Ontslag wegens dringende reden Onderzoek naar de wenselijkheid van de samenloop van ontslag op staande voet en kennelijk onredelijk ontslag
Door: Marjolein Koper
April 2014
1
Ontslag wegens dringende reden Onderzoek naar de wenselijkheid van de samenloop van ontslag op staande voet en kennelijk onredelijk ontslag
naam
Marjolein Koper
studentnummer
10487433
naam scriptiebegeleider
dhr. mr. N. Jansen
maand en jaar van inlevering
Augustus 2014
2
Inhoudsopgave Gebruikte afkortingen
5
1
Inleiding
6
2
Het huidige ontslag op staande voet
8
2.1
Inleiding
8
2.2
Opzegging
9
2.2.1
BBA
9
2.2.2
Opzegverboden
10
2.2.3
Opzegtermijnen
10
2.2.4
Opzegging wegens dringende reden
11
2.2.5
Sancties
11
2.2.5.1 Schrijvers/van Essen 3
13
Zijn ontslag op staande voet en kennelijk onredelijk ontslag wettelijk te verenigen?
15
3.1
Inleiding
15
3.2
Benadering één
15
3.3
Benadering twee
15
3.4
Is de tweede benadering wettelijk mogelijk?
17
3.4.1
Argumenten tegenstanders samenloop
17
3.4.2
Argumenten voorstanders samenloop
18
3.4.3
Argumenten Hoge Raad in Schrijvers/van Essen
20
4
Wat zijn de meningen in de literatuur over de samenloop?
22
4.1
Inleiding
22
4.2
Argumenten voor en tegen samenloop
22
4.3.
Conclusie
24
5
Is de samenloop wenselijk bij ontslag op staande voet wegens diefstal?
25
5.1
Inleiding
25
5.1.1
Casus Cashewnoot
25
5.1.2
Casus De Bijenkorf
28
5.1.3
Casus pakje pudding
29
5.2
Conclusie
30 3
6
Is de samenloop wenselijk bij ontslag op staande voet wegens werkweigering?
32
6.1
Inleiding
32
6.1.1
Casus Hypotheek Wereld
32
6.1.2
Casus verfspuiter
36
6.2
Conclusie
37
7
Wet Werk en Zekerheid
38
7.1
Inleiding
38
7.2
Wijzigingen ontslagrecht
38
7.2.1
Kennelijk onredelijk ontslag
38
7.2.2
Ontslag op staande voet
39
7.3
Wijzigingen toegepast op deze scriptie
39
8
Conclusie
40
8.1
Inleiding
40
8.2
Theoretische vergelijking
40
8.3
Praktische vergelijking; diefstal
40
8.4
Praktische vergelijking; werkweigering
41
8.5
Conclusie
41
Literatuurlijst
43
4
Gebruikte afkortingen BBA
Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945
BW
Burgerlijk wetboek
RO
Wet op de Rechterlijke Organisatie
UWV
Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen
WMCO
Wet Melding Collectief Ontslag
5
Hoofdstuk 1 Inleiding Op staande voet ontslag wegens het eten van een voor de afvalbak bestemde cashewnoot. Mijn verbazing was groot toen ik voor het eerst hoorde dat KLM een werknemer op staande voet, ook wel wegens dringende reden, had ontslagen omdat hij cashewnoten uit een aangebroken verpakking van een retour gekomen trolley had gepakt en in zijn mond had gestopt. De KLM rechtvaardigde haar beslissing door er op te wijzen dat wanneer zij dit vergrijp zou toestaan, het einde zoek zou zijn van haar stringente handhavingsbeleid ten aanzien van het onrechtmatig toe-eigenen van eigendommen door haar personeel. De kantonrechter oordeelde dat voornoemde overtreding niet moet worden goed gepraat, maar dat hoe strikt het beleid van KLM ook jegens alle werknemers wordt toegepast, het bedoelde vergrijp niet dusdanig ernstig is, dat het een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Werknemer was 34 jaar oud, had zijn werk gedurende vijf jaar naar alle tevredenheid verricht en besefte dat hij het beleid had geschonden en bagatelliseerde dit ook niet. Het ontslag zou voorts meebrengen dat werknemer met zijn gezin met twee minderjarige kinderen financieel in een slechte positie zou geraken die naar het oordeel van de kantonrechter niet in verhouding zou staan tot het pakken van een of meer noten uit een open bak. Een minder verstrekkende maatregel had volgens de kantonrechter meer in de reden gelegen. 1 Toen ik deze uitspraak las viel mij op dat de kantonrechter in zijn overweging meenam dat de werknemer twee minderjarige kinderen had en dat hij in een financieel slechte positie terecht zou komen indien het ontslag op staande voet stand zou houden. Dit impliceert dat de beslissing anders zou kunnen luiden, indien de man geen kinderen zou hebben gehad of een groot eigen vermogen waardoor geen sprake zou zijn van een financieel slechte positie. Dit levert niet alleen rechtsongelijkheid op voor werknemers, maar ook rechtsonzekerheid voor de werkgever, die immers niet op de hoogte hoeft te zijn van de persoonlijke omstandigheden. In het huidige ontslagrecht worden de persoonlijke omstandigheden bij het toetsen van een ontslag wegens dringende reden meegewogen. Een andere benadering zou kunnen zijn dat bij de toets van de dringende reden niet naar de persoonlijke omstandigheden te kijken, maar slechts naar de al dan niet verwijtbare daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer. Indien een werknemer volgens deze toets terecht is ontslagen zou voor hem de mogelijkheid opgesteld kunnen worden een kennelijk onredelijk ontslagprocedure te starten waarin gekeken wordt naar de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. De rechter kan dan beslissen de werkgever tot een schadevergoeding te veroordelen naar
1
RB Haarlem 2 januari 2008, JAR 2008, 26.
6
mate van onredelijkheid. Het voordeel voor de laatstgenoemde benadering is dat de eerste toets voor iedere werknemer gelijk is en de redenen voor een ontslag op staande voet voor allen hetzelfde zijn. Daarnaast kan de werkgever beter inschatten of een ontslag in stand zal blijven. Hij loopt dan wel het risico een schadevergoeding te moeten betalen. In deze scriptie wil ik onderzoeken welke benadering de voorkeur geniet. Dit wil ik doen door beide benaderingen te toetsen aan de hand van twee verschillende dringende redenen, namelijk diefstal en werkweigering. In hoofdstuk twee bespreek ik het huidige ontslagrecht. In hoofdstuk drie zal ik de alternatieve benadering van het ontslagsysteem aan bod laten komen. Deze benadering koppelt de toets van de persoonlijke omstandigheden los van de toets of sprake is van een dringende reden. Dit is gebaseerd op de huidige kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Ik zal deze beschrijven en vervolgens toepassen op het ontslag wegens dringende reden. Vervolgens behandel ik de voor- en nadelen van de benaderingen door deze toe te passen op een ontslag op staande voet wegens diefstal in hoofdstuk vier en op een ontslag op staande voet wegens werkweigering in hoofdstuk vijf. De nieuwe wet Werk en Zekerheid bespreek ik in hoofdstuk 6. Deze wet zorgt voor een hervorming van het ontslagrecht. Ik zal deze hervorming kort uiteenzetten en bekijken of dit de in hoofdstuk vijf en zes getrokken conclusies zal beïnvloeden.
