Ontslagvergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag

Ontslagvergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag

Eva-Anna Kist

Ontslagvergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag o

Hoe bepaalt de rechter de ontslagvergoedingen in kennelijk onredelijk ontslagprocedures na afschaffing van de XYZ-formule?

Auteur: Eva-Anna Kist Opleiding: HBO-Rechten Onderwijsinstelling: Hogeschool van Amsterdam Afstudeerbegeleider: Mevrouw B.M. Dijksterhuis Sponsor: Mevrouw D. Simons Plaats en datum: Haarlem, december 2010

2

Voorwoord Deze onderzoeksrapportage is geschreven ter afsluiting van de bacheloropleiding HBORechten aan de Hogeschool van Amsterdam. Gedurende de vier jaren van de opleiding groeide mijn interesse in het arbeidsrecht. Binnen dit rechtsgebied ging mijn voorkeur uit naar het onderwerp ontslagrecht. Het schrijven van deze onderzoeksrapportage heb ik als een plezierige en leerzame tijd ervaren. Deze onderzoeksrapportage is bestemd voor advocaten, rechters en juristen die binnen het arbeidsrecht werkzaam zijn. In feite is deze rapportage bestemd voor iedereen die te maken krijgt met de bepaling van de ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. In het bijzonder gaan mijn woorden van dank uit naar mijn sponsor, mevrouw D. Simons, voor haar ondersteuning bij de praktijkcomponent van het onderzoek. Daarnaast gaan mijn woorden van dank uit naar mijn afstudeerbegeleider, mevrouw B.M. Dijksterhuis, voor haar gedetailleerde commentaar op het onderzoek. Door haar enthousiasme en kennis raakte ik tijdens het schrijven van de rapportage net zo gedreven als zij.

Haarlem, december 2010

3

Inhoudsopgave Verklarende woordenlijst Lijst met afkortingen

6 8

Samenvatting

9

1. Inleiding

10

2. Kennelijk onredelijk ontslag 2.1 De betekenis van het kennelijk onredelijk ontslag 2.1.1 Artikel 7:861 Burgerlijk Wetboek 2.1.2 Kennelijk onredelijk 2.1.3 Kennelijk onredelijk ontslagprocedures 2.2 De criteria van het kennelijk onredelijk ontslag 2.2.1 Redenen voor de werknemer 2.2.2 Redenen voor de werkgever 2.3 De gevolgen van het kennelijk onredelijk ontslag 2.3.1 Schadevergoeding 2.3.2 Herstel van de arbeidsovereenkomst 2.4 Deelconclusie

13 14 14 15 15 16 17 18 18 18 19 19

3. De XYZ-formule 3.1 De inhoud van de XYZ-formule 3.1.1 Formule voor schadevergoeding 3.1.2 Aansluiting bij de (abc) kantonrechtersformule 3.2 De afschaffing van de Haagse formule 3.2.1 Van de Grijp/Stam-arrest 3.2.2 Overwegingen van de Hoge Raad 3.2.3 Advies van Advocaat-Generaal J. Spier 3.3 Definitieve afschaffing van de XYZ-formule 3.3.1 Rutten/Breed-arrest 3.3.2 Regels van Boek 6 Burgerlijk Wetboek 3.4 Deelconclusie

21 21 21 22 23 23 24 25 26 26 27 28

4. De ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures 4.1 Het ontslag in kennelijk onredelijk ontslagprocedures 4.1.1 Feiten en cijfers van het kennelijk onredelijk ontslag 4.1.2 Bepaling van het kennelijk onredelijk ontslag in de jurisprudentie 4.1.2.1 Omstandigheden van het geval 4.1.2.2 Omstandigheden van het geval met betrekking tot de jurisprudentie 4.1.3 Kennelijk onredelijk ontslag in bijgewoonde zittingen 4.2 De ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures 4.2.1 Wijze van begroten volgens de Hoge Raad 4.2.2 Feiten en cijfers van de ontslagvergoeding 4.2.3 Bepaling van de ontslagvergoeding in de jurisprudentie 4.2.3.1 Factoren bij het bepalen van de ontslagvergoeding 4.2.3.2 Wijze van schadebegroting 4.2.4 Ontslagvergoeding in bijgewoonde zittingen 4.3 Deelconclusie

30 31 31 33 33 34 44 46 46 48 50 50 55 57 58 4

5. De lessen uit de kennelijk onredelijk ontslagprocedures 5.1 De getrokken lijn 5.2 De verschillen en overeenkomsten in de ontslagprocedures 5.2.1 Verschillen in de kennelijk onredelijk ontslagprocedures 5.2.2 Overeenkomsten in de kennelijk onredelijk ontslagprocedures 5.3 De (impliciete of expliciete) toepassing van de XYZ-formule en de oude oooookantonrechtersformule 5.3.1 Toepassing van de XYZ-formule en kantonrechtersformule in de ooooojurisprudentie 5.3.2 Toegekende schadevergoeding versus XYZ-formule en oooookantonrechtersformule 5.4 Deelconclusie

61 61 63 63 65 66 66 66 66 67 67 70

6. Conclusie

72

Literatuurlijst

77

Bijlagen I Kennelijke onredelijkheid van het ontslag II Samenvatting arresten

81 84

5

Verklarende woordenlijst Afvloeiingsregeling

Regeling die toeziet op compensatie voor werknemers bij ontslag.

Billijkheid

Rechtvaardig. Het begrip heeft te maken met de gedachte dat de rechter niet gebonden is aan de stringente regels van bewijs.

Comparitie van partijen

Het op rechterlijk bevel verschijnen van partijen voor de rechter.

Employable

Inzetbaar blijven (op de arbeidsmarkt).

Ex tunc

Vanaf toen. De beoordeling ex tunc, is een beoordeling naar de situatie die bestond op het moment dat de gebeurtenis plaatsvond.

Haagse formule

Een formule gebaseerd op de oude kantonrechtersformule verminderd met 30%.

Inkomstenderving

Het verlies aan inkomsten.

Kantonrechtersformule

Richtlijn voor het bepalen van de hoogte van de ontbindingsvergoeding (van artikel 7:685 BW). De kantonrechtersformule luidt als volgt: A*B*C. Waarbij de letter A staat voor het aantal gewogen dienstjaren, de letter B voor de beloning en de letter C voor de correctiefactor (= 1).

Kennelijk onredelijk

Met de termen „kennelijk onredelijk‟ wordt bedoeld dat het ontslag door ieder redelijk denkend mens als onredelijk zal worden beschouwd (artikel 7:681 BW).

Marginale toets

Een beperkte toetsing door de rechter. Degene die toetst vraagt zich niet af of het door een ander gegeven oordeel door hem kan worden gedeeld, maar volstaat met de vraag of de ander in redelijkheid tot dat oordeel heeft kunnen komen.

Onregelmatig ontslag

Een ontslag is onregelmatig als de juiste opzegtermijn niet in acht is genomen. De werkgever is dan schadeplichtig.

Ontbinding

Verzoek van de werkgever of van de werknemer aan de kantonrechter om een einde te maken aan de arbeidsovereenkomst (artikel 7:685 lid 1 BW).

Ontslagvergoeding

Een ontslagvergoeding is een financiële vergoeding. De werkgever betaalt de werknemer de vergoeding bij ontslag. In het onderzoek wordt ook wel gesproken van schadevergoeding.

6

Ontslagvergunning

De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met de werknemer opzeggen als het UWV-Werkbedrijf toestemming heeft verleend (voor de opzegging). De ontslagvergunning is de toestemming van het UWV-Werkbedrijf.

Opzegging

Eenzijdige rechtshandeling die het einde van de arbeidsverhouding teweegbrengt, meestal met voorafgaande toestemming van het UWV-Werkbedrijf.

Outplacement

Het geven van een nieuwe aanstelling (door een bedrijf) aan een werknemer buiten het eigen bedrijf. Oftewel: een nieuwe werkkring verwerven.

Pensioenschade

De werknemer ontvangt minder pensioen dan met de werkgever is overeengekomen.

Repliek

Een antwoord van de eiser op het eerste verweer van de gedaagde. Dupliek is het antwoord van de gedaagde op de conclusie van repliek.

Schadevergoeding

Een schadevergoeding is een financiële vergoeding. De opzeggende partij betaalt de vergoeding aan de wederpartij bij kennelijk onredelijk ontslag. In het onderzoek wordt ook wel gesproken van ontslagvergoeding.

Subsidiair

Volgt altijd op primair. Met primair wordt de hoogst haalbare vordering aangegeven. Subsidiair wordt de vordering anders geformuleerd als verwacht wordt dat de primaire vordering niet tot het beoogde resultaat zal leiden.

Suppletie

Aanvulling, voltalligmaking.

Ultimum remedium

Het uiterste redmiddel.

Volle toets

In tegenstelling tot de marginale toets, toetst de rechter „vol‟ als hij zich afvraagt of hij tot dezelfde beslissing was gekomen.

VUT-regeling

Een regeling van Vervroegde Uittreding uit het arbeidsproces.

XYZ-formule

Deze richtlijn werd gebruikt voor het bepalen van de hoogte van de ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures (artikel 7:681 BW). De letter X stond voor het aantal gewogen dienstjaren, de letter Y voor het laatstverdiende loon en de letter Z voor de correctiefactor (= 0,5).

7

Lijst met afkortingen A-G Art. BW CWI HR JAR LJN NJ Prg. Rb. UWV VUT WSW

Advocaat-Generaal Artikel Burgerlijk Wetboek Centrum voor Werk en Inkomen Hoge Raad Jurisprudentie Arbeidsrecht Landelijk Jurisprudentie Nummer Nederlandse Jurisprudentie Praktijkgids Rechtbank Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen Vervroegde Uittreding (regeling) Wet Sociale Werkvoorziening

8

Samenvatting De gerechtshoven Amsterdam, ‟s-Hertogenbosch, Leeuwarden en Arnhem hanteerden in juli 2009 voor het eerst de XYZ-formule bij de berekening van de schadevergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. De nieuwe methode ging uit van een formule waarbij de hoogte van de vergoeding afhankelijk was van het aantal gewogen dienstjaren maal het laatstverdiende maandsalaris maal een correctiefactor. Op 12 februari 2010 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de XYZ-formule niet mag worden toegepast voor het berekenen van de schadevergoeding, omdat het steeds gaat om de bijzondere omstandigheden van het geval. Met dit onderzoek wordt duidelijk gemaakt hoe de rechter de ontslagvergoedingen in kennelijk onredelijk ontslagprocedures bepaalt na afschaffing van de XYZ-formule. De volgende vraag staat centraal: “Hoe bepaalt de rechter de ontslagvergoedingen in kennelijk onredelijk ontslagprocedures na afschaffing van de XYZ-formule?” Bij de uitvoering van het onderzoek is gebruikt gemaakt van de volgende onderzoeksmethoden: een literatuuronderzoek, een bronnenonderzoek en een klein empirisch onderzoek. De onderzoeksrapportage zal na de inleiding aanvangen met het kennelijk onredelijk ontslag. Een werkgever kan de arbeidsovereenkomst met een werknemer opzeggen, door een ontslagvergunning bij het UWV-Werkbedrijf aan te vragen. Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opzegt, dan kan de rechter (in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure) een schadevergoeding toekennen aan de werknemer of de werkgever veroordelen tot het herstellen van de arbeidsovereenkomst. Hoofdstuk drie richt zich op de XYZ-formule. De letter X staat voor het aantal gewogen dienstjaren. De letter Y staat voor het laatstverdiende bruto maandsalaris. De letter Z staat voor de correctiefactor. Standaard staat deze factor op een maximum van 0,5. Op 12 februari 2010 heeft de Hoge Raad in het Rutten/Breed-arrest geoordeeld dat de XYZ-formule niet mag worden toegepast. Volgens de Hoge Raad mag er geen algemene formule worden gehanteerd in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. Alle omstandigheden ten tijde van het ontslag moeten in aanmerking worden genomen. De hoogte van de vergoeding moet nauw verband houden met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid. Hoofdstuk vier richt zich op de schadevergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. In totaal zijn 54 uitspraken gevonden met betrekking tot het kennelijk onredelijk ontslag. In dit hoofdstuk komt naar voren op welke omstandigheden van het geval de rechter nadruk legt bij het bepalen van het kennelijk onredelijk ontslag en de schadevergoeding. Hoofdstuk vijf richt zich op de lessen uit de kennelijk onredelijk ontslagprocedures. De getrokken lijn houdt verband met de deelconclusies van hoofdstuk vier. De gevonden uitspraken variëren in veel opzichten van elkaar, waardoor het lastig is om de verschillen en overeenkomsten in de kennelijk onredelijk ontslagprocedures vast te stellen. In hoofdstuk zes is als afsluiting een conclusie weergegeven waarin de centrale vraag wordt beantwoord. De eindconclusie van dit onderzoek is dat de rechter de bepaling van de schadevergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures in overeenstemming brengt (of probeert te brengen) met de uitspraak van de Hoge Raad van 12 februari 2010.

9

1. Inleiding Geregeld worden door rechters uitspraken gedaan over de vraag of er al dan niet sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Indien hier sprake van is, wordt een schadevergoeding (ook wel aangeduid als ontslagvergoeding) toegekend op grond van artikel 7:681 lid 1 BW. In meer dan 95% van de kennelijk onredelijk ontslagprocedures heeft de werkgever toestemming, in de vorm van een ontslagvergunning, van het UWV-Werkbedrijf gekregen om tot opzegging van de arbeidsovereenkomst over te gaan. Een belangrijke reden om een kennelijk onredelijk ontslagprocedure te starten, is dat het UWV-Werkbedrijf geen schadevergoeding kan verbinden aan een ontslagvergunning.1 Er bestaat (nog) geen wet- of regelgeving over de hoogte van de vergoeding die verschuldigd is, als de opzegging kennelijk onredelijk is. Hoewel het niet de bedoeling van de wetgever is geweest, komt het in de praktijk voor dat bij de berekening van de vergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures aansluiting wordt gezocht bij de oude kantonrechtersformule. De kantonrechtersformule is een formule afkomstig van de ontbindingsprocedure (artikel 7:685 BW).2 Uiteindelijk heeft dit geleid tot de introductie van de XYZ-formule door een aantal gerechtshoven, een formule gebaseerd op de oude kantonrechtersformule. Aanleiding De gerechtshoven Amsterdam, ‟s-Hertogenbosch, Leeuwarden en Arnhem deden in juli 2009 een aantal toonaangevende uitspraken waarin een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag aan de werknemer werd toegekend. Voor de berekening van deze schadevergoedingen hanteerden de gerechtshoven voor het eerst de nieuwe methode: de XYZ-formule. De gerechtshoven hadden een norm vastgesteld voor de hoogte van de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. De nieuwe methode ging uit van een formule waarbij de hoogte van de vergoeding afhankelijk was van het aantal gewogen dienstjaren maal het laatstverdiende maandsalaris maal een correctiefactor.3 De XYZ-formule was gebaseerd op de oude kantonrechtersformule. Voorheen konden juristen hun cliënten in kennelijk onredelijk ontslagprocedures moeilijk adviseren, omdat er geen concrete richtlijn was voor het bepalen van de hoogte van de ontslagvergoeding. Op 12 februari 2010 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de door de gerechtshoven geïntroduceerde XYZ-formule niet mag worden toegepast voor het berekenen van de ontslagvergoeding. De Hoge Raad maakt duidelijk dat er geen algemene formule mag worden toegepast in kennelijk onredelijk ontslagprocedures, omdat het steeds gaat om de bijzondere omstandigheden van het geval.4 De uitspraak komt niet onverwachts, omdat de Hoge Raad op 27 november 2009 al een streep had gehaald door de toepassing van een algemene formule door het gerechtshof „s-Gravenhage.5 De uitspraak van de Hoge Raad heeft gezorgd voor een definitief verbod voor de toepassing van de XYZ-formule. Het hanteren van de XYZ-formule door rechters had kunnen zorgen voor meer uniformiteit van de ontslagvergoedingen en rechtszekerheid.

1

Zondag 2005, p. 27. Van Drongelen, e.a. 2009, p. 250-253. 3 Centrale redactie rechtspraak.nl. 4 HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (Rutten/Breed). 5 HR 27 november 2009, LJN BJ6596 (Van de Grijp/Stam). 2

10

Doelstelling Met dit onderzoek wordt duidelijk gemaakt hoe de rechter de ontslagvergoedingen in kennelijk onredelijk ontslagprocedures bepaalt na afschaffing van de XYZ-formule. Door dit onderzoek zullen personen, die belang hebben bij het bepalen van de hoogte van ontslagvergoedingen (zoals advocaten, rechters, juristen en cliënten), meer inzicht verkrijgen over de bepalingen door rechters daarvan. Probleemstelling en deelvragen In dit onderzoek staat de volgende vraag centraal: “Hoe bepaalt de rechter de ontslagvergoedingen in kennelijk onredelijk ontslagprocedures na afschaffing van de XYZformule?” Om deze centrale onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden, zijn de volgende deelvragen geformuleerd: Wanneer is er sprake van kennelijk onredelijk ontslag? Wat houdt de XYZ-formule in? Waarom mag de XYZ-formule volgens de Hoge Raad niet meer worden toegepast? Wat is de uitspraak van de rechter over de ontslagvergoedingen in de jurisprudentie (en in bijgewoonde zittingen) na afschaffing van de XYZ-formule? Welke lessen zijn er te trekken uit de uitspraken van de rechter over ontslagvergoedingen na afschaffing van de XYZ-formule? - Wordt de XYZ-formule nog steeds (impliciet of expliciet) toegepast? - Wat zijn de verschillen en/of overeenkomsten in de uitspraken? - Welke lijn valt er uit de uitspraken te ontdekken? Onderzoeksafbakening De vraag die centraal staat in het onderzoek is hoe de rechter de ontslagvergoedingen in kennelijk onredelijk ontslagprocedures bepaalt na afschaffing van de XYZ-formule. Het onderzoek was hierdoor al deels afgebakend, omdat er alleen onderzoek hoefde te worden verricht naar ontslagvergoedingen in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. Daarnaast werd er alleen onderzoek verricht naar de bepalingen van de rechter na afschaffing van de XYZformule. De Hoge Raad heeft op 12 februari 2010 geoordeeld dat de XYZ-formule niet mag worden toegepast voor het berekenen van de ontslagvergoedingen. Er is dus alleen onderzoek verricht naar ontslagprocedures gepubliceerd in de periode van 12 februari tot 1 oktober 2010. Uit de centrale vraag komt naar voren dat onderzoek is verricht naar kennelijk onredelijk ontslagprocedures. Het was onnodig om te bepalen in welke rechtbanken en gerechtshoven onderzoek zou worden verricht, omdat in specifieke databanken naar jurisprudentie is gezocht en daarmee het aantal uitspraken tot 54 beperkt was. Voor het onderzoek is binnen de databank OpMaat Arbeidsrecht van Sdu gezocht naar jurisprudentie. Binnen OpMaat Arbeidsrecht zijn alle uitspraken uit het tijdschrift Jurisprudentie Arbeidsrecht (JAR) opgenomen. Dit tijdschrift bevat de beste selectie van arbeidsrechterlijke uitspraken. Voorts zijn uitspraken uit het tijdschrift Uitspraken Sociale Zekerheid (USZ) opgenomen. Voor het onderzoek is tevens binnen de databank Rechtspraak.nl gezocht naar jurisprudentie.

11

Onderzoeksmethoden Het onderzoek bestaat uit de volgende methoden: Literatuuronderzoek Literatuuronderzoek is het verrichten van een onderzoek op basis van wetenschappelijke literatuur en andere documenten om de vraagstelling te beantwoorden. Er is onderzoek verricht naar verschillende onderwerpen in de literatuur. Voor deze onderwerpen is hoofdzakelijk naar informatie gezocht in boeken, tijdschriftartikelen en publicaties op het internet. Het literatuuronderzoek is verricht voor de volgende hoofdstukken: Hoofdstuk 1. Inleiding Hoofdstuk 2. Kennelijk onredelijk ontslag Hoofdstuk 3. De XYZ-formule Klein empirisch onderzoek Met het empirisch onderzoek worden de gegevens in de praktijk (de werkelijkheid) verzameld. Er zijn twee zittingen bijgewoond over het kennelijk onredelijk ontslag. Het empirisch onderzoek is verricht voor het volgende hoofdstuk: Hoofdstuk 4. De ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures Bronnenonderzoek Het onderzoek richt zich, bij het bronnenonderzoek, op de jurisprudentie gepubliceerd in de periode van 12 februari 2010 tot 1 oktober 2010 (en op de wet- en regelgeving). Jurisprudentieonderzoek is het verrichten van een onderzoek op basis van jurisprudentie om de vraagstelling te beantwoorden. Het bronnenonderzoek/jurisprudentieonderzoek is verricht voor de volgende hoofdstukken: Hoofdstuk 3. De XYZ-formule Hoofdstuk 4. De ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures Hoofdstuk 5. De lessen uit de kennelijk onredelijk ontslagprocedures

Structuur van de onderzoeksrapportage In hoofdstuk twee van deze rapportage wordt aandacht besteed aan het kennelijk onredelijk ontslag. Besproken wordt de betekenis, de criteria en de gevolgen van het kennelijk onredelijk ontslag. In hoofdstuk drie wordt de XYZ-formule besproken. Aan de orde komen: de inhoud van de XYZ-formule, de afschaffing van de Haagse formule en de definitieve afschaffing van de XYZ-formule. In hoofdstuk vier van deze rapportage wordt aandacht besteed aan de ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. Besproken wordt het ontslag en de ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. In hoofdstuk vijf worden de lessen uit de kennelijk onredelijk ontslagprocedures besproken. Aan de orde komen: de getrokken lijn, de verschillen en overeenkomsten in de kennelijk onredelijk ontslagprocedures en de toepassing van de XYZ-formule en de oude kantonrechtersformule. Na de conclusie en de literatuurlijst volgen de bijlagen van het onderzoek.

12

2. Kennelijk onredelijk ontslag Normaal gesproken leidt het volgen van één van de vier wegen van ontslag tot het einde van de arbeidsovereenkomst, namelijk bij:6 Beëindiging met wederzijds goedvinden; Ontbinding door de rechter; Einde van rechtswege; Opzegging door één van de partijen. Kennelijk onredelijk ontslag heeft alleen betrekking op een eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dus bij opzegging door één van de partijen. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met de werknemer opzeggen, door een ontslagvergunning bij het UWVWerkbedrijf aan te vragen. Als het UWV-Werkbedrijf vindt dat het voorgenomen ontslag redelijk is, zal de ontslagvergunning worden verleend. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met de werknemer dan rechtsgeldig opzeggen. Als de ontslagvergunning door het UWV-Werkbedrijf is verleend, wil dat niet zeggen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet kennelijk onredelijk is.7 Indien de werknemer van mening is dat de opzegging kennelijk onredelijk is, dan kan hij een kennelijk onredelijk ontslagprocedure bij de kantonrechter starten. In een dergelijke ontslagprocedure beroept de werknemer zich doorgaans op één van de vijf situaties van artikel 7:681 lid 2 BW (zie paragraaf 2.2). Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, wordt beoordeeld of er al dan niet sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. De vraag welke omstandigheden tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag leiden, heeft de wetgever volledig aan de rechter overgelaten. Daarbij zal onder meer aandacht besteed worden aan de volgende factoren: de leeftijd van de werknemer ten tijde van het ontslag, de lengte van het dienstverband, de kansen voor de werknemer op de arbeidsmarkt, de getroffen voorzieningen, de reden voor de opzegging, de financiële positie van de werkgever en de verplichtingen van de werkgever jegens de werknemer. Bijvoorbeeld: Een werkgever wil de arbeidsovereenkomst met een 51-jarige werknemer opzeggen wegens bedrijfseconomische redenen.8 Het UWV-Werkbedrijf verleent toestemming aan de werkgever om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. De werknemer is van mening dat de opzegging kennelijk onredelijk is. Hij start een kennelijk onredelijk ontslagprocedure bij de kantonrechter. De werknemer beroept zich op de ernst van de gevolgen van de opzegging (artikel 7:681 lid 2 sub b BW). De kantonrechter stelt de werknemer in het gelijk. De gevolgen van de opzegging zijn voor de werknemer te ernstig in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij werd gelet op de volgende factoren: de hoge leeftijd van de werknemer bij de opzegging en het feit dat de werkgever heeft nagelaten de werknemer van begeleiding te voorzien (in de vorm van outplacementbegeleiding). In dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op het kennelijk onredelijk ontslag. De volgende deelvraag staat centraal: “Wanneer is er sprake van kennelijk onredelijk ontslag?” Besproken wordt de betekenis, de criteria en de gevolgen van het kennelijk onredelijk ontslag. 6

Van Drongelen, e.a. 2009, p. 26. Beltzer, Jellinghaus & Van Rijs 2006, p. 90 e.v. 8 Rb. Utrecht 4 augustus 2010, LJN BN4364. 7

13

2.1 De betekenis van het kennelijk onredelijk ontslag 2.1.1 Artikel 7:681 Burgerlijk Wetboek In artikel 7:681 BW is het fenomeen „kennelijk onredelijk ontslag‟ geregeld. Artikel 7:681 BW luidt als volgt: 1. Indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, kan de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding toekennen. 2. Opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever zal onder andere kennelijk onredelijk geacht kunnen worden: a. wanneer deze geschiedt zonder opgave van redenen of onder opgave van een voorgewende of valse reden; b. wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging; c. wanneer deze geschiedt in verband met een verhindering van de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten als bedoeld in artikel 670 lid 3; d. wanneer deze geschiedt in afwijking van een in de bedrijfstak of de onderneming krachtens wettige regeling of gebruik geldende getalsverhouding- of anciënniteitsregeling, tenzij hiervoor zwaarwichtige gronden aanwezig zijn; e. wanneer deze geschiedt wegens het enkele feit dat de werknemer met een beroep op een ernstig gewetensbezwaar weigert de bedongen arbeid te verrichten. 3. Opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer zal onder andere kennelijk onredelijk geacht kunnen worden: a. wanneer deze geschiedt zonder opgave van redenen of onder opgave van een voorgewende of valse reden; b. wanneer de gevolgen van de opzegging voor de werkgever te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werknemer bij de opzegging. 4. Een beding waarbij aan een van de partijen de beslissing wordt overgelaten of de arbeidsovereenkomst al of niet kennelijk onredelijk is opgezegd, is nietig. Artikel 7:681 BW regelt dat als één van de partijen de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opzegt, dat kan leiden tot de plicht om aan de wederpartij een schadevergoeding te betalen en zelfs tot de plicht om de arbeidsovereenkomst te herstellen (artikel 7:682 lid 1 BW).9 Voor zowel de werkgever als de werknemer staan in het artikel een aantal situaties opgesomd om een beroep te doen op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag (zie ook paragraaf 2.2). Een opzegging van de arbeidsovereenkomst kan tijdens de proeftijd niet kennelijk onredelijk zijn (artikel 7:676 lid 2 BW), net zoals bij een terecht gegeven ontslag op staande voet. Een onregelmatig ontslag daarentegen, waarbij de juiste opzegtermijn niet in acht wordt genomen, kan wel onredelijk worden geacht.10

9

Beltzer, Jellinghaus & Van Rijs 2006, p. 90. Van Genderen, e.a. 2008, p. 220.

10

14

2.1.2 Kennelijk onredelijk De wetgever heeft de termen „kennelijk onredelijk‟ niet gedefinieerd. Met „kennelijk onredelijk‟ wordt bedoeld dat het ontslag door ieder redelijk denkend mens zonder enige twijfel als onredelijk zal worden aangemerkt. Zo had de werkgever in redelijkheid niet tot zijn beslissing mogen komen, zonder de werknemer financieel tegemoet te komen. De opzegging kan zo duidelijk onredelijk zijn, dat de rechter wel moet ingrijpen.11 De minister laat over de term „onredelijk‟ weten:12 “Ook de ondergetekende komt het voor dat de jurisprudentie op den duur vastheid zal geven aan het begrip „onredelijk‟. Hij deelt de verwachting dat dit begrip daarbij een ontwikkeling kan doormaken naarmate de denkbeelden in het gehele volk evenals in wetenschap en jurisprudentie zich wijzigen. Hij acht dit juist een voordeel van de gekozen terminologie.” Uit het bovenstaande bericht kan worden afgeleid dat de jurisprudentie in de loop der tijd vastheid zal moeten geven aan de term „onredelijk‟. De uitleg van die term kan door de jaren heen wijzigingen doormaken. Een dergelijke wijziging heeft zich voorgedaan. Tegenwoordig gaat het niet alleen meer om de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, maar ook of de werkgever voldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de werknemer.13 2.1.3 Kennelijk onredelijk ontslagprocedures De kennelijk onredelijk ontslagprocedure is een gerechtelijke procedure die door een werknemer of werkgever gestart kan worden bij de kantonrechter, nadat de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is opgezegd. Één van de partijen kan in deze procedure de rechter de vraag voorleggen of een opzegging (omwille van de door de wederpartij aangevoerde redenen) als rechtvaardig kan worden beschouwd. Sinds 1953 kan de rechtvaardigheid van de opzegging inhoudelijk door de rechter getoetst worden (oud artikel 1639s BW). De rechter kon in 1953 alleen tot het oordeel komen dat er sprake was van kennelijk onredelijk ontslag, als van een overduidelijke, evidente misslag kon worden gesproken.14 De rechter volstond hier met de vraag of de opzeggende partij in redelijkheid tot de opzegging had kunnen komen (de marginale toets). In de rechterlijke praktijk is de marginaliteit van de 7:681-toets verschoven in de richting van een volle(re) toets. De rechter vraagt zich dan af of hij tot dezelfde beslissing was gekomen. Dit werd mogelijk gemaakt door invulling te geven aan het zogenaamde belangen/gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 sub b BW. Het De Vries/Lampe-arrest van de Hoge Raad is in dit verband een echte klassieker. In december 1961 overwoog de Hoge Raad dat de gevolgen van het ontslag en de getroffen voorzieningen zelfstandig konden leiden tot een kennelijk onredelijk ontslag.15 Hiermee is de marginale toetst verschoven naar een volle(re) toetst.16 Er ontstonden problemen in het naaiatelier van werkgever Lampe met mevrouw De Vries (48 jaar) nadat zij werd gepasseerd voor een leidinggevende functie. De rechtbank kende mevrouw De Vries een schadevergoeding van 4.000 gulden toe. Daarbij werd in de uitspraak in aanmerking genomen: de aard van de functie, de leeftijd van mevrouw De Vries en de moeilijkheid in verband daarmee snel een andere passende functie te vinden, de zes 11

Van Zanten-Baris 2009, p. 50. Kamerstukken II, 1951/52, 881, nr. 3, p. 3 (MvA). 13 Van Drongelen, e.a. 2009, p. 237-238. 14 Zondag 2005, p. 11. 15 HR 1 december 1961, NJ 1962, 78 (De Vries/Lampe). 16 Van Zanten-Baris 2009, p. 97-98. 12

15

jaar dat zij naar genoegen had gefunctioneerd en de aanpassingen in het beleid die de werkgever Lampe had aangebracht. Er was geen reden om te concluderen dat werkgever Lampe op de aangegeven gronden niet kennelijk onredelijk had opgezegd, ook al viel mevrouw De Vries enig verwijt te maken inzake haar houding nadat zij was gepasseerd voor de leidinggevende functie.

De kennelijk onredelijk ontslagprocedure moet uiterlijk binnen zes maanden na de ontslagdatum gestart worden. De ontslagprocedure begint met een dagvaarding die door een deurwaarder officieel bij de opzeggende partij wordt uitgebracht. De opzeggende partij kan vier weken later schriftelijk reageren op de dagvaarding (conclusie van antwoord). De kantonrechter zal vervolgens bepalen hoe de ontslagprocedure verder verloopt.17 De rechter kan bepalen dat: er nog een schriftelijke ronde komt; de partijen hun standpunten bij de rechtbank moeten komen toelichten; er gelijk een uitspraak volgt in de vorm van een vonnis. De rechter toetst in kennelijk onredelijk ontslagprocedure „ex tunc‟. De beoordeling ex tunc, is een beoordeling naar de situatie die bestond op het moment dat de gebeurtenis plaatsvond. Met de omstandigheden die ten tijde van de opzegging niet bekend waren en tevens niet te voorzien, houdt de rechter bij het berekenen van de schadevergoeding geen rekening.18 Bijvoorbeeld: Als een werknemer na het eindigen van de arbeidsovereenkomst zijn arm breekt, wordt daarmee geen rekening gehouden. Meestal volgt na één of twee schriftelijke rondes een mondelinge behandeling (comparitie van partijen). Tijdens deze mondelinge behandeling kunnen de partijen hun standpunten nogmaals toelichten. Degene die stelt dat er sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst, zal ook moeten bewijzen dat de opzegging kennelijk onredelijk is (artikel 150 Rv).19 Als de partijen niet tot overeenstemming komen, zal de rechter een einduitspraak doen. Deze uitspraak volgt enkele weken na de behandeling en wordt schriftelijk aan (de advocaten van) de partijen gezonden. De totale duur van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure bedraagt veelal zes tot negen maanden. Degene die het niet eens is met het vonnis, kan hiertegen in hoger beroep. Dit beroep moet uiterlijk binnen drie maanden na het vonnis worden ingesteld bij het gerechtshof.20

2.2 De criteria van het kennelijk onredelijk ontslag In paragraaf 2.1 werd bij de bestudering van artikel 7:681 BW opgemerkt dat er voor zowel werkgevers als werknemers de mogelijkheid bestaat om zich te beroepen op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Hieronder worden de redenen voor de werknemer en voor de werkgever weergeven voor een beroep op artikel 7:681 BW.

17

Beltzer, Jellinghaus & Van Rijs 2006, p. 92. Beltzer, Jellinghaus & Van Rijs 2006, p. 92. 19 Van Drongelen, e.a. 2009, p. 248. 20 Van Zanten-Baris 2009, p. 96. 18

16

2.2.1 Redenen voor de werknemer De wetgever geeft in artikel 7:681 lid 2 BW vijf situaties waaraan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever moet worden getoetst om na te gaan of er sprake is van kennelijk redelijk ontslag, namelijk: Zonder opgave van reden(en) of voorgewende of valse reden (lid 2 sub a); De ernst van de gevolgen van de opzegging; gevolgencriterium (lid 2 sub b); Verhindering om de bedongen arbeid te verrichten (lid 2 sub c); De getalsverhouding- of anciënniteitsregeling (lid 2 sub d); Ernstig gewetensbezwaar (lid 2 sub e). Volgens Beltzer, Jellinghaus en Van Rijs zijn de volgende twee situaties van kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst het belangrijkst:21 “Wanneer de opzegging geschiedt zonder opgave van reden(en) of onder opgave van een voorgewende of valse reden.” De situatie dat zonder opgave van redenen is opgezegd, houdt niet zonder meer in dat de werkgever verplicht is de reden expliciet aan de werknemer mede te delen. Dat is alleen noodzakelijk als de werknemer erom vraagt. Daarnaast moet de werkgever de werkelijke reden voor het ontslag mededelen. Hij mag zich niet verschuilen achter een voorgewende of valse reden. Bijvoorbeeld: Een werknemer wordt ontslagen op grond van bedrijfseconomische redenen. De werknemer komt er later achter dat het bedrijf winst heeft gemaakt in het jaar dat hij ontslagen is. “Wanneer de gevolgen van de opzegging voor de werknemer, mede gelet op de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om passend werk te vinden, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.” Hier gaat het meestal om de situatie dat een werknemer een lange staat van dienst heeft en de overeenkomst wordt opgezegd om een reden die niet aan hem kan worden verweten. De rechter maakt een belangenafweging aan de hand van de situatie op het moment van ontslag. Bijvoorbeeld: Een 62-jarige werknemer is al 40 jaar in dienst bij een bedrijf. Hij wordt ontslagen op grond van bedrijfseconomische redenen. De overeenkomst is opgezegd om een reden die niet aan hem verweten kan worden. De werknemer heeft een lange staat van dienst en de kansen op de arbeidsmarkt zijn, gezien zijn leeftijd en eenzijdige werkervaring, gering. De opzegging kan al snel kennelijk onredelijk zijn, als de werkgever geen enkele voorziening voor de werknemer heeft getroffen.22 Verhindering om de bedongen arbeid te verrichten, de getalsverhouding- of anciënniteitsregeling en ernstig gewetensbezwaar Bij de verhindering om de bedongen arbeid te verrichten gaat het kort gezegd om de situatie dat de werkgever niet kan opzeggen gedurende de periode dat de werknemer verhinderd is de arbeid te verrichten, omdat hij als dienstplichtige is opgeroepen ter vervulling van zijn militaire dienst. Bij de getalsverhouding- of anciënniteitsregeling speelt het Ontslagbesluit een belangrijke rol. Het afspiegelingsbeginsel kan bijvoorbeeld onjuist worden toegepast. Bij een ernstig gewetensbezwaar gaat het om de situatie dat door een goddienstig, ethisch of politiek

21 22

Beltzer, Jellinghaus & Van Rijs 2006, p. 90-91. Zie ook: HR 1 december 1961, NJ 1962, 78 (De Vries/Lampe).

