Ontslag terecht? Toets het aan de billijkheid!

-1-

Ontslag terecht? Toets het aan de billijkheid ! De recente rechtspraak van de Hoge Raad inzake het kennelijk onredelijk ontslag roept op de vraag of de zorgvuldigheid te betrachten bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst een andere is al naar gelang het beroep daarop wordt gedaan voorafgaand (ontbinding gewichtige redenen) dan wel na (de aanzegging van) het ontslag (kennelijk onredelijk ontslag). Het gaat hier uiteraard om een retorische vraag. Even retorisch lijken mij de vragen of recht normatief is, en of het vinden van het recht op normatieve wijze heeft plaats te vinden. Gelet op de vigerende jurisprudentie nopen deze drie retorische vragen tot het beantwoorden van de vraag waarom bij de overeenkomst het vinden van het recht zich lijkt te hebben losgezongen van de norm. In onderstaand artikel wordt toegelicht dat en waarom de rechtspraktijk door het sedert 1923 toekennen van normerende waarde aan het uit het niets gecreëerd begrip van ‘de eisen van redelijkheid en billijkheid’ het zicht op de norm heeft verloren. Redelijkheid en billijkheid hebben namelijk geen enkele normerende waarde. Bij het vinden van het recht functioneren zij slechts als een mechaniek om de juiste vragen te stellen en te beantwoorden. Normatief recht wordt pas gevonden als men bij het nalopen van de relevante criteria (waaronder die van art. 3:12 BW) de in casu van toepassing zijnde open norm als het koers- en richtinggevend toetsingscriterium toevoegt, en daardoor rechtstreeks aan de billijkheid toetst. Eerst door die toetsing aan de billijkheid verkrijgt een verbintenis de voor rechtsgeldige effectuering vereiste status van titel, die de geëigende mutatie in het goederenrecht legitimeert. Een indicatie voor de juistheid van het vorenstaande is gelegen in de omstandigheid dat het mogelijk is voor het op normatieve wijze vinden van het recht een universele vraagstelling te ontwikkelen, waarin zowel de in casu vigerende open norm als de redelijkheid en billijkheid ieder hun eigen rol spelen. In die vraagstelling geeft de in casu van toepassing zijnde open norm (als ijkpunt voor het toetsen aan de billijkheid) koers en richting aan de rechtsvinding, terwijl de vraag naar hetgeen in het licht van die norm redelijk en billijk wordt geoordeeld het proces van rechtsvinding faciliteert. Het vorenstaande wordt uitgewerkt mede aan de hand van de arbeidsovereenkomst, als model voor de overeenkomst in het algemeen. Onderwerp vormt de verhouding tussen enerzijds het kennelijk onredelijk ontslag en anderzijds de ontbinding gewichtige redenen, te bezien in het licht van de de arbeidsovereenkomst regerende open norm zich als goed werkgever respectievelijk goed werknemer jegens de ander te gedragen.

-2-

1.

Introductie

Op 27 november 2009 heeft de Hoge Raad in het arrest Van de Grijp/Stam 1 uitgesproken dat de kantonrechtersformule niet analogisch van toepassing is in het geval dat een werknemer zich beroept op het zogeheten gevolgencriterium van kennelijk onredelijk ontslag. Naar luidt van de wet: wanneer mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen voor hem (de werknemer) te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, BW). De schadevergoeding ex art. 7:681 lid 1 BW zou namelijk een ander karakter hebben dan de vergoeding naar billijkheid bij de ontbinding gewichtige redenen, in het geval veranderingen in de omstandigheden van dien aard, dat de arbeidsovereenkomst dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen (art. 7:685 lid 2 BW) 2. Het verschil zou samenhangen met de aard van de procedure. Bij de vergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag gaat het aldus de Hoge Raad om het toepassen van de gewone regels inzake de begroting van de schade die iemand ten gevolge van het ontslag lijdt. Alle mogelijkheden die Rechtsvordering biedt dienen daarbij te worden benut, ook de regels van het bewijsrecht. Nu het gaat om schade dient de hoogte van de vergoeding te worden gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever. Dat al kan aansluitend ook nog eens in hoger beroep en cassatie worden getoetst. De rechter komt aan schadevergoeding overigens eerst toe, indien hij het ontslag kennelijk onredelijk oordeelt. Is dat zo dan dient schadevergoeding te worden opgelegd. Bij de vergoeding ex art. 7:685 lid 8 BW in geval van ontbinding gewichtige redenen gaat het daarentegen (slechts) om een procedure die is gericht op een spoedige beslissing in (niet meer dan) één instantie, waarin de rechter op grond van hetgeen hem aannemelijk voorkomt beslist of de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen, en zo ja of het hem billijk voorkomt een vergoeding toe te kennen.

1

NJ 2010, 493 / LJN BJ6596

2

W anneer in het vervolg over ‘kennelijk onredelijk ontslag’ of ‘ontbinding gewichtige redenen’ wordt gesproken gaat het steeds om die variant van deze rechtsfiguren, die in deze alinea is besproken.

-3In het kort nadien op 12 februari 2010 gewezen arrest Rutten/Breed 3 heeft de Hoge Raad zonder enig voorbehoud uitgesproken dat gelet op de betekenis die aan de bijzondere omstandigheden van het geval wordt toegekend, bij kennelijk onredelijk ontslag de schade niet mag worden begroot aan de hand van een algemene formule, als de door het hof in casu gehanteerde XYZ-formule. De voorspelbaarheid van de uitspraak (rechtszekerheid) vormt voor het toepassen van een algemene formule nu eenmaal geen toereikende rechtvaardiging. Deze uitspraak heeft de Hoge Raad een geïrriteerde reactie opgeleverd van Maurits Barendrecht 4. Onder de kop ‘Hoge Raad creëert onzekerheid en ongelijkheid’ komt hij tot de conclusie, dat de Hoge Raad maar beter uit het systeem kan worden gehaald. Het budget kan beter aan de rechtbanken worden gegeven om richtpunten te ontwikkelen voor het stroomlijnen van de procedures. Voorspelbaarheid en rechtsgelijkheid is daarbij een vereiste. De uitkomst van beide arresten lijkt een streep te halen door het streven van de gerechtshoven om, in navolging van eerder de kantonrechters bij de ontbinding gewichtige redenen, ook inzake kennelijk onredelijk ontslag te komen tot meer structuur in het afwikkelen van de hun voorgelegde ontslagzaken 5: hof Den Haag door de kantonrechtersformule te volgen met een generieke korting van 30%, de overige vier gerechtshoven door de introductie van de XYZ-formule waarbij enerzijds meer factoren in aanmerking worden genomen dan bij de kantonrechtersformule en anderzijds de correctiefactor ‘factor C’ wordt gesteld op de helft van de waarde bij de kantonrechtersformule (‘factor C = 0,5' in plaats van ‘factor C = 1'). In dit artikel wordt bij twee aspecten van deze jurisprudentie stil gestaan. In de eerste plaats wordt onderzocht of de zorgvuldigheid die de wet verlangt bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst op grond van kennelijk onredelijk ontslag een andere is dan de zorgvuldigheid in acht te nemen bij de ontbinding gewichtige redenen. De vraag wordt beantwoord in het licht van het algemeen deel van het verbintenissenen overeenkomstenrecht. Het antwoord luidt ontkennend (sub 2/3). Het onderzoek leidt tot een kritische bespreking en verwerping van de eisen van redelijkheid en billijkheid als zouden zij het recht normeren. Bepleit wordt dan ook terug te keren naar de terminologie van het oud Burgerlijk Wetboek, waarin - heel normatief (= de rechtsvinding koers en richtinggevend) - wordt gesproken over het te goeder trouw ten uitvoer brengen van de overeenkomst (art. 1374 lid 3 oud BW) (sub 4-8). Nu aan redelijkheid en billijkheid geen normatief karakter toekomt krijgt zij bij het vinden van recht onder de open zorgvuldigheidsnorm (= normatieve rechtsvinding) alsnog toebedeeld de enige haar passende rol: die van het op een soepele manier nalopen van de relevante vragen (sub 14).

3

NJ 2010, 97 / LJN BK4472

4

NRC 19 februari 2010 - Maurits Barendrecht ‘Hoge Raad creëert onzekerheid en ongelijkheid.’

5

Enkel inzake het (hoger beroep van het) kennelijk onredelijk ontslag - de ontbinding gewichtige redenen kent immers noch hoger beroep noch cassatie.

-4Aansluitend wordt uitgebreid en met erkentelijkheid stil gestaan bij de positieve gevolgen die het tijdperk van redelijkheid en billijkheid de rechtspraktijk heeft opgeleverd: de contouren van het wettelijk stelsel (= het stelsel van het recht) (sub 9). In het kader van het schetsen van de normering van het wettelijk stelsel 6 wordt bij voortduring aandacht gevraagd voor, en gewezen op, de kracht van de open zorgvuldigheidsnorm die het juridisch aspect typeert en normeert. Die norm geeft koers en richting aan de rechtsvinding zowel op buitencontractueel als op contractueel terrein. Toetsen aan die norm is dan ook een vereiste voor rechtsvinding. Immers eerst wanneer een verbintenis de toetsing aan die open zorgvuldigheidsnorm doorstaat, kwalificeert zij als titel 7, hetgeen haar oplevert de bevoegdheid om de geëigende mutatie in het goederenrecht te bewerkstelligen (sub 4-9). De eerste vraag afrondend, het voorop stellen van de zorgvuldigheidsnorm ook op contractueel terrein relativeert vergaand de maakbaarheid van het recht (= de contractsvrijheid): contractuele afspraken resulteren enkel in een titel, indien c.q. voorzover zij niet in strijd zijn met de billijkheid. Dat speelt te meer in die situaties waarin contractueel pretendeert iets te vertellen te hebben over het buitencontractueel fundament dat bij het contracteren wordt vóórondersteld: je kunt je wel voor buitencontractueel (= onrechtmatige daad) exonereren, maar of zo’n afspraak in casu de toets van de billijkheid doorstaat en dus als titel kwalificeert, dat valt ten zeerste te betwijfelen (zie sub 7 onder c). In de tweede plaats wordt ingegaan op de vraag of de Hoge Raad inderdaad een punt heeft bij het zo rigide afwijzen van een algemene formule, meer in het bijzonder van de door hem kennelijk gewraakte kantonrechtersformule (sub 10-12 juncto sub 2/3). Geconstateerd wordt, dat het bij kennelijk onredelijk ontslag, evenals bij de ontbinding gewichtige redenen, niet gaat om schadevergoeding wegens toerekenbaar tekortschieten maar om nakomen. Beide procedures belichamen dan ook twee zijden van een en dezelfde medaille: het geven van invulling aan de zorgvuldigheid in acht te nemen bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst (sub 10).

