Addendum bij De beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder het eenheidsstatuut n.a.v. cao nr. 109 van 12 februari 2014 MOTIVERINGSPLICHT, KENNELIJK ONR EDELIJK ONTSLAG EN WILLEKEURIGE AFDANKING 1.1.
ALGEMEEN
De WAO voorziet niet in een algemene motiveringsplicht bij ontslag. De WAO bevat in artikel 63 wel – en dat enkel voor arbeiders – de regeling van het willekeurig ontslag (zie verder). De Europese regelgeving voorziet wel in een vorm van motiveringsplicht: krachtens artikel 30 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie1 heeft iedere werknemer recht op bescherming tegen kennelijk onredelijk ontslag overeenkomstig het gemeenschapsrecht en de nationale wetgevingen en praktijken. De Wet Eenheidsstatuut heeft de motiveringsplicht bij ontslag niet geregeld. Artikel 38 van de wet bepaalt enkel dat artikel 63 WAO met de regeling van willekeurig ontslag voor arbeiders “ophoudt van toepassing te zijn” vanaf de inwerkingtreding van een cao gesloten in de Nationale Arbeidsraad, algemeen verbindend verklaard bij KB, betreffende de motivering van het ontslag, of, wat de contractuele tewerkstelling in de publieke sector betreft, een gelijkaardige regeling. Een dergelijke cao moest er volgens de Memorie van Toelichting zijn met een inwerkingtreding uiterlijk op 1 januari 2014, zodat vanaf die datum artikel 63 zonder voorwerp zou worden en zou vervallen.2 Die cao kwam er pas op 12 februari 2014: cao nr. 109 betreffende de motivering van het ontslag. Die cao treedt in werking op 1 april 2014 voor de ontslagen gegeven of betekend vanaf die datum. Cao nr. 109 heeft volgens advies nr. 1.891 van de Nationale Arbeidsraad “de bedoeling uitvoering te geven aan artikel 38, 1° Wet Eenheidsstatuut en hiermee de juridische onzekerheid gepaard gaand met een onderscheiden behandeling van arbeiders (artikel 63 van de wet van 3 juli 1978 over de willekeurige afdanking) en bedienden (theorie van het rechtsmisbruik) inzake de mogelijkheden van een betwisting van hun ontslag, weg te werken.”3 Zoals hieronder zal blijken, zal de cao op zijn beurt evenwel andere juridische onzekerheden veroorzaken.
1 2 3
Pb.C. 18 december 2000, 364/1. MvT, Parl.St. Kamer 2013-14, DOC 53 3144/001, 26. Advies van de NAR nr. 1.891, www.cnt-nar.be.
Intersentia
1
1.2. CAO NR. 109 1.2.1. ALGEMEEN Cao nr. 109 bevat een algemene regeling rond motivering van het ontslag en rond kennelijk onredelijk ontslag en de sanctionering ervan. De vroegere regeling van het willekeurig ontslag, dat middels artikel 38 Wet Eenheidsstatuut werd afgeschaft, wordt in de cao heringevoerd voor een groot aantal arbeiders, hetzij voor onbepaalde tijd (tijdelijke en mobiele werkplaatsen), hetzij tijdelijk. De bedoeling van cao nr. 109 is de werknemers zicht te geven op de redenen die aan de basis gelegen hebben van hun ontslag, zodat zij de redelijkheid daarvan kunnen beoordelen, zonder dat de werkgevers een te formalistisch kader opgedrongen wordt. Daarnaast voorziet de cao in een schadevergoeding voor een werknemer die het slachtoffer is van een kennelijk onredelijk ontslag.4