17

gewetensbezwaar de bedongen arbeid niet verricht kan worden. Het moet wel gaan om gewetensbezwaren die verband houden met de arbeid. 2.2.2 Redenen voor de werkgever Niet alleen de werkgever kan een arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk doen eindigen. Artikel 7:683 lid 3 BW geeft twee situaties waaraan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer moet worden getoetst om na te gaan of er sprake is van kennelijk redelijk ontslag. Zonder opgave van reden(en) of voorgewende of valse reden (lid 3 sub a); De ernst van de gevolgen van de opzegging (lid 3 sub b). In de praktijk komen ontslagprocedures wegens kennelijk onredelijke opzegging door de werknemer erg weinig voor. Ook andere redenen dan in de wet genoemd kunnen een opzegging kennelijk onredelijk maken. De gronden die in artikel 7:681 lid 2 en 3 BW genoemd worden, zijn niet uitputtend. Bovendien is van belang dat de genoemde situaties niet automatisch tot de conclusie leiden dat de opzegging kennelijk onredelijk is.23

2.3 De gevolgen van het kennelijk onredelijk ontslag Artikel 7:681 lid 1 BW bepaalt dat, indien één van de partijen de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opzegt, de rechter aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daarnaast kan de rechter de werkgever, die schadeplichtig is geworden door kennelijk onredelijk te hebben opgezegd, op grond van artikel 7:682 lid 1 BW veroordelen tot het herstellen van de arbeidsovereenkomst. Een beroep op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, vernietigt de opzegging niet. De opzeggende partij is weliswaar schadeplichtig, maar de arbeidsovereenkomst eindigt.24 2.3.1 Schadevergoeding Artikel 7:681 lid 1 BW bepaalt dat de rechter een schadevergoeding kan toekennen, wat betekent dat er enige schade moet zijn geleden. In de jurisprudentie is aanvaard dat voor een schadevergoeding op grond van artikel 7:681 BW niet vereist is dat de te verwachte schade werkelijk geleden is of dat de werknemer financieel nadeel heeft geleden.25 Uitgangspunt is dat de rechter bij een kennelijk onredelijk ontslagprocedure een schadevergoeding (naar billijkheid) kan toekennen. De term „kan‟ in de wettelijke omschrijving wil niet zeggen dat de rechter ook bevoegd is niets te doen. Indien de rechter het ontslag kennelijk onredelijk acht, moet hij ofwel een schadevergoeding toekennen of desgewenst de opzeggende partij veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst.26 Vanaf het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, is de schadevergoeding verschuldigd.27 De vordering tot schadevergoeding moet binnen zes maanden na datum van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij de rechter ingediend worden, anders verjaart zij (artikel 7:683 BW).

23

Beltzer, Jellinghaus & Van Rijs 2006, p. 92. Van Genderen, e.a. 2008, p. 230. 25 HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266 (Schoonderwoert/Schoonderwoerd). 26 Van Zanten-Baris 2009, p. 51. 27 Van Drongelen, e.a. 2009, p. 250. 24

18

2.3.2 Herstel van de arbeidsovereenkomst Als eenmaal is vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is opgezegd, dan is de werkgever schadeplichtig geworden. De werknemer kan proberen om het ontslag ongedaan te maken. Hij moet dan een verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst indienen bij de rechtbank. De rechter kan dan op grond van artikel 7:682 lid 1 BW de werkgever veroordelen tot het herstellen van de arbeidsovereenkomst. Artikel 7:682 lid 2 BW bepaalt dat als de rechter een zodanige veroordeling uitspreekt, hij kan bepalen voor of op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld. Daarnaast kan hij voorzieningen treffen omtrent de rechtsgevolgen van het herstel van de arbeidsovereenkomst, waar het gaat om de onderbreking.28 Artikel 7:682 lid 3-5 BW zien op de mogelijkheid van de werkgever om het herstel van de arbeidsovereenkomst af te kunnen kopen. Als de rechter herstel van de arbeidsovereenkomst beveelt, zal hij daarbij ook een afkoopsom vaststellen.29 Artikel 7:683 lid 1 BW bepaalt dat rechtsvorderingen die betrekking hebben op een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag (artikel 7:681 lid 1 en 7:682 lid 1 BW) verjaren na verloop van zes maanden. Deze termijn begint te lopen op de dag nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Verwarring over de datum waartegen is opgezegd, komt voor rekening van de opzeggende partij.30

2.4 Deelconclusie Aan het slot van dit hoofdstuk wordt een beknopte conclusie weergegeven, waarin antwoord op de eerder genoemde deelvraag wordt gegeven: “Wanneer is er sprake van kennelijk onredelijk ontslag?” Besproken wordt de betekenis, de criteria en de gevolgen van het kennelijk onredelijk ontslag. Een werkgever kan de arbeidsovereenkomst met een werknemer opzeggen, door een ontslagvergunning bij het UWV-Werkbedrijf aan te vragen. Als de werknemer van mening is dat de opzegging kennelijk onredelijk is, dan kan hij een kennelijk onredelijk ontslagprocedure bij de kantonrechter starten. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, wordt beoordeeld of er al dan niet sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. De betekenis van het kennelijk onredelijk ontslag In artikel 7:681 BW is het fenomeen „kennelijk onredelijk ontslag‟ geregeld. De term „kennelijk onredelijk‟ wordt niet door de wetgever gedefinieerd. In het algemeen wordt onder kennelijk onredelijk verstaan, dat de opzeggende partij niet in redelijkheid tot zijn beslissing had kunnen komen. In dit geval zal de onredelijkheid van de opzegging voor ieder redelijk denkend mens duidelijk zijn.31 Één van de partijen kan in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure de kantonrechter de vraag voorleggen of een opzegging als rechtvaardig kan worden beschouwd.32 In de praktijk

28

Van Drongelen, e.a. 2009, p. 262. Van Zanten-Baris 2009, p. 55. 30 Van Genderen, e.a. 2008, p. 230. 31 Van Drongelen, e.a. 2009, p. 237-238. 32 Zondag 2005, p. 11. 29

19

is de marginale toets van de rechter in kennelijk onredelijk ontslagprocedures verschoven in de richting van een volle(re) toetsing (zie het De Vries/Lampe-arrest).33 De criteria van het kennelijk onredelijk ontslag De wetgever geeft in artikel 7:681 lid 2 BW vijf situaties waaraan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever moet worden getoetst om na te gaan of er sprake is van kennelijk redelijk ontslag. Niet alleen de werkgever kan een arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk doen eindigen, maar ook de werknemer. Artikel 7:683 lid 3 BW geeft twee situaties waaraan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer moet worden getoetst om na te gaan of er sprake is van kennelijk redelijk ontslag. Ook andere redenen dan in de wet genoemd kunnen een opzegging kennelijk onredelijk maken. De gronden die in artikel 7:681 lid 2 en 3 BW genoemd worden, zijn niet uitputtend. Bovendien is van belang dat de genoemde situaties niet automatisch tot de conclusie leiden dat de opzegging kennelijk onredelijk is.34 De gevolgen van het kennelijk onredelijk ontslag Artikel 7:681 lid 1 BW bepaalt dat, indien één van de partijen de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opzegt, de rechter aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daarnaast kan de rechter de werkgever, die schadeplichtig is geworden door kennelijk onredelijk te hebben opgezegd, op grond van artikel 7:682 lid 1 BW veroordelen tot het herstellen van de arbeidsovereenkomst. Een beroep op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, vernietigt die opzegging niet. De opzeggende partij is weliswaar schadeplichtig, maar de arbeidsovereenkomst eindigt.35

33

HR 1 december 1961, NJ 1962, 78 (De Vries/Lampe). Beltzer, Jellinghaus & Van Rijs 2006, p. 92. 35 Van Genderen, e.a. 2008, p. 230. 34

20

3. De XYZ-formule In juli 2009 deden de gerechtshoven Amsterdam, ‟s-Hertogenbosch, Leeuwarden en Arnhem een aantal toonaangevende uitspraken in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. In deze uitspraken hanteerden de gerechtshoven een nieuwe methode, de XYZ-formule. De gerechtshoven hadden een norm vastgesteld, gebaseerd op de oude kantonrechtersformule, voor de berekening van de ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures.36 In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de XYZ-formule. De volgende deelvragen staan centraal: “Wat houdt de XYZ-formule in?” en “Waarom mag de XYZ-formule volgens de Hoge Raad niet meer worden toegepast?” Besproken wordt de inhoud van de XYZ-formule, de afschaffing van de Haagse formule en de definitieve afschaffing van de XYZ-formule.

3.1 De inhoud van de XYZ-formule 3.1.1 Formule voor schadevergoeding De XYZ-formule is een formule om de schadevergoeding te berekenen in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. Net zoals de kantonrechtersformule bestaat de XYZ-formule uit drie factoren die met elkaar vermenigvuldigd worden. De formule luidt als volgt:37 Schadevergoeding = X * Y * Z De letter X staat voor het aantal gewogen dienstjaren en wordt op dezelfde wijze vastgesteld als de letter A van de oude kantonrechtersformule. Voor de bepaling van het aantal dienstjaren wordt de diensttijd afgerond op hele jaren. Een periode van meer dan zes maanden wordt naar boven afgerond. Vervolgens worden de dienstjaren gewogen. Gewerkte jaren tot de leeftijd van veertig jaar tellen voor 1. Gewerkte jaren tussen veertig en vijftig jaar tellen voor 1,5. Gewerkte jaren met ingang van de leeftijd van vijftig tellen voor 2.38 De letter Y staat voor het laatstverdiende bruto maandsalaris en wordt op dezelfde wijze vastgesteld als de letter B van de oude kantonrechtersformule. Het salaris wordt vermeerderd met de vaste salariscomponenten zoals vakantiegeld, een vaste dertiende maand en een vaste bonus.39 De letter Z staat voor de correctiefactor. In deze (Z-)factor worden alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag gewogen. De letter Z wordt niet op dezelfde wijze vastgesteld als de letter C van de oude kantonrechtersformule. Bij de oude kantonrechtersformule staat de correctiefactor standaard op 1, terwijl bij de XYZ-formule de (Z)-factor op een maximum van 0,5 staat. In bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen. In geen van de juli-arresten van de gerechtshoven is een vergoeding toegekend waarbij de correctiefactor groter was dan 0,5.40

36

Centrale redactie Rechtspraak.nl. HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (Rutten/Breed). 38 Sagel 2009, p. 2. 39 Van der Meer 2009, p. 40. 40 Sagel 2009, p. 2. 37

21

De schadevergoeding wordt afgerond op hele getallen en betreft een bruto bedrag. In beginsel zal de vergoeding niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd.41 Verkrijging van de schadevergoeding Het UWV-Werkbedrijf heeft niet de bevoegdheid om aan een ontslagvergunning de voorwaarde van een te betalen schadevergoeding (ten laste van de werkgever) te verbinden. Als een werknemer wordt ontslagen, doet de situatie zich regelmatig voor dat hij alleen zijn salaris krijgt over de opzegtermijn. Er is dan geen sprake van een aanvullende vergoeding. In dat soort situaties bestaat de mogelijkheid voor de werknemer, om na de ontslagprocedure via het UWV-Werkbedrijf, een kennelijk onredelijk ontslagprocedure bij de kantonrechter te starten en een schadevergoeding te vorderen op grond van artikel 7:681 BW.42 De XYZformule ziet toe op die schadevergoeding. Het verkrijgen van een schadevergoeding op basis van een kennelijk onredelijk ontslag, is geen automatisme. De werknemer zal eerst moeten aantonen dat het ontslag daadwerkelijk kennelijk onredelijk is (zie paragraaf 2.1.3).43 3.1.2 Aansluiting bij de (abc) kantonrechtersformule De vraag of een ontslag kennelijk onredelijk moest worden geacht, beoordeelden de gerechtshoven tot oktober 2008 aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De toepassing van de kantonrechtersformule wezen de gerechtshoven bij de begroting van de schadevergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures nagenoeg consequent van de hand.44 Deze eenheid werd in oktober 2008 door het gerechtshof „s-Gravenhage doorbroken. In tegenstelling tot de andere gerechtshoven, wilde het gerechtshof „s-Gravenhage een eind aan de verdeeldheid tussen de kantonrechters en gerechtshoven.45 Het gerechtshof ‟s-Gravenhage heeft op 14 oktober 2008 de Haagse formule geïntroduceerd, een formule gebaseerd op de oude kantonrechtersformule verminderd met 30%. In zeven arresten besliste het gerechtshof dat de kantonrechtersformule op twee manieren doorwerkt in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. De kantonrechtersformule wordt gehanteerd bij de beoordeling of een ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 lid 2 b BW (gevolgencriterium). Als geen vergoeding wordt meegegeven aan de ontslagen werknemer, is er niet altijd sprake van een kennelijk onredelijk ontslag. Vaak is dit wel het geval, indien niet ten minste een vergoeding is aangeboden gelijk aan de kantonrechtersformule, verminderd met 30%. Daarmee acht het gerechtshof voldoende recht gedaan aan het verschil tussen de kennelijk onredelijk ontslagprocedure (na voorafgaande toestemming van het UWVWerkbedrijf en inachtneming van de opzegtermijn) en de ontbindingsprocedure van artikel 7:685 BW.46 Daarnaast wordt de formule gehanteerd bij de beantwoording van de vraag

41

HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (Rutten/Breed). Van der Meer 2009, p. 55. 43 Van der Meer 2009, p. 40. 44 Jansen 2010, p. 3. Zie ook Hof Arnhem 22 juli 2008, Prg. 2008, 158 en Hof Leeuwarden 16 december 2008, JAR 2009, 37. 45 Van Drongelen, e.a. 2009, p. 253. 46 HR 27 november 2009, LJN BJ6596 (Van de Grijp/Stam). 42

22

welke vergoeding aan de ontslagen werknemer moet worden toegekend, namelijk een vergoeding gebaseerd op de kantonrechtersformule verminderd met 30%.47 De gerechtshoven Amsterdam, ‟s-Hertogenbosch en Leeuwarden deden op 7 juli 2009 een aantal toonaangevende uitspraken over de schadevergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. De gerechtshoven beslisten dat bij de vraag of er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, in de zin van artikel 7:681 lid 2 sub b BW, alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Als eenmaal is vastgesteld dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, moet de schadevergoeding berekend worden conform de XYZ-formule. Op 21 juli 2009 hanteerde ook het gerechtshof Arnhem voor het eerst de XYZformule.48 De gerechtshoven hebben in deze arresten de nieuwe XYZ-formule, gebaseerd op de oude kantonrechtersformule, geïntroduceerd.49 Het verschil tussen het gerechtshof „s-Gravenhage en de andere vier gerechtshoven (namelijk de toepassing van de Haagse formule respectievelijk de XYZ-formule) zorgden voor problemen. In „s-Gravenhage was de kans namelijk groter dat een ontslag kennelijk onredelijk zou worden geacht en daarnaast zou de schadevergoeding meestal hoger uitvallen dan bij de andere gerechtshoven het geval zou zijn geweest. Werknemers en werkgevers kregen er belang bij om de ontslagprocedure bij een bepaald gerechtshof voor te leggen.50 De Hoge Raad zette in november 2009 een streep door de Haagse formule en in februari 2010 door de XYZ-formule. De rechter zal de hoogte van de schadevergoeding moeten berekenen op basis van de concrete feiten en omstandigheden. Uit de literatuur blijkt dat er verschillende opvattingen bestaan over het toepassen van de (aangepaste) kantonrechtersformule bij de berekening van de ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. Sommigen stellen dat er geen verschil is tussen de ontbindingsvergoeding van artikel 7:685 BW en de schadevergoeding van 7:681 BW, terwijl anderen juist menen dat het gaat om een hemelsbreed verschil.51

3.2 De afschaffing van de Haagse formule 3.2.1 Van de Grijp/Stam-arrest De Hoge Raad deed op 27 november 2009 een belangrijke uitspraak in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure, bekend onder de naam Van de Grijp/Stam.52 Van de Grijp heeft een ontslagvergunning van het CWI ontvangen, nadat Stam twee jaar arbeidsongeschikt was. De arbeidsovereenkomst is met Stam zonder toekenning van een ontslagvergoeding opgezegd. Stam vond dat deze opzegging onder de gegeven omstandigheden kennelijk onredelijk was. Hij stelt onder meer dat er niets terecht kwam van zijn reïntegratie, omdat er vanwege bedrijfseconomische omstandigheden arbeidsplaatsen waren vervallen, waardoor er voor Stam geen passende functie beschikbaar kwam. De collega‟s van Stam, van wie de arbeidsplaatsen kwamen te vervallen, kregen wel een vergoeding toegekend op grond van een sociaal plan. Stam beriep zich op artikel 7:681 lid 2 sub b BW en vorderde een schadevergoeding. 47

Hof ‟s-Gravenhage 14 oktober 2008, JAR 2008, 290; Hof ‟s-Gravenhage 14 oktober 2008, LJN BF6790; Hof ‟s-Gravenhage 14 oktober 2008, LJN BF6960; Hof ‟s-Gravenhage 14 oktober 2008, LJN BF7002; Hof ‟sGravenhage 14 oktober 2008, LJN BF8122; Hof ‟s-Gravenhage 14 oktober 2008, LJN BF8136. 48 Hof Arnhem 21 juli 2009, LJN BJ2916. 49 Jansen 2010, p. 3. 50 Jansen 2010, p. 3-4. 51 Van Drongelen, e.a. 2009, p. 250-251. 52 HR 27 november 2009, LJN BJ6596 (Van de Grijp/Stam).

23

De kantonrechter wees zijn vordering voor schadevergoeding af. Stam ging hiertegen in beroep. Het gerechtshof „s-Gravenhage oordeelde anders. Zoals eerder aangehaald overwoog het gerechtshof dat er sprake was van kennelijk onredelijk ontslag, indien bij het ontslag geen vergoeding was toegekend in overeenstemming met de kantonrechtersformule, verminderd met 30%. De schadevergoeding dient op dezelfde wijze te worden begroot. Het ontslag van Stam werd door het gerechtshof kennelijk onredelijk bevonden. De schadevergoeding werd berekend aan de hand van het Van de Grijp geldende sociaal plan, verminderd met 30%. Van de Grijp ging tegen deze uitspraak in cassatie en stelde zich op het standpunt dat het gerechtshof was uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, namelijk dat geen toekenning van een vergoeding aan de werknemer bij het ontslag niet met zich mee zou moeten brengen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Daarnaast vond Van de Grijp dat de kantonrechtersformule, waarop de Haagse formule gebaseerd was, geen maatstaf was om de schadevergoeding te berekenen in kennelijk onredelijk ontslagprocedures.

3.2.2 Overwegingen van de Hoge Raad Beoordeling van het kennelijk onredelijk ontslag Als de Hoge Raad zich over het Van de Grijp/Stam-arrest buigt, overweegt hij nadrukkelijk dat er eerst moet worden vastgesteld of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, voordat kan worden toegekomen aan de vraag welke schadevergoeding moet worden toegekend. De vraag of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval tezamen en onderling verband beschouwd. De hoofdregel van het gerechtshof „s-Gravenhage, het feit dat geen financiële voorziening (ontslagvergoeding) voor de werknemer is getroffen tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag leidt, is volgens de Hoge Raad dan ook onjuist.53 Bepaling van de schadevergoeding De Hoge Raad overweegt met betrekking tot de schadevergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures, dat de kantonrechtersformule niet als algemeen uitgangspunt kan dienen. De Hoge Raad benadrukt vooral het verschillende karakter van de ontbindingsvergoeding en de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding. Bij de ontslagprocedure moet de rechter de vergoeding begroten als schade die de werknemer als gevolg van het kennelijk ontslag heeft geleden, terwijl in de ontbindingsprocedure een vergoeding naar billijkheid kan worden toegekend. 54 Verder wijst de Hoge Raad in dat verband ook op de aard van de procedures. Bij artikel 7:685 BW gaat het om een procedure die gericht is op een spoedige beslissing in één instantie, waarin de rechter oordeelt aan de hand van hetgeen hem aannemelijk voorkomt.55 Bij artikel 7:681 BW gaat om een gewone procedure, waarin de regels van het bewijsrecht van toepassing zijn. De hoogte van de schadevergoeding wordt in de ontslagprocedure bepaald aan de hand van de aangevoerde stellingen en na afweging van de omstandigheden van de partijen, waarbij de normale regels rondom de begroting van de vergoeding van toepassing zijn.56 (Geen) koerswijziging In het Van de Grijp/Stam-arrest beslist de Hoge Raad dat aan de hand van alle omstandigheden van het geval vastgesteld moet worden of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Voor oktober 2008 wordt het kennelijk onredelijk ontslag in de jurisprudentie ook vastgesteld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Zie bijvoorbeeld Rb. Haarlem 14 april 2007, LJN BA1038. De rechtbank beslist in deze uitspraak

53

Jansen 2010, p. 4. HR 27 november 2009, LJN BJ6596 (Van de Grijp/Stam). 55 Zie ook: Dijksterhuis 2010, p. 61. 56 Jansen 2010, p. 4. 54

24

dat bij de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden van het geval meegewogen dienen te worden. De Hoge Raad zet met de uitspraak in het Van de Grijp/Stam-arrest ook een streep door de Haagse formule van het gerechtshof „s-Gravenhage. Volgens de Hoge Raad mag geen standaardformule in kennelijk onredelijk ontslagprocedures dienen als algemene maatstaf. Deze overweging heeft verstrekkende gevolgen, omdat de gerechtshoven in juli 2009 het gebruik van een standaardformule, de XYZ-formule, hebben omarmd. Door deze uitspraak ligt de afschaffing van de XYZ-formule door de Hoge Raad in de lijn der verwachting. 3.2.3 Advies van Advocaat-Generaal J. Spier Advocaat-Generaal mr. J. Spier geeft in zijn conclusie in het Van de Grijp/Stam-arrest advies aan de Hoge Raad. De vraag die in dit cassatieberoep aan de orde wordt gesteld, is of de kantonrechtersformule een richtsnoer kan of mag zijn in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. Daarbij gaat het met name om de vraag naar de toelaatbaarheid en wenselijkheid van de korting van 30% (Haagse formule) van het gerechtshof „s-Gravenhage en de 0,5 factor (XYZ-formule) die de andere gerechtshoven als uitgangspunt hanteren.57 A-G Spier komt tot de conclusie dat het gerechtshof „s-Gravenhage met de Haagse formule terecht aansluiting heeft gezocht bij de oude kantonrechtersformule. Voor de algemene aftrek van 30% ziet hij echter geen juridische grond. A-G Spier pleit voor toepassing van de oude kantonrechtersformule, maar dan zonder aftrek. Hij heeft een voorkeur voor de XYZ-formule, omdat die formule uitvoeriger en duidelijker is dan de Haagse formule. Voor de algemene afstrek van de 0,5 factor ziet hij tevens geen juridische grond. “Volkomen begrijpelijk en zeer bevredigend dat de Hoven hebben geprobeerd deze rechtsongelijkheid ongedaan te maken. Daarin zijn ze in zoverre geslaagd dat ze alle in feite aansluiting zoeken bij de kantonrechtersformule. Het Haagse Hof doet dat openlijk en expliciet. De andere Hoven willen de indruk wekken dat ze een eigen formule hebben ontwikkeld die evenwel verdacht veel lijkt op de kantonrechtersformule. Zij het dan dat de formule van deze vier Hoven uitvoeriger en duidelijker is en daarmee m.i. de voorkeur verdient boven de kantonrechtersformule.” 58 Als de Hoge Raad het advies zou opvolgen, verwacht A-G Spier dat de gerechtshoven gezamenlijk gaan overleggen over één overkoepelende formule met een eventuele correctie (naar boven of beneden), afhankelijk van de economie, de beschikbare sociale voorzieningen en de situatie op de arbeidsmarkt.59 A-G Spier pleit er voor om bij ontbindingsprocedures en kennelijk onredelijk ontslagprocedures dezelfde soort vergoeding toe te passen; de oude kantonrechtersformule. “Hoewel de wetgever daaraan vooralsnog niet heeft gedacht, is niet gemakkelijk in te zien waarom grote verschillen zouden moeten worden gemaakt tussen de rechtsgevolgen van ontbinding op de voet van art. 7:685 BW en, als het ontslag kennelijk onredelijk wordt geacht, de vergoeding op de voet van art. 7:681 BW. Integendeel: de onbegrijpelijke uitkomsten van het huidige stelsel en het gebrek aan samenhang tussen de verschillende procedures, 57

HR 27 november 2009, LJN BJ6596 (A-G conclusie 3.5). HR 27 november 2009, LJN BJ6596 (A-G conclusie 11.4.1). 59 HR 27 november 2009, LJN BJ6596 (A-G conclusie 11.11.1). 58

25

waarvoor de Raad van State terecht aandacht heeft gevraagd, is dit een serieus aandachtspunt. Een niet gerechtvaardigd onderscheid moet zo veel mogelijk worden vermeden. Een bijdrage daartoe is geleverd door alle Hoven door het goeddeels omhelzen van de kantonrechtersformule in het kader van de vaststelling van de omvang van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding.”60 A-G Spier verwacht kritiek op zijn advies aan de Hoge Raad, namelijk dat de bepleite benadering neerkomt op lastenverzwaring van bedrijven en een verbetering van de positie van de ontslagen werknemer. Het toepassen van de oude kantonrechtersformule blijft volgens A-G Spier de beste oplossing. De formule is open in de wijze van berekening en houdt rekening met alle relevante omstandigheden.61 De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 27 november 2009 en 12 februari 2010 het advies van A-G Spier niet opgevolgd.62 De Hoge Raad vindt, kort gezegd, dat het gerechtshof ‟sGravenhage onterecht aansluiting heeft gezocht bij de kantonrechtersformule. Daarnaast mag er geen algemene formule worden toegepast in kennelijk onredelijk ontslagprocedures, zoals de XYZ-formule (zie paragraaf 3.2.2. en 3.3.1).

3.3 Definitieve afschaffing van de XYZ-formule 3.3.1 Rutten/Breed-arrest Op 12 februari 2010 heeft de Hoge Raad in het Rutten/Breed-arrest geoordeeld dat de XYZformule niet mag worden toegepast bij het bepalen van de vergoedingen in kennelijk onredelijk ontslagprocedures.63 De uitspraak komt niet onverwachts, omdat de Hoge Raad al eerder in het Van de Grijp/Stam-arrest de aangepaste kantonrechtersformule (Haagse formule) van het gerechtshof „s-Gravenhage verwierp. Daarbij oordeelde de Hoge Raad dat er geen standaardformule mag worden gehanteerd bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding, maar steeds naar de omstandigheden van het geval gekeken dient te worden.64 Met de uitspraak op 12 februari 2010 is een einde gekomen aan de XYZ-formule. Rutten is van mei 1990 tot september 2006 in dienst geweest van Breed in de functie van voorman groenvoorziening. Breed heeft de arbeidsovereenkomst (na verkregen toestemming van het CWI en met inachtneming van de geldende opzegtermijn) opgezegd tegen 1 september 2006, omdat Rutten langer dan twee jaar arbeidsongeschikt was. In februari 2007 heeft Rutten Breed gedagvaard voor de kantonrechter. Rutten heeft een betaling van € 105.000 gevorderd wegens kennelijk onredelijk ontslag. Dit bedrag was gebaseerd op de kantonrechtersformule. De kantonrechter oordeelde in november 2007 dat Rutten aanspraak had op een vergoeding naar billijkheid, dat neerkwam op € 44.000 bruto. Breed stelde tegen dit vonnis hoger beroep in. Het gerechtshof oordeelde dat Breed niet de zorgvuldigheid heeft betracht die, gelet op de beperking van Rutten, van een goed werkgever belast met de uitvoering van de WSW mag worden verwacht. Daarnaast heeft Breed zich tot april 2004 weinig flexibel opgesteld en Rutten verwezen naar de geldende geschillenregeling. Bij het ontslag van Rutten moest Breed tevens rekening houden met de gevolgen die het ontslag voor Rutten had, namelijk een terugval in inkomen. Ten gevolge van de beperking van Rutten was hij aangewezen op een arbeidsovereenkomst in WSW-verband en het ontslag maakte het voor Rutten moeilijk om in zijn directe woonomgeving ander werk te vinden. Het gerechtshof was daarom van oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is op grond van artikel 7:681 lid 2 sub b BW, omdat Breed de financiële gevolgen van het ontslag 60

HR 27 november 2009, LJN BJ6596 (A-G conclusie 4.7.1). HR 27 november 2009, LJN BJ6596 (A-G conclusie 11.1 e.v.). 62 HR 27 november 2009, LJN BJ6596 en HR 12 februari 2010, LJN BK4472. 63 HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (Rutten/Breed). 64 HR 27 november 2009, LJN BJ6596 (Van de Grijp/Stam). 61

26

voor Rutten niet had verzacht. De schadevergoeding werd vastgesteld op € 9.000, nu het gerechtshof van oordeel was dat Rutten in belangrijke mate had bijgedragen aan het voortduren van het arbeidsconflict. Het gerechtshof had bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding de XYZ-formule toegepast, met een Z-factor van 0,25. Rutten heeft zich in cassatie gekeerd tegen de toepassing van de XYZ-formule in kennelijk onredelijk ontslagprocedures.65

Beoordeling van het kennelijk onredelijk ontslag De Hoge Raad herhaalde in deze uitspraak dat eerst moet worden beoordeeld of er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, voordat aan de schadevergoeding wordt toegekomen. Alle omstandigheden ten tijde van het ontslag worden daarbij in aanmerking genomen. De omstandigheid dat een werknemer zonder getroffen voorziening ontslagen wordt, levert in beginsel geen grond op voor een kennelijk onredelijk ontslag. De bijzondere omstandigheden moeten meebrengen dat de ongunstige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever moeten komen.66 Als er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, dan heeft de werknemer recht op een schadevergoeding. De hoogte van deze vergoeding houdt nauw verband met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid. Daarnaast is de vergoeding mede afhankelijk van omstandigheden zoals de leeftijd van de werknemer, de duur van het dienstverband en de mogelijkheid van het vinden van passend werk.67 Bepaling van de schadevergoeding De rechter moet precies in zijn uitspraak aangeven welke omstandigheden een rol hebben gespeeld bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding. Net zoals in het Van de Grijp/Stam-arrest werd gesteld, moet de vergoeding gerelateerd worden aan de aard en ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn taak als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (immateriële en materiële) schade. Hoewel het niet volgens de Hoge Raad mogelijk is om een standaardformule in een ontslagprocedure te hanteren, heeft de Hoge Raad wel aangegeven dat het mogelijk is een zekere mate van harmonisatie aan te brengen door aan bepaalde factoren bepaalde financiële gevolgen te verbinden die dan in soortgelijke situaties kunnen worden toegepast.68 Dit betekent dat de rechtbanken en gerechtshoven in kennelijk onredelijk ontslagprocedures aan bepaalde factoren, zoals de leeftijd en lengte van dienstverband, een bedrag kunnen verbinden. In soortgelijke situaties kan hetzelfde bedrag verbonden worden aan een factor, zodat er een zekere mate van harmonisatie ontstaat en daarmee de verschillen tussen de arresten verdwijnen. In het Rutten/Breed-arrest geeft A-G J. Spier, net zoals in het Van de Grijp/Stam-arrest, in zijn conclusie een advies aan de Hoge Raad. Deze nieuwe conclusie is voor een groot deel een herhaling van zetten van de reeds in het vorige arrest genoemde argumenten (zie paragraaf 3.2.3). Een belangrijk punt dat A-G Spier wel in zijn conclusie aanhaalt, is dat de pensioenschade die de werknemer door de opzegging lijdt, één van de factoren is die betrokken kan worden bij het beoordelen van het kennelijk onredelijk ontslag. 3.3.2 Regels van Boek 6 Burgerlijk Wetboek De schadevergoeding van artikel 7:681 lid 1 BW heeft volgens de Hoge Raad in zoverre een bijzonder karakter, dat de vergoeding ertoe dient de benadeelde een zekere mate van 65

HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (Rutten/Breed). Sonneveld 2010, p. 1. 67 HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (Rutten/Breed) en Buijs 2010. 68 Sonneveld 2010, p. 1. 66

27

„genoegdoening‟ te verschaffen.69 Nu de Hoge Raad een streep heeft gezet door de toepassing van de kantonrechtersformule, moet voor de begroting van de schadevergoeding gekeken worden naar de regels van Boek 6 Burgerlijk Wetboek. Volgens Boek 6 BW mag de rechter, afhankelijk van de aard van de procedure, de schade zowel abstract als concreet begroten. In het Van de Grijp/Stam-arrest stelt de Hoge Raad dat bij kennelijk onredelijk ontslag de gewone regels omtrent de begroting van de schade van toepassing zijn en dat de hoogte van de vergoeding gerelateerd is aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn plicht als goed werkgever te handelen en de daaruit voortvloeiende nadelen voor de werknemer.70 Uitgangspunt is dat de schade in beginsel concreet begroot wordt, zodat de werkelijk geleden schade kan worden vergoed.71 In het Bonna-arrest oordeelde de Hoge Raad dat artikel 6:97 BW ook van toepassing was bij de begroting van de schadevergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures.72 Artikel 6:97 BW bepaalt dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. Verder bepaalt artikel 6:97 BW in welke volgorde de schadevergoeding moet worden begroot. De schade dient eerst concreet te worden begroot. Als dat niet kan, dan dient de schade te worden geschat. Als ook dat niet kan, dan dient de schade naar billijkheid te worden vergoed. De bepaling van de vergoeding naar billijkheid is dan ook ultimum remedium (uiterst redmiddel).73 De andere bepalingen van afdeling 10 van boek 6 zijn ook van toepassing bij de begroting van de schadevergoeding.

