HET KENNELIJK ONREDELIJK ONTSLAG Twistpunt in de jurisprudentie
Naam: Sander van Eijk Datum: 21-08-2011
Titel: Kennelijk onredelijk ontslag Ondertitel: Twistpunt in de jurisprudentie Datum: 21-08-2011 Naam: Sander van Eijk Scriptiebegeleider: Prof. Mr. Verhulp
Inhoudsopgave
Inleiding Het ontstaan van de kennelijk onredelijk ontslag procedure Wat is kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk Onredelijk Ontslag Wanneer is sprake van een kennelijk onredelijk ontslag 7:681 BW lid 2 Sub a • Bewijslast • Verwijtbaarheid werkgever Sub b • Analyse jurisprudentie • Factoren die een rol spelen bij de belangenafweging • Acties na de belangenafweging • Moment van toetsing Overige vormen van kennelijk onredelijk ontslag • Ontslag op staande voet • Arbeidsongeschiktheid • Onregelmatig ontslag De schadevergoeding Wat is de schade? De schadevergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag en de billijkheidsvergoeding van de ontbinding De ontbinding De opzegging Aansluiting zoeken bij de ontbindingsprocedure Moment van toetsing Altijd een schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag? Conclusie
1 2 7 8 9 9 10 10 10 11 12 13 13 20 24 25 26 26 27 28 29 29 32 32 33 33 36 37 38
Inleiding Kennelijk onredelijk ontslag, een vaag begrip. Wat is een kennelijk onredelijk ontslag? Leidt een kennelijk onredelijk ontslag altijd tot een vergoeding en zo ja, hoe wordt de hoogte van die vergoeding dan bepaald? Kan een werkgever voorkomen dat het ontslag kennelijk onredelijk is en zo ja, hoe? Dit zijn de eerste vragen die bij mij opkwamen bij de drie woorden kennelijk onredelijk ontslag. In de jurisprudentie wordt getwist over de antwoorden op deze vragen. In deze scriptie geef ik een beeld van de meningen in de recente jurisprudentie. Daarnaast heb ik regelmatig mijn eigen mening gegeven. Ik heb mij zoveel mogelijk beperkt tot de kernvragen en heb er daarbij bewust voor gekozen geen aandacht te besteden aan wat moet worden gezien als passend werk, het sociaal plan, de mogelijke voorafgaande procedure bij de voorzieningenrechter, de UWV-procedure, de vraag of een ontbindingsverzoek van een werknemer nadat al is opgezegd kan worden toegewezen en meer deelonderwerpen die zich in feite op de grenzen van de regeling rondom kennelijk onredelijk ontslag bevinden. Wel heb ik aandacht besteed aan de ontstaansgeschiedenis van het kennelijk onredelijk ontslag, om een beeld te geven van de bedoeling van de wetgever en de huidige discussie achtergrond te geven.
HET ONTSTAAN VAN DE KENNELIJK ONREDELIJK ONTSLAG PROCEDURE Het ontslagrecht zoals we dat nu kennen, begint in feite in 1907 met de invoering van de Wet op de Arbeidsovereenkomst. Voor 1907 was de arbeidsovereenkomst slechts zeer summier geregeld; het arbeidsrecht bestond uit 3 artikelen (art 1637-1639 BW 1838), gerubriceerd onder de titel ‘van huur van dienstboden en werklieden’. Wat het ontslagrecht betreft zijn van belang de zinsneden dat de dienstboden en werklieden zonder wettige reden ‘hunnen dienst’ niet mogen verlaten, ‘De meester is echter bevoegd om hen te allen tijde, zonder het aanvoeren van redenen, weg te zenden’ en ‘de meester wordt op zijn woord geloofd’. De kritiek op dit gebrek aan bescherming was fel, er moest meer rechtszekerheid komen. Naar aanleiding van deze kritiek werd besloten dat er een nieuwe regeling moest komen; de jurist en hoogleraar H.L. Drucker kreeg in 1891 de opdracht de nieuwe arbeidswetgeving op te stellen. Drucker stond bekend om zijn mening dat de overheid moet ingrijpen als het evenwicht tussen werkgever en werknemer verstoord wordt; hij was dan ook van mening dat het nieuwe arbeidsrecht (deels) dwingendrechtelijk van aard zou moeten zijn, om zo de juiste mate van bescherming van de rechten van de werknemer te garanderen. Het is deze gedachte die het huidige arbeidsrecht zijn vorm gegeven heeft. In 1894, 3 jaar na de opdracht, bood Drucker zijn voorstel aan aan de minister van Justitie. Door een politieke machtswisseling belandde het voorstel echter in de ijskast. In 1904 werd het voorstel dan uiteindelijk aan de Tweede Kamer aangeboden hetgeen in 1907 leidde tot de wet op de arbeidsovereenkomst. In de Wet op de arbeidsovereenkomst van 1907 werd de arbeider niet langer gezien als een vermogensbestanddeel dat gehuurd kan worden, maar werd gesproken over de voor een andere werkende mens. De werknemer, de zwakkere partij, werd bescherming geboden; wat het ontslagrecht betreft was deze bescherming nog mager. Zij bestond uit een zekere financiële vergoeding als de arbeidsovereenkomst op onregelmatige wijze eindigt. Van belang daarbij was slechts de vraag hoelang een werknemer nog kon verwachten in dienst te zijn. Daarbij ontving een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd slechts een schadevergoeding over de, zeer korte, opzegtermijn, gezien het onzekere karakter van de duur van de overeenkomst. Een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, daarentegen, kon rekenen op een aanmerkelijk hogere vergoeding, omdat de nog te
verwachten duur van diens overeenkomst zeker(der) was. Dit laatste was slechts anders als de partijen een opzeggingsbevoegdheid waren overeengekomen; een bevoegdheid die pas in 1918 in de jurisprudentie aan de orde komt. 1 De vergoedingen waren altijd laag, de verplichting een vergoeding te betalen bij onregelmatig ontslag ‘vormt [immers] een kleine bescherming tegen ongelegen komende willekeur van de eene partij, niet tegen practische levensonzekerheid in het algemeen’ 2. Bij zowel de vergoeding bij onbepaalde als bij bepaalde tijd gold dat de reden van ontslag in het geheel niet van belang was. Jaspers stelt dat de regeling van de loonbepaling en de loonbetaling hoger op de prioriteitenlijst stond dan de bescherming tegen ontslag. Op dit laatste drongen alleen een paar sociaal-democraten in de Tweede Kamer aan. 3 De motivering om de reden van ontslag niet op redelijkheid te toetsen is mijns inziens een eigenaardige; men meende dat voor een kennelijk onredelijk ontslag sprake moest zijn van een zekere kwade intentie van de werkgever, gelegen in wraakzucht, plaagzucht, verschil van levensovertuiging en dergelijke. Omdat deze intentie niet objectief bepaalbaar is, zal het leveren van bewijs dermate moeilijk zijn, dat werd besloten maar geheel van een toetsing naar redelijkheid af te zien. 4 Pas eind jaren ‘20 en begin jaren ’30 lijkt de discussie omtrent het toetsen van de ontslagreden op gang te komen. Zo leerde Marius Gustaaf Levenbach in zijn op 15 december 1926 gehouden openbare les:
“Niet gerechtvaardigde ontslagen zijn in onze positieve wet onbekend. Doch de overtuiging wint meer en meer veld, dat voor ieder ontslag een objektief geldige reden aanwezig moet zijn. Een justa causa dimissionis, welke hetzij het subjekt betreft, dus in de daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer bestaat, hetzij op het niet langer nodig zijn van deze arbeider voor het onderhavige werk betrekking heeft. En dat ten aanzien van beide aan de werknemer zekerheid tegen willekeur dient gegeven te worden.” 5
1
HR 20 december 1918, NJ 1919, p 166 (Hellings/ENFG) Marius G Levenbach, ‘Bepaalde en onbepaalde duur der dienstbetrekking’, RBA 1937, nr 3, p. 18 3 A. Ph. Jaspers, ‘Betekenins en functie van de arbeidsovereenkomst in haar maatschappelijke context’, SMA 1982, p. 536 4 Bles 1909, p. 7-8 5 Levenbach 1926. P. 20 2
Mr. George van den Bergh van de SDAP meende “dat bij het ontslag zou kunnen worden gelet op de vraag of het onrechtvaardig is, objectieve grond mist, terwijl voorts rekening zou moeten worden gehouden met de duur van de dienstbetrekking en de leeftijd van den arbeider”. 6 Van den Bergh bevond zich op dat moment echter in een politiek lastige positie in de Kamer 7 hetgeen de discussie weinig goeds heeft gedaan. Ondanks deze en andere kritische geluiden werd de wetgeving niet gewijzigd. Volgens Levenbach is de reden dat een toetsing op redelijkheid steeds wordt weggewuifd, de illusie dat partijen bij de regeling van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gelijk zijn, terwijl in werkelijkheid deze gelijkheid afwezig is. “En nog steeds wordt menige bepaling van de wet op de arbeidsovereenkomst practisch geschonden, omdat beklag voor de arbeider zou betekenen ontslag. Rechtmatig ontslag met inachtneming van de voorschriften der wet, die geen justa causa dimissionis stelt; maar niet steeds rechtvaardig ontslag.” 8 Mok meent in een in 1937 gehouden rede dat “de bescherming tegen onrechtvaardig ontslag een van die zeldzame eisen van deze tijd [is], welke op het bedrijfsleven geringe, op de overheid in het geheel geen financiële lasten leggen. Wanneer de begeerte er naar zo sterk leeft in de arbeidersklasse, dan is het omdat het een vraagstuk van recht is. (…) op het voor den arbeider belangrijkste punt, de beëindiging van de dienstbetrekking, waarmede zijn bestaan is gemoeid, [is] ons burgerlijk recht nog hopeloos onsociaal”. 9
De Wet op de Arbeidsovereenkomst van 1907 introduceerde ook de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter kon de arbeidsovereenkomst ontbinden als sprake was van een dringende reden of een gewichtige reden. Gewichtige redenen werden limitatief opgesomd: er moest sprake zijn van “veranderingen in den persoonlijken of vermogenstoestand des verzoekers of der wederpartij of in de omstandigheden, waaronder de arbeid wordt verricht, welke van dien aard zijn, dat de dienstbetrekking billijkheidshalve dadelijk of na korten tijd behoort te eindigen.” Gezien de uitzonderlijke gevallen waarin de ontbindingsprocedure kan worden ingezet, kan nog niet worden gesproken van een sterk duaal ontslagstelsel. Bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst werd geen vergoeding 6
Mok, S. “Hervorming van het ontslagrecht”, Alphen aan den Rijn 1935 Naar aanleiding van een intern conflict over de loonkorting, stond Van den Bergh niet langer op de kieslijst van zijn partij en konden zijn voorstellen niet op veel steun uit zijn partij rekenen. Voor meer informatie, zie: Biografisch Woordenboek van het Socialisme en de Arbeidsbeweging in Nederland. Digitaal te vinden op http://www.iisg.nl/bwsa/bios/bergh.html 8 Levenbach 1951 p. 162 9 Mok 1937, p. 119 7
toegekend. De Eerste Kamer had daarom wel gevraagd, maar de regering achtte een dergelijke bevoegdheid van de kantonrechter niet nodig. 10 Al met al kan in de periode 1907-1940 van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure of een daarop lijkende procedure nog niet worden gesproken. Hoewel de werknemer wiens arbeidsovereenkomst onregelmatig werd opgezegd een zekere vergoeding meekreeg, was deze vergoeding op geen enkele wijze gerelateerd aan de redelijkheid van de opzegging. 11 De ontbindingsprocedure, daarentegen, kende wel een zekere toets van de reden voor ontbinding, maar kende geen vergoeding die aan de redelijkheid van de beëindiging werd verbonden. In 1940, twee weken na de capitulatie, introduceerde generaal Winkelman het BBA. Dit Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen is in de oorlogsjaren nog enkele keren vervangen door andere versies, maar het idee is steeds veelal hetzelfde geweest; het reguleren van de arbeidsmarkt in tijd van nood. Om een arbeidsovereenkomst op te zeggen, moest eerst de arbeidsinspectie om toestemming worden gevraagd. Dankzij het BBA is steeds duidelijk hoeveel werknemers beschikbaar zijn voor bepaalde arbeid, in tijden van oorlog is het aantal werknemers dat beschikbaar is voor de wapenindustrie een belangrijk gegeven. Toch is er tijdens de oorlog ook een korte periode geweest waarin de ontslagbescherming van de individuele werknemer een grote rol speelde. 12 Zeker in die periode was voor ontslag een redelijke grond noodzakelijk en toestemming werd alleen gegeven als het ontslag een toetsing op redelijkheid kon doorstaan. Na de oorlog kwam de nadruk weer zeer sterk op het regulerende aspect van het BBA te liggen; de wederopbouw van Nederland stond centraal. In de jaren na de oorlog vond men dat het tijd werd de noodregeling van het BBA geleidelijk af te schaffen. Geleidelijk; men zou de ‘zwakke’ beroepstakken nog iets langer de arbeidsmarktregulerende bescherming van het BBA geven. Natuurlijk moest de individuele werknemer wel bescherming blijven genieten, zeker nu de arbeidsmarkt krapper zou gaan worden. De Stichting van de Arbeid stelde dan ook voor de toetsing of een ontslag niet kennelijk in strijd is met de redelijkheid, voortaan aan de rechter over te laten, bij voorkeur de