7
Hoofdstuk 2 Het huidige ontslag op staande voet 2.1 Inleiding Er zijn verschillende manieren waarop mensen in hun bestaan kunnen voorzien, maar het overgrote deel van de bevolking doet dit door geld te verdienen in loondienstverband. Er is sprake van een arbeidsovereenkomst wanneer is voldaan is aan de criteria genoemd in artikel 7:610 BW. De ene partij (de werknemer) zal in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon, gedurende zekere tijd arbeid verrichten. De rechtspraak zegt dat een contractant in dienst is van de wederpartij, indien deze op grond van de overeenkomst het recht heeft om eenzijdige instructies te geven over de te verrichten arbeid of over de bevordering van de goede orde in de onderneming. Indien dit gezag ontbreekt, is geen sprake van loondienst maar van zelfstandige arbeid. De arbeidsovereenkomst onderscheidt zich hiermee van de overeenkomst van opdracht (7:400 e.v. BW) en aanneming van werk (7:750 e.v. BW) waar het gezagselement ontbreekt. 2 Het loon dient door de werkgever uitbetaald te worden aan de werknemer. 3 Hiermee wordt de in het contract overeengekomen tegenprestatie bedoeld. Er mag geen sprake zijn van een zuivere onkostenvergoeding. Dit wordt niet als loon aangemerkt. 4 De arbeid dient door de werknemer persoonlijk te worden verricht. 5 De werknemer hoeft niet de hele arbeidsduur te werken. Ook wanneer de werknemer niets doet, zoals een beveiliger van een pand of een verpleegkunde met slaapdienst, is er sprake van arbeid. De arbeid moet wel ten dienste van de werkgever worden verricht, zo zal het werk dat een student doet bij een stagebedrijf in het kader van zijn studie niet worden aangemerkt als arbeid, zelfs niet wanneer daar een kleine vergoeding tegenover staat. 6 Indien aan alle vereisten van de arbeidsovereenkomst is voldaan is boek 7 titel 10 BW van toepassing op de overeenkomst. De arbeidsovereenkomst kan op de volgende manieren worden beëindigd: 1. Met wederzijds goedvinden tussen de werknemer en de werkgever: In dit geval wordt er gebruik gemaakt van een beëindigingsovereenkomst of een vaststellingsovereenkomst. 7 2. Door beëindiging van rechtswege: de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd loopt van rechtswege
2
Bouwens/Houwerzijl & Roozendaal 2011, p 13. Dop 2012, p 13. 4 Heerma van Voss 2009, p. 34. 5 Dop 2012, p 13. 6 Heerma van Voss 2009, p. 34. 7 Jellinghaus & Van den Eijnden 2013, p.228. 3
8
af. Dit gebeurt omdat de tijd waarvoor het contract afgesproken is, is verstreken, door het intreden van een ontbindende voorwaarde of door het overlijden van de werknemer. 8 3. Door ontbinding door de kantonrechter: zowel de werknemer als de werkgever kan de rechter verzoeken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige reden (art. 7:685 BW). Wanneer deze wordt toegewezen kan de rechter een schadevergoeding toekennen. 9 4. Door opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever of de werknemer. 10 Voor deze scriptie is het relevant om dieper in te gaan op de opzegging. Hierbij zal de nadruk komen te liggen op het ontslag op staande voet en de kennelijk onredelijk ontslagprocedure. 2.2 Opzegging De opzegging is een wilsverklaring van een werknemer of een werkgever, die gericht is op het doen eindigen van de arbeidsovereenkomst. Het is een eenzijdige rechtshandeling die vormvrij is. Wel zijn aan de opzegging voorwaarden verbonden, voornamelijk wanneer de werkgever de overeenkomst opzegt. 11 2.2.1 BBA De belangrijkste regel waar een werkgever zich aan dient te houden is dat hij toestemming nodig heeft van het UWV alvorens hij tot opzegging van de arbeidsovereenkomst wenst over te gaan. Deze verplichting staat in artikel 6 BBA. Deze wet beoogde aan het einde van de oorlog te voorkomen dat er chaos op de arbeidsmarkt zou uitbreken. 12 De reden dat het BBA nog steeds wordt gebruikt is omdat het strekt ter bescherming van de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in artikel 6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen. 13 In de artikelen 2 en 6 BBA worden een aantal groepen werknemers uitgezonderd, waaronder werknemers bij de overheid en geestelijken. Ook zijn bijzondere vormen van opzegging uitgezonderd, zoals de opzegging bij dringende reden. 14 Het UWV volgt een procedure die neergelegd is in artikel 6 BBA en het Ontslagbesluit. Nadat het verzoek van de werkgever schriftelijk is meegedeeld kan de werknemer 8
Heerma van Voss 2009, p. 158. Bouwens/Houwerzijl & Roozendaal 2011, p 173-174. 10 Jellinghaus & Van den Eijnden 2013, p.228. 11 Bouwens/Houwerzijl & Roozendaal 2011, p. 137. 12 Heerma van Voss 2009, p. 127-129. 13 HR 24 februari 2012, NJ 2012, 274 (Nuon/Olbrych). 14 Heerma van Voss 2009, p. 127-129. 9
9
binnen twee weken verweer voeren. Het UWV vraagt vervolgens advies aan de Ontslagcommissie en neemt een beslissing. Tegen deze beslissing staat geen beroep open. De werkgever kan zich om twee redenen tot het UVW wenden, namelijk om een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen en om een ontslag om persoonsgebonden redenen. In het eerste geval dient de werkgever aannemelijk te maken dat er om bedrijfseconomische redenen arbeidsplaatsen zullen vervallen. In het tweede geval dient de ongeschiktheid van de werknemer aannemelijk gemaakt te worden. Hier kunnen verschillende gronden voor zijn, zoals een verstoorde arbeidsverhouding, ongeschiktheid van de functie of het verwijtbaar handelen van de werknemer. 15 Indien de werkgever meer dan twintig mensen wil ontslaan, is er sprake van een collectief ontslag en hij op grond van het WMCO verplicht de vakbonden te raadplegen. Het UWV dient de aanvragen een maand te rusten zodat de werkgever de vakbonden kan raadplegen. 16 2.2.2 Opzegverboden In de wet staan een aantal gevallen waarbij het helemaal niet toegestaan is om op te zeggen. Deze opzegverboden worden onderscheiden in twee soorten. Opzegverboden tijdens bepaalde perioden, hiervan is sprake bij ziekte, zwangerschap, een lidmaatschap van de ondernemingsraad, militaire dienstplicht en geschillen over verlof voor deelneming aan vertegenwoordigende colleges. Deze worden onderscheiden van opzegverboden wegens bepaalde redenen, dit betreft het lidmaatschap van een vakbond, discriminerende redenen of om reden van het beroep doen op gelijke behandelingswetgeving. Wanneer sprake is van een dringende reden zijn de opzegverboden niet van toepassing. 17 2.2.3 Opzegtermijnen Wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst mag opzeggen dient hij de opzegtermijn in acht te nemen. Artikel 7:672 BW bepaalt dat de opzegtermijn minimaal een maand is. Afhankelijk van het aantal jaren dat de werknemer in dienst is kan dit oplopen tot vier maanden. Als de werkgever toestemming heeft gekregen van het UWV op de arbeidsovereenkomst op te zeggen mag hij een maand van deze opzegtermijn aftrekken, mits er een minimale opzegtermijn van een maand overblijft. De opzegtermijn begint te lopen vanaf het moment van opzegging. Indien het de werknemer is die de arbeidsovereenkomst opzegt, geldt er een wettelijke opzegtermijn van een maand, ongeacht de duur van de arbeidsovereenkomst. 15
Bouwens/Houwerzijl & Roozendaal 2011, p. 143-145. Heerma van Voss 2009, p. 133. 17 Heerma van Voss 2009, p. 132-136. 16
10
2.2.4 Opzegging wegens dringende reden Ingevolge artikel 7:678 BW zijn dringende redenen voor de werkgever daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Wanneer er sprake is van een dringende reden mag de arbeidsovereenkomst onverwijld worden opgezegd en is toestemming van het UWV niet nodig. 18 Om te beoordelen of er sprake is van een dringende reden moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Er dient gekeken te worden naar de aard en de ernst van datgeen dat de werkgever als dringende reden aandraagt. De dringende reden dient objectief aanwezig te zijn. Dat wil zeggen dat niet alleen degene die opzegt dit als dringend ervaart, maar dat ook buitenstaanders dit kunnen erkennen. 19 Daarnaast dient de reden ook subjectief dringend te zijn, het ontslag dient onverwijld te zijn gegeven. Dit houdt in dat de werkgever onmiddellijk na het plaatsvinden van de dringende reden, zonder het in acht nemen van opzegtermijnen de arbeidsovereenkomst moet doen eindigen, op straffe van rechtsverwerking. 20 Het is wel mogelijk om enige tijd te nemen om de feiten te onderzoeken of om contact op te nemen met een advocaat. Ook indien de werknemer is geschorst mag de werkgever zijn beslissing uitstellen. Ten slotte is het van belang dat de werkgever de dringende reden gelijktijdig met de opzegging aan de werknemer meedeelt. 21 In artikel 7:678 BW staan voorbeelden van dringende redenen opgesomd, zoals diefstal en de weigering om een redelijk bevel op te volgen. Hier zal in latere hoofdstukken dieper worden ingegaan. 2.2.5 Sancties De sancties die het ontslagrecht kent ten aanzien van opzegging zijn te onderscheiden in drie mogelijkheden, namelijk: 1. Vernietiging van de opzegging; dit is mogelijk bij opzegging zonder toestemming van het UWV en bij opzegging in strijd met een opzegverbod. De werknemer kan binnen een bepaalde termijn een beroep doen op de vernietigbaarheid van het ontslag. Indien dit terecht is ingeroepen leidt dit tot het voortduren van de arbeidsovereenkomst. Wanneer de werknemer een beroep heeft gedaan op de 18
Bouwens/Houwerzijl & Roozendaal 2011, p. 161. Heerma van Voss 2009, p. 139. 20 HR 10 augustus 1984, NJ 1985, 34; HR 27 september 1996, JAR 1996, 217. 21 Bouwens/Houwerzijl & Roozendaal 2011, p. 162. 19
11
vernietigingsgrond kan hij op deze keuze terugkomen door ondubbelzinnig afstand te doen van zijn beroep op de vernietigingsgrond. De werknemer kan dan alsnog een beroep doen op een onregelmatige opzegging. 2. Onregelmatige opzegging; dit doet zich in twee situaties voor, namelijk bij opzegging zonder inachtneming van de opzegtermijn en de aanzegdag en bij tussentijdse opzegging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waarin deze mogelijkheid niet was overeengekomen. Er ontstaat in dit geval schadeplichtigheid omdat de arbeidsovereenkomst pas tegen een later tijdstip had kunnen eindigen. De wederpartij kan kiezen tussen een gefixeerde schadevergoeding, het bedrag aan loon dat de wederpartij zou hebben ontvangen indien de overeenkomst op regelmatige wijze was geëindigd, of een volledige schadevergoeding waarbij naar de werkelijke schade wordt gekeken. Ook kan de werknemer herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen door de nietigheid van het ontslag in te roepen. Dit komt in de praktijk weinig voor en kan op verzoek van de werkgever worden vervangen door een afkoopsom. 22 3. Kennelijk onredelijke opzegging; Het idee achter deze sanctie is dat een opzegging van een arbeidsovereenkomst met inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen onder bepaalde omstandigheden toch als onrechtvaardig kan worden beschouwd. De rechter toetst de kennelijke onredelijkheid zelfstandig, dus houdt geen rekening met de bevindingen van het UWV. 23 Artikel 7:681 BW noemt vijf redenen waarom een door de werkgever gegeven ontslag kennelijk onredelijk kan zijn waarvan de eerste twee het belangrijkste zijn. De eerste reden die genoemd wordt is dat er geen reden voor de opzegging is gegeven of een voorgewende of valse reden. Het UWV toetst ook of er sprake is van geldige reden, dus dit is voornamelijk van belang indien het UVW een fout heeft gemaakt, of bij later bekend geworden feiten. De tweede reden is dat de gevolgen van het ontslag te ernstig zijn voor de werknemer. 24 Zowel regelmatige als onregelmatige opzeggingen kunnen kennelijk onredelijk zijn. 25 Een ontslag op staande voet kan niet kennelijk onredelijk zijn. Dit is door de Hoge Raad uitgemaakt in het arrest Schrijvers/van Essen.