3.4 Deelconclusie Aan het slot van dit hoofdstuk wordt een beknopte conclusie weergegeven, waarin antwoord op de eerder genoemde deelvragen wordt gegeven: “Wat houdt de XYZ-formule in?” en “Waarom mag de XYZ-formule volgens de Hoge Raad niet meer worden toegepast?” Besproken wordt de inhoud van de XYZ-formule, de afschaffing van de Haagse formule en de definitieve afschaffing van de XYZ-formule. De inhoud van de XYZ-formule De XYZ-formule (gebaseerd op de oude kantonrechtersformule) bestaat uit drie factoren die met elkaar vermenigvuldigd worden. De formule luidt als volgt: Schadevergoeding = X * Y * Z. De letter X staat voor het aantal gewogen dienstjaren. Gewerkte jaren tot de leeftijd van veertig jaar tellen voor 1. Gewerkte jaren tussen veertig en vijftig jaar tellen voor 1,5. Gewerkte jaren met ingang van de leeftijd van vijftig tellen voor 2.74 De letter Y staat voor het laatstverdiende bruto maandsalaris. Het salaris wordt vermeerderd met de vaste salariscomponenten zoals vakantiegeld, een vaste dertiende maand en een vaste bonus.75 De letter Z staat voor de correctiefactor. Alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag worden gewogen. Standaard staat deze factor op een maximum van 0,5.76 69

HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (Rutten/Breed). Buijs 2010, p. 18-19. 71 Jansen 2010, p. 5. 72 HR 14 november 2008, JAR 2008, 318 (Bonna-arrest). 73 Heerma van Voss 2010, p. 22-23. 74 Sagel 2009, p. 2. 75 Van der Meer 2009, p. 40. 76 Sagel 2009, p. 2. 70

28

De afschaffing van de Haagse formule Als de Hoge Raad zich over het Van de Grijp/Stam-arrest buigt, overweegt hij nadrukkelijk dat er eerst moet worden vastgesteld of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, voordat kan worden toegekomen aan de vraag welke schadevergoeding moet worden toegekend. De vraag of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval tezamen en onderling verband beschouwd. De hoofdregel van het gerechtshof ‟s-Gravenhage, het feit dat geen financiële voorziening (ontslagvergoeding) voor de werknemer is getroffen tot een kennelijk onredelijk ontslag leidt, is volgens de Hoge Raad dan ook onjuist.77 De Hoge Raad zet met deze uitspraak een streep door de Haagse formule. Volgens de Hoge Raad mag geen standaardformule in kennelijk onredelijk ontslagprocedures dienen als algemene maatstaf. De overwegingen van de Hoge Raad heeft verstrekkende gevolgen, omdat de gerechtshoven in juli 2009 het gebruik van een standaardformule, de XYZ-formule, hebben omarmd. Door deze uitspraak ligt de afschaffing van de XYZ-formule door de Hoge Raad in de lijn der verwachting. Definitieve afschaffing van de XYZ-formule Op 12 februari 2010 heeft de Hoge Raad in het Rutten/Breed-arrest geoordeeld dat de XYZformule niet mag worden toegepast bij het bepalen van de hoogte van de vergoedingen in kennelijk onredelijk ontslagprocedures.78 De Hoge Raad herhaalde in deze zaak dat eerst moet worden beoordeeld of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, voordat wordt toegekomen aan de bepaling van de schadevergoeding. Alle omstandigheden ten tijde van het ontslag worden daarbij in aanmerking genomen. De hoogte van de vergoeding houdt nauw verband met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid. Daarnaast is de vergoeding mede afhankelijk van omstandigheden zoals de leeftijd van de werknemer, de duur van het dienstverband en de mogelijkheid van het vinden van passend werk.79 De vergoeding moet gerelateerd worden aan de aard en ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn taak als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende schade. Hoewel het niet mogelijk is om volgens de Hoge Raad een standaardformule in een ontslagprocedure te hanteren, heeft de Hoge Raad wel aangegeven dat het mogelijk is een zekere mate van harmonisatie aan te brengen door aan bepaalde factoren bepaalde financiële gevolgen te verbinden die dan in soortgelijke situaties kunnen worden toegepast.80 Dit betekent dat de rechtbanken en gerechtshoven in kennelijk onredelijk ontslagprocedures aan bepaalde factoren, zoals de leeftijd en lengte van dienstverband, een bedrag kunnen verbinden. In soortgelijke situaties kan hetzelfde bedrag verbonden worden aan een factor, zodat er een zekere mate van harmonisatie ontstaat en daarmee de verschillen tussen de arresten verdwijnen. Nu de Hoge Raad een streep heeft gezet door de toepassing van de kantonrechtersformule, moet voor de berekening van de schadevergoeding gekeken worden naar de regels van Boek 6 Burgerlijk Wetboek.

77

Jansen 2010, p. 4. HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (Rutten/Breed). 79 HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (Rutten/Breed) en Buijs 2010. 80 Sonneveld 2010, p. 1. 78

29

4. De ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures In het kader van deze rapportage is in de periode van 12 februari 2010 tot 1 oktober 2010 onderzoek verricht naar uitspraken met betrekking tot het kennelijk onredelijk ontslag. In totaal zijn 54 uitspraken gevonden in de juridische databanken OpMaat Arbeidsrecht en Rechtspraak.nl (zie tabel 4.1). Voorts zijn twee zittingen bijgewoond met betrekking tot het kennelijk onredelijk ontslag. Artikel 7:681 lid 1 BW bepaalt dat indien één van de partijen de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opzegt, de rechter aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Volgens de Hoge Raad dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde. Bij de opbouw van dit hoofdstuk is rekening gehouden met de genoemde volgorde. Het ontslag in kennelijk onredelijk ontslagprocedures wordt in paragraaf 4.1 besproken en de ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures in paragraaf 4.2. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. De volgende deelvragen staan centraal: “Wanneer is er sprake van kennelijk onredelijk ontslag?” en “Wat is de uitspraak van de rechter over de ontslagvergoeding in de jurisprudentie (en in bijgewoonde zittingen) na afschaffing van de XYZ-formule?” Besproken wordt het ontslag en de ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. Tabel 4.1 Overzicht jurisprudentie Februari 2010

Maart 2010

April 2010

Rb. Arnhem 17 februari 2010, LJN BL4899

Rb. ‟s-Gravenhage 3 maart 2010, LJN BN0658

Rb. ‟s-Gravenhage 6 april 2010, LJN BM0573

Rb. Almelo 23 februari 2010, LJN BN2919

Rb. Haarlem 3 maart 2010, LJN BL7760

Rb. Haarlem 7 april 2010, LJN BM3432

Hof ‟s-Gravenhage 23 februari 2010, LJN BM0830

Hof Leeuwarden 16 maart 2010, LJN BL7914

Rb. Leeuwarden 7 april 2010, LJN BM0505

Rb. Utrecht 24 februari 2010, LJN BL4231

Rb. Haarlem 17 maart 2010, LJN BL8963

Rb. Maastricht 7 april 2010, LJN BM3538

Rb. Zwolle 24 maart 2010, LJN BL8986

HR 9 april 2010, LJN BL6072

Rb. ‟s-Hertogenbosch 25 maart 2010, JAR 2010, 17

Rb. Dordrecht 22 april 2010, LJN BM2702 Rb. Amersfoort 28 april 2010, JAR 2010, 148

Mei 2010

Juni 2010

Juli 2010

Hof ‟s-Gravenhage 4 mei 2010, LJN BM9431

Hof Arnhem 1 juni 2010, LJN BM6191

Rb. „-s-Hertogenbosch 1 juli 2010, LJN BN3095

Rb. Haarlem 6 mei 2010, LJN BM5897

Rb. Amsterdam 8 juni 2010, JAR 2010, 169

Rb. Zutphen 12 juli 2010, JAR 2010, 207

Rb. ‟s-Hertogenbosch 6 mei 2010, LJN BM3939

Rb. Arnhem 18 juni 2010, LJN BM9734

Hof ‟s-Gravenhage 13 juli 2010, LJN BN2019

Hof Leeuwarden 11 mei 2010, LJN BM4236

Rb. Roermond 23 juni 2010, LJN BM9444

Rb. Arnhem 14 juli 2010, LJN BN1619

Rb. Utrecht 12 mei 2010, LJN BM2937

Rb. ‟s-Gravenhage 24 juni 2010, JAR 2010, 205

Rb. Roermond 28 juli 2010, LJN BN3638

Rb. ‟s-Hertogenbosch 20 mei 2010, LJN BM5532

Hof ‟s-Hertogenbosch 29 juni 2010, LJN BN1627

HR 21 mei 2010, LJN BL5217

Rb. ‟s-Hertogenbosch 30 juni 2010, LJN BN1389

HR 21 mei 2010, LJN BL6071 HR 21 mei 2010, LJN BL6075

Augustus 2010 (I)

Augustus 2010 (II)

September 2010

Rb. Utrecht 4 augustus 2010, LJN BN3249

Rb. Roermond 18 augustus 2010, LJN BN4053

Rb. „s-Hertogenbosch 2 september 2010, LJN BN6122

Rb. Utrecht 4 augustus 2010, LJN BN4353

Hof Leeuwarden 24 augustus 2010, LJN BN5041

HR 3 september 2010, LJN BM7049

Rb. Utrecht 4 augustus 2010, LJN BN4364

Rb. Utrecht 25 augustus 2010, LJN BN6439

HR 3 september 2010, LJN BM7150

Rb. Almelo 10 augustus 2010, LJN BN3755

Rb. Almelo 31 augustus 2010, LJN BN6092

Rb. Utrecht 8 september 2010, LJN BN6424

Rb. Alkmaar 18 augustus 2010, LJN BN7723

Hof Arnhem 31 augustus 2010, LJN BN5478

Rb. Utrecht 8 september 2010, LJN BN6429 Hof Arnhem 14 september 2010, LJN BN6365

30

4.1 Het ontslag in kennelijk onredelijk ontslagprocedures In totaal zijn 54 uitspraken gevonden met betrekking tot het kennelijk onredelijk ontslag. Voor zowel werkgevers als werknemers bestaat de mogelijkheid om zich te beroepen op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag (artikel 7:681 lid 2 en 3 BW). Van de 54 uitspraken wordt in alle gevallen een beroep door de werknemer gedaan op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Dit brengt met zich mee dat de werkgever in alle uitspraken de wederpartij is. 4.1.1 Feiten en cijfers van het kennelijk onredelijk ontslag In deze paragraaf zullen de feiten en cijfers van de (gevonden) kennelijk onredelijk ontslagprocedures besproken worden. Onderzocht is of het ontslag kennelijk onredelijk is, of voor het ontslag een vergunning is aangevraagd bij het UWV-Werkbedrijf, de reden van het ontslag en de reden van de werknemer voor een beroep op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Kennelijk onredelijk ontslag en ontslagvergunning UWV-Werkbedrijf De rechter heeft in 24 (van de 54) uitspraken geoordeeld dat er daadwerkelijk sprake was van kennelijk onredelijk ontslag. Dit brengt met zich mee dat de rechter in 30 uitspraken heeft geoordeeld dat er geen sprake was van kennelijk onredelijk ontslag en in het geheel geen schadevergoeding werd toegekend (zie grafiek 4.1). De werkgever heeft in 43 (van de 54) uitspraken toestemming, in de vorm van een ontslagvergunning, ontvangen van het UWVWerkbedrijf. In de overige 11 uitspraken heeft de werkgever geen ontslagvergunning bij het UWV-Werkbedrijf aangevraagd (zie grafiek 4.2). Zo wordt er bijvoorbeeld geen ontslagvergunning aangevraagd bij een onregelmatige opzegging of ontslag op staande voet. Grafiek 4.1 kennelijk onredelijk ontslag

Grafiek 4.2 ontslagvergunning 50

30

40

25 20

30

15 10

20

5

10

0 Kennelijk Geen kennelijk onredelijk onredelijk ontslag ontslag

0 Ontslagvergunning UWV

Geen ontslagvergunning

Reden voor het ontslag De werkgever heeft doorgaans een (ontslag)reden om de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen. De ontslaggronden van de kennelijk onredelijk ontslagprocedures zijn in zeven categorieën te splitsen, namelijk bedrijfseconomische of -organisatorische gronden (1), ontslag op staande voet (2), disfunctioneren van de werknemer (3), verstoorde arbeidsverhouding (4), faillissement (5), langdurige arbeidsongeschiktheid (6) en overige gronden (7).81 Deze laatste categorie is een restcategorie van diverse ontslaggronden. In 61% van de 54 uitspraken heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd vanwege bedrijfseconomische of -organisatorische gronden. De bedrijfseconomische of -organisatorische grond vormt daarmee de belangrijkste ontslaggrond in kennelijk onredelijk ontslagprocedures (zie grafiek 4.3 en tabel 4.2). 81

Van Kempen & Van Ladesteijn 2008, p. 16-22.

31

Grafiek 4.3 ontslaggrond Bedrijfseconom isch / -organisatorisch Ontslag op staande voet Disfunctioneren Verstoorde verhouding Faillissem ent Langdurig arbeidsongeschikt Overige gronden

Tabel 4.2 ontslaggrond Ontslaggrond

Aantal uitspraken

Bedrijfseconomische of bedrijfsorganisatorische gronden Ontslag op staande voet Disfunctioneren van de werknemer Verstoorde arbeidsverhouding Faillissement Langdurige arbeidsongeschiktheid Overige gronden Totaal

Procent 61% 7% 7% 4% 4% 4% 13% 100%

33 4 4 2 2 2 7 54

Beroep op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag De wetgever geeft in artikel 7:681 lid 2 BW vijf situaties waaraan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever moet worden getoetst om na te gaan of er sprake is van kennelijk redelijk ontslag (zie paragraaf 2.2.1), namelijk: Zonder opgave van reden(en) of voorgewende of valse reden (lid 2 sub a); De ernst van de gevolgen van de opzegging; gevolgencriterium (lid 2 sub b); Verhindering om de bedongen arbeid te verrichten (lid 2 sub c); De getalsverhouding- of anciënniteitsregeling (lid 2 sub d); Ernstig gewetensbezwaar (lid 2 sub e). In de gevonden uitspraken is de werknemer steeds van mening dat het ontslag kennelijk onredelijk is op grond van één van de bovenstaande redenen. De ernst van de gevolgen van de opzegging, beter bekend als het gevolgencriterium, vormt de belangrijkste reden voor een beroep op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag (zie tabel 4.3). De werknemer heeft de mogelijkheid om zich op meer dan één reden te beroepen. Hij maakt daarbij vooral gebruik van het gevolgencriterium in combinatie met een valse of voorgewende reden. Tabel 4.3 redenen werknemer Redenen voor de werknemer

Zonder opgave van reden of valse of voorgewende reden De ernst van de gevolgen van de opzegging (gevolgencriterium) Verhindering om de bedongen arbeid te verrichten De getalsverhouding- of anciënniteitsregeling Ernstig gewetensbezwaar

Aantal beroep Beroep slaagt 26

2

53

24

0 5

1

0

32

De werknemer heeft de mogelijkheid om zich op meer dan één reden te beroepen. In 53 (van de 54) uitspraken wordt door de werknemer een beroep op het gevolgencriterium gedaan. Dit betekent dat slechts bij één uitspraak afzonderlijk een beroep wordt gedaan op een andere reden dan het gevolgencriterium. Het gaat hier om een werknemer die van mening is dat het ontslag kennelijk onredelijk is op grond van een valse of voorgewende reden.82 In 26 (van de 54) uitspraken wordt door de werknemer een beroep gedaan op het zonder opgave van reden opzeggen of op een valse of voorgewende reden. In 5 (van de 54) uitspraken wordt door de werknemer een beroep gedaan op de getalsverhouding - of anciënniteitsregeling. De genoemde redenen die kunnen leiden tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag, worden in kennelijk onredelijk ontslagprocedures met elkaar gecombineerd. De werknemer heeft zich in geen van de uitspraken beroept op de situatie dat er een verhindering bestond om de bedongen arbeid te verrichten of dat er een ernstig gewetensbezwaar aanwezig was (zie tabel 4.3). Zoals eerder vermeld heeft de rechter in 24 (van de 54) uitspraken geoordeeld dat er sprake was van kennelijk onredelijk ontslag. Het beroep door de werknemer op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag slaagt 24 keer op grond van het gevolgencriterium. Het beroep door de werknemer op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag slaagt 2 keer op grond van een valse of voorgewende reden en slaagt 1 keer op grond van het afspiegelingsbeginsel. 83 In deze laatste gevallen slaagt het beroep in combinatie met het gevolgencriterium (anders had de rechter geoordeeld dat er in 27 uitspraken sprake was van kennelijk onredelijk ontslag). In de overige (21) uitspraken slaagt het beroep op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag alleen op grond van het gevolgencriterium. Uit het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat de werknemer bij een kennelijk onredelijk ontslag zich over het algemeen beroept op het gevolgencriterium. Daarnaast heeft een beroep op het gevolgencriterium de meeste kans van slagen. 4.1.2 Bepaling van het kennelijk onredelijk ontslag in de jurisprudentie In deze paragraaf zal de bepaling van het kennelijk onredelijk ontslag in de jurisprudentie besproken worden. Eerder is al geconstateerd dat in 53 (van de 54) uitspraken een beroep is gedaan op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag op grond van het gevolgencriterium. Deze paragraaf zal zich dan ook alleen op de omstandigheden van het geval van het gevolgencriterium richten. Eerst worden de omstandigheden van het geval, geformuleerd door de Hoge Raad, besproken. Daarna worden de omstandigheden van het geval met betrekking tot de gevonden jurisprudentie besproken. Onderzocht is welke omstandigheden van het geval een rol spelen bij het bepalen van het kennelijk onredelijk ontslag en welke van deze omstandigheden de belangrijkste rol spelen. 4.1.2.1 Omstandigheden van het geval van het gevolgencriterium Bij de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in

82

Rb. Haarlem 17 maart 2010, LJN BL8963. Rb. Alkmaar 18 augustus 2010, LJN BN7723, Rb. Utrecht 4 augustus 2010, LJN BN3249 en Rb. Utrecht 4 augustus 2010, LJN BN4353. 83

33

aanmerking te nemen. Volgens de Hoge Raad kunnen hierbij de volgende omstandigheden een rol spelen:84 Algemeen: dienstverband en opzegging - opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer; - de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen; - de duur van het dienstverband; - de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband; - de wijze van functioneren van de werknemer; - de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen; - de financiële positie van de werkgever; - ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag; - bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden: - de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk; - de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid; - de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel); - de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de reïntegratie; - de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn reïntegratie; - de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid). Ander (passend) werk - de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing); - flexibiliteit van de werkgever/werknemer; - de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen); - de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement); - vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn. Financiële gevolgen van een opzegging - de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie - reeds aangeboden/betaalde vergoeding; - vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling; - sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).

De Hoge Raad heeft geen commentaar gegeven op de genoemde omstandigheden van het geval. Er zijn dus geen omstandigheden die prioriteit boven andere omstandigheden hebben of omstandigheden die per definitie tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag leiden. In de volgende paragraaf zal onderzocht worden of de rechters in de (gevonden) uitspraken prioriteit geven aan bepaalde omstandigheden van het geval. 4.1.2.2 Omstandigheden van het geval met betrekking tot de gevonden jurisprudentie De omstandigheden van het geval spelen een rol bij de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever. Er is gekozen om 40 uitspraken tegenover elkaar te leggen. De rechter heeft bij 20 uitspraken geoordeeld dat er sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag en bij 20 uitspraken geoordeeld dat er geen sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag.

84

HR 12 februari 2010, LJN BK4472.

34

De uitspraken worden onderverdeeld in de vier genoemde omstandigheden van het geval (te weten: algemeen dienstverband en opzegging, ander passend werk, de financiële gevolgen van een opzegging en de getroffen voorzieningen en financiële compensatie). In sommige uitspraken is een combinatie te zien van deze omstandigheden. De uitspraak is onderverdeeld in de omstandigheid waar de rechter het meeste gewicht op legt bij het bepalen van de kennelijke onredelijk van het ontslag (zie tabel 4.4). De overige 14 uitspraken worden hier niet behandeld, omdat deze uitspraken niet duidelijk onder te verdelen zijn bij één van de vier omstandigheden van het geval. De rechter heeft bijvoorbeeld in de uitspraak van 24 maart 2010 geoordeeld dat er geen ruimte is voor de vaststelling van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag in een ontbindingsprocedure.85 Desalniettemin is ook voor deze uitspraken een samenvatting met betrekking tot het kennelijk onredelijk ontslag opgesteld (zie bijlage I). De uitspraken zijn bewust niet onderverdeeld in ontslaggrond of redenen voor de werknemer omdat de ontslaggrond, bedrijfseconomische gronden, en de reden voor de werknemer, het gevolgencriterium, de overhand hebben in de uitspraken (zie paragraaf 4.1.1.). Tabel 4.4 Overzicht factoren

Kennelijk onredelijk ontslag

Algemeen: dienstverband en opzegging

Ander (passend) werk

Rb. ‟s-Gravenhage 3 maart 2010, LJN BN0658

Rb. Utrecht 24 februari 2010, LJN BL4231

Rb. ‟s-Gravenhage 6 april 2010, LJN BM0573

Rb. Haarlem 3 maart 2010, LJN BL7760

Rb. Amsterdam 8 juni 2010, JAR 2010, 169

Hof Leeuwarden 11 mei 2010, LJN BM4236

Rb. „-s-Hertogenbosch 1 juli 2010, LJN BN3095

HR 21 mei 2010, LJN BL6075

Hof Leeuwarden 24 augustus 2010, LJN BN5041

Rb. Utrecht 4 augustus 2010, LJN BN3249 Rb. Utrecht 4 augustus 2010, LJN BN4364 Rb. Utrecht 25 augustus 2010, LJN BN6439 Hof ‟s-Gravenhage 13 juli 2010, LJN BN2019

Financiële gevolgen van een opzegging

Getroffen (financiële) voorzieningen

Rb. Haarlem 6 mei 2010, LJN BM5897

Rb. Haarlem 7 april 2010, LJN BM3432

Rb. Alkmaar 18 augustus 2010, LJN BN7723

Rb. Maastricht 7 april 2010, LJN BM3538 Rb. ‟s-Hertogenbosch 6 mei 2010, LJN BM3939 HR 21 mei 2010, LJN BL6071 Rb. Utrecht 8 september 2010, LJN BN6429

Algemeen: dienstverband en opzegging Geen kennelijk Rb. Almelo 23 februari 2010, LJN BN2919 onredelijk ontslag Rb. Roermond 23 juni 2010, LJN BM9444

Ander (passend) werk Hof ‟s-Gravenhage 23 februari 2010, LJN BM0830 HR 9 april 2010, LJN BL6072

Hof ‟s-Hertogenbosch 29 juni 2010, LJN BN1627

Rb. Amersfoort 28 april 2010, JAR 2010, 148

Rb. Roermond 28 juli 2010, LJN BN3638

Rb. Arnhem 18 juni 2010, LJN BM9734

Rb. Roermond 18 augustus 2010, LJN BN4053

Rb. Zutphen 12 juli 2010, JAR 2010, 207 Rb. Arnhem 14 juli 2010, LJN BN1619 Hof Arnhem 31 augustus 2010, LJN BN5478 HR 3 september 2010, LJN BM7049

Financiële gevolgen van een opzegging

Getroffen (financiële) voorzieningen

Rb. Arnhem 17 februari 2010, LJN BL4899

Rb. ‟s-Hertogenbosch 25 maart 2010, JAR 2010, 17

Hof Leeuwarden 16 maart 2010, LJN BL7914

Rb. Dordrecht 22 april 2010, LJN BM2702 Rb. ‟s-Gravenhage 24 juni 2010, JAR 2010, 205 Rb. Almelo 10 augustus 2010, LJN BN3755 Rb. Almelo 31 augustus 2010, LJN BN6092

85

Rb. Zwolle 24 maart 2010, LJN BL8986.

35

De vraag wanneer er wel of niet sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, zal hieronder beantwoord worden. Dit gebeurt door een korte samenvatting over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag weer te geven. Zoals eerder vermeld is in sommige uitspraken een combinatie te zien van omstandigheden, maar de uitspraak is onderverdeeld in de omstandigheid waar de rechter het meeste gewicht op legt bij het bepalen van de kennelijke onredelijk van het ontslag (zie tabel 4.4). In de gevonden uitspraken worden de omstandigheden van het geval voor de duidelijkheid onderstreept, zoals de leeftijd van de werknemer, de duur van het dienstverband en de kansen op de arbeidsmarkt. Algemeen: opzegging, dienstverband en arbeidsongeschiktheid In de volgende uitspraken heeft de rechter geoordeeld dat er wel of geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Eerst volgen vijf uitspraken waarin geoordeeld is dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, daarna volgen vijf uitspraken waarin geoordeeld is dat er geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. De omstandigheid algemeen: opzegging, dienstverband en arbeidsongeschiktheid heeft wel of niet tot het oordeel van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag geleid. Bij „opzegging en dienstverband‟ gaat het onder meer om de noodzaak, duur en leeftijd van de werknemer bij het einde van het dienstverband en om in wiens risicosfeer (werkgever of werknemer) de opzegging lag. Wel kennelijk onredelijk ontslag Rb. ‟s-Gravenhage 3 maart 2010, LJN BN0658 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat gezien de omstandigheden (geen goede reden voor schorsing), het 28-jarige dienstverband en de 51-jarige leeftijd van de werknemer het in de rede lag dat de werkgever ten tijde van het ontslag een vergoeding zou hebben aangeboden. Daarnaast was het niet eenvoudig om een vergelijkbare functie te verwerven. Rb. ‟s-Gravenhage 6 april 2010, LJN BM0573 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat er bijzondere omstandigheden aanwezig waren, waardoor de opzegging als kennelijk onredelijk moest worden aangemerkt. De werknemer was 60 jaar en 21 jaar in dienst van het bedrijf. Daarnaast was aannemelijk dat de eigen aanvraag van faillissement (door het bedrijf) alleen ten doel had een betaling van een ontslagvergoeding aan de werknemer te voorkomen. Rb. Amsterdam 8 juni 2010, JAR 2010, 169 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, omdat de werknemer na zijn 60e levensjaar in dienst was getreden bij een bedrijf, waar hem als vooruitzicht was gesteld dat hij tot zijn pensioen kon blijven. De 62-jarige werknemer had een kort dienstverband van 2 jaar. Zijn kansen op de arbeidsmarkt waren nihil. Daarnaast woog mee dat het bedrijf in een slechte financiële situatie verkeerde. Rb. „-s-Hertogenbosch 1 juli 2010, LJN BN3095 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de werkgever bij het ontslag onvoldoende oog heeft gehad voor het belang van de werknemer bij de voortzetting van het dienstverband. De werkgever heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom de reorganisatie noodzakelijkerwijs tot gevolg moest hebben dat de werknemer vervangen moest worden. De werkgever is vrij haar beleid te bepalen, maar dit is anders als dit ernstige gevolgen heeft voor een 53-jarige werknemer die al 30 jaar in dienst is.

36

Hof Leeuwarden 24 augustus 2010, LJN BN5041 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat er een verband bestaat tussen de werkloosheid en de wijze waarop de werkgever inhoud heeft gegeven aan zijn reïntegratieverplichting. De werkgever heeft vier maanden voor het verstrijken van de termijn van twee ziektejaren, laten nagaan of er ander passend werk voor de werknemer was. Er was geen ander passend werk. Deelconclusie In deze uitspraken komt naar voren dat de rechter, bij het bepalen van het kennelijk onredelijk ontslag, nadruk legt op de leeftijd van de werknemer en de lengte van het dienstverband. In de uitspraken gaat het om werknemers met een hoge leeftijd (51 – 62 jaar) en een lang dienstverband (20-30 jaar). Een uitzondering daar gelaten, namelijk bij de 62-jarige werknemer met een dienstverband van 2 jaar. Het ontslag is op basis van de genoemde factoren kennelijk onredelijk (in combinatie met een eventuele andere factor). Bij de uitspraak betreffende de arbeidsongeschiktheid bestaat een verband tussen de werkloosheid en de wijze waarop de werkgever inhoud gaf aan zijn reïntegratieverplichting. Als naar de omstandigheden van het geval van de Hoge Raad wordt gekeken, komen vier van de veertien omstandigheden aan bod. Geen kennelijk onredelijk ontslag Rb. Almelo 23 februari 2010, LJN BN2919 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat er geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, ondanks dat de werknemer 47 jaar is, een dienstverband van 27 jaar heeft en ziek is. Er is geen aantoonbaar causaal verband tussen het werk en de arbeidsongeschiktheid. Daarnaast heeft de werknemer onvoldoende gedaan om bij de werkgever nakoming van de reïntegratieverplichting af te dwingen. Rb. Roermond 23 juni 2010, LJN BM9444 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de belangen van de werknemer niet zoveel zwaarder wegen dan die van de werkgever dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. De werknemer had gewezen op zijn dienstverband van 38 jaar, zijn (onbekende) leeftijd, de economische crisis, het ontbreken van financiële noodzaak om hem te ontslaan, het gebrek aan inspanningen om passend werk voor hem te vinden en de financiële gevolgen van het ontslag. Aan de kant van de werkgever spelen de volgende omstandigheden een rol. De opdrachtgever van de werkgever is failliet gegaan. Het werk is hierdoor volledig vervallen. De omzet van de werkgever is sterk gedaald. Hof ‟s-Hertogenbosch 29 juni 2010, LJN BN1627 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat er geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, ook al lijdt de werknemer ten gevolge van de opzegging inkomensverlies en is de werknemer zonder financiële voorziening ontslagen. De 39-jarige werknemer had een dienstverband van 10 jaar bij de werkgever. De positie op de arbeidsmarkt was, gelet op de leeftijd, opleiding en werkervaring, niet slecht te noemen. De werknemer heeft dan ook ander werk gevonden. Deze omstandigheden en het feit dat de werknemer 10 jaar goed heeft gefunctioneerd, wegen onvoldoende zwaar om te oordelen dat het ontslag kennelijk onredelijk is zonder financiële voorziening. Daarbij neemt de rechter in aanmerking dat een opzegtermijn van twee maanden in acht is genomen en de werkgever een voorstel heeft gedaan, namelijk vrijstelling van werk met behoud van salaris.

37

Rb. Roermond 28 juli 2010, LJN BN3638 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de belangen aan de kant van de werkgever opwegen tegen de belangen van de werknemer. De rechter let aan de kant van de werknemer op de 54-jarige leeftijd, de redelijke kennis van de Nederlandse taal, het 15-jarig dienstverband en de arbeidsmarktpositie. Aan de kant van de werkgever let de rechter op de financieel slechte situatie en de noodzaak voor de ontslagen. Rb. Roermond 18 augustus 2010, LJN BN4053 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat er geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, ook al lijdt de werknemer ten gevolge van de opzegging inkomensverlies en is de werknemer zonder financiële voorziening ontslagen. De positie op de arbeidsmarkt was, gelet op de leeftijd, niet volstrekt kansloos te noemen. Deze omstandigheden en het feit dat de werknemer 13 jaar goed heeft gefunctioneerd, wegen onvoldoende zwaar om te oordelen dat het ontslag kennelijk onredelijk is zonder financiële voorziening. Daarbij neemt de rechter in aanmerking dat een opzegtermijn van drie maanden in acht is genomen, de werkgever 75 jaar is met een zeer kleine familieonderneming en hij diverse malen het bedrijf opnieuw heeft moeten opstarten. Deelconclusie In deze uitspraken komt naar voren dat de rechter, bij het bepalen dat er geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, nadruk legt op de financiële positie van de werkgever. De belangen van de werkgever worden afgewogen tegen de belangen van de werknemer (leeftijd: 39 - 54 jaar en dienstverband: 10 – 38 jaar). Bij de uitspraak betreffende arbeidsongeschiktheid wordt geen kennelijk onredelijk ontslag aangenomen, omdat geen causaal verband bestaat tussen het werk en de arbeidsongeschiktheid. Opvallend in deze uitspraken is dat de leeftijd van de werknemer en de lengte van het dienstverband een minder grote rol spelen dan bij de voorgaande vijf uitspraken. Als naar de omstandigheden van het geval van de Hoge Raad wordt gekeken, komen vier van de veertien omstandigheden aan bod. Ander (passend) werk In de volgende uitspraken heeft de rechter geoordeeld dat er wel of geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Eerst volgen acht uitspraken waarin geoordeeld is dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, daarna volgen acht uitspraken waarin geoordeeld is dat er geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. De omstandigheid ander (passend) werk heeft wel of niet tot het oordeel van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag geleid. Bij ander (passend) werk gaat het onder meer om de kansen voor de werknemer op de arbeidsmarkt. Wel kennelijk onredelijk ontslag Rb. Utrecht 24 februari 2010, LJN BL4231 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. De werknemer heeft geen geld voor opleiding en scholing beschikbaar gesteld. Gelet op de leeftijd van de werknemer en het dienstverband van 38 jaar mocht de werkgever niet volstaan met een uitkering krachtens de CAO. De arbeidspositie van de 58-jarige werknemer is gezien zijn leeftijd en eenzijdige werkervaring slecht. Rb. Haarlem 3 maart 2010, LJN BL7760 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de werkgever niet als goed werkgever heeft gehandeld door zich onvoldoende in te spannen om de werknemer elders binnen het bedrijf te

38

herplaatsen. De kansen op de arbeidsmarkt zijn daarnaast, gelet op de 59-jarige leeftijd en het eenzijdige arbeidsverleden, slecht. Hof Leeuwarden 11 mei 2010, LJN BM4236 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de werkgever tekort is geschoten in de op haar rustende verplichting om als goed werkgever te handelen. De 58-jarige werknemer was 16 jaar in dienst bij de werkgever. Zijn positie op de arbeidsmarkt was slecht. De werkgever had na de reorganisatie geen ander werk voor de werknemer. Dit ontsloeg de werkgever niet van de verplichting om zich in te spannen om de werknemer in het bedrijf of elders onder te brengen. HR 21 mei 2010, LJN BL6075 In deze uitspraak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat van de werkgever een extra inspanning verwacht mag worden om vanwege lichamelijke beperkingen moeilijk bemiddelbare, boventallige werknemers elders binnen het bedrijf te herplaatsen. De beperkingen van de werknemer zijn onvoldoende in de overweging van het gerechthof betrokken. Rb. Utrecht 4 augustus 2010, LJN BN3249 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de werknemer haar kansen op de arbeidsmarkt gering zijn vanwege de zorg die de werknemer moet verlenen aan haar autistische kind. Daarnaast had de werkgever rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de opzegging voorgewend was en daarom niet standhoudt. Rb. Utrecht 4 augustus 2010, LJN BN4364 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat rekening gehouden moet worden met de beperkte mogelijkheden van de werknemer op de arbeidsmarkt, vanwege de hoge leeftijd (51 jaar). Daarnaast had de werkgever uit eigen beweging begeleiding moeten aanbieden aan de werknemer, namelijk outplacementbegeleiding. Rb. Utrecht 25 augustus 2010, LJN BN6439 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de werkgever aan de werknemer een zekere mate van genoegdoening had moeten verschaffen. De rechter wijst hier op de arbeidsmarktpositie. Op grond van de 58-jarige leeftijd en de eenzijdige werkervaring van de werknemer, moet worden aangenomen dat het te voorzien was dat de mogelijkheden om elders passend werk te vinden beperkt waren. Daarnaast heeft de werkgever zich niet ingespannen om de werknemer employable te houden. Hof ‟s-Gravenhage 13 juli 2010, LJN BN2019 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de mogelijkheden van de werknemers op de arbeidsmarkt, gezien hun leeftijd van 46 jaar respectievelijk 40 jaar, de eenzijdige werkervaring en het opleidingsniveau, slecht moeten worden geacht. Daarnaast heeft de werkgever geen geschikte begeleiding ingeschakeld bij het vinden van werk. Deelconclusie In deze uitspraken komt naar voren dat de rechter, bij het bepalen van het kennelijk onredelijk ontslag, nadruk legt op de slechte arbeidsmarktpositie van de werknemer (gelet op de leeftijd, werkervaring en opleiding). Daarnaast staan de inspanningen van de werkgever bij de opzegging centraal, waar het gaat om het herplaatsen van de werknemer binnen het bedrijf, de (outplacement)begeleiding en scholing. Als naar de omstandigheden van het geval van de Hoge Raad wordt gekeken, komen twee van de vijf omstandigheden aan bod.