10
Bles 1909, p. 266-267. Zie ook HR 1 februari 1946, NJ 1946, 106 12 Vanaf het zogenaamde “Londens” BBA van 17 juli 1944 tot het huidige BBA van oktober 1945. 11
kantonrechter. 13 Bij de beoordeling of een ontslag niet in strijd zou zijn met de redelijkheid “zal met alle omstandigheden van het geval rekening moeten worden gehouden.” 14 Daarbij werd de rechter een grote vrijheid gegeven bij het bepalen wanneer nou precies sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Naar aanleiding van het advies van de Stichting van de Arbeid werd een commissie samengesteld onder voorzitterschap van Levenbach. Deze commissie formuleerde een voorontwerp tot herziening van het ontslagrecht. Na een uitvoerige kamerbehandeling en wijzigingen en amenderingen kreeg dit ontwerp (pas) in 1953 kracht van wet. 15 Tot een afschaffing van het BBA is het nooit gekomen. Het naast elkaar bestaan van de kennelijk onredelijk ontslag regeling, het BBA en de ontbinding door de kantonrechter werd niet als een probleem gezien, maar werd zelfs als positief ervaren. Het BBA heeft immers een ander karakter dan de regelingen in het BW. De minister meende: "De preventieve ontslagtoets vervult belangrijke functies, niet alleen als algemene, onafhankelijke toets op onredelijk ontslag maar ook als overheidsinstrument om zwakke groepen op de arbeidsmarkt (...) tegen sociaal onrechtvaardig ontslag te beschermen. (…) Wanneer dit wetsontwerp wet is geworden, kan men dus naast elkaar krijgen de administratieve handelingen van de Gewestelijke Arbeidsbureaux en een eventueel rechterlijk optreden op grond van artikel 1639s of artikel 1639w. Daarbij is de vraag gesteld: Is het nu wenselijk, dat deze twee mogelijkheden naast elkaar bestaan? Sommigen zeggen: Dan moet het B.B.A. maar zo gauw mogelijk verdwijnen. Ik betwijfel, of dit gewenst zou zijn. Ik geloof, dat wat op het ogenblik naast elkaar gaat ontstaan - dus de bevoegdheden van de Gewestelijke Arbeidsbureaux en de mogelijkheid van de rechter in bijzondere gevallen om op grond van de artikelen 1639s en 1639w op te treden - een gelukkige combinatie is, want ook de Gewestelijke Arbeidsbureaux maken weleens fouten en wanneer dan nog een civielrechtelijke behandeling van het geval mogelijk is, lijkt mij dat een gelukkige aanvulling. Dan heeft men de situatie, dat administratief de zaak bekeken wordt door organen, die het administratieve massawerk kunnen doen, en dat de rechter op bepaalde gevallen dieper kan
13
Stichting van den Arbeid, Verslag over de werkzaamheden in de periode juni 1946- december 1947, p. 85 en verder. 14 15
Kamerstukken II 1947/48, 881 nr. 3 p. 5
Wet van 17 december 1953, Staatsblad. 1953, 619
ingaan en kennelijke misslagen lang deze weg, zij het een geheel anders geaarde weg, kan corrigeren.” 16
WAT IS KENNELIJK ONREDELIJK ONTSLAG? “Een arbeidsovereenkomst is niet een (soort) levensverzekering in dier voege dat een werknemer erop mag rekenen en er recht op heeft tot zijn pensioen(gerechtigde leeftijd) bij de werkgever te mogen blijven werken. Evenmin kan een werkgever van een (ideale) werknemer verlangen dat hij niet elders emplooi zoekt.” 17 Dit brengt echter niet met zich mee dat de werkgever te allen tijde de arbeidsovereenkomst eenzijdig kan beëindigen zonder zich te bekommeren om de wederpartij. 18 Daarom is in het Burgerlijk Wetboek de regeling omtrent het kennelijk onredelijk ontslag opgenomen. Het kennelijk onredelijk ontslag is geregeld in art 7:681 Burgerlijk Wetboek. De wet geeft daar geen definitie van het begrip ‘kennelijk onredelijk ontslag’. Daar is bewust voor gekozen. "Het stellen van een nadere abstracte definitie van "kennelijk onredelijk" in de wet is uiterst bezwaarlijk en bovendien zeer gevaarlijk. Aan de rechtsprekende instanties zal hier een grote mate van vrijheid van beoordeling moeten worden overgelaten. Op het voetspoor van de bestaande bepalingen omtrent de dringende reden voor ontslag bepaalt het ontwerp zich derhalve tot het geven van enige voorbeelden, welke als kennelijk onredelijk kunnen worden beschouwd." 19 Dat geeft de rechter een grote vrijheid, maar kan aan de andere kant tot onzekerheid leiden bij de werkgever en werknemer. Om een duidelijk beeld te krijgen wat als kennelijk onredelijk wordt gezien, moet steeds nauwkeurig de jurisprudentie gevolgd worden. Ook kan steun worden gezocht bij de in de wet genoemde voorbeelden, maar daarbij moet steeds worden bedacht dat de woordkeuze van de wetgever in art 7:681 lid 2, ‘kunnen’ en ‘onder andere’,
16
Voor een uitvoerig historisch overzicht verwijs is naar de gebruikte bronnen Sociaal Recht (47), de grondslagen van de ontslagvergoeding, Mr. A. van Zanten-Baris, Kluwer 2009, Hoofdstuk 4, p. 103-123, Sociaal Recht (38), Verdund sociaal recht, Mr. S.S.M. Peters, Kluwer 2006 p. 306-322 en Sociaal Recht (13), De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, Mr. D.J.B. de Wolff, Kluwer 1999, p. 35-48. 17 A-G Spier, in de conclusie bij HR 27-11-2009 LJN: BJ6596 09/00978 18 HR 25-02-2000, LJN: AA4940, C98/205HR 19 Kamerstukken II, 1947-1948, 881, nr 3, p. 2, laatste alinea
met zich mee brengt dat de genoemde voorbeelden niet noodzakelijk kennelijk onredelijk zijn en dat de genoemde situaties niet limitatief bedoeld zijn. Toch wordt in de jurisprudentie steeds geprobeerd de situatie in kwestie onder te brengen onder een van de genoemde voorbeelden. Daarbij wordt vooral veel gebruik gemaakt van het in lid 2 sub b genoemde voorbeeld, het zogenaamde gevolgencriterium. Hoewel de wetgever heeft gemeend het kennelijk onredelijk ontslag niet te moeten definiëren, heeft de rechtsprekende macht wel pogingen gedaan tot een definitie te komen. Kennelijk Bij de totstandkoming van de voorloper van art. 7:681 BW, art. 1639s BW, stond de wetgever voor ogen dat een opzegging als kennelijk onredelijk kon worden aangemerkt indien de opzegging voor een ieder kenbaar, duidelijk onredelijk is. 20 A-G Keus: “Volgens Van der Grinten dient het woord "kennelijk" aldus te worden verstaan, dat de autonomie van partijen tot eenzijdige beëindiging van de overeenkomst in beginsel wordt erkend, maar dat aan die autonomie een grens wordt gesteld, in die zin, dat het ontslag kennelijk onredelijk is, indien een redelijk handelende partij niet tot de beslissing van beëindiging had kunnen komen.” 21 De Kantonrechter te ’s-Hertogenbosch meent : “Kennelijk onredelijk is een ontslag, als het zó onredelijk is dat geen redelijk denkend mens het zou verdedigen. 'Kennelijk' betekent dan dat navraag bij die redelijk denkende mensen niet gedaan is, maar ook niet gedaan hoeft te worden, omdat er geen twijfel over mogelijk is dat er niemand te vinden zou zijn die het redelijk vindt." 22 Deze benadering impliceert een marginale toetsing door de rechter. De hierboven gegeven oorspronkelijke definitie is inmiddels niet langer van toepassing, volgens A-G Spier geheel volgens de bedoeling van de wetgever. 23 Het ‘bereik’ van kennelijk onredelijk ontslag heeft zich uitgebreid en het marginale karakter van de toetsing is grotendeels verloren gegaan. “slechts op kleine slakjes legt de kantonrechter geen zout.” 24 Veel situaties die door de rechter als kennelijk onredelijk worden bestempeld zouden niet 20
Aldus Minister Donker Handelingen I 15 december 1953, p. 2063. Zie voorts: de losbladige editie Arbeidsovereenkomst, (Luttmer-Kat), aant. 3 bij art. 7:681 BW; Van den Heuvel, De redelijkheidstoetsing van ontslagen, Deventer 1983, p. 52-56. Zie ook Luttmer-Kat, Losbladige Arbeidsovereenkomst art. 7:681 aant. 3; W.A. Zondag in Sdu Commentaar arbeidsrecht par. 18 p. 769 21 A-G Keus verwijst in zijn conclusie voor HR 14-06-2002, C00/277HR, naar W.C.L. van der Grinten (bewerkt door J.W.M. van der Grinten), Arbeidsovereenkomstenrecht (1999), p. 282. Volgens A.M. Luttmer-Kat, Tekst & Commentaar Arbeidsrecht (2000), art. 7:681, aantekening 2, wordt met de term "kennelijk" aangegeven dat de onredelijkheid voor een ieder duidelijk moet zijn 22 ,Sector kanton Rechtbank ’s-Hertogenbosch, 25-03-2004, LJN: AQ5880, 314868 23 Idem, ro 5.2.2 24 Conclusie A-G Verkade voor HR 26-03-2004 LJN: AO1286, C02/315HR, ro 4.1
door de meerderheid van de ‘redelijk denkende mensen’ als kennelijk onredelijk worden bestempeld of er zou in ieder geval grote twijfel bestaan. De ene rechter meent dat een ontslag kennelijk onredelijk is, terwijl een andere rechter daar heel goed volkomen anders over kan denken. In die zin is de rechtsonzekerheid door de uitbreiding van het bereik slechts toegenomen. 25 Onredelijk De term (on)redelijk is een tamelijk vaag begrip en verwijst naar een zekere maatstaf die gebaseerd is op het menselijk verstand. Bij de beoordeling van wat redelijk, van wat juist is speelt dus een zekere menselijkheid mee en moet, anders dan het woord doet vermoeden, niet slechts de ratio een rol spelen. De wetgever heeft, volgens de toenmalige P-G, gewild "dat het ontslag niet enkel getoetst zou worden aan voor enigszins scherpe afbakening in abstracto en in concreto vatbare wederzijdse rechten en plichten, maar aan onze rijk geschakeerde waardering van de onderlinge behandeling van mensen." 26 A-G Spier merkt op: “De exegese van de oud P-G is ongetwijfeld raak en kernachtig. Maar zij biedt, naar hij trouwens onderkent, niet heel veel houvast.” 27 Ontslag In de jurisprudentie en de literatuur spreekt men voornamelijk over ‘kennelijk onredelijk ontslag’ of ‘kennelijk onredelijke beëindiging’. Wellicht nauwkeuriger is om te spreken van een ‘kennelijk onredelijke opzegging’. De regelgeving omtrent het kennelijk onredelijk ontslag is immers slechts van toepassing op die situaties waarin de arbeidsovereenkomst is opgezegd.
25
Desondanks wordt door sommige rechters nog steeds op grond van de ‘oude definitie’ getoetst. Zie bijvoorbeeld: Sector kanton Rechtbank Haarlem 26-11-2003, LJN: AO1221, 210508, Sector kanton Rechtbank ’s-Hertogenbosch, 25-03-2004, LJN: AQ5880, 314868 Sector kanton Rechtbank Maastricht, 08-03-2006, LJN: AZ8220, 197476 CV EXPL 05-4082 Sector kanton Rechtbank Groningen 24-05-2007, LJN: BA6743, 306095 CV EXPL 06-10732 Sector kanton Rechtbank 's-Hertogenbosch 26-07-2007, LJN: BB5297, 483420 Sector kanton Rechtbank Dordrecht, 06-09-2007, LJN: BB3316, 189223 CV EXPL 06-6709 26 Voor HR 1 december 1961, NJ 1962, 78. A-G Spier verwijst hiernaar in zijn conclusie voor HR 27-11-2009, LJN: BJ6596, 09/00978 27 Conclusie voor HR 27-11-2009, LJN: BJ6596, 09/00978, ro 5.2.1
WANNEER IS SPRAKE VAN KENNELIJK ONREDELIJK ONTSLAG? Door het ontbreken van een definitie, bestaat er veel meningsverschil over de criteria waaraan moet zijn voldaan voordat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Bij de beoordeling van een ontslag wordt in de jurisprudentie zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij de in 7:681 BW lid 2 en 3 genoemde voorbeelden.