6

Aanhakend bij de diverse ontwikkelingen in de laatste 100 jaar eerst (verder) het overeenkomstenrecht in, vervolgens de relatie leggend tussen de normering van de overeenkomst en de normering van buitencontractueel, worden achtereenvolgens besproken: contractueel 1. de overeenkomst in het algemeen (sub 5); 2. de arbeidsovereenkomst, als model voor de bijzondere overeenkomsten (sub 6); buitencontractueel <> contractueel 3. het geheel van zowel de buitencontractuele als de contractuele verbintenissen binnen het burgerlijk recht, inclusief de verhouding tussen onrechtmatige daad en overeenkomst (sub 7), en afrondend 4. de inrichting van het wettelijk stelsel als geheel (sub 9)

7

Indien een rechter uitspraak doet krijgt de titel de status van executoriale titel.

-5De afwijzing van de kantonrechtersformule lijkt juist, nu die formule er ten onrechte van uitgaat dat in normale gevallen de correctiefactor ‘factor C = 1'. Logisch uitgangspunt zou evenwel moeten zijn ‘factor C = 0', enkel bij te stellen indien de billijkheid dat eist (sub 12). Aansluitend wordt in twijfel getrokken de juistheid van het afwijzen van welke formule dan ook. Een formule als leidraad is van groot maatschappelijk belang. En de constatering dat het bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst niet gaat om schadevergoeding maar om nakoming vormt een goede invalshoek voor heroverweging (sub 11, sub 14 juncto sub 2/3). Afrondend wordt er voor gepleit kennelijk onredelijk ontslag en ontbinding gewichtige redenen in één procedure te integreren (sub 13). Een bijzondere overeenkomst als de arbeidsovereenkomst bouwt per definitie voort op het algemeen deel van het verbintenissen- en overeenkomstenrecht. In dit artikel vormt de rechtspraak op het punt van deze bijzondere overeenkomst de invalshoek voor het onderzoek. Aan de andere kant wordt de arbeidsovereenkomst juist gebruikt als model voor de overeenkomst in het algemeen bij het uitwerken en illustreren van aspecten van het algemeen deel van het verbintenissen- en overeenkomstenrecht. De uitkomsten als hiervoor samengevat komen dan ook daar in het betoog aan de orde waar zij functioneel zijn. Om diezelfde reden leek het verstandig de universeel te hanteren vraagstelling om te komen tot het vaststellen van de rechtens relevante verbintenissen eerst aan het slot van het artikel op te nemen, zowel in een vorm toegesneden op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, als in een vorm gericht op het vinden van de rechtens relevante verbintenissen in het algemeen (sub 14). Centraal in die vraagstelling staat de de norm belichamend notie ´goed + hoedanigheid’, omdat je door het verwoorden van dat normerend begrip bijna vanzelf invulling en uitwerking geeft aan de op het betreffend terrein van toepassing zijnde open zorgvuldigheidsnorm. Met dat begrip ‘goed + hoedanigheid’ concretiseer je de norm, maak je de norm als het ware tastbaar, bewerkstellig je normatieve rechtsvinding (sub 14 juncto sub 4). Last but not least, wordt de aandacht gevestigd op de structurele, en dus niet te verbreken wisselwerking tussen de aanvullende en de beperkende werking van de goede trouw. Die wisselwerking / discussie tussen de aanvullende en de beperkende werking van de goede trouw onder de open zorgvuldigheidsnorm vormt de kern van het op normatieve wijze vinden van het recht, en bevordert het verkrijgen van een optimaal resultaat (sub 8).

-62.

het gevolgencriterium: wanprestatie of nakoming ?

Het is maar goed dat de Hoge Raad in het tweede arrest Rutten/Breed vergaand relativeert het in het eerste arrest Van de Grijp/Stam zo pront naar voren geschoven karakter van de vergoeding: die van een aan de aard en ernst van het tekortschieten van de werkgever te relateren schadevergoeding. Zich kennelijk eerdere jurisprudentie realiserend wijst de Hoge Raad er nu wèl op, dat de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag een bijzonder karakter draagt, sterker nog dat deze er vooral toe dient de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te geven. Veel verder komen we met die erkenning overigens niet: die genoegdoening is en blijft immers (als in Van de Grijp/Stam aangegeven) gerelateerd aan de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij (= wanprestatie). Positief is ook dat de Hoge Raad in het tweede arrest in herinnering roept, dat er in de oorspronkelijke wetstekst gesproken werd over ‘naar billijkheid een schadevergoeding toekennen’. Betwijfeld mag evenwel worden of de interpretatie die de Hoge Raad aan dat ‘naar billijkheid’ geeft de rechtsvinding verder helpt: ‘de voorganger van deze bepaling, art. 1639s (oud) BW, bevatte als maatstaf “naar billijkheid”. Met die maatstaf werd tot uitdrukking gebracht dat de rechter bij de begroting van de schadevergoeding niet gebonden was aan de regels van stelplicht en bewijslast.’ 8 Op het punt van het naar billijkheid een schadevergoeding opleggen lijkt echter veel belangrijker de tekst van de wet. In het - op zich veel meer omvattend, immers het gehele begrip kennelijk onredelijk ontslag funderend - art. 7:681 lid 1 BW wordt inderdaad gesproken over schadevergoeding. Maar in de nadere uitwerking daarvan bij het gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 sub b BW) wordt nu juist niet aangehaakt aan enig toerekenbaar tekortschieten (= wanprestatie), maar enkel een belangenafweging voorgeschreven. In de lijn van die belangenafweging kunnen ook aan de orde komen buiten de arbeidsovereenkomst zelve gelegen factoren, zoals bij voorbeeld - via het criterium ‘de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden’ - de positie van de werknemer op de arbeidsmarkt. Bovendien refereert het begrip ‘naar billijkheid schade vergoeden’, zoals dat in de oorspronkelijke tekst voorkwam, en in het vervolg krachtiger zal worden samengevat als ‘schadevergoeding naar billijkheid’ rechtstreeks aan de ‘vergoeding’ die de rechter op grond van art 7:685 lid 8 BW bij de ontbinding gewichtige redenen mag opleggen, ‘zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt’, de ‘billijke vergoeding’ dus. 8

Het vervolg van rov 3.5.5. is boeiend maar voor het betoog niet relevant.

Duidelijk wordt wel, dat de grote vergeler van art. 6:97 BW zowel wetgever als rechter de schaamlap moet opleveren voor de fout om het begrip ‘schadevergoeding naar billijkheid’ als ‘schadevergoeding sec’ te interpreteren.

-7Welnu, die begrippen ‘schadevergoeding naar billijkheid’ en ‘billijke vergoeding’ verwijzen via dat begrip ‘billijk’ op hun beurt en gezamenlijk naar het resultaat van de rechtsvinding: dat resultaat, de einduitkomst dus, dient in het licht van alle omstandigheden van het geval billijk (= rechtens zorgvuldig) te wezen. Zo bezien vormen de beide begrippen niets anders dan een herhaling van het bepaalde in art. 7:611 BW, een herhaling dus van de de arbeidsovereenkomst regerende gehoudenheid van zowel werkgever als werknemer om over en weer de zorgvuldigheid te betrachten die een goed werkgever respectievelijk een goed werknemer jegens de ander betaamt. Dat heeft weinig van doen met het vergoeden van schade, maar alles met de inhoud van de arbeidsovereenkomst, zoals die inhoud zich aftekent specifiek op het ogenblik van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst.

-83.

De omvang van de arbeidsovereenkomst: ‘t kan variëren !

Dat de wetgever van werkgever en werknemer verlangt, dat elk van hen zich ook bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst jegens de ander gedraagt, zoals van een goed werkgever respectievelijk een goed werknemer mag worden verwacht, is op zich niets nieuws. Dat de wetgever die gehoudenheid door deze beide bepalingen nog eens extra accentueert is niet onlogisch. Want zoals de gehele regeling van de arbeidsovereenkomst inclusief de in acht te nemen opzegtermijnen gezien moet worden als een uitwerking van de zorgvuldigheidsnorm van art. 7:611 BW, zo scherpen art. 7:681 BW respectievelijk art. 7:685 BW aanvullend in de gehoudenheid om ook bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst na te gaan, of er wellicht nog iets meer / iets extra’s gedaan (= gepresteerd) moet worden, vóórdat de arbeidsovereenkomst geacht kan worden op zorgvuldige wijze te eindigen c.q. te zijn geëindigd 9. Die gehoudenheid om de noodzaak van een rechtens vereist extra te onderzoeken staat als criterium 10 dan ook nagenoeg woordelijk in het gevolgencriterium van art. 7:681 lid 2 sub b BW: ‘wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging’. De wetgever onderkent dus expressis verbis, dat onder omstandigheden bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst kan blijken, dat de arbeidsovereenkomst in concreto tot meer verplicht dan zich bij eerste lezing uit de wettelijke bepalingen in samenhang met der partijen overeenkomst laat destilleren. Waarom? Omdat de uitkomst niet billijk (= niet rechtens zorgvuldig) is, die uitkomst zich ‘zonder meer / zonder extra’ niet verdraagt met de gehoudenheid van werkgever en werknemer zich ook bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst jegens elkaar als goed werkgever respectievelijk goed werknemer te gedragen.

9

Bij de ontbinding gewichtige redenen wordt de titel van de beëindiging eerst verleend, nadat de verbintenisrechtelijke aanspraak met inachtneming die de aanspraak van de vigerende open norm in casu verschaft, is opgerekt. Bij kennelijk onredelijk ontslag blijkt naderhand van een gebrek in de titel ter grootte van de aanspraak die de vigerende open norm in casu verschaft, die rechtens alsnog moet worden geheeld.