1.2.2. HET R ECHT OM DE CONCR ETE R EDENEN TE KENNEN DIE TOT HET ONTSLAG HEBBEN GELEID De werkgever zal niet automatisch elk ontslag moeten motiveren, maar alleen wanneer de werknemer daarom verzoekt. Bovendien voorziet de cao zelf diverse gevallen waarin die motiveringsplicht niet geldt. Die worden verder besproken. Artikel 3 van de cao bepaalt dat de werknemer die ontslagen wordt, het recht heeft om van zijn werkgever de concrete redenen die tot zijn ontslag hebben geleid, te kennen. De werknemer die dat wil, richt overeenkomstig artikel 4 zijn verzoek bij aangetekende brief tot de werkgever binnen een termijn van 2 maanden nadat de arbeidsovereenkomst een einde heeft genomen. Wanneer de arbeidsovereenkomst door de werkgever wordt beëindigd met inachtneming van een opzegtermijn, richt de werknemer zijn verzoek tot de werkgever binnen een termijn van 6 maanden na de betekening van de opzegging door de werkgever, zonder evenwel 2 maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst te kunnen overschrijden. Met de dag van de betekening van de opzeg wordt bedoeld de dag waarop de kennisgeving van de opzegging uitwerking heeft.5 De werkgever die een dergelijk verzoek van de werknemer ontvangt, deelt overeenkomstig artikel 5 bij aangetekende brief aan die werknemer de concrete redenen die tot het ontslag hebben geleid, mee binnen 2 maanden na de ontvangst van de aangetekende brief met het verzoek van de werknemer.6 Die aangetekende brief moet de elementen bevatten die de werknemer toelaten om de concrete redenen die tot zijn ontslag hebben geleid, te kennen. 4 5
6
2
P. 3 verslag bij cao nr. 109, www.cnt-nar.be. Wanneer de kennisgeving van de opzegging bij aangetekende brief gebeurt, heeft de kennisgeving uitwerking op de derde werkdag na de datum van de verzending (art. 37, § 1 WAO). Een opzegging door middel van een deurwaardersexploot wordt geacht betekend te zijn op de dag waarop de deurwaarder zich aanbiedt. Om na te gaan wanneer het verzoek werd ingediend, geldt de postdatum (Commentaar bij art. 4 van cao nr. 109). De termijn van 2 maanden begint te lopen de derde werkdag na de datum van de verzending van het verzoek van de werknemer. Om na te gaan wanneer de werkgever antwoordt, geldt de postdatum (Commentaar bij art. 5 van cao nr. 109). Intersentia
De werkgever die uit eigen beweging de concrete redenen die tot het ontslag van de werknemer hebben geleid, schriftelijk aan die werknemer heeft meegedeeld, is evenwel niet verplicht om op het verzoek van de werknemer te antwoorden, voor zover die mededeling de elementen bevat die de werknemer toelaten om de concrete redenen die tot zijn ontslag hebben geleid, te kennen.7 De werkgever die de concrete redenen niet meedeelt aan de werknemer, is een “forfaitaire burgerlijke boete” verschuldigd aan die werknemer, overeenstemmend met 2 weken loon. Die boete is cumuleerbaar met de vergoeding die wordt toegekend bij kennelijk onredelijk ontslag (zie verder). In het advies van de NAR is te lezen dat de raad vindt dat de boete niet beschouwd mag worden als loon en er geen socialezekerheidsbijdragen op mogen worden ingehouden. De NAR vraagt in dat advies eveneens dat de reglementering wordt aangepast, zodat de vergoeding cumuleerbaar zou zijn met werkloosheidsuitkeringen.8 De regeling van de motiveringsplicht is niet van toepassing bij een ontslag om een dringende reden (art. 2, § 4).