Lid 2 Ik heb mij in deze scriptie geconcentreerd op het gevolgencriterium, in het bijzonder de vraag of de verwijtbaarheid van de werkgever van doorslaggevend belang is voor de kennelijke onredelijkheid van de opzegging. Om deze vraag te beantwoorden is het zinnig om een vergelijking te maken met de rol van de verwijtbaarheid van de werkgever in de andere veel voorkomende vorm van kennelijk onredelijk ontslag: De valse of voorgewende ontslagreden. Sub a Wanneer opzegging geschiedt zonder opgave van redenen of onder opgave van een voorgewende of valse reden kan de opzegging kennelijk onredelijk zijn. De wetgever is ervan uitgegaan, dat ”partijen over en weer er aanspraak op hebben om te weten waarom in werkelijkheid de andere partij de arbeidsrelatie beëindigt”. 28 In de Memorie van Toelichting op dit artikel wordt erop gewezen, dat de gegeven formule ”niet bedoelt te eisen, dat steeds bij het ontslag de reden expressis verbis of in geschrifte wordt opgegeven. Voldoende is dat de wederpartij uit hetgeen voor of bij het ontslag is geschied de reden kent.” Verder verduidelijkt de Memorie van Toelichting: „Een valse reden is een reden, die niet bestaat; een voorgewende reden is een reden, die weliswaar bestaat, doch die slechts wordt aangevoerd om een andere reden, die in werkelijkheid heeft voorgezeten, te camoufleren.” De gedachtegang achter het kennelijk onredelijk achten van een ontslag zonder dat de werkelijke ontslagreden is meegedeeld, is tweezijdig. Enerzijds bevordert dit de eerlijkheid tussen de werkgever en de werknemer. Zodra de werkgever de werknemer eerlijk heeft gezegd wat de ontslagreden is kan de werknemer voor
28
M.G. Levenbach, Het nieuwe burgerlijkrechtelijke ontslagrecht, Samsom n.v., Alphen aan den Rijn 1954, p.. 51
zichzelf vaststellen of hem enig verwijt te maken valt en zo ja, wat de mogelijkheden zijn om dit verwijtbaar gedrag in de toekomst te beperken. Anderzijds is het voor een werknemer aan wie de werkelijke ontslagreden niet is meegedeeld, te moeilijk om zelf vast te kunnen stellen of de opzegging redelijkerwijs te rechtvaardigen is en of hij voldoende motief heeft een vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag in te stellen. 29
Bewijslast Het grote probleem bij een vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag wegens een valse of voorgewende reden is dat de bewijslast bij de werknemer ligt. Het is moeilijk om aan te tonen dat de reden voorgewend is, zeker als de voorgewende reden ook een grond zou kunnen zijn voor ontslag. Stel dat een werkgever een werknemer heeft ontslagen wegens slecht functioneren, terwijl de werkelijke reden gelegen is in de godsdienstige overtuiging van de werknemer, dan zal de werknemer dus eerst moeten aantonen dat hij wel degelijk goed functioneerde of dat zijn functioneren niet dermate slecht is dat dit een ontslag rechtvaardigt. Dit wordt nog extra bemoeilijkt doordat de gegevens die de werknemer nodig zal hebben bij de bewijsvoering, vaak in het bezit van de werkgever zullen zijn. Om aan dit laatste probleem tegemoet te komen heeft de Hoge Raad bepaald dat de werkgever niet kan volstaan met een blote ontkenning, maar dat, bij de betwisting van de stellingen van de werknemer, van de werkgever gevergd kan worden dat hij met voldoende feitelijke gegevens komt ter staving van zijn opgegeven ontslagreden, op dusdanige wijze dat ook de werknemer daar voor zijn bewijslevering aanknopingspunten aan kan ontlenen. 30 A-G De Vries Lentsch-Kostense zegt hierover: “Ingeval de werkgever aan die plicht niet voldoet, kan de rechter de bewijslast omkeren en de werkgever belasten met het bewijs dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is; de rechter kan ook de onredelijkheid van het ontslag voorshands bewezen oordelen en de werkgever met tegenbewijs belasten indien de werkgever bewijs heeft aangeboden; het staat de rechter evenwel ook vrij aan het feit dat de werkgever weigert voldoende aanknopingspunten te verschaffen de slotsom te 29
Sector kanton Rechtbank Utrecht , 04-08-2010, LJN: BN4364 648164 AC EXPL 09-6180 SdL, ro 4.1 HR 07-09-2001 LJN: ZC3643, C99/236HR ro 3.5.2 en HR 25-04-1986, nr. 12695, NJ 1986, 624, rov. 3.2
30
verbinden dat de werkgever niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken dat het ontslag kennelijk onredelijk is zodat (tegen)bewijs niet meer aan de orde komt en aanstonds van de onredelijkheid van het ontslag kan worden uitgegaan. (Ik verwijs naar Uw arresten van 25 april 1986, NJ 1986, 624 en van 12 mei 1989, NJ 1989, 596; zie met name ook de conclusie van mijn oud-ambtgenoot Asser voor laatstgenoemd arrest, onder nr. 2.5-2.9.)” 31
Verwijtbaarheid werkgever In de meeste gevallen zal de werkgever een verwijt kunnen worden gemaakt als sprake is van een valse ontslagreden. Interessant is de vraag of de verwijtbaarheid van de werkgever een vereiste is voor kennelijk onredelijk ontslag als sprake blijkt te zijn van een valse reden. Zo’n situatie kan zich voordoen als de werkgever pas na de opzegging bekend wordt met gegevens waaruit blijkt dat de opzegging niet nodig was, bijvoorbeeld doordat pas na de opzegging komt vast te staan dat wel degelijk gepaste arbeid voor handen was, dat de werknemer niet langer arbeidsongeschikt is of dat de bedrijfseconomische omstandigheden toch anders zijn dan de werkgever had beoordeeld. In JAR 99-148 besliste de Hoge Raad dat een ontslag dat berust op een valse reden desondanks niet kennelijk onredelijk is, indien de werkgever redelijkerwijs mocht aannemen dat deze reden in werkelijkheid wel bestond. Met andere woorden: Aansprakelijkheid op grond van kennelijk onredelijk ontslag wegens een valse reden is geen risicoaansprakelijkheid, de werkgever moet de schadeplichtigheid kunnen vermijden. Niet doorslaggevend is de werkelijke situatie, maar doorslaggevend is de vraag of de werkgever tekort is geschoten in zijn goed werkgeverschap, of hem een verwijt te maken valt, of hij, gezien de informatie die hij tot zijn beschikking had of had behoren te hebben, tot het door hem genomen besluit had mogen komen. Er is geen sprake van een helikopterview, maar gekeken wordt vanuit het oogpunt van de werkgever.
31
Conclusie voor HR 07-09-2001, LJN: ZC3643, C99/236HR, ro 4.
Sub b Wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, kan het ontslag kennelijk onredelijk zijn. Sub b wordt ook wel het gevolgencriterium genoemd. Vrijwel alle vorderingen op grond van kennelijk onredelijk ontslag worden (soms subsidiair) op het gevolgencriterium gebaseerd. Het is dan ook in deze sub, dat de discussie omtrent de definitie van kennelijk onredelijk ontslag in alle hevigheid losgebarsten is. Analyse jurisprudentie Generaliserend zijn er 3 stromingen te vinden in de jurisprudentie. Stroming 1: Omvang vergoeding staat centraal. Bij een opzegging hoort een vergoeding. Een opzegging is kennelijk onredelijk als de werknemer geen ontslagvergoeding met een bepaalde omvang is aangeboden. Aansluiting wordt gezocht bij de kantonrechtersformule. Stroming 2: Helikopterview. Werknemer staat centraal. Een opzegging is kennelijk onredelijk als de gevolgen voor de werknemer te ernstig zijn. De verwijtbaarheid van de werkgever is geen vereiste. Stroming 3: Werkgever staat centraal. Een opzegging is slechts kennelijk onredelijk als de werkgever een verwijt kan worden gemaakt. Beroept men zich op het gevolgencriterium, dan is dus van belang of de werkgever het verwijt kan worden gemaakt dat hij een onjuiste belangenafweging heeft gemaakt.
Stroming 1: Het is al heel lang gebruikelijk dat kantonrechters aansluiting zoeken bij de kantonrechtersformule om de hoogte van de schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag te bepalen. Minder gebruikelijk is het om de kantonrechtersformule te gebruiken bij de bepaling of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Volgens de rechters uit deze stroming volgt de toets van kennelijke onredelijkheid vrijwel dezelfde afweging die ook wordt gemaakt bij de bepaling van de C-factor in de kantonrechtersformule. De kantonrechtersformule is dus prima bruikbaar bij de bepaling van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Is de factor 0 dan is het ontslag niet kennelijk onredelijk, is de factor hoger dan 0 dan is het ontslag kennelijk onredelijk, tenzij een vergoeding is betaald ter hoogte van de uitkomst van de kantonrechtersformule (x0.7). De C-factor is daarbij overigens niet statisch, er is geen neutrale C-factor. De C-factor is altijd volkomen afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Eigenlijk verwoord ik de zienswijze van deze stroming niet goed, door nog steeds een scheiding aan te brengen tussen de kennelijke onredelijkheid van het ontslag en de schadevergoeding die daarbij hoort. Een dergelijke scheiding moet volgens deze stroming niet worden gemaakt, er is sprake van een alles-in-één-toets. Dat de hoogte van de betaalde of te betalen vergoeding van vitaal belang is bij de kennelijk onredelijkheid toets baseert deze stroming op de wettekst. Volgens art 7:681 BW lid 2 sub b moet bij de beoordeling rekening worden gehouden met voor de werknemer getroffen voorzieningen. Volgens deze stroming is de ontslagvergoeding een dergelijke voorziening. De bepaling van de hoogte van de vergoeding kan dus niet achteraf plaatsvinden, maar is in de kennelijk onredelijkheidtoets geïntegreerd. 32 Stroming 2: Bij de beoordeling van een op art. 7:681 lid 1 en 2 BW gebaseerde vordering moet eerst aan de hand van de omstandigheden tezamen en in onderling verband worden vastgesteld dàt sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend. 33 Stroming 2 neemt hiermee afstand van het standpunt van stroming 1. “Bij de beoordeling van 32
Deze stroming wordt vooral vertegenwoordigd door het Hof den Haag tijdens de oktober-arresten en de later volgende verdere uitwerking in Gerechtshof ’s-Gravenhage, 20-01-2009, LJN: BH0254, 105.005.702/01 C06/1491 33 HR 27-11-2009, LJN: BJ6596, 09/00978
de kennelijke onredelijkheid dienen alle relevante factoren te worden meegewogen, zoals de lengte van het dienstverband en het eenzijdig arbeidsverleden, de leeftijd van de betrokken werknemer, zijn kansen op de arbeidsmarkt, of en in welke mate de werkomstandigheden een rol hebben gespeeld bij het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid, of en in welke mate geprobeerd is de werknemer in een aangepaste functie weer aan het werk te krijgen of te houden en of sprake is van een (behoorlijke) financiële compensatie.” 34 Verwijtbaarheid van de werkgever is géén voorwaarde om te kunnen oordelen dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, maar kan een rol spelen. 35 Dit betekent ook dat slechts in zeer beperkte gevallen waarde moet worden gehecht aan bijvoorbeeld de financiële situatie van de werkgever ten tijde van het ontslag. 36 Een (aangeboden) ontslagvergoeding kan de kennelijke onredelijkheid van een ontslag wegnemen. 37 Stroming 3 “Bij de beoordeling van een op art. 7:681 lid 1 en 2 BW gebaseerde vordering moet eerst aan de hand van de omstandigheden tezamen en in onderling verband worden vastgesteld dàt sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend.” 38 Stroming 3 neemt hiermee afstand van het standpunt van stroming 1. “De opzegging van een arbeidsovereenkomst is ingevolge (thans) artikel 7:681 lid 2 onder b BW kennelijk onredelijk wanneer de werkgever de onevenredigheid tussen zijn eigen belang bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de te verwachten nadelige gevolgen voor de werknemer daarvan uit het oog verloren heeft.” 39 Het gaat immers, zoals de Hoge Raad het in HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266 heeft omschreven, om de kennelijke onredelijkheid van de handelwijze van de werkgever, gelegen in de veronachtzaming van de onevenredigheid tussen zijn eigen belang bij beëindiging van de dienstbetrekking en de toen te verwachten nadelige
34
Rechtbank Zutphen, 18-04-2002, LJN: AE1700, 40265 HAZA 01-589. Een uitvoerige lijst van factoren wordt gegeven in de zogenaamde XYZ-arresten: zie bijvoorbeeld Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 07-07-2009, LJN: BJ1716, 200.008.999 en Gerechtshof Amsterdam 07-072009, LJN: BJ1648, 106.007.261/01 35 HR 11-09-2009, LJN: BI6323, 07/12246, Conclusie A-G Spier voor HR 15-02-2008 LJN: BC2206, C06/273HR, Conclusie A-G Spier voor HR 21-05-2010, LJN: BL6071, 09/01108 36 HR 09-04-2010 LJN: BL6072, 09/01109 37 Bijvoorbeeld Gerechtshof ’s-Gravenhage 12-11-2004, LJN: AR8059,03/699 KA en vele anderen. 38 HR 27-11-2009 LJN: BJ6596, 09/00978 39 HR 28-04-2000, LJN: AA5648, C98/251HR ro 3.2
gevolgen daarvan voor de werknemer. 40 De toetsing van het ontslag moet dus worden beoordeeld vanuit het gezichtspunt van de werkgever; wat kon van de werkgever worden gevergd, 41 heeft de werkgever zich als goed werkgever gedragen 42? In feite is de vraag of kennelijk onredelijk is opgezegd niets meer dan een toets aan goed werkgeverschap bij het opzeggen van de overeenkomst. 43 Als de werkgever geen verwijt kan worden gemaakt, is dus geen ruimte voor kennelijke onredelijkheid van de opzegging. 44 Een werkgever die aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan en redelijkerwijs mocht aannemen dat zijn belang zwaarder weegt dan dat van de werknemer, niet tegengeworpen kan worden dat het ontslag kennelijk onredelijk is vanwege ernstige gevolgen voor de werknemer die de werkgever redelijkerwijs niet had behoeven te kennen. 45 Centraal in stroming 3 staat dus niet de gevolgen voor de werknemer, maar de verwijtbaarheid van de werkgever. Drie casus om de verschillen tussen de drie stromingen (ongenuanceerd) te verduidelijken. Casus A: Werkgever P zegt de arbeidsovereenkomst met werknemer X op. Werkgever P is hiertoe gedwongen door zijn financiële omstandigheden. P biedt X geen ontslagvergoeding aan. P heeft zich op alle mogelijke manieren als een goed werkgever gedragen; Hij heeft steeds zijn uiterste best gedaan X bij te scholen om hem employable te houden. Dat heeft resultaat, X heeft een goede arbeidsmarktpositie en vindt geheel volgens de verwachtingen binnen twee weken een nieuwe baan. Is het ontslag kennelijk onredelijk? Stroming 1: Ja, P had X immers een ontslagvergoeding mee moeten geven.