22
Heerma van Voss 2009, p. 141-144 en 147. HR 5 april 1990, NJ 1991/422; HR 11 maart 1997, JAR 1997, 90. 24 Heerma van Voss 2009, p. 145-147. 25 HR 29 september 1995, JAR 1995, 232. 23
12
2.2.5.1 Schrijvers/van Essen 26 Schrijvers was eigenaar van een orthopedische schoenmakerij waarvan de werkplaats grensde aan zijn woning. De heer van Essen was werkzaam bij deze schoenmakerij. Op een zekere dag wees de 22-jarige dochter van Schrijvers van Essen er op dat zijn pauze over was. Dit mondde uit in een woordenwisseling waarna de dochter een kop thee leeg gooide in het gezicht van van Essen. Van Essen werkte haar vervolgens de werkplaats uit. De vrouw van Schrijvers, kwam vervolgens verhaal halen. Er ontstond een discussie waarbij de vrouw dreigde om van Essen met een hamer te slaan, maar legde vervolgens de hamer neer, tussen hun in. Van Essen was zo boos dat hij de hamer bij de kop vastpakte en mevrouw Schrijvers met de steel van de hamer op de arm sloeg waardoor er hematomen ontstonden. Dit was voor Schrijvers reden om van Essen op staande voet te ontslaan. Van Essen vocht dit ontslag aan omdat als er al een dringende reden zou zijn, dit in ieder geval door de werkgever is uitgelokt. De rechtbank stelde hem in het ongelijk en besliste dat het ontslag op staande voet geldig is. Daarnaast achtte de rechtbank het ontslag kennelijk onredelijk en kende aan van Essen een vergoeding van 25.000 gulden toe omdat de dringende reden mede zijn oorzaak vond in het handelen van de werkgever. De Hoge Raad overwoog in cassatie dat een terecht gegeven ontslag op staande voet niet kennelijk onredelijk kan zijn. 27 Bij het beoordelen of zich een dringende reden voordeed heeft de rechtbank alleen rekening gehouden met de ernst van de gedraging van de werknemer. Dit is volgens de Hoge Raad een onjuiste maatstaf. Om te bepalen of er sprake is van een dringende reden behoren alle omstandigheden van het geval, en dus ook de leeftijd van de werknemer en de gevolgen die het ontslag heeft te worden betrokken. De Hoge Raad: “Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben.”
26 27
HR 12 februari 1999, JAR 1999, 102 (Schrijvers/van Essen). Verhulp 2013.
13
De rechter dient in het kader van de dringende reden de vraag of de gevolgen van het ontslag op staande voet te ernstig zijn af te wegen tegen het belang van de werkgever bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Een geldig gegeven ontslag op staande voet kan daarom volgens de Hoge Raad niet kennelijk onredelijk zijn. 28
28
Sagel & Verhulp 2005, p.83-114.
14
Hoofdstuk 3 Zijn ontslag op staande voet en kennelijk onredelijk ontslag wettelijk te verenigen? 3.1 Inleiding Zoals in voorgaand hoofdstuk uiteengezet, is in het huidige ontslagrecht geen ruimte voor een kennelijk onredelijk ontslagprocedure bij een terecht gegeven ontslag op staande voet. De persoonlijke omstandigheden die een rol spelen bij de kennelijk onredelijk ontslagprocedure worden reeds verwerkt in de toets of een ontslag op staande voet al dan niet rechtvaardig is gegeven. Mijn vraag is of dit de meest rechtvaardige benadering is, of dat het rechtvaardiger is om de persoonlijke omstandigheden los te koppelen van de vraag of er spraak is van een dringende reden. Om antwoord te geven op deze vraag zal ik deze twee verschillende benaderingen bespreken aan de hand van twee verschillende casussen (hoofdstuk vijf en zes). In dit hoofdstuk zal ik eerst een uiteenzetting geven van de benaderingen, met de nadruk op de tweede benadering, de benadering die nu niet het geldende recht is. 3.2 Benadering één: het huidige ontslagrecht De eerste benadering die ik zal toetsen, is het huidige ontslagrecht zoals in het vorige hoofdstuk beschreven. Kort samengevat betekent dit dat voor de toets of sprake is van een rechtvaardig ontslag op staande voet er gekeken moet worden of er een dringende reden aanwezig is. De omstandigheden van het geval moeten in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Hierbij moet onder meer gekeken worden naar de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld. Ook de persoonlijke omstandigheden zijn een onderdeel van deze afweging. De leeftijd, financiële positie en het arbeidsmarktperspectief worden dus meegenomen bij de vraag of er sprake is van een dringende reden. In deze benadering kan een terecht gegeven ontslag op staande voet nooit kennelijk onredelijk zijn. De omstandigheden die een ontslag kennelijk onredelijk kunnen doen zijn, dienen reeds in aanmerking genomen te moeten worden bij het geven van een antwoord op de vraag of een ontslag op staande voet terecht gegeven is. 3.3 Benadering twee: kennelijke onredelijkheid bij een ontslag op staande voet Bij de tweede benadering worden de persoonlijke omstandigheden losgekoppeld van de vraag of sprake is van een dringende reden. Een terecht gegeven ontslag op staande voet kan zodoende kennelijk onredelijk zijn op grond van de persoonlijke omstandigheden. In deze paragraaf zal ik deze benadering nader uitwerken. 15
In het arrest Schrijvers/van Essen heeft de Hoge Raad overwogen dat bij de beoordeling van de geldigheid van een ontslag op staande voet alle omstandigheden van het geval afgewogen moeten worden. De Hoge Raad geeft daarbij een -niet limitatieve- opsomming van de factoren die aan de orde moeten komen. Ten eerste dient gekeken te worden naar de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt. Er zal hierbij gekeken moeten worden naar de aard van de gedraging op zich. Ook speelt de mate van verwijtbaarheid een rol bij de ernst van hetgeen de werknemer wordt verweten. Er zal hierbij onder andere gekeken worden of de werknemer opzet had om de werkgever te schaden, of dat het een vergissing of fout betreft. Ook wordt gekeken naar de psychische staat van de werknemer. Daarnaast heeft de Hoge Raad aangegeven dat er rekening gehouden moet worden met de aard van de dienstbetrekking. De functie van een werknemer kan van invloed zijn op de vraag of een ontslag op staande voet gerechtvaardigd is. Het is goed voor te stellen dat aan bepaalde functies hogere eisen gesteld worden. De Kantonrechter Hilversum heeft beslist dat aan een beveiligingsbeambte zware eisen gesteld mogen worden ten aanzien van betrouwbaarheid, integriteit en normbesef. 29 Indien een werknemer met een vertrouwensfunctie een fout begaat zal hem dit zwaarder worden aangerekend dan een werknemer die zich niet in een dergelijke functie bevindt. Een ontslag op staande voet zal dan ook eerder gerechtvaardigd zijn. Ten derde geeft de Hoge Raad aan dat de duur van de dienstbetrekking en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft ingevuld een rol speelt. Bij een werknemer die net in dienst is zal een ontslag op staande voet eerder te rechtvaardigen zijn dan bij een werknemer die jarenlang goed werk heeft verricht. Als laatste geeft de Hoge Raad aan dat er gekeken moet worden naar de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. De Hoge Raad wijst hier expliciet op de leeftijd van de werknemer en de gevolgen die het ontslag voor hem zullen hebben. Deze persoonlijke omstandigheden moeten worden afgewogen tegen de aard en de ernst van de dringende reden. 30 29 30
KTR Hilversum 28 september 1995, Prg. 1995, nr. 4409. Sagel 1995.