10

gelet op die ene en dezelfde de arbeidsovereenkomst regerende zorgvuldigheidsnorm van art. 7:611 BW universeel te hanteren, zowel voor de ontbinding gewichtige redenen als voor het het kennelijk onredelijk ontslag

-9We hebben het hier over de inhoud van de overeenkomst, helderder over een aanvulling op de inhoud van de overeenkomst die zich onder omstandigheden kan voordoen. Wellicht niet als de werknemer bij de werkgever zijn pensioen haalt, wellicht wel als de werkgever de werknemer tien jaar eerder de laan uitstuurt. Het hangt echt af van de omstandigheden van het geval 11. Nogmaals, we hebben het hier over het nader vaststellen van de inhoud van de overeenkomst, over de aanvullende werking van de goede trouw dus. Bij de ontbinding gewichtige redenen werkt dat proces zich preventief zo uit, dat de kantonrechter vóórdat hij in de ontbinding bewilligt vaststelt, of en zo ja tot welk extra partijen (in het algemeen de werkgever) in aanvulling op de wettelijke regeling en hun arbeidsovereenkomst naar de (open) norm van het goed werkgeverschap / goed werknemerschap verplicht zijn. Valt dat tegen dan kan de verzoeker zijn verzoek intrekken. Bij kennelijk onredelijk ontslag gebeurt precies hetzelfde, maar dan pas nà de - op zich niet te herroepen - opzegging. De (schade)vergoeding is alsdan evenzeer enkel en alleen geïndiceerd, indien alles afwegende de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst bij haar beëindiging, getoetst aan de open normering van het goed werkgeverschap / goed werknemerschap, ruimer worden ingeschat dan zonder nadere afweging uit de wettelijke regeling en de individuele arbeidsovereenkomst voortvloeit. Er is al opgezegd, het ontslag gaat door, vergoed moet worden de schade wegens het niet nakomen van de eerst ex post te constateren verruiming van de overeenkomst 12. Het gaat dus in essentie om nakoming, niet om het vergoeden van schade. Die conclusie dat het ook bij kennelijk onredelijk ontslag gaat om nakoming, niet om het vergoeden van schade, brengt met zich dat het betoog van de Hoge Raad over de wijze waarop de schade behoort te worden vastgesteld grondslag mist. Aan de orde is immers enkel de vraag of in casu de vigerende arbeidsovereenkomst rechtens met een extra behoort te worden aangevuld, van welk extra voorafgaand aan de beëindiging dan wel na de beëindiging nakoming kan worden gevraagd. Die conclusie brengt dus met zich, dat afdeling 10 van titel 1 van Boek 6 BW over de wettelijke verplichting tot schadevergoeding in beginsel niet aan de orde is bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst.

11

Incidenteel dus. Het zal dan ook niet eenvoudig zijn toestemming te krijgen van de fiscus om voor deze problematiek een voorziening op de balans op te nemen.

12

Let op: In beide gevallen kan bij de rechterlijke inschatting meespelen (ontbinding gewichtige redenen) c.q. behoort mee te spelen (kennelijk onredelijk ontslag) een eventueel door de werkgever aangeboden extra / vergoeding. Op dit onderwerp wordt verderop sub 12 nader ingegaan.

-104.

stelselmatig toetsen aan de open norm (= normatieve rechtsvinding)

De omstandigheid dat de omvang van de arbeidsovereenkomst variabel blijkt in het licht van alle feiten en omstandigheden, afgewogen tegen de gehoudenheid zich ook bij de beëindiging aan de de arbeidsovereenkomst regerende zorgvuldigheidsnorm te houden, is typerend voor normatieve, en dus juridisch systematische rechtsvinding. Het geheel van verbintenissen inclusief de bevoegdheid op te zeggen resulteert immers pas in een titel die de beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, nadat het geheel van verbintenissen en de uitwerking die partijen er aan willen geven c.q. hebben gegeven, is getoetst aan de de arbeidsovereenkomst regerende zorgvuldigheidsnorm. De wetgever schrijft die (= zulk een) toetsing aan de open norm via art. 7:681 lid 2 BW en art. 7:685 lid 8 BW bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk voor. Dat is letterlijk exemplarisch, heeft immers een voorbeeldfunctie voor elke contractuele rechtsvinding, want zulk een toetsen aan de de rechtsverhouding regerende open norm heeft ex art. 1374 lid 3 oud BW bij elk te goeder trouw ten uitvoer brengen van de overeenkomst plaats te vinden. Natuurlijk, u wilt in het kader van voortschrijdend inzicht niet herinnerd worden aan het oud BW. Het begrip ‘goede trouw in objectieve zin’ is immers door de Hoge Raad al in 1923 omgezet / vertaald in ‘de eisen van redelijkheid en billijkheid’. En de wetgever van het nieuw BW heeft die terminologie in art. 6:248 BW zonder discussie overgenomen voor de overeenkomst in het algemeen, en via art. 6:2 BW zelfs ten grondslag gelegd aan elke verbintenis 13. Alleen die eisen van redelijkheid en billijkheid. Krijgt u daar een goed gevoel bij ? Kunt u die eisen definiëren ? Als u gaat aanvullen of beperken op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid, hebt u dan scherp welke norm u handhaaft ?

13

Elke verbintenis, want wanneer er sprake is van schuldeiser en schuldenaar is er sprake van een verbintenis. En aangezien het in het recht - de voluntaire jurisdictie en vergelijkbare vormen van ordening even daargelaten in essentie enkel gaat om het vaststellen van verbintenissen (tot datgene waartoe de ander rechtens is verplicht), impliceert de constatering dat - geheel zoals art. 1374 lid 3 oud BW voor de overeenkomst in het algemeen bepaalt - een verbintenis rechtens enkel als rechtvaardigende een titel kan worden vastgesteld nadat heeft plaats gevonden de toetsing aan de billijkheid ex art. 6:2 BW en haar verbijzonderingen elders in het recht, tevens dat die toetsing aan de billijkheid bij elk vinden van het recht heeft plaats te vinden. Die toetsing is dan ook een conditio sine qua non voor normatieve en dus juridisch relevante rechtsvinding. Met die toetsing staat en valt derhalve het antwoord op de vraag, of de uitkomst van de rechtsvinding rechtens behoorlijk (= billijk) is.

-11Of krijgt u dat goed gevoel pas, als u bij het vinden van recht wordt geconfronteerd met criteria als bij voorbeeld (contractueel) een goed huisvader/goed huurder, een goed werkgever/goed werknemer en/of een goed echtgenoot (over en weer). Dat soort begrippen zijn nu juist wèl normerende noties die de rechtsvinding kleur geven, juist omdat ze aangeven in welke richting het resultaat van de rechtsvinding te zoeken. En die open normen zijn ook nog eens rechtstreeks ontleend aan de wet 14. Sterker nog, buitencontractueel zijn we er de laatste negentig jaar in geslaagd, door te toetsen enkel aan de vergelijkbare (beter gezegd de identieke) open norm van de zorgvuldigheid die in het (betreffend) maatschappelijk verkeer betaamt, het geheel door art. 1401 oud BW / art. 6:162 BW bestreken buitencontractueel rechtsterrein integraal vorm en inhoud te geven. De zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt blijkt dan ook bij de rechtsvinding op buitencontractueel terrein strijk en zet voorop te worden gesteld, om ook daar telkens verbijzonderd naar rechtsgebied de rechtsvinding koers en richting te geven.

14

In het vervolg zal naar deze categorie van ‘goed huisvader’, ‘goed werkgever / goed werknemer’ etc. worden verwezen via het begrip ‘goed + hoedanigheid’. De kracht van het op deze wijze duiden van de in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm zit hem daarin, dat je door te gebruiken dat begrip ‘goed + hoedanigheid’ letterlijk verwoordt, en daarmee tastbaar maakt, de rechtens te respecteren norm.

-125.

De kracht / het primaat van de norm (overeenkomstenrecht algemeen)

Kunt u nagaan hoe krachtig en bepalend de zorgvuldigheidsnorm bij en voor de rechtsvinding is, hoe zij alle rechtsverhoudingen aanstuurt en de uitkomst daarvan regeert: zonder toetsing aan die open norm verkrijgt een verbintenis geen titel. Kunt u nagaan hoe dramatisch negatief het vervangen van het ‘te goeder trouw ten uitvoer brengen’ ex art. 1374 lid 3 oud BW door de eisen van redelijkheid en billijkheid, op contractueel terrein heeft uitgewerkt: immers anders dan bij de rechtsvorming op buitencontractueel terrein pleegt op contractueel terrein de in rechte te handhaven norm niet stelselmatig te worden verwoord. Anders dan bij de onrechtmatige daad bestaat er bij de overeenkomst immers al een door afspraken ingevulde en begrensde rechtsverhouding, die men tot uitgangspunt neemt en tot uitgangspunt heeft te nemen bij het ten uitvoer brengen van de overeenkomst (ex art. 1374 lid 1 oud BW - ‘de kleine wet’). Om nu te voorkomen dat de rechtspraktijk lichtvaardig denkt ‘that’s it’, voegt lid 3 van art. 1374 oud BW aan lid 1 toe, dat het afgesprokene nog wel eventjes te goeder trouw ten uitvoer behoort te worden gebracht (= ook nog aan de billijkheid moet worden getoetst). Kunt u nagaan hoe die norm de overeenkomst aan de billijkheid te toetsen zich ondanks haar degradatie tot redelijkheid en billijkheid niet heeft laten kisten noch laat kisten. Dat begint voor het overeenkomstenrecht in het algemeen al in het arrest van 1923 15 waarin de Hoge Raad de door de wet voorgeschreven gehoudenheid de overeenkomst ‘te goeder trouw’ uit te voeren voor het eerst, maar ten onrechte, heeft omgezet in naar ‘den eisch van redelijkheid en billijkheid’. Een verandering als een duveltje uit een doosje, en dus zonder enige motivering. Interessanter is evenwel dat in datzelfde arrest de Hoge Raad inzake de kracht van de norm (= het primaat van de norm: de norm gaat te allen tijde voor, boven al wat men contractueel afspreekt) overweegt ‘dat nu eene bepaling, gelijk hier door het Hof, als voor partijen geldende, werd aangenomen, niet kan worden aangemerkt te zijn in strijd met de openbare orde of goede zeden, omdat de artikelen 1374 en 1375 BW er tegen waken, dat belanghebbenden aan partijdige of onbillijke uitspraken gebonden zouden zijn, waaromtrent het oordeel aan den rechter is voorbehouden, zoodat willekeur is uitgesloten.´

15

HR 9 februari 1923, NJ 1923, p 670 (Artist de Laboureur) over de toelaatbaarheid en daadwerkelijke effectuering van een clausule in een verzekeringsovereenkomst waarbij de beslechting van geschillen tussen verzekerde en verzekeraar aan de Raad van Commissarissen van de verzekeraar was opgedragen

