden dat de onderbouwing van de toegebrachte immateriële schade belangrijk is voor het toekennen van de schadevergoeding aan eiseres.57 §3.6.3 Uitspraak Soedanese werknemer/ Servex BV Casus en procesverloop Deze uitspraak gaat over een werknemer van Soedanese afkomst (eiser) die zijn werkgever Servex BV (gedaagde) dagvaardt. Volgens eiser maakt gedaagde zich schuldig aan het victimisatieverbod. Het victimisatieverbod houdt in dat een persoon benadeeld wordt door het feit dat hij of zij beroep heeft gedaan op een regeling van de AWGB. Het victimisatieverbod is geregeld in artikel 8a AWGB. Artikel 8a AWGB luidt als volgt: “Het is verboden personen te benadelen wegens het feit dat zij in of buiten rechte een beroep hebben gedaan op deze wet of ter zake bijstand hebben verleend.” Eiser heeft last van het feit dat hij vaak discriminerende opmerkingen te horen krijgt van zijn collega’s. Eiser dient op 6 en 8 mei in 2006 een klacht in bij de personeelsfunctionaris van zijn werkgever, vanwege de discriminerende bejegeningen. Nadat eiser de klacht over discriminatie heeft ingediend krijgt eiser op 9 augustus 2006 een schriftelijke mededeling waarin staat dat zijn contract voor bepaalde tijd van rechtswege op 18 september 2006 zal eindigen. Eiser is het niet eens met de beëindiging van zijn contract en dient op 25 september 2006 een verzoek in bij het College voor de Rechten van de Mens (CRM), om een oordeel uit te laten brengen over de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst en over het gedrag van gedaagde tegenover eiser. Eiser denkt namelijk dat hij wordt benadeeld door gedaagde nu hij een klacht heeft ingediend over discriminatie. Eiser vraagt advies aan het College over de gedraging van gedaagde. Volgens het College handelt gedaagde in strijd met het victimisatieverbod, zoals deze is geregeld in artikel 8a AWGB. Het College oordeelt dat gedaagde is ontslagen omdat hij een klacht over discriminatie op de werkvloer heeft ingediend bij de personeelsfunctionaris. Nadat het College dit oordeel heeft uitgebracht doet eiser op grond van artikel 8a AWGB een beroep bij de kantonrechter. Eiser vindt dat er tegenover hem onrechtmatig is gedragen nu er in strijd met het verbod van victimisatie is gehandeld. Vorderingen Eiser vordert primair dat de arbeidsovereenkomst door de rechter wordt verlengd voor onbepaalde tijd en dat hij hierbij de overeengekomen werkzaamheden kan hervatten. Subsidiair vordert eiser een voorschot ter hoogte van 7500-, euro. Daarnaast vordert eiser op grond van artikel 6:162 BW ook een door de rechter bepaalde schadevergoeding en dat gedaagde in de kosten van de procedure wordt veroordeeld. Beoordeling van het geschil Als eerst beoordeelt de kantonrechter of er op grond van artikel 8a AWGB een sanctie kan voortvloeien tot het alsnog verlengen van de arbeidsovereenkomst van eiser. De rechter 57
Rechtbank Assen, 1 december 2004, LJN AR8103, JAR 2005/62. 47
oordeelt dat het op grond van artikel 8a AWGB niet mogelijk is om de arbeidsovereenkomst te verlengen, aangezien dit artikel geen uitdrukkelijke bepalingen bevat tot het vernietigen van een besluit zoals het niet verlengen van een arbeidsovereenkomst. Artikel 8a AWGB bevat alleen het verbod op victimisatie. In dit geval faalt de primaire vordering van gedaagde waardoor de rechter deze vordering afwijst. De kantonrechter kijkt verder naar de subsidiaire vorderingen. In dit geval wordt er dan ook gekeken of er op grond artikel 6:162 BW schadevergoeding gevorderd kan worden door eiser. Artikel 10 AWGB lid 1 luidt als volgt: “Indien degene die meent dat in zijn nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in deze wet, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met deze wet is gehandeld.” De rechter constateert echter dat artikel 10 AWGB niet van toepassing is als er een beroep wordt gedaan op artikel 8a AWGB. In dit geval wordt de bewijslastverdeling toegepast, zoals deze is opgenomen in artikel 150 RV. Dit artikel is eerder in dit hoofdstuk behandeld. Eiser moet op grond van artikel 150 RV bewijzen dat de reden voor het niet verlengen van zijn arbeidsovereenkomst zijn klacht over discriminatie op de werkvloer is geweest. Beslissing De kantonrechter wijst de vorderingen van eiser af en veroordeelt eiser tot de betaling van de proceskosten. Conclusie Eerder in dit hoofdstuk is al gebleken dat de omgekeerde bewijslastregeling geldt bij discriminatiezaken. Maar uit deze uitspraak blijkt dat als er een beroep wordt gedaan op artikel 8 of 8a AWGB, de algemene bepalingen over de bewijslastregeling geldt van artikel 150 RV. De omgekeerde bewijslastregeling op grond van artikel 10 AWGB is niet van toepassing op de artikelen 8 en 8a AWGB. Eiser moest zelf de bewijzen leveren omdat hij een beroep had gedaan op artikel 8a AWGB. Volgens de kantonrechter heeft eiser gefaald in het motiveren en onderbouwen van zijn stellingen en het leveren van voldoende bewijs. De plicht tot het stellen en bewijzen moest van eisers kant komen maar het lukte eiser niet om de rechter te overtuigen.58 §3.6.4 Uitspraak Gemeente Rotterdam/ Afwijzing Moslim Sollicitant Casus en procesverloop Eiser, een praktiserende moslim, solliciteert voor de functie klantmanager bij de Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid van gedaagde. Eiser kleedt zich op een Islamitische wijze en geeft vrouwen geen hand. Tijdens de sollicitatie weigert eiser dan ook de hand te geven aan het vrouwelijke hoofd van Personeel en Organisatie (P&O). Eiser wordt na het gesprek afgewezen omdat hij weigert de vrouw een hand te geven. Tijdens het gesprek wordt eiser ook verteld dat hij aangenomen zou worden, als hij de vrouw een hand had gegeven. Namens 58
Rechtbank Utrecht, Sector Kanton, LJN BG5158, JAR 2008/308. 48
gedaagde heeft het hoofd P&O later uitleg gegeven aan de afwijzing. Het hoofd P&O beweert dat eiser niet is aangenomen omdat hij zich op een islamitische wijze kleedt en de vrouw geen hand wil geven. Een klantmanager heeft vaak contact met cliënten. Het hoofd P&O geeft aan dat dit een probleem zou zijn bij het uitoefenen van een functie als klantmanager. Het hoofd van P&O is namelijk van mening dat dit weerstand kan oproepen bij cliënten. Zodra eiser weigert om vrouwelijke cliënten een hand te geven kan dit zorgen voor weerstand. Het hoofd P&O beweert dat ze eiser hebben afgewezen om zulke mogelijke conflicten te voorkomen op de werkvloer. Het College voor de Rechten van de Mens (CRM) heeft op verzoek van eiser een oordeel gegeven over dit geschil. Het CRM oordeelde dat gedaagde: “direct onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst bij de afwijzing vanwege zijn kleedstijl, niet objectief gerechtvaardigd indirect onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst bij de afwijzing van het niet schudden van handen.’’ Nadat het CRM dit oordeel heeft uitgebracht doet eiser een beroep op artikel 1 juncto 5 AWGB bij de rechtbank. Eiser beweert dat gedaagde zich daarnaast ook onrechtmatig heeft gedragen tegenover eiser en dat eiser door deze onrechtmatige gedraging schade heeft geleden. Hij is namelijk door zijn geloofsovertuiging afgewezen voor de desbetreffende functie. Als er geen onderscheid gemaakt zou worden was hij op 1 maart 2006 in dienst als klantmanager. Vorderingen Eiser vordert een verklaring voor recht dat gedaagde zich onrechtmatig heeft gedragen tegenover eiser, omdat gedaagde onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst en daardoor eiser niet heeft aangenomen voor de functie als klantmanager. Daarnaast vordert eiser een schadevergoeding ter hoogte van 9000-, euro vermeerderd met de wettelijke rente. Tot slot vordert hij dat gedaagde veroordeeld wordt in de proceskosten. Het verweer Gedaagde voert als verweer, de afwijzing van de vorderingen van eiser en een veroordeling van eiser tot het vergoeden van de proceskosten. Gedaagde erkent dat er sprake is van onderscheid op grond van geloofsovertuiging zoals deze is geregeld in artikel 1 lid 1 sub c van de AWGB. Gedaagde beroept zich echter op een rechtvaardigingsgrond en beweert hierbij dat eiser zelf onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen door te weigeren om de vrouw een hand te geven. Gedaagde wil voorkomen dat er onderscheid wordt gemaakt tussen mannen en vrouwen op de werkvloer. Gedaagde stelt gerechtvaardigd onderscheid te hebben gemaakt op grond van geloofsovertuiging, ter voorkoming van onderscheid op grond van geslacht op de werkvloer en doet beroep op artikel 2 AWGB. Beoordeling van het geschil Het schudden van de hand is de wijze waarop de mensen in Nederland elkaar begroeten. Dit is ook een uiting van beleefdheid tegen over de andere persoon. Het kan zijn dat de vrouwelijke cliënten zich gekwetst voelen, als eiser als klantmanager weigert om een hand te geven 49
aan deze vrouwelijke cliënten. Zo ontstaat er onderscheid tussen de mannen en vrouwen. Als klantmanager, de contactpersoon van de gemeente, behoor je alle burgers op dezelfde manier te ontvangen en te begroeten. Eiser wil door zijn geloofsovertuiging de vrouw geen hand geven. De rechter oordeelt dat het doel van gedaagde legitiem is, aangezien gedaagde geen onderscheid wil maken tegenover de cliënten van de gemeente. In dit geval is deze vorm van onderscheid en de afwijzing van eiser ook noodzakelijk, zodat er geen onderscheid wordt gemaakt bij de ontvangst van de cliënten. Gedaagde heeft een eigen keuze hoe de begroeting van de cliënten zal plaatsvinden. De rechter oordeelt dan ook dat gedaagde zich niet onrechtmatig heeft gedragen, nu gedaagde zich kan beroepen op een rechtvaardigingsgrond. De vorderingen van eiser worden afgewezen. Beslissing De rechter wijst de vorderingen van eiser af en veroordeelt eiser in de proceskosten. Conclusie In deze zaak ging het over het beroep op het maken van gerechtvaardigd onderscheid. De moslim sollicitant wordt afgewezen voor de functie als klantmanager omdat hij geen hand wil geven aan de vrouwelijke cliënten van de gemeente. De sollicitant stelt dat de gemeente onderscheid maakt op grond van geloofsovertuiging. De gemeente voert echter verweer en beroept zich op grond van artikel 2 AWGB op een rechtvaardigingsgrond. De rechter oordeelt dat de gemeente gerechtvaardigd onderscheid maakt. De sollicitant zal door het weigeren om een hand te geven aan de vrouwelijke cliënten van de gemeente onderscheid maken op grond van geslacht. In dit geval is het doel van de gemeente zwaarwegend waardoor het maken van onderscheid op grond van geloof ook als objectief gerechtvaardigd wordt aangemerkt door de rechter. Eerder in dit hoofdstuk is al aangegeven dat het Hof van Justitie in het Dekker arrest bevestigd heeft dat discriminatie alleen gerechtvaardigd kan worden op grond van de in de wet opgenomen uitzonderingen. In dit geval gaat het om een dergelijke uitzondering.59 §3.7
Criteria voor schadevergoeding
De criteria voor schadevergoeding zijn terug te vinden in het artikel van de onrechtmatige daad, namelijk artikel 6:162 BW. waar dit hele hoofdstuk aan is gewijd. Voor een succesvol beroep op schadevergoeding moet er worden voldaan aan de vereisten die in paragraaf 3.3 zijn opgesomd. Er moet sprake zijn van een onrechtmatige gedraging, deze gedraging moet toerekenbaar zijn aan de dader, er moet sprake zijn van schade, er moet een causaal verband zijn tussen de gedraging en de schade en tot slot moet er voldaan zijn aan het relativiteitsvereiste. Al deze vereisten zijn wederom in paragraaf 3.3 uitgebreid behandeld. Ieder beroep op schadevergoeding is uniek en alle omstandigheden van het geval spelen een belangrijke rol. Bovendien hangt het er ook vanaf wat de grondslag is. Er kan een specifieke wet van toepassing zijn, bijvoorbeeld Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB). De rechter is verplicht te toetsten aan alle feiten en omstandigheden. Gelet op de jurisprudentie moet de eisende partij haar vordering uitvoerig motiveren. De onderbouwing 59
Rechtbank Rotterdam, 6 augustus 2008, LJN BD9643, RAV 2008/103. 50
van de toegebrachte schade en het bewijzen ervan, is van groot belang voor het toekennen van schadevergoeding. Lukt het de eisende partij niet om de rechter te overtuigen, dan heeft dat gevolgen voor de schadevergoeding.60 §3.8
Conclusie
In dit hoofdstuk is het beroep op de onrechtmatige daad uitgebeid behandeld. Dit hoofdstuk vormt een belangrijk onderdeel voor dit onderzoek en is dus behandeld ter beantwoording van de hoofdvraag. Het beroep op de onrechtmatige daad via de civiele rechter biedt de mogelijkheid tot het opleggen van een sanctie aan de dader bij discriminatiezaken. Dat kan een schadevergoeding aan het slachtoffer tot gevolg hebben. Geconcludeerd kan worden dat het theoretisch gezien mogelijk is om een beroep te doen op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken. De onrechtmatige daad bevat verschillende vereisten waaraan voldaan moet worden. Uit dit onderzoek blijkt dat er bij discriminatiezaken gekozen is voor een versoepeling van de vereisten van de onrechtmatige daad. Deze versoepeling is terug te lezen in het Dekker arrest. Het Hof van Justitie heeft in het Dekker arrest geoordeeld dat discriminatie op elke grond van artikel 6:162 BW aangemerkt kan worden als onrechtmatige daad. Elke schending van het discriminatieverbod zorgt voor een volledige aansprakelijkheid van de discriminerende persoon, omdat de discriminerende persoon zich onrechtmatig gedraagt tegenover het slachtoffer. Het Hof van Justitie heeft in het Dekker arrest ook geoordeeld dat discriminatie in geen enkel geval rechtvaardig is. Discriminatie is in elke vorm verboden, tenzij er in de wet discriminatie is toegelaten. Bij discriminatiezaken wordt er vanzelfsprekend voldaan aan de relativiteitsvereiste. Het discriminatieverbod is in verschillende wettelijke bepalingen opgenomen. De wettelijke norm in de grondwet of AWGB, heeft het doel om de persoonlijke rechten van het slachtoffer te beschermen. Zodra er sprake is van discriminatie, wordt deze wettelijke norm geschonden en is de schuldenaar aansprakelijk voor de schade die het slachtoffer heeft geleden, doordat hij door deze geschonden norm in zijn persoonlijke rechten is aangetast. Bij inbreuk op een recht is het relativiteitsvereiste ingebakken in de persoonlijkheidsrechten. Op grond van artikel 149 RV moet de eiser feiten stellen, zodat de rechter kan oordelen of er sprake is van schade. De schade wordt namelijk niet aanwezig geacht als deze niet voldoende is onderbouwd. Hieruit kan geconcludeerd worden dat de onderbouwing van de toegebrachte schade belangrijk is voor het toekennen van schadevergoeding bij discriminatiezaken. Het voordeel is dat er bij het beroep op de onrechtmatige daad, de leer van de omgekeerde bewijslast wordt toegepast. In tegenstelling tot in het strafrecht hoeft het slachtoffer niet altijd te bewijzen dat er sprake is van discriminatie. Het vermoeden dat er is gediscrimineerd is voldoende.