16
De eerste twee punten die de Hoge Raad heeft aangedragen, zullen ook in de tweede benadering getoetst moeten worden. Het essentiële verschil ten opzichte van de eerste benadering zit in het derde en vierde punt. In de tweede benadering worden de duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop werknemer deze dienstbetrekking heeft ingevuld en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer niet meegenomen in de beslissing of er sprake is van een dringende reden voor ontslag. Dit betekent dat in de toets van de dringende reden slechts gekeken wordt of de door de werkgever aangedragen reden (daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer) ook daadwerkelijk een dringende reden voor ontslag oplevert. Indien dit het geval is, is het ontslag op staande voet geldig en eindigt het dienstverband. De werknemer kan dan een kennelijk onredelijk ontslagprocedure starten waarin rekening gehouden wordt met de duur van het dienstverband, de invulling daarvan en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. 3.4 Is de tweede benadering wettelijk mogelijk? Verschillende auteurs hebben zich uitgelaten over de wettelijke mogelijkheid om de kennelijke onredelijkheid van ontslag op staande voet in te roepen. Ik zal in deze paragraaf respectievelijk de argumenten tegen en voor samenloop bespreken. Vervolgens zal ik de door de Hoge Raad, in het arrest Schrijvers/van Essen, gegeven argumenten waarom samenloop niet mogelijk is behandelen. 3.4.1 Samenloop wettelijk niet mogelijk De voorstanders van de mogelijkheid tot samenloop wijzen er op dat de tekst van artikel 7:681 BW impliceert dat het mogelijk is dat een ontslag op staande voet kennelijk onredelijk kan zijn door de zinsnede ‘al of niet met inachtneming van de voor de beëindiging geldende bepalingen’. Nu een geldig ontslag op staande voet kan worden aangemerkt als een ontslag met inachtneming van de voor de beëindiging geldende bepalingen, lijkt het uit de tekst van artikel 7:681 BW voort te vloeien dat een geldig ontslag op staande voet ook kennelijk onredelijk kan zijn. Volgens Disselkoen wordt er echter eraan voorbij gegaan dat het achterliggende wettelijk systeem meebrengt dat bij een regelmatig ontslag op staande voet voor verdere redelijkheidstoetsing geen plaats meer is. Indien de reden van beëindiging zowel objectief als subjectief een dringende reden is, mede in aanmerking nemend de te verwachten gevolgen van het ontslag, en ook aan de overige vereisten voor een ontslag op staande voet is voldaan, dan staat daarmee ‘per definitie’ vast dat het 17
ontslag redelijk en regelmatig is. Het achterliggende systeem vindt volgens hem zijn weerslag in de artikelen 7:682 en 7:685 BW. Artikel 7:682 BW bepaalt dat wanneer er sprake is van een kennelijk onredelijke of onregelmatige beëindiging de partij die de arbeidsovereenkomst beëindigd heeft kan veroordelen tot herstel van het dienstverband. Indien een regelmatig gegeven ontslag op staande voet ook kennelijk onredelijk zou kunnen zijn, zou dit op grond van artikel 7:682 BW in theorie kunnen leiden tot een herstel van het dienstverband. Dit is niet de bedoeling van de wetgever geweest. Artikel 7:685 lid 2 BW bepaalt dat op grond van een gewichtige ‘dringende’ reden, of op grond van een verandering van omstandigheden een arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden. In lid 8 van dit artikel staat dat alleen wanneer er sprake is van een verandering van omstandigheden de rechter een vergoeding naar billijkheid kan toekennen. Bij een ontbinding wegens gewichtige, dringende reden is dit niet mogelijk. Disselkoen haalt een arrest uit 1985 aan en stelt dat als er bij een ontbinding wegens een gewichtige, dringende reden geen vergoeding naar billijkheid kan worden toegekend er ook bij een regelmatig ontslag op staande voet geen schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag kan worden toegekend. 31 Volgens Disselkoen past de kennelijke onredelijkheid van een ontslag op staande voet daarom niet binnen het wettelijke systeem. 32 Phaff stelt dat een ontslag op staande voet een werknemer in zeer ernstige problemen kan brengen, maar dat er daarbij sprake is van ‘eigen schuld’ van de werknemer. Een ontslag op staande voet is namelijk slechts gerechtvaardigd, als van de werkgever niet gevergd kan worden de dienstbetrekking te laten voortduren. 33 3.4.2 Samenloop wettelijk wel mogelijk Kuip stelt dat alleen het ontslag in de proeftijd uitgezonderd is van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Alles wijst er verder op dat ook een terecht verleend ontslag op staande voet kan worden onderworpen aan de rechterlijke redelijkheidstoetsing van ontslagen ex artikel 7:681 BW. Hij stelt dat de systematiek van het ontslagrecht deze toetsing niet in de weg staat, maar hier juist gelegenheid toe biedt. 34 Hij stelt dat de wettelijke regeling van het ontslag op staande voet om een dringende reden een nadere uitwerking vormt van het algemene redelijkheidsvereiste van artikel 7:681 BW, maar slechts op het punt van de reden van het ontslag, de dringende reden, en op het punt van de 31
Hof ‘s Hertogenbosch 18 december 1985, NJ 1986, 728. Disselkoen 1995. 33 Phaff 1986. 34 Kuip 1996. 32
18
wijze van ontslag, namelijk op staande voet. Het ontslag op staande voet vormt een afwijking van het systeem en biedt de mogelijkheid om in gevallen waarin het van een partij niet gevergd kan worden de dienstbetrekking voort te laten duren zich direct uit deze situatie te kunnen onttrekken. De dringende reden legitimeert dus slechts de beëindiging van de dienstbetrekking zonder inachtneming van de opzegtermijnen die bij een normale eenzijdige beëindiging aan de orde zijn. De werkgever ontsnapt hiermee niet aan artikel 7:681 BW, omdat deze betrekking heeft op de redelijkheid van de eenzijdige beëindiging in het algemeen en niet alleen op de tijdsduur van de eenzijdige beëindiging. 35 Het karakter van de dringende reden verzet zich er dus niet tegen dat een ontslag op staande voet tevens kennelijk onredelijk is. Kuip sluit zich hiermee aan bij de theorie van Van den Heuvel. 36 Het argument van de ‘eigen schuld’ van de arbeider van Phaff gaat voor Kuip niet op voor alle dringende redenen omdat de ‘eigen schuld’ van de arbeider geen constitutief vereiste is voor het bestaan van de dringende reden van een gegeven ontslag op staande voet. 37 Het argument dat indien een ontslag op staande voet kennelijk onredelijk kan zijn, herstel van de dienstbetrekking mogelijk is, is volgend Van den Heuvel slechts theoretisch van aard, omdat de rechter van deze mogelijkheid geen gebruik hoeft te maken. Een herstel van de dienstbetrekking is niet mogelijk indien het oordeel van de rechter, dat een ontslag op staande voet een kennelijk onredelijk karakter draagt, slechts is gebaseerd op de ernstige gevolgen van dat ontslag op staande voet en niet op de reden van de beëindiging. Van den Heuvel stelt in zijn proefschrift dat het ontslag op staande voet in zijn gevolgen voor de werknemer te ernstig kan zijn in vergelijking met het belang van de werkgever en dat dit defect aan het ontslag ook ingeval van een ontslag op staande voet aanleiding kan zijn die negatieve gevolgen in geld te vergoeden maakt duidelijk, dat het ontslag op staande voet, hoewel het in het ontslag recht een eigen plaats inneemt, niet buiten dat systeem staat. 38 De vraag die hierbij opspeelt is of het van de werkgever kan worden gevergd om de werknemer te compenseren voor het ontslag, terwijl het de werknemer zelf is die de werkgever reden heeft gegeven 35
Kuip 1993, p. 194-199. Van den Heuvel 1983, p. 109-112. 37 Kuip 1996, p.200. 38 Van den Heuvel 1983, p,113. 36
19
om hem te ontslaan. In eerste instantie ben ik geneigd te zeggen dat dit niet van een werkgever verwacht kan worden. Stel dat een werknemer een fiks bedrag uit de kassa van de werkgever heeft genomen, dan lijkt het verre van logisch dat wanneer de werkgever deze werknemer ontslaat, hij ook nog een bedrag moet betalen om de gevolgen van het ontslag te compenseren. Echter indien het opeten van een cashewnoot gezien wordt als dringende reden voor ontslag vind ik een compensatie wel op zijn plaats. Deze situatie kan vergeleken worden met de kennelijk onredelijke ontslagprocedure in een regulier ontslag. Hier speelt een belangrijke rol dat een werkgever de vrijheid heeft zijn onderneming zelf in te richten en mag hierbij de hierbij noodzakelijke beslissingen nemen. Indien deze beslissingen tot een ontslag leiden, kan van de werkgever worden gevraagd dat hij de consequenties van die beslissing voor de werknemers verzacht. Dat een onderneming een stringent beleid voert om misbruik te voorkomen kan er voor zorgen dat het eten van een cashewnoot gezien wordt als diefstal. De werkgever mag zelf beslissen dat er een stringent beleid is binnen zijn onderneming, en indien de rechter dit beleid rechtvaardigt kan het voorkomen dat het opeten van een cashewnoot gezien wordt als dringende reden. Deze werknemer kan zich in de tweede benadering tot de rechter wenden om een kennelijk onredelijk ontslag procedure te starten om een compensatie van de gevolgen voor het ontslag te eisen. Ondanks het feit dat de werknemer de reden tot ontslag zelf heeft veroorzaakt lijkt een compensatie van de gevolgen van het ontslag mijn hier niet ondenkbaar. 3.4.3 Argumenten Hoge Raad in Schrijvers/van Essen De Hoge Raad oordeelde in het arrest Schrijvers/van Essen dat dat het wettelijk systeem meebrengt dat een terecht op staande voet gegeven ontslag, niet kennelijk onredelijk kan zijn en dat dit ook geldt indien de gevolgen van dat ontslag voor de werknemer te ernstig zijn. De Hoge Raad voerde daartoe vier argumenten aan. Ten eerste artikel 7:677 lid 1 BW. Dit artikel geeft aan dat iedere partij bevoegd is de arbeidsovereenkomst op te zeggen om een dringende reden, welke onder gelijktijdige mededeling aan de wederpartij bekent moet worden gemaakt. Alleen wanneer er geen dringende reden aanwezig is, of de dringende reden niet gelijktijdig gemeld is, kan de opzeggende partij schadeplichtig zijn. Volgens de Hoge Raad rijmt het niet, hoewel de bewoordingen van artikel 7:681 zich daartegen niet verzetten, dat een wegens een dringende reden gegeven ontslag desondanks kennelijk onredelijk kan zijn en op die grond wel tot schadeplicht van de werkgever kan leiden.