1.2.3. KENNELIJK ONR EDELIJK ONTSLAG 1.2.3.1. Definitie Artikel 8 definieert het kennelijk onredelijk ontslag als “een ontslag van een werknemer die is aangeworven voor onbepaalde tijd, dat gebaseerd is op redenen die geen verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst en waartoe nooit beslist zou zijn door een normale en redelijke werkgever”. Die definitie sluit aan bij de omschrijving van het begrip willekeurig ontslag zoals dat in de meest recente rechtspraak van het Hof van Cassatie geïnterpreteerd is. De opzegging of de verbreking van een overeenkomst van bepaalde tijd kan dus niet leiden tot een toepassing van de regels rond een kennelijk onredelijk ontslag.9 Volgens de commentaar bij dat artikel 8 heeft de toetsing van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag geen betrekking op de omstandigheden van het ontslag. Men toetst of de redenen al dan niet verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst en of de beslissing nooit zou zijn genomen door een normale en redelijke werkgever. Bovendien wordt de uitoefening van het ontslagrecht van de werkgever afgetoetst aan hetgeen de uitoefening ervan zou zijn door een normale en redelijke werkgever. Het betreft een “beoordelingsbevoegdheid aan de marge gezien de werkgever 7 8 9
Art. 6 van cao nr. 109. Advies van de NAR nr. 1.891, www.cnt-nar.be. In de mate dat de regels rond ontslag als een “arbeidsvoorwaarde” kunnen worden beschouwd, kan men zich afvragen of dat te verzoenen valt met de wet van 5 juni 2002 betreffende het nondiscriminatiebeginsel ten voordele van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (BS 26 juni 2002 (ed. 2)). Krachtens die wet mogen werknemers aangeworven met een overeenkomst voor bepaalde tijd met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden niet minder gunstig behandeld worden dan werknemers die voor onbepaalde tijd zijn aangeworven, tenzij het verschil om objectieve redenen gerechtvaardigd is.
Intersentia
3
tot op grote hoogte vrij is te beslissen over wat redelijk is: er dient respect te zijn voor de verschillende beleidsalternatieven die een normale en redelijke werkgever zou overwegen”. Het gaat dus om een marginale toetsing. Alleen de kennelijke onredelijkheid van het ontslag mag getoetst worden en niet de opportuniteit van het beleid van de werkgever (te verstaan als zijn keuze uit de verschillende redelijke beleidsalternatieven die hij heeft). De toevoeging van het woord “kennelijk” aan de notie “onredelijk” wil precies wijzen op de beleidsvrijheid van de werkgever en de toetsing in de marge. Die laatste is ook ingegeven door de praktische onmogelijkheid om het beleid van de werkgever meer dan marginaal te controleren. Zowel in de commentaar bij de cao als in het advies van de NAR wordt klaarblijkelijk nogal zwaar ingezet op het begrip “kennelijk”. In de Franstalige versie gaat het om “licenciement manifestement déraisonnable”. In de mate dat de cao artikel 30 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie in toepassing van artikel 51 van dat Handvest beoogt na te leven en in het licht van het IAO-verdrag nr. 158 van 22 juni 1982 kan men zich afvragen of dat wel terecht is. In de Nederlandstalige versie van artikel 30 is er inderdaad sprake van “kennelijk onredelijk ontslag”, maar de Franstalige versie spreekt van bescherming tegen “tout licenciement injustifié” en in de Engelstalige versie is dat “unjustified dismissal”.10 1.2.3.2. Sanctie Artikel 9 van de cao bepaalt dat de werkgever in geval van een kennelijk onredelijk ontslag een schadevergoeding aan de werknemer verschuldigd is, die overeenstemt met minimaal 3 en maximaal 17 weken loon. Die schadevergoeding is niet cumuleerbaar met enige andere vergoeding die verschuldigd is door de werkgever naar aanleiding van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, met uitzondering van een opzegvergoeding, een niet-concurrentievergoeding, een uitwinningsvergoeding of een aanvullende vergoeding die bovenop de sociale uitkeringen wordt betaald. De omschrijving “vergoeding naar aanleiding van” lijkt ruimer dan het begrip “vergoeding voortvloeiend uit de beëindiging”. Men kan zich afvragen of de werknemer een vergoeding omwille van de laakbare omstandigheden van het ontslag kan cumuleren met een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. De commentaar bij artikel 9 luidt dat de hoogte van de schadevergoeding afhangt van de gradatie van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag, en de werknemer er ook voor kan opteren om die vergoeding niet te vragen, maar wel de vergoeding van zijn reële schade, overeenkomstig de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek. Die commentaar lijkt moeilijk te verzoenen met de tekst van artikel 9, § 2, waarin is bepaald dat de vergoeding maximaal 17 weken loon bedraagt, tenzij de werknemer in de plaats van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag een vergoeding wegens misbruik van (ontslag)recht vordert. In het advies van de NAR is te lezen dat hij vindt dat de schadevergoeding niet beschouwd mag worden als loon en er geen socialezekerheidsbijdragen op mogen worden ingehouden.11
10 11
Zie ook L. Monserez, “Het verdrag van Lissabon. Een echte bres in de ontslagmacht van de werkgever?” Or. 2010, 97-110. Advies van de NAR nr. 1.891, www.cnt-nar.be.