60
Rechtbank Utrecht, Sector Kanton, LJN BG5158, JAR 2008/308.
51
Uit het jurisprudentieonderzoek van dit hoofdstuk in paragraaf 3.6, is gebleken dat er wel eerder een beroep is gedaan op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken maar dat het aantal gering is. Bij slechts één van de drie behandelde zaken is de schadevergoeding toegekend aan eiser. Belangrijk is om de vordering geheel te onderbouwen en te motiveren. Tevens bleek dat de omgekeerde bewijslastregeling niet altijd geldt bij discriminatie. De algemene bepalingen van de bewijslastregeling van artikel 150 RV gelden alleen, als er een beroep wordt gedaan op artikel 8 en 8a AWGB. Bij een dergelijk beroep moet de eiser stellen en bewijzen in plaats van de gedaagde.
52
4
KAN IEDER1GELIJK NAMENS DE CLIENT EEN ZAAK AANHANGIG MAKEN BIJ DE CIVIELE RECHTER OP GROND VAN DE ONRECHTMATIGE DAAD? ZO JA, HOE?
§4.1
Inleiding
Voor de opdrachtgever is dit hoofdstuk het belangrijkst omdat hier de vraag wordt behandeld waar Ieder1Gelijk al een lange tijd een antwoord op wil. Mijn afstudeeropdracht is door deze vraag tot stand gekomen. Het beroepsproduct zal ook uit dit hoofdstuk voortvloeien. In dit hoofdstuk zal onderzocht worden of Ieder1Gelijk namens de cliënt een zaak aanhangig kan maken bij de civiele rechter op grond van de onrechtmatige daad en zo ja, hoe deze procedure dan vorm krijgt. Door middel van een gesprek met de heer Verhaagh, advocaat civiel recht bij Van Schie advocaten te Nijmegen en de wet is dit hoofdstuk beantwoord. Zijn deskundigheid en ervaring waren een waardevolle bijdrage. Tevens heb ik ondersteuning gehad van mevrouw Hofmeijer, docente civiel recht aan de Hogeschool van Arnhem en Nijmegen. §4.2
Kan Ieder1Gelijk namens de cliënt een zaak aanhangig maken bij de civiele rechter op grond van de onrechtmatige daad? Zo ja, hoe?
Afhankelijk van de aard van de procedure kan Ieder1Gelijk namens de cliënt een zaak aanhangig maken bij de civiele rechter op grond van de onrechtmatige daad. Uit artikel 42 Wet op de rechterlijke organisatie (RO) en artikel 93 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (RV) volgt de gezochte oplossing omdat de onrechtmatige daad een dagvaardingsprocedure betreft. In het Nederlands burgerlijk recht worden alle procedures ingeleid met een dagvaarding, tenzij in de wet is bepaald dat de procedure moet worden ingeleid met een verzoekschrift (artikel 261 lid twee RV). Deze formulering maakt duidelijk dat de verzoekschriftprocedure een uitzondering is op de hoofdregel. Of een geding moet worden aangevangen met een verzoekschrift dan wel met een dagvaarding kan worden afgeleid uit de bewoordingen van de wet. Wordt gesproken van 'verzoek', dan is sprake van een verzoekschriftprocedure. Spreekt de wet van 'vordering', dan is een dagvaarding de geëigende weg. Gezien het feit dat er in artikel 93 RV wordt gesproken van een vordering, kan de conclusie worden getrokken dat het verkrijgen van schadevergoeding via de onrechtmatige daad een dagvaardingsprocedure betreft en geen verzoekschriftprocedure. Artikel 42 RO luidt als volgt: ‘’De rechtbanken nemen in eerste aanleg kennis van alle burgerlijke zaken, behoudens bij de wet bepaalde uitzonderingen.’’61
61
Wet op de rechterlijke organisatie, Hoofdstuk twee rechtspraak, Afdeling drie de rechtbanken, Paragraaf één algemene bepalingen, Artikel 42. 53
Artikel 261 RV luidt als volgt: 1.Voor zover uit de wet niet anders voortvloeit, is deze titel van toepassing op alle zaken die met een verzoekschrift moeten worden ingeleid, alsmede op zaken waarin de rechter ambtshalve een beschikking geeft. 2.Met een verzoekschrift worden ingeleid de zaken ten aanzien waarvan dit uit de wet voortvloeit.62 Artikel 93 RV luidt als volgt: Door de kantonrechter worden behandeld en beslist: a. zaken betreffende vorderingen met een beloop van ten hoogste € 25.000, de tot aan de dag van dagvaarding verschenen rente daarbij inbegrepen, tenzij de rechtstitel dat bedrag te boven gaat en die rechtstitel wordt betwist; b. zaken betreffende vorderingen van onbepaalde waarde, indien er duidelijke aanwijzingen bestaan dat de vordering geen hogere waarde vertegenwoordigt dan € 25.000; c. zaken betreffende een arbeidsovereenkomst, een collectieve arbeidsovereenkomst, algemeen verbindend verklaarde bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst, een vutovereenkomst als bedoeld in de Wet kaderregeling vut overheidspersoneel, een consumentenkredietovereenkomst met een kredietsom van ten hoogste € 40 000 of een agentuur, huur-,huurkoop- of consumentenkoopovereenkomst, ongeacht het beloop of de waarde van de vordering; d. andere zaken ten aanzien waarvan de wet dit bepaalt.63 In artikel 42 RO staat beschreven dat Ieder1Gelijk zich moet wenden tot de rechtbank omdat deze bevoegd is kennis te nemen van alle burgerlijke zaken. Afhankelijk van de aard van de procedure zal Ieder1Gelijk zich moeten richten tot de sector kanton van de rechtbank. Artikel 93 RV bepaalt welke zaken bij de sector kanton moeten worden neergelegd. Valt de vordering van Ieder1Gelijk hier niet onder dan zal Ieder1Gelijk zich moeten wenden tot de sector civiel en zal de stichting zich moeten laten bijstaan door een advocaat bij een dergelijke procedure. Een onrechtmatige daad procedure is in principe afdeling civiel, tenzij de claim op geld waardeerbaar is en minder dan 25.000-, euro bedraagt. Bedraagt de claim meer dan 25.000-, euro dan wordt er niet meer voldaan aan artikel 93 RV en kan er geconcludeerd worden dat sector kanton hier niet bevoegd is maar sector civiel. In dat geval kan Ieder1Gelijk niet meer zelfstandig een zaak aanhangig maken en is de bijstand van een advocaat verplicht. Hier is de bevoegdheidsvraag belangrijk om te bepalen bij welke rechter Ieder1Gelijk moet zijn (de absolute bevoegdheid).