20
Het tweede argument ontleent de Hoge Raad aan de toets die de rechter moet aanleggen om te beoordelen of er zich een dringende reden heeft voorgedaan die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Artikel 7:678 lid 1 BW zegt dat voor de werkgever als dringende reden voor ontslag op staande voet worden beschouwd: ‘zodanige dagen, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. De Hoge Raad leidt hier uit af dat de rechter bij de beoordeling van de geldigheid van een ontslag op staande voet alle omstandigheden van het geval moet afwegen. De factoren die moeten worden afgewogen om te bepalen of een ontslag kennelijk onredelijk is zijn dus in deze toets geïncorporeerd. Indien de rechter beslist dat een ontslag op staande voet geldig is, is daarmee ook beslist dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is. Het derde argument dat de Hoge Raad geeft is artikel 7:677 lid 3 BW. Hierin staat dat de werknemer die door opzet of schuld aan zijn werkgever een dringende reden heeft gegeven voor ontslag op staande voet, schadeplichtig is jegens zijn werkgever. Het feit dat de wet expliciet bepaalt dat juist de werknemer bij een terecht gegeven ontslag op staande voet schadeplichtig is, is niet te rijmen met een schadevergoedingsverplichting van de werkgever uit kennelijk onredelijk ontslag bij een terecht gegeven ontslag op staande voet. Ten slotte draagt de Hoge Raad, net als Disselkoen, het argument aan dat het op grond van artikel 7:685 lid 2 en 8 BW niet valt te rijmen dat een werknemer geen vergoeding zou kunnen toekomen wanneer zijn arbeidsovereenkomst op grond van precies dezelfde dringende reden ontbonden zou worden, maar wel een vergoeding zou kunnen toekomen indien hij op grond van een dringende reden op staande voet wordt ontslagen. 39
39
Sagel 1999.
21
Hoofdstuk 4 Wat zijn de meningen in de literatuur over de samenloop? 4.1 Inleiding Naast de vraag of samenloop mogelijk is binnen het systeem van de wet is er ook het een en ander geschreven over de wenselijkheid van de samenloop van ontslag op staande voet en kennelijke onredelijkheid. In dit hoofdstuk zal ik de literatuur aangedragen argumenten voor en tegen de samenloop aan bod laten komen. 4.2 Argumenten voor en tegen samenloop Advocaat-Generaal Spier heeft in zijn noot bij het arrest Schrijvers/van Essen aangegeven dat het wenselijk is dat er in ontslagzaken een doorzichtig en werkbaar stelsel van rechtsbescherming wordt opgetrokken. De samenloop tussen ontslag op staande voet en kennelijke onredelijkheid levert een systeem op waarin partijen elkaar kunnen bestoken met vorderingen op verschillende grondslagen, waarbij steeds andere vragen aan de orde komen. Dit eist maatschappelijk een onnodig hoge tol. Voor werknemers en kleine werkgevers is het belangrijk dat zaken die te maken hebben met ontslag zonder onnodige complicaties ten einde worden gebracht. 40 Sagel voegt daaraan toe dat ook de overheid daar vanuit het oogpunt van de belasting van de rechterlijke macht belang bij heeft. 41 Voor deze standpunten valt iets te zeggen, vooral gezien het feit dat wanneer samenloop mogelijk is, dit nog niet betekent dat een op staande voet ontslagen werknemer ook daadwerkelijk recht heeft op die schadevergoeding. In veel gevallen zal de dringende reden ernstig genoeg zijn om de werknemer zonder vergoeding te ontslaan, omdat de gevolgen van de werknemer niet opwegen tegen het belang dat de werkgever bij het ontslag heeft. Toch zullen alle gevallen stuk voor stuk bekeken moeten worden door de rechter, wat heel veel procedures gaat opleveren met maar in enkele gevallen een daadwerkelijke schadevergoeding. De vraag is echter of de rechtvaardigheid voor deze enkele gevallen ingeperkt mag worden door praktische bezwaren, zoals de belasting van het rechterlijk apparaat. Een tweede argument dat Spier heeft aangedragen is dat een gedraging die op zich een dringende reden vormt, gezien de bijkomende omstandigheden, alleen een ontslag op staande voet rechtvaardigt wanneer de werkgever zich de belangen van de werknemer voldoende aantrekt. Mijns inziens valt er iets te zeggen voor dit argument van Spier. Het is bevorderlijk voor een goede werkverhouding dat een 40 41
HR 12 februari 1999, JAR 1999, 102 m. nt. J. Spier (Schrijvers/van Essen). Sagel 1999.
22
werkgever zich interesseert in de belangen van zijn werknemers en bewust is van de problemen die er bij de werknemers spelen. Echter, bij de vraag of er sprake is van een dringende reden worden ook de financiële situatie, de thuissituatie en het toekomstperspectief van de werknemer meegenomen. Gezien het feit dat de werknemer geen mededelingsplicht heeft over deze privézaken en de werkgever bij het geven van het ontslag dus niet altijd op de hoogte kan zijn van alle belangen van de werknemer, vind ik het meer voor de hand liggen dat de persoonlijke omstandigheden bekeken worden in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure en niet bij de vraag of er sprake is van een dringende reden. Ook Spier vindt er iets voor te zeggen dat het de voorkeur verdient om een door de wetgever geplaveide weg, namelijk de kennelijk onredelijk ontslagprocedure, te bewandelen. Hij vindt echter dat de processuele complicatie een nadeel is van deze weg en vindt het daarom beter om alle vragen die in aanmerking komen in dezelfde procedure te behandelen. 42 Kuip en Van den Heuvel stellen dat de te verwachten gevolgen van het ontslag op staande voet niet kunnen worden betrokken bij de vraag of een dringende reden, ook subjectief gezien, aanwezig is. Zij vinden dat het subjectieve toetsingselement, of van de werkgever gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met de werknemer nog langer voort te zetten, slechts betrekking heeft op het onmiddellijk eindigen van de dienstbetrekking en niet op de gevolgen hiervan voor de werknemer. Indien sprake is van schadelijke gevolgen van het ontslag op staande voet, kunnen die ertoe leiden dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. 43 Mijns inziens is dit een meer rechtvaardige benadering. Zo wordt voorkomen dat twee werknemers die hetzelfde feit begaan, maar andere persoonlijke omstandigheden hebben, anders worden behandeld. Indien het gepleegde feit een dringende reden oplevert voor de één, dan levert dit ook een dringende reden op voor de ander. De werknemer die door dit ontslag gezien zijn leeftijd, financiële situatie en opleiding ernstige schade oploopt, kan zich wenden tot de rechter in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure voor een eventuele schadevergoeding. Zo is er voor de werknemers en werkgevers meer duidelijkheid en gelijkheid, een gepleegd feit is een dringende reden of niet, en de werkgevers kunnen een betere inschatting maken of een ontslag op staande voet rechtvaardig is. Wel loopt de werkgever het risico een eventuele schadevergoeding door kennelijk onredelijk ontslag te moeten betalen aan de werknemer, maar mijns inziens is dit minder kwalijk dan een wedertewerkstelling van een onterecht op staande voet ontslagen werknemer. Disselkoen is het hier niet mee eens en stelt dat het geen bezwaar is om de te verwachten gevolgen van 42 43
HR 12 februari 1999, JAR 1999, 102 m. nt. J. Spier (Schrijvers/van Essen). Van den Heuvel 1983, Kuip 1993.
23
het ontslag op staande voet mee te nemen bij de beoordeling of er wel of niet sprake is van een dringende reden, ook al leidt dit tot verschillende uitkomsten. 44 Nog een argument dat Spier tegen samenloop aandraagt in zijn noot is dat het aan mensen die niet bedreven zijn in het arbeidsrecht moeilijk valt uit te leggen waarom een gedraging wel voldoende grond is voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, maar dat het tevens kennelijk onredelijk kan zijn. 45 Ik ben het eens dat dit niet makkelijk is uit te leggen aan een werkgever maar vraag mij tevens af of het wel uit te leggen valt dat in geval van twee om dezelfde dringende reden gegeven ontslagen, de een wel gerechtvaardigd is omdat de werknemer weinig schade lijdt door het ontslag en de andere werknemer weer in dienst genomen moet worden omdat zijn toekomstperspectief slechter is. 4.3 Conclusie Concluderend kan gesteld worden dat de argumenten tegen samenloop van ontslag op staande voet en kennelijke onredelijkheid voornamelijk een praktisch karakter hebben, namelijk de belasting van het rechterlijk apparaat en de uitlegbaarheid van het systeem. Voor deze argumenten valt zeker een hoop te zeggen. Het is wenselijk dat ontslagzaken snel en duidelijk worden afgehandeld en ook de helderheid van het systeem is belangrijk. Echter ben ik van mening dat de argumenten voor samenloop een rechtvaardiger karakter hebben. Indien de persoonlijke omstandigheden worden meegenomen bij de vraag of er sprake is van een dringende reden levert dit onzekerheid op bij de werkgever of een ontslag op staande voet wel rechtvaardig gegeven kan worden, te meer omdat de werkgever niet altijd op de hoogte kan zijn van alle persoonlijke omstandigheden van zijn werknemers. Daarnaast zorgt het voor meer rechtsgelijkheid omdat werknemers die hetzelfde feit plegen gelijk worden behandeld.