-13In de conclusie voorafgaand aan dat arrest legt de advocaat-generaal Mr Besier het primaat van de norm minstens zo helder uit ‘De hoofdvraag, welke dit cassatiegeding beheerscht, blijft dus deze, of het derde lid van 1374 BW met de goede trouw, waarmede de overeenkomsten ten uitvoer gebracht moeten worden, bedoelt - subjectief - zekere gezindheid van den uitvoerder of - objectief - de wijze der uitvoering. Het voorschrift roept van zelf de contractus bonae fidei van het Romeinsche recht in herinnering, bij de beoordeling van welker uitvoering - in tegenstelling van wat oorspronkelijk gold van de contractus stricti juris - de rechter aan de billijkheid een plaats inruimde en waaruit dus een actie geboren werd, die op hare beurt actio bonae fidei genoemd werd. Inderdaad stamt het voorschrift (= art. 1374 lid 3 oud BW) uit het langs den weg van het Fransche recht en zijn Code Napoleon tot ons gekomen beginsel van het latere Romeinsche recht, dat alle overeenkomsten als contractus bonae fidei in de zooeven bedoelden zin moesten worden beschouwd. Het is derhalve de uitvoering, die met wat de goede trouw eischt, d.i. met de billijkheid, in overeenstemming moet zijn; de gezindheid van de uitvoerder is daarbij niet anders van belang dan in zooverre, dat indien hij te kwader trouw is, de door hem tot stand gebrachte uitvoering aan dezen eisch niet licht beantwoorden zal.’ Je kunt dus afspreken wat je wilt, wellicht als sterkere partij of zo je wilt onder het motto papier is geduldig verbintenissen naar willekeur creëren. Maar als de (beoogde) uitvoering van die verbintenissen niet overeenstemt met wat de billijkheid eist, is de rechter ex art. 1374 lid 3 oud BW gehouden die verbintenissen geheel of gedeeltelijk terzijde te stellen, net zo lang tot wel is voldaan aan de zorgvuldigheid die de contractanten op het betreffend rechtsgebied in het licht van hun casus betaamt. Door die wettelijk voorgeschreven en derhalve stelselmatig uit te voeren toetsing ex art. 1374 lid 3 oud BW wordt bewerkstelligd, dat in rechte alleen die contractuele verbintenissen die te goeder trouw ten uitvoer worden gebracht 16 kwalificeren als (executoriale) titel voor de met de betreffende verbintenissen beoogde mutatie in het goederenrecht. Dat is de uitsluitende kracht van normatieve rechtsvinding: elke aanspraak die niet met de billijkheid correspondeert, kwalificeert per saldo niet als titel, wordt rechtens van realiseren / executeren uitgesloten !

16

te goeder trouw ten uitvoer brengen houdt niet anders in dan ten uitvoer brengen op een wijze die een goed + hoedanigheid betaamt.

-146.

De kracht / het primaat van de norm (de arbeidsovereenkomst)

Van de kracht van de norm blijkt in het arbeidsrecht onder meer via de wetswijzigingen van 1953. Toen is, in aansluiting op het reeds veel eerder ingevoerd goed werkgeverschap respectievelijk goed werknemerschap in het algemeen, zowel via de invoering van het kennelijk onredelijk ontslag, als via het invoeren van de mogelijkheid bij de ontbinding gewichtige redenen een vergoeding toe te kennen, de normering van art. 1374 lid 3 oud BW uitdrukkelijk verder naar het beëindigen van de arbeidsovereenkomst verbijzonderd. Met als resultaat een extra accent op de gehoudenheid om ook het eindigen van de arbeidsovereenkomst aan de billijkheid te toetsen. Vanuit de optiek van (enkel) het burgerlijk wetboek: ontslag c.q. het ontbinden van de arbeidsovereenkomst is enkel geoorloofd als gelet op de voorwaarden waaronder die beëindiging plaats vindt, de billijkheid zich er niet tegen verzet. Illustratief voor de kracht van de open norm van art 1374 lid 3 oud BW is voorts de constatering, dat de uitstraling van die norm naar de arbeidsovereenkomst belichaamd in de gehoudenheid zich als goed werkgever respectievelijk goed werknemer te gedragen bij het overbrengen van de arbeidsovereenkomst naar Boek 7 van het nieuw BW door de plaatsing in art. 7:611 BW vóórop is gesteld, meteen na en dus aansluitend aan de definitie van de arbeidsovereenkomst. Daarmee heeft de wetgever aangegeven te onderkennen, dat wat in het oud BW ten aanzien van de verplichtingen van werkgever respectievelijk werknemer nog aan het toenmalig slot van de betreffende afdelingen 17 werd / kon worden verwoord, als een soort ‘ook overigens zijn partijen bij de arbeidsovereenkomst gehouden zich als goed werkgever respectievelijk goed werknemer te gedragen’, als daadwerkelijk de arbeidsovereenkomst regerend vóórop behoort te worden gesteld. De gehele regeling van de arbeidsovereenkomst is immers een uitwerking van deze open norm. En nieuwe onderwerpen komen juist via deze open norm tot bloei om vervolgens in nieuwe wettelijke regelingen te worden verwoord (voorbeeld: arbeidsongeschiktheid). Er zullen nog wel meer voorbeelden zijn die de kracht (= het primaat) van de norm in het arbeidsrecht illustreren, maar het meest veelzeggend lijkt wel de constatering dat wat in het recht heel aarzelend begon, en werd gebracht onder het marginaliserend begrip ‘kennelijk onredelijk ontslag’ er met de dag meer toe tendeert tot een volwaardige toetsing te verworden. Dat moet ook, want - het zij herhaald - alleen die beëindiging van de arbeidsovereenkomst levert een titel op, die getoetst aan het goed werkgeverschap / goed werknemerschap aan de billijkheid beantwoordt.

17

Derde afdeling, Van de verplichtingen des werkgevers, artikel 1638z oud BW , en Vierde afdeling, Van de verplichtingen des arbeiders, artikel 1639d oud BW

-15Of de jurisprudentie al zover is ? In het arrest Van de Grijp/Stam wordt in rov 4.2 aangegeven dat dient te worden voldaan aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Maar van een opvatting dat bij elke rechtsvinding onder de arbeidsovereenkomst de casus behoort te worden getoetst aan de de arbeidsovereenkomst regerende open norm van de zorgvuldigheid die de werkgever respectievelijk de werknemer jegens de ander betaamt, op straffe van het niet verkrijgen van de begeerde (executoriale) titel, lijkt daarmee nog lang geen sprake. Pas wanneer die toets van het ten uitvoer brengen te goeder trouw de rechtsvinding daadwerkelijk standaard (= stelselmatig) beheerst, hebben we de fase van normatieve, en dus van juridisch-systematische rechtsvinding bereikt. Dit artikel doet daartoe een voorzet.

-167.

De kracht / het primaat van de norm (buitencontractueel en contractueel)

Dit onderwerp uitbreidend naar het burgerlijk recht in zijn geheel, het laat zich uit het vorenstaande al destilleren, maar het is goed om het ook nog eens met zo veel woorden uit te spreken, dezerzijds wordt de stelling ontwikkeld dat het leidend beginsel voor het vinden en het vaststellen van recht behoort te zijn de vraag of is voldaan aan die ene en dezelfde norm, die het recht typeert. Die norm is 1919 in navolging van concept wetgeving door de Hoge Raad in het arrest Lindenbaum / Cohen 18 verwoord als die van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Door die norm voor ogen te houden richt men zich op de billijkheid waaraan de uitkomst van de rechtsvinding behoort te worden getoetst. Het gaat zowel op het buitencontractueel als op het daarop voortbouwend contractueel terrein om een en dezelfde zorgvuldigheidsnorm, telkens te verbijzonderen naar de bijzondere zorgvuldigheid die elk specifiek rechtsterrein met zich brengt. Buitencontractueel a.

één en dezelfde norm Op buitencontractueel terrein woedt op dit punt al jaren een telkens oplaaiende discussie, waarvan de weerslag valt te lezen in Asser-Hartkamp 4-III (2006), par 52 e.v.. Aan de orde is de vraag, of de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt het enig criterium is om tot onrechtmatige daad te concluderen.

18

HR 31 januari 1919, NJ 1919 p 161: ‘een handelen of nalaten dat indruist .... tegen de zorgvuldigheid welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed’ art. 6:162 BW ‘strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’

-17Van Maanen 19 constateert in zijn proefschrift, dat dit criterium van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt voor wat betreft het door hem onderzocht terrein van buitencontractueel (de onrechtmatige daad) in wezen het enig criterium vormt (Hoofdstuk 7 - het citaat is ontleend aan paragraaf 7.6) ‘Zowel de onrechtmatigheidsvormen van de rechtsinbreuk als die van de strijd met de wet blijken dus onvoldoende te zijn om er een definitief onrechtmatigheidsoordeel op te kunnen baseren. Het zijn niet meer dan richtinggevende principes die de rechter houvast kunnen gegeven bij het zoeken naar het onrechtmatigheidskarakter van aan hem ter beoordeling voorgelegd gedrag.’ b.

telkens te verbijzonderen Hesselink 20 constateert in zijn proefschrift - ik vat het wel heel kort door de bocht, en dus te ongenuanceerd, samen -, dat een volstrekt algemene norm 21 te algemeen is om tot behoorlijke rechtsvinding te leiden (samenvattend in deel 4 deze in deel 2 al getrokken conclusie) ‘Een volledig open norm is echter geen norm’. En inderdaad met ‘de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt’ kunnen we niet veel, totdat dat begrip wordt verbijzonderd tot de verwachtingen die men pleegt te koesteren van het gedrag van betrokkenen op een specifiek rechtsterrein. In het kader van dat verbijzonderen lijkt zich ook op buitencontractueel terrein steeds duidelijker af te tekenen het streven de norm te vinden via het - de norm letterlijk verwoordend - ‘goed + hoedanigheid’. Dat is in ieder geval al praktijk op het terrein van de beroepsaansprakelijkheid. Want waar staat het criterium van ‘een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot’ nu anders voor dan voor ‘een goed vakgenoot’ ?

Met als resultaat van het voorop stellen van die ene en dezelfde norm een geweldige op- en uitbouw van buitencontractueel, inmiddels voor een belangrijk deel gecodificeerd. Met nog steeds enkel die ene en dezelfde norm van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt voor ogen - daarmee de rechtsvinding rechtstreeks toetsend aan de billijkheid.

19

G.E. van Maanen, Onrechtmatige daad. Aspecten van de ontwikkeling en de structuur van een omstreden leerstuk (Diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1986

20

M.W . Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europees Privaatrecht (Diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1999

21

conform de insteek van het onderzoek van Hesselink, belichaamd in de algemene universeel geldende norm van de redelijkheid en billijkheid

-18Contractueel c.

Contractueel bouwt uit zijn aard voort op buitencontractueel, vóóronderstelt buitencontractueel. Er zijn evenwel twee bijkomende omstandigheden 1. contractueel vooronderstelt dat de wederpartij - net als jegens ieder ander - ook jegens de contractant de van rechtswege te respecteren buitencontractuele zorgvuldigheid in acht neemt: het negatief contractsbelang 22. Dat is logisch, dat hoef je dus niet met elkaar af te spreken; 2.

de overeenkomst geeft voortbouwend op die notie dat het negatief contractsbelang van rechtswege is afgedekt, dus enkel invulling aan het positief contractsbelang: het geheel van door de contractanten te maken afspraken dat partijen tot wet strekt (art. 1374 lid 1 oud BW).