62
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Eerste boek de wijze van procederen bij de rechtbanken, de hoven en de Hoge Raad, Derde titel de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg, Eerste afdeling algemene bepalingen, Artikel 261. 63 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Eerste boek de wijze van procederen bij de rechtbanken, de hoven en de Hoge Raad, Tweede titel de dagvaardingsprocedure in eerste aanleg, Tweede afdeling kantonzaken, Artikel 93. 54
§4.3
Procedure
Als het om een situatie gaat waarin Ieder1Gelijk bevoegd is om een zaak aanhangig te maken bij de sector kanton van de rechtbank, omdat er wordt voldaan aan artikel 93 RV moet er gekeken worden naar de te volgen procedure. Deze staat hieronder beschreven. De onrechtmatige daad procedure betreft een dagvaardingsprocedure en zodoende moet als eerste stap een dagvaarding worden uitgebracht. Een dagvaarding wordt uitgebracht bij exploot. Een exploot is een ambtsedig proces-verbaal betreffende een door de deurwaarder verrichte ambtshandeling. De regels over de dagvaarding zijn opgenomen in artikel 111 tot en met artikel 124 RV64. Hierin staat bijvoorbeeld dat de dagvaarding de gegevens van beide partijen moet bevatten. Ook vertelt de dagvaarding meer over welke rechter de zaak gaat behandelen en op welke datum (roldatum) de aangewezen rechter de zaak behandelt. Daarnaast bevat de dagvaarding informatie voor de gedaagde. Bijvoorbeeld hoe hij moet antwoorden op de dagvaarding, in de meeste gevallen door een conclusie van antwoord. Ook staat vermeld wat er gebeurt als de gedaagde niet ter zitting verschijnt. Als laatste bevat de dagvaarding de eis van de eiser. Deze eis is met reden omkleed en wordt onderbouwd met bewijsmiddelen. De dagvaarding dient overigens de advocaten van beide partijen te vermelden. Dit is trouwens alleen bij de sector civiel, waarbij procesvertegenwoordiging verplicht is. Het uitbrengen van de dagvaarding kan gerealiseerd worden door Ieder1Gelijk of door een deurwaarder. Als Ieder1Gelijk het zelf wil doen, moet de nodige kennis en deskundigheid hiervoor aanwezig zijn. Het samenstellen en uitbrengen van een dagvaarding vereist dit. Gebeurt het door een deurwaarder, dan zijn daar kosten aan verbonden waar Ieder1Gelijk rekening mee dient te houden. Vervolgens is het de bedoeling dat de dagvaarding wordt betekend door de deurwaarder. Dat is het bezorgen van de dagvaarding door een deurwaarder. Het is de verantwoordelijkheid van de deurwaarder dat de gedaagde de dagvaarding in ontvangst neemt. De deurwaarder is ook de enige persoon die de dagvaarding betekent. Het laten betekenen van de dagvaarding door de deurwaarder bedraagt 100-; euro. Een deurwaarder raadpleegt de GBA (gemeentelijk basisadministratie) om de woonplaats van de schuldenaar te achterhalen. De deurwaarder zal de dagvaarding persoonlijk op dit adres proberen te overhandigen aan de schuldenaar. Wanneer de schuldenaar niet aanwezig is, mag de dagvaarding op locatie worden achtergelaten in bijvoorbeeld een brievenbus. Een dagvaarding mag ook worden overhandigd aan een huisgenoot wanneer het aannemelijk is dat de dagvaarding snel in het bezit is van de schuldenaar. Ook is het de taak van de deurwaarder dat de originele dagvaarding bij de rechtbank terecht komt. Het is belangrijk dat de zaak op tijd bij de roldatum van de rechtbank wordt ingeschreven. De tegenpartij moet zich melden bij de rechtbank hetzij per brief, fax, telefoon of in levende lijve en dient aan te geven of er verweer gevoerd gaat worden en binnen welke termijn. Na ontvangst van het verweer van de tegenpartij wordt de zitting gepland. Tijdens de zitting wordt de zaak inhoudelijk besproken. De rechter hoort beide partijen en geeft aan de hand van de 64
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Eerste boek de wijze van procederen bij de rechtbanken, de hoven en de Hoge Raad, Tweede titel de dagvaardingsprocedure in eerste aanleg, Vierde afdeling de dagvaarding, Artikel 111 t/m 124. 55
feiten en omstandigheden een eindvonnis waarin een schadevergoeding toegekend kan worden. Als de tegenpartij zich niet op tijd meldt wordt er bij verstek een oordeel geveld door de rechter. Dat betekent dat Ieder1Gelijk de zaak heeft gewonnen en hetgeen wat zij namens cliënt heeft geëist vergoed krijgt. Door tussenkomst van een deurwaarder kan er geexecuteerd worden. Op voorhand kan er niet worden ingeschat hoelang een dergelijke procedure gaat duren. Als het om verstek gaat, kan het een korte procedure worden maar, bij een echt inhoudelijke zitting waarin bewijs geleverd moet worden, kan het misschien wel een jaar duren. Uit voorgaande kan geconcludeerd worden dat Ieder1Gelijk scholing nodig heeft voor het opstellen en uitbrengen van een dagvaarding. Anders moet een deurwaarder deze taak op zich nemen en daaraan zijn kosten verbonden. Tevens is het belangrijk dat Ieder1Gelijk een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering heeft voor het geval de stichting een claim krijgt van een cliënt door een foutieve handeling.65 §4.4
Criteria voor schadevergoeding
De criteria voor schadevergoeding zijn terug te vinden in het artikel van de onrechtmatige daad, namelijk artikel 6:162 BW. Waar hoofdstuk drie aan is gewijd. Voor een succesvol beroep op schadevergoeding moet er worden voldaan aan de vereisten die in paragraaf 3.3 zijn opgesomd. Er moet sprake zijn van een onrechtmatige gedraging, deze gedraging moet toerekenbaar zijn aan de dader, er moet sprake zijn van schade, er moet een causaal verband zijn tussen de gedraging en de schade en tot slot moet er voldaan zijn aan het relativiteitsvereiste. Al deze vereisten zijn wederom in paragraaf 3.3 uitgebreid behandeld. Ieder beroep op schadevergoeding is uniek en alle omstandigheden van het geval spelen een belangrijke rol. Bovendien hangt het er ook vanaf wat de grondslag is. Er kan een specifieke wet van toepassing zijn, bijvoorbeeld Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB). De rechter is verplicht te toetsten aan alle feiten en omstandigheden. Gelet op de jurisprudentie moet de eisende partij haar vordering uitvoerig motiveren. De onderbouwing van de toegebrachte schade en het bewijzen ervan, is van groot belang voor het toekennen van schadevergoeding. Lukt het de eisende partij niet om de rechter te overtuigen, dan heeft dat gevolgen voor de schadevergoeding.66