44 45
Disselkoen 1995. HR 12 februari 1999, JAR 1999, 102 m. nt. J. Spier (Schrijvers/van Essen).
24
Hoofdstuk 5 Is de samenloop wenselijk bij ontslag op staande voet wegens diefstal? 5.1 Inleiding In de komende twee hoofdstukken zal ik de voor- en nadelen van de in hoofdstuk drie uiteengezette benaderingen belichten. Benadering één staat voor het huidige ontslagrecht, daarom heb ik uit de jurisprudentie drie rechtszaken uitgekozen en samengevat. Op deze drie rechtszaken zal ik de tweede benadering toepassen. Door deze toepassing komen de verschillen tussen de twee benaderingen aan bod. In dit hoofdstuk staat de vraag centraal of samenloop wenselijk is bij een ontslag op staande voet wegens diefstal. In hoofdstuk zes behandel ik de wenselijkheid van samenloop bij een ontslag op staande voet wegens werkweigering. Ik heb voor deze twee dringende redenen gekozen omdat diefstal op het eerste oog zwart/wit lijkt, en werkweigering zich in een grijzer gebied bevindt. 5.1.1 Casus cashewnoot 46 Werknemer was sinds 1 april 2002 werkzaam voor de werkgever, een vliegtuigcateraar. Werknemer was geboren op 15 december 1963 en werkte tegen een salaris van €1.734,52 per maand. Tussen de partijen gold een gedragscode waarin onder meer stond ‘dat het ten strengste verboden is om zich op enigerlei wijze zaken en/of diensten toe te eigenen, die niet aan de werknemer toebehoren’. Op overtreding van deze regel stond ontslag op staande voet, aldus de code. Op 10 juli 2007 heeft de werknemer cashewnoten uit een open bakje van een trolley, dat retour kwam van een vliegtuig, gepakt en heeft deze op gegeten. De werknemer is daarop bij brief van 11 juli 2007 op staande voet ontslagen. De werknemer vordert een verklaring voor recht dat het ontslag nietig is. De vliegtuigcateraar was van mening dat het plaatsgevonden incident het ontslag op staande voet rechtvaardigde. Zij deed een beroep op haar zeer stringente beleid in het geval van diefstal, van welk beleid de werknemer op de hoogte was en aan de onder zijn leiding staande werknemers moest uitdragen. De cateraar heeft benadrukt dat het bewaken van haar eigendommen en die van haar afnemers en collega’s van groot economisch belang was en dat de handhaving door middel van strikt beleid noodzakelijk was ter voorkoming van onrechtmatige toe-eigening van eigendommen door haar personeel. Het gedogen van maar een enkele overtreding van dat beleid betekent volgens de cateraar
46
RB Haarlem 2 januari 2008, JAR 2008, 26.
25
direct het einde van het beleid, met alle gevolgen van dien. De werknemer erkende het bestaan van het beleid, maar stelde dat het pakken van de cashewnoot is gebeurd in een moment van onachtzaamheid. Hij voerde hierbij aan dat dit mede veroorzaakt is door het overlijden van een neef, voor wiens begrafenis hij veel had moeten regelen. Dat de vliegtuigcateraar een stringent beleid voerde en dat de werknemer hiervan op de hoogte was staat vast. Naar het oordeel van de kantonrechter deed daaraan echter niet af dat bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het ontslag de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking diende te worden genomen. De aard en de ernst van de dringende reden moeten hierbij worden afgewogen tegen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. In deze casus gaat het om het pakken van één of meer noten uit een open bakje op een trolley dat bestemd was om te worden weggegooid. De kantonrechter is van mening dat hoe stringent het beleid van de cateraar ook is, bedoeld vergrijp niet zo ernstig is dat het van de cateraar niet kan worden gevergd het dienstverband met de werknemer te laten voortduren. Dit omdat de werknemer, 34 jaar oud, zijn werk gedurende vijf jaar naar alle tevredenheid heeft gedaan en zich bewust is van het feit dat hij het beleid heeft geschonden. Als gevolg van het ontslag zal hij met zijn gezin met twee minderjarige kinderen financieel in een slechte positie raken die naar oordeel van de kantonrechter niet in verhouding staat tot het pakken van de cashewnoten. Een minder verstrekkende maatregel had meer in de reden gelegen. De kantonrechter oordeelt het feit dat dit zou leiden tot onzekerheid bij de werknemers en tot beschadiging van de belangen onvoldoende om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Bij benadering twee wordt er een onderscheid gemaakt tussen de dringende reden op zich en de persoonlijke omstandigheden. De eerste vraag die gesteld dient te worden is of het opeten van de cashewnoten een dringende reden voor ontslag is. De rechter zou kunnen oordelen dat het bij de werknemer bekend was dat er een stringent beleid gold tegen diefstal en dat het van zeer groot belang was dat dit te allen tijde werd uitgevoerd om zo het beleid te kunnen handhaven. Door het opeten van de cashewnoten is dit beleid overtreden en is er sprake van een dringende reden voor ontslag. Ook zou de rechter de, mijns inziens meer voor de hand liggende, beslissing kunnen nemen dat het opeten van cashewnoten die bestemd zijn voor de prullenbak een niet dusdanig ernstig vergrijp is dat het van de werkgever niet kan worden verwacht het dienstverband langer in stand te houden. Hoe dan ook, in 26
benadering twee dient de kantonrechter deze beslissing te maken zonder te kijken naar de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Als de kantonrechter besluit dat er geen sprake is van een dringende reden wordt het dienstverband niet verbroken en behoudt de werknemer zijn baan. Indien de kantonrechter echter beslist dat er sprake is van een dringende reden betekent dit dat de werknemer ontslagen wordt. Dit is een schrijnende situatie, zeker met de wetenschap dat werknemer met zijn gezin met twee minderjarige kinderen in een financieel slechte positie terecht komt. Maar ik vraag mij af of de oplossing gelegen is in het afwegen tegen de persoonlijke omstandigheden. Wanneer dit wordt gedaan zal deze werknemer weliswaar niet ontslagen worden omdat het belang van de werkgever om het dienstverband te verbreken niet opweegt tegen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, maar hoe zit het dan met de werknemer die deze persoonlijke omstandigheden niet heeft? Die zou dan om hetzelfde incident wél ontslagen worden. Dat is in mijn optiek geen wenselijke situatie. Dat betekent dat er onderscheid gemaakt wordt tussen de privésituaties van werknemers. De werknemer die geen kinderen heeft waarmee hij in een financieel slechte situatie terecht zou komen zou zich minder kunnen permitteren op de werkvloer dan zijn collega die deze kinderen wel heeft. Mijns inziens ligt in deze casus het schrijnende niet in het feit dat de werknemer in een financieel slechte positie terecht komt, maar in het feit dat het opeten van een cashewnoot als diefstal wordt gezien. Indien de rechter om welke reden dan ook toch beslist dat dit een dringende reden voor ontslag is, zou dit in mijn optiek moeten gelden voor alle werknemers, ongeacht persoonlijke omstandigheden. De werknemer kan zich na zijn ontslag tot de rechter wenden in een kennelijk onredelijk ontslag procedure waarin de persoonlijke omstandigheden wel worden meegenomen. Zo wordt er rekening gehouden met de persoonlijke situatie van de werknemer, zal de rechtsonzekerheid minder worden omdat de werknemers beter weten waar zij aan toe zijn. Als een begaan feit objectief gezien ernstig genoeg bevonden wordt om een dringende reden te zijn, dit voor iedereen een dringende reden is en kan de werkgever een betere inschatting maken of een ontslag op staande voet rechtvaardig gegeven kan worden.
27
5.1.2 Casus De Bijenkorf 47 Werknemer was als medewerker logistiek in dienst bij De Bijenkorf. Hij was op staande voet ontslagen wegens diefstal omdat hij bij een uitverkoopactie onverkochte artikelen zonder betaling of toestemming trachtte mee te nemen uit het winkelpand van De Bijenkorf. Kort daarvoor was hem door zijn leidinggevende geweigerd enkele andere goederen die bij de uitverkoopactie onderkocht waren gebleven tegen (voor het personeel van De Bijenkorf) sterk gereduceerde prijzen te kopen. De Bijenkorf had een strikt beleid om diefstal van winkelgoederen te voorkomen en zag toe op correcte nakoming van de huisregels. Het hof acht, anders dan de kantonrechter, dat het ontslag op staande voet in de gegeven omstandigheden is gerechtvaardigd. Werknemer roept de nietigheid van het ontslag in en vordert doorbetaling van zijn loon. De werknemer erkende de diefstal maar stelde dat de waarde van de gestolen goederen zeer gering was, dat hij jarenlang probleemloos heeft gefunctioneerd en dat het ontslag voor hem zeer ernstige consequenties zou hebben, nu hij alleenverdiener was en twee zeer jonge kinderen had. De Bijenkorf stelde dat zij als detailhandelorganisatie met een sterk verhoogd diefstalrisico te maken heeft en dientengevolge, mede ter voorkoming van precedenten, genoodzaakt was met strikte procedureregels te werken. De huisregels zijn herhaaldelijk onder de aandacht van de werknemers gebracht en werknemer heeft erkend dat hij daarmee bekend was. De persoonlijke omstandigheden van de werknemer leiden niet tot een ander oordeel omdat hij niet heeft onderbouwd dat hij zich geen inkomen of uitkering kan verwerven en omdat de belangen van de Bijenkorf bij het voorkomen van diefstal door haar eigen personeel zwaarder is. De Hoge Raad stelde voorop dat bij de beantwoording van de vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen als dringend in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW hebben te gelden, mede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer moeten worden betrokken, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag voor hem zou hebben. Maar ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. In deze zaak wordt ondanks de persoonlijke omstandigheden beslist dat er sprake is van een dringende reden voor ontslag. Bij toepassing van benadering twee ligt het voor de hand, omdat er geen rekening 47
HR 20 april 2012, NJ 2012, 263.