40
Conclusie A-G Huydecoper voor HR 29-11-2002, LJN: AE9396, C01/303HR. Zie ook A-G Verkade, conclusie voor 26-03-2004, LJN: AO1286, C02/315HR, ro 4.1, Arbeidsovereenkomst (losbl.), Luttmer-Kat, art. 7:681, aant. 5; T&C Arbeidsrecht (2000), Luttmer-Kat, art. 681, aant. 3; Bakels c.s., Schets van het Nederlands arbeidsrecht (2000), p. 140 (zie m.n. voetnoot 331); Van der Grinten c.s., Arbeidsovereenkomstenrecht (1999), p. 287; Glastra van Loon c.s., Afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht (1999), p. 11 - 12 (zie in dezelfde zin: Vademecum Ondernemingsrecht, Afvloeiingsregelingen, p. 32 - 33). Zie ook A-G Verkade, conclusie voor LJN: AO1286, Hoge Raad , C02/315HR 26-03-2004, ro 4.1 41 Sector kanton Haarlem, 14-02-2007, LJN: AZ8615, 328271 / CV EXPL 06-11302 42 HR 14-11-2008 LJN: BE9995, C07/117HR, ro 3.3.2 43 Sector kanton Zwolle 08-02-2011 LJN: BP5037, 517689 CV 10-6171 44 O.a. Sector kanton Rechtbank Haarlem, 04-06-2003 LJN: AG6761, 192862, Sector kanton Rechtbank ’sHertogenbosch, 26-04-2007, LJN: BA3942, 492430 45 Dit is in overeenstemming met de verwijtbaarheid van de werkgever bij de valse reden.
Stroming 2: Nee, de (te verwachten) gevolgen voor X in verhouding tot de belangen van P zijn immers niet te ernstig. Stroming 3: Nee, de werkgever is immers geen verwijt te maken. Hij heeft zich als goed werkgever gedragen en heeft een goede belangenafweging gemaakt.
Casus B: Werkgever Q zegt de arbeidsovereenkomst met werknemer Y op. Hij is daartoe gedwongen door zijn eigen financiële situatie. Q geeft Y geen ontslagvergoeding mee. Gezien de persoonlijke omstandigheden van Y zijn de gevolgen van dit ontslag zeer ernstig te noemen. Q was niet op de hoogte van de betreffende persoonlijke omstandigheden en van Q hoefde ook niet te worden verwacht op de hoogte te zijn. Q heeft zich steeds als goed werkgever gedragen. Is het ontslag kennelijk onredelijk? Stroming 1: Ja, Q had Y immers een ontslagvergoeding mee moeten geven. Stroming 2: Ja, de gevolgen van de opzegging zijn te ernstig in verhouding tot de belangen van de werkgever. Het gebrek aan verwijtbaarheid van de werkgever kan een rol spelen, maar is zeker niet van doorslaggevende aard. De financiële omstandigheden van de werkgever speelt bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid en diens financiële omstandigheden worden niet of beperkt meegewogen bij de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is. Deze factoren worden wel in zekere mate meegewogen bij de bepaling van de omvang van de schadevergoeding, waar zij een matigend effect met zich mee kunnen brengen. Stroming 3: Nee, de werkgever is geen verwijt te maken, hij is op geen enkele wijze tekortgeschoten. Als de werkgever toch een zeker verwijt te maken zou zijn, dan moet ook zijn financiële positie worden meegenomen bij de beoordeling van de onredelijkheid van de opzegging. Van een werkgever die weinig middelen tot zijn beschikking heeft kunnen minder inspanningen worden verwacht met betrekking tot een afvloeiingsregeling en dergelijke.
Casus C: Werkgever R zegt de arbeidsovereenkomst met werknemer Z op wegens de slechte financiële situatie van de onderneming. Z krijgt geen vergoeding mee. De opzegging vindt plaats tijdens het personeelsuitje, waarbij R, stomdronken, via de microfoon aan iedereen meldt dat Z binnenkort zijn spullen wel kan pakken en vervolgens het lied ‘Die zien we nooit meer terug’ inzet. Geheel naar verwachting vindt Z al snel een nieuwe baan. Is het ontslag kennelijk onredelijk? Stroming 1: Ja, R had Z immers een ontslagvergoeding mee moeten geven. Stroming 2: Nee, de gevolgen voor de werknemer zijn in verhouding tot de belangen van de werkgever immers niet te ernstig. Stroming 3: Ja, de werkgever kan immers het verwijt gemaakt worden dat hij zich rondom de opzegging niet als goed werkgever heeft gedragen. De werkgever kan echter niet het verwijt worden gemaakt dat hij redelijkerwijs niet tot de gemaakte belangenafweging had mogen komen. De kennelijke onredelijkheid van dit ontslag zal dan ook niet gebaseerd zijn op het gevolgencriterium. Stroming drie spreekt mij het meest aan. Naar mijn idee is het kennelijk onredelijk ontslag geen risicoaansprakelijkheid. Uit de eerder beschreven wetsgeschiedenis blijkt dat het kennelijk onredelijk ontslag in feite beoogt een zekere bescherming te bieden tegen een slechte werkgever. Oorspronkelijk is het idee geweest te beschermen tegen de werkgever die zich niet bekommert om de werknemer, de kennelijk onredelijk ontslag bepaling verplicht de werkgever daarom een redelijke belangenafweging te maken en daarnaar te handelen. Art. 7:681 BW lid 2 sub b geeft een voorbeeld van een situatie waarin de werkgever die belangenafweging niet (of niet juist) heeft gemaakt. Met deze gedachtegang strookt niet dat een werkgever die zich zorgvuldig aan deze plicht houdt, desondanks toch het risico loopt dat het door hem gegeven ontslag hem schadeplichtig maakt. De Hoge Raad heeft in zijn arresten 46 de visie van stroming één afgewezen. Helaas is daarbij geen aandacht besteed aan een van de voornaamste argumenten van deze stroming, het feit dat 7:681 BW lid 2 sub b grote waarde lijkt te hechten aan de voor de werknemer getroffen voorzieningen. Heeft stroming één gelijk en wordt inderdaad een alles-in-één-toets beoogd? 46
Bedoeld wordt de arresten HR 27-11-2009 LJN: BJ6596, 09/00978 en HR 12-02-2010 LJN: BK4472, 09/03517
In de arresten en literatuur die ik heb doorgenomen wordt als vanzelfsprekend aangenomen dat een aangeboden ontslagvergoeding valt onder de in de wet genoemde voorzieningen. 47 Mij is niet duidelijk waarom dit als vanzelfsprekend moet worden aangenomen. Misschien sla ik de plank mis, maar mijns inziens is een voorziening een regeling waaruit de zorg voor een ander spreekt. Ik denk daarbij aan de diverse uitkeringen waar een werknemer recht op kan hebben, 48 die hebben een zorgend karakter. Ook door de werkgever aangeboden voorzieningen zoals bijvoorbeeld een andere functie, een outplacementtraject, et cetera, getuigen van een zekere zorg voor de werknemer. De laatstgenoemde voorzieningen kunnen het kennelijk onredelijk karakter van een opzegging wegnemen, zij getuigen er immers van dat de werkgever aan zijn zorgplichten voldoet. Het meegeven van een zak geld, daarentegen, getuigt in mijn beleving niet van zorg, maar doet meer denken aan het Romeins recht waarin misdaden konden worden ‘afgekocht’. Een zak geld en we praten er niet meer over. Men zal over een werkgever die zich slecht gedraagt maar wel een grote vergoeding meegeeft toch moeilijk kunnen zeggen dat deze werkgever zich voor de belangen van de werknemer heeft ingespannen. Zo bezien is de ontslagvergoeding, of zoals men dat zo mooi noemt:afvloeiingsregeling, net zo min een voorziening en kan zij het kennelijk onredelijke karakter van de opzegging net zo min wegnemen als een schadevergoeding uit de onrechtmatige daad het onrechtmatige karakter van de daad wegneemt of een schadevergoeding op grond van onregelmatig ontslag de onregelmatigheid van het ontslag wegneemt. De tweede stroming is naar mijn mening een zeer inconsequente benadering van het kennelijk onredelijk ontslag. Enerzijds meent men dat de vraag of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag moet worden gescheiden van de vraag wat de omvang van de schadevergoeding moet zijn, anderzijds is volkomen onduidelijk waar het verschil ligt tussen beide vragen. Bij beide vragen worden immers alle omstandigheden van het geval meegenomen, bij beide vragen
47
O.a. Sector kanton Haarlem 07-04-2010, LJN: BM3432, 444943/ CV EXPL 09-13125 ro. 10 Sector kanton Arnhem, 20-07-2005, LJN: AU1161, 378028 CV EXPL 05-453. “ In de literatuur wordt overigens wel verdedigd dat als het gaat om beoordeling van (de redelijkheid van) voor de werknemer getroffen voorzieningen het helemaal, of in overwegende mate, aankomt op de extra verstrekkingen die de werkgever op zich neemt, en dat de emolumenten waarop de werknemer al zonder meer recht heeft daarbij weinig gewicht in de schaal leggen(In die zin bijvoorbeeld Van der Grinten c.s., a.w. p. 287 ("Als getroffen voorziening zal in het bijzonder moeten worden gedacht aan afvloeiingsregelingen"); en de vindplaatsen aangehaald in Arbeidsrecht (losbl.), Luttmer-Kat, art. 7:681, aant. 5 (p. Art. 7:681-17). Dergelijke emolumenten kunnen intussen weer wèl van belang zijn bij de beoordeling of de werknemer door het ontslag onevenredig wordt getroffen HR 22 februari 2002, NJ 2002, 260, rov. 3.4. zodat dit gegeven in de van de rechter gevraagde afweging toch "tot zijn recht komt".”- Conclusie A-G Huydecoper voor HR 29-11-2002 LJN: AE9396, C01/303HR, ro 14 48
worden de (te verwachten) gevolgen voor de werknemer (de schade) op dezelfde wijze abstract berekend. Dat beide vragen op dezelfde wijze worden beantwoord blijkt ook bijvoorbeeld uit de zinsnede “In hoeverre de lengte van het dienstverband en de hoogte van de leeftijd van de benadeelde een rol spelen, zal afhangen van de omstandigheden van het concrete geval die tot het oordeel hebben geleid dat het ontslag kennelijk onredelijk is.” 49 In de derde stroming is de scheiding tussen de vraag van kennelijke onredelijkheid en de vraag van omvang van de schadevergoeding, duidelijker. De eerste vraag moet worden beantwoord op grond van de verwijtbaarheid van de werkgever. De tweede vraag is niet primair gericht op de verwijtbaarheid van de werkgever, maar op de schade die het (te verwachten) gevolg is van dit verwijtbaar handelen. Zo geredeneerd, is de vraag naar de financiële situatie van de werkgever dan ook primair van belang bij de vraag of kennelijk onredelijk is opgezegd. De financiële positie van de werkgever is immers van grote invloed op hetgeen van een goed werkgever mag worden verlangd, wat de mogelijkheden zijn die de werkgever tot zijn beschikking heeft om een ontslag te voorkomen. Factoren die een rol spelen bij de belangenafweging van 7:681 lid 2 sub b Verwijtbaarheid van de werknemer Er zijn verschillende gradaties van verwijtbaarheid van de werknemer. Het extreemste geval is de dringende reden; een dusdanig grote verwijtbaarheid dat de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs op zeer korte termijn moest eindigen en die de werkgever ertoe heeft gebracht op staande voet op te zeggen. De vraag of een ontslag op staande voet stand kan houden wordt beoordeeld op grond van alle omstandigheden van het geval, waaronder ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer en de gevolgen die het ontslag voor hem met zich meebrengt 50. Is de rechter in een loonvorderingsprocedure tot de conclusie gekomen dat het ontslag op staande voet standhoudt, dan is de kennelijke onredelijkheid op grond van sub b daarmee dus verworpen. 51 Komt een rechter in een ontbinding voor zover vereist tot de conclusie dat sprake is van een dringende reden, maar komt aan deze uitspraak geen gezag 49
Hoge Raad, 12-02-2010, LJN: BK4472, 09/03517 ro 3.9.2 HR 12-2-1999, JAR 1999, 102 en Hoge Raad 21-01-2000. Dat de gevolgen van de opzegging op staande voet een belangrijke rol spelen blijkt ook duidelijk uit de zogenaamde pinda- en cashewnootvonnisen (Ktr Haarlem 16-11-2000 en Ktr Haarlem 02-01-2008), waarin het wel of niet aanvoeren van persoonlijke omstandigheden ondanks de identieke omstandigheden het verschil maakte tussen het standhouden en niet standhouden van het ontslag. 51 O.a. HR 22 februari 1999, NJ 1999, 643 rov. 4.4, HR 07-06-2002, LJN: AE0645, C00/222 HR en meer recent: Gemeensch. Hof van Justitie v.d. Ned. Antillen en Aruba, 20-01-2009, LJN: BH3053, EJ 2129/06; H-225/08, Gerechtshof ’s-Gravenhage, 04-05-2010, LJN: BM9431, 200.014.007/01 50
van gewijsde toe, omdat de ontbinding niet vereist is, dan mag aan de beschikking van de rechter geen conclusie worden verbonden, maar zal de rechter in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure zelf de dringendheid van de reden moeten toetsen. 52 Een andere mogelijkheid is dat de werknemer een groot verwijt valt te maken, maar niet dusdanig groot dat van een dringende reden voor ontslag kan worden gesproken. Dit is een factor die zwaar weegt en al snel een opzegging zal rechtvaardigen. Desondanks kan het zijn dat in dat geval zich dermate ernstige gevolgen zullen voordoen voor de werknemer, dat een ontslag toch kennelijk onredelijk zal zijn op grond van het gevolgencriterium. 53 Bedrijfseconomische omstandigheden van de werkgever Zoals eerder besproken bestaat er onenigheid over de vraag of de bedrijfseconomische omstandigheden een rol moeten spelen in de belangenafweging van lid 2 sub b. Ook als men van mening is dat de bedrijfseconomische omstandigheden een rol moeten spelen, blijft de vraag of deze omstandigheden ten voordele of ten nadele van de redelijkheid van het ontslag moet werken. De kantonrechter te Middelburg meent dat de bedrijfseconomische omstandigheden geen rol moeten spelen omdat zij immers geheel in de risicosfeer van de werkgever liggen. 54 Het Hof Amsterdam meent daarentegen dat de bedrijfseconomische omstandigheden ten nadele spreken van een ontslag; als het slecht gaat in de branche waarin de werknemer en werkgever actief zijn, betekent dit immers dat het moeilijker zal zijn voor de werknemer om een nieuwe dienstbetrekking te vinden in dezelfde branche. Het belang van de werknemer om zijn huidige dienstbetrekking te behouden wordt door de bedrijfseconomische omstandigheden dus groter. 55 Daarbij miskent het Hof mijns inziens dat ook de belangen van de werkgever groter worden. Het Hof Den Haag stelt de correctiefactor bij het gebruik van de kantonrechtersformule bij bedrijfseconomische omstandigheden in beginsel op 1. De kantonrechter te Amsterdam, een voorstander van de eerder genoemde derde stroming, meent dat bedrijfseconomische omstandigheden ten voordele van een ontslag spreken 56, het is immers van groot belang voor de werkgever om door middel van bedrijfseconomische maatregelen het voortbestaan van zijn onderneming te bewerkstelligen. De waarde die daarbij aan deze factor moet worden gegeven is afhankelijk van de economische nood waarin de 52