65 66
Mr. S.T.W. Verhaagh, advocaat civiel recht en verbintenissenrecht bij Van Schie advocaten te Nijmegen. Rechtbank Utrecht, Sector Kanton, LJN BG5158, JAR 2008/308. 56
§4.5
Conclusie
In dit hoofdstuk is de belangrijkste vraag voor de opdrachtgever beantwoord, namelijk of Ieder1Gelijk namens de cliënt een zaak aanhangig kan maken bij de civiele rechter op grond van de onrechtmatige daad. Naast het feit dat dit hoofdstuk van groot belang is voor de opdrachtgever, wordt in dit hoofdstuk ook antwoord gegeven op het tweede gedeelte van de hoofdvraag, waarin wordt gevraagd welke mogelijkheden het civiel recht biedt om schade naar aanleiding van discriminatie vergoed te krijgen. In dit hoofdstuk wordt die mogelijkheid met de te volgen procedure uiteengezet. Geconcludeerd kan worden dat de centrale vraag van dit hoofdstuk beantwoord kan worden met een ‘ja’ maar alleen als er wordt voldaan aan sub a of b van artikel 93 RV. Ieder1Gelijk kan zelfstandig een zaak aanhangig maken bij de civiele rechter (sector kanton) als het een vordering betreft dat op geld waardeerbaar is en deze niet meer dan 25.000-, euro bedraagt. Bedraagt de claim meer dan 25.000-, euro dan is Ieder1Gelijk niet meer bevoegd zelfstandig een zaak aanhangig te maken bij de civiele rechter omdat in dat geval procesvertegenwoordiging verplicht is. Mocht het om een procedure gaan waarin Ieder1Gelijk wel ontvankelijk is in haar vordering, dan moet er een dagvaarding worden opgesteld en betekend. Het is belangrijk dat de zaak op tijd bij de roldatum van de rechtbank wordt ingeschreven. Na het verweer van de tegenpartij wordt de zitting gepland. Tijdens de zitting wordt de zaak inhoudelijk besproken en volgt er naar aanleiding daarvan een eindvonnis waarin een schadevergoeding toegekend kan worden door de rechter. Voor Ieder1Gelijk betekent deze procedure dat er scholing nodig is voor het opstellen en uitbrengen van een dagvaarding of extra kosten als een deurwaarder zorg draagt voor de dagvaarding. Een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering heeft Ieder1Gelijk onmiskenbaar nodig om bepaalde risico’s uit te sluiten. Wil Ieder1Gelijk in de toekomst een dergelijke procedure aangaan voor de cliënt, dan betekent dat extra scholing, extra kosten en extra tijd.
57
5
CONCLUSIE EN AANBEVELING
§5.1
Conclusie
Probleemstelling Het probleem is dat cliënten, zoals Ieder1Gelijk nu te werk gaat, moeten worden doorverwezen naar een advocaat om een civielrechtelijke procedure op grond van een onrechtmatige daad te starten bij de civiele rechter. Dit omdat Ieder1Gelijk niet voldoende op de hoogte is hoe een dergelijke procedure gevolgd moet worden. De nodige kennis om dit voor de cliënt te kunnen afhandelen ontbreekt nog. In de praktijk zien cliënten dan sneller af van een civielrechtelijke procedure, omdat ze dat een te grote of te enge stap vinden. Bijvoorbeeld vanwege de kosten en de risico’s. Als Ieder1Gelijk dit voor de cliënten kan doen hoeft doorverwijzing niet meer plaats te vinden en kunnen ze worden ondersteund door hun vertrouwde klachtbehandelaar. Tot nu toe worden er weinig procedures gevoerd in het civiel recht wat betreft de onrechtmatige daad als gevolg van discriminatie. Een bijkomend voordeel zou dus zijn dat er meer jurisprudentie ontstaat op het gebied van discriminatie. Feitelijk komt het erop neer dat Ieder1Gelijk meer wil kunnen betekenen voor haar cliënten. Als er in de toekomst cliënten komen die als gevolg van discriminatie schade hebben geleden wil Ieder1gelijk deze cliënten niet meer doorverwijzen maar zelf een civiele procedure starten namens de cliënt om zo de geleden schade vergoed te krijgen. Het probleem is dat Ieder1Gelijk niet weet hoe een dergelijke procedure in elkaar steekt en wat er allemaal bij komt kijken. Bevindingen naar aanleiding van het onderzoek In hoofdstuk één en twee is de Nederlandse wet- en regelgeving omtrent discriminatie en gelijke behandeling onder de loep genomen. Hoofdstuk drie geeft een volledige weergave van het beroep op de onrechtmatige daad en of het een geschikt rechtsmiddel is in geval van discriminatie. Tot slot wordt er in hoofdstuk vier ingegaan op de probleemstelling van de opdrachtgever. Het probleem wordt in hoofdstuk vier opgelost, omdat de belangrijkste vraag is beantwoord en er duidelijkheid is gecreëerd. In artikel 1 van de Grondwet zijn het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod neergelegd. Het is gebleken dat de Grondwet alleen betrekking heeft op de verhouding tussen overheid en burger en dus in principe slechts verticale werking heeft. Uit artikel 1 vloeien uitsluitend verplichtingen voor de overheid voort, niet voor individuele personen. Het beschermt individuen tegen de overheid en houdt dus niet in dat burgers elkaar onderling (in horizontale relaties) gelijk moeten behandelen. De Nederlandse strafwet bevat het verbod van discriminatoire belediging en bepaalde vormen van discriminatie. De specifieke discriminatiedelicten in het Wetboek van Strafrecht zijn
58
uitgebreid behandeld. Helder is geworden dat de betreffende artikelen te vinden zijn vanaf artikel 137c t/m 137g en artikel 429quater Wetboek van Strafrecht. In het Burgerlijk Wetboek is het verbod van onderscheid slechts opgenomen in de artikelen 7:646 t/m 7:649. Deze artikelen zien toe op de gelijke behandeling tijdens de arbeid. Het gaat over het feit dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen en dat de werkgever geen onderscheid mag maken op grond van een verschil in arbeidsduur in de voorwaarden. Om het recht op gelijke behandeling te garanderen zowel tussen overheid en burgers, als tussen burgers onderling, is artikel 1 van de Grondwet in de gelijkebehandelingswetgeving uitgewerkt. Hierdoor ontstaat naast de verticale werking ook de horizontale werking. De Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving bestaat uit de volgende wetten: Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL), Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ), Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB), Wet onderscheid arbeidsduur (WOA) en Wet onderscheid bepaalde en onbepaalde tijd (WOBOT). De AWGB is de meest algemene wet en de andere wetten zijn gespecificeerd, wat betekent dat niet iedereen er zich op kan beroepen. Het beroep op de onrechtmatige daad via de civiele rechter biedt de mogelijkheid tot het opleggen van een sanctie aan