28
gehouden wordt met de persoonlijke omstandigheden, dat de diefstal in deze casus aangemerkt zal worden als een dringende reden. Dat betekent dat de werknemer zowel in benadering één als in benadering twee zijn baan verliest. In benadering één betekent dit het einde van de procedure. In benadering twee kan de werknemer nog een kennelijk onredelijk ontslagprocedure starten om een schadevergoeding van zijn werkgever te vorderen omdat het ontslag te zwaar is. In vergelijking tot de vorige casus, heeft de werknemer praktisch dezelfde persoonlijke omstandigheden, namelijk twee minderjarige kinderen waarmee hij door het ontslag in een financieel slechte situatie terecht komt. Het lijkt mij daarom niet meer dan rechtvaardig dat ook deze werknemer recht heeft op in ieder geval een rechter die bekijkt of het recht op schadevergoeding bestaat. Gezien het feit dat de persoonlijke omstandigheden van deze werknemer onder benadering één niet hebben geleid tot het tegen houden van het ontslag zal deze schadevergoeding niet heel hoog uitvallen. De kans op schadevergoeding is echter niet tot nul gereduceerd aangezien er in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure een meer geleidelijke toets plaatsvindt. Er hoeft namelijk geen ja/nee-beslissing genomen te worden zoals wel aan de orde is bij de vraag of er sprake is van een dringende reden. 5.1.3 Casus pakje pudding 48 Werkneemster was op 23 oktober 2000 als verkoopster in dienst getreden bij de werkgever. Op 9 maart 2011 is zij arbeidsongeschikt geworden en in november van dat jaar is zij enige tijd opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis. Op 24 december 2011 heeft de werkneemster haar kerstpakket opgehaald bij de werkgever. Vervolgens heeft de werkgever de werkneemster bij brief van 27 december 2011 op staande voet ontslagen nadat was gebleken dat zij op 24 december 2011 een pakje pudding uit de winkel had meegenomen zonder deze af te rekenen. 3 januari 2012 roept de werkneemster de nietigheid van het ontslag in. De kantonrechter overwoog dat het zich toe-eigenen van een artikel van geringe waarde, zoals in dit geval een pakje pudding, in beginsel grond kan zijn voor het onmiddellijk beëindigen van de arbeidsovereenkomst, mede gelet op de uitdrukkelijke waarschuwing die aan het personeel van de werkgever is gegeven in het Huishoudelijk Reglement. Dat werkneemster de pudding in haar tas had gestopt en had meegenomen zonder te betalen was vastgelegd op camera. Daar staat tegenover dat werkneemster te maken had met zeer ernstige psychische problemen wat zij aannemelijk had gemaakt aan de hand van verschillende stukken. De psychische problemen hebben geleid tot tal van andere 48
KTR Rotterdam 21 februari 2012, JAR 2012, 232.
29
problemen zoals een verplichte opname in een psychiatrisch ziekenhuis en de uithuisplaatsing van haar kind. Bovendien diende zij een veelvoud aan medicijnen te gebruiken. De kantonrechter nam ook in aanmerking dat het incident daags voor kerst plaatsvond en dat werkneemster zich zorgen maakte omdat zij de kerstdagen alleen zou moeten doorbrengen. De kantonrechter vond het aannemelijk dat werkneemster gedachteloos of zonder zich daarvan bewust te zijn de pudding niet heeft afgerekend. In het licht van deze bijzondere omstandigheden was de kantonrechter van oordeel dat de gedraging van de werkneemster geen dringende reden kon opleveren. Wanneer benadering twee op deze casus wordt toegepast dient er een scheiding gemaakt te worden tussen de dringende reden op zich en de persoonlijke omstandigheden. De vraag die als eerste gesteld moet worden is of het gedachteloos meenemen van een pakje pudding een dringende reden is. Er dient gekeken te worden naar de aard van de gedraging op zich en naar de verwijtbaarheid van de werknemer. Er moet gekeken worden of de werknemer de opzet had om de werkgever te schaden, of dat het een vergissing of fout betreft. Ook dient hier de psychische staat van de werknemer meegenomen te worden. De tweede benadering zou in deze casus de uithuisplaatsing van het kind van de werkneemster en het feit dat het daags voor kerst is buiten beschouwing laten, maar gezien de psychische toestand van de werkneemster de doorslaggevende factor is in deze uitspraak, zal er door toepassing van benadering twee geen andere beslissing volgen en zal er ook dan hoogstwaarschijnlijk geen sprake zijn van een dringende reden. 5.2 Conclusie In deze paragraaf heb ik eerst diefstal als dringende reden uiteengezet. Vervolgens heb ik benadering twee toegepast op drie zaken uit de jurisprudentie. Bij toepassing van benadering één is dit een zaak waarbij de persoonlijke omstandigheden ervoor zorgen dat diefstal geen dringende reden voor ontslag is, casus cashewnoot, een zaak waarbij persoonlijke omstandigheden niet in de weg staan aan diefstal als dringende reden voor ontslag, casus De Bijenkorf, en een zaak waar de psychische toestand van de werknemer een ontslag op staande voet in de weg staat, casus pakje pudding. Uit de toepassing van benadering twee op de gegeven zaken trek ik de conclusie dat benadering twee de betere keuze is. Ondanks het feit dat uitkomst van de casussen bij beide benaderingen gelijk blijft is de motivering van benadering twee rechtvaardiger. Door de loskoppeling van de persoonlijke omstandigheden van de toets of er sprake is van een dringende reden zorg je ervoor dat alle 30
werknemers gelijk behandeld worden en dat je persoonlijke en financiële situatie er niet voor zorgt dat je meer of minder kunt permitteren. Deze persoonlijke omstandigheden komen aan bod in de kennelijk onredelijkheidsprocedure. Door deze apart te toetsen zorg je ervoor dat iedere ontslagen werknemer toegang heeft tot een rechter die een eventuele schadevergoeding kan toekennen. Er kan gesteld worden dat het erg drastisch is dat bij de beslissing of iemand op staande voet ontslagen mag worden geen rekening gehouden wordt met de persoonlijke omstandigheden, maar bij benadering één is het alleen mogelijk dat de werknemer zijn baan behoudt of dat de werknemer zijn baan kwijt is én geen schadevergoeding kan krijgen. Het enkel toetsen of er sprake is van een dringende reden zorgt voor gelijkheid van de werknemers en zorgt ervoor dat de werkgever een betere inschatting kan maken of het ontslag op staande voet stand houdt. Het toetsen van de kennelijke onredelijkheid van een ontslag zorgt ervoor dat bij iedere ontslagen werknemer de persoonlijke omstandigheden worden getoetst om een eventuele schadevergoeding naar ernst van deze omstandigheden vast te stellen.
31
Hoofdstuk 6 Is de samenloop wenselijk bij ontslag op staande voet op grond van werkweigering? 6.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk heb ik de benaderingen getoetst aan ontslag op staande voet op grond van diefstal. In dit hoofdstuk zal ik de toets herhalen, maar dan aan de hand van ontslag op staande voet op grond van werkweigering. 6.1.1 Casus Hypotheek Wereld 49 Werknemer was hypotheekadviseur bij Hypotheek Wereld en had bij gebleken geschiktheid het vooruitzicht op een franchisenemerschap. Na een reorganisatie is het rayon waarin werknemer werkzaam was uitgebreid met de noordelijke provincies en Limburg. Ook is hem in een gesprek medegedeeld dat zijn adviezen eenzijdig waren en dat zijn resultaten tegenvielen dus dat werd afgezien van het franchisenemerschap. Werknemer gaf aan moeite te hebben met de lange reis- en werktijden. Vanaf een zeker moment is werknemer de afspraken die voor hem zijn gemaakt met potentiële klanten in de noordelijke provincies en Limburg niet nagekomen. In augustus 2000 is werknemer op staande voet ontslagen. Werknemer roept de nietigheid van het ontslag in en maakt aanspraak op doorbetaling van het loon. De eerste vraag die in deze zaak speelt is of Hypotheek Wereld de werknemer rechtmatig op staande voet heeft ontslagen. Hypotheek Wereld stelde van wel omdat werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan werkweigering en disfunctioneerde. Werknemer stelde van niet, mede gelet op de door hem aangevoerde omstandigheden, de beweerdelijke werkweigering noch het gestelde disfunctioneren voldoende zijn voor een ontslag op staande voet. De persoonlijke omstandigheden die hij aanvoerde zijn dat hij gedurende bijna een jaar lang de noordelijke en zuidelijke provincies heeft bediend, gepaard gaande met lange reistijden zonder enige compensatie. Ook droeg hij het feit aan dat hem op 14 juli 2000 zonder toelichting te kennen werd gegeven dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden omgezet in een franchiseovereenkomst, het feit dat dat gedurende het dienstverband gemiddeld 50 uur per week heeft gewerkt, zijn leeftijd ten tijde van het ontslag, zijn eenzijdige werkervaring in de hypotheekbranche en het feit dat hij juist had besloten naar Arnhem te 49
Hof ‘s-Hertogenbosch 31 mei 2005, RAR 2005, 101 (Hypotheek Wereld B.V.).