4
Intersentia
1.2.3.3. Bewijslast De cao regelt in artikel 10 de verdeling van de bewijslast tussen de werkgever en de werknemer bij betwisting. Die regeling verschilt van de regeling van het willekeurig ontslag zoals dat voorheen bestond voor arbeiders, waarbij in geval van betwisting de werkgever het bewijs moest leveren van “de voor het ontslag ingeroepen redenen” (oud art. 63, tweede lid Arbeidsovereenkomstenwet). Voor de werknemer volstond het dus aan te voeren dat hij de redenen van de werkgever betwist als hetzij niet juist, hetzij niet beantwoordend aan de omschrijving van wat aan het ontslag het willekeurig karakter ontneemt (verband met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of berustend op “de noodwendigheden inzake de werking” van de onderneming). Artikel 10 van de cao regelt dat heel anders: – indien de werkgever de redenen van het ontslag heeft meegedeeld met inachtneming van artikel 5 of 6, draagt de partij die iets aanvoert, daarvan de bewijslast; – het behoort aan de werkgever om het bewijs te leveren van de voor het ontslag ingeroepen redenen die hij niet aan de werknemer heeft meegedeeld met inachtneming van artikel 5 of 6 en die aantonen dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is; – het behoort aan de werknemer om het bewijs te leveren van elementen die wijzen op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag wanneer hij geen verzoek heeft ingediend om de redenen van zijn ontslag te kennen met inachtneming van artikel 4. Drie hypothesen kunnen dus worden onderscheiden, naargelang de werkgever al dan niet de redenen van het ontslag spontaan of op vraag van de werknemer heeft meegedeeld. In de eerste hypothese heeft de werkgever de ontslagredenen correct meegedeeld. In dat geval zal volgens de cao “de partij die iets aanvoert daarvan de bewijslast dragen”. Wat is dan “iets aanvoeren”? Van Dale definieert dat als “ter staving van hetgeen beweerd wordt te berde brengen”. De werknemer die, na kennis te hebben genomen van de redenen voor het ontslag, beweert dat er in de opgegeven redenen of ondanks de opgegeven redenen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, zal dat dan moeten bewijzen. Op hem rust dus in eerste instantie de bewijslast. Maar dat belet niet dat ook de werkgever niet passief mag blijven en de realiteit van de door hem meegedeelde of van een andere reden die hij naderhand aanvoert, zal moeten bewijzen.12 De situatie verschilt dus wel fundamenteel van de bewijslastregeling bij beweerde “willekeurige afdanking”, die de werklieden het comfort geeft alleen te moeten beweren door te betwisten en hen niet oplegt ook te bewijzen. In een tweede hypothese heeft de werkgever de ontslagredenen niet correct meegedeeld. In dat geval mag de werkgever nog altijd redenen opgeven die volgens hem het ontslag de kwalificatie “kennelijk onredelijk” ontnemen die de werknemer aanvoert. Maar daarvan moet hij dan het bewijs leveren. In een derde hypothese heeft de werkgever de ontslagredenen niet meegedeeld en heeft de werknemer daar niet om gevraagd, hoewel cao nr. 109 hem daartoe het recht geeft. In dat geval is het de werknemer die het bewijs moet leveren van “elementen die wijzen op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag”. Weliswaar staat er niet dat de werknemer dan
12
W. van Eeckhoutte, “De motiveringsplicht van de CAO nr. 109. Wie moet wat bewijzen?”, Socompact 7-13 februari 2014, www.Socompact.be.