En juist omdat partijen aldus - anders dan bij buitencontractueel - al een relatie hebben als in hun overeenkomst neergelegd, en door art. 1374 lid 1 oud BW beschermd, attendeert art. 1374 lid 3 oud BW partijen er (toch nog maar even) nadrukkelijk op, dat zij niet moeten vergeten bij het realiseren van hun afspraken de inhoud van hun overeenkomst ook nog aan de billijkheid te toetsen. Het gaat per slot van rekening om rechtsvinding, en daaraan is eigen toetsing aan de billijkheid.

22

Hesselink onderscheidt negatief contractsbelang (de onrechtmatige daad) en positief contractsbelang (de overeenkomst) - idem p. 424/425 ‘Het onderscheid tussen overeenkomst en onrechtmatige daad ligt niet in de normen (...), m aar in het door de norm en bescherm d belang. In het overeenkomstenrecht wordt het positief belang beschermd. Een partij moet doen wat zij heeft toegezegd, en de ander mag daar op rekenen. ...... Alles wat niet belofte / positief belang betreft, kan men ook onrechtmatige daad noemen. ..... Deze normen beschermen allemaal het negatief belang. Daarnaast is er één norm (pacta sunt servanda) die het positief contractsbelang beschermt, die de basis is van het afzonderlijk rechtsgebied contractenrecht.’ W ellicht ten overvloede, in ons contractenrecht wordt de norm van het pacta sunt servanda beschermd door art. 1374 lid 1 oud BW (= de kleine wet).

-19d.

Voor het overige is er geen verschil, wel een relevante het betoog ondersteunende bijzonderheid: waar als hiervoor sub b aangegeven bij de onrechtmatige daad de rechtspraak er toe neigt de op het betreffend rechtsterrein te betrachten zorgvuldigheid via het ‘goed + hoedanigheid’ te verwoorden, heeft de wetgever die notie ‘goed + hoedanigheid’ bij een aantal bijzondere overeenkomsten meteen zelf maar vorm gegeven, dat letterlijk verwoorden van de zorgvuldigheidsnorm naar het betreffend rechtsterrein meteen zelf maar in de wet verwerkt. Men denke aan de begrippen: -

goed huisvader goed huurder

<> <>

art. 1596 lid 2 oud BW, opgevolgd door het begrip art. 7A: 1596 lid 2 BW en art. 7:213 BW

-

goed werkgever goed werknemer

<> <>

art. 1638z oud BW juncto art. 7:611 BW art. 1639d oud BW juncto art. 7:611 BW

-

goed echtgenoot over en weer (het ‘jegens elkander’) <> art. 1:81-83 (oud 23) BW

etc.. Kortom, buitencontractueel of - op buitencontractueel voortbouwend - contractueel, het gaat steeds om een en dezelfde norm van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, met enkel die bijzonderheid dat deze het recht typerende zorgvuldigheidsnorm steeds naar het aan de orde zijn rechtsterrein dient te worden verbijzonderd, als het even kan via het criterium ‘goed + hoedanigheid’.

23

Art. 1:83 BW is inmiddels geschrapt.

-208.

de eisen van redelijkheid en billijkheid (effecten)

Hoewel gevreesd moet worden, dat de in 1923 gemaakte keus voor wat betreft het ten uitvoer brengen van de overeenkomst de woorden ‘te goeder trouw’ te vervangen door het normloos ‘naar de eis van redelijkheid en billijkheid’, het zicht op het normatief karakter van het contractueel gedeelte van het recht voor langere tijd heeft verduisterd 24, kan niet gesteld worden dat de tijdsspanne van het werken met de eisen van redelijkheid en billijkheid het recht geen voordeel heeft opgeleverd. Meer in het bijzonder heeft de wetgever 1. door het in het nieuw BW vooropstellen van art. 6:2 BW helder gemaakt, dat toetsen aan de billijkheid een vereiste vormt voor de rechtsvinding inzake elke verbintenis, of die nu buitencontractueel of contractueel is; 2. door de redactie van telkens het tweede lid van art. 6:2 BW juncto art. 6:248 BW aan de rechtsvinding de notie meegegeven, dat men bevoegd is om bij het realiseren van de zorgvuldigheid aan het betreffend rechtsterrein eigen, in voorkomend geval ook de wet terzijde te stellen. Daarmee is de toetsing aan de billijkheid bij het vinden van recht niet alleen generaal gemaakt, maar tevens helder verwoord, dat de norm van het recht (= de billijkheid) kan gaan boven een (per definitie gedateerde) wettelijk bepaling en/of de vigerende jurisprudentiële regeling. Ook dat symboliseert de kracht van de norm.

24

Men is zich ook na 1923 ongetwijfeld bewust gebleven van het normatief karakter van het vinden van recht. Maar nu het begrip de eisen van redelijkheid en billijkheid op zich geen normerende waarde heeft, viel het in de praktijk moeilijk de vigerende norm bij de rechtsvinding te verwoorden. Immers, alleen door het (letterlijk) verwoorden van de norm via het ‘goed + hoedanigheid’ vindt men normatief recht. Op buitencontractueel terrein (de onrechtmatige daad) geeft dat geen probleem, pleegt men de norm sedert 1919 immers consequent koers- en richtinggevend voorop te stellen. Op contractueel terrein blijkt de norm ten onrechte een veel bescheidener rol te spelen: partijen plegen nu eenmaal concrete afspraken te maken en daarvan nakoming te verlangen. Zich niet realiserend de relevantie van art. 1374 lid 3 oud BW pleegt men bij het uitvoeren zich te beperken tot het uitvoering geven aan de tussen partijen getroffen regeling (= de overeenkomst) ex art. 1374 lid 1 oud BW , om pas een beroep op de redelijkheid en billijkheid te doen, op het ogenblik dat men het resultaat van de rechtsvinding niet aanvaardbaar acht. Dat heeft de rechtsvinding op contractueel terrein in dubbel opzicht op achterstand gezet: 1. de norm van het goed + hoedanigheid is niet automatisch koers en richting gevend bij de rechtsvinding 2. en als men dan - na in de uitkomst teleurgesteld te zijn - alsnog op zoek gaat naar de norm, blijken de sedert 1923 vigerende eisen van redelijkheid en billijkheid uit hun aard ook nog eens normerende werking te ontberen.

-21Aan de andere kant heeft juist het verduisteren van de norm als koers en richting gevend toetsingskader bij de rechtsvinding de rechtspraktijk op contractueel terrein buitengemeen huiverig gemaakt voor de beperkende werking van de goede trouw. Van die vrees getuigen de in de wet opgenomen woorden ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’. Daarmede heeft men in de eerste plaats miskend het mechaniek dat de aanvullende en de beperkende werking van de goede trouw nu juist typeert en dat voert tot het optimaliseren van de rechtsvinding: de wisselwerking tussen de aanvullende en de beperkende werking van de goede trouw. Die wisselwerking leidt ertoe enerzijds dat de aanvullende werking van de goede trouw in het licht van de van toepassing zijnde open norm de verbintenisrechtelijke aanspraak tot haar optimale omvang uitbreidt, te weten tot daar waar de beperkende werking van de goede trouw aangeeft dat het zo wel genoeg is, dat het optimum is bereikt, anderzijds dat de beperkende werking van de goede trouw in het licht van de van toepassing zijnde open norm de verbintenisrechtelijke aanspraak tot haar optimale omvang inperkt, te weten tot daar waar de aanvullende werking van de goede trouw aangeeft dat het zo wel genoeg is, dat het optimum is bereikt 25. Aanvullende werking en beperkende werking van de goede trouw kunnen dus niet zonder elkaar. En in het kader van die wisselwerking past het niet een van de beide elementen aan verzwarende criteria te onderwerpen.

25

Alleen op deze wijze kun je in het licht van de het betreffend rechtsterrein regerende open norm rekening houdend met reeds eerder in wet en/of jurisprudentie neergelegde normen uit de veelheid van potentiele verbintenissen juist die rechtens relevante verbintenis kiezen die getoetst aan de billijkheid uiteindelijk als titel kwalificeert. Aangenomen mag worden dat deze wisselwerking tussen de aanvullende en de beperkende werking van de goede trouw, zoals die resulteert in normatieve tevens optimale rechtsvinding verantwoordelijk is voor de geweldige op- en uitbouw na 1919 van buitencontractueel, onder enkel de open norm van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt.

-22Daarnaast blijkt uit de parlementaire geschiedenis, dat het vervangen van het aanvankelijk gebezigd woord ‘onbetamelijk’ door ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ enkel is ingegeven door de vrees dat de rechter de inhoud van de overeenkomst zo maar terzijde zou stellen (art. 6.1.1.2 - MvA II): ‘Zijn enerzijds aanvullende en beperkende werking van het ongeschreven recht niet scherp uiteen te houden, anderzijds kan men ze, naar de ondergetekende meent, evenmin goed op één lijn stellen en dan zeggen dat men sneller ‘op grond van ongeschreven recht zal mogen aanvullen dan corrigeren’. Is er een leemte, dan zal de rechter moeten aanvullen en zal men slechts kunnen twisten over de vraag hoe. Is er daarentegen geen leemte, dan is er veeleer sprake van een toetsing van het hetgeen bijv. in de overeenkomst al geregeld is, een regeling die er in beginsel aanspraak op maakt in stand gehouden en nagekomen te worden. Het gaat derhalve naar de mening van ondergetekende niet zozeer om een keuze van een maatstaf die naar een bepaalde soort ongeschreven recht verwijst, als wel om de vraag in welke situaties het ongeschreven recht toegepast mag worden. Uitgaande van dit laatste bezigt het gewijzigd ontwerp in de artikelen 6.1.1.2 lid 2 26 en 6.5.3.1. lid 2 27 de wending ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’. De nieuwe redactie bedoelt enerzijds de rechter tot de nodige terughoudendheid bij de toepassing van deze bepalingen aan te sporen, maar anderzijds te doen uitkomen dat in beide artikelen het tweede lid telkens neerkomt op een uitwerking van de algemene regel van het eerste lid voor een bepaald geval en dat geen wezenlijk verschil bestaat tussen de in beide leden gebezigde maatstaven. De ondergetekende wijst er in dit verband op dat naar zijn mening hetgeen waarin de verbintenis c.q. de overeenkomst reeds voorziet, zowel uitgangspunt dient te zijn voor de aanvulling van leemten als voor de vraag in hoeverre het ongeschreven recht zijn beperkende werking uitoefent, d.w.z. het toepassingsgebied van een in beginsel tussen partijen geldende regel nader bepaalt.’ Het gaat de wetgever er dus niet om de beperkende werking van de goede trouw van een verzwarend criterium te voorzien, maar enkel om de rechter er met nadruk op te wijzen dat deze de inhoud van de overeenkomst tot uitgangspunt heeft te nemen.