de dader bij discriminatiezaken. Dat kan een schadevergoeding aan het slachtoffer tot gevolg hebben. Geconcludeerd kan worden dat het theoretisch gezien mogelijk is om een beroep te doen op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken. De onrechtmatige daad bevat verschillende vereisten waaraan voldaan moet worden. Uit dit onderzoek blijkt dat er echter bij discriminatiezaken gekozen is voor een versoepeling van de vereisten van de onrechtmatige daad. Deze versoepeling is terug te lezen in het Dekker arrest. Het Hof van Justitie heeft in het Dekker arrest geoordeeld dat discriminatie op elke grond van artikel 6:162 BW aangemerkt kan worden als onrechtmatige daad. Elke schending van het discriminatieverbod zorgt voor een volledige aansprakelijkheid voor de discriminerende persoon, omdat de discriminerende persoon zich onrechtmatig gedraagt tegenover het slachtoffer. Het Hof van Justitie heeft in het Dekker arrest ook geoordeeld dat discriminatie in geen enkel geval rechtvaardig is. Discriminatie is in elke vorm verboden, tenzij er in de wet discriminatie is toegelaten. Bij discriminatiezaken wordt er vanzelfsprekend voldaan aan de relativiteitsvereiste. Het discriminatieverbod is in verschillende wettelijke bepalingen opgenomen. De wettelijke norm in de grondwet of AWGB, heeft het doel om de persoonlijke rechten van het slachtoffer te beschermen. Zodra er sprake is van discriminatie, wordt deze wettelijke norm geschonden en is de schuldenaar aansprakelijk voor de schade die het slachtoffer heeft geleden, doordat hij door deze geschonden norm in zijn persoonlijke rechten is aangetast. Bij inbreuk op een recht is het relativiteitsvereiste ingebakken in de persoonlijkheidsrechten. Op grond van artikel 149 RV moet de eiser feiten stellen, zodat de rechter kan oordelen of er sprake is van schade. De schade wordt namelijk niet aanwezig geacht als deze niet voldoende is onderbouwd. Hieruit kan geconcludeerd worden dat de onderbouwing van de toegebrachte schade belangrijk is voor het toekennen van schadevergoeding bij discriminatiezaken. Het voordeel is dat er bij het beroep op de onrechtmatige daad; de leer van 59
de omgekeerde bewijslast wordt toegepast. In tegenstelling tot het strafrecht hoeft het slachtoffer niet altijd te bewijzen dat er sprake is van discriminatie. Het vermoeden dat er is gediscrimineerd is voldoende. Uit het jurisprudentieonderzoek is gebleken dat er wel eerder een beroep is gedaan op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken maar dat het aantal gering is. Bij slechts één van de drie behandelde zaken is de schadevergoeding toegekend aan eiser. Belangrijk is om de vordering geheel te onderbouwen en te motiveren. Tevens bleek dat de omgekeerde bewijslastregeling niet altijd geldt bij discriminatie. De algemene bepalingen van de bewijslastregeling van artikel 150 RV gelden, als er een beroep wordt gedaan op artikel 8 en 8a AWGB. Bij een dergelijk beroep moet de eiser stellen en bewijzen in plaats van de gedaagde. In het laatste hoofdstuk is de belangrijkste vraag voor de opdrachtgever beantwoord, namelijk of Ieder1Gelijk namens de cliënt een zaak aanhangig kan maken bij de civiele rechter op grond van de onrechtmatige daad. Geconcludeerd kan worden dat de centrale vraag van dit hoofdstuk beantwoord kan worden met een ‘ja’ maar alleen als er wordt voldaan aan sub a of b van artikel 93 RV. Ieder1Gelijk kan zelfstandig een zaak aanhangig maken bij de civiele rechter (sector kanton) als het een vordering betreft dat op geld waardeerbaar is en deze niet meer dan 25.000-, euro bedraagt. Bedraagt de claim meer dan 25.000-, euro dan is Ieder1Gelijk niet meer bevoegd zelfstandig een zaak aanhangig te maken bij de civiele rechter omdat procesvertegenwoordiging verplicht is. Mocht het om een procedure gaan waarin Ieder1Gelijk wel ontvankelijk is in haar vordering, dan moet er een dagvaarding worden opgesteld en betekend. Het is belangrijk dat de zaak op tijd bij de roldatum van de rechtbank wordt ingeschreven. Na het verweer van de tegenpartij wordt de zitting gepland. Tijdens de zitting wordt de zaak inhoudelijk besproken en volgt er naar aanleiding daarvan een eindvonnis waarin een schadevergoeding toegekend kan worden door de rechter. Voor Ieder1Gelijk betekent deze procedure dat er scholing nodig is voor het opstellen en uitbrengen van een dagvaarding of extra kosten als een deurwaarder de dagvaarding moet opleveren. Een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering heeft Ieder1Gelijk onmiskenbaar nodig om bepaalde risico’s uit te sluiten. Wil Ieder1Gelijk in de toekomst een dergelijke procedure aangaan voor de cliënt, dan betekent dat extra scholing, extra kosten en extra tijd. Beantwoording hoofdvraag ‘’Wat is er in de Nederlandse wet- en regelgeving vastgelegd over discriminatie en welke mogelijkheden biedt het civiel recht om schade als gevolg van discriminatie vergoed te krijgen?’’ In de Nederlandse wet- en regelgeving is het verbod van discriminatie als eerste opgenomen in de Grondwet. In artikel 1 van de Grondwet zijn het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod neergelegd. In het strafrecht zijn de specifieke discriminatiedelicten opgenomen in de artikelen 137c t/m 137g en artikel 429qauter Wetboek van Strafrecht. In het Burgerlijk Wetboek is het verbod van onderscheid slechts opgenomen in de artikelen 7:646 t/m 7:649. Deze artikelen zien toe op de gelijke behandeling tijdens de arbeid. De Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving bestaat uit zes verschillende wetten. Namelijk: Algemene wet gelijke 60
behandeling (AWGB), Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL), Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ), Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB), Wet onderscheid arbeidsduur (WOA) en Wet onderscheid bepaalde en onbepaalde tijd (WOBOT). Het civiel recht biedt maar één mogelijkheid om schade als gevolg van discriminatie vergoed te krijgen en dat is via de onrechtmatige daad procedure van artikel 6:162 BW. In het civiel recht zijn er grofweg twee verbintenissen: verbintenissen uit overeenkomst en verbintenissen uit de wet. Als een overeenkomst niet wordt nagekomen spreekt men van een contractbreuk. Het voorbeeld bij uitstek van een verbintenis uit de wet is de verplichting om de schade te vergoeden die voortvloeit uit een onrechtmatige daad. In hoofdstuk drie is er al geconcludeerd dat het bij discriminatiezaken gaat om een verbintenis uit de wet en niet om een verbintenis uit een overeenkomst. Door middel van een voorbeeld is het uitgelegd. Naar aanleiding van dit onderzoek en het gesprek met mr. S.T.W. Verhaagh, advocaat civiel recht en verbintenissenrecht bij Van Schie advocaten te Nijmegen, is deze conclusie getrokken. §5.2