39

Geen kennelijk onredelijk ontslag Hof ‟s-Gravenhage 23 februari 2010, LJN BM0830 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de 46-jarige werknemer in actie had moeten komen (artikel 7:660a BW) en zelf initiatief had moeten nemen om de passende arbeid daadwerkelijk te (kunnen) gaan verrichten. In dit verband gaat het om werkweigering, zodat het ontslag niet als kennelijk onredelijk kan worden aangemerkt. HR 9 april 2010, LJN BL6072 In deze uitspraak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat onvoldoende is vast komen te staan dat de werknemer, gezien zijn leeftijd, geen dienstverband kan krijgen. Daarnaast is niet gebleken dat de werknemer de mogelijkheid van begeleiding of herscholing heeft gezocht. Rb. Amersfoort 28 april 2010, JAR 2010, 148 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de 54-jarige werknemer met een dienstverband van 38 jaar, kan worden verweten dat hij niet is ingegaan op het aanbod van de werkgever tot outplacement, alsmede op het behalen van zijn heftruckpapieren. Daarnaast had de werknemer positief moeten reageren op het verzoek van de werkgever om in een andere vestiging te gaan werken. De rechter acht de aangeboden vergoeding van € 16.000,- redelijk. Rb. Arnhem 18 juni 2010, LJN BM9734 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat het ontslag niet in strijd is met de algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. De opstelling van de werknemer heeft mede veroorzaakt dat de werkzaamheden beëindigd werden. De werkgever heeft pogingen ondernomen om voor de werknemer een vaste aanstelling bij een bedrijf te bezorgen. De arbeidsmarktpositie van de werknemer is niet slecht te noemen, gezien de werkervaring die de werknemer heeft opgedaan. Daarnaast staat vast dat de werknemer de laatste drie maanden dubbel loon heeft ontvangen en de arbeidsovereenkomst na vier maanden is opgezegd. Rb. Zutphen 12 juli 2010, JAR 2010, 207 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de werkgever met haar aanbod heeft gedaan wat binnen haar mogelijkheden lag om de gevolgen van de opzegging voor de werknemer zoveel mogelijk af te wenden. De werknemer is 35 jaar in dienst geweest bij de werkgever. De rugklachten van de werknemer, zijn 54-jarige leeftijd en beperkte opleiding, vormen een grote belemmering bij het vinden van ander passend werk. Tussen de rugklachten en de zware arbeid bestaat volgens de rechter een causaal verband. Ondanks zijn rugklachten blijven voor de werknemer op zich voldoende andere functies over, maar het is waarschijnlijk dat hij afhankelijk zal zijn van een WW-uitkering en daarna zal zijn aangewezen op een bijstandsuitkering. De werknemer zou nu de functie van chauffeur en werkvoorbereider kunnen gaan uitoefenen. De werknemer acht dit aanbod niet acceptabel, omdat hij dan problemen met zijn pensioen zou krijgen en opnieuw arbeidsongeschikt zou kunnen raken. Rb. Arnhem 14 juli 2010, LJN BN1619 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de werkgever zich heeft ingespannen zoals van een goed werkgever verwacht kon worden, ook al heeft hij niet kunnen bewerkstellingen wat de werknemer wenste. De werknemer heeft door de werkgever een baan aangeboden gekregen. De stelling dat de werknemer moeilijk ander werk zal kunnen vinden, verliest aan kracht door weigering van het aanbod. Na ruim 20 jaar eindigt het dienstverband.

40

Hof Arnhem 31 augustus 2010, LJN BN5478 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de handelswijze van de werkgever niet van dien aard was dat van de werknemer vervolgens geen verdere medewerking of inspanning kon worden gevergd in het kader van de aangeboden outplacementbegeleiding. Het had voor de hand gelegen dat de werknemer gebruik had gemaakt van de door de werkgever aangeboden diensten, omdat de werknemer beweert dat zijn arbeidmarktpositie slecht is. Daarnaast was de werknemer vrijgesteld van het verrichten van de werkzaamheden, zodat hij zich kon oriënteren op de arbeidsmarkt. HR 3 september 2010, LJN BM7049 In deze uitspraak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het gerechtshof in haar beslissing geen aandacht heeft besteed aan het feit dat de werknemer een aanbod voor een andere baan binnen het bedrijf van de werkgever heeft geweigerd. De hierop gerichte klachten zijn gegrond. De werknemer had een dienstverband van 11 jaar. Gelet op zijn leeftijd van 60 jaar kon er vanuit worden gegaan dat zijn kansen op de arbeidsmarkt gering waren. Deelconclusie In deze uitspraken komt naar voren dat de rechter, bij het bepalen dat er geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, nadruk legt op de inspanningen van de werknemer bij de opzegging. De werknemer moet zelf initiatief nemen om ander passende arbeid te kunnen verrichten. Daarnaast moet de werknemer aanbiedingen van de werkgever accepteren, zoals een aanbod voor een andere functie of (outplacement)begeleiding. Als naar de omstandigheden van het geval van de Hoge Raad wordt gekeken, komen twee van de vijf omstandigheden aan bod. Financiële gevolgen van een opzegging In de volgende uitspraken heeft de rechter geoordeeld dat er wel of geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Eerst volgen twee uitspraken waarin geoordeeld is dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, daarna volgen twee uitspraken waarin geoordeeld is dat er geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. De omstandigheid financiële gevolgen heeft wel of niet tot het oordeel van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag geleid. Bij de financiële gevolgen van een opzegging gaat het om de financiële positie van de werknemer. Wel kennelijk onredelijk ontslag Rb. Haarlem 6 mei 2010, LJN BM5897 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. De werknemer was 38 jaar in dienst en werd door het ontslag verwijderd van de aanvullingsregeling, die de werknemer een inkomen zou hebben gegarandeerd tot zijn ouderdomspensioen. Het moet onwaarschijnlijk worden geacht dat de werknemer elders passend werk zal kunnen vinden, waardoor de kans groot is dat hij 38 maanden afhankelijk zal zijn van een WW-uitkering en daarna is aangewezen op een bijstandsuitkering. Rb. Alkmaar 18 augustus 2010, LJN BN7723 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat er geen sprake was van een dringende reden voor ontslag. De werkgever heeft zich niet als goed werkgever gedragen. De werknemer heeft geen WW-uitkering ontvangen. Daarnaast zijn er geen financiële voorzieningen voor de werknemer getroffen. Hierdoor is hij in een lastige financiële positie komen te verkeren. Ten slotte heeft de werknemer beperkte kansen op de arbeidsmarkt.

41

Deelconclusie In deze uitspraken komt naar voren dat de rechter, bij het bepalen van het kennelijk onredelijk ontslag, nadruk legt op de financiële positie van de werknemer bij de opzegging. In deze uitspraken zal de werknemer hoogstwaarschijnlijk afhankelijk zijn van een WW-uitkering en daarna aangewezen zijn op een bijstandsuitkering of zelfs in het geheel geen WW-uitkering ontvangen. Als naar de omstandigheden van het geval van de Hoge Raad wordt gekeken, komt de enige genoemde omstandigheid aan bod. Geen kennelijk onredelijk ontslag Rb. Arnhem 17 februari 2010, LJN BL4899 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de financiële gevolgen voor de werknemer gering zijn, omdat hij geen WW-uitkering heeft aangevraagd. Voor de 49-jarige werknemer met een dienstverband van 32 jaar is geen voorziening getroffen. De mogelijkheden op de arbeidsmarkt acht de rechter niet zo klein als de werknemer deze voorstelt. Hof Leeuwarden 16 maart 2010, LJN BL7914 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat het enkele feit dat de werknemer getroffen is door de opzegging en financieel nadeel lijdt, niet met zich meebrengt dat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij het ontslag. De werkgever was vanwege haar financiële situatie gedwongen tot reorganisatie en niet in staat om enige afvloeiingsregeling te treffen. Deelconclusie In deze uitspraken komt naar voren dat de rechter, bij het bepalen dat er geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, nadruk legt op het feit dat de enkele omstandigheid dat de werknemer financieel nadeel lijdt niet met zich meebrengt dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Daarnaast zullen de financiële gevolgen voor de werknemer gering zijn, als geen WW-uitkering wordt aangevraagd. Als naar de omstandigheden van het geval van de Hoge Raad wordt gekeken, komt de enige genoemde omstandigheid aan bod. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie In de volgende uitspraken heeft de rechter geoordeeld dat er wel of geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Eerst volgen vijf uitspraken waarin geoordeeld is dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, daarna volgen vijf uitspraken waarin geoordeeld is dat er geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. De omstandigheid getroffen voorzieningen en financiële compensatie heeft wel of niet tot het oordeel van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag geleid. Bij de getroffen voorzieningen en financiële compensatie gaat het vooral om de aangeboden/betaalde vergoedingen. Wel kennelijk onredelijk ontslag Rb. Haarlem 7 april 2010, LJN BM3432 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn, gelet op het ontbreken van een getroffen voorziening en de mogelijkheden voor de werknemer om ander passend werk te vinden. De werkgever heeft een vergoeding van € 10.000,- aan de werknemer aangeboden. De rechter ziet dit aanbod niet als een (getroffen) financiële voorziening als in de zin van de wet.

42

Rb. Maastricht 7 april 2010, LJN BM3538 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat op de werkgever een verplichting rust om met de gevolgen van het ontslag voor de werknemer rekening te houden en daarvoor voorzieningen te treffen. Hoewel de omstandigheden (beperkte kansen op de arbeidsmarkt) niet maken dat het ontslag kennelijk onredelijk is, is een ontslag zonder afvloeiingsregeling of voorziening in dit geval wel kennelijk onredelijk. Rb. ‟s-Hertogenbosch 6 mei 2010, LJN BM3939 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de regeling in het sociaal plan geen passend en noodzakelijk middel is om het doel, de bezuinigingen, te bereiken. De regeling houdt in dat de oudere werknemers op hun 62e jaar gebruik moeten maken van de regeling vroegpensioen. Zij lijden op dat moment inkomensverlies. De regeling is in strijd met de Wet Gelijke Behandeling en daarmee een grond om het ontslag kennelijk onredelijk te achten. HR 21 mei 2010, LJN BL6071 In deze uitspraak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk is, omdat de werknemer, zes maanden voor hij recht zou hebben gehad op de VUT-regeling, is ontslagen. Op grond van goed werkgeverschap had de werkgever moeten zorgen dat de werknemer nog zes maanden in de gelegenheid werd gesteld om zijn eigen of passende werkzaamheden voort te zetten. Rb. Utrecht 8 september 2010, LJN BN6429 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat het ontslag van de werknemer, zonder dat hem een financiële voorziening is toegekend, gezien zijn arbeidsmarktpositie in strijd is met de aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Met name door de gezondheidstoestand van de werknemer moest worden aangenomen dat zijn kansen op de arbeidsmarkt gering waren. De werkgever had de werknemer tegemoet moeten komen in de inkomstenterugval waarmee de werknemer werd geconfronteerd door het ontslag. Deelconclusie In deze uitspraken komt naar voren dat de rechter, bij het bepalen van het kennelijk onredelijk ontslag, nadruk legt op het ontbreken van een getroffen (financiële) voorziening. Daarnaast zijn er situaties waarin de werknemer door het ontslag wordt verwijderd van de VUTregeling, de werknemer wordt ontslagen zonder afvloeiingsregeling of dat de regeling in het sociaal plan niet passend wordt geacht. Als naar de omstandigheden van het geval van de Hoge Raad wordt gekeken, komen drie van de drie omstandigheden aan bod. Geen kennelijk onredelijk ontslag Rb. ‟s-Hertogenbosch 25 maart 2010, JAR 2010, 17 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat, gezien het belang van de werkgever bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst en de voor de werknemer getroffen voorzieningen, er geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. De 56-jarige werknemer is 22 jaar in dienst bij de werkgever. De rechter acht de arbeidsmarktpositie van de werknemer niet al te slecht. Daarnaast kan de werknemer een WW-uitkering aanvragen en heeft hij een vergoeding van € 20.000,- ontvangen, gebaseerd op een aanvulling van het salaris gedurende de duur van de WW-uitkering. Vanwege dit feit en dat hem een begeleidingstraject is aangeboden, zijn de gevolgen van het ontslag niet ernstiger voor de werknemer.

43

Rb. Dordrecht 22 april 2010, LJN BM2702 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de werkgever met haar twee aanbiedingen voldoende zorgvuldig is geweest en de werknemer door tweemaal een bedrag te weigeren zelf het risico heeft genomen dat er geen nieuw aanbod meer zou komen. De werkgever heeft met het aanbieden van een bedrag van € 60.000,- de grond voor een kennelijk onredelijk ontslag weggenomen. Rb. ‟s-Gravenhage 24 juni 2010, JAR 2010, 205 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de werkgever voldoende inspanningen heeft verricht om de negatieve gevolgen van het ontslag voor de werknemer zoveel mogelijk weg te nemen en te beperken. Doorslaggevend is dat een regeling om de negatieve gevolgen voor de werknemer weg te nemen tot stand is gekomen en is uitgevoerd. Rb. Almelo 10 augustus 2010, LJN BN3755 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de werkgever wel degelijk in verband met het ontslag een voorziening (outplacement en suppletie gedurende een jaar) voor de werknemer heeft getroffen. De werknemer acht die voorziening onvoldoende. De 43-jarige werknemer heeft een dienstverband van 22 jaar en stelt dat zijn positie op de arbeidsmarkt slecht is. De rechter is van mening dat noch de leeftijd, noch de lengte van het dienstverband leiden tot het oordeel dat de voor hem getroffen voorzieningen onvoldoende zijn. Rb. Almelo 31 augustus 2010, LJN BN6092 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de omstandigheid dat geen hogere vergoeding dan € 15.000,- is toegekend met desgewenst een outplacementtraject, niet tot gevolg heeft dat het ontslag kennelijk onredelijk is. De werknemer was 51 jaar ten tijde van ontslag. Dat betekent niet dat zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt kansloos zijn. De aan de werknemer toegekende vergoeding overeenkomstig het sociaal plan wordt toereikend geacht. Deelconclusie In deze uitspraken komt naar voren dat de rechter, bij het bepalen dat er geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, nadruk legt op de getroffen voorzieningen en financiële compensatie voor de werknemer. In deze uitspraken is geen sprake van kennelijk onredelijk ontslag, omdat de werkgever voorzieningen heeft getroffen voor de werknemer of een financiële vergoeding heeft aangeboden. Als naar de omstandigheden van het geval van de Hoge Raad wordt gekeken, komen drie van de drie omstandigheden aan bod. Op de besproken deelconclusies wordt nader ingegaan in de afsluitende deelconclusie van dit hoofdstuk (zie paragraaf 4.3). 4.1.3 Kennelijk onredelijk ontslag in bijgewoonde zittingen Naast het jurisprudentieonderzoek is een klein empirisch onderzoek met betrekking tot het kennelijk onredelijk ontslag verricht. Voor het empirisch onderzoek zijn twee kennelijk onredelijk ontslagprocedures bijgewoond. Op 24 augustus 2010 is een zitting bijgewoond bij de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam. Op 28 september 2010 is een zitting bijgewoond bij de rechtbank ‟s-Hertogenbosch, sector kanton. In deze paragraaf zal een samenvatting van de zittingen worden weergegeven. De bepaling van de ontslagvergoeding in deze zittingen zal in paragraaf 4.2.4 besproken worden.

44

Rb. Haarlem 24 augustus 2010 Casus: De werknemer is geboren in 1962. Hij is van oktober 1997 tot oktober 2009 in dienst geweest bij een werkgever. In 2008 is de werknemer uitgevallen wegens ziekte. In februari 2009 is de werknemer weer aan de slag gegaan, echter wel in een andere functie dan voorheen. Vrij snel daarna vraagt de werkgever een ontslagvergunning bij het UWVWerkbedrijf aan wegens bedrijfseconomische redenen. De werkgever zegt de arbeidsovereenkomst, na verkregen toestemming van het UWV-Werkbedrijf, met de werknemer op. Een (financiële) voorziening is voor de werknemer niet getroffen. Beroep: De werknemer beroept zich op het anciënniteitsbeginsel en het gevolgencriterium. Kennelijke onredelijkheid: Volgens de werknemer is het ontslag kennelijk onredelijk, omdat bij een juiste toepassing van het afspiegelingsbeginsel niet hij maar zijn collega ontslagen had moeten worden. Volgens de werknemer vervulden hij en zijn collega onderling uitwisselbare functies. De werkgever voert aan dat de werknemer een unieke functie vervulde. Voorts is de werknemer van mening dat het ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium. De werkgever had een voorziening moeten treffen om het ontslag te verzachten. De werkgever voert aan dat dit financieel niet mogelijk was. Vordering: De werknemer vordert voor recht te verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk is en de werkgever aan de werknemer een schadevergoeding van € 130.500,- bruto zal betalen. Rb. ’s-Hertogenbosch 28 september 2010 Casus: De werknemer is ten tijde van het ontslag 53 jaar. Hij is van januari 1998 tot december 2009 in dienst geweest bij een werkgever als bedrijfsleider. De werkgever vraagt een ontslagvergunning bij het UWV-Werkbedrijf aan wegens bedrijfseconomische redenen. De werkgever zegt de arbeidsovereenkomst, na verkregen toestemming van het UWVWerkbedrijf, met de werknemer op. Een vergoeding is voor de werknemer niet getroffen. Beroep: De werknemer beroept zich op het gevolgencriterium. Kennelijke onredelijkheid: Volgens de werknemer is het ontslag kennelijk onredelijk, omdat de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. De werknemer heeft een dienstverband van 12 jaar. Mede gelet op zijn leeftijd zal het moeilijk worden ander werk te vinden. Dit komt mede doordat de werkgever de werknemer houdt aan het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding. De werknemer heeft inmiddels een nieuwe baan, maar hij voelt zich daar geen meerwaarde. Daarnaast verdient hij aanzienlijk minder salaris vergeleken met zijn vorige baan. De werkgever heeft aangegeven het concurrentiebeding in een relatiebeding te willen veranderen, maar de werknemer is hier niet mee akkoord gegaan. De werkgever geeft verder aan dat zij niet in staat was om een financiële vergoeding mee te geven. Ten slotte geeft de werkgever aan dat er voorbij wordt gegaan aan de vraag waarom het ontslag kennelijk onredelijk is. De Hoge Raad heeft bepaald dat eerst deze vraag beantwoord dient te worden, voordat er wordt overgegaan naar de vaststelling van de ontslagvergoeding. Vordering: De werknemer vordert voor recht te verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk is en de werkgever aan de werknemer een schadevergoeding van € 30.000,- bruto zal betalen.

45

4.2 De ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures Volgens de Hoge Raad dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de ontslagvergoeding aan de orde. In de vorige paragraaf is de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is beantwoord. De rechter heeft in 24 (van de 54) uitspraken geoordeeld er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag (zie bijlage II voor samenvattingen). In deze uitspraken heeft de rechter een schadevergoeding aan de werknemer toegekend. Deze paragraaf zal zich richten op de bepaling van de schadevergoeding en daarmee een aansluiting vormen op de vorige paragraaf. Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opzegt, kan de rechter aan de werknemer een schadevergoeding toekennen of de werkgever veroordelen tot het herstellen van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:681 lid 1 jo. 7:682 lid 1 BW). Met betrekking tot de gevonden uitspraken is in drie gevallen een beroep gedaan op het herstel van de arbeidsovereenkomst wegens kennelijk onredelijk ontslag.86 Indien herstel van de arbeidsovereenkomst volgens de rechter niet mogelijk was, werd subsidiair een schadevergoeding gevorderd. 4.2.1 Wijze van begroten volgens de Hoge Raad In deze paragraaf wordt nogmaals stilgestaan bij de uitspraak van 12 februari 2010.87 In dit arrest is onderzocht wat de Hoge Raad precies aan de rechters heeft opgedragen met betrekking tot vaststellen van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag (zie ook hoofdstuk 3). De volgende paragrafen zullen uitwijzen of de rechters zich ook aan deze uitspraak van de Hoge Raad hebben gehouden. In het Rutten/Breed-arrest heeft de Hoge Raad een toelichting gegeven op de wijze waarop de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag moet worden begroot.88 De schadevergoeding in artikel 7:681 BW heeft een bijzonder karakter. Deze dient de werknemer een „zekere mate van genoegdoening‟ te bieden en is een „pleister op de wonde‟.89 Het feit dat de werknemer kennelijk onredelijk is ontslagen, betekent niet dat alle door het ontslag geleden schade door de werkgever moet worden vergoed.90 De werkgever dient de schade te vergoeden, die de werknemer lijdt doordat de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is opgezegd. Het gaat daarbij om de onevenredigheid tussen het belang van de werkgever bij de opzegging en de gevolgen van de opzegging voor de werknemer. In dat laatste geval worden de voor hem getroffen voorzieningen en bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden in aanmerking genomen (artikel 7:681 lid 2 sub b BW).91 De omstandigheden van het geval kunnen dus zodanig zijn, dat de werkgever niet had mogen opzeggen zonder een financiële tegemoetkoming te betalen. De rechter dient zich bij een vordering tot schadevergoeding op grond van artikel 7:681 lid 2 sub b BW af te vragen of er gezien alle omstandigheden van het geval een tegemoetkoming aan de werknemer had behoren te worden betaald en wat de omvang van deze tegemoetkoming had behoren te zijn. 86

Rb. Haarlem 6 mei 2010, LJN BM5897, Rb. Amsterdam 8 juni 2010, JAR 2010, 169 en Rb. „-s-Gravenhage 24 juni 2010, JAR 2010, 205. 87 HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (Rutten/Breed). 88 Van der Voet 2010, p. 100-104. 89 HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (r.o. 3.5.5). 90 HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (A-G conclusie 4.4. sub a). 91 HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (r.o. 3.3).

46

Vervolgens dient beantwoord te worden hoe de noodzaak en de omvang van de pleister op de wonde dient te worden vastgesteld. Eerder heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat dit niet dient te gebeuren aan de hand van een algemene formule, omdat dit slechts leidt tot een algemene afweging van bepaalde factoren.92 De Hoge Raad wil dat bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding, de werkelijke omstandigheden als uitgangspunt worden genomen. Het gaat om de daadwerkelijk verwachte nadelige gevolgen voor de ontslagen werknemer. De daadwerkelijk verwachte immateriële en materiële schade dient concreet te worden begroot. De rechter zal de schade ex tunc moeten begroten. Dat betekent dat de rechter dient uit te gaan van de omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag. De rechter komt bij het bepalen van de schadevergoeding een grote mate van vrijheid toe. De strikte regels van de stelplicht en bewijslast zijn volgens de Hoge Raad niet van toepassing. 93 Daarnaast is de rechter vrij om de vergoeding uiteindelijk naar billijkheid vast te stellen.94 Artikel 6:97 BW bepaalt dat de rechter de schade dient te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. In beginsel dient de omvang van de schade nauwkeurig te worden vastgesteld. Pas als nauwkeurig begroten niet mogelijk is, kan de schade worden geschat.95 Veelal gaat het om een toekomstige en dus onzekere schade, zodat de schade geen exacte weergave kan zijn van de daadwerkelijk geleden schade. Volgens de Hoge Raad dient de rechter naast de materiële schade, ook de immateriële schade mee te nemen in haar begroting. Bijvoorbeeld de aantasting van de eer en goede naam van de werknemer. Bij immateriële schade gaat de rechter uit van gevoelsschade. De vergoeding van deze schade zal veelal naar billijkheid abstract worden vastgesteld. Wanneer de verwachte schade eenmaal is vastgesteld, dient vervolgens de vraag beantwoord te worden of de werkgever voor een voorziening (pleister op deze wonde) had moeten zorgen. De exacte hoogte van deze vergoeding zal onder meer worden gerelateerd aan de aard en ernst van het tekortschieten van de werkgever in de eisen van het goed werkgeverschap. De Hoge Raad heeft de rechter opgedragen om nauwkeurig rekenschap te geven van de door hem meegewogen omstandigheden en inzage te geven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de schadevergoeding heeft geleid.96 De Hoge Raad stelt, dat als rechters hun oordeel inzichtelijk motiveren, dit zal leiden tot harmonisering en voorspelbaarheid van de rechtspraak. De harmonisering en voorspelbaarheid van de rechtspraak kan worden bespoedigd, indien rechters tot gezamenlijke aanbevelingen zouden kunnen komen omtrent de financiële gevolgen die aan diverse factoren dienen te worden toegekend.97 De gerechtshoven kunnen bijvoorbeeld in de (reeds bestaande) lijst van omstandigheden van het geval aangeven tot welk percentage (van de daadwerkelijk verwachte schade) deze omstandigheden in een bepaalde combinatie aanleiding zouden kunnen geven. In een kennelijk onredelijk ontslagprocedure kan de rechter dit percentage dan naar billijkheid nog iets naar boven of beneden bijstellen.98 Kortom: De Hoge Raad heeft een toelichting gegeven op de wijze waarop de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag moet worden begroot. Zo heeft de Hoge 92

HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (r.o. 3.5.7). HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (r.o. 3.5.5). 94 HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (r.o. 3.5.6). 95 HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (r.o. 3.5.5). 96 HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (r.o. 3.5.6). 97 HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (r.o. 3.5.7). 98 Van der Voet 2010, p. 104. 93

47

Raad aangegeven welke schade vergoed dient te worden (pleister op de wonde). De rechter moet zich bij een vordering tot schadevergoeding afvragen of gezien alle omstandigheden van het geval een tegemoetkoming had behoren te worden betaald. Daarnaast dient de rechter de noodzaak en omvang van de schadevergoeding vast te stellen. Bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding, dienen de werkelijke omstandigheden als uitgangspunt te worden genomen. Het gaat om de daadwerkelijk verwachte nadelige gevolgen voor de ontslagen werknemer. In beginsel dient de omvang van de schade nauwkeurig te worden vastgesteld. Pas als nauwkeurig begroten niet mogelijk is, kan de schade worden geschat. Als de schade is vastgesteld, dient vervolgens de vraag beantwoord te worden of de werkgever voor een voorziening had moeten zorgen. De Hoge Raad heeft mijns inziens meer duidelijkheid met het Rutten/Breed-arrest over de bepaling van de ontslagvergoeding willen verschaffen. Echter dient de rechter zelf nauwkeurig rekenschap te geven van de door hem meegewogen omstandigheden in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de schadevergoeding heeft geleid. Een duidelijke lijn is daarom in het arrest niet te ontdekken, maar er is wel enig inzicht over de bepaling van de schadevergoeding (door de toelichting in het arrest) verschaft. 4.2.2. Feiten en cijfers van de ontslagvergoeding In deze paragraaf zullen de feiten en cijfers van de ontslagvergoedingen in kennelijk onredelijk ontslagprocedures besproken worden. Eerder is al onderzocht in hoeveel gevallen het ontslag kennelijk onredelijk is. Voor deze paragraaf zijn alleen die uitspraken van belang, omdat de rechter hier aan de bepaling van de (hoogte van de) ontslagvergoeding is toegekomen. Onderzocht is hoeveel schadevergoeding door de werknemer is gevorderd wegens kennelijk onredelijk ontslag en hoeveel schadevergoeding door de rechter is toegekend. Tevens is onderzocht welke soorten schade gevorderd kunnen worden. Toegekende en gevorderde schadevergoedingen De rechter heeft in 21 (van de 24) uitspraken een ontslagvergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag toegekend aan de werknemer. Dat betekent dat de rechter in 3 uitspraken het ontslag wel kennelijk onredelijk achtte, maar geen schadevergoeding heeft toegekend. Zo heeft de rechter bijvoorbeeld in de uitspraak van 12 mei 2010 geoordeeld dat de werknemer in de gelegenheid wordt gesteld om de gestelde schade nader toe te lichten.99 De werknemer heeft in 18 (van de 24) uitspraken een bedrag aan schadevergoeding gevorderd (zie tabel 4.5). Dat betekent dat de werknemer in 6 uitspraken geen specifiek bedrag aan schadevergoeding heeft gevorderd. De werknemer heeft bijvoorbeeld in de uitspraak van 11 mei 2010 een schadevergoeding naar billijkheid gevorderd.100

99

Rb. Utrecht 12 mei 2010, LJN BM2937, Rb. ‟s-Gravenhage 6 april 2010, LJN BM0573 en HR 21 mei 2010, LJN BL6075. 100 Hof Leeuwarden 11 mei 2010, LJN BM4236, Rb. ‟s-Gravenhage 3 maart 2010, LJN BN0658, Rb. ‟sGravenhage 6 april 2010, LJN BM0573, HR 21 mei 2010, LJN BL6075, Rb. Amsterdam 8 juni 2010, JAR 2010, 169 en Hof Leeuwarden 24 augustus 2010, LJN BN5041.

48

Tabel 4.5 Toegekende en gevorderde schadevergoedingen Arrest

Toegekend

Gevorderd € 25.000 € 200.000 € 50.000 € 13.800 € 20.000 € 7.500 € 150.000 € 86.000 € 10.000 n.v.t. € 25.000 € 21.000 € 25.000 € 8.000 € 4.000 € 9.900 € 9.500 € 7.500 € 12.000 € 25.000 € 59.000 € 15.000 € 37.295

Rb. Utrecht 24 februari 2010, LJN BL4231 Rb. ‟s-Gravenhage 3 maart 2010, LJN BN0658 Rb. Haarlem 3 maart 2010, LJN BL7760 Rb. Haarlem 7 april 2010, LJN BM3432 Rb. Leeuwarden 7 april 2010, LJN BM0505 Rb. Maastricht 7 april 2010, LJN BM3538 Rb. Haarlem 6 mei 2010, LJN BM5897 Rb. ‟s-Hertogenbosch 6 mei 2010, LJN BM3939 Hof Leeuwarden 11 mei 2010, LJN BM4236 Rb. Utrecht 12 mei 2010, LJN BM2937 HR 21 mei 2010, LJN BL6071 Rb. Amsterdam 8 juni 2010, JAR 2010, 169 Rb. „-s-Hertogenbosch 1 juli 2010, LJN BN3095 Hof ‟s-Gravenhage 13 juli 2010, LJN BN2019 Rb. Utrecht 4 augustus 2010, LJN BN3249 Rb. Utrecht 4 augustus 2010, LJN BN4353 Rb. Utrecht 4 augustus 2010, LJN BN4364 Rb. Alkmaar 18 augustus 2010, LJN BN7723 Hof Leeuwarden 24 augustus 2010, LJN BN5041 Rb. Utrecht 25 augustus 2010, LJN BN6439 Rb. ‟s-Hertogenbosch 2 september 2010, LJN BN6122 Rb. Utrecht 8 september 2010, LJN BN6429 Gemiddeld

€ 176.400 n.v.t. € 130.500 € 18.700 € 85.000 € 37.600 € 220.500 € 245.400 n.v.t. € 38.000 € 146.800 n.v.t. € 102.200 € 38.300 € 9.000 € 9.900 € 23.600 € 15.000 n.v.t. € 68.000 € 64.800 € 51.400 € 82.283

In tabel 4.5 komt naar voren dat in de periode van 12 februari 2010 tot 1 oktober 2010 door werknemers gemiddeld een bedrag van € 82.283,- aan schadevergoeding wordt gevorderd wegens kennelijk onredelijk ontslag. De rechter kent in de kennelijk onredelijk ontslagprocedures gemiddeld een bedrag van € 37.295,- toe aan de werknemers. De toegekende vergoeding door de rechter is 45% van de gevorderde vergoeding door de werknemers. De werknemer krijgt bij kennelijk onredelijk ontslag dus minder dan de helft van zijn vordering aan schadevergoeding (zie grafiek 4.4).