26

art. 6:2 lid 2 BW

27

art. 6:248 lid 2 BW

-23Ook dat stond al in het oud BW, en wel in lid 1 van art. 1374 oud BW, waar de overeenkomst wordt getypeerd als partijen tot wet te strekken (= ‘de kleine wet’). Nu redelijkheid en billijkheid niet meer vormen dan een vragenmechaniek, en art. 6:2 BW juncto art. 6:248 BW inhoudelijk niet beoogt af te wijken van het oud BW, wordt het tijd om met behoud van de verruiming die het tijdperk van redelijkheid en billijkheid ons heeft gebracht het contractenrecht zijn verbinding met de norm die de contractuele rechtsverhouding regeert terug te geven, door terug te keren naar de tekst van het oud Burgerlijk Wetboek: . ‘art 1374 oud BW 1. Alle wettiglijk gemaakte overeenkomsten strekken dengenen die dezelve hebben aangegaan tot wet. 2. Zij kunnen niet herroepen worden, dan met wederzijdsche toestemming of uit hoofde der redenen welke de wet daartoe voldoende verklaart 3. Zij moeten te goeder trouw worden ten uitvoer gebragt. art.1375 oud BW Overeenkomsten verbinden niet alleen tot datgene hetwelk uitdrukkelijk bij dezelve bepaald is, maar ook tot al hetgeen dat, naar den aard 28 van dezelve overeenkomsten, door de billijkheid, het gebruik, of de wet, wordt gevorderd.’

28

‘naar den aard’: ook de wetgever verbijzondert de billijkheid naar het van toepassing zijnd rechtsterrein

-249.

De vrucht van redelijkheid en billijkheid: het wettelijk stelsel

Voordat wordt teruggekeerd naar de tekst van het oud BW, omdat die tekst verwoordt de open norm waaraan je moet toetsen om het resultaat van de rechtsvinding aan de billijkheid te toetsen, lijkt het zaak te oogsten het resultaat dat het tijdperk van Lindenbaum / Cohen (vanaf 1919) en het tijdperk van de eisen van redelijkheid en billijkheid (vanaf 1923), mede via de codificatie in het nieuw BW de rechtspraktijk heeft opgeleverd. Het gaat hier om het wettelijk stelsel, het stelsel van het recht. Een wettelijk stelsel dat zich gewoon uit de wet laat destilleren. En wel door de tekst van het nieuw BW te volgen van het begin van het recht tot de meest intensieve vorm van menselijk samenwerken en samenleven (de huwelijksovereenkomst). Aan het begin van het recht heel in het algemeen staat art. 6:2 BW, de gehoudenheid van schuldeiser en schuldenaar zich over en weer als goed schuldeiser respectievelijk goed schuldenaar te gedragen (lid 1), waaronder begrepen het inperken van zo op het oog potentiële doch rechtens niet te realiseren aanspraken, te weten voorzover die aanspraken in strijd blijken te zijn met hetgeen de billijkheid in casu eist (lid 2) 29. Vervolgens vanuit art. 6:2 BW 30 het burgerlijk recht in, staat aan het begin van het burgerlijk recht als dè verbijzondering van art. 6:2 BW naar het burgerlijk recht, de norm van art. 6:162 BW, de gehoudenheid van (potentieel) schuldeiser en (potentieel) schuldenaar zich over en weer zozeer met in achtneming van de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid te gedragen, dat tussen hen geen tot schadevergoeding verplichtende verbintenis ontstaat. Kortom, de van rechtswege op een ieder rustende gehoudenheid zich in het maatschappelijk verkeer van onrechtmatige daad te onthouden. In de terminologie van Hesselink de bescherming van het negatief belang (noot 22).

29

Ook op andere (niet tot het burgerlijk recht te rekenen) rechtsgebieden geeft die generale norm van art. 6:2 BW koers en richting aan de aldaar gebruikelijke rechtsvinding, 1. ofwel door de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:2 BW binnen dat specifiek rechtsgebied te herhalen, met als resultaat dat de generale zorgvuldigheid wordt verbijzonderd tot de zorgvuldigheid te betrachten binnen het betreffend rechtsgebied, 2. ofwel door het resultaat van de rechtsvinding op zo’n specifiek rechtsgebied direct aan de generale zorvuldigheidsnorm van art. 6:2 BW te ijken, bij voorbeeld via de beginselen van behoorlijk bestuur.

30

Alle bijzondere rechtsgebieden zijn eigenlijk aan de eisen van de tijd tegemoet komende afsplitsingen vanuit het burgerlijk recht zoals dat al ten tijde van Adam en Eva bestond. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de algemene zorgvuldigheidsnorm van het recht zich in het Burgerlijk Wetboek bevindt (art. 6:2 BW ), noch dat de burgerlijke rechter zich binnen het rechtsstelsel opstelt als ‘restrechter’ (rechtstreeks ex art. 6:2 BW , of - als in de praktijk aangenomen - ex art. 6:2 BW juncto art. 6:162 BW ?).

-25Op die zorgvuldigheid van de bescherming van het negatief belang ex art. 6:2 BW juncto art. 6:162 BW voortbouwend, die bescherming vóóronderstellend 31, verwoordt art. 1374/1375 oud BW juncto art. 6:248 BW voor de overeenkomst in het algemeen de gehoudenheid van schuldeiser en schuldenaar zich te houden aan die zorgvuldigheid die - uitdrukkelijk respecterend de tussen partijen gemaakte afspraken (art. 1374 lid 1 oud BW) - op het betreffend contractueel rechtsterrein betaamt. Dat kan leiden enerzijds tot het aanvullen van de overeenkomst (art. 1375 oud BW juncto art. 6:248 lid 1 BW), anderzijds tot het beperken van de aanspraken op grond van de overeenkomst (art. 1374 lid 3 oud BW juncto art. 6:248 lid 2 BW), dat laatste door het inperken van zo op het oog reeds verworven (= afgesproken of in de wet neergelegde), doch rechtens niet te realiseren aanspraken, te weten voorzover in strijd met hetgeen de billijkheid in casu eist. In de terminologie van Hesselink gaat het hier om de bescherming van het positief belang (noot 22). Tenslotte, voortbouwend op dat fundament van enerzijds het geheel van (de vooronderstelde) bescherming van het negatief belang dat art. 6:2 BW juncto art. 6:162 BW biedt, en anderzijds de bescherming van het aan de overeenkomst eigen positief belang van art. 1374/1375 oud BW juncto art. 6:248 BW 32 verbijzondert de - de rechtsverhouding aansturende, derhalve regerende - open norm zich verder het overeenkomstenrecht in, door al verbijzonderend te vragen een zorgvuldigheid die zich toespitst zowel op de aard als op de intensiteit van de betreffende menselijke relatie 33. Zie daar het wettelijk stelsel, het stelsel van het recht, uitdrukkelijk normatief, reden waarom het omzetten van welke verbintenis dan ook in een (executoriale) titel staat en valt met het daadwerkelijk toetsen aan de billijkheid !

31

Bij het contracteren vooronderstelt men dus, en bouwt met voort op, het van rechtswege afgedekt zijn van het negatief belang. Juist in dat bij de overeenkomst door het maken van afspraken construeren van positief belang, op een fundament van voorondersteld afgedekt negatief belang, ligt besloten de mogelijkheid van samenloop van onrechtmatige daad en wanprestatie.

32

een contractsbelang, dus uitdrukkelijk met inachtneming van art. 1374 lid 1 oud BW (de kleine wet)

33

enuntiatief: van het zijn van goed huurder (art 7:213 BW) tot het relationeel al aanmerkelijk meer intensief zijn van goed werkgever / goed werknemer (art. 7:611 BW juncto art. 7:681 BW en art. 7:685 BW , tot het - conform het verlangen van de wetgever, als eigen aan de huwelijksovereenkomst ook de immateriële aspecten meenemend relationeel vergaand intensief karakter van het zich jegens de ander te hebben gedragen als goed echtgenoot, over en weer (art 1:81-83 oud BW ).

-2610.

Twee kanten van een en dezelfde medaille

Terug naar de arbeidsovereenkomst, de conclusie is helder: art. 7:681 BW en art. 7:685 BW handhaven op het punt van de schadevergoeding naar billijkheid c.q. de billijke vergoeding een en dezelfde normering, en geven daarom in voorkomend geval aanspraak op een en dezelfde vergoeding. Bij de ontbinding gewichtige redenen gaat het om een vooraf vaststellen tot welke verruiming van de arbeidsovereenkomst de open zorgvuldigheidsnorm van art. 7:611 BW juncto art. 7:685 BW aanleiding geeft. Bij kennelijk onredelijk ontslag gaat het om een vergoeding wegens het niet nakomen van de verbintenissen uit de overeenkomst, zoals die op grond van de open zorgvuldigheidsnorm van art. 7:611 BW juncto art. 7:681 BW ex post blijkt te zijn verruimd. Of je bij kennelijk onredelijk ontslag over ‘schadevergoeding naar billijkheid’ of ook gewoon over een ‘billijke vergoeding’ behoort te spreken is niet zo maar een bagatel aangelegenheid. Bij de overeenkomst refereert het begrip schadevergoeding immers aan schade veroorzaakt door toerekenbaar tekortschieten, niet aan het (alsnog) leveren van de oorspronkelijk verschuldigde prestatie (= nakoming). Zo bezien wordt bij de schadevergoeding naar billijkheid zelfs aan het begrip vervangende schadevergoeding niet toegekomen 34. En dat betekent dat ook aan het toepassen van afdeling 10 van titel 1 van boek 6 BW in beginsel niet wordt toegekomen. Wat (in beginsel) aan de orde is, is het binnen de arbeidsovereenkomst maken van een belangenafweging, naar luidt van art. 7:681 lid 2 BW onder meer tussen enerzijds het belang van de werkgever bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en anderzijds de gevolgen die het ontslag voor de werknemer heeft. Het bij deze gedaan voorstel ook bij kennelijk onredelijk ontslag maar gewoon te spreken over het vorderen van een billijke vergoeding, vormt een goed uitgangspunt voor de onderstaand te ontwikkelen suggestie, om het vorderen van (schade)vergoeding na opzegging ook maar onder art. 7:685 BW te brengen, zeker indien dat vorderen berust op het gevolgencriterium.