Aanbeveling
In dit onderzoek is het probleem van de opdrachtgever opgelost omdat er concreet antwoord is gegeven op de vraag die de opdrachtgever bezig hield. Ieder1Gelijk wilde weten of zij namens de cliënt een zaak aanhangig kan maken bij de civiele rechter. Het laatste hoofdstuk van dit onderzoek is besteed aan de beantwoording van deze vraag. Het beroepsproduct bestaat uit een stappenplan waarin de procedure wordt uitgelegd. De bedoeling is dat dit stappenplan als leidraad dient voor Ieder1Gelijk. Geconcludeerd kan worden dat dit onderzoek voor kennis en helderheid gaat zorgen. Naar aanleiding van dit onderzoek wil ik Ieder1Gelijk adviseren om een weloverwogen beslissing te nemen wat het bijstaan van cliënten betreft in een civielrechtelijke procedure. Het is belangrijk om de resultaten van dit onderzoek en het beroepsproduct goed te bestuderen alvorens een beslissing wordt genomen. Duidelijk is dat Ieder1Gelijk meer wil kunnen betekenen voor haar cliënten. Het voeren van een procedure op grond van de onrechtmatige daad voor de cliënt draagt daaraan bij. Wel is gebleken dat er bij een dergelijke procedure de nodige kosten, tijd, scholing en verantwoordelijkheid komen kijken. Eerder is al aangegeven dat Ieder1Gelijk zelfstandig een zaak aanhangig kan maken bij de civiele rechter (sector kanton) als het een vordering betreft dat op geld waardeerbaar is en deze niet meer dan 25.000, euro bedraagt. Bedraagt de claim meer dan 25.000-, euro dan is Ieder1Gelijk niet meer bevoegd zelfstandig een zaak aanhangig te maken bij de civiele rechter omdat een advocaat dan verplicht is. Mocht het om een procedure gaan waarin Ieder1Gelijk wel ontvankelijk is in haar vordering, dan moet de stichting daar de nodige tijd en middelen voor hebben om het te kunnen realiseren. Ik adviseer Ieder1Gelijk niet om te kiezen tussen het bijstaan van een cliënt of om dit over te laten aan een advocaat. Ik adviseer Ieder1Gelijk wel om de resultaten van het onderzoek te bespreken in een vergadering en een ieder zijn of haar mening te laten horen. Voordat er een beslissing wordt genomen moet Ieder1Gelijk zich ervan bewust zijn
61
wat de procedure inhoudt, wat de extra kosten zijn, hoeveel tijd het in beslag neemt en op welke manier er bijgeschoold gaat worden. Elk onderzoek levert antwoorden en elk antwoord levert vragen voor nieuw onderzoek. Ongetwijfeld zullen bij de lezer ideeën en vragen zijn opgekomen, die nader belicht zouden kunnen worden. Dit gebeurde ook bij mij als onderzoeker en zodoende heb ik een suggestie. Het betreft geen panklare onderzoeksvraag maar meer een denkrichting waaruit ook weer een boeiend onderwerp kan voortvloeien. Al snel kwam bij mij de vraag op óf het beroep op de onrechtmatige daad wel bevorderd moet worden bij discriminatiezaken? Draagt dit daadwerkelijk bij tot het oplossen van een discriminatieprobleem of leidt het tot onnodige juridisering, waar allerlei spelers baat bij hebben met uitzondering van het slachtoffer? Het is daarom wellicht interessant te kijken welke middelen het meest effectief zijn in de handhaving van de discriminatieverboden.
62
Bronnenlijst Literatuur: Akkermans & Koekkoek 2000 P.W.C. Akkermans & A.K. Koekkoek, De Grondwet een systematisch en artikelsgewijs commentaar, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 2000. De Prins, Sottiaux & Vrielink 2005 D. de Prins, S. Sottiaux & J. Vrielink, Handboek discriminatierecht, Mechelen: Kluwer 2005. Michiels & Snijders 2013/2014 F.C.M.A. Michiels & H.J. Snijders, Kluwer collegebundel wetteksten 2013/2014, Deventer: Kluwer 2013. De Fey, Kellermann & Nieuwboer 2004 C.C. de Fey, A. Kellermann & J.W. Nieuwboer, Met recht discriminatie bestrijden, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004. Gerards & Heringa 2003 J.K. Gerards & A.W. Heringa, Wetgeving gelijke behandeling, Deventer: Kluwer 2003. Holmaat 2004 R. Holmaat, Gelijkheid en (andere) Grondrechten, Deventer: Kluwer 2004. Lousberg 2007 L. Lousberg, Actueel recht voor P&O. Gelijke behandeling. Handleiding voor de praktijk, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007. Ruesink 2008 S.J. Ruesink, Het nondiscriminatiebeginsel en derde landen, Deventer: Kluwer 2008. Terlouw 2010 A. Terlouw, Gelijkheid en diversiteit in de multiculturele samenleving, Den Haag: Sdu uitgevers 2010. Art. 1 2009 Art. 1, Handboek opleiding klachtbehandeling, Rotterdam: Art. 1. 2009. Jansen 2009 C.H.M. Jansen, Onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 2009. Gerver, Sorgdrager & Stutterheim 1995 P.H.M. Gerver, M. H. Sorgdrager & R.H. Stutterheim, Het systeem van het Nederlandse Privaatrecht, Arnhem: Gouda Quint BV 1995. Asscher- Vonk 1993 Asscher- Vonk, Gevolgen van het Dekker- arrest voor de sanctionering van gelijke behandelingsregels: SMA 1993. Barents 2002 R. Barents, Gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Deventer: Kluwer 2002. Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2007
63
J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk, Tekst en commentaar vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2007. Verburg 2009 G.J.M. Verburg, Vaststelling van smartengeld, Deventer: Kluwer 2009. Verheij 2005 A.J. Verheij, Monografieën, Privaatrecht, Onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 2005. Cremers- Hartman 2004 E. Cremers- Hartman, Gelijke behandeling bij de arbeid in zes wetten, Deventer: Kluwer 2004.
Jurisprudentie: Rechtbank Middelburg 6 februari 2007, parketnummer: 12/706668-06. Arrest van het Hof van Justitie (zesde kamer), 3 februari 2000, zaak C- 207/98. Arrest van de Hoge Raad, 13 september 1991, NJ 1992,225. Hof van Justitie, 8 november 1990, zaak 177/88, NJ 1992, 224. Rechtbank Amsterdam, 14 juli 1993, JAR 1993/190. Hoge Raad, 10 december 1982, NJ 1983, 687. Rechtbank Assen, 1 december 2004, LJN AR8103, JAR 2005/62. Rechtbank Utrecht, Sector Kanton, LJN BG5158, JAR 2008/308. Rechtbank Rotterdam, 6 augustus 2008, LJN BD9643, RAV 2008/103. Rechtbank ’s-Hertogenbosch, 16 februari 2010, LJN BL3895.