Intersentia
5
‘de kennelijke onredelijkheid van het ontslag’ moet bewijzen, maar enkel ‘elementen die daarop wijzen’. Maar eigenlijk maakt dat geen verschil uit: een ontslag is kennelijk onredelijk wanneer daarvoor manifest geen behoorlijke redenen zijn. Elementen die op iets manifests wijzen, bewijzen dat uiteraard ook: anders zou het niet manifest zijn.13
1.2.4. OP WELKE ONTSLAGEN IS DE CAO VAN TOEPASSING? De regeling van de ontslagmotivering is niet van toepassing wanneer er sprake is van een ontslag om een dringende reden (art. 2, § 4). In dat geval geldt de specifieke regeling van de kennisgeving van de motieven, voorzien in artikel 35 WAO. De regeling van het kennelijk onredelijk ontslag is niet van toepassing op arbeidsovereenkomsten andere dan voor onbepaalde tijd. In de defi nitie van “kennelijk onredelijk ontslag” in artikel 8 werd opgenomen dat het een “ontslag is van een werknemer die is aangeworven voor onbepaalde tijd”. De regelingen van de ontslagmotivering en van het kennelijk onredelijk ontslag zijn helemaal niet van toepassing in de volgende gevallen. Overeenkomstig artikel 2, § 2 is de cao noch m.b.t. de motiveringsplicht, noch m.b.t. het kennelijk onredelijk ontslag van toepassing op de werknemers die ontslagen worden: – tijdens de eerste 6 maanden van de tewerkstelling. Voorafgaande en aaneensluitende arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd of voor uitzendarbeid voor een identieke functie bij dezelfde werkgever worden meegeteld voor het bereiken van de eerste 6 maanden tewerkstelling. De definitie van voorafgaande en aaneensluitende contracten is die waarnaar verwezen wordt in artikel 37/4 WAO; – tijdens een arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid; – tijdens een arbeidsovereenkomst voor studentenarbeid; – met het oog op werkloosheid met bedrijfstoeslag; – om aan de voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst een einde te maken vanaf de eerste dag van de maand volgend op de maand waarin de werknemer de wettelijke pensioenleeft ijd bereikt; – wegens de definitieve stopzetting van de activiteit; – wegens de sluiting van hun onderneming in de zin van artikel 3 van de wet van 26 juni 2002 betreffende de sluiting van de ondernemingen; en – in het kader van een collectief ontslag. Artikel 2, § 3, eerste lid bepaalt dat de cao evenmin van toepassing is op de werknemers die het voorwerp uitmaken van een ontslag waarvoor de werkgever een bijzondere ontslagprocedure, vastgelegd bij de wet of een collectieve arbeidsovereenkomst, moet naleven.14
13 14
6
W. van Eeckhoutte, “De motiveringsplicht van de CAO nr. 109. Wie moet wat bewijzen?”, Socompact 7-13 februari 2014, www.Socompact.be. Met “bijzondere ontslagprocedures vastgelegd bij wet” worden bv. bedoeld: de procedure die gevolgd dient te worden voor een ontslag van de werknemersvertegenwoordigers in de ondernemingsraad of in het comité voor preventie en bescherming op het werk of de niet-verkozen kandidaten voor deze organen op basis van de wet van 19 maart 1991 houdende bijzondere ontslagregeling voor de personeelsafgevaardigden van de ondernemingsraden en in de comiIntersentia