34

Het zou genuanceerder kunnen liggen, wanneer de rechter - analogisch aan de toetsing op grond van gewichtige redenen - tot de conclusie komt dat het gevolgencriterium in aanmerking genomen in casu niet tot opzegging had mogen worden overgegaan. Dan krijgt - voorzover niet tot herstel van de arbeidsovereenkomst wordt veroordeeld (BW 7:682), en dat zal gelet op de verstoorde verhoudingen vrijwel nooit het geval zijn -, de billijke vergoeding inderdaad het karakter van vervangende schadevergoeding, te weten vervangend met betrekking tot de oorspronkelijk prestatie van het continueren van de arbeidsovereenkomst, vanwege de vaststelling dat niet had mogen worden opgezegd.

-27Hoe zulks ook zij, nu het gaat om twee kanten van een en dezelfde medaille van de contractueel bij de arbeidsovereenkomst te betrachten zorgvuldigheid, en dus over de inhoud van de overeenkomst, kan de conclusie geen andere zijn dan dat bij het toepassen van het gevolgencriterium van kennelijk onredelijk ontslag vergaand dient te worden ingeperkt elk reminisceren aan de gewone regels omtrent de begroting van schade(vergoeding). Dat is geheel conform de jurisprudentie van de Hoge Raad die aan de beide hier besproken uitspraken vooraf is gegaan, en die heeft geleid tot het toekennen van een vergoeding ook als er geen schade is geleden.

-2811.

de kantonrechtersformule op scherp

Het lijdt geen twijfel dat de Hoge Raad in beide arresten fors uithaalt richting de kantonrechtersformule, sterker nog het hanteren van enige algemene formule rigoureus van de hand wijst. Waarom ? De ontbinding gewichtige redenen, en dus ook het creëren en het toepassen van de kantonrechtersformule onttrekt zich aan toezicht in cassatie 35. Desalniettemin heeft de Hoge Raad er kennelijk een oordeel over: die wijze van rechtsvinding bevalt ons hoogste rechtscollege niet. Daarom wordt gepoogd in ieder geval het kennelijk onredelijk ontslag voor de aanzuigende werking van de kantonrechtersformule te behoeden. De gerechtshoven blijken immers al voor de verleidingen van zo iets als de kantonrechtersformule te zijn bezweken ! In het arrest Van de Grijp/Stam lijkt de Hoge Raad het - in de optiek van de Hoge Raad - uit de hand lopen van de praktijk inzake de kantonrechtersformule te vergoelijken door te wijzen op het summier karakter van de procedure. Laten we wel zijn, het summier karakter van een procedure lijkt geen argument om met de rechtsvinding een loopje te nemen, Bij het nagenoeg even summier kort geding wordt van dat respecteren van het recht immers zonder meer uitgegaan, ook al is daar formeel genomen slechts sprake van niet meer dan een voorlopige voorziening. Het oordeel bij de ontbinding gewichtige redenen gaat verder, is immers constitutief van aard, en ook nog eens zonder hoger beroep en/of cassatie: de rechter wordt mede om die redenen dan ook verondersteld bij de ontbinding gewichtige redenen de hoogst mogelijke zorgvuldigheid te betrachten. Aan de andere kant, zonder zo iets als een algemene formule zal het in de veelheid van ontslagzaken moeilijk gaan. Het werken met en op basis van een richtlijn lijkt niet alleen noodzakelijk om overbelasting van de rechterlijke macht te voorkomen. Ook de rechtshulpverlening zit dringend verlegen om een op richtlijnen te baseren fundament voor het groot aantal zaken dat minnelijk wordt afgedaan en aldus in een vaststellingsovereenkomst of in een pro forma ontbinding resulteert. En ook de burger heeft groot belang bij heldere richtlijnen, want procederen brengt nu eenmaal veel onzekerheid, kosten en psychisch ongemak met zich, dat bij een minnelijke regeling in belangrijke mate kan worden voorkomen. Dat weet de Hoge Raad ook, en dus moet er meer spelen.

35

Cassatie in het belang der wet is mogelijk, maar komt tot nog toe in de praktijk niet of nauwelijks voor.

-2912.

de bezwaren tegen de kantonrechtersformule

Aangenomen mag worden dat de huidige praktijk inzake de ontbinding gewichtige redenen op een aantal punten niet voldoet aan de criteria die de Hoge Raad zou willen aanleggen. In de eerste plaats lijkt te gemakkelijk tot ontbinden te worden overgegaan, in de tweede plaats lijkt te gemakkelijk een vergoeding te worden opgelegd 36. Voor wat betreft het eerste bezwaar van het te gemakkelijk ontbinden, beide argumenten hangen nauw met elkaar samen in die zin dat juist het te gemakkelijk omgaan met de tweede vraag inzake de vergoeding - deze lijkt eerst subsidiair aan de orde in de praktijk voert, laat ik voorzichtiger zijn kan voeren, tot een lichtvaardiger omgaan met de naar het lijkt primair te beantwoorden vraag of de arbeidsovereenkomst al dan niet behoort te worden ontbonden. Kort en goed: het lijkt niet onwaarschijnlijk dat de aan te bieden of de op te leggen vergoeding de aanspraak op ontbinding op sleeptouw neemt 37. Wat betreft dit argument van het (niet) te gemakkelijk ontbinden, de Hoge Raad laat in de beide arresten niet na telkens met klem te onderstrepen dat de rechter vóór alles heeft na te gaan of de opzegging al dan niet kennelijk onredelijk is. Bij kennelijk onredelijk ontslag gaat het daarbij uiteraard om een toetsing ex post, waarbij van de rechtsgeldigheid van het ontslag wordt uitgegaan. Maar ook dan heeft de rechter zich wel degelijk een gedegen oordeel over de zorgvuldigheid van het ontslag aan te meten. Pas als het ontslag met inachtneming van de in casu vigerend opzegtermijn als in casu rechtens onzorgvuldig wordt aangemerkt, wordt tot kennelijk onredelijk ontslag geconcludeerd. In dat geval - dus in het geval dat er een tekortkoming in het nakomen van de verruimde overeenkomst wordt gesignaleerd - wordt van het opleggen van een vergoeding uitgegaan. Geheel in deze lijn geeft de Hoge Raad - gewoon de wet volgend (art. 7:685 BW) - in het eerste arrest dan ook aan, dat ook de beslissing van de kantonrechter bij de ontbinding gewichtige redenen evenzeer tweeledig is. ‘In het geval van art 7:685 gaat het om een procedure ...., waarin de rechter op basis van hetgeen hem aannemelijk voorkomt, beoordeelt 1. of de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen en 2. zo ja, of het billijk voorkomt een vergoeding toe te kennen.’

36

Een derde argument zou kunnen zijn de inschatting dat de vergoeding in de praktijk te hoog uitvalt. Dit derde argument wordt hier niet verder besproken. In de beide arresten van de Hoge Raad valt op dit punt immers tot niets relevants te concluderen. De suggestie vloeit dan ook meer voort uit de insteek van de gerechtshoven, die over de hele linie op lagere vergoedingen uitkomen.

37

De vraag of dit erg is, en zo ja hoe erg het is, wordt enkele alinea’s verderop beantwoord

-30Het lijkt bijna dezelfde vraagstelling, eveneens onderverdeeld in primair en subsidiair, maar er is een groot verschil: bij kennelijk onredelijk ontslag wordt aan dat kennelijk onredelijk niet meer toegekomen, als het ontslag vergezeld gaat van een de vereiste zorgvuldigheid compenserende vergoeding 38 . Het al dan niet meegeven van een vergoeding vermag dus het oordeel over de redelijkheid van het ontslag wel degelijk te beïnvloeden. Exit primair / subsidiair: het al dan niet toekennen van een adequate vergoeding bepaalt mede de redelijkheid van het reeds gegeven ontslag (kennelijk onredelijk ontslag) dan wel het nog uit te lokken ontslag (ontbinding gewichtige redenen). Art. 7:685 BW werkt analoog aan art. 7:681 BW dus zo uit, dat ook bij het beantwoorden van de vraag of op grond van gewichtige redenen behoort te worden ontbonden wel degelijk meespeelt of de werkgever al dan niet een adequate vergoeding aanbiedt. Blijft de tweede vraag, of wellicht te gemakkelijk een vergoeding wordt opgelegd. Dat lijkt het geval nu in de praktijk in ontbinden eerst wordt bewilligd, indien (in normale gevallen) een vergoeding op basis van de correctiefactor ‘factor C = 1' wordt betaald (bij ontbinding gewichtige redenen) of wordt verlangd (kennelijk onredelijk ontslag) 39. De Hoge Raad laat zich daarover in beide arresten helder uit Van de Grijp/Stam (rov 4.2): ‘Ook in het geval van art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, BW volgt reeds uit de wettelijke omschrijving dat het enkele feit dat geen voorziening voor de werknemer is getroffen, niet voldoende is om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding terzake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf, die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Het hof heeft weliswaar overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen, doch het hof heeft desondanks klaarblijkelijk, maar ten onrechte, als vuistregel aanvaard dat het enkele ontbreken van een voorziening in overeenstemming met de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30% het ontslag kennelijk onredelijk doet zijn.’

38

De notie ex art. 7:681 lid 2 BW : ‘mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen’

39

Aantal gewogen dienstjaren, Beloning per maand en de Correctiefactor geven de uitkomst van de kantonrechtersformule. A x B x C geeft de hoogte van de ontslagvergoeding

-31Rutten/Breed (rov. 3.5.2.): ‘De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor een vordering als bedoeld in art. 7:681 lid 1. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen’ Kortom, door er van uit te gaan 40, dat niet alleen als de billijkheid het bepaaldelijk vordert (uitgangspunt: de correctiefactor ‘factor C = 0', de billijkheid kan meer verlangen), maar in beginsel bij elke ontbinding een vergoeding dient te worden opgelegd (uitgangspunt: de correctiefactor ‘factor C = 1'), diskwalificeert de kantonrechtersformule zich voor rechtsvinding zowel onder art. 7:681 BW als onder art. 7:685 BW 41 .

40

De vraag of het in de kantonrechtersformule zo dwingend wordt voorgeschreven kan terzijde blijven - men pleegt het in de praktijk zo te ervaren.