Grafiek 4.4. Toegekende en gevorderde schadevergoedingen € 400.000 € 350.000 € 300.000 € 250.000 € 200.000 € 150.000 € 100.000 € 50.000 €0

Gevorderd Toegekend

1

3

5

7

9

11

13

15

17

49

Soorten schade In de 24 kennelijk onredelijk ontslagprocedures worden diverse soorten schadevergoedingen gevorderd door de werknemer en toegekend door de rechter. In paragraaf 4.2.3.2 wordt de wijze van begroten en de schade(vergoeding) per uitspraak behandeld, zodat hieronder wordt volstaan met een overzicht en uitleg van de soorten schade. De hieronder genoemde schadevergoedingen komen voort uit de gevonden uitspraken. Materiële schade: Deze schade is direct in geld uit te drukken, zoals gemiste loon of één van de onderstaande schade(vergoedingen) die in geld is uit te drukken. Immateriële schade: Deze schade is niet direct in geld uit te drukken. Het gaat om schade veroorzaakt door bijvoorbeeld verdriet, smart of geestelijk gemis. Inkomensderving/inkomensverlies: Verlies aan inkomen. De werknemer moet bijvoorbeeld door het ontslag een uitkering aanvragen. Het gaat dan om het verschil tussen de uitkering en het laatstverdiende loon. Het kan ook zo zijn dat de werknemer als gevolg van het ontslag gedurende (on)bepaalde tijd geen ander werk kan vinden en daardoor geen inkomen verwerft. Pensioensschade/pensioenderving: De werknemer bouwt (als gevolg van het ontslag) geen pensioen meer op, zodat hij bij het bereiken van zijn 65e jaar minder pensioen ontvangt dan overeengekomen. De ontslagen werknemer kan bijvoorbeeld geen ander werk meer vinden. Ontslagregeling werkgever: De werkgever kan in zijn bedrijf een eigen (ontslag)regeling hebben voor een ontslagvergoeding. De rechter kan bepalen dat de schadevergoeding dient plaats te vinden aan de hand van die zelf ontwikkelde formule (A x B x C) van de werkgever. Kosten outplacementbegeleiding: De werknemer heeft bij het ontslag geen outplacementbegeleiding aangeboden gekregen van de werkgever. De rechter kan bepalen dat de schadevergoeding bestaat uit de kosten voor de outplacementbegeleiding. Aanvullende schadevergoeding: Indien de werkgever al een ontslagvergoeding heeft betaald, kan de werknemer (soms) niet volstaan met de al reeds betaalde vergoeding. Suppletie: Een aanvulling. De schadevergoeding kan bijvoorbeeld bestaan uit een aanvulling op een uitkering tot 100% van het brutoloon. 4.2.3 Bepaling van de ontslagvergoeding in de jurisprudentie In deze paragraaf komt de bepaling van de ontslagvergoeding door de rechter aan de orde. Eerst zullen de factoren besproken worden die de (hoogte van de) ontslagvergoeding bepalen. Daarna volgt de wijze van begroten (met betrekking tot de soorten schade). 4.2.3.1 Factoren bij het bepalen van de ontslagvergoeding In 24 uitspraken heeft de rechter geoordeeld dat er sprake was van kennelijk onredelijk ontslag. De rechter komt nu toe aan de bepaling van de ontslagvergoeding. De factoren die bepalen dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag (paragraaf 4.1.2) hangen nauw samen met de factoren die de (hoogte van de) ontslagvergoeding bepalen. In sommige uitspraken wordt dan ook bij de bepaling van de ontslagvergoeding terugverwezen naar de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is. Als er in het geheel geen factoren worden genoemd bij de bepaling van de vergoeding, spelen de factoren van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag de belangrijkste rol. Hieronder worden de factoren met betrekking tot de bepaling van de schadevergoeding behandeld. De rechter benoemt de belangrijkste factoren in de gevonden uitspraken. De factoren zullen tot een bepaald soort schade(vergoeding) leiden, zoals besproken in paragraaf 4.2.2 en verder uitgewerkt in paragraaf 4.2.3.2. De uitspraken zijn onderverdeeld in de al

50

eerder genoemde omstandigheden van het geval van de Hoge Raad (zie paragraaf 4.1.2). De omstandigheid „getroffen voorzieningen en financiële compensatie‟ komt hier niet aan de orde, maar wordt vervangen door overige omstandigheden. Algemeen: dienstverband en opzegging In de volgende vijf uitspraken heeft de rechter, bij de bepaling van de (hoogte van de) ontslagvergoeding, de nadruk gelegd op de omstandigheid algemeen: opzegging en dienstverband. Rb. Utrecht 24 februari 2010, LJNBL4231 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat er een ontslagvergoeding wordt toegekend op grond van de omstandigheden van het geval. De rechter wijst naar de omstandigheden die hebben geleid tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Daarnaast is de slechte financiële situatie van de werkgever een reden om de schadevergoeding ten gunste van de werkgever bij te stellen. Rb. Haarlem 3 maart 2010, LJN BL7760 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de volgende factoren een rol spelen bij het bepalen van de schadevergoeding. Het 26-jarige dienstverband van de werknemer, waarvan het grootste deel zonder problemen. De werkgever heeft niet als goed werkgever gehandeld, door een bepaalde functie niet aan te bieden. De 59-jarige werknemer is werkloos geraakt en lijdt schade. Verder kan de werknemer gebruikmaken van twee regelingen, die de schade beperken. Rb. Haarlem 7 april 2010, LJN BM3432 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de volgende factoren een rol spelen bij het bepalen van de schadevergoeding. Het 4-jarige dienstverband van de werknemer, waarvan het grootste gedeelte zonder problemen. De werknemer heeft te weinig inspanningen geleverd door het niet volgen van een cursus. De werknemer komt hoogstwaarschijnlijk tot haar 65jarige leeftijd niet meer aan het werk. Rb. Utrecht 4 augustus 2010, LJN BN3249 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de werkgever bij de bepaling van de schadevergoeding heeft aangegeven dat zij niet in staat is om een vergoeding te betalen. Volgens de rechter dient dit aan de hand van een strengere maatstaf te worden beoordeeld dan bij de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is. De rechter kan uit de winst- en verliesrekening onvoldoende opmaken waarom er voor de werknemer, die onterecht op staande voet is ontslagen, geen pleister op de wonde over zou zijn. Rb. Alkmaar 18 augustus 2010, LJN BN7723 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de volgende omstandigheden een rol spelen bij het bepalen van de schadevergoeding. De werkgever heeft zich niet als goed werkgever gedragen. De werknemer heeft een 6-jarig dienstverband, waarvan hij grotendeels goed heeft gefunctioneerd. Daarnaast gaat de rechter ervan uit dat de werknemer negen maanden na het ontslag in staat wordt geacht om vervangend werk te vinden met een vergelijkbaar salaris. Deelconclusie Bij de bepaling van de ontslagvergoeding staan in deze uitspraken vooral de leeftijd van de werknemer, de lengte van het dienstverband, de wijze waarop de werknemer heeft

51

gefunctioneerd en de financiële positie van de werkgever centraal. Als naar de omstandigheden van het geval van de Hoge Raad wordt gekeken, komen vier van de veertien omstandigheden aan bod. Ander (passend) werk In de volgende vijf uitspraken heeft de rechter, bij de bepaling van de (hoogte van de) ontslagvergoeding, de nadruk gelegd op de omstandigheid ander passend werk. Rb. Leeuwarden 7 april 2010, LJN BM0505 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat bij het vaststellen van de vergoeding gelet moet worden op het verwijt dat de werkgever heeft bij te snelle beëindiging van het dienstverband en de werknemer in de positie is verkeerd om een WW-uitkering aan te vragen. Daarnaast is gelet op de jonge leeftijd van de werknemer, waardoor hij redelijke kansen heeft op de arbeidsmarkt en het feit dat de werkgever de werknemer bij het ontslag heeft vrijgesteld van de werkzaamheden met behoud van salaris. Deze factoren heeft de rechter in aanmerking genomen, zonder iedere factor afzonderlijk te wegen en op geld te waarden. Rb. „-s-Hertogenbosch 1 juli 2010, LJN BN3095 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de volgende omstandigheden een rol spelen bij het bepalen van de schadevergoeding. De aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in haar verplichtingen als goed werkgever te handelen. Het 30-jarige dienstverband van de werknemer en de beperkte kansen op de arbeidsmarkt, waarbij tevens een rol speelt dat niet gesteld of gebleken is dat de werkgever aanvullende scholing heeft aangeboden. De plicht om de schade voor de werknemer te beperken. Rb. Utrecht 4 augustus 2010, LJN BN4353 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de werkgever bij de bepaling van de schadevergoeding heeft aangegeven dat zij niet in staat is om een vergoeding te betalen. Volgens de rechter dient dit aan de hand van een strenge maatstaf te worden beoordeeld dan bij de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is. Daarnaast mag worden aangenomen dat de werknemer sneller een baan kan vinden dan zijn andere ontslagen collega‟s. Desondanks gaat het slecht met de transportsector en is het moeilijk om werk te vinden. Rb. Utrecht 4 augustus 2010, LJN BN4364 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de werkgever heeft nagelaten om de werknemer te begeleiden bij het vinden van een andere baan en daarvoor kosten had moeten maken. Dit kon door het aanbieden van een cursus outplacementbegeleiding of het inschakelen van een mobiliteitscentrum. Rb. Utrecht 25 augustus 2010, LJN BN6439 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat hij bij de bepaling van de vergoeding in aanmerking neemt dat de werkgever niet heeft onderbouwd dat zij niet in staat was tot betaling van een schadevergoeding. Daarnaast is de werknemer niet ingegaan op het aanbod om parttime bij de werkgever in dienst te blijven. De werknemer had inzicht moeten geven in de inspanningen die hij heeft verricht om ander werk te vinden. Hierdoor kan niet uitgesloten worden dat de werknemer op een bepaald moment toch weer aan het werk kan gaan.

52

Deelconclusie Bij de bepaling van de ontslagvergoeding staan in deze uitspraken vooral de inspanningen van de werknemer/werkgever en de positie van de werknemer op de arbeidsmarkt centraal. Als naar de omstandigheden van het geval van de Hoge Raad wordt gekeken, komen twee van de vijf omstandigheden aan bod. Financiële gevolgen van een opzegging In de volgende zeven uitspraken heeft de rechter, bij de bepaling van de (hoogte van de) ontslagvergoeding, de nadruk gelegd op de omstandigheid financiële gevolgen van een opzegging. Rb. Maastricht 7 april 2010, LJN BM3538 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de volgende factoren een rol spelen bij het bepalen van de schadevergoeding. De 55-jarige leeftijd en de beperkingen van de werknemer brengen met zich mee dat er een kans aanwezig is dat de werknemer tot aan zijn pensioen geen (betaalde) arbeid meer zal verrichten. Een deel van dit risico is te wijten aan het tekortschieten van de werkgever. De werkgever had de werknemer in de gelegenheid moeten stellen om te solliciteren en hem daarbij professioneel moeten begeleiden. Enige extra activiteit door de werknemer zou slechts in beperkte mate de negatieve kans van de werknemer beïnvloed hebben. Rb. ‟s-Hertogenbosch 6 mei 2010, LJN BM3939 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat bij het bepalen van de vergoeding de werkelijk geleden schade in aanmerking moet worden genomen. De rechter wijst naar de omstandigheden die hebben geleid tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Rb. Haarlem 6 mei 2010, LJN BM5897 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de volgende factoren een rol spelen bij het bepalen van de schadevergoeding. De toenemende vermindering van het inkomen van de werknemer en de pensioenschade die de werknemer zal leiden als gevolg van de opzegging. De mogelijkheden om deze schade te beperken is ontnomen, omdat de werknemer niet kon doorwerken tot hij voor de aanvullingsregeling in aanmerking kwam. Hof Leeuwarden 11 mei 2010, LJN BM4236 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat bij het bepalen van de schadevergoeding de omstandigheden die tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid een rol spelen. Daarnaast houdt de rechter rekening met de hoogte van het door de werknemer laatstverdiende loon en de WIA-uitkering waarop de werknemer bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht had. Rb. Amsterdam 8 juni 2010, JAR 2010, 169 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat bij het bepalen van de ontslagvergoeding de volgende omstandigheden meegenomen moeten worden. De werknemer is na zijn 60e levensjaar bij de werkgever in dienst getreden met als vooruitzicht dat hij tot zijn pensioen kon blijven. Daarnaast weegt de slechte financiële situatie van de werkgever mee. Rb. Utrecht 8 september 2010, LJN BN6429 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat bij de bepaling van de vergoeding in aanmerking wordt genomen dat de werknemer de verplichting heeft om de schade te

53

beperken. De werknemer heeft de aangeboden cursussen gevolgd. De schade wordt beperkt door een WW-uitkering, een uitkering via de Ziektewet of WIA. Daarnaast neemt de rechter de gezondheidstoestand van de werknemer nog mee in zijn beoordeling. Rb. „s-Hertogenbosch 2 september 2010, LJN BN6122 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat bij de bepaling van de vergoeding in aanmerking wordt genomen dat de werkgever zich op het standpunt heeft gesteld dat de werknemer heeft aangegeven op 61-jarige leeftijd met flexpensioen te willen gaan. De rechter neemt dit niet als uitgangspunt bij de schadeberekening. Als de financiële positie van de werknemer op dat moment duidelijk was geweest, had hij wellicht zijn keuze bijgesteld. Deelconclusie Bij de bepaling van de ontslagvergoeding staan in deze uitspraken vooral de financiële gevolgen van de opzegging voor de werknemer centraal, zoals inkomensverlies en pensioenschade. Als naar de omstandigheden van het geval van de Hoge Raad wordt gekeken, komt de enige genoemde omstandigheid aan bod. Overige omstandigheden In de volgende zeven uitspraken heeft de rechter, bij de bepaling van de (hoogte van de) ontslagvergoeding, de nadruk gelegd op de omstandigheid overige omstandigheden. Rb. ‟s-Gravenhage 3 maart 2010, LJN BN0658 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de vergoeding wordt gerelateerd aan het salaris waarop de werknemer aanspraak kon maken, de psychische belasting als gevolg van het verwijtbare handelen van de werkgever en de situatie dat de werknemer zijn werkzaamheden een bepaalde tijd niet heeft verricht, terwijl het loon wel onverminderd is doorbetaald. Daarnaast wordt verwezen naar de omstandigheden die hebben geleid tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Rb. ‟s-Gravenhage 6 april 2010, LJN BM0573 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van de werknemer zonder toekenning van een vergoeding door de curator, kennelijk onredelijk is. Rb. Utrecht 12 mei 2010, LJN BM2937 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de bepaling van de schadevergoeding vastgesteld moet worden aan de hand van de vast te stellen feiten en na afweging van de omstandigheden, waarbij de regels omtrent de begroting van de schade van toepassing zijn. Daarnaast is de hoogte van de schadevergoeding gerelateerd aan de aard en ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en de daaruit voortvloeiende (immateriële en materiële) nadelen voor de werknemer De werknemer wordt in de gelegenheid gesteld om de gestelde schade nader toe te lichten. HR 21 mei 2010, LJN BL6071 In deze uitspraak heeft de Hoge Raad aan de hand van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag geoordeeld dat het beroep verworpen moet worden. De ontslagvergoeding van het gerechtshof blijft in stand.

54

HR 21 mei 2010, LJN BL6075 In deze uitspraak heeft de Hoge Raad aan de hand van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag geoordeeld dat de uitspraak vernietigd moet worden. Hof ‟s-Gravenhage 13 juli 2010, LJN BN2019 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de volgende omstandigheden een rol spelen bij het bepalen van de schadevergoeding. De werkgever heeft de werknemers meegedeeld dat zij de werkgelegenheid niet langer kon garanderen en adviseerde de werknemers een andere baan te zoeken. De werknemers hebben niet aangegeven welke inspanningen zij hebben verricht om een andere baan te vinden. De geringe draagkracht van de werkgever om een schadevergoeding te voldoen. Hof Leeuwarden 24 augustus 2010, LJN BN5041 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat er een ontslagvergoeding wordt toegekend op grond van de omstandigheden van het geval. De rechter wijst naar de omstandigheden die hebben geleid tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Deelconclusie Bij de bepaling van de ontslagvergoeding staan in deze uitspraken uitlopende omstandigheden centraal, zodat zij niet duidelijk zijn onder te brengen onder één van de eerder genoemde omstandigheden van het geval. 4.2.3.2 Wijze van schadebegroting Artikel 6:97 BW bepaalt dat de rechter de schade dient te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Pas als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat. Hieronder volgt de wijze van begroten door de rechter in de gevonden uitspraken. De soorten schade(vergoedingen) zijn eerder al aan de orde gekomen in paragraaf 4.2.2. Begroting: concreet / nauwkeurig Rb. Haarlem 7 april 2010, LJN BM3432 De rechter stelt de schadevergoeding vast op een bedrag van € 13.800,-. De rechter heeft aansluiting gezocht bij het bruto gedeelte van de inkomensderving gedurende de WWperiode. Rb. ‟s-Hertogenbosch 6 mei 2010, LJN BM3939 De rechter stelt de schadevergoeding vast op een bedrag van € 86.000,-. De rechter is uitgegaan van de werkelijk geleden schade. De werkelijk geleden schade bestaat uit de verwachte inkomensderving tot aan de werknemer zijn 65e levensjaar en de pensioenschade. Rb. Amsterdam 8 juni 2010, JAR 2010, 169 De rechter stelt de schadevergoeding vast op een bedrag van € 21.000,-. De rechter is uitgegaan van een aanvulling van drie jaar (op de uitkering van de werknemer) tot 85% van het maximum dagloon. Rb. Utrecht 4 augustus 2010, LJN BN4353 De rechter stelt de schadevergoeding vast op een bedrag van € 18.340,-. De rechter is uitgegaan van de door de werkgever zelf ontwikkelde A x B x C formule. De letter A is €

55

2.620,-, de letter B is 14 en de letter C is 0,4 met een aftrek van € 733,62. Echter heeft de werknemer een vergoeding van € 9.900 gevorderd, zodat de rechter in ieder geval die vordering toewijst. Hof Leeuwarden 24 augustus 2010, LJN BN5041 De rechter stelt de schadevergoeding vast op een bedrag van € 12.000,-. De rechter is uitgegaan van een schadevergoeding gerelateerd aan een suppletie van de WW-uitkering tot 100% van de werknemer zijn brutoloon, gedurende één jaar. Begroting: concreet / geschat Rb. Haarlem 6 mei 2010, LJN BM5897 De rechter stelt de schadevergoeding vast op een bedrag van € 150.000,-. De rechter heeft een schatting gemaakt aan inkomens- en pensioenderving. Rb. „-s-Hertogenbosch 1 juli 2010, LJN BN3095 De rechter stelt de schadevergoeding vast op een bedrag van € 25.000,-. De rechter stelt dat het inkomensverlies van de werknemer gedeeltelijk voor rekening van de werkgever dient te komen. Het inkomensverlies wordt geschat op ¼ van het totale inkomensverlies tot aan het 60e levensjaar van de werknemer. Rb. Utrecht 4 augustus 2010, LJN BN4364 De rechter stelt de schadevergoeding vast op een bedrag van € 9.500,-. De rechter is uitgegaan van de kosten voor een cursus outplacement of voor begeleiding door een mobiliteitscentrum. De kosten worden geschat. Rb. Alkmaar 18 augustus 2010, LJN BN7723 De rechter stelt de schadevergoeding vast op een bedrag van € 7.500,-. De rechter is uitgegaan van de materiële en immateriële schade. De materiële schade bestaat uit het gemiste loon. De toegekende gefixeerde schadevergoeding en de genoten en verwachten inkomsten van de werknemer over de betreffende periode worden daarop in mindering gebracht. De totale materiële schade is € 7.000,-. De immateriële schade begroot de rechter op € 500,-. Daarbij neemt de rechter in aanmerking dat de werknemer tijdens ziekte is ontslagen, de werkgever op onjuiste gronden op het ontslag heeft aangestuurd en de werknemer daardoor lange tijd zonder inkomsten heeft gezeten. Rb. Utrecht 25 augustus 2010, LJN BN6439 De rechter stelt de schadevergoeding vast op een bedrag van € 25.000,-. De rechter stelt dat niet geheel uitgesloten kan worden dat de werknemer op een bepaald moment toch weer de arbeidsmarkt kan betreden. De schadevergoeding wordt daarom geschat. Rb. Utrecht 8 september 2010, LJN BN6429 De rechter stelt de schadevergoeding vast op een bedrag van € 15.000,-. De rechter stelt dat de inkomens- en pensioenschade met name door de gezondheidstoestand die de werknemer lijdt niet is vast te stellen. De schadevergoeding wordt daarom geschat. Begroting: niet plaatsgevonden Rb. ‟s-Gravenhage 6 april 2010, LJN BM0573 In deze uitspraak wordt geen schadevergoeding vastgesteld door de rechter, maar de

56

machtiging van de rechter-commissaris tot opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigd. Rb. Utrecht 12 mei 2010, LJN BM2937 In deze uitspraak stelt de rechter de werknemer in de gelegenheid om de gestelde schade nader toe te lichten. De vordering ziet nog toe op de kantonrechtersformule. HR 21 mei 2010, LJN BL6071 In deze uitspraak verwerpt de Hoge Raad het beroep, zodat het arrest (en de schadevergoeding) van het gerechtshof in stand blijft. HR 21 mei 2010, LJN BL6075 In deze uitspraak vernietigt de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof en verwijst de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. Begroting: factoren (naar billijkheid) In totaal zijn 15 (van de 24) uitspraken behandeld. In de overige 9 uitspraken stelt de rechter de schadevergoeding (naar billijkheid) vast aan de hand van factoren.101 In deze paragraaf zijn de betreffende factoren al eerder behandeld, zodat verdere behandeling onnodig is. 4.2.4 Ontslagvergoeding in bijgewoonde zittingen Naast het jurisprudentieonderzoek is een klein empirisch onderzoek met betrekking het tot kennelijk onredelijk ontslag verricht. Zoals eerder vermeld is op 24 augustus 2010 een zitting bijgewoond bij de rechtbank Haarlem en op 28 september 2010 een zitting bijgewoond bij de rechtbank ‟s-Hertogenbosch. De rechter heeft in de zaken geoordeeld dat er geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Ter verduidelijking worden de vonnissen hieronder besproken. Rb. Haarlem 24 augustus 2010 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat niet gebleken is, dat het ontslag is gegeven met veronachtzaming van het afspiegelingsbeginsel. Dat de functie van de werknemer onderling uitwisselbaar zou zijn met de functie van zijn collega is niet juist. De werknemer ziet kennelijk over het hoofd dat er bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel niet om gaat of hij vanwege zijn werkervaring in staat mocht worden geacht om de functie van zijn collega te vervullen. Waar het om gaat is of de functie van zijn collega en de zijne objectief gezien onderling uitwisselbaar waren. Dat nu, is niet gebleken. Samenvattend is het ontslag dus niet als kennelijk onredelijk aan te merken, wegens miskenning van het afspiegelingsbeginsel. Daarnaast meent de werknemer dat het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenaamde gevolgencriterium. Volgens de werknemer had de werkgever enige voorziening moeten treffen om het ontslag te verzachten. De rechter heeft hierover geoordeeld dat het enkele feit dat geen ontslagvergoeding is getroffen om het ontslag te verzachten, niet maakt dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Dat neemt niet weg dat het ontslag bij een dienstverband van 13 jaar en een werknemer die ten tijde van het ontslag 47 jaar was, in verband met de beginselen van goed werkgeverschap een motivering behoeft, die 101

Rb. Utrecht 24 februari 2010, LJN BL4231, Rb. Haarlem 3 maart 2010, LJN BL7760, Rb. ‟s-Gravenhage 3 maart 2010, LJN BN0658, Rb. Leeuwaarden 7 april 2010, LJN BM0505, Rb. Maastricht 7 april 2010, LJN BM3538, Hof Leeuwarden 11 mei 2010, LJN BM4236, Hof ‟s-Gravenhage 13 juli 2010, LJN BN2019, Rb. Utrecht 4 augustus 2010, LJN BN3249 en Rb. ‟s-Hertogenbosch 2 september 2010, LJN BN6122.

57

door de rechter marginaal moet worden getoetst. Niet dan wel onvoldoende betwist is gebleven dat het financiële water de werkgever ten tijde van het ontslag aan de lippen stond. Voor het treffen van een ontslagvoorziening bestond geen ruimte. Daarnaast hoefde de arbeidspositie van de werknemer niet als bijzonder zorgwekkend te worden beschouwd. Samenvattend is het ontslag niet als kennelijk onredelijk aan te merken wegens miskenning van het gevolgencriterium. Rb. ’s-Hertogenbosch 28 september 2010 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is. De werkgever heeft in voldoende mate onderbouwd dat zij genoodzaakt was de organisatiestructuur van haar bedrijf aan te passen. Aan de zijde van de werknemer zijn de volgende omstandigheden relevant. De werknemer is ten tijde van het ontslag 53 jaar en heeft een dienstverband van 12 jaar. Aangenomen kan worden dat het voor de werknemer, beoordeeld naar het moment van de opzegging, niet gemakkelijk is om een nieuwe, passende baan te vinden, gelet op zijn leeftijd en de thans bestaande arbeidsmarkt. De werknemer is na het einde van het dienstverband (tijdelijk) teruggevallen op een WW-uitkering. Voorts heeft de werknemer naar voren gebracht dat mede het feit dat de werkgever hem onverkort houdt aan het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding het gegeven ontslag kennelijk onredelijk maakt. Dat de werknemer aan het concurrentiebeding wordt gehouden maakt het voor hem des te moeilijker om een andere baan op zijn niveau te vinden. Daar staat echter tegenover dat de werkgever een groot belang heeft bij het handhaven van het beding (dan wel een relatiebeding), aangezien zij het zich niet kan veroorloven om klanten te verliezen. Het handhaven van het concurrentiebeding maakt derhalve niet zonder meer dat de opzegging kennelijk onredelijk is. Ook indien alle overige omstandigheden in de beoordeling worden betrokken, kan de opzegging niet als kennelijk onredelijk worden aangemerkt. Daarbij komt doorslaggevende betekenis toe aan de omstandigheid dat de werkgever financieel in een zodanig slechte positie verkeerde dat zij niet in staat moet worden geacht om een vergoeding aan de werknemer te betalen.

4.3 Deelconclusie Aan het slot van dit hoofdstuk wordt een beknopte conclusie weergegeven, waarin antwoord op de eerder genoemde deelvragen wordt gegeven: “Wanneer is er sprake van kennelijk onredelijk ontslag?” en “Wat is de uitspraak van de rechter over de ontslagvergoeding in de jurisprudentie (en in bijgewoonde zittingen) na afschaffing van de XYZ-formule?” Besproken wordt het ontslag en de ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. Het ontslag in kennelijk onredelijk ontslagprocedures In totaal zijn 54 uitspraken gevonden met betrekking tot het kennelijk onredelijk ontslag. In 24 uitspraken was ook daadwerkelijk sprake van een kennelijk onredelijk ontslag. In 61% van de kennelijk onredelijk ontslagprocedures heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd vanwege bedrijfseconomische of -organisatorische gronden. De werknemer beroept zich in het algemeen in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure op het gevolgencriterium, namelijk in 53 (van de 54) gevonden uitspraken. Daarnaast heeft een beroep op het gevolgencriterium ook de meeste kans van slagen.

58

In de jurisprudentie is onderzocht welke omstandigheden van het geval een rol spelen bij het bepalen van het kennelijk onredelijk ontslag en welke van deze omstandigheden van het geval de belangrijkste rol spelen met betrekking tot de gevonden jurisprudentie. De uitspraken zijn onderverdeeld in de vier omstandigheden van het geval. Algemeen: dienstverband en opzegging Bij de bepaling van het kennelijk onredelijk ontslag, legt de rechter in vijf uitspraken nadruk op de leeftijd van de werknemer en de lengte van het dienstverband. In de uitspraken gaat het om werknemers met een hoge leeftijd en een lang dienstverband. Bij de uitspraak betreffende de arbeidsongeschiktheid bestaat een verband tussen de werkloosheid en de wijze waarop de werkgever inhoud gaf aan zijn reïntegratieverplichting. Bij de bepaling dat er geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, legt de rechter in vijf uitspraken nadruk op de financiële positie van de werkgever. De belangen van de werkgever worden afgewogen tegen de belangen van de werknemer. Bij de uitspraak betreffende arbeidsongeschiktheid wordt geen kennelijk onredelijk ontslag aangenomen, omdat er geen causaal verband bestaat tussen het werk en de arbeidsongeschiktheid. Ander passend werk Bij de bepaling van het kennelijk onredelijk ontslag, legt de rechter in acht uitspraken nadruk op de slechte arbeidsmarktpositie van de werknemer (gelet op leeftijd, werkervaring en opleiding). Daarnaast staan de inspanningen van de werkgever bij de opzegging centraal, waar het gaat om het herplaatsen van de werknemer binnen het bedrijf, de begeleiding en scholing. Bij de bepaling dat er geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, legt de rechter in acht uitspraken nadruk op de inspanningen van de werknemer bij de opzegging. De werknemer moet zelf initiatief nemen om ander passende arbeid te kunnen verrichten. Daarnaast moet de werknemer aanbiedingen van de werkgever accepteren. De financiële gevolgen van een opzegging Bij de bepaling van het kennelijk onredelijk ontslag, legt de rechter in twee uitspraken nadruk op de financiële positie van de werknemer bij de opzegging. De werknemer zal na het ontslag hoogstwaarschijnlijk afhankelijk zijn van een WW-uitkering en daarna een bijstandsuitkering of zelfs in het geheel geen WW-uitkering ontvangen. Bij de bepaling dat er geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, legt de rechter in twee uitspraken nadruk op het feit dat de enkele omstandigheid dat de werknemer financieel nadeel lijdt niet met zich meebrengt dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Daarnaast zullen de financiële gevolgen voor de werknemer gering zijn, als er geen WW-uitkering wordt aangevraagd. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie Bij de bepaling van het kennelijk onredelijk ontslag, legt de rechter in vijf uitspraken nadruk op het ontbreken van een getroffen (financiële) voorziening. Daarnaast zijn er situaties waar de werknemer door het ontslag wordt verwijderd van de VUT-regeling, dat de werknemer wordt ontslagen zonder afvloeiingsregeling of dat de regeling in het sociaal plan niet passend is. Bij de bepaling dat er geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, legt de rechter in vijf uitspraken nadruk op de getroffen voorzieningen en financiële compensatie voor de werknemer. Er is geen sprake van kennelijk onredelijk ontslag, omdat de werkgever voorzieningen heeft getroffen voor de werknemer of een vergoeding heeft aangeboden. De ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures In het Rutten/Breed-arrest heeft de Hoge Raad een toelichting gegeven op de wijze waarop de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag moet worden begroot. De vergoeding in

59

artikel 7:681 BW heeft een bijzonder karakter. Deze dient de werknemer een „zekere mate van genoegdoening‟ te bieden en is een „pleister op de wonde‟. De Hoge Raad wil dat bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding de werkelijke omstandigheden als uitgangspunt worden genomen. Het gaat om de daadwerkelijk verwachte nadelige gevolgen voor de ontslagen werknemer. Artikel 6:97 BW bepaalt dat de rechter de schade dient te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. In beginsel dient de omvang van de schade nauwkeurig te worden vastgesteld. Pas als nauwkeurig begroten niet mogelijk is, kan de schade worden geschat. Wanneer de verwachte schade eenmaal is vastgesteld, dient vervolgens de vraag beantwoord te worden of de werkgever voor een voorziening (pleister op deze wonde) had moeten zorgen. De Hoge Raad stelt, dat als de rechters hun oordeel inzichtelijk motiveren, dit zal leiden tot harmonisering en voorspelbaarheid van de rechtspraak. In de uitspraken worden diverse soorten schade(vergoedingen) gevorderd en toegekend, zoals materiële en immateriële schade, inkomensderving, pensioenschade, ontslagregeling van de werkgever, kosten voor begeleiding, aanvullende schadevergoeding en suppletie. Gemiddeld wordt door werknemers in kennelijk onredelijk ontslagprocedures een bedrag van € 82.283,aan schadevergoeding gevorderd. De rechter kent gemiddeld een bedrag van € 37.295,- toe. In de jurisprudentie is onderzocht welke omstandigheden van het geval een rol spelen bij het bepalen van de schadevergoeding en welke van deze omstandigheden van het geval de belangrijkste rol spelen met betrekking tot de gevonden jurisprudentie. De uitspraken zijn onderverdeeld in vier omstandigheden van het geval. Algemeen: dienstverband en opzegging Bij de bepaling van de ontslagvergoeding staan in vijf uitspraken vooral de leeftijd van de werknemer, de lengte van het dienstverband, de wijze waarop de werknemer heeft gefunctioneerd en de financiële positie van de werkgever centraal. Ander (passend) werk Bij de bepaling van de ontslagvergoeding staan in vijf uitspraken vooral de inspanningen van de werknemer/werkgever en de positie van de werknemer op de arbeidsmarkt centraal. Financiële gevolgen van een opzegging Bij de bepaling van de ontslagvergoeding staan in zeven uitspraken vooral de financiële gevolgen van de opzegging voor de werknemer centraal, zoals inkomensverlies en pensioenschade. Overige omstandigheden Bij de bepaling van de ontslagvergoeding staan in zeven uitspraken uitlopende omstandigheden centraal, zodat zij niet duidelijk zijn onder te brengen onder één van de eerder genoemde omstandigheden van het geval.

In het volgende hoofdstuk wordt een analyse gegeven van de bevindingen met betrekking tot het kennelijk onredelijk ontslag en de ontslagvergoeding. De getrokken lijn en de verschillen en overeenkomsten in de kennelijk onredelijk ontslagprocedures worden behandeld.

60

5. De lessen uit de kennelijk onredelijk ontslagprocedures In het kader van deze rapportage is in de periode van 12 februari 2010 tot 1 oktober 2010 onderzoek verricht naar jurisprudentie met betrekking tot het kennelijk onredelijk ontslag. In het vorige hoofdstuk is uitgebreid ingegaan op de ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. In dit hoofdstuk zal een korte analyse gegeven worden van de bevindingen met betrekking tot het kennelijk onredelijk ontslag en de ontslagvergoeding. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de lessen uit de kennelijk onredelijk ontslagprocedures. De volgende deelvraag staat centraal: “Welke lessen zijn er te trekken uit de uitspraken van de rechter over ontslagvergoedingen na afschaffing van de XYZ-formule?” Besproken wordt de getrokken lijn, de verschillen en overeenkomsten in de ontslagprocedures en de toepassing van de XYZ-formule en de oude kantonrechtersformule.

5.1 De getrokken lijn In deze paragraaf wordt de getrokken lijn met betrekking tot de gevonden jurisprudentie besproken (zie hoofdstuk 4). In de jurisprudentie is een lijn te ontdekken in de wijze waarop de rechter beoordeelt dat er wel of geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en aan de hand daarvan de schadevergoeding vaststelt. Omstandigheden van het geval Uit de deelconclusies van paragraaf 4.1.2.2 kan een lijn getrokken worden met betrekking tot de omstandigheden van het geval van de Hoge Raad. In tabel 4.6 zijn de omstandigheden van het geval weergegeven. Voorts is in de tabel weergegeven waar de rechters in de jurisprudentie, bij het bepalen van het kennelijk onredelijk ontslag en de ontslagvergoeding, nadruk opleggen (oftewel: de omstandigheden van het geval waar de rechters in de uitspraken prioriteit aan geven). Bij de bepaling dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, legt de rechter in de gevonden jurisprudentie de nadruk op de leeftijd van de werknemer, de lengte van het dienstverband, de slechte arbeidspositie, de financiële positie van de werknemer, de inspanningen van de werkgever bij de opzegging, het ontbreken van een getroffen (financiële) voorziening en een causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk (en de daarbij behorende reïntegratieverplichting). Bij de bepaling dat er geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, legt de rechter in de gevonden jurisprudentie de nadruk op de financiële positie van de werkgever, de inspanningen van de werknemer bij opzegging, de enkele omstandigheid dat de werknemer financieel nadeel lijdt niet met zich meebrengt dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, de vrijstelling van de werkzaamheden en de getroffen voorzieningen en financiële compensatie. Bij de bepaling van de (hoogte van de) schadevergoeding legt de rechter in de gevonden jurisprudentie de nadruk op de leeftijd van de werknemer, de lengte van het dienstverband, de wijze waarop de werknemer heeft gefunctioneerd, de financiële positie van de werkgever, de inspanningen van de werknemer/werkgever en de arbeidspositie van de werknemer (zie tabel 4.6). Hoewel tabel 4.6 (mogelijk) de indruk wekt dat de rechters een aantal omstandigheden van het geval, bij het bepalen van het kennelijk onredelijk ontslag en de ontslagvergoeding, onbelangrijk vind, is het wel zo dat niet alle omstandigheden van het geval in een uitspraak voor hoeven komen en daardoor ook niet aan bod kunnen komen. 61

Tabel 4.6 Omstandigheden van het geval Omstandigheden van het geval door de Hoge Raad

Prioritering in de gevonden jurisprudentie

Algemeen: dienstverband en opzegging Opzeggingsgrond Noodzaak beëindigen dienstverband Duur van het dienstverband Leeftijd van de werknemer Wijze van functioneren Gewekte verwachtingen Financiële positie werkgever Oplossingen bij arbeidsconflict Relatie tussen arbeidsongeschiktheid en werk Verwijtbaarheid t.a.v. de arbeidsongeschiktheid Aard, duur en mate arbeidsongeschiktheid Reïntegratie bij arbeidsongeschiktheid Inspanningen werknemer bij reïntegratie Financiële compensatie bij arbeidsongeschiktheid

Algemeen: dienstverband en opzegging x x Duur van het dienstverband Leeftijd van de werknemer Wijze van functioneren x Financiële positie werkgever x Relatie tussen arbeidsongeschiktheid en werk x x Reïntegratie bij arbeidsongeschiktheid x x

Ander (passend) werk Inspanningen werknemer/werkgever (om- of bijscholing) Flexibiliteit werknemer/werkgever Kansen van de werknemer op de arbeidsmarkt Inspanningen werknemer (outplacement) Vrijstelling van werkzaamheden

Ander (passend) werk Inspanningen werknemer/werkgever (om- of bijscholing) x Kansen van de werknemer op de arbeidsmarkt Inspanningen werknemer (outplacement) Vrijstelling van werkzaamheden

Financiële gevolgen van een opzegging Financiële positie van de werknemer

Financiële gevolgen van een opzegging Financiële positie van de werknemer

Getroffen voorzieningen en financiële compensatie Aangeboden/betaalde vergoeding Vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling Sociaal plan

Getroffen voorzieningen en financiële compensatie Aangeboden/betaalde vergoeding Vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling Sociaal plan

Naast de besproken lijn zijn bij de bepaling van het kennelijk onredelijk ontslag en de ontslagvergoeding nog een aantal andere lijnen te ontdekken. Kennelijk onredelijk ontslag(procedures) In kennelijk onredelijk ontslagprocedures worden de belangen van de werkgever en de werknemer bij het ontslag tegenover elkaar afgewogen. Als de belangen van de werkgever net zo zwaar wegen als (of zwaarder dan) de belangen van de werknemer, dan maakt dat het ontslag niet kennelijk onredelijk, ook al zouden de omstandigheden van het geval normaal gesproken wel tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid.102 Daarnaast leiden de omstandigheden dat een werknemer een hoge leeftijd en een lang dienstverband heeft, op zichzelf niet tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Veelal is sprake van een bijkomende omstandigheid, zoals een slechte arbeidsmarktpositie of de omstandigheid dat de werkgever zich niet als goed werkgever heeft gedragen.103 Ten slotte brengt de enkele

102 103

Bijvoorbeeld: Rb. Roermond 23 juni 2010, LJN BM9444 en Rb. Roermond 28 juli 2010, LJN BN3638. Bijvoorbeeld: Rb. Almelo 23 februari 2010, LJN BN2919 en HR 21 mei 2010, LJN BL6071.