Dit kan zich voordoen als de werknemer de zogenaamde ‘switch’ maakt. Zie bijvoorbeeld: HR 07-06-2002 LJN: AE0645, C00/222 (connexxion) 53 Conclusie van A-G Spier bij HR 17-12-1999 LJN: AA3878, C98/183, ro 3.9.2 54 Rechtbank Middelburg, 24-01-2005, LJN: AS8918, 03-3337 55 Gerechtshof Amsterdam 19-04-2007, LJN: BB0892, 359/06 56 Rechtbank Amsterdam 22-01-2010, LJN: BL0521, 1085792 CV EXPL 09-32567
onderneming zich bevindt. De kantonrechter Utrecht 57 meent dat daarbij wel een zekere toetsing moet plaatsvinden hoe deze bedrijfseconomische noodsituatie heeft kunnen ontstaan. Duur van het dienstverband Het laten meewegen van deze factor gaat ervan uit dat de arbeidsovereenkomst moet worden gezien als een duurovereenkomst in die zin dat door het dienstverband lang te laten bestaan de verwachting wordt gewekt dat het dienstverband ook nog lang zal voortduren. Daarnaast wordt door het laten meewegen van deze factor de trouw en loyaliteit van de werknemer aan zijn werkgever beloond. De leeftijd van de werknemer Deze factor wordt in de jurisprudentie vaak apart genoemd en niet noodzakelijk verbonden aan de kansen op de arbeidsmarkt 58. Dat verbaast mij, zeker omdat in de aanbeveling voor kantonrechters bij de kantonrechtersformule leeftijd altijd direct wordt verbonden aan de kansen van de werknemer op de arbeidsmarkt. 59 Wat mogelijk de relevantie van de leeftijd van de werknemer kan zijn, los gezien van de kansen op de arbeidsmarkt, is mij niet duidelijk. De kansen op de arbeidsmarkt Wat de kansen op de arbeidsmarkt zijn is geheel afhankelijk van de bedrijfstak, de leeftijd van de werknemer, de opleiding van de werknemer, eventueel de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, etcetera. LEEFTIJD
Uit het enkele feit dat een werknemer een bepaalde leeftijd heeft bereikt wordt vaak al de conclusie getrokken dat zijn kansen op de arbeidsmarkt slecht zijn. Kantonrechters presenteren dit vaak als algemeen bekendstaand feit. In sommige bedrijfstakken kan een hogere leeftijd echter juist positief werken voor de werknemer. Daarbij moet vooral worden gedacht aan die beroepstakken waarin veel vraag is naar ervarenheid; bijvoorbeeld chirurgie, de tandtechniek, etc. De voornaamste reden dat werknemers met een hogere leeftijd 57
Sector kanton Utrecht 12-05-2010, LJN: BM2937, 666737 UC EXPL 09-21417 JH 364 Zie bijvoorbeeld de conclusie van A-G Timmerman voor HR 30-05-2008, LJN: BC9936, C07/020HR ro. 3.2 Sector kanton Rechtbank Haarlem, 19-11-2008, LJN: BG5143, , 371063 / CV EXPL 08-919 ro 8, en in het bijzonder Gerechtshof Amsterdam 07-07-2009 LJN: BJ1648, 106.007.261/01 ro 4.16 waar de leeftijd van de werknemer te vinden is onder omstandigheid 1 terwijl de kansen op de arbeidsmarkt zijn ondergebracht in omstandigheid 2. 59 Zie bijvoorbeeld de toelichting bij aanbeveling 3.2. 58
moeilijker aan een baan komen is waarschijnlijk het feit dat zij over het algemeen duurder en minder flexibel zijn en een grotere kans lopen arbeidsongeschikt te raken. Een wellicht minder voorname, maar juridisch interessante reden is dat de werkgever een groter risico loopt een hoge vergoeding te moeten betalen bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Er is dus sprake van een zekere vicieuze cirkel; De werkgever moet een hogere vergoeding betalen omdat de kansen op de arbeidsmarkt slecht zijn omdat de werkgevers de kans lopen een hoge vergoeding te moeten betalen omdat de kansen op de arbeidsmarkt slecht zijn. Ik weet niet tot in hoeverre deze vicieuze cirkel van invloed is op de ouderenwerkloosheid. Een oplossing om deze vicieuze cirkel te doorbreken is niet moeilijk te bedenken; bij de belangenafweging die moet worden gemaakt zou niet langer slechts moeten worden gekeken naar de kansen op de arbeidsmarkt op het moment van ontslag, maar ook tot in hoeverre deze kansen zijn verslechterd dan wel verbeterd in verhouding tot het moment dat de werknemer in dienst werd genomen. 60
OPLEIDING
Wat betreft de kansen op de arbeidsmarkt is de opleiding van de werknemer van groot belang. Bijzonder aan de opleiding is dat de werkgever, anders dan bijvoorbeeld bij leeftijd, invloed kan uitoefenen. Op grond van art 7:611 BW dient een werkgever zijn werknemers ‘employable’ te houden door de nodige scholing aan te bieden. Voor een werkgever is deze scholing tweesnijdend, enerzijds kan de werknemer dankzij de scholing zijn arbeid wellicht beter verrichten, anderzijds loopt de werkgever het risico dat de waardevolle werknemer dankzij de scholing de mogelijkheid krijgt zijn geluk elders te beproeven. Voldoet een werkgever niet aan zijn scholingsverplichtingen, dan kan dit met zich meebrengen dat de werknemer na een ontslag langer dan gemiddeld werkloos zal zijn en de opzegging al snel te ernstige gevolgen voor zich meebrengt voor de werknemer. 61 Als een werkgever wel voldoet aan zijn verplichtingen en scholing aanbiedt, maar dit aanbod wordt door de werknemer steeds afgeslagen, dan is er al snel reden om te menen dat een deel van de werkloosheid aan de werknemer toe te rekenen is.
60
De kantonrechter te Haarlem lijkt deze benadering te kiezen in Sector kanton Haarlem, 26-11-2003, LJN: AO1221, 210508 61 Rechtbank Utrecht, 24-02-2010, LJN: BL4231, 628492 UC EXLP 09-6506 LH 464 Rechtbank Almelo, 10-08-2010, LJN: BN3755, , 325601 CV EXPL 09-14244 ro 2.4 Sector kanton Utrecht 25-08-2010, LJN: BN6439, 638742 AC EXPL 09-4591
ARBEIDSONGESCHIKTHEID
Het spreekt voor zich dat de arbeidsongeschiktheid van een werknemer zijn kansen op het vinden van een vergelijkbare dienstbetrekking vrijwel onmogelijk maakt. De werkgever moet daar rekening mee houden. In beginsel zal een werkgever zijn arbeidsongeschikte werknemer slechts ontslaan na de twee jaar ziekte en voldoende re-integratie-inspanningen. Nadat de werkgever aan die zorgplicht heeft voldaan wordt het opzeggen van een arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte werknemer in beginsel redelijk geacht, 62 nu de werknemer door de opzegging na de twee jaar niet in een slechtere positie komt te verkeren dan in dewelke hij zou verkeren als de arbeidsovereenkomst niet zou zijn opgezegd. Extra re-integratieinspanningen of te treffen voorzieningen kunnen worden verlangd van de werkgever wiens werknemer arbeidsongeschikt is geworden door de arbeid die hij voor de werkgever heeft verricht. 63 Persoonlijke omstandigheden werknemer Van een goed werkgever mag worden verwacht dat hij in zekere mate ook rekening houdt met de persoonlijke omstandigheden waarin de werknemer zich bevindt, bijvoorbeeld de thuissituatie voor zover de werkgever hiervan op de hoogte is. Aan deze factor moet niet al te veel waarde worden gehecht, omdat de werkgever op deze omstandigheden geen invloed heeft en de omstandigheden in de risicosfeer van de werknemer liggen. Acties na de belangenafweging Komt de werkgever op grond van de bovenstaande factoren tot het oordeel dat de belangen van de werknemer zwaarder moeten wegen dan zijn eigen belangen, dan kan hij verschillende acties ondernemen. Hij zal de arbeidsovereenkomst niet opzeggen, maar kan wel met de werknemer op zoek gaan naar een andere passende functie, vaak bij een andere onderneming, mogelijk via een outplacementtraject. Van een goede werknemer mag worden verwacht dat hij samen met de werkgever probeert de schade van een komend ontslag zoveel mogelijk weg te nemen, hij zal dan ook een goed aanbod niet zonder meer kunnen weigeren. 64 Het weigeren 62
Gerechtshof Leeuwarden, 12-04-2006, LJN: AW1863, Rolnummer 0400313, Sector kanton Rechtbank Arnhem, 18-07-2007, LJN: BB0961, 432688 CV Expl. 06-1063 63
Vergelijk de conclusie van A-G Spier voor HR 15-02-2008, LJN: BC2206, C06/273HR, waarin hij ook verwijst naar W.A. Zondag, ArA 2004/2 p.. 25 en 27 en E. Verhulp, JAR Verklaard 17 april 2001 2001 p.. 9 en 10 . 64 HR 28-04-2000, LJN: AA5648, C98/251HR HR 26 juni 1998, nr. 16649, NJ 1998, 767 Zie ook Sector kanton 's-Hertogenbosch 26-07-2007, LJN: BB5297, 483420, ro 6.1 en 6.2
van een goed aanbod kan met zich meebrengen dat de werkgever de werknemer redelijk kan ontslaan. Wat als een goed aanbod moet worden gezien, of wat als passende arbeid moet worden beschouwd valt buiten het bereik van deze scriptie. 65 Van de werknemer mag een actieve rol worden verwacht in het vinden van een passende functie. 66 Als de werkgever zich voldoende inspant een nieuwe passende dienstbetrekking voor de werknemer te vinden, kan dit de kennelijke onredelijkheid van een opzegging wegnemen, ook als de inspanning niet tot resultaten leidt. 67 Moment van toetsing De rechter moet bij de beantwoording van de vraag of de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te ernstig zijn in verhouding tot de belangen van de werkgever, oordelen naar de omstandigheden zoals deze zich niet later dan het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden. Later intredende omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. 68 Omstandigheden die zich na het ontslag voordoen en niet redelijkerwijs voorzienbaar waren, konden immers geen deel uit maken van de door de werkgever gemaakte belangenafweging. Als een werkgever tot opzegging overgaat, hoewel de belangen van de werknemer ten tijde van het ontslag zwaarder moeten wegen dan die van de werkgever, omdat een lange werkloosheid van werknemer te verwachten is, maakt het feit dat de werknemer binnen zeer korte tijd weer een baan vindt de opzegging dus niet kennelijk onredelijk. Dit sluit naadloos aan bij de visie dat de kennelijk onredelijk ontslagtoets gebaseerd is op de verwijtbaarheid van de werkgever en niet op de werkelijke gevolgen voor de werknemer. Meent men dat de verwijtbaarheid van de werkgever geen vereiste is, dan is niet goed te motiveren waarom het moment van toetsing beperkt moet blijven tot het moment van opzegging van de arbeidsovereenkomst. 69
65
Duidelijk is in ieder geval dat het weigeren een hele onderneming over te nemen, niet tot gevolg heeft dat de opzegging niet langer kennelijk onredelijk is: HR 26-03-2004 LJN: AO1286, C02/315HR, ro 4.3 en 4.4 66 Sector kanton Almelo 23-02-2010 LJN: BN2919, 310698 CV EXPL 6905/09 ro 4.5 67 Conclusie Spier bij HR 29-04-2005, LJN: AS5891, C04/187HR ro 5.9 68 HR 13-04-2001, LJN: AB1056, C99/170HR, ro 4.14, zie ook HR 3 maart 1995, NJ 1995, 451 rov. 3.4.3; HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266 rov. 2.4. 69 Enkele rechters nemen dan ook wel degelijk omstandigheden mee die zich pas na het ontslag hebben geopenbaard en niet voorzienbaar waren ten tijde van het ontslag. Zie bijvoorbeeld Sector kanton Haarlem 1701-2007, LJN: AZ6499, 325315 CV EXPL 06-10250 en Rechtbank Middelburg 24-01-2005 LJN: AS8918, 03-3337
Overige vormen van kennelijk onredelijk ontslag Zoals reeds opgemerkt, zijn de gegeven voorbeelden in 7:681 BW lid 2 niet limitatief. Naast de genoemde voorbeelden in 7:681 BW lid 1 en 2 zijn ook andere situaties denkbaar waarin de werkgever een verwijt kan worden gemaakt bij de opzegging. Zo kan het gebeuren dat een werkgever de werkelijke reden van het ontslag meedeelt, de juiste belangenafweging maakt die tot de opzegging leidt, maar zich desondanks bij de opzegging of in de tijd daarvoor als slecht werkgever gedragen heeft. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een werkgever die zijn werknemer onbeschoft behandelt tijdens de UWV-procedure, de werkgever die de arbeidsongeschiktheid van de werknemer heeft veroorzaakt of geen reintegratie-inspanningen heeft verricht. Niet noodzakelijk is dat een werknemer door het slechte gedrag van zijn werkgever schade lijdt. 70 In die zin heeft het kennelijk onredelijk ontslag een zeker punitief karakter. De Hoge Raad spreekt in zijn arrest van 12 februari 2010 in navolging van de wetsgeschiedenis over een pleister op de wonde die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming. Het is de aard en de ernst van de tekortkoming die centraal staan, en niet per se de daardoor toegebrachte schade. De pijn van de ‘wonde’ zit in de tekortkoming en niet in de schade. In feite wordt de pleister niet altijd geplakt op de wond (de schade), maar soms op de fractuur (de tekortkoming). Ontslag op staande voet In de jurisprudentie is reeds beslist dat een terecht gegeven ontslag op staande voet niet kennelijk onredelijk kan zijn, omdat de belangenafweging al heeft plaatsgevonden en al duidelijk is dat het belang van de werkgever bij de opzegging (veel) zwaarder moet wegen. Ik verwijs daarbij naar het vernietigde vonnis van de kantonrechter te Den Haag 71, waar een werkgever volgens de rechter alle grenzen van moraal overschreden heeft rondom een terecht gegeven ontslag op staande voet. In hoger beroep oordeelt het Hof Den Haag: “Bij de beoordeling van deze grief neemt het hof in overweging dat volgens vaste rechtspraak de vraag of de gevolgen van de beëindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer te
70
HR 3 september 1993, NJ 1993, 715, JAR 1993, 223 (Korzelius/Houtunie) en HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266, JAR 1997, 245 (Schoonderwoert).) Of meer recent: Rechtbank Amsterdam 11-09-2009 LJN: BJ8546, 1012978 CV EXPL 09-412 71 Rechtbank ’s-Gravenhage, 28-05-2008, LJN: BF2259, 722162 \ CV EXPL 08-113
ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging, behoort te worden beantwoord in het kader van de vraag of sprake is van een dringende reden. Is deze laatste vraag bevestigend beantwoord, dan is er geen plaats meer voor het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is.” 72 Naar mijn mening is, zoals overigens ook duidelijk uit de formulering van het Hof blijkt, slechts getoetst aan 7:681 BW lid 2 sub a en b, en is miskend dat de genoemde voorbeelden niet limitatief zijn en een werkgever zich ook bij een ontslag op staande voet nog steeds als een slecht werkgever kan gedragen en daardoor de opzegging kennelijk onredelijk kan maken. Zou men hier anders over denken, dan geeft men de werkgever in feite een vrijbrief zich bij een terecht gegeven ontslag op staande voet eens goed op de werknemer uit te leven.