Artikel 2, § 3, tweede lid voegt daaraan toe dat de cao ook niet van toepassing is op de werknemers die het voorwerp zijn van een meervoudig ontslag bij herstructurering, zoals gedefinieerd op sectoraal niveau. Conform artikel 2, § 5 is de regeling van de motiveringsplicht en het kennelijk onredelijk ontslag niet toepasselijk voor de werknemers die onder het structurele uitzonderingsregime van de ontslagregels van artikel 70, § 4 Wet Eenheidsstatuut vallen. Ook op de werknemers die onder de tijdelijke uitzonderingsontslagregeling van artikel 70, § 1 Wet Eenheidsstatuut vallen, is de cao niet van toepassing, maar dan slechts tijdelijk: vanaf 1 januari 2016 zijn de bepalingen m.b.t. de motiveringsplicht en het kennelijk onredelijk ontslag ook op hen van toepassing. Opmerkelijk is wel dat voor beide categorieën werknemers – voor de eerste groep voor onbepaalde duur, voor de tweede groep tot 31 december 2015 – de cao in een regeling voorziet waarbij de regeling van het willekeurig ontslag van oud artikel 63 WAO wordt hernomen (zie hieronder).
1.2.5 HER INVOER ING VAN DE WILLEKEUR IGE AFDANKING VOOR BEPAALDE CATEGOR IEËN AR BEIDERS Vóór de inwerkingtreding van de Wet Eenheidsstatuut bestond er m.b.t. de beoordeling van het rechtsmisbruik bij ontslag een ongelijke behandeling van arbeiders en bedienden. Voor de arbeiders was de kwestie van het misbruik van het ontslagrecht specifiek geregeld door artikel 63 WAO: “Onder willekeurig ontslag wordt verstaan, het ontslag van een werkman die aangeworven is voor een onbepaalde tijd, om redenen die geen verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werkman of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst.” Bij betwisting was het de werkgever die het bewijs moest leveren van de voor het ontslag ingeroepen redenen. Artikel 63 WAO bevatte echter geen vermoeden van willekeurig ontslag, zodat de werkgever niet moest bewijzen dat hij geen rechtsmisbruik pleegde of geen fout beging. Wanneer de werkgever het bestaan aantoonde van een wettige reden voor zijn beslissing tot ontslag, was er geen willekeurig ontslag. Naast de gewone opzegvergoeding moest de werkgever een schadevergoeding wegens willekeurig ontslag betalen die overeenstemde met het loon van zes maanden. De arbeiders konden zich daarnaast ook steeds beroepen op de algemene theorie van het rechtsmisbruik, bijvoorbeeld wanneer zij geen beroep konden doen op artikel 63 WAO.15 Voor bedienden en handelsvertegenwoordigers bestond er geen enkele wettelijke bepaling over rechtsmisbruik bij ontslag. Zij moesten gebruikmaken van de algemene theorie van het rechtsmisbruik, met alle daaraan verbonden moeilijkheden (bewijs van het misbruik, bewijs van (de omvang van) de schade die niet gedekt is door de forfaitaire opzegvergoeding, bewijs van het oorzakelijk verband tussen beide).
15
tés voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen alsmede voor de kandidaat-personeelsafgevaardigden (‘wet 19 maart 1991’) of de procedure die gevolgd dient te worden voor een ontslag van de preventieadviseurs op basis van de wet van 20 december 2002 betreffende de bescherming van de preventieadviseurs (Commentaar bij art. 2 van cao nr. 109). Cass. 18 februari 2008, www.juridat.be.