62

omstandigheid dat de werkgever geen financiële voorziening voor de werknemer heeft getroffen, niet met zich mee dat het ontslag kennelijk onredelijk is (zie paragraaf 3.2).104 Bepaling van de ontslagvergoeding Als het ontslag kennelijk onredelijk wordt geacht, komt de rechter toe aan de bepaling van de schadevergoeding. Als een werknemer door het ontslag niet meer aan het werk kan komen, dan stelt de rechter de schadevergoeding in beginsel vast aan de hand van de inkomens- en/of pensioenderving. In dat geval begroot de rechter de schade concreet en gaat hij uit van de werkelijk geleden schade.105 Als een werknemer nog wel aan het werk kan komen, dan zal de rechter de hoogte van de schadevergoeding veelal aan de hand van de omstandigheden van het geval schatten.106 De rechter houdt zich op dit punt dus aan de wijze van begroten volgens artikel 6:97 BW en aan de uitspraak van de Hoge Raad van 12 februari 2010.107

5.2 De verschillen en overeenkomsten in de ontslagprocedures In deze paragraaf wordt kort stilgestaan bij de verschillen en overeenkomsten in de kennelijk onredelijk ontslagprocedures. De gevonden uitspraken variëren (met betrekking tot de diverse factoren) in veel opzichten van elkaar, waardoor het lastig is om de verschillen en overeenkomsten in de kennelijk onredelijk ontslagprocedures vast te stellen. Eerst volgt een subparagraaf over de verschillen in de kennelijk onredelijk ontslagprocedures. Daarna volgt een subparagraaf over de overeenkomsten in de kennelijk onredelijk ontslagprocedures. 5.2.1 Verschillen in de kennelijk onredelijk ontslagprocedures Bij het vaststellen van de verschillen in de kennelijk onredelijk ontslagprocedures is het niet mogelijk om gelijke uitspraken naast elkaar te leggen. Voor zover er gelijke uitspraken bestaan, leiden deze uitspraken niet tot aantoonbaar verschillende beslissingen van de rechter (zie ook paragraaf 5.2.2). De uitspraken verschillen veelal op één of meerdere belangrijke factoren van elkaar. Bij de uitspraak van 6 mei 2010 is bijvoorbeeld doorslaggevend de factor dat de regeling van het sociaal plan in strijd is met de Wet Gelijke Behandeling.108 Een dergelijke uitspraak is één keer voorgekomen in de (gevonden) jurisprudentie. Om toch de verschillen in de kennelijk onredelijk ontslagprocedures vast te stellen, is gekozen om vier uitspraken naast elkaar te leggen. Voor deze uitspraken is gekozen, omdat zij in zekere mate met elkaar overeenkomen en bij vergelijking van de uitspraken een ander oordeel van de rechter, over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag en de bepaling van de hoogte van de ontslagvergoeding, wordt verwacht. Als gevolg daarvan zijn er wellicht verschillen, met betrekking tot de rechterlijke beslissingen, in de kennelijk onredelijk ontslagprocedures aanwezig. Kennelijk onredelijk ontslag In de uitspraak van 3 maart 2010109 heeft de rechter geoordeeld dat gezien de omstandigheden (geen goede reden voor schorsing), het 28-jarige dienstverband en de 51-jarige leeftijd van de 104

Bijvoorbeeld: Rb. Utrecht 8 september 2010, LJN BN6424. Bijvoorbeeld: Rb. Haarlem 6 mei 2010, LJN BM5897. 106 Bijvoorbeeld: Rb. Utrecht 25 augustus 2010, LJN BN6439. 107 HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (Rutten/Breed). 108 Rb. ‟s-Hertogenbosch 6 mei 2010, LJN BM3939. 109 Rb. ´s-Gravenhage 3 maart 2010, LJN BN0658. 105

63

werknemer het in de rede lag dat de werkgever ten tijde van het ontslag een vergoeding zou hebben aangeboden. In de uitspraak van 12 juli 2010110 heeft de rechter geoordeeld dat de werkgever met haar aanbod (functie van chauffeur) heeft gedaan wat binnen haar mogelijkheden lag. De werknemer is 35 jaar in dienst geweest bij de werkgever. De rugklachten van de werknemer, zijn 54-jarige leeftijd en beperkte opleiding, vormen een grote belemmering bij het vinden van ander passend werk. Tussen de rugklachten en de zware arbeid bestaat volgens de rechter een causaal verband. Waarschijnlijk zal de werknemer afhankelijk zijn van een WW-uitkering en daarna aangewezen zijn op een bijstandsuitkering. De werknemer achtte het aanbod van de werkgever niet acceptabel, omdat hij dan problemen met zijn pensioen zou krijgen en opnieuw arbeidsongeschikt zou kunnen raken. Of dit laatste een reëel risico is, kan de rechter niet beoordelen. In de eerste uitspraak oordeelt de rechter dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, gezien de omstandigheden, de hoge leeftijd van de werknemer en de lengte van het dienstverband. In de tweede uitspraak oordeelt de rechter dat er geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. In deze tweede uitspraak heeft de werknemer een hogere leeftijd en een langer dienstverband dan de werknemer in de eerste uitspraak. Daarnaast bestaat tussen de rugklachten en de zware arbeid volgens de rechter een causaal verband. De werknemer zal waarschijnlijk afhankelijk zijn van een WW-uitkering en daarna aangewezen zijn op een bijstandsuitkering. De enkele omstandigheid dat de werkgever een (al dan niet passend) aanbod heeft gedaan, leidt tot de conclusie dat er geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Als een dergelijke uitspraak met andere uitspraken wordt vergeleken, zou mijns inziens verwacht worden dat de rechter ook hier het ontslag als kennelijk onredelijk had aangemerkt, temeer omdat een ontslag veelal kennelijk onredelijk is als een causaal verband bestaat tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk (zie hoofdstuk 4). Bepaling van de ontslagvergoeding In de uitspraak van 6 mei 2010111 heeft de rechter geoordeeld dat er sprake was van kennelijk onredelijk ontslag. De werknemer (60 jaar) was 38 jaar in dienst en werd door het ontslag verwijderd van de aanvullingsregeling, die de werknemer een inkomen zou hebben gegarandeerd tot zijn ouderdomspensioen. Zijn laatstverdiende loon bedroeg € 3.927,15 bruto. De kans was groot dat de werknemer 38 maanden afhankelijk zou zijn van een WW-uitkering en daarna was aangewezen op een bijstandsuitkering. De rechter stelde de schadevergoeding vast op een bedrag van € 150.000,- (een schatting aan inkomens- en pensioenderving). In de uitspraak van 7 april 2010112 heeft de rechter geoordeeld dat op de werkgever een verplichting rust om met de gevolgen van het ontslag rekening te houden en daarvoor voorzieningen te treffen. De omstandigheden (de 55-jarige leeftijd en de slechte arbeidsmarktpositie) brachten met zich mee dat er een kans aanwezig was dat de werknemer tot aan zijn pensioen geen (betaalde) arbeid meer zal verrichten. De werkgever had de werknemer in de gelegenheid moeten stellen om te solliciteren en hem daarbij professioneel moeten begeleiden. Het ontslag is zonder afvloeiingsregeling of voorziening in dit geval kennelijk onredelijk. De rechter stelt de schadevergoeding vast op een bedrag van € 7.500,-.

110

Rb. Zutphen 12 juli 2010, JAR 2010, 207. Rb. Haarlem 6 mei 2010, LJN BM5897. 112 Rb. Maastricht 7 april 2010, LJN BM3538. 111

64

Als de uitspraak van 7 april 2010 vergeleken wordt met de uitspraak van 6 mei 2010 is een flink verschil te zien in schadevergoeding (€ 150.000,- respectievelijk € 7.500,-), terwijl ook in deze uitspraak de kans aanwezig was dat de werknemer tot aan zijn pensioen geen arbeid meer zou verrichten. Deelconclusie Bij zowel de beoordeling van het kennelijk onredelijk ontslag als bij de bepaling van de ontslagvergoeding zijn mogelijk verschillen zichtbaar. Als dergelijke uitspraken met elkaar vergeleken worden, is het mijns inziens in de praktijk lastig inschatten wanneer er (wel of niet) sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en hoeveel de schadevergoeding zal bedragen. Een bijzondere factor in de uitspraak kan een verklaring voor het verschil (in de rechterlijke beslissing) zijn. In de uitspraak van 6 mei 2010 zal de verwijdering van de aanvullingsregeling de bepalende factor zijn geweest. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 12 februari 2010 geoordeeld dat de bepaling van de ontslagvergoeding aan de hand van alle omstandigheden van het geval moet plaatsvinden.113 Nu de uitspraken zo van elkaar verschillen, heeft de Hoge Raad mijns inziens een goed punt om geen algemene formule te hanteren bij de bepaling van de ontslagvergoeding (maar de vergoeding te bepalen aan de hand van de omstandigheden van het geval). 5.2.2 Overeenkomsten in de kennelijk onredelijk ontslagprocedures In deze paragraaf worden de overeenkomsten in kennelijk onredelijk ontslagprocedures besproken. Eerder is in paragraaf 5.1 al een lijn getrokken uit de gevonden jurisprudentie. Deze paragraaf zal zich richten op de doorslaggevende bevindingen uit de gevonden jurisprudentie. Deze bevindingen zullen geïllustreerd worden aan de hand van drie uitspraken die met elkaar vergeleken worden. Bij het kennelijk onredelijk ontslag vormt de factor „leeftijd‟ steeds de doorslaggevende factor. Bij de bepaling van de ontslagvergoeding vormt de hoogte van de schadevergoeding in combinatie met de factor „inspanningen van de werkgever‟ steeds de doorslaggevende factor. Kennelijk onredelijk ontslag In de uitspraken van 6 april 2010,114 6 mei 2010115 en 8 juni 2010116 heeft de rechter geoordeeld dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. De overeenkomsten in deze drie uitspraken is dat de rechter bij de beoordeling van het ontslag de nadruk heeft gelegd op de hoge leeftijd van de werknemers (60 plus), waardoor de kansen van de werknemers op de arbeidsmarkt nihil waren. Op deze gronden heeft de rechter geoordeeld dat er sprake was van kennelijk onredelijk ontslag. Bepaling van de ontslagvergoeding In de uitspraken van 24 februari 2010,117 1 juli 2010118 en 25 augustus 2010119 heeft de rechter een schadevergoeding van € 25.000,- wegens kennelijk onredelijk ontslag toegekend aan de werknemers. De overeenkomsten in deze drie uitspraken is (naast dezelfde schadevergoeding) dat de werkgevers tekortschoten in de verplichting om als goed werkgever te handelen, door 113

HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (Rutten/Breed). Rb. ‟s-Gravenhage 6 april 2010, LJN BM0573. 115 Rb. ‟s-Hertogenbosch 6 mei 2010, LJN BM3939. 116 Rb. Amsterdam 8 juni 2010, JAR 2010, 169. 117 Rb. Utrecht 24 februari 2010, LJN BL4231. 118 Rb. ‟s-Hertogenbosch 1 juli 2010, LJN BN3095. 119 Rb. Utrecht 25 augustus 2010, LJN BN6439. 114

65

zich niet in te spannen voor de werknemers na het ontslag. Daarnaast hadden de werknemers een slechte arbeidsmarktpositie. Deelconclusie Bij zowel de beoordeling van het kennelijk onredelijk ontslag als bij de bepaling van de ontslagvergoeding zijn overeenkomsten zichtbaar. Zoals eerder vermeld variëren de gevonden uitspraken in veel opzichten van elkaar waardoor het lastig is om de verschillen en overeenkomsten in de kennelijk onredelijk ontslagprocedures vast te stellen. De getrokken lijn van paragraaf 5.1 is daarom de belangrijkste bevinding van het onderzoek.

5.3 De (impliciete of expliciete) toepassing van de XYZ-formule en de ooooooude kantonrechtersformule In deze paragraaf wordt de (impliciete en expliciete) toepassing van de XYZ-formule en de oude kantonrechtersformule besproken. In tegenstelling tot de vorige paragrafen, gaat het in deze paragraaf om een nieuw afsluitend onderwerp. Eerst volgt een subparagraaf over de bepaling van de rechter in de jurisprudentie over de toepassing van de XYZ-formule en oude kantonrechtersformule. Daarna volgt een subparagraaf over de schadevergoeding, waar de toegekende schadevergoeding vergeleken wordt met een schadevergoeding krachtens de XYZ-formule en oude kantonrechtersformule. 5.3.1 Toepassing van de XYZ-formule en kantonrechtersformule in de jurisprudentie Volgens de Hoge Raad dient de rechter bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden van het geval ten tijde van de opzegging in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. In veel van de gevonden uitspraken bepaalt de rechter dan ook dat de kennelijke onredelijkheid van het ontslag afhangt van de omstandigheden van het geval. In deze uitspraken bespreekt de rechter de XYZ-formule en de (oude) kantonrechtersformule in het geheel niet. In februari 2010 heeft de Hoge Raad een streep gehaald door de toepassing van de XYZformule in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. In een aantal gevonden uitspraken stelt de werknemer een vordering tot schadevergoeding in op basis van de oude kantonrechtersformule of XYZ-formule. Ten tijde van het instellen van de vordering, was de werknemer vaak (nog) niet op de hoogte van de uitspraak van de Hoge Raad van 12 februari 2010. De werknemer heeft bijvoorbeeld in de uitspraak van 3 maart 2010120 de hoogte van de schadevergoeding gebaseerd op de oude kantonrechtersformule, waar de correctiefactor op 1 lag. De werkgever heeft aangevoerd dat de schadevergoeding aan de hand van de XYZformule dient te worden berekend. In de uitspraak van 7 april 2010 wordt exact hetzelfde door werknemer en werkgever gevorderd.121 De werknemer vordert veelal een schadevergoeding aan de hand van de oude kantonrechtersformule, omdat op basis van deze formule de schadevergoeding hoger uitvalt dan gebruik wordt gemaakt van de XYZ-formule. In de besproken uitspraken besluit de rechter om de schade te begroten conform de recente jurisprudentie van de Hoge Raad en niet aan de hand van de XYZ-formule of oude kantonrechtersformule.

120 121

Rb. Haarlem 3 maart 2010, LJN BL7760. Rb. Leeuwarden 7 april 2010, LJN BM0505.

66

Er bestaat wel een opmerkelijke uitspraak over de XYZ-formule.122 De werknemer vorderde een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag aan de hand van de XYZ-formule (A * B * C). Het aantal gewogen dienstjaren bedroeg 14, het laatstverdiende loon bedroeg € 2.239,41 bruto en de correctiefactor werd op 0,5 gesteld. De totale schadevergoeding was € 8.463,42 en werd in repliek vermeerderd tot € 9.904,02. Bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding ging de rechter zelf uit van de door de werkgever ontwikkelde A * B * C formule. De totale schadevergoeding bedroeg € 18.340,00. De werknemer had echter een schadevergoeding van € 9.904,02 gevorderd, zodat de kantonrechter die vordering toekende. De kantonrechter wees hier een vordering tot schadevergoeding gebaseerd op de XYZformule toe, omdat de gevorderde schadevergoeding lager lag dan de rechter in beginsel zou toekennen. Alleen in deze uitspraak is bij de bepaling van de ontslagvergoeding een verband met de XYZ-formule (of de oude kantonrechtersformule) te zien. In de andere uitspraken gaan de rechters bewust van de twee recente uitspraken van de Hoge Raad uit en wordt (expliciet) geen aansluiting gezocht bij de XYZ-formule of de oude kantonrechtersformule. Uit de recente jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de schadevergoeding niet berekend kan worden door toepassing van een algemene formule.123 Uit de gevonden jurisprudentie blijkt dat de rechters zich aan deze uitspraak hebben gehouden. De rechters bepalen dat de hoogte van die vergoeding nauw verband houdt met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid. Daarnaast zijn omstandigheden zoals de leeftijd van de werknemer, de lengte van het dienstverband en de kansen op de arbeidsmarkt bepalend. De schadevergoeding dient aan de werknemer een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die overeenkomt met de aard en de ernst van de tekortkoming van de werkgever. 5.3.2 Toegekende schadevergoeding versus XYZ-formule en kantonrechtersformule Om met grote mate van zekerheid te zeggen dat de rechter de oude kantonrechtersformule of XYZ-formule niet (impliciet) toepast bij het berekenen van de schadevergoeding, wordt bij acht uitspraken (één voor elke maand) de toegekende schadevergoeding vergeleken met de schadevergoeding aan de hand van de oude kantonrechtersformule en de XYZ-formule. De schadevergoeding zal berekend worden met de standaard correctiefactor van 1,0 respectievelijk 0,5. Rb. Utrecht 24 februari 2010, LJN BL4231 De werknemer is geboren in 1950. Van februari 1971 tot april 2009 is hij in dienst geweest van een bedrijf. Het laatstverdiende loon bedroeg € 3.266,- bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. A of X = Aantal gewogen dienstjaren. De werknemer heeft een dienstverband van 38 jaar. De werknemer is ten tijde van het ontslag 59 jaar oud. A of X = (18*1) + (10*1,5) + (10*2) = 18 + 15 + 20 = 53. B of Y = Bruto maandloon vermeerderd met vakantietoeslag. Het laatstverdiende loon bedroeg € 3.266,- bruto + 8% vakantietoeslag (€ 261,28) = € 3.527,28. Correctiefactor C of Z = 1,0 of 0,5. XYZ-formule = € 93.473,Oude kantonrechtersformule = € 186.946,Toegekende schadevergoeding = € 25.000,-

122 123

Rb. Utrecht 4 augustus 2010, LJN BN4353. HR 12 februari 2010, LJN BK4472.

67

Rb. ‟s-Gravenhage 3 maart 2010, LJN BN0658 De werknemer is geboren in 1957. Van juli 1980 tot oktober 2008 is hij in dienst geweest van een bedrijf. Het laatstverdiende loon bedroeg € 4.294,31 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. A of X = Aantal gewogen dienstjaren. De werknemer heeft een dienstverband van 28 jaar. De werknemer is ten tijde van het ontslag 51 jaar oud. A of X = (16*1) + (10*1,5) + (2*2) = 16 + 15 + 4 = 35. B of Y = Bruto maandloon vermeerderd met vakantietoeslag. Het laatstverdiende loon bedroeg € 4.294,31 bruto per maand + 8% vakantietoeslag (€ 343, 54) = € 4.637,85. Correctiefactor C of Z = 1,0 of 0,5. XYZ-formule = € 81.162,Oude kantonrechtersformule = € 162.325,Toegekende schadevergoeding = € 200.000,Rb. Haarlem 7 april 2010, LJN BM3432 De werknemer is geboren in 1954. Van juni 2005 tot juli 2009 is hij in dienst geweest van een bedrijf. Het laatstverdiende loon bedroeg € 2.887,90 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. A of X = Aantal gewogen dienstjaren. De werknemer heeft een dienstverband van 4 jaar. De werknemer is ten tijde van het ontslag 55 jaar. A of X = (4*2) = 8. B of Y = Bruto maandloon vermeerderd met vakantietoeslag. Het laatstverdiende loon bedroeg € 2.887,90 bruto per maand + 8% vakantietoeslag (€ 231,-) = € 3.118,90. Correctiefactor C of Z = 1,0 of 0,5. XYZ-formule = € 12.476,Oude kantonrechtersformule = € 24.951,Toegekende schadevergoeding = € 13.800,Rb. ‟s-Hertogenbosch 6 mei 2010, LJN BM3939 De werknemer is geboren in 1947. Van mei 1985 tot augustus 2009 is hij in dienst geweest van een bedrijf. Het laatstverdiende loon bedroeg € 4.167,- bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. A of X = Aantal gewogen dienstjaren. De werknemer heeft een dienstverband van 24 jaar. De werknemer is ten tijde van het ontslag 62 jaar. A of X = (1*1) + (10*1,5) + (13*2) = 1 + 15 + 26 = 42. B of Y = Bruto maandloon vermeerderd met vakantietoeslag. Het laatstverdiende loon bedroeg € 4.167,- bruto per maand + 8% vakantietoeslag (€ 333,36 ) = € 4.500,36. Correctiefactor C of Z = 1,0 of 0,5. XYZ-formule = € 94.507,Oude kantonrechtersformule = € 189.015,Toegekende schadevergoeding = € 86.226,90. Rb. Amsterdam 8 juni 2010, JAR 2010, 169 De werknemer is geboren in 1947. Van juni 2007 tot februari 2009 is hij in dienst geweest van een bedrijf. Het laatstverdiende loon bedroeg € 5.550,- bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. A of X = Aantal gewogen dienstjaren. De werknemer heeft een dienstverband van 2 jaar. De werknemer is ten tijde van het ontslag 62 jaar. A of X = (2*2) = 4. B of Y = Bruto maandloon vermeerderd met vakantietoeslag. Het laatstverdiende loon bedroeg € 5.550,- bruto per maand + 8% vakantietoeslag (€ 444,-) = € 5.994,-. Correctiefactor C of Z = 1,0 of 0,5.

68

XYZ-formule = € 11.988,Oude kantonrechtersformule = € 23.976,Toegekende schadevergoeding = € 21.000,Hof ‟s-Gravenhage 13 juli 2010, LJN BN2019 De werknemer is geboren in 1960. Van juli 2000 tot juni 2006 is hij in dienst geweest van een bedrijf. Het laatstverdiende loon bedroeg € 1.860,46 bruto per maand exclusief 8,3% vakantietoeslag. A of X = Aantal gewogen dienstjaren. De werknemer heeft een dienstverband van 6 jaar. De werknemer is ten tijde van het ontslag 46 jaar. A of X = (6*1,5) = 9. B of Y = Bruto maandloon vermeerderd met vakantietoeslag. Het laatstverdiende loon bedroeg € 1.860,46 + 8,3% vakantietoeslag (€ 154,42) = € 2.014,88. Correctiefactor C of Z = 1,0 of 0,5. XYZ-formule = € 9.067,Oude kantonrechtersformule = € 18.134,Toegekende schadevergoeding = € 8.000,Rb. Alkmaar 18 augustus 2010, LJN BN7723 De werknemer is geboren in 1966. Van juni 2003 tot januari 2010 is hij in dienst geweest van een bedrijf. Het laatstverdiende loon bedroeg € 1.645,- bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. A of X = Aantal gewogen dienstjaren. De werknemer heeft een dienstverband van 7 jaar. De werknemer is ten tijde van het ontslag 44 jaar. A of X = (2*1) + (5*1,5) = 2 + 7,5 = 9,5. B of Y = Bruto maandloon vermeerderd met vakantietoeslag. Het laatstverdiende loon bedroeg € 1.645,- + 8% vakantietoeslag (€ 131,60) = € 1.776,60. Correctiefactor C of Z = 1,0 of 0,5. XYZ-formule = € 8.439,Oude kantonrechtersformule = € 16.878,Toegekende schadevergoeding = € 7.500,Rb. Utrecht 8 september 2010, LJN BN6429 De werknemer is geboren in 1952. Van januari 2003 tot juli 2009 is hij in dienst geweest van een bedrijf. Het laatstverdiende loon bedroeg € 3.787,90 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. A of X = Aantal gewogen dienstjaren. De werknemer heeft een dienstverband van 6 jaar. De werknemer is ten tijde van het ontslag 57 jaar. A of X = (6*2) = 12. B of Y = Bruto maandloon vermeerderd met vakantietoeslag. Het laatstverdiende loon bedroeg € 3.787,90 + 8% vakantietoeslag (€ 303,-) = € 4.090,90. Correctiefactor C of Z = 1,0 of 0,5. XYZ-formule = € 24.545,Oude kantonrechtersformule = € 49.091,Toegekende schadevergoeding = € 15.000,-. Deelconclusie De toegekende schadevergoedingen van de rechtbanken en gerechtshoven komen in geen van de uitspraken exact overeen met een schadevergoeding berekend aan de hand van de XYZformule of de oude kantonrechtersformule. Echter liggen de toegekende schadevergoedingen van de rechtbanken Haarlem, ‟s-Hertogenbosch, Alkmaar en het gerechtshof ‟s-Gravenhage erg dicht bij de schadevergoedingen berekend aan de hand van de XYZ-formule. Daarnaast liggen de toegekende schadevergoedingen van de rechtbanken ‟s-Gravenhage en Amsterdam

69

erg dicht bij de schadevergoedingen berekend aan de hand van de oude kantonrechtersformule, vooral als bedacht wordt dat de correctiefactor nog iets naar boven of beneden door de rechter kan zijn bijgesteld. De twee toegekende schadevergoedingen van de rechtbank Utrecht wijken daarentegen erg af van de schadevergoedingen berekend aan de hand van de XYZ-formule of de oude kantonrechtersformule.

5.4 Deelconclusie Aan het slot van dit hoofdstuk wordt een beknopte conclusie weergegeven, waarin antwoord op de eerder genoemde deelvraag wordt gegeven: “Welke lessen zijn er te trekken uit de uitspraken van de rechter over ontslagvergoedingen na afschaffing van de XYZ-formule?” Besproken wordt de getrokken lijn, de verschillen en overeenkomsten in de ontslagprocedures en de toepassing van de XYZ-formule en oude kantonrechtersformule. De getrokken lijn In de jurisprudentie is een lijn te zien in de wijze waarop de rechter beoordeeld dat er wel of geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en aan de hand daarvan de schadevergoeding vaststelt met betrekking tot de omstandigheden van het geval van de Hoge Raad (zie hiervoor tabel 4.6). Hoewel tabel 4.6 (mogelijk) de indruk wekt dat de rechters een aantal omstandigheden van het geval, bij het bepalen van het kennelijk onredelijk ontslag en de ontslagvergoeding, onbelangrijk vind, is het wel zo dat niet alle omstandigheden van het geval in een uitspraak voor hoeven komen en daardoor ook niet aan bod kunnen komen. Als de belangen van de werkgever net zo zwaar wegen als (of zwaarder dan) de belangen van de werknemer, dan maakt dat het ontslag niet kennelijk onredelijk, ook al zouden de omstandigheden van het geval normaal gesproken wel tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid. Daarnaast leiden de omstandigheden dat een werknemer een hoge leeftijd en een lang dienstverband heeft op zichzelf niet tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Veelal is sprake van een bijkomende omstandigheid. Ten slotte brengt de enkele omstandigheid dat de werkgever geen financiële voorziening voor de werknemer heeft getroffen, niet met zich mee dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Als een werknemer door het ontslag niet meer aan het werk kan komen, dan stelt de rechter de schadevergoeding in beginsel vast aan de hand van de inkomens- en/of pensioenderving. In dat geval begroot de rechter de schade concreet en gaat hij uit van de werkelijk geleden schade.124 Als een werknemer nog wel aan het werk kan komen, dan zal de rechter de hoogte van de schadevergoeding veelal aan de hand van de omstandigheden van het geval schatten.125 De rechter lijkt zich op dit punt dus aan de wijze van begroten volgens artikel 6:97 BW en aan de uitspraak van de Hoge Raad te houden.126 In samenhang met paragraaf 4.3 is deze uitlating echter niet 100% zeker, omdat sommige toegekende schadevergoedingen dicht bij de XYZ-formule en de oude kantonrechtersformule liggen. De verschillen en overeenkomsten in de ontslagprocedures Voor het vaststellen van de verschillen in de kennelijk onredelijk ontslagprocedures, zijn vier uitspraken met betrekking tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag besproken. Als de uitspraken met elkaar worden vergeleken, wordt mijns inziens een ander oordeel van de 124

Bijvoorbeeld: Rb. Haarlem 6 mei 2010, LJN BM5897. Bijvoorbeeld: Rb. Utrecht 25 augustus 2010, LJN BN6439. 126 HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (Rutten/Breed). 125

70

rechter verwacht. Een bijzondere factor in de uitspraken kan een verklaring voor de verschillen zijn. Voor het vaststellen van de overeenkomsten in de kennelijk onredelijk ontslagprocedures heeft de rechter in drie uitspraken met betrekking tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag, de nadruk gelegd op de hoge leeftijd van de werknemers (60 plus), waardoor de kansen van de werknemers op de arbeidsmarkt nihil waren. Daarnaast heeft de rechter in drie uitspraken met betrekking tot de bepaling van de schadevergoeding dezelfde schadevergoeding toegekend. De overeenkomsten in deze drie uitspraken is dat de werkgevers tekortschoten in de verplichting om als goed werkgever te handelen, door zich niet in te spannen voor de werknemers na het ontslag. Daarnaast hadden de werknemers een slechte arbeidsmarktpositie. De gevonden uitspraken variëren in veel opzichten van elkaar waardoor het lastig is om de verschillen en overeenkomsten in de kennelijk onredelijk ontslagprocedures vast te stellen. Nu de uitspraken zo van elkaar verschillen, heeft de Hoge Raad mijns inziens een goed punt om geen algemene formule te hanteren bij de bepaling van de ontslagvergoeding (maar de vergoeding te bepalen aan de hand van de omstandigheden van het geval). De toepassing van de XYZ-formule en oude kantonrechtersformule Uit de recente jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de schadevergoeding niet berekend kan worden door toepassing van een algemene formule. Uit de gevonden jurisprudentie blijkt dat de rechters zich aan deze uitspraak hebben gehouden. De rechters bepalen dat de hoogte van de vergoeding nauw verband houdt met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid. De toegekende schadevergoedingen van de rechtbanken en gerechtshoven komen in geen van de uitspraken exact overeen met een schadevergoeding berekend aan de hand van de XYZformule of de oude kantonrechtersformule. Echter liggen vier (van de acht) toegekende schadevergoedingen erg dicht bij de schadevergoedingen berekend aan de hand van de XYZformule. Daarnaast liggen twee (van de acht) toegekende schadevergoedingen erg dicht bij de schadevergoedingen berekend aan de hand van de oude kantonrechtersformule, vooral als bedacht wordt dat de correctiefactor nog iets naar boven of beneden kan zijn bijgesteld.

In het volgende hoofdstuk wordt een eindconclusie van de onderzoeksrapportage gegeven. In dat hoofdstuk wordt nader ingegaan op het arrest van de Hoge Raad127 en de conclusies die getrokken zijn met betrekking tot de gevonden informatie.

127

HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (Rutten/Breed).

71

6. Conclusie In dit onderzoek stond de volgende vraag centraal: “Hoe bepaalt de rechter de ontslagvergoedingen in kennelijk onredelijk ontslagprocedures na afschaffing van de XYZformule?” In dit hoofdstuk wordt een conclusie weergegeven, waarin antwoord op deze centrale vraag wordt gegeven. Aanleiding en feiten De gerechtshoven Amsterdam, ‟s-Hertogenbosch, Leeuwarden en Arnhem deden in juli 2009 een aantal toonaangevende uitspraken waarin een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag aan de werknemer werd toegekend. Voor de berekening van deze schadevergoedingen hanteerden de gerechtshoven voor het eerst de nieuwe methode: de XYZ-formule. De nieuwe methode ging uit van een formule waarbij de hoogte van de vergoeding afhankelijk was van het aantal gewogen dienstjaren maal het laatstverdiende maandsalaris maal een correctiefactor (X * Y * Z).128 De XYZ-formule was gebaseerd op de oude kantonrechtersformule. Op 12 februari 2010 heeft de Hoge Raad in het Rutten/Breed-arrest geoordeeld dat de XYZformule niet mag worden toegepast bij het bepalen van de hoogte van de vergoedingen in kennelijk onredelijk ontslagprocedures.129 De Hoge Raad bepaalde in deze uitspraak dat eerst moet worden beoordeeld of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, voordat wordt toegekomen aan de bepaling van de schadevergoeding. Alle omstandigheden ten tijde van het ontslag worden daarbij in aanmerking genomen. De hoogte van de vergoeding houdt nauw verband met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid. Daarnaast is de vergoeding mede afhankelijk van omstandigheden zoals de leeftijd van de werknemer, de duur van het dienstverband en de mogelijkheid van het vinden van passend werk.130 De vergoeding moet gerelateerd worden aan de aard en ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn taak als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende schade. Hoewel het volgens de Hoge Raad niet mogelijk is om een standaardformule in een ontslagprocedure te hanteren, heeft de Hoge Raad wel aangegeven dat het mogelijk is een zekere mate van harmonisatie aan te brengen door aan bepaalde factoren bepaalde financiële gevolgen te verbinden die dan in soortgelijke situaties kunnen worden toegepast.131 Dit betekent dat rechters in kennelijk onredelijk ontslagprocedures aan bepaalde factoren, zoals de leeftijd en lengte van dienstverband, een bedrag kunnen verbinden. De schadevergoeding moet berekend worden naar de regels van Boek 6 Burgerlijk Wetboek. De XYZ-formule is een globale berekeningswijze op basis van een beperkt aantal uitgangspunten, terwijl de rechter bij het kennelijk onredelijk ontslag met alle omstandigheden van het geval rekening moet houden en moet aantonen hoe hij tot de hoogte van de schadevergoeding is gekomen. De XYZ-formule zou om deze reden niet als uitgangspunt voor de kennelijk onredelijk ontslagvergoedingen kunnen dienen.