Arbeidsongeschiktheid Van verwijtbaarheid van de werkgever bij een ontslag na twee jaar arbeidsongeschiktheid zal volgens de jurisprudentie, ondanks het gebrek aan gevolgen voor de werknemer, sprake kunnen zijn als de arbeidsongeschiktheid een causaal verband heeft met de werkzaamheden die de werknemer voor de werkgever heeft verricht en de werkgever desondanks geen (extra) voorzieningen voor de werknemer heeft getroffen. 73 Het causale verband tussen de arbeidsongeschiktheid en het verrichte werk vergroot de zorgplicht van de werkgever immers. Mijns inziens dient de kennelijk onredelijk ontslagprocedure echter niet om de werknemer ook de schade die hij lijdt ten gevolge van zijn arbeidsongeschiktheid geheel te vergoeden, maar slechts voor zover de werkgever een verwijt kan worden gemaakt dat hij niet juist met die arbeidsongeschiktheid is omgegaan. Voor een schadevergoeding voor de opgelopen arbeidsongeschiktheid zal de werknemer zich tot de procedure van art 7:658 BW moeten wenden. Met andere woorden: art 7:658 BW ziet op de schade aan het lichaam, art 7:681 BW ziet op de schade aan de positie op de arbeidsmarkt en de tekortkoming in de reintegratieverplichtingen van de werkgever. Het is mijns inziens niet wenselijk dat beide procedures door elkaar gaan lopen. 74
72
Gerechtshof ’s-Gravenhage, 04-05-2010, LJN: BM9431, 200.014.007/01 ro 5.2 Vergelijk de conclusie van A-G Spier bij HR 15-02-2008 LJN: BC2206, C06/273HR, ro 3.7.2. A-G Spier verwijst hierbij naar E. Verhulp, JAR Verklaard 17 april 2001 2001 p.. 9 en 10 en Zondag, ArA 2004/2 p.. 27 e.v. 74 Voor samenloop zie Sector kanton Breda 04-04-2007, LJN: BA2783, 418164 cv 06-6612, Sector kanton Haarlem 28-05-2008, LJN: BD3993, 368840/CV EXPL 08-89, terwijl in Sector kanton Utrecht, 11-11-2009 LJN: BK4396, , 619738 UC EXPL 09-3528 AC en meer in het bijzonder Gerechtshof ’s-Gravenhage, 29-06-2007, LJN: BB0517, 06/503 (ro 3.3) een scheiding wordt aangebracht. 73
Onregelmatig ontslag Onduidelijk is in hoeverre het geven van een onregelmatig ontslag tot verwijtbaarheid van de werkgever kan leiden. Volgens de kantonrechter te Leeuwarden 75 getuigt het onregelmatig opzeggen van onzorgvuldig werkgeverschap en kan het de onredelijkheid van de opzegging beïnvloeden, los van de vraag of reeds een schadevergoeding is betaald op grond van art 7:677 BW. De kantonrechter te Arnhem 76 meent echter dat de onregelmatigheid van het ontslag niet van invloed is op de onredelijkheid daarvan, zonder dat hij dit motiveert.
75 76
Sector kanton Leeuwarden 04-03-2011, LJN: BP7496, 325606 Sector kanton Arnhem, 18-07-2007, LJN: BB0961, 432688 CV Expl. 06-1063
De schadevergoeding Zodra vaststaat dat een ontslag kennelijk onredelijk is kan de rechter steeds een vergoeding toekennen. A-G Spier wijst er daarbij op 77, met verwijzing naar een arrest uit 1977, dat het woord ‘kan’ niet meer betekent dan dat de rechter ook kan kiezen voor herstel. 78 Hij meent dan ook dat de kennelijke onredelijkheid van een opzegging dus met zich meebrengt dat een schadevergoeding of herstel moet worden toegekend. Wat is de schade? De vraag dringt zich op wat de schade is die de werknemer lijdt. Ook hier verschillen de meningen en is van groot belang tot welke stroming men behoort bij de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is. Eerste stroming Behoort men tot de eerste stroming dan is het antwoord op de vraag niet erg moeilijk. Het ontslag is kennelijk onredelijk vanwege het ontbreken van een ontslagvergoeding en dus is de schade die de werknemer lijdt gelijk aan de omvang van de gemiste ontslagvergoeding. De schadetoebrengende gedraging is het niet meegeven of aanbieden van een ontslagvergoeding. Tweede stroming Behoort men tot de tweede stroming, dan lijkt mij het consequente antwoord ook niet moeilijk te geven. De vraag wat de schadetoebrengende gedraging is geweest speelt in feite geen rol als men de verwijtbaarheid van de werkgever geen doorslaggevende betekenis geeft in de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Duidelijk is slechts dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd en dat daarbij de gevolgen voor de werknemer ernstig zijn in verhouding tot de belangen van de werkgever. De schade van de werknemer en de belangen van de werkgever zijn niet in balans. De schade van de werknemer ligt dus slechts in die gevolgen die de balans hebben doen doorslaan. Het door mij gegeven mijns inziens consequente antwoord voor de tweede stroming wordt niet door de tweede stroming gedeeld. De Hoge Raad meent dat bij de verwijtbaarheid van de 77 78
A-G Spier in zijn conclusie voor HR 27-11-2009 LJN: BJ6596, 09/00978, ro 3.3 HR 4 juni 1976, NJ 1977, 98.
werkgever bij de bepaling van de schadevergoeding wel degelijk een rol moet spelen. “De schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag heeft het karakter van een pleister op de wonde, zij beoogt een zekere mate van genoegdoening te geven, die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij.” 79 Daarbij heeft de rechter een zekere vrijheid bij de begroting van de schade, maar daarbij moet wel steeds nauwkeurig rekenschap worden gegeven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de schadevergoeding bepalen, en de afwegingen die tot de hoogte van de schadevergoeding hebben geleid. “Hij moet de vergoeding dan ook relateren aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen 80.” 81 Dit zou de indruk kunnen wekken dat de Hoge Raad de schadevergoeding zelfs alleen maar relateert aan de verwijtbaarheid van de werkgever, maar dat is onjuist; de verwijtbaarheid speelt slechts een rol. Dit blijkt onder andere uit rechtsoverweging 3.9.2 van hetzelfde arrest 82 waar de Hoge Raad meent dat ook andere factoren een rol spelen, afhankelijk van de rol die zij hebben gespeeld bij de beoordeling of het ontslag kennelijk onredelijk is. De Hoge Raad is voor een ‘double-dip’, in feite wordt weer dezelfde afweging gemaakt als bij de bepaling van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag, maar wordt bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding de verwijtbaarheid van de werkgever toegevoegd. Is de werkgever niet te verwijten dan heeft dit klaarblijkelijk een matigend effect op de hoogte van de schadevergoeding. Mijns inziens is het volkomen inconsequent de verwijtbaarheid van de werkgever geen doorslaggevende rol te laten spelen bij de bepaling van de kennelijke onredelijkheid en deze verwijtbaarheid opeens wel mee te nemen bij de bepaling van de omvang van de vergoeding. Een dergelijke benadering leidt tot onduidelijkheid en verwarring. In feite bepaalt de Hoge Raad eerst of de werknemer schade heeft geleden (zijn de gevolgen te ernstig?) en pas daarna wordt bepaald welk deel van die schade door de werkgever betaald gaat worden, afhankelijk van zijn verwijtbaarheid. Eerst wordt gekeken of er een wond is, vervolgens wordt daar een pleister op geplakt. Pas bij de bepaling van de grootte van de pleister is van belang wie de wond heeft veroorzaakt. 79
HR 12-02-2010, LJN: BK4472, 09/03517 ro 3.5.5 Idem, ro 3.5.6 81 Een immateriële schadevergoeding die er ‘toevallig’ exact toe leidt dat de totaal te betalen schadevergoeding een mooi rond bedrag wordt voldoet uiteraard niet aan deze eisen. Zie sector kanton Heerlen 10-01-2001 LJN: AA9659, 56322 waarin de immateriële schadevergoeding werd begroot op exact € 6107,45 82 HR 12-02-2010, LJN: BK4472, 09/03517 80
De beeldspraak van de wond en de pleister staat overigens op gespannen voet met eerdere rechtspraak van de Hoge Raad 83, waar de Hoge Raad (nog) meende dat een ontslag ook kennelijk onredelijk kan zijn als geen sprake is van schade. Dit punitieve karakter van het kennelijk onredelijk ontslag lijkt in de tweede stroming verloren te zijn gegaan.
Derde stroming Behoort men tot de derde stroming, dan zijn er volgens mij twee logische benaderingen, de verwijtbaarheid van de werkgever staat in beide benaderingen centraal. 3A Enerzijds kan men zeggen dat de schade die de werknemer lijdt het verlies van de arbeidsovereenkomst is. Het Hof Arnhem volgt deze benadering, het meent dat “een ontslagvergoeding in feite een zekere vergoeding is voor het verlies van de arbeidsovereenkomst, die niet verloren was gegaan als de werkgever zich als goed werkgever had gedragen.” 84 De schadetoebrengende gedraging is dan dus het opzeggen van de arbeidsovereenkomst. 3B Anderzijds zou men de benadering kunnen kiezen dat de arbeidsovereenkomst wel degelijk verloren zou kunnen zijn gegaan, maar niet voordat een goed werkgever zich eerst zou hebben ingespannen om iets voor de werknemer te regelen. Daarbij moet men denken aan een outplacementtraject, bijscholing, re-integratie en dergelijke. De schade voor de werknemer ligt niet in het verlies van de arbeidsovereenkomst, maar in het verschil tussen de resultaten die de genoemde factoren zouden hebben gehad en de situatie waar de werknemer zich nu in bevindt. Het gevolg is de vermoedelijk langere werkloosheidsduur. De schadetoebrengende gedraging is niet het opzeggen van de arbeidsovereenkomst an sich, maar het gebrek aan goed werkgeverschap bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ik kan mij geheel vinden in de tweede benadering.