. Van dat automatisme gaat dan ook uit de advocaat-generaal in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest Van de Grijp/Stam (sub 6.9.1) ‘..... Het belangrijkste verschil is m.i. hierin gelegen dat een werknemer bij ontbinding op de voet van art. 7:685 BW doorgaans een vergoeding krijgt, terwijl dat anders ligt in geval de werkgever eerst een ontslagvergunning vraagt en verkrijgt. In het laatste geval krijgt de werknemer alleen een vergoeding als de rechter het ontslag kennelijk onredelijk acht.’ Van dat automatisme is vervolgens ook uitgegaan hof Den Haag, die dat automatisme in het eerste arrest Van de Grijp/Stam heeft overgeplant naar kennelijk onredelijk ontslag door - in de woorden van de Hoge Raad ‘klaarblijkelijk, maar ten onrechte, als vuistregel te aanvaarden dat het enkele ontbreken van een voorziening in overeenstemming met de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30% het ontslag kennelijk onredelijk doet zijn.’ 41

Dat de correctiefactor ‘factor C = 0' in beginsel het uitgangspunt behoort te zijn behoort in zoverre te worden gemitigeerd, dat het bezwaar tegen het opleggen van enige vergoeding (wellicht) niet geldt voorzover de omvang van de op te leggen vergoeding het uitvallen van de reguliere opzegtermijn corrigeert.

-3213.

één procedure voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst

In de eerste plaats, ingevolge (de jurisprudentie op grond van) artikel 6 EVRM heeft ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten recht op de tussenkomst van de burgerlijke rechter. De administratiefrechtelijke toetsing door het UWV-werkbedrijf kan daar - alleen al gelet op de beperkte doelstelling en alle procedurele beperkingen - in alle redelijkheid niet toe gerekend worden. Dus zou ook de werknemer die met een ontslagvergunning wordt ontslagen op vergelijkbare wijze toegang tot de rechter moeten hebben als de werknemer ten aanzien van wie bij de rechter ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen wordt gevraagd. In de tweede plaats, als eerder besproken, de omstandigheid dat de wetgever de daartoe strekkende procedure ex art. 7:681 BW heeft verwoord met de benaming ‘kennelijk onredelijk ontslag’, vermag de toegang tot de rechter niet te marginaliseren: ook bij kennelijk onredelijk ontslag gaat het om een volledige / volwaardige toetsing van het ontslag aan de billijkheid 42. Ook om die reden behoort een ieder die op grond van het gevolgencriterium in de nakoming van de arbeidsovereenkomst tekort is gekomen alsnog bij de burgerlijke rechter zijn recht te verkrijgen. In de derde plaats, we hebben gezien, dat het bij kennelijk onredelijk ontslag evenals bij de ontbinding gewichtige redenen niet gaat om schadevergoeding, maar om nakoming. Afdeling 10 van titel 1 van Boek 6 BW is dus niet van toepassing. Zowel bij kennelijk onredelijk ontslag als bij de ontbinding gewichtige redenen gaat het om het mede aan de hand van het gevolgencriterium nader invulling geven aan de inhoud van de arbeidsovereenkomst, door de voorliggende arbeidsovereenkomst in het licht van alle feiten en omstandigheden te toetsen aan de op het gebied van het arbeidsrecht vigerende billijkheid (het goed werkgeverschap / goed werknemerschap).

42

Het gaat immers ook bij kennelijk onredelijk ontslag om het in rechte realiseren van (de uitbreiding van) de verplichtingen die de arbeidsovereenkomst regerende open zorgvuldigheidsnorm bij het beëindigen van de overeenkomst in casu met zich brengt, niet om de vraag hoe ongelukkig en marginaliserend de wetgever zich terzake blijkt te hebben uitgedrukt. En zo al aan de orde, de open zorgvuldigheidsnorm gaat boven de wet (zie art. 6:2 BW en art 6:248 BW , telkens lid 2).

-33Samenvattend, 1. een adequate toegang tot de rechter ook nadat het UWV Werkbedrijf heeft beslist, 2. aanspraak op een volledige / volwaardige toetsing door de burgerlijke rechter, 3. een toetsing van alle feiten en omstandigheden aan hetzelfde criterium als bij de ontbinding gewichtige redenen, te weten het criterium van de zorgvuldigheid door werkgever en werknemer jegens de ander in acht te nemen bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, ligt het niet in de rede de gehele problematiek van het op zorgvuldige wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst onder te brengen in een en dezelfde procedure ? En dat dan toch maar liefst heel low profile, vooral snel, en dicht bij het incident van het ontslag, mede gericht op het per de datum van (de aanzegging van) het ontslag in te schatten gevolgencriterium, gericht niet op schadevergoeding maar op de vraag welke nadere eisen (= aanvulling van de overeenkomst) de billijkheid per de datum van het ontslag aan dit ontslag stelt. Bij voorkeur dus de procedure van de ontbinding gewichtige redenen, in zijn huidige vorm zonder hoger beroep en/of cassatie. Want het boek moet wel dicht. Partijen moeten op korte termijn definitief weten waar ze aan toe zijn. Dat geeft perspectief op een nieuwe toekomst, en voorkomt c.q. heelt de wonden aan langdurig procederen eigen 43.

43

Actief onder toezicht van de Hoge Raad, door het activeren van cassatie in het belang der wet.

-3414.

Toetsen aan de billijkheid

In het arrest Rutten/Breed heeft de Hoge Raad afgewezen de kantonrechtersformule, sterker nog elke algemene formule. Die afwijzing heeft plaats gevonden vanuit de - bij nader inzien onjuiste - optiek, dat het bij kennelijk onredelijk ontslag zou gaan om schadevergoeding: ‘3.5.6. Hoewel de rechter dus een grote mate van vrijheid heeft bij de begroting van de schade, brengen hetgeen hiervoor is overwogen in 3.5.2. 44 en de aard van de aansprakelijkheid van de werkgever (= wanprestatie) mee dat de rechter, zoals ook in Van de Grijp/Stam overwogen, zich in een geval als dit steeds nauwkeurig rekenschap dient te geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dat hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording dient af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid. Hij moet de vergoeding dan ook relateren aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichtingen als goed werkgever te handelen, en aan de daaruit voor de werknemer voorvloeiende (materiële en immateriële) nadelen. Dit laat overigens onverlet dat art. 6:97 BW de rechter vrij laat de hoogte van de vergoeding uiteindelijk naar billijkheid op een bedrag te begroten. 3.5.7. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechter, in verband met de betekenis die aan de bijzondere omstandigheden van het geval behoort te worden toegekend, de schade niet mag begroten aan de hand van een algemene formule, zoals door het hof is gehanteerd.‘ Men kan zich afvragen, of de Hoge Raad wat minder streng over een algemene formule zou hebben geoordeeld, indien hij zich zou hebben gerealiseerd dat het niet om schadevergoeding gaat, maar om het aanvullen van de overeenkomst. Voor het aanvullen van de overeenkomst bestaan nu eenmaal geen wettelijke criteria, en al helemaal niet criteria van een gestrengheid als in afdeling 10 van titel 1 van Boek 6 BW voor schadevergoeding opgenomen. Het enig criterium dat de rechtsvinding behulpzaam is bij het aanvullen van de overeenkomst is het immer te respecteren criterium van de billijkheid, op het terrein van de arbeidsovereenkomst verwoord in de de rechtsvinding koers en richting gevende open norm van het goed werkgeverschap / goed werknemerschap.

44

rov 3.5.2. ‘.... moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen.’

-35Dat brengt ons bij de vraag, hoe in de rechtspraktijk op praktische wijze in concreto invulling te geven aan de billijkheid, en daarbij te respecteren, door elk van die beide elementen hun plaats te geven 45, zowel de norm, als koers en richtinggevend voor de rechtsvinding, als de redelijkheid en billijkheid, als vragenmechaniek. Voor het vinden van wat de billijkheid bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst in casu verlangt, voor het vaststellen van eventuele de overeenkomst aanvullende verbintenis(sen) dus, wordt voorgesteld te volgen de navolgende vraagstelling Wat vindt u a. in het licht van de wettelijk en/of jurisprudentiële regeling van de arbeidsovereenkomst in het algemeen; b. gelet op de inhoud die partijen aan juist hun overeenkomst hebben gegeven, de gemaakte afspraken daaronder begrepen (art. 1374 lid 1 oud BW); c. mede gelet op relevante noties te ontlenen aan het stelsel van de Wet (= het stelsel van de zorgvuldigheid aan het rechtsaspect eigen - de reeds gerealiseerde invulling van art 6:2 BW en haar verbijzonderingen dus) d. met inachtneming van de gehoudenheid zich jegens elkaar als goed werkgever respectievelijk goed werknemer te gedragen (= de open norm) e. bij het beëindigen van deze arbeidsovereenkomst (= in casu) redelijk en billijk ?

45

mede rekening houdend met de eveneens in de rechtsvinding te betrekken criteria genoemd in art. 3:12 BW : algemeen erkende rechtsbeginselen de in Nederland levende rechtsovertuigingen de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken

-36Voor de toetsing aan de billijkheid meer algemeen, voor het vinden van de rechtens relevante verbintenissen op elk rechtsgebied, zowel buitencontractueel als contractueel: Wat vindt u a. in het licht van de maatschappelijke appreciatie van het voorliggend rechtsterrein in het algemeen, zoals daarvan mede kan blijken uit een eventuele wettelijke en/of jurisprudentiële regeling; b. gelet op de inhoud die partijen al dan niet aan juist hun relatie in concreto hebben gegeven, zoals daarvan mede kan blijken uit de eventueel tussen hen gemaakte afspraken c. mede gelet op relevante noties te ontlenen aan het stelsel van de Wet (= het stelsel van de zorgvuldigheid aan het rechtsaspect eigen - de reeds gerealiseerde invulling van art. 6:2 BW en haar verbijzonderingen dus) d. naar de het betreffend rechtsterrein regerende gehoudenheid zich (over en weer) als ‘goed + hoedanigheid’ te gedragen (= de norm) e. in casu redelijk en billijk. Het op deze normatieve wijze vinden van het recht lijkt mede dienstig om handen en voeten te geven aan de door de Hoge Raad bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst verlangde wijze van rechtsvinding. Het biedt namelijk de kapstok niet alleen om (vollediger) inzicht te geven in de gedachtegang die tot de beslissing van de rechter leidt, maar ook om te bevorderen het harmoniseren van de rechtsvinding door de van belang zijnde factoren en de daaraan te verbinden financiële gevolgen duidelijk te benoemen, uiteraard en per definitie met inachtneming van de rechtens geboden - de rechtsvinding immers normatief makende toetsing aan de billijkheid. Dat kun je overigens ook nastreven - op voorhand van nog te verwachten en wellicht tot bijstelling nopende jurisprudentie - door het opstellen en uitwerken van een aantal toetsingscriteria, waarmee de kantonrechtersformule wordt verbeterd. Want het bedrijfsleven wil wèl door: liever een bekritiseerde en wellicht lacuneuze kantonrechtersformule als richtsnoer dan geen richtsnoer. Aan eindeloos procederen heeft de werkgever nu eenmaal een broertje dood. En de werknemer zal het in dit opzicht wel met de werkgever eens zijn !

Haarlem, 8 november 2010 Ubbo van der Blom