128

Centrale redactie rechtspraak.nl. HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (Rutten/Breed). 130 HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (Rutten/Breed) en Buijs 2010. 131 Sonneveld 2010, p. 1. 129

72

Rutten/Breed-arrest en het jurisprudentieonderzoek In het kader van deze rapportage is in de periode van 12 februari 2010 tot 1 oktober 2010 onderzoek verricht naar uitspraken met betrekking tot het kennelijk onredelijk ontslag. In totaal zijn 54 uitspraken gevonden in de juridische databanken OpMaat Arbeidsrecht en Rechtspraak.nl. In 24 uitspraken was daadwerkelijk sprake van een kennelijk onredelijk ontslag. In 33 uitspraken heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd vanwege bedrijfseconomische of -organisatorische gronden. De werknemer beroept zich in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure veelal op het gevolgencriterium, namelijk in 53 uitspraken. Verder is uit het onderzoek gebleken dat een beroep op het gevolgencriterium de meeste kans van slagen heeft. Met betrekking tot het jurisprudentieonderzoek zijn de volgende deelvragen beantwoord: “Wanneer is er sprake van kennelijk onredelijk ontslag?” en “Wat is de uitspraak van de rechter over de ontslagvergoeding in de jurisprudentie na afschaffing van de XYZ-formule?” Volgens de uitspraak van de Hoge Raad van 12 februari 2010 dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde. In het onderzoek is rekening gehouden met de genoemde volgorde, door eerst de factoren bij de vraag of er wel of geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag te bestuderen en daarna de schadevergoeding te behandelen. Veelal hielden de rechters zich in de gevonden uitspraken ook aan deze volgorde. Daarnaast moesten alle omstandigheden ten tijde van het ontslag daarbij in aanmerking worden genomen. In de uitspraken is onderzocht welke omstandigheden van het geval een rol spelen bij het bepalen van het kennelijk onredelijk ontslag. Bij de bepaling dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, legt de rechter in de gevonden jurisprudentie de nadruk op de leeftijd van de werknemer, de lengte van het dienstverband, de slechte arbeidspositie, de financiële positie van de werknemer, de inspanningen van de werkgever bij de opzegging, het ontbreken van een getroffen (financiële) voorziening en een causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk (en de daarbij behorende reïntegratieverplichting). Bij de bepaling dat er geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, legt de rechter in de gevonden jurisprudentie de nadruk op de financiële positie van de werkgever, de inspanningen van de werknemer bij opzegging, de enkele omstandigheid dat de werknemer financieel nadeel lijdt niet met zich meebrengt dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, de vrijstelling van de werkzaamheden en de getroffen voorzieningen en financiële compensatie. De rechter neemt dus alle omstandigheden, voor zover van belang voor de betreffende uitspraak, van de Hoge Raad in aanmerking. Opvallend is dat de Hoge Raad zelf geen commentaar heeft gegeven op de omstandigheden van het geval. Zo heeft de Hoge Raad geen omstandigheden genoemd die prioriteit boven andere omstandigheden hebben of omstandigheden die per definitie tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag leiden. Zoals eerder gezien hebben de rechters in de gevonden jurisprudentie, bij het bepalen van het kennelijk onredelijk ontslag en de ontslagvergoeding, wel nadruk gelegd op bepaalde omstandigheden van het geval (oftewel: prioriteit gegeven aan bepaalde omstandigheden van het geval). Echter blijft onduidelijk wanneer bepaalde omstandigheden per definitie tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag leiden, omdat de rechters niets over deze kwestie bepalen. Mijns inziens is dit teleurstellend, omdat een bepaling door de rechter hierover voor meer rechtszekerheid had kunnen zorgen. Als eenmaal is vastgesteld dat het ontslag kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde. De hoogte van de vergoeding moest volgens de uitspraak van de Hoge Raad

73

nauw verband houden met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid. De vergoeding is mede afhankelijk van omstandigheden zoals de leeftijd van de werknemer, de duur van het dienstverband en de mogelijkheid van het vinden van passend werk. Uit het jurisprudentieonderzoek kwam naar voren dat de rechter in 15 uitspraken een link legt tussen het oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag en de bepaling van de schadevergoeding door de belangrijkste factoren die tot de hoogte van de schadevergoeding hebben geleid, te benoemen. In de overige 9 uitspraken stelt de rechter de schadevergoeding letterlijk vast aan de hand van de factoren die tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid.132 Bij de bepaling van de schadevergoeding legt de rechter in de gevonden jurisprudentie de nadruk op de leeftijd van de werknemer, de lengte van het dienstverband, de wijze waarop de werknemer heeft gefunctioneerd, de financiële positie van de werkgever, de inspanningen van de werknemer/werkgever en de arbeidspositie van de werknemer. Opvallend is dat de rechters in de jurisprudentie bij de bepaling van de schadevergoeding nadruk leggen op de leeftijd van de werknemer, de duur van het dienstverband en de arbeidspositie. Deze omstandigheden heeft de Hoge Raad namelijk in de uitspraak van 12 februari 2010 zelf ook opgesomd voor het bepalen van de schadevergoeding. Voor de bepaling van de schadevergoeding geen algemene formule gehanteerd, maar wordt gekeken naar de omstandigheden van het geval. Mijns inziens is het minder gewenst om de schadevergoeding letterlijk vast te stellen aan de hand van de factoren die tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid. De rechter motiveert hier namelijk onvoldoende hoe hij tot de schadevergoeding is gekomen en verwijst enkel terug naar de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Bijvoorbeeld: gelet op alle omstandigheden van het geval, acht de rechtbank een bedrag van € 25.000,- billijk. Meer gewenst is dat de rechter een link legt tussen het oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag en de bepaling van de schadevergoeding door de belangrijkste factoren die tot de hoogte van de schadevergoeding hebben geleid, te benoemen. De rechter geeft dan in de uitspraak inzicht in zijn beoordeling over de schadevergoeding en kan daardoor (meer) betekenis voor de praktijk hebben. De rechters proberen in 15 uitspraken inzicht te geven door de factoren die tot de hoogte van de vergoeding hebben geleid, te benoemen. Verder heeft de Hoge Raad in de uitspraak van 12 februari 2010 geoordeeld dat het wel mogelijk is een zekere mate van harmonisatie aan te brengen door aan bepaalde factoren bepaalde financiële gevolgen te verbinden die dan in soortgelijke situaties kunnen worden toegepast. Uit de jurisprudentie blijkt dat de rechters de uitspraak van de Hoge Raad op dit punt niet gevolgd hebben. In de uitspraak van 7 april 2010 heeft de rechter zelfs expliciet geoordeeld dat de vergoeding aan de hand van factoren tot stand is gekomen, zonder iedere factor afzonderlijk te wegen en op geld te waarderen.133 Hierdoor is er nog geen (zekere mate van) harmonisatie ontstaan en is mijns inziens de afschaffing van de XYZ-formule op dit punt een verlies voor de voorspelbaarheid van de rechtspraak. Ten slotte moest voor de berekening van de schadevergoeding gekeken worden naar de regels van Boek 6 Burgerlijk Wetboek. Artikel 6:97 BW bepaalt dat de rechter de schade dient te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Pas als de 132

Rb. Utrecht 24 februari 2010, LJN BL4231, Rb. Haarlem 3 maart 2010, LJN BL7760, Rb. ‟s-Gravenhage 3 maart 2010, LJN BN0658, Rb. Leeuwaarden 7 april 2010, LJN BM0505, Rb. Maastricht 7 april 2010, LJN BM3538, Hof Leeuwarden 11 mei 2010, LJN BM4236, Hof ‟s-Gravenhage 13 juli 2010, LJN BN2019, Rb. Utrecht 4 augustus 2010, LJN BN3249 en Rb. ‟s-Hertogenbosch 2 september 2010, LJN BN6122. 133 Rb. Leeuwarden 7 april 2010, LJN BM0505 (bijlage II).

74

omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat. In de uitspraken worden diverse soorten schade(vergoedingen) gevorderd en toegekend, zoals materiële en immateriële schade, inkomensderving, pensioenschade, ontslagregeling van de werkgever, kosten voor begeleiding, aanvullende schadevergoeding en suppletie. Opvallend is dat als een werknemer door het ontslag niet meer aan het werk kan komen, de rechter de schadevergoeding in beginsel vaststelt aan de hand van de inkomens- en/of pensioenderving. In dat geval begroot de rechter de schade concreet en gaat hij uit van de werkelijk geleden schade.134 Als een werknemer nog wel aan het werk kan komen, dan zal de rechter de hoogte van de schadevergoeding veelal aan de hand van de omstandigheden van het geval schatten.135 De hoogte van de schadevergoeding wordt onder meer bepaald aan het tekortschieten van de werkgever in de eisen van het goed werkgeverschap, waar het onder andere gaat om zijn inspanningen om de werknemer van werk te voorzien of te zorgen dat hij zo snel mogelijk weer aan het werk kan gaan. Veelal berekenen de rechters dus de schadevergoeding naar de regels van boek 6 Burgerlijk Wetboek. Jurisprudentieonderzoek De Hoge Raad geeft in zijn uitspraak van 12 februari 2010 niet expliciet aan wanneer het ontslag kennelijk onredelijk is en hoe de vergoeding berekend dient te worden, waardoor er onduidelijkheid blijft bestaan. Het volgende kan (met betrekking tot het jurisprudentieonderzoek) voor meer duidelijkheid zorgen. Opvallend is dat een hoge leeftijd, een lang dienstverband of een (vermoedelijk) langdurige werkloosheid/arbeidsongeschiktheid factoren zijn die de rechter tot de conclusie kunnen brengen dat de werkgever de werknemer niet zomaar had mogen ontslaan. De opzegging wordt door de rechter kennelijk onredelijk geacht en de werkgever wordt veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding (artikel 7:681 BW). Echter, de enkele lange staat van dienst is veelal op zichzelf niet toereikend voor de conclusie dat het ontslag kennelijk onredelijk is. De rechter zal zijn oordeel baseren op alle omstandigheden van het geval, waar een bijzondere factor meestal het verschil maakt. De kans op een kennelijk onredelijk ontslag wordt groter, als meer factoren in het voordeel van de werknemer spreken (zie paragraaf 4.1.2.1 voor de omstandigheden van het geval). Als meer factoren in het voordeel van de werkgever spreken, wordt de kans kleiner. Om deze reden is het van belang dat de rechter steeds rekenschap geeft van de omstandigheden en factoren. Echter bepaalt niets wanneer er hoe dan ook sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Als er bijvoorbeeld zes omstandigheden van het geval in het voordeel van de werknemer aangevinkt kunnen worden, betekent dat niet dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. De omstandigheden van het geval zijn dan ook een handvat voor de rechter. Conclusie centrale vraag Al met al kan geconcludeerd worden dat de rechter de bepaling van de schadevergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures in overeenstemming lijkt te brengen (of probeert te brengen) met de uitspraak van de Hoge Raad.136 De rechters citeren dan ook delen van het Rutten/Breed-arrest in de eigen uitspraken en passen dit toe op de betreffende situatie. In de jurisprudentie wordt bijvoorbeeld vermeld dat eerst moet worden beoordeeld of het ontslag kennelijk onredelijk is, voordat wordt toegekomen aan de schadevergoeding. Daarnaast moet de schadevergoeding berekend worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. 134

Bijvoorbeeld: Rb. Haarlem 6 mei 2010, LJN BM5897. Bijvoorbeeld: Rb. Utrecht 25 augustus 2010, LJN BN6439. 136 HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (Rutten/Breed). 135

75

Ten slotte mag de omvang van de schade pas worden geschat, als zij niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Zoals eerder gezien, houden de rechters zich in de gevonden jurisprudentie aan deze beslissingen van de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft met zijn uitspraak van 12 februari 2010 (en 27 november 2009) geprobeerd meer duidelijkheid te scheppen over de bepaling van de ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. De rechters hebben in de periode van 12 februari 2010 tot 1 oktober 2010 de uitspraak van de Hoge Raad gevolgd, maar zijn niet (veel) verder gekomen dan de beslissingen in de uitspraak van 12 februari 2010. De rechters geven in hun uitspraken veelal aan wanneer er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en welke omstandigheden de schadevergoeding bepalen. Door de loop der jaren zullen de uitspraken (hopelijk) meer duidelijkheid voor de praktijk gaan verschaffen, nu de rechter inzicht geeft in zijn beoordelingen. Mijns inziens is, gezien al het voorgaande, de voorspelbaarheid van de rechtspraak met betrekking tot het kennelijk onredelijk ontslag slecht te noemen. Voorlopig zit er niets anders op dan de eigen uitspraak te vergelijken met een soortgelijke uitspraak in de jurisprudentie en zelf een inschatting te maken over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag en de hoogte van de schadevergoeding.

76

Literatuurlijst Beltzer, Jellinghaus & Van Rijs 2006 R.M. Beltzer, S. Jellinghaus & A. van Rijs, Handboek ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006. Buijs 2010 D.J. Buijs, „Schadevergoeding na kennelijk onredelijk ontslag. Hoe nu verder?‟, Tijdschrift Recht en Arbeid 1 2010, p. 16-20. Centrale redactie rechtspraak.nl Centrale redactie rechtspraak.nl, XYZ-formule bepaalt hoogte schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag, 2009, . Dijksterhuis 2010 B.M. Dijksterhuis, „Een rechtssociologische visie op landelijke formules voor ontslagvergoedingen‟, Trema 2 2010, p. 58-63. Van Drongelen, e.a. 2009 J. van Drongelen, e.a., Individueel arbeidsrecht. Deel 3: Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2009. Van Genderen, e.a. 2008 D.M. van Genderen, e.a., Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2008. Heerma van Voss, e.a. 2010 G.J.J. Heerma van Voss, e.a., „Begroot, schat, vergoed en bewonder. De begroting van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding na 12 februari 2010‟, Tijdschrift Recht en Arbeid 5 2010, p. 18-25. Jansen 2010 M.V.E.E. Jansen, „De Hoge Raad zet koers uit bij kennelijk onredelijk ontslag‟, Arbeidsrecht 1 2010, p. 3-8. Van Kempen & Van Ladesteijn 2008 M.W.A.M. van Kempen & J.J.W. van Ladesteijn, „Reflexwerking van de kantonrechtersformule in de kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure‟, Arbeidsrecht 2 2008, p. 16-22. Van der Meer 2009 R. van der Meer, „Werk & Recht. De XYZ-formule‟, Management Support Magazine 10 2009, p. 55. Van der Meer 2009 R. van der Meer, „Werk & Recht. De XYZ-formule (2)‟, Management Support Magazine 11 2009, p. 40.

77

Sagel 2009 S. Sagel, Kennelijk onredelijk ontslag. ABC wordt XYZ?, Amsterdam: De Brauw Blackstone Westbroek 2009, <www.debrauw.com/SiteCollectionDocuments/Legal%20Alerts/Employment/Legal% 20Alert%20EEB%2022072009%20NL.pdf>. Sonneveld 2010 C. Sonneveld, e.a., „Geen XYZ-formule bij kennelijk onredelijk ontslag‟, Nieuwsbrief Legal at Work 2 2010, p. 1. Van der Voet 2010 G.W. van der Voet, „De Hoge Raad in Rutten/Breed. Geen magisch- realistische, maar een impressionistische benadering bij het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag‟, Tijdschrift Arbeidsrecht 2010, p. 100-104. Van Zanten-Baris 2009 A. van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009. Zondag 2005 W.A. Zondag, Rechtspraak kennelijk onredelijk ontslag, Deventer: Kluwer 2005.

Jurisprudentie Hoge Raad HR 1 december 1961, NJ 1962, 78 (De Vries/Lampe) HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266 (Schoonderwoert/Schoonderwoerd) HR 14 november 2008, JAR 2008, 318 (Bonna-arrest) HR 27 november 2009, LJN BJ6596 (Van de Grijp/Stam) HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (Rutten/Breed) HR 9 april 2010, LJN BL6072 HR 21 mei 2010, LJN BL5217 HR 21 mei 2010, LJN BL6071 HR 21 mei 2010, LJN BL6075 HR 3 september 2010, LJN BM7049 HR 3 september 2010, LJN BM7150 Gerechtshoven Hof Arnhem 22 juli 2008, Prg. 2008, 158 Hof Arnhem 21 juli 2009, LJN BJ2916 Hof Arnhem 1 juni 2010, LJN BM6191 Hof Arnhem 31 augustus 2010, LJN BN5478 Hof Arnhem 14 september 2010, LJN BN6365 Hof ‟s-Gravenhage 14 oktober 2008, JAR 2008, 290 Hof ‟s-Gravenhage 14 oktober 2008, LJN BF6790 Hof ‟s-Gravenhage 14 oktober 2008, LJN BF6960 Hof ‟s-Gravenhage 14 oktober 2008, LJN BF7002

78

Hof ‟s-Gravenhage 14 oktober 2008, LJN BF8122 Hof ‟s-Gravenhage 14 oktober 2008, LJN BF8136 Hof ‟s-Gravenhage 23 februari 2010, LJN BM0830 Hof ‟s-Gravenhage 4 mei 2010, LJN BM9431 Hof ‟s-Gravenhage 13 juli 2010, LJN BN2019 Hof ‟s-Hertogenbosch 29 juni 2010, LJN BN1627 Hof Leeuwarden 16 december 2008, JAR 2009, 37 Hof Leeuwarden 16 maart 2010, LJN BL7914 Hof Leeuwarden 11 mei 2010, LJN BM4236 Hof Leeuwarden 24 augustus 2010, LJN BN5041 Rechtbanken Rb. Alkmaar 18 augustus 2010, LJN BN7723 Rb. Almelo 23 februari 2010, LJN BN2919 Rb. Almelo 10 augustus 2010, LJN BN3755 Rb. Almelo 31 augustus 2010, LJN BN6092 Rb. Amersfoort 28 april 2010, JAR 2010, 148 Rb. Amsterdam 8 juni 2010, JAR 2010, 169 Rb. Arnhem 17 februari 2010, LJN BL4899 Rb. Arnhem 18 juni 2010, LJN BM9734 Rb. Arnhem 14 juli 2010, LJN BN1619 Rb. Dordrecht 22 april 2010, LJN BM2702 Rb. ‟s-Gravenhage 3 maart 2010, LJN BN0658 Rb. ‟s-Gravenhage 6 april 2010, LJN BM0573 Rb. ‟s-Gravenhage 24 juni 2010, JAR 2010, 205 Rb. Haarlem 3 maart 2010, LJN BL7760 Rb. Haarlem 17 maart 2010, LJN BL8963 Rb. Haarlem 7 april 2010, LJN BM3432 Rb. Haarlem 6 mei 2010, LJN BM5897 Rb. ‟s-Hertogenbosch 25 maart 2010, JAR 2010, 17 Rb. ‟s-Hertogenbosch 6 mei 2010, LJN BM3939 Rb. ‟s-Hertogenbosch 20 mei 2010, LJN BM5532 Rb. ‟s-Hertogenbosch 30 juni 2010, LJN BN1389 Rb. „s-Hertogenbosch 1 juli 2010, LJN BN3095 Rb. „s-Hertogenbosch 2 september 2010, LJN BN6122 Rb. Leeuwarden 7 april 2010, LJN BM0505 Rb. Maastricht 7 april 2010, LJN BM3538 Rb. Roermond 23 juni 2010, LJN BM9444 Rb. Roermond 28 juli 2010, LJN BN3638 Rb. Roermond 18 augustus 2010, LJN BN4053 Rb. Utrecht 24 februari 2010, LJN BL4231 Rb. Utrecht 12 mei 2010, LJN BM2937 Rb. Utrecht 4 augustus 2010, LJN BN3249 Rb. Utrecht 4 augustus 2010, LJN BN4353 Rb. Utrecht 4 augustus 2010, LJN BN4364 Rb. Utrecht 25 augustus 2010, LJN BN6439 Rb. Utrecht 8 september 2010, LJN BN6424 Rb. Utrecht 8 september 2010, LJN BN6429 Rb. Zutphen 12 juli 2010, JAR 2010, 207 Rb. Zwolle 24 maart 2010, LJN BL8986

79

Bijlagen I Kennelijke onredelijkheid van het ontslag II Samenvatting arresten

80

Bijlage I

Kennelijke onredelijkheid van het ontslag

Februari 2010 Niet van toepassing Maart 2010 Geen kennelijk onredelijk ontslag Rb. Haarlem 17 maart 2010, LJN BL8963 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat er sprake was van een valse of voorgewende reden. De werkgever heeft aangevoerd dat hij geen werkzaamheden meer voorhanden had, omdat thuiswerk niet mogelijk was en hij geen detacheringsopdrachten meer verkreeg. Rb. Zwolle 24 maart 2010, LJN BL8986 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat er geen ruimte is voor de vaststelling van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag in een ontbindingsprocedure. April 2010 Kennelijk onredelijk ontslag Rb. Leeuwarden 7 april 2010, LJN BM0505 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de werkgever in redelijkheid niet had mogen overgaan tot de opzegging van de arbeidsovereenkomst, omdat de werknemer niet in voldoende mate in staat was gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Daarnaast is de periode waarin de werknemer is gewogen te kort. Mei 2010 Kennelijk onredelijk ontslag Rb. Utrecht 12 mei 2010, LJN BM2937 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de slechte financiële situatie van de werkgever is veroorzaakt door aan de partners aansluitingsvergoedingen uit te keren. De werkgever was hierdoor niet in staat om aan de werknemer een vergoeding te treffen. Daarnaast heeft de werkgever nauwelijks invulling gegeven aan de sollicitatievoorziening van de werknemers. Zij zullen naar verwachting enige tijd inkomensschade lijden. Geen kennelijk onredelijk ontslag Hof ‟s-Gravenhage 4 mei 2010, LJN BM9431 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat een rechtsgeldig ontslag op staande voet niet tevens kennelijk onredelijk kan zijn.

81

Rb. ‟s-Hertogenbosch 20 mei 2010, LJN BM5532 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de omstandigheden niet zodanig zijn dat zij het ontslag kennelijk onredelijk maken. De 54-jarige werknemer heeft een dienstverband van 15 jaar. De arbeidsmarktpositie van de werknemer is slecht. Wat betreft de slechte arbeidsmarktpositie beslist de rechter dat de verantwoordelijkheid bij de werknemer ligt voor scholing en opleiding. Daarnaast heeft de werknemer nog een aanstelling als administratief medewerker in een ander ziekenhuis. HR 21 mei 2010, LJN BL5217 In deze uitspraak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de laatste volzin van artikel 7:658a lid 1 BW niet van toepassing is in deze zaak. Het gerechtshof had in haar uitspraak voornamelijk gewicht toegekend aan het feit dat de werkgever niet zou hebben voldaan aan de verplichting om te streven naar tewerkstelling van de werknemer bij een andere werkgever (artikel 7:658a lid 1 BW) Juni 2010 Geen kennelijk onredelijk ontslag Hof Arnhem 1 juni 2010, LJN BM6191 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de werkgever een redelijk voorstel voor een voorziening heeft gedaan. De 54-jarige werknemer met een dienstverband van 25 jaar stelt zich op het standpunt dat haar arbeidsmarktpositie slecht is. De werkgever heeft de werknemer vrijgesteld van het verrichten van de werkzaamheden met behoud van salaris, zodat zij zich kon oriënteren op de arbeidsmarkt. Rb. ‟s-Hertogenbosch 30 juni 2010, LJN BN1389 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat het gaat om een toekomstige vordering, waarop geen beslag kan worden gelegd. Het is niet onwaarschijnlijk dat een schadevergoeding zal worden toegekend, maar daarmee is nog niet aan de eis voldaan, te weten dat het zeer waarschijnlijk is dat de vordering zal gaan ontstaan. De vordering ter zake kennelijk onredelijk ontslag ontstaat pas door toekenning daarvan door de rechter. Juli 2010 Niet van toepassing Augustus 2010 Kennelijk onredelijk ontslag Rb. Utrecht 4 augustus 2010, LJN BN4353 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat er sprake is van een ernstige tekortkoming en dat de richtlijn van goed werkgeverschap is geschonden. Het afspiegelingsbeginsel is bij de bepaling van de volgorde van het ontslag niet juist toegepast. Bij de vaststelling van het afspiegelingsbeginsel is er van uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst onderbroken is. Echter is de arbeidsovereenkomst niet onderbroken. Afwijking van een getalsverhouding of anciënniteitsbeginsel is een grond voor kennelijk onredelijk ontslag.

82

September 2010 Kennelijk onredelijk ontslag Rb. „s-Hertogenbosch 2 september 2010, LJN BN6122 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de werkgever zich jegens de werknemer niet als goed werkgever heeft gedragen. De werknemer was op zijn 60e jaar door het ontslag verplicht om zijn opgebouwd flexpensioen in te laten gaan. Het goed werkgeverschap had voor de werkgever meegebracht dat hij zich rekenschap gaf van de financiële gevolgen voor de werknemer en daartoe oplossingen moeten aanbieden. Geen kennelijk onredelijk ontslag HR 3 september 2010, LJN BM7150 In deze uitspraak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het arrest van het gerechtshof moet worden vernietigd, omdat de Haagse formule is gebruikt bij het beantwoorden van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is. Het gerechtshof was van oordeel dat er geen reden bestond voor ontslag op staande voet. Rb. Utrecht 8 september 2010, LJN BN6424 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat er geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, omdat noch de leeftijd van de werknemer (47 jaar) en het dienstverband (27 jaar), noch de wijze waarop de werknemer heeft gefunctioneerd, zodanig zijn dat moet worden geoordeeld dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet zonder toekenning van een ontslagvergoeding had mogen opzeggen. Dit zou mogelijk anders zijn geweest, als de arbeidsmarktpositie van de werknemer zodanig slecht was dat hij moeilijk elders aan de slag zou kunnen komen. De werknemer heeft andere mogelijkheden om aan de slag te komen niet benut. De werkgever heeft zich wel voor de werknemer ingespannen, waardoor hij als goed werkgever heeft gehandeld. Hof Arnhem 14 september 2010, LJN BN6365 In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat er geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Het enkele feit dat voor de werknemer, ondanks dat hij tien jaar goed heeft gefunctioneerd, geen vergoeding is getroffen is onvoldoende. Daarnaast voorzag de in de RPF opgenomen regeling in een ontslagvergoeding. Ten slotte nam de rechter in aanmerking dat de arbeidsmarktpositie van de werknemer niet slecht was.

83

Bijlage II

Samenvatting arresten

Rb. Utrecht 24 februari 2010, LJN BL4231 Casus: De werknemer is 58 jaar oud. Hij is van februari 1971 tot april 2009 in dienst geweest van een bedrijf als proevencontroleur. Zijn maandloon bedroeg € 3266,- bruto. Ontslaggrond: De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst in januari 2009 met de werknemer opgezegd wegens bedrijfseconomische redenen. Kennelijk onredelijk ontslag: De werkgever heeft er toe bijgedragen dat de werknemer zich niet van de technologische ontwikkelingen in de sector op de hoogte heeft gesteld, door geen geld voor opleiding en scholing beschikbaar te stellen. Als gevolg hiervan was de werknemer zijn herplaatsbaarheid zo beperkt, dat hij als een van de oudste en langst in dienst zijnde werknemers werd ontslagen. De werkgever heeft niet gedaan wat van een goed werkgever verlangd mag worden. Gelet op de leeftijd en de lengte van het dienstverband, mocht de werkgever niet volstaan met de betaling van de uitkering krachtens de CAO. Ook de wijze waarop de werkgever over het ontslag heeft gecommuniceerd, weegt de kantonrechter mee in haar voor- en nadeel. Daarnaast neemt de kantonrechter de (slechte) arbeidspositie van de werknemer en de financiële positie van de werkgever in aanmerking. De (bepaling van de) toegekende vergoeding: Vanwege de financiële situatie van de werkgever, wordt de schadevergoeding ten gunste van de werkgever bijgesteld. Op grond van de omstandigheden van het geval wordt een schadevergoeding vastgesteld € 25,000 bruto. Gevorderde vergoeding: De werknemer vordert € 176.403,95 bruto aan schadevergoeding. Rb. ’s-Gravenhage 3 maart 2010, LJN BN0658 Casus: De werknemer is geboren in 1957. Hij is van 1980 tot oktober 2008 in dienst geweest van een bedrijf als secretaris van de Commissie. Zijn maandloon bedroeg € 4294,31 bruto. Ontslaggrond: In februari 2008 heeft het bedrijf haar voornemen om de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen ter advies voorgelegd aan de Ontslagcommissie voor de PBO-sector. De Ontslagcommissie geeft aan dat er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. Het bedrijf zegt de arbeidsovereenkomst met de werknemer op. Kennelijk onredelijk ontslag: De kantonrechter is van oordeel dat een verstoring van de arbeidsrelatie kan worden aangenomen gezien de voorgeschiedenis die heeft geleid tot deze procedure. De taakvervulling van de werknemer gaf onvoldoende aanleiding tot de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Een goede reden voor schorsing van de werknemer kan niet gevonden worden. Een en ander leidt tot de conclusie dat het hoofdbedrijfschap in aanzienlijke mate heeft bijgedragen aan de verstoring van de arbeidsrelatie. Voor de werknemer zal het niet eenvoudig zijn om na zijn ontslag weer een vergelijkbare functie te verwerven. Daarnaast heeft het bedrijf de arbeidsovereenkomst opgezegd zonder toekenning van een vergoeding. Gezien de omstandigheden, de duur van het dienstverband (28 jaar) en de leeftijd van de werknemer (51 jaar), lag het in de rede dat het bedrijf aan de werknemer een vergoeding zou hebben aangeboden bij het ontslag. Daarbij weegt het advies van de ontslagcommissie, waar gesproken wordt over een vergoeding, zwaar mee. De (bepaling van de) toegekende vergoeding: De vergoeding wordt gerelateerd aan het salaris waarop de werknemer aanspraak kon maken. De psychische belasting van de werknemer als gevolg van het verwijtbare handelen van het bedrijf. En de situatie dat de werknemer zijn werkzaamheden zekere tijd niet heeft verricht omdat hij een verkeerd standpunt had ingenomen, terwijl het loon wel onverminderd is doorbetaald. Gelet op de omstandigheden van het geval wordt een vergoeding van € 200.000,- bruto toegewezen. Gevorderde vergoeding: De vordering(en) staan in het tussenvonnis van 11 november 2009.

84

Rb. Haarlem 3 maart 2010, LJN BL7760 Casus: De werknemer is geboren in 1949. Hij is van 1982 tot 2009 in dienst geweest van een bedrijf als docent, directeur en adjunct-directeur. Zijn maandloon bedroeg € 4505,- bruto. Van juli 2004 tot april 2005 is hij arbeidsongeschikt geweest. Ontslaggrond: De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd. Het aanblijven van de werknemer in haar functie, zou een negatieve invloed hebben op de samenwerking binnen de school en daarmee op de ontwikkeling van het onderwijsproces. Kennelijk onredelijk ontslag: Samen met de Commissie van Beroep is de kantonrechter van oordeel dat de werkgever in redelijkheid heeft kunnen besluiten om de werknemer niet langer te behouden als adjunct-directeur, omdat dit een negatieve invloed heeft op de school. Daarnaast is de kantonrechter van oordeel dat een goed werkgever verplicht is zich voldoende in te spannen om de werknemer elders binnen de organisatie te herplaatsen. De werkgever heeft niet als goed werkgever gehandeld door de werknemer niet de functie van zorgcoördinator aan te bieden. De kansen van de werknemer op de arbeidsmarkt, gelet op de leeftijd van 59 jaar en haar eenzijdige arbeidsverleden, maken ook dat de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te ernstig zijn. De (bepaling van de) toegekende vergoeding: De werknemer is 26 jaar in dienst geweest bij de werkgever, waarvan het grootste gedeelte zonder problemen. De werkgever heeft niet als goed werkgever gehandeld, door na te laten de werknemer de functie van zorgcoördinator aan te bieden. De werknemer is daardoor op 59-jarige leeftijd werkloos geraakt en lijdt schade. Voor de werknemer gelden twee regelingen waarop hij aanspraak kan maken. De kantonrechter begroot de schade, gezien al het voorgaande, op € 50.000,Gevorderde vergoeding: De werknemer begroot haar inkomensschade op € 130.556,- bruto. Rb. ’s-Gravenhage 6 april 2010, LJN BM0573 Casus: In februari 2010 heeft de curator op grond van artikel 40 jo. 68 Faillissementswet tot de rechter-commissaris gericht met het verzoek hem te machtigen tot het opzeggen van de arbeidsovereenkomsten van de drie werknemers van een bedrijf en tot het aan verzoekster als boedelvordering voldoen van een schadevergoeding van € 29.840,- wegens kennelijk onredelijk ontslag. De rechter-commissaris heeft de curator gemachtigd tot het opzeggen van de arbeidsovereenkomsten. Voorts heeft de rechter-commissaris zijn goedkeuring onthouden aan het toezeggen van de ontslagvergoeding. Ontslaggrond: Faillissement. Kennelijk onredelijk ontslag: Het belang van de bedoel dient leidend te zijn en mede dient in aanmerking te worden genomen het belang van de verzoekster bij het behoud van haar werkgelegenheid. De rechter is van oordeel dat in dit geval sprake is van zulke bijzondere omstandigheden dat het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. De verzoekster is 60 jaar en heeft 21 jaar in dienst van het bedrijf gewerkt. Daarnaast is aannemelijk dat de eigen aangifte van het bedrijf slechts ten doel had een betaling van ontslagvergoeding aan verzoekster te voorkomen. Verder heeft de bestuurder in een brief aan de verzoekster laten weten dat het besluit is genomen om het faillissement aan te vragen, als de verzoekster niet instemt met een eerder aangeboden ontslagregeling. De directeur grootaandeelhouder heeft de onderneming overgenomen en alle werknemers in dienst genomen, op verzoekster na. Ten slotte is van belang dat naast de vordering van verzoekster alleen de directeur grootaandeelhouder een vordering heeft ingediend. De (bepaling van de) toegekende vergoeding: De machtiging van de rechter-commissaris tot opzegging van de arbeidsovereenkomst van de verzoekster dient te worden vernietigd. Gevorderde vergoeding: Verzoekster heeft verzocht de beschikking van de waarnemende rechter-commissaris te vernietigen.