83
HR 3 september 1993, NJ 1993, 715, JAR 1993, 223 (Korzelius/Houtunie) en HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266, JAR 1997, 245 (Schoonderwoert).) Of meer recent: Rechtbank Amsterdam 11-09-2009 LJN: BJ8546, 1012978 CV EXPL 09-412 84 Gerechtshof Amsterdam, 05-04-2007, LJN: BB0860, 0433/06
Welke van beide benaderingen men ook kiest, de derde stroming is een heel logische stroming. Eerst wordt beoordeeld of wat de werkgever verwijtbaar is en zo ja welk verwijt hem te maken valt, vervolgens wordt bepaald welke schade zijn verwijtbaar gedrag heeft teweeggebracht. Die schade moet vervolgens worden vergoed. Ook als het verwijtbaar gedrag geen schade heeft toegebracht kan een plicht tot ‘schadevergoeding’ bestaan. In die zin heeft de kennelijk onredelijk ontslagbepaling ook een zeker punitief karakter.
De schadevergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag en de billijkheidsvergoeding van de ontbinding. De schadevergoeding van art 7:681 BW heeft een wezenlijk ander karakter dan de billijkheidsvergoeding van art 7:685 BW. Dit is te verklaren aan de hand van de verschillen in beide procedures. De ontbinding Bij de ontbinding door de kantonrechter zijn er gewichtige redenen waarom de arbeidsovereenkomst op zeer korte termijn moet worden beëindigd. Daarbij staat voorop dat de partijen zo snel mogelijk duidelijkheid hebben over de status van de arbeidsovereenkomst. Aan de snelheid waarmee de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd hangt een prijskaartje, er is minder tijd en ruimte om tot een gedegen onderzoek te komen naar de omstandigheden waarin de beëindiging plaatsvindt en een hoger beroep is in beginsel niet mogelijk. Bij de berekening van de ontbindingsvergoeding wordt gebruik gemaakt van de kantonrechtersformule, die speciaal ontworpen is om zo snel mogelijk tot een globale vergoeding te komen zonder daarbij de omstandigheden van het geval geheel uit het oog te verliezen. Door de jaren heen is men bij de ontbindingsprocedure echter de definitie van gewichtige redenen gaan verruimen waardoor ook in situaties waarin de noodzaak om zeer spoedig tot een beëindiging te komen ontbreekt, toch wordt ontbonden. In die zin is de ontbindingsprocedure een alternatief geworden voor ontslagen die normalerwijze via de route van de opzegging waren gelopen.
De opzegging Als een werkgever opzegt en de werknemer meent dat de opzegging onredelijk is kan hij een kennelijk onredelijk ontslagprocedure starten. Zijn positie in deze procedure is een andere dan die in de ontbindingsprocedure. De bewijsplicht ligt in de ontbindingsprocedure immers in beginsel bij de werkgever, terwijl de bewijsplicht in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure in beginsel bij de werknemer ligt. De kennelijk onredelijk ontslagprocedure kent een toetsing die veel grondiger is dan bij de ontbinding. Er is immers geen (gestelde) noodzaak om op korter termijn tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen, nu deze reeds is opgezegd. De onzekerheid voor wat betreft het bestaan van een recht op schadevergoeding is van een andere orde dan de onzekerheid of de arbeidsovereenkomst nog bestaat. Daar waar de ontbindingsprocedure slechts beperkt aandacht kan geven aan de verwijtbaarheid van de werkgever (in de C-factor), is de procedure rondom de kennelijke onredelijkheid van de opzegging geheel gebaseerd op de verwijtbaarheid van de werkgever en de schade die het verwijtbaar handelen voor de werknemer tot gevolg heeft. Aansluiting zoeken bij de ontbindingsprocedure Gezien het voorgaande is het dan ook niet verwonderlijk dat het toepassen van de kantonrechtersformule op hetzij de vraag of sprake is van kennelijke onredelijkheid, hetzij de vraag wat de omvang van de schadevergoeding dient te zijn, geen recht doet aan de aard van de procedure en de belangen van de werknemer. Door het gebruik van de kantonrechtersformule zou de rechter het zichzelf immers alleen maar makkelijk maken, omdat hij grotendeels voorbij kan gaan aan de specifieke omstandigheden van het geval. Desondanks is in de jurisprudentie meermalen aansluiting gezocht bij de kantonrechtersformule, voornamelijk vanwege de rechtszekerheid die dit gebruik met zich meebrengt. Het globale karakter van de kantonrechtersformule maakt het mogelijk een goede voorspelling te doen omtrent de hoogte van de schadevergoeding, waardoor partijen niet het idee krijgen in het casino van de kennelijke onredelijkheid terechtgekomen te zijn, waar twee rechters in twee identieke zaken op dezelfde dag tot een volkomen andere uitspraak kunnen komen. 85 Casino, omdat het maar zeer de vraag is op welke schadevergoeding de rechter zal uitkomen bij gebrek aan wettelijke aanknopingspunten. A-G Spier meent:
85
Gerechtshof Leeuwarden, 14-10-2008, LJN: BG3099 107.002.296/01 en de oktoberarresten zoals bijvoorbeeld Gerechtshof ’s-Gravenhage, 14-10-2008, LJN: BF6720 105.005.006/01
“Hij [de rechter] zal in dat verband allicht willen weten wat de kansen van de werknemer op de arbeidsmarkt zijn, daargelaten wat hij dan precies met die "kennis" wil/mag/kan/moet gaan doen. Veelal zal het ondoenlijk zijn om veel zinnigs over die kansen te zeggen omdat in een groot aantal gevallen niet met enige nauwkeurigheid valt vast te stellen of zelfs maar in te schatten wat de kansen van een individuele werknemer, in het licht van al zijn bijzondere kwaliteiten, eigenschappen en leeftijd, op de arbeidsmarkt zijn en nog minder of en wanneer hij een vergelijkbare baan met een (enigszins) vergelijkbaar salaris zal kunnen krijgen. Dat wijst andermaal op het nut van algemene uitgangspunten die afwijking toelaten wanneer daarvoor in een concreet geval wél voldoende basis bestaat.” 86 In feite ligt daar het grote knelpunt van de hele discussie. Wat moet zwaarder wegen; een bepaalde rechtszekerheid of een recht doen aan de situatie waarbij echter maar de vraag is in hoeverre de rechter in staat is een juiste inschatting te maken van de gevolgen die de werkgever voor de werknemer had mogen verwachten. De Hoge Raad meent dat het recht doen aan de specifieke situatie zwaarder moet wegen 87, maar geeft geen oplossing voor het dilemma van de ‘onwetendheid’ van de rechter. Naar mijn idee kan het dilemma van de ‘onwetendheid’ van de rechter (deels) worden opgelost door de werkgevers- en werknemersorganisaties een rol te geven. Dit is op zich geen rare gedachte, deze organisaties hebben immers al een grote rol bij de totstandkoming van het sociaal plan en in cao’s opgenomen afvloeiingsregelingen. Veel cao’s kennen een obligatoire verplichting om eens in de zoveel tijd bij elkaar te komen om een rapportage te maken van de situatie op de arbeidsmarkt in de betreffende branche. In de praktijk komt dit er vaak niet van. Dat is jammer, omdat een dergelijk rapport een belangrijk aanknopingspunt zou kunnen zijn voor de rechter bij het bepalen van de kansen van een individuele werknemer. Hoewel de procedure van kennelijk onredelijk ontslag voor de werknemer met meer waarborgen omkleed is en technisch dus van de werknemer de voorkeur zou moeten krijgen, is de werknemer meestal niet beter uit dan bij de ontbindingsprocedure. In de ontbindingsprocedure wordt makkelijker een vergoeding meegegeven en zijn de vergoedingen vaak hoger. Dit wringt des te meer nu het de werkgever is die de keuze maakt tussen
86
A-G Spier in zijn conclusie bij HR 12-02-2010, LJN: BK4472, 09/03517, ro 5.20 HR 27-11-2009 , LJN: BJ6596, 09/00978 en HR 12-02-2010 LJN: BK4472, 09/03517
87
opzegging en ontbinding en de werknemer deze keuze niet toekomt 88. Zou men de schadevergoeding bij de kennelijke onredelijkheid drastisch verhogen, dan zal de werkgever steeds kiezen voor de ontbinding, de werknemer kan er dus vrijwel altijd op rekenen dat de voor de werknemer meest nadelige route zal worden bewandeld. Dit probleem kan mijns inziens op twee manier worden opgelost: Enerzijds kan ervoor worden gekozen de keuze van de werkgever te beperken door weer strengere eisen te stellen aan de gewichtigheid van de redenen en niet vrijwel automatisch tot ontbinding over te gaan. De hogere eis aan gewichtige redenen zal ook betekenen dat de werknemers in een groter deel van de gevallen van de ontbindingsverzoeken een verwijt valt te maken, waardoor de gemiddelde omvang van de ontbindingsvergoedingen lager uit zal vallen dan momenteel het geval is. Een andere oplossing is bij de bepaling van de omvang van de neutrale ontbindingsvergoeding aansluiting te zoeken bij de gemiddelde schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. Mijns inziens is deze aansluiting minder bezwaarlijk dan het gebruik van de kantonrechtersformule bij de bepaling van de omvang van het kennelijk onredelijk ontslag, omdat van de twee procedures het kennelijk onredelijk ontslag de procedure is die de meest nauwkeurige behoort te zijn en het dichtst bij de praktijk (de werkelijke schade) zou moeten staan. Deze oplossing miskent echter nog steeds het verschillende karakter van beide procedures. Bij een kennelijk onredelijk ontslag heeft de werknemer al ontslagbescherming genoten die bij de ontbinding niet of in beperktere mate van toepassing is. De opzegtermijn, de toestemming van het UWV, de opzegverboden, etcetera. Het gelijktrekken van beide vergoedingen zal ertoe leiden dat werkgevers steeds voor de ontbinding zullen kiezen.
88
In HR 11-12-2009, LJN: BJ9069, 09/02318 maakt de Hoge Raad uit dat de werknemer, in een door hem ingesteld ontbindingsverzoek na de opzegging, maar tijdens de opzeggingstermijn, wel ontvankelijk is op grond van de eerste volzin van art 7:685 BW, maar in beginsel geen gewichtige reden heeft voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, nu deze reeds op korte termijn zal eindigen. Aannemelijk is dat het onregelmatig ontslag met de intentie de gang naar de kantonrechter te blokkeren kennelijk onredelijk kan zijn.
Moment van toetsing Zoals al eerder besproken geschiedt de toetsing van de kennelijke onredelijkheid op basis van de omstandigheden ten tijde van de opzegging. De vraag is of dit ook bij de bepaling van de omvang van de schadevergoeding zo zou moeten zijn. De Hoge Raad meent van wel: “Wanneer de vraag of de gevolgen van het ontslag te ernstig zijn bevestigend wordt beantwoord, behoren ook bij de bepaling van het bedrag aan schadevergoeding dat op grond van de gebleken kennelijke onredelijkheid van het ontslag billijk is te achten, de na het einde van de dienstbetrekking intredende omstandigheden buiten beschouwing te worden gelaten, behoudens voor zover daaruit aanwijzingen zijn te putten voor hetgeen uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag kon worden verwacht met betrekking tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer.” 89 De motivering voor dit oordeel ligt in de zeer sterke gelijkenis van de bepaling of het ontslag kennelijk onredelijk is en de bepaling van de vergoeding die daaruit voortvloeit, 90 als men de tweede stroming aanhangt. Als deze vragen vrijwel identiek zijn is inderdaad tamelijk vanzelfsprekend dat het moment van toetsing dat ook is. Zou men echter de derde stroming aanhangen, dan is niet duidelijk waarom het moment van toetsing bij de tweede vraag op hetzelfde moment zou moeten liggen als bij de eerste vraag. Immers, als bij de eerste vraag vaststaat dat de werkgever verwijtbaar heeft gehandeld, kan vervolgens bij de tweede vraag worden beoordeeld welke te verwachten en welke daadwerkelijke schade het resultaat is van dit handelen. Daarbij kan tegengeworpen worden dat de werknemer niet wordt gemotiveerd om nieuwe arbeid te zoeken, als hij weet dat zijn werkgever verwijtbaar heeft gehandeld en dat bij de schadevergoeding de daadwerkelijk geleden schade een rol zal spelen. Dit standpunt miskent echter dat het aan de werknemer is om zijn geleden schade te bewijzen en dat de werknemer een plicht heeft deze schade zoveel mogelijk te beperken. Van de werknemer mag worden verwacht inzicht te geven in de inspanningen die hij zich inmiddels heeft getroost om ander werk te vinden. 91
89
HR 08-04-2011 LJN: BP4804, 09/03853 Conclusie A-G Rank-Berenschot voor HR 08-04-2011 LJN: BP4804, 09/03853 91 Dit is de benadering die de kantonrechter Utrecht kiest in Sector kanton Utrecht, 25-08-2010, LJN: BN6439, 638742 AC EXPL 09-4591 90
Altijd een schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag? Zodra vaststaat dat een ontslag kennelijk onredelijk is kan de rechter steeds een vergoeding toekennen. A-G Spier wijst er daarbij op 92, met verwijzing naar een arrest uit 1977, dat het woord ‘kan’ niet meer betekent dan dat de rechter ook kan kiezen voor herstel. 93 Hij meent dan ook dat de kennelijke onredelijkheid van een opzegging dus met zich meebrengt dat een schadevergoeding of herstel moet worden toegekend. Even later wijst hij op de veranderde betekenis die aan de woorden ‘kennelijk onredelijk’ worden gegeven vergeleken met de door de wetgever bedoelde betekenis in 1953. Naar mijn idee is ook de betekenis van het woord ‘kan’ in deze context niet immuun voor verandering en kan daar in de loop van de tijd de betekenis aan worden verbonden dat de rechter er ook voor kan kiezen geen schadevergoeding te verbinden aan het kennelijk onredelijke ontslag. Zoals al eerder beschreven kan een ontslagvergoeding mijns inziens niet worden gezien als een door de werkgever getroffen voorziening die het kennelijk onredelijke karakter van het ontslag wegneemt. De vraag is welke betekenis dan moet worden gegeven aan een ontslagvergoeding die reeds is verstrekt. Naar mijn mening kan de rechter, als reeds een vergoeding is toegekend, nog steeds oordelen dat het ontslag kennelijk onredelijk is, maar zal bij de bepaling van de omvang van de te betalen schadevergoeding de reeds betaalde ontslagvergoeding in mindering worden gebracht op de nog te betalen schadevergoeding. Het risico van de werknemer zou dan eventueel daarin liggen, dat als door de rechter een schadevergoeding wordt vastgesteld die lager ligt dan de reeds ontvangen vergoeding, de werkgever een vordering op de werknemer heeft ter grootte van het verschil.