Intersentia
7
De Wet Eenheidsstatuut wilde aan dit onderscheid een einde maken. Artikel 38 van de Wet Eenheidsstatuut bepaalt dat de regeling van willekeurig ontslag voor arbeiders “ophoudt van toepassing te zijn” vanaf de inwerking treding van de cao betreffende de motivering van het ontslag, of, wat de contractuele tewerkstelling in de publieke sector betreft, een gelijkaardige regeling.16 Cao nr. 109 treedt in werking op 1 april 2014 voor de ontslagen gegeven of betekend vanaf die datum. Vanaf die datum houdt de regeling van willekeurig ontslag voor arbeiders dus op van toepassing te zijn. Verdwijnen doet de rechtsfiguur van het willekeurig ontslag evenwel niet: voor bepaalde categorieën arbeiders wordt die namelijk heringevoerd door artikel 11. Zoals hierboven gezegd, is de regeling van de motiveringsplicht en het kennelijk onredelijk ontslag niet van toepassing op bepaalde categorieën werknemers: – voor onbepaalde tijd: de werknemers die onder het structurele uitzonderingsregime m.b.t. de ontslagregels van artikel 70, § 4 Wet Eenheidsstatuut vallen; – tot 31 december 2015: de werknemers die onder het tijdelijk uitzonderingsregime van artikel 70, § 1 Wet Eenheidsstatuut vallen. Voor hen geldt, onbepaald in tijd voor de eerste categorie, tot 31 december 2015 voor de tweede, artikel 11: onder willekeurige afdanking wordt verstaan een ontslag van een werknemer die is aangeworven voor een onbepaalde tijd, om redenen die geen verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst. Bij betwisting behoort het aan de werkgever het bewijs te leveren van de voor het ontslag ingeroepen redenen. Dit betekent dat voor die categorieën de facto de bepalingen van artikel 63 WAO, dat overeenkomstig artikel 38 Wet Eenheidsstatuut werd afgeschaft, opnieuw worden ingevoerd. Het gaat dan wel om de gevallen waarin de motiveringsplicht t.a.v. die arbeiders ook niet geldt, zodat dan de vraag rijst of België de verplichtingen opgelegd in onder meer artikel 30 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie wel naleeft. Volgens artikel 11, derde lid zal de werkgever die een voor een onbepaalde tijd aangeworven werknemer op willekeurige wijze afdankt, onverminderd artikel 39, § 1 WAO aan die werknemer een vergoeding moeten betalen die overeenstemt met het loon van 6 maanden, behalve indien een andere vergoeding is vastgesteld door een door de Koning algemeen verbindend verklaarde cao. Die vergoeding is verschuldigd onafgezien van het feit of de werknemer al dan niet met inachtneming van een opzegtermijn werd afgedankt; zij kan niet samen genoten worden met de vergoeding voorzien in artikel 40 van de Arbeidswet van 16 maart 1971, in de artikelen 16 tot 18 van de wet 19 maart 1991 of in artikel 118, § 3, van de herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen (art. 11, vierde lid cao nr. 109). 16
De Raad van State had ernstige kritiek: “Het komt aan de wetgever toe om met betrekking tot de motiveringsplicht in hoofde van de werkgever, dat als een aspect kan worden beschouwd van de bescherming tegen abusief ontslag, de nodige beleidskeuzes te maken en de essentiële elementen te bepalen van de regeling die aldus tot stand wordt gebracht. In geen geval kan deze aangelegenheid in zijn geheel worden overgelaten aan de sociale partners vertegenwoordigd in de NAR of aan de Koning.” MvT, Parl.St. Kamer 2013-14, DOC 53 3144/001, 118-119. In de memorie van toelichting wordt hier als volgt op geantwoord: “In het kader van zijn autonome bevoegdheid is de NAR bevoegd om een cao te sluiten in de mate dat deze de rechten en verplichtingen van werkgevers en werknemers regelt. De wet bepaalt slechts de gevolgen van het sluiten van een dergelijke overeenkomst door te voorzien dat artikel 63 niet meer van toepassing zal zijn.”
8
Intersentia