85

Rb. Haarlem 7 april 2010, LJN BM3432 Casus: De werknemer is geboren in 1954. Hij is van 2005 tot 2009 in dienst geweest bij een bedrijf als administratief medewerker. Zijn maandloon bedroeg € 2887,90 bruto. Ontslaggrond: De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd vanwege disfunctioneren. Kennelijk onredelijk ontslag: De werknemer valt het verwijt te maken dat zij niet heeft voldaan aan het verzoek van het bedrijf om binnen een maand aan te melden voor een cursus boekhouden, wat van belang was voor het verrichten van de werkzaamheden. Het bedrijf kon in alle redelijkheid besluiten de financiële administratie uit te besteden, voornamelijk omdat die uitbesteding een forse besparing zou opleveren. Gelet op het ontbreken van een getroffen voorziening en de kans voor hem om op 55-jarige leeftijd ander passend werk te vinden, zijn de gevolgen voor de werknemer te ernstig. Het bedrijf heeft weliswaar een vergoeding van € 10,000 aangeboden, maar voor het ontbreken van een financiële voorziening betekent niet dat er met dit aanbod een financiële voorziening getroffen is als in de zin van de wet. Ten opzichte van de leeftijd van de werknemer en de mogelijkheid om ander passend werk te vinden, kan worden aangenomen dat 55 jaar geen gunstige leeftijd is. Daarnaast is in aanmerking genomen dat de werknemer geen hoog opleidingsniveau heeft, waardoor haar kansen op de arbeidsmarkt ongunstig worden ingeschat. De (bepaling van de) toegekende vergoeding: De werknemer heeft vier jaar bij het bedrijf gewerkt, waarvan een groot gedeelte zonder problemen. De werknemer heeft te weinig inspanningen geleverd om haar vaardigheden in overeenstemming te brengen met de wijzigingen door het niet volgen van een cursus. De kantonrechter veroordeelt het bedrijf tot betaling van € 13.800,-. Voor deze berekening heeft de kantonrechter aansluiting gezocht bij het bruto gedeelte van de inkomstenderving gedurende de WW-periode. Gevorderde vergoeding: De werknemer vordert een vergoeding van € 18.712,49 bruto. Rb. Leeuwarden 7 april 2010, LJN BM0505 Casus: De werknemer is geboren in 1968. Hij is van december 2008 tot april 2009 in dienst geweest van een bedrijf als statutair directeur. Zijn maandloon bedroeg € 5984,16 bruto. Ontslaggrond: In de notulen van de AVA komt naar voren dat er twijfels zijn over de wijze van aansturen van de organisatie door de werknemer. Voor de toekomst er is te weinig vertrouwen in het functioneren van de werknemer. Na de vergadering wordt het besluit genomen dat de werknemer wordt ontslagen en de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd. Kennelijk onredelijk ontslag: De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer beëindigd in verband met vermeend disfunctioneren. Als de werknemer, na in voldoende mate in staat te zijn gesteld om zijn functioneren te verbeteren, geen blijk geeft aan de functie eisen te kunnen voldoen, kan het functioneren als grondslag voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst dienen. De rechter is van oordeel dat de werkgever niet heeft voldaan aan dit stappenplan en dat zij daarom in redelijkheid niet had mogen overgaan tot het ontslag van de werknemer. De werknemer is onvoldoende in staat gesteld zijn functioneren te verbeteren. Daarnaast moet de periode waarin de werknemer is gewogen, als te kort worden beschouwd. De rechter is van oordeel, mede in aanmerking genomen dat de werkgever geen financiële voorziening heeft getroffen om de gevolgen van het ontslag te verzachten, dat de gevolgen van de opzegging van het dienstverband voor de werknemer te ernstig zijn. De (bepaling van de) toegekende vergoeding: De rechter bepaalt dat de schadevergoeding op € 20.000 bruto moet worden gesteld. Bij het vaststellen van dit bedrag is gelet op het verwijt dat de werkgever heeft bij de te snelle beëindiging van het dienstverband met de werknemer en dat de werknemer door de opzegging in de positie is verkeerd om een WW uitkering aan te vragen, waardoor zijn inkomen aanzienlijke daalde. Anderzijds is gelet op de jonge leeftijd van de werknemer, waardoor hij redelijke kansen op de arbeidsmarkt heeft en

86

de omstandigheid dat de werkgever de werknemer bij het ontslag heeft vrijgesteld van de werkzaamheden met behoud van salaris. Deze factoren heeft de rechtbank bij de beoordeling van de vergoeding in aanmerking genomen, zonder iedere factor afzonderlijk te wegen en op geld te waarderen. Gevorderde vergoeding: De werknemer vordert primair een vergoeding van € 85.000 wegens kennelijk onredelijk ontslag. Subsidiair dat er sprake is van slecht werkgeverschap. Rb. Maastricht 7 april 2010, LJN BM3538 Casus: De werknemer is 55 jaar oud. Hij is van oktober 1999 tot mei 2009 in dienst geweest van een bedrijf als financieel administratief medewerker. Zijn maanloon bedroeg € 2322,07 bruto. Ontslaggrond: De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd wegens bedrijfseconomische redenen. Kennelijk onredelijk ontslag: De rechter is van oordeel dat in beginsel de werkgever een vergaande vrijheid heeft in de organisatie en reorganisatie van haar onderneming. Hetgeen de partijen hebben aangevoerd in het kader van deze toetsing, kan niet leiden tot de conclusie dat deze handelswijze de beëindiging kennelijk onredelijk maakt. Deze omstandigheid acht de rechter wel in samenhang beschouwd met andere omstandigheden van dien aard dat op de werkgever een verplichting ruste de gevolgen van het ontslag voor de werknemer in ogenschouw te nemen en daarin voorzieningen te treffen. De rechter is van oordeel dat dit door de werkgever in onvoldoende mate is gebeurd. De werknemer heeft 9,6 jaar zijn taken bij de werkgever naar behoren vervuld. Daarnaast is de werknemer 55 jaar oud bij de beëindiging. De werknemer heeft gezien zijn leeftijd, ervaring en beperkingen beperkte kansen op de arbeidsmarkt. Hoewel deze omstandigheden niet maken dat het ontslag kennelijk onredelijk is, is een ontslag zonder afdoende afvloeiingsregeling of andere voorziening in dit geval wel kennelijk onredelijk. De werkgever had onder de gegeven omstandigheden ook de werknemer moeten begeleiden in de beëindiging van zijn functie, door de werknemer actief en bijtijds te begeleiden naar een andere (of externe) functie, of te komen tot een inzichtelijke en afdoende afvloeiingsregeling. De (bepaling van de) toegekende vergoeding: De kantonrechter acht met de leeftijd van de werknemer (55 jaar), zijn beperkingen en daarmee de kansen op de arbeidsmarkt een gerede kans aanwezig dat de werknemer tot aan zijn pensioen geen betaalde arbeid meer zal verrichten. De kantonrechter acht een deel van dit risico te wijten aan het tekortschieten van de werkgever. De negatieve kans voor de werknemer wordt kleiner naarmate hij in de gelegenheid zou worden gesteld vanuit een bestaande arbeidsrelatie te solliciteren en indien hij daarbij professioneel begeleid zou zijn. Waar de werknemer stelt dat zijn kansen op de arbeidsmarkt gering zijn, zou enige extra activiteit door de werknemer slechts in beperkte mate de negatieve kans van de werknemer beïnvloed hebben. De rechter stelt de vergoeding naar billijkheid vast op € 7.500,- bruto. Gevorderde vergoeding: De werknemer vordert een schadevergoeding van € 37.617,53. Rb. Haarlem 6 mei 2010, LJN BM5897 Casus: De werknemer is geboren in 1949. Hij is van maart 1971 tot april 2009 in dienst geweest van een bedrijf als assistent offertedienst en controleur. Het maandloon bedroeg € 3927,15 bruto. Ontslaggrond: De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd wegens bedrijfseconomische redenen. Kennelijk onredelijk ontslag: Er is sprake van een dienstverband van 38 jaar. De werknemer is door het ontslag verwijderd van de aanvullingsregeling, die hem een inkomen zou hebben gegarandeerd tot zijn ouderdomspensioen, waar hij in minder dan twee jaar gebruik van had

87

kunnen maken. Gezien de leeftijd van de werknemer moet het, gelet op de economische situatie en de eenzijdige werkervaring, onwaarschijnlijk worden geacht dat de werknemers elders een werkkring zal kunnen vinden. De kans is dan ook groot dat de werknemer gedurende de eerste 38 maanden van een WW-uitkering afhankelijk zal zijn en daarna aangewezen is op een bijstandsuitkering. Gelet op het feit dat de werkgever geen enkele voorziening voor de werknemer heeft getroffen, moeten de gevolgen voor de werknemer als te ernstig worden beschouwd. Dit zou anders zijn geweest, als de werkgever in het geheel geen voorziening ten opzichte van de werknemer zou kunnen treffen. De (bepaling van de) toegekende vergoeding: De werknemer wordt geconfronteerd met een toenemende vermindering van zijn inkomen en dat hij als gevolg van de opzegging pensioenschade zal leiden. De mogelijkheid om die schade te beperken is hem daarbij ontnomen, doordat hij niet kon doorwerken tot hij voor de aanvullingsregeling aan aanmerking kwam. De kantonrechter schat de schade aan inkomens- en pensioenderving op een bedrag van € 150.000,00. Gevorderde vergoeding: De werknemer vordert primair herstel van het dienstverband. Subsidiair een schadevergoeding van € 220.532,00 bruto en meer subsidiair € 169.640,00. Rb. ’s-Hertogenbosch 6 mei 2010, LJN BM3939 Casus: De werknemer is geboren in 1947. Hij is in mei 1985 tot augustus 2009 in dienst geweest bij een bedrijf als projectadministrateur. Zijn maandloon bedroeg € 4167,- bruto. Ontslaggrond: De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd vanwege (bedrijfs)organisatorische redenen. Kennelijk onredelijk ontslag: Over het sociaal plan oordeelt de kantonrechter dat de regeling voor de oudere werknemer, voor wie de mogelijkheid bestaat om met vroegpensioen te gaan, in strijd is met de Wet Gelijke Behandeling. De oudere werknemers worden volgens het sociaal plan van Heijmans geacht op hun 62ste jaar gebruik te maken van de regeling vroegpensioen. Zij gaan op dat moment in inkomen achteruit. Zij ontvangen maximaal 70% van hun salaris en in het geval van de werknemer slechts 65%. Er wordt geen suppletie verleend vanaf de datum van vroegpensioen. Door het gebruikmaken van vroegpensioen wordt het ouderdomspensioen lager, dan wanneer de werknemer daarvan geen gebruik zou maken. De rechter is van oordeel dat de regeling in het sociaal plan voor de oudere werknemers geen passend en noodzakelijk middel is om het doel, de bezuinigingen, te bereiken. Daarnaast oordeelt hij dat de aan de werknemer toegekende vergoeding van één maandsalaris, in vergelijking tot de regeling voor de jongere werknemers, zodanig onbillijk is dat het aan de werknemer gegeven ontslag als kennelijk onredelijk moet worden beschouwd. De (bepaling van de) toegekende vergoeding: De kantonrechter oordeelt dat in beginsel een gelijke vergoeding moet worden toegekend aan de werknemer, als aan de jongere werknemer die hun baan zijn verloren. De werkelijk geleden schade bestaat uit een bedrag van € 66.439,41 voor de werknemer uit de te verwachten inkomensderving tot aan zijn 65ste jaar en een pensioenschade van ten minste € 86.000 bruto. Volgens de regeling van het sociaal plan voor jongere werknemer zou er een suppletie worden betaald. De berekening is als volgt: € 4.500,36 bruto maandsalaris keer 36 gewogen dienstjaren keer 0,7 is gelijk aan € 113.409,07 bruto. Dit levert een bedrag van € 1.890,15 bruto per maand op. Dit levert tot het 65ste jaar een bedrag van € 68.045,44 op. De werkelijk te verwachte inkomensderving tot het 65ste jaar is € 66.439,41. Van het restant zou volgens de regeling de helft aan de werknemer toekomen, namelijk € 22.681,81. Het totaal van € 90.727,25 wordt verminderd met de betaalde ontslagvergoeding van €4.500. De schadevergoeding bedraagt € 86.226,90. Gevorderde vergoeding: De werknemer vordert primair een schadevergoeding van € 245.437,51. Subsidiair een schadevergoeding van € 215.629,82.

88

Hof Leeuwarden 11 mei 2010, LJN BM4236 Casus: De erflater is 58 jaar oud. Hij is van juni 1990 tot februari 2007 in dienst geweest bij een bedrijf als monteur. Zijn maandloon bedroeg € 1497,34 bruto. Ontslaggrond: De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd wegens bedrijfseconomische redenen. Kennelijk onredelijk ontslag: De erflater was ten tijde van de opzegging 58 jaar oud en had een dienstverband van 16 jaar. De positie van de erflater op de arbeidsmarkt was, gelet op de leeftijd, opleiding, eenzijdige werkervaring, het ontbreken aan scholingsactiviteiten en de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, slecht. Het is aannemelijk dat de erflater ten gevolge van het ontslag een aanzienlijk inkomensverlies heeft geleden, bestaande uit het verschil tussen zijn inkomen en zijn WIA-uitkering. De genoemde omstandigheden leiden tot de conclusie dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met de erflater, zonder dat hem daarbij een vergoeding is toegekend, kennelijk onredelijk is. Het gerechtshof kent bij dit oordeel vooral betekenis toe aan het feit dat de erflater als gevolg van de omstandigheden weinig tot geen zicht had op ander werk en dat werkgever verwijt treft, omdat niet is gebleken is van enige inspanning om de erflater binnen de organisatie of anders onder te brengen. De werkgever is tekort geschoten in de op haar rustende verplichtingen als goed werkgever te handelen. De (bepaling van de) toegekende vergoeding: Bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding houdt het gerechtshof, naast de hiervoor vermelde omstandigheden, tevens rekening met de hoogte van het door de erflater laatstverdiende loon en de WIA-uitkering waarop de erflater sinds de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht had. De schadevergoeding wordt door het gerechtshof vastgesteld op € 10.000,- bruto. Gevorderde vergoeding: De erflater heeft een billijke schadevergoeding gevorderd. Rb. Utrecht 12 mei 2010, LJN BM2937 Casus: Werknemer A is geboren in 1952. Hij is van februari 200 tot oktober 2009 in dienst geweest van een bedrijf als receptioniste. Zijn maandloon bedroeg € 2199,96 bruto. Werknemer B is geboren in 1968. Hij is van maart 2005 tot oktober 2009 in dienst geweest van een bedrijf als receptioniste. Zijn maandloon bedroeg € 1356,- bruto. Ontslaggrond: De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemers opgezegd wegens bedrijfseconomische redenen. Kennelijk onredelijk ontslag: De kantonrechter oordeelt dat het financiële onvermogen van de werkgever om bij de reorganisatie de gevolgen voor de ontslagen werknemers op te vangen, mede gelegen is in de mate waarin en de wijze waarop de werkgever in de jaren voorafgaand aan de crisis aansluitingsvergoedingen aan haar partners heeft uitgekeerd. In het sociaal plan van de werkgever is bepaald dat de voor de opzegging voorgedragen werknemers in de gelegenheid worden gesteld om vanuit een werkende positie een nieuwe baan te verwerven. Volgens werknemer A en werknemer B is nauwelijks invulling gegeven aan deze voorziening, omdat zij niet in de gelegenheid zijn gesteld om onder werktijd activiteiten te ondernemen gericht op het verwerven van een nieuwe baan. Op grond van de genoemde overwegingen en omstandigheden is de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk. De leeftijd van de werknemers, de lengte van de dienstverbanden en de verwachting dat zij enige tijd inkomensschade zullen lijden, acht de kantonrechter daarbij tevens van belang. De (bepaling van de) toegekende vergoeding: De kantonrechter stelt werknemer A en werknemer B in de gelegenheid de door hen gestelde schade nader toe te lichten aan de hand van concrete factoren en omstandigheden die de hoogte van de schade bepalen. Daarbij dienen de werknemers nadrukkelijk aan te geven om welke bedragen het gaat. Gevorderde vergoeding: Werknemer A en werknemer B vorderen een vergoeding van € 38.015,36 bruto respectievelijk € 7.322,40 bruto.

89

HR 21 mei 2010, LJN BL6071 Casus: De werknemer is geboren in 1947. Hij is van september 1966 tot 1 maart 2006 in dienst geweest van een bedrijf als testspecialist. Zijn maandloon bedroeg € 2564,90 bruto. Ontslaggrond: De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd vanwege bedrijfseconomische redenen. Kennelijk onredelijk ontslag: Het gerechtshof heeft geoordeeld dat het ontslag, op grond van de omstandigheid dat de werknemer ontslagen is enkele maanden voordat hij van de VUT gebruik heeft kunnen maken, kennelijk onredelijk is. Het gerechtshof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de werkgever veroordeeld tot betaling van € 25.000,- bruto aan de werknemer. De (bepaling van de) toegekende vergoeding: De Hoge Raad verwerpt het beroep, omdat de klachten van de werknemer falen. Gevorderde vergoeding: De werknemer vordert een vergoeding van € 146.814,87 bruto. HR 21 mei 2010, LJN BL6075 Casus: De werknemer is geboren in 1952. Hij is van september 1969 tot december 2005 in dienst geweest van een bedrijf als allround telecom engineer. Zijn maandloon bedroeg € 2289,- bruto. Ontslaggrond: De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd vanwege (bedrijfs)organisatorische redenen. Kennelijk onredelijk ontslag: In hoger beroep heeft het gerechtshofhof de vorderingen van de werknemer afgewezen. Het feit dat sprake is van een lang dienstverband is, gegeven de voorziening in het Sociaal Plan, onvoldoende. Verder is onvoldoende vast komen te staan dat de leeftijd van de werknemer leidt tot het niet kunnen verkrijgen van een nieuw dienstverband. Volgens de Hoge Raad is het gerechtshof voorbij gegaan aan het feit dat de werknemer vanwege lichamelijke beperkingen moeilijk bemiddelbaar is op de arbeidsmarkt. Van de werkgever mag een extra inspanning worden verwacht om een dergelijke werknemer elders binnen het concern te herplaatsen. De (bepaling van de) toegekende vergoeding: De Hoge Raad vernietigt het arrest en verwijst het geding naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. Gevorderde vergoeding De werknemer vordert een (onbekende) schadevergoeding. Rb. Amsterdam 8 juni 2010, JAR 2010, 169 Casus: De werknemer is geboren in 1947. Hij is van 2007 tot 2009 in dienst geweest van een bedrijf als Hoofd Inkoop Discount Planten. Zijn maandloon bedroeg € 5550,- bruto. Ontslaggrond: De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd wegens (bedrijfs)organisatorisch reden. Kennelijk onredelijk ontslag: De kantonrechter is van oordeel dat de werknemer zijn functie Inkoper Planten niet uitwisselbaar is met de functie Inkoper Bloemen. Daarnaast heeft de werknemer geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat hij binnen 3 maanden de functie van Inkoper Bloemen had kunnen overnemen. De werknemer heeft in het kader van het sociaal plan, dat is vastgesteld in samenwerking met de ondernemingsraad, recht op een aanvulling op zijn uitkeringen. Leliveld Group betaalt, indien gewenst, tevens de kosten van outplacement. De vraag in deze zaak is of er daarnaast reden is voor het toekennen van een vergoeding. De kantonrechter gaat hier verder op in bij de bepaling van de schadevergoeding. De (bepaling van de) toegekende vergoeding: Het gaat om een kort dienstverband van een oudere werknemer waarvan de kansen op de arbeidsmarkt praktisch nihil zijn. De werknemer is na zijn 60e jaar bij de werkgever in dienst getreden, waarbij hem als vooruitzicht is gesteld dat hij tot zijn pensioen kon blijven. Anderzijds weegt de slechte financiële situatie van de werkgever mee. De kantonrechter stelt een schadevergoeding vast van € 21.000,- te betalen in

90

drie jaarlijkse termijnen van € 7.000,- (gelet op de slechte financiële situatie van de werkgever). De kantonrechter is uitgegaan van een aanvulling van drie jaar tot 85% van het maximum dagloon. Gevorderde vergoeding: De werknemer vordert dat de dienstbetrekking hersteld moet worden. Mocht het herstel niet worden uitgesproken, dan vordert hij een vergoeding met als doel dat hem een aanvulling zal worden betaald op zijn uitkeringen tot en met zijn 65e jaar. Rb. ‘-s-Hertogenbosch 1 juli 2010, LJN BN3095 Casus: De werknemer is 53 jaar oud. Hij is van april 1980 tot november 2009 in dienst geweest van een bedrijf als kapster. Het maandloon bedroeg € 1537,01 bruto. Ontslaggrond: De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd vanwege (bedrijfs)organisatorische redenen. Kennelijk onredelijk ontslag: De werknemer is 30 jaar in dienst bij de werkgever geweest. Gezien het opleidingsniveau van de werknemer zal het voor haar niet eenvoudig zijn om een andere baan te vinden. Het verlies van haar baan is financieel en sociaal voor de werknemer ingrijpend. De werkgever heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom de verandering van de organisatie noodzakelijkerwijs tot gevolg heeft dat de werknemer vervangen moest worden door zelfstandige kapsters. Het staat de werkgever in beginsel vrij haar eigen beleid te bepalen, maar dit is anders als dit ernstige gevolgen heeft voor de werknemer die als 30 jaar in dienst is. De wijze waarop het ontslag heeft plaatsgevonden kan niet anders worden gezien dan als „kil‟. De werkgever heeft in verhouding tot haar belang bij het ontslag onvoldoende oog gehad voor het belang van de werknemer bij voorzetting van het werk. De (bepaling van de) toegekende vergoeding: De aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in haar verplichtingen als goed werkgever te handelen. Het langdurig dienstverband van 30 jaar van de werknemer en de beperkte mogelijkheden om elders een inkomen te realiseren, waarbij tevens een rol speelt dat niet gesteld of gebleken is dat de werkgever aanvullende scholing heeft aangeboden. De plicht om voor de werknemer de schade te beperken, ten minste dat de werknemer elders een inkomen kan verwerven. Het inkomensverlies van de werknemer dient gedeeltelijk voor rekening van de werkgever te komen. De rechter schat het inkomensverlies op ¼ van het totale inkomensverlies tot het 60e levensjaar van de werknemer. De vergoeding wordt vastgesteld op een bedrag van € 25.000,-. Gevorderde vergoeding: De werknemer vordert een schadevergoeding van € 102.207,-.

91

Hof ’s-Gravenhage 13 juli 2010, LJN BN2019 Casus: Werknemer A is 46 jaar oud. Hij is van juli 2000 tot juni 2006 in dienst geweest van een bedrijf als geoefende arbeider. Het maandloon bedroeg € 1860,46 bruto. Werknemer B is 40 jaar oud. Hij is van juli 2000 tot juni 2006 in dienst geweest van een bedrijf als geoefende arbeider. Het maandloon bedroeg € 1860,46 bruto. Ontslaggrond: De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemers opgezegd wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Kennelijk onredelijk ontslag: De lange duur van de dienstverbanden (werknemer A: 17 jaar en werknemer B: 15 jaar) en de omstandigheid dat de mogelijkheden voor de werknemers op de arbeidsmarkt, gezien hun leeftijd, eenzijdige werkervaring en laag opleidingsniveau, slecht moeten worden geacht. Waarschijnlijk zullen de werknemers voor langere tijd aangewezen zijn op een WW-uitkering, waarna zij waarschijnlijk ander werk zullen vinden tegen een lager salaris. Daarnaast neemt het gerechtshof mee dat de werkgever geen geschikte begeleiding heeft ingeschakeld bij hun zoektocht naar ander werk. De (bepaling van de) toegekende vergoeding: Het gerechtshof heeft mede in aanmerking genomen de omstandigheid dat de werkgever aan de werknemers in juli 2005 heeft meegedeeld dat zij de werkgelegenheid in januari 2006 niet langer kon, dat de werknemers niet hebben aangegeven welke inspanningen zij hebben verricht om ander werk te vinden en dat uit de financiële documenten volgt dat de werkgever een geringe draagkracht heeft om een schadevergoeding te voldoen. Het gerechtshof begroot de schadevergoeding op een billijk bedrag van € 8.000,- bruto voor werknemer A en € 5.000,- voor werknemer B. Het gerechthof stelt dat het verschil in hoogte van de schadevergoeding voor de werknemers wordt verklaard door het verschil in de duur van de dienstverbanden en het verschil in leeftijd. Gevorderde vergoeding: De werknemers vorderen een schadevergoeding van € 38.293,bruto respectievelijk € 30.231,- bruto. Rb. Utrecht 4 augustus 2010, LJN BN3249 Casus: De werknemer is 47 jaar oud. Hij is van maart 2006 tot oktober 2006 in dienst geweest van een bedrijf. Het maandloon bedroeg gemiddeld € 1454,84 bruto. Ontslaggrond: De werknemer is op staande voet ontslagen, omdat zij klanten van het bedrijf benaderde om over te stappen naar een andere zorghulpverlener. De werknemer gaf aan dat het slecht met het bedrijf ging en dat zij failliet zou gaan. Volgens het bedrijf heeft de werknemer daarmee de geheimhoudingsplicht uit de arbeidsovereenkomst overtreden. Kennelijk onredelijk ontslag: Het ontslag op staande voet heeft betrekking gehad op een flyer die afkomstig was van een andere zorgverzekeraar. Volgens de werknemer heeft zij de flyer bij een klant in de brievenbus gevonden en deze flyer aan haar klant overhandigd. Toen het bedrijf dit vernam, heeft zij de werknemer op staande voet ontslagen. Volgens de kantonrechter is de aangevoerde overtreding van de geheimhoudingsplicht onvoldoende bewaarheid. De reden voor het ontslag op staande voet houdt geen stand, waardoor de reden voorgewend is. Het bedrijf valt volgens de kantonrechter vanwege de voorgewende of valse grond een ernstig verwijt te maken en dat heeft gevolgen voor de toe te kennen schadevergoeding. De kantonrechter acht voldoende vaststaan dat de werknemer, vanwege de zorg als alleenstaande ouder voor een autistisch kind, eraan in de weg staat zij meer uren beschikbaar is. De werknemer heeft voldoende aangetoond dat haar kansen op de arbeidsmarkt gering zijn vanwege de zorg die zij moet verlenen aan haar dochter, maar het bedrijf hoeft die kans op langere werkloosheid niet geheel voor haar rekening te nemen. De (bepaling van de) toegekende vergoeding: Gelet op al het overwogen en op de beperkte duur van het dienstverband, stelt de kantonrechter een schadevergoeding van € 4000,- vast. Gevorderde vergoeding: De werknemer vordert een schadevergoeding van € 9000,-.

92

Rb. Utrecht 4 augustus 2010, LJN BN4353 Casus: De werknemer is geboren in 1975. Hij is van april 1995 tot augustus 2009 in dienst geweest van een bedrijf als warehouse medewerker. Het maandloon bedroeg € 2239,41 bruto. Ontslaggrond: De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Kennelijk onredelijk ontslag: De partijen zijn het erover eens geworden dat de werknemer alleen in dienst is geweest bij de werkgever en niet bij de dochteronderneming. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst niet onderbroken is, waarvan wel is uitgegaan bij de vaststelling van het afspiegelingsbeginsel. Het UWV Werkbedrijf is bij haar beslissing in juni 2009 uitgegaan van de aanvangsdatum van het tweede dienstverband. Dit betekent dat het afspiegelingsbeginsel bij de bepaling van de volgorde van ontslag onjuist is toegepast. De kantonrechter is van oordeel dat de opzegging kennelijk onredelijk is nu opzijzetting van en afwijking van een getalsverhouding en anciënniteitsregeling apart wordt vermeld als grond voor kennelijk onredelijk ontslag, waarbij moet worden aangenomen dat er sprake is van een ernstige tekortkoming en dat de richtlijn van het goed werkgeverschap enorm is geschonden. De (bepaling van de) toegekende vergoeding: Er mag aangenomen worden dat de werknemer sneller een baan kan vinden dan de andere ontslagen collega´s, maar niet weersproken is dat het slecht gaat met de transportsector en dat het daarin erg moeilijk is om nu werk te vinden. De kantonrechter gaat bij het bepalen van de schadevergoeding uit van de door de werkgever zelf ontwikkelde A x B x C formule. Het gaat hier om een totaalbedrag van € 18.340,00 (A is € 2.620,10 B is 14 en C is 0,4) met aftrek van € 733,62. De werknemer heeft echter een vergoeding van € 9.904,02 (te vermeerderen met de wettelijke rente) gevorderd, zodat de kantonrechter in ieder geval die vordering toewijst. Gevorderde vergoeding: De werknemer vordert een bedrag van € 9.904,02 bruto. Rb. Utrecht 4 augustus 2010, LJN BN4364 Casus: De werknemer is in 1958 geboren. Hij is van april 2006 tot juli 2009 in dienst geweest van een bedrijf als projectleider. Het maandloon bedroeg € 4849,86 bruto. Ontslaggrond: De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd wegens bedrijfseconomische redenen. Kennelijk onredelijk ontslag: De werknemer heeft aangehaald dat het ontslag kennelijk onredelijk is door de onevenredigheid van de opzegging (artikel 7:681 lid 2 sub b BW). Volgens de kantonrechter heeft de werkgever voldoende aangetoond dat de functie, die de werknemer passend acht, niet beschikbaar is. Daarnaast heeft de werknemer geklaagd over het gebrek aan begeleiding in de situatie die is ontstaan door het plotselinge ontslag. De werkgever had als ondernemer in de bouw uit eigen beweging moeten aanbieden om de werknemer van begeleiding te voorzien, door het aanbieden van outplacementbegeleiding of het MKB-mobiliteitscentrum in te schakelen. Het alleen afgeven van positieve referenties is onvoldoende in het kader van een externe sollicitatie van de werknemer. Volgens de kantonrechter is onvoldoende gebleken dat er geen mogelijkheid is om de werknemer een voorziening aan te bieden die de gevolgen van het ontslag verlichten. De (bepaling van de) toegekende vergoeding: De werkgever had de werknemer moeten begeleiden bij het snel vinden van gepast werk en hij had daarvoor kosten moet maken. De kantonrechter stelt dat de kosten van een cursus outplacement gelijk zijn aan de kosten van het inschakelen van een mobiliteitscentrum. De kantonrechter schat een de cursus outplacement of een begeleiding door een mobiliteitscentrum op € 9.500,-. Bij deze berekening hoeft geen rekening te worden gehouden met de verkregen WW-uitkering. Gevorderde vergoeding: De werknemer vordert een schadevergoeding van € 23.570,30.

93

Rb. Alkmaar 18 augustus 2010, LJN BN7723 Casus: De werknemer is geboren in 1966. Hij is van juni 2003 tot januari 2010 in dienst geweest bij een bedrijf als interieurverzorger. Het maandloon bedroeg € 1645,40 bruto. Ontslaggrond: De werknemer was niet bereikbaar voor het bespreken van zijn reïntegratie en gaf geen gehoor aan de oproep om contact op te nemen. De werknemer is ontslagen op staande voet. Kennelijk onredelijk ontslag: De kantonrechter is van oordeel dat de situatie dat een zieke werknemer op staande voet is ontslagen omdat hij onbereikbaar is voor overleg over zijn reïntegratie, feitelijk gezien zodanig op één lijn staat met het ontslag op staande voet wegens schending van de controlevoorschriften, dat daarvoor ook de maatstaf heeft te gelden als die wordt gehanteerd in de rechtspraak. Het enkele feit dat de werknemer onbereikbaar was, levert geen dringende reden voor ontslag op staande voet op. Daarbij heeft de werkgever met haar mededelingen in korte tijd aangestuurd op het ontslag en het effect van de opgelegde loonopschorting niet heeft willen afwachten. De werknemer heeft geen Ziektewet of WWuitkering ontvangen. Vanwege de leeftijd van de werknemer, zijn gebrek aan opleidingen en zijn eenzijdige werkervaring, heeft hij beperkte kansen om na het ontslag ander passend werk te vinden. Daarnaast is door de werkgever erkend dat de werknemer gedurende vier jaar naast de reguliere arbeidsduur nog negen uur extra heeft gewerkt voor de werkgever. De (bepaling van de) toegekende vergoeding: De kantonrechter gaat ervan uit dat de werknemer uiterlijk negen maanden na het ontslag in staat moet worden geacht om vervangend werk te vinden met een vergelijkbaar salaris. De materiële schade bestaat uit het gemiste loon over de periode van oktober 2009 tot juli 2010. Dat is een bedrag van € 14.440,bruto. De gefixeerde schadevergoeding van € 2.869,76 bruto komt daartoe in mindering, omdat dit bedrag ziet op dezelfde periode. Daarnaast wordt een bedrag aan genoten en te verwachten inkomsten van de werknemer over de betreffende periode in mindering gebracht. Dat bedrag wordt geschat op € 5.000,-. De totale materiële schade is € 7.000,- bruto. De immateriële schade begroot de kantonrechter op € 500,-. Daarbij neemt hij in aanmerking dat de werknemer tijdens ziekte is ontslag, waarbij de werkgever op onjuiste gronden op een ontslag heeft aangestuurd en waardoor de werknemer lange tijd zonder inkomsten heeft gezeten. De kantonrechter begroot de schadevergoeding naar billijkheid op € 7.500,-. Gevorderde vergoeding: De werknemer vordert een schadevergoeding van € 15.000,-. Hof Leeuwarden 24 augustus 2010, LJN BN5041 Casus, ontslaggrond en gevorderde vergoeding: onbekend Kennelijk onredelijk ontslag: De werkgever heeft pas vier maanden voor het verstrijken van de termijn van twee ziektejaren, door een deskundige laten nagaan of grondwerk ander passend werk voor de werknemer kon vormen. Daardoor is de werknemer plotseling en zonder bij- of omscholing in de WW terecht gekomen, waarbij er 7,5 maand voor zijn ontslag sprake was van een flinke inkomensdaling. Daarbij had de werkgever de werknemer niet uitdrukkelijk gewaarschuwd voor het feit dat de werkgever geen zeggenschap heeft over het al dan niet aanbieden van de functie van grondwerker bij gebleken geschiktheid. Daardoor heeft de omscholing tot chauffeur pas zeer laat plaatsgevonden. Tijdens het ontslag was de werknemer nog niet ongeschoold, zodat te voorzien was dat hij enige tijd werkloos zou blijven. Volgens het gerechtshof bestaat er een verband tussen de langere werkloosheid en de wijze waarop de werkgever inhoud heeft gegeven aan zijn reïntegratieverplichting. Dit, tezamen met de lengte van het dienstverband en het feit dat de werkgever niet aan de kosten van de omscholing heeft bijgedragen, maakt het ontslag kennelijk onredelijk. De (bepaling van de) toegekende vergoeding: De vergoeding wordt gerelateerd aan een suppletie van de WW-uitkering tot 100% van het brutoloon voor het verstrijken van de tweejaarstermijn, zulks gedurende één jaar. De vergoeding komt neer op € 12.000,- bruto.

94

Rb. Utrecht 25 augustus 2010, LJN BN6439 Casus: De werknemer is in 1950 geboren. Hij is van 1980 tot 2009 in dienst geweest bijeen bedrijf als administratief medewerker. Het maandloon bedroeg € 2335,92 bruto. Ontslaggrond: De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd wegens bedrijfseconomische redenen. Kennelijk onredelijk ontslag: De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat er bijzondere omstandigheden zijn die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de opzegging geheel of gedeeltelijk voor rekening van de werkgever moeten komen. In dit geval zijn er zodanige bijzondere omstandigheden aanwezig. Het ontslag is terecht gegeven, maar het ontslag was voor de werknemer wel zodanig bezwaarlijk dat hem een zekere mate van genoegdoening had moeten worden verschaft. Op grond van de leeftijd (58 jaar) van de werknemer en zijn eenzijdige werkervaring, moet worden aangenomen dat het te voorzien was dat zijn kansen om elders passend werk te vinden beperkt waren. De werkgever heeft zich niet ingespannen om de werknemer employable te houden. De rechter stelt dat het aannemelijk is dat zich in de loop der tijd in het werk van de werknemer ontwikkelingen hebben voorgedaan die tot bijscholing noopten. Daarnaast had de werknemer een lang dienstverband bij de werkgever. De (bepaling van de) toegekende vergoeding: De kantonrechter neemt, naast hetgeen hierboven is overwogen, in aanmerking dat de werkgever niet heeft onderbouwd dat zij tot betaling van een schadevergoeding niet in staat is. Daarnaast wordt er rekening mee gehouden dat de werknemer niet is ingegaan op het aanbod om parttime, namelijk 12 uur per week, bij de werkgever in dienst te blijven. Voorts stelt de kantonrechter dat de werknemer zich enkel in algemene termen over zijn arbeidsmarktpositie heeft uitgelaten. Om deze reden kan niet geheel uitgesloten worden dat de werknemer op een bepaald moment toch weer aan de slag kan, waardoor de schade die de werknemer lijdt niet precies vast te stellen. De schadevergoeding wordt daarom geschat op € 25.000,-. Gevorderde vergoeding: De werknemer vordert een schadevergoeding van € 68.062,87. Rb. ‘s-Hertogenbosch 2 september 2010, LJN BN6122 Casus: De werknemer is 59 jaar oud. Hij is van december 1975 tot maart 2009 in dienst geweest van een bedrijf als elektrotechnicus. Het maandloon is onbekend. Ontslaggrond: De werkgever zegt de arbeidsovereenkomst met de werknemer op, omdat een nieuwe firma de detachering van de werknemer niet wilde overnemen. Kennelijk onredelijk ontslag: De kantonrechter stelt dat het goed werkgeverschap meebracht dat de werkgever zich rekenschap gaf van de financiële gevolgen van het uitbesteden van het onderhoud aan een derde, voor de werknemer die dat werk voor hem verrichtte en wiens functie door het uitbesteden van dat werk zou vervallen. Voorts is ook niet van de opvolgende firma verlangd dat hij de detachering met de werknemer zou voortzetten. Evenmin is aangetoond dat het noodzakelijk was om wederom de werkzaamheden aan een ander uit te besteden. Daarnaast deed zich een andere mogelijkheid voor om het verzuim te herstellen. Ten slotte had de werkgever zich kunnen revancheren toen de functie van huismeester beschikbaar werd en de werknemer op die functie solliciteerde, zeker nu dat ging over de beperkte periode en gelet op het belang dat de werknemer erbij had om nog enkele jaren in dienst te blijven. Daarnaast is gelet op het feit dat de mogelijkheden van de werknemer op de arbeidsmarkt gering zijn, gezien zijn leeftijd en de het door hem overgelegde overzicht van vruchteloze sollicitaties. De (bepaling van de) toegekende vergoeding: Alle omstandigheden in aanmerking genomen komt de kantonrechter tot een schadeberekening van € 59.000,- bruto, waarbij met name ook de verschillende pensioenberekeningen in de berekening zijn meegenomen. Gevorderde vergoeding: De werknemer vordert een schadevergoeding van € 64.834,-.

95

Rb. Utrecht 8 september 2010, LJN BN6429 Casus: De werknemer is geboren in 1952. Hij is van januari 2003 tot augustus 2009 in dienst geweest van een bedrijf als timmerman. Het maandloon bedroeg € 3787,90 bruto. Ontslaggrond: De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd wegens bedrijfseconomische gronden. Kennelijk onredelijk ontslag: In dit geval acht de kantonrechter zodanige bijzondere omstandigheden aanwezig dat verlening van het ontslag aan de werknemer, zonder dat de werkgever voor hem een financiële voorziening heeft getroffen, in strijd is met aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de werkgever op grond van deugdelijke bedrijfseconomische gronden tot de beëindigingen van de arbeidsovereenkomsten heeft besloten. Het ontslag was voor de werknemer gezien zijn precaire positie op de arbeidsmarkt zodanig bezwaarlijk, dat de werkgever hem een zekere mate van genoegdoening had moeten verschaffen. Met name door de gezondheidstoestand van de werknemer moet aangenomen worden dat hij in verband met zijn gevorderde leeftijd beperkt was in zijn mogelijkheden om elders passend werk te vinden. Gezien zijn gezondheidstoestand, de noodzakelijke behandelingen en de gevolgen daarvan, is het ook niet aannemelijk dat de werknemer weer in dienst zou zijn genomen, als er weer ervaren vaklieden worden gezocht in de bouw. De (bepaling van de) toegekende vergoeding: De werknemer heeft de verplichting om de schade te beperken. De werknemer heeft in dat verband de aangeboden cursussen gevolgd. Daarnaast staat vast dat de werknemer inkomensverlies zal lijden en dat die schade wordt beperkt door een WW-uitkering, een uitkering via de Ziektewet of de WIA. Nu de inkomensen pensionschade die de werknemer door met name zijn gezondheidstoestand lijdt niet is vast te stellen, wordt de schadevergoeding geschat op € 15.000,-. Gevorderde vergoeding: De werknemer vordert een schadevergoeding van € 51.372,- bruto.

96