92 93
A-G Spier in zijn conclusie voor HR 27-11-2009 LJN: BJ6596, 09/00978, ro 3.3 HR 4 juni 1976, NJ 1977, 98.
CONCLUSIE In 1907 werd de Wet op de Arbeidsovereenkomst ingevoerd. Deze wet bevatte geen toetsing van de redelijkheid van de ontslagreden, ondanks aansporing daartoe vanuit de literatuur. Pas vanaf 1940 wordt de ontslagreden getoetst, de noodwet BBA vereist een ontslagvergunning om de arbeidsovereenkomst op te kunnen zeggen. In 1953 werd de regeling rondom het kennelijk onredelijk ontslag ingevoerd, daarmee anticiperend op de afschaffing van het BBA. De wetgever heeft er daarbij bewust voor gekozen het kennelijk onredelijk ontslag niet of zeer ruim te definiëren, om zo de rechter en de tijdsgeest de ruimte te geven. Hoewel ten tijde van de invoering met de regeling slechts beoogt werd bescherming te bieden tegen ontslag dat dermate onredelijk is dat geen redelijk denkend mens het ontslag zou verdedigen, kent het kennelijk onredelijk ontslag nu een veel groter bereik. Over de vraag wanneer een ontslag op kennelijk onredelijk is, verschilt men op alle niveaus van rechtspraak van mening. Zeer generaliserend heb ik de meningen in de jurisprudentie ingedeeld in drie stromingen. De eerste stroming kent doorslaggevend belang toe aan de ontslagvergoeding die de werkgever heeft aangeboden. Zij maakt geen scheiding tussen de vraag naar de onredelijkheid en de vraag naar de hoogte van de vergoeding. De Hoge Raad lijkt met zijn arresten van november 2009 en februari 2010 deze zienswijze een halt te hebben toegeroepen, maar zonder daarbij in te gaan op het voornaamste argument van de eerste stroming. De tweede stroming meent dat vooral doorslaggevend belang moet worden toegekend aan de ernstigheid van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Pas als vaststaat dat het ontslag om die reden kennelijk onredelijk is, komt men toe aan de vaststelling van de schadevergoeding. Deze vaststelling gebeurt vervolgens op grond van dezelfde afweging die ook tot de bepaling van de onredelijkheid heeft geleid maar kan worden gematigd of juist hoger uitvallen door de factor verwijtbaarheid van de werkgever. De derde stroming meent dat bij de bepaling van de onredelijkheid de verwijtbaarheid van de werknemer een doorslaggevende betekenis toe moet komen. De Hoge Raad lijkt voornamelijk aan te sluiten bij de tweede stroming. Dat verbaast mij omdat de derde stroming naar mijn mening het meest aansluit bij de wetsgeschiedenis en niet het onwenselijke gevolg met zich meebrengt dat een werkgever die op geen enkele wijze tekortschiet in zijn goed werkgeverschap, desondanks toch met de kennelijke onredelijkheid
van het door hem gegeven ontslag kan worden geconfronteerd. Bij de bepaling van de omvang van de schadevergoeding is in de jurisprudentie regelmatig aansluiting gezocht bij de kantonrechtersformule. Technisch is dit onjuist, de ontbindingsprocedure heeft immers een ander karakter. Aan een werknemer is echter moeilijk uit te leggen waarom de te verwachten vergoedingen zoveel kunnen verschillen, vooral in aanmerking genomen dat de werkgever een keuze heeft, terwijl de werknemer deze keuze niet heeft. Mogelijk kan dit probleem worden opgelost door de keuzevrijheid van de werkgever te beperken door de gewichtigheid van de ontbindingsreden strenger te toetsen.
Bijlage 1: Een beknopt overzicht van de recente relevante jurisprudentie
Overzicht relevante jurisprudentie In chronologische volgorde: -
De Hoge Raad meende in 2000 dat een ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium, wanneer de werkgever de onevenredigheid tussen zijn eigen belang bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de te verwachten nadelige gevolgen voor de werknemer daarvan uit het oog verloren heeft. 94 Dit arrest koppelt de kennelijk onredelijkheid dus aan de verwijtbaarheid van de werkgever.
-
In 2002 formuleert de Hoge Raad het zogenaamde ‘alle-omstandigheden-leerstuk’, waaruit blijkt dat bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van een ontslag niet alleen de vraag moet worden gesteld of een afvloeiingsregeling is getroffen, maar dat alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. 95 Dit oordeel staat op gespannen voet met het eerder genoemde arrest uit 2000, waarin de Hoge Raad het gezichtspunt van de werkgever centraal stelde.
-
De rechtbank van Groningen meent in 2002 dat de werkgever in redelijkheid tot het ontslag heeft mogen komen, maar dat het ontslag desalniettemin toch onredelijk is nu niet de neutrale kantonrechtersvergoeding is meegegeven. 96
-
A-G Huydecoper meent in zijn conclusie in 2002 97 dat “het gaat om de kennelijke onredelijkheid van de handelwijze van de werkgever, gelegen in de veronachtzaming van de onevenredigheid tussen zijn eigen belang bij beëindiging van de
94
HR, 28-04-2000, LJN: AA5648, C98/251HR HR 22-02-2002 LJN: AD9332, C00/170HR 96 Rechtbank Groningen, 22-03-2002, LJN: AE5824, 24486 / HA ZA 97-35 97 HR 29-11-2002, LJN: AE9396, C01/303HR 95
dienstbetrekking en de toen te verwachten nadelige gevolgen daarvan voor de werknemer 98. -
De kantonrechter te Haarlem 99(2003): een ontslag is niet kennelijk onredelijk als de werkgever geen verwijt kan worden gemaakt.
-
De kantonrechter te Leeuwarden 100(2003): Een ontslag is kennelijk onredelijk als geen neutrale kantonrechtersformulevergoeding is meegegeven
-
A-G Verkade 101 (2004): De werknemer kan zich op kennelijk onredelijk ontslag beroepen indien de werkgever, de onevenredigheid van de bij de opzegging aanwezige wederzijdse belangen heeft veronachtzaamd. De vergoeding is een compensatie voor de kennelijk onredelijke handelwijze van de werkgever.
-
Kantonrechter Haarlem 102(2006): Ontslag zonder vergoeding na lang dienstverband is kennelijk onredelijk
-
Kantonrechter Haarlem 103(2007): Bij kennelijk onredelijk ontslag is niet vooral de leeftijd en anciënniteit, maar vooral de verwijtbaarheid van de werkgever van belang.
-
Hof Den Haag 104 (2007): Niet van doorslaggevend belang is de verwijtbaarheid van de werknemer of het gebrek aan ontslagvergoeding, maar de evenredigheid tussen de belangen van de werkgever en de werknemer.
-
Kantonrechter Haarlem 105 (2007): Aan de vraag welke vergoeding moet worden aangeboden komt men pas toe nadat is vastgesteld of het ontslag kennelijk onredelijk is.
-
Kantonrechter 106 Amsterdam(2007): Hoewel de werkgever niets te verwijten valt, is het ontslag toch kennelijk onredelijk bij gebrek aan een ontslagvergoeding.
-
Hof Amsterdam 107 (2007): Niet noodzakelijk is dat werknemer loonschade lijdt als gevolg van de opzegging.
98
De A-G verwijst daarbij naar Arbeidsovereenkomst (losbl.), Luttmer-Kat, art. 7:681, aant. 5; T&C Arbeidsrecht (2000), Luttmer-Kat, art. 681, aant. 3; Bakels c.s., Schets van het Nederlands arbeidsrecht (2000), p. 140 (zie m.n. voetnoot 331); Van der Grinten c.s., Arbeidsovereenkomstenrecht (1999), p. 287; Glastra van Loon c.s., Afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht (1999), p. 11 - 12 (zie in dezelfde zin: Vademecum Ondernemingsrecht, Afvloeiingsregelingen, p. 32 - 33). 99 Sector kanton Haarlem, 04-06-2003, LJN: AG6761, 192862 100 Sector kanton Leeuwarden, 16-12-2003, LJN: AO0871, 132308 CV 101 Conclusie bij HR 26-03-2004, LJN: AO1286, C02/315HR, ro 4.1 102 Sector kanton Haarlem, 17-08-2006, LJN: AY6279, 308516 CV EXPL 06-2473 103 Sector kanton Haarlem, 31-01-2007, LJN: AZ7809, 323558/ CV EXPL 06-9699 104 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 09-02-2007, LJN: BA1954, C05/1130 105 Sector kanton Haarlem, 14-02-2007, LJN: AZ8615, 328271 / CV EXPL 06-11302 106 Sector kanton Amsterdam LJN: BA3552,, CV 06-17284 21-03-2007 107 Gerechtshof Amsterdam , 05-04-2007, LJN: BB0860,, 0433/06
-
Kantonrechter Den Bosch 108 (2007): Voor kennelijk onredelijk ontslag is verwijtbaarheid van de werkgever vereist.
-
Hof Den Haag 109 (2007): Het niet aanbieden van een ontslagvergoeding maakt een ontslag niet kennelijk onredelijk
-
Hof Den Haag 110 (2008): De vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is moet worden beantwoord aan de hand van de vraag of de kantonrechtersformule tot een vergoeding leidt. Een gegeven ontslag is in beginsel altijd kennelijk onredelijk tenzij C(correctiefactor)=0
-
Hoge Raad 111 (2008): De kennelijk onredelijke opzegging is een tekortkoming van de werkgever (art 7:611 BW) en de schadevergoeding is gebaseerd op een wanprestatie.
-
Kantonrechter Haarlem 112 (2008): Ontslag kan ook kennelijk onredelijk zijn zonder dat de werkgever een verwijt kan worden gemaakt.
-
Hoge Raad 113 (2009): Voor een kennelijk onredelijk ontslag is de verwijtbaarheid van de werkgever niet noodzakelijk, maar zij is wel een belangrijke factor.
-
Hoge Raad 114 (2009): Voordat kan worden toegekomen aan de hoogte van de vergoeding moet worden vastgesteld of het ontslag kennelijk onredelijk is. Dit mag niet gebeuren aan de hand van de kantonrechtersformule: de rechter moet steeds nauwkeurig rekenschap geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dient daarvan in zijn beslissing ook verantwoording af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid.
-
Hoge Raad (2010): De enkele omstandigheid dat geen vergoeding is betaald, maakt het ontslag niet kennelijk onredelijk, maar is slechts een factor die in combinatie met andere factoren van belang kan zijn.
108
Sector kanton Rechtbank ’s-Hertogenbosch, 26-04-2007, LJN: BA3942, 492430 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 25-05-2007, LJN: BA6752, C05/853 110 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 14-10-2008 LJN: BF6720, 105.005.006/01 (C=0.5) Gerechtshof ’s-Gravenhage, 14-10-2008 LJN: BF6790, 105.004.810/01 (C=2/3) Gerechtshof ’s-Gravenhage, 14-10-2008 LJN: BF7002, 105.005.180/01 (C=0.5) ,Gerechtshof 's-Gravenhage 14-10-2008 LJN: BF7077 105.005.731/01 (habe nicht, C=0.4) Gerechtshof ’s-Gravenhage, 14-10-2008, LJN: BF8122, 105.005.148/01 / C06/00936 (oud) (C=0.5) Gerechtshof ’s-Gravenhage, 14-10-2008, LJN: BF8136, 105.005.559/01 / C06/1347 (oud) (C=0) Gerechtshof ’s-Gravenhage, 14-10-2008, LJN: BF6960, 105.005.594/01 111 HR 14-11-2008, LJN: BE9995, C07/117HR 112 Sector kanton Haarlem, 19-11-2008, LJN: BG5143, 371063 / CV EXPL 08-919 113 HR 11-09-2009, LJN: BI6323, 07/12246 114 HR 27-11-2009, LJN: BJ6596, 09/00978 109
-
A-G Spier 115 (2010): Bij de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, is de financiële situatie van de werkgever in het algemeen niet zozeer van belang.
-
A-G Spier 116 (2010): Het is niet moeilijk te bedenken dat de verwijtbaarheid van de werkgever een grote rol speelt in art 7:681 BW sub a. De rol van de verwijtbaarheid in sub b is echter onduidelijk. Los van eventuele immateriële schade springt evenmin in het oog waarom de schade als gevolg van een kennelijk onredelijk ontslag in de zin van art. 7:681 BW lid 2 onder b groter of kleiner zou zijn al naargelang de ernst van het verwijt aan het adres van de werkgever.
-
Kantonrechter Breda 117(2010): Het aanbieden van een voldoende hoge vergoeding neemt de kennelijke onredelijkheid van het ontslag weg, ongeacht de vraag of het aanbod wordt aangenomen.
115
Conclusie voor HR 09-04-2010, LJN: BL6072, 09/01109 (RO 81) Conclusie voor HR 21-05-2010, LJN: BL6071, 09/01108 117 Sector kanton Breda 10-11-2010, LJN: BO4397, 592037 cv 10-2462 116