Parlementaire stukken: Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3. Kamerstukken II 1986/87, 19 908, nr. 3. Kamerstukken II 2001/02, 28 187, nr.1. Kamerstukken II 2008/09, 28 481, nr. 5. Handelingen II, 1978/79. Ingebrekestelling nr. 2006/2444.
64
Artikelen: Van den Berge T. van den Berge, Schadevergoeding: een effectieve sanctie op rassendiscriminatie in de sollicitatiefase?, Leiden: SMA 2007. Terlouw A. Terlouw, Eguality of arms in procedures over materiële gelijkheid, Nijmegen: Radboud Universiteit Nijmegen 2007.
Rapporten: Brants, Kool & Ringnalda C. Brants, R. Kool & R. Ringnalda, Strafbare discriminatie, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007. OM Openbaar Ministerie, Aanwijzing discriminatie, 2007.
Elektronische bronnen: Eerste kamer der Staten-Generaal http://www.eerstekamer.nl/home De rechtspraak http://www.rechtspraak.nl/Pages/default.aspx Overheid http://wetten.overheid.nl/zoeken/
65
Bijlagen Bijlage A: Afkortingenlijst
GW IVUR SR BW AWGB WGBL WGBH/CZ WGB WOA WOBOT RV CRM BV P&O RO GBA
Grondwet Internationaal verdrag inzake de uitbanning van rassendiscriminatie Wetboek van Strafrecht Burgerlijk Wetboek Algemene wet gelijke behandeling Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen Wet onderscheid arbeidsduur Wet onderscheid bepaalde en onbepaalde tijd Wetboek van burgerlijke rechtsvordering College voor de Rechten van de Mens Besloten Vennootschap Personeel en Organisatie Wet op de rechterlijke organisatie Gemeentelijke basisadministratie
66
Bijlage B: Vragenonderzoek prof. mr. A.B. Terlouw
1. Wat vindt u van discriminatie en ongelijke behandeling? Dat vind ik vreselijk en vooral als het samenhangt met de multiculturele samenleving. De ene discriminatie is het andere niet. Discriminatie kan bedoeld en onbedoeld zijn. Discriminatie kan leiden tot onderscheid, tot uitsluiting of het kan beledigend zijn. Allemaal anders maar toch verschrikkelijk. Discriminatie waardoor je je gekwetst voelt is anders dan een waardoor je geen baan kan krijgen. 2. Wat vindt u van de manier waarop er in Nederland wordt omgegaan met discriminatie en ongelijke behandeling? Er zijn vele ongelijkheden, bijvoorbeeld ongelijke kansen en ongelijke inkomsten. Inhoud van de wetten vind ik redelijk maar als er 1 integrale wet zou komen zou dat fijn zijn, alleen gaat dat veel te lang duren. Jurisprudentie op het gebied van discriminatie is in mijn ogen ook te weinig. 3. Weet u welke mogelijkheden het Nederlands civiel recht biedt om schade als gevolg van discriminatie vergoed te krijgen? Ja, de onrechtmatige daad artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek is een procedure die een slachtoffer zou kunnen starten om schadevergoeding te eisen. Verder is in de artikelen 7:646 t/m 7:649 Burgerlijk Wetboek verboden om onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen bij de arbeid. Artikel 1 Grondwet is een belangrijk artikel en die is gelukkig in de gelijkebehandelingswetgeving verder uitgewerkt. 4. Ziet u het vorderen van schadevergoeding als een effectief middel bij discriminatiezaken? Als je schadevergoeding vraagt, dan lost dat niet de effectiviteits probleem op. In mijn ogen leidt dat niet tot minder discriminatie. Volgens mij is schade heel moeilijk vast te stellen bij discriminatie. Inkomstenderving door discriminatie is bijvoorbeeld heel anders dan geen baan krijgen door discriminatie. Hoe stel je dan de schade vast? Ik vraag me af of iemands leed is weggenomen bij het vergoeden van de schade. Door mijn werk bij het College voor de Rechten van de Mens weet ik dat erkenning veel belangrijker is. Door schadevergoeding neem je de drempel niet weg om iets tegen discriminatie te doen. schadevergoeding zie ik als laatste redmiddel. 5. Moet volgens u het vorderen van schadevergoeding dienen als vangnet of moet het komen in het rijtje van de beste mogelijkheden tot het bestrijden van discriminatie en ongelijke behandeling? Het moet dienen als vangnet en behoort in mijn ogen niet tot het rijtje van de beste mogelijkheden om discriminatie en ongelijke behandeling te bestrijden. Ik hecht niet veel waarde aan geld en het discriminatie element lijkt mij moeilijk uit te drukken in geld. Voor mij zijn de beste mogelijkheden: voorlichting, direct contact met de adressanten en het versterken van het slachtoffer. De drempel weg nemen om te procederen, het helpen bij het procederen en groepsprocessen of groepsacties starten. Sancties hebben nadelen en maken het te juridisch. Mediation en er samen uitkomen wordt zo uitgesloten. Erover praten en elkaars bedoelingen naar boven halen werkt beter en is effectiever.
67
6.
In de gelijke behandelingswetgeving zijn er geen expliciete sanctiebepalingen opgenomen. Vindt u dat er een wetswijziging moet plaatsvinden? Of vindt u dat de onrechtmatige daad procedure meer dan voldoende is voor het vorderen van schadevergoeding bij discriminatiezaken? Ik heb geen bezwaar als het expliciet in de gelijkebehandelingswetgeving wordt opgenomen maar ik zie daar ook geen heil in. Het zal vast wel iets toevoegen voor de mensen die duidelijk en concreet schade hebben geleden. De onrechtmatige daad zou voldoende moeten zijn maar omdat deze procedure niet bekend is om te volgen bij discriminatie, sta ik er wel positief in dat er in de gelijkebehandelingswetgeving een bepaling over schadevergoeding komt. Belangrijk vind ik dat juist het College voor de Rechten van de Mens een bindend oordeel moet kunnen geven. Dat zou heel veel veranderen op het gebied van discriminatie en juist veel uitmaken en goedmaken.
7. Vindt u dat daar voldoende gebruik van wordt gemaakt? Zo nee, waardoor komt dat volgens u? Ik heb daar geen idee van. Is volgens mij ook moeilijk te achterhalen en te zoeken. Ik kan me wel voorstellen dat het weinig is gezien de drempels die ik in mijn boek beschrijf. 8. Kan stichting Ieder1Gelijk een zaak aanhangig maken bij de civiele rechter op grond van de onrechtmatige daad namens de cliënt? Zo ja, hoe? Stichting Ieder1Gelijk kan dat wel doen namens de cliënt. In artikel 12 van de Algemene wet gelijke behandeling staat beschreven wie belanghebbenden zijn. Het College voor de Rechten van de Mens weet meer van de procedure af dus aan hun kun je die vraag het beste voorleggen.
68