32
verhuizen en zijn huurwoning in ’s-Hertogenbosch had opgezegd, terwijl ook zijn echtgenote haar baan in verband met de verhuizing had opgezegd. De opzegging van het dienstverband van zijn vrouw kon worden teruggedraaid, maar de huurovereenkomst van het nieuwe appartement niet. Het Hof oordeelt dat de door Hypotheek Wereld aan X gegeven opdracht om de noordelijke en zuidelijke provincies tijdelijk te bezoeken redelijk is. Het stond werknemer dan ook niet vrij gemaakte afspraken vanaf juli 2000 gedeeltelijk te negeren. Tegen de achtergrond evenwel van het gesprek dat tussen partijen op 14 juli 2000 heeft plaatsgevonden waarbij X niet alleen teleurgesteld bleek over het niet doorgaan van het franchisenemerschap maar vooral heeft geklaagd over de voortdurende taakverzwaring vanaf september 1999 als gevolg van de lange reistijden, had het op de weg van Hypotheek Wereld gelegen een gesprek met X aan te gaan teneinde deze problematiek te bespreken en omtrent de omvang en resterende duur van de taakverzwaring afspraken te maken. Onder die omstandigheden kan van werknemer niet worden gevergd dat hij voortdurend genoegen blijft nemen met deze gang van zaken. Het hof oordeelt dat ook het beweerde disfunctioneren van werknemer het ontslag niet kan dragen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het dienstverband tot de wisseling van de directie in juli 2000 probleemloos is verlopen, dat werknemer eerst ten tijde van de directiewisseling is gewezen op de eenzijdigheid van de door hem verkochte hypotheekproducten en dat de gemiddelde provisie die de werknemer per maand wist te bereiken geen indicatie was voor disfunctioneren. Het hof passeert als onvoldoende onderbouwd de stelling van werkgever dat werknemer heeft geweigerd met de directie in overleg te treden en komt tot de conclusie dat de aard en de ernst van hetgeen werkgever werknemer verwijt niet de onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen. Het hof wijst de vordering te bepalen dat het ontslag nietig is toe, alsmede loon en vakantiegeld over de periode vanaf de ontslagdatum tot 1 januari 2001. Bij toepassing van benadering twee worden de persoonlijke omstandigheden niet meegenomen bij de toets of er sprake is van een dringende reden. In deze casus betekent dat dat in ieder geval de leeftijd van de werknemer, het feit dat hij slechts eenzijdige ervaring in de hypotheekbranche heeft en dat hij van ’s-Hertogenbosch naar Arnhem zou gaan verhuizen niet worden betrokken. Werknemer draagt echter nog een aantal persoonlijke omstandigheden aan welke werk gerelateerd zijn, namelijk 33
het feit dat de werkdruk is verhoogd zonder daarvoor gecompenseerd te worden en dat hij te horen heeft gekregen dat zijn franchisenemerschap niet meer doorgaat omdat zijn adviezen te eenzijdig zijn en zijn resultaten zouden tegenvallen. Zoals in hoofdstuk drie beschreven heeft de Hoge Raad in Schrijvers/van Essen vier punten gegeven waar naar gekeken dient te worden om te bepalen of er sprake is van een dringende reden, namelijk de aard en de ernst van hetgeen de werknemer als dringende reden aanmerkt, de aard van de dienstbetrekking, de duur en invulling van de dienstbetrekking en de persoonlijke omstandigheden. In benadering twee worden alleen de eerste twee punten meegenomen in de beslissing of iets al dan niet een dringende reden is. Het derde en vierde punt komen aan de orde bij de kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Dit betekent dat de werk gerelateerde omstandigheden moeten worden onderscheiden in omstandigheden die zien op de aard van de dienstbetrekking, welke wel worden meegenomen in de toets en omstandigheden die zien op de invulling van de dienstbetrekking, welke pas bij de kennelijk onredelijk ontslagprocedure aan de orde komen. De verhoogde werkdruk die werknemer aanvoert is lastig te kwalificeren omdat het niet te maken heeft met de functie die werknemer heeft en ook niet met de invulling die de werknemer aan zijn dienstverband geeft. Gezien het feit dat de werkdruk verhoogd is door het ontslaan van zeven van de veertien werknemers die werkzaam zijn in dezelfde functie als werkgever zou ik in dit geval zeggen dat het behoort tot de omstandigheden die zien op de aard van de dienstbetrekking en dat het wel meegenomen wordt in de vraag of er sprake is van een dringende reden maar een iets andere redenering zou voor een andere uitkomst kunnen zorgen. Dit toont een groot nadeel aan van benadering twee. Er dient een onderscheid gemaakt te worden in de omstandigheden die werknemer aandraagt. Dit lijkt in theorie een helder systeem, maar in de praktijk zal het niet altijd lukken om de verschillende omstandigheden te rangschikken om te beslissen of het wel of niet wordt meegenomen. De omstandigheid die werknemer aandraagt dat Hypotheek Wereld hem verteld heeft dat zijn adviezen te eenzijdig zijn en zijn resultaten tegenvallen en daardoor het franchisenemerschap niet meer door gaat is te kwalificeren als een werk gerelateerde omstandigheid die ziet op de invulling van de dienstbetrekking. Dit betekent dat deze feiten niet meegenomen worden in de vraag of er sprake is van een dringende reden tot ontslag. 34
Juist de feiten waar twijfel over bestaat of ze al dan niet meegenomen moeten worden en de feiten die zeker niet meegenomen zouden worden in de beslissing of er sprake is van een dringende reden hebben het Hof doen beslissen dat het ontslag op staande voet niet wordt gehonoreerd omdat het op de weg van Hypotheek Wereld had gelegen om een gesprek hierover aan te gaan. Bij toepassing van benadering twee acht ik daarom de kans groot dat dan wel geoordeeld zal worden dat er sprake is van een dringende reden. Werknemer wordt ontslagen op gronden die wel te maken hebben met zijn werk, maar als persoonlijke omstandigheden worden gekwalificeerd. Ondanks het feit dat de werknemer achteraf gecompenseerd kan worden door een schadevergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag vind ik het lastig te aanvaarden dat wanneer werknemer bepaalde gedragingen doet naar aanleiding van gebeurtenissen op het werk en deze gedragingen een ontslag op staande voet kunnen rechtvaardigen deze gebeurtenissen bij die afweging geen rol spelen. In deze casus gaat daarom de voorkeur uit naar benadering één. Een mogelijke variatie op benadering twee zou zijn dat je onderscheid maakt tussen werkgerelateerde persoonlijke omstandigheden welke wel worden meegewogen in de vraag of er sprake is van een dringende reden en niet-werkgerelateerde persoonlijke omstandigheden welke pas bij de kennelijk onredelijk ontslag procedure aan de orde komen. Zo wordt in de overweging of er sprake is van een dringende reden wel meegenomen dat hij veel heen en weer moest reizen zonder compensatie, dat hij te horen heeft gekregen dat de franchiseovereenkomst niet door gaat en dat zijn werkdruk is verhoogd. Het ligt voor de hand dat de rechter dan net als onder benadering één zou beslissen dat er geen sprake is van een dringende reden omdat het aan de werkgever was een gesprek met de werknemer aan te gaan. In het geval van deze scheiding van de persoonlijke omstandigheden vind ik dat, ondanks dat het waarschijnlijk dezelfde uitkomst oplevert ,benadering twee de rechtvaardigere keuze is omdat de niet-werkgerelateerde omstandigheden bij het beslissen of er sprake is van een dringende reden buiten beschouwing gelaten worden, aangezien de werkgever hiervan niet altijd op de hoogte kan zijn. De persoonlijke omstandigheden die wel werkgerelateerd zijn, en waar de werkgever dus wél van op de hoogte is worden wel meegenomen. Dit levert meer gelijkheid van de werknemers op en 35
zorgt er voor dat de inspanning en houding van de werknemer op de werkvloer wel wordt betrokken. 6.1.2 Casus Verfspuiter 50 Werknemer was werkzaam als gritstraler/verfspuiter bij Junius. Junius werkte met eigen personeel alsmede met ingeleende arbeidskrachten van een ander straalbedrijf. Deze ingeleende werknemers werden gekoppeld aan de eigen werknemers van Junius. Werknemer had een goede staat van dienst en had vóór na te melden incidentregelmatig met ingeleende werknemers een koppel gevormd, ook met werknemers van buitenlandse afkomst die hij tevoren niet kende. Gesteld noch gebleken is dat dit tot veiligheidsproblemen heeft geleid. Werknemer kreeg de opdracht om samen met een ingeleende Turkse werknemer een scheepshuid te stralen vanuit een bakje aan een dokarm. Werknemer heeft daarop tegen zijn voorman gezegd dat hij bang was om met ‘die Turk’ te werken omdat hem dat zou blootstellen aan veiligheidsrisico’s en heeft een andere indeling voorgesteld. De voorman heeft dit voorstel van de hand gewezen en heeft gezegd dat werknemer het eerst moest proberen. Werknemer heeft daarop het werk verlaten, zeggende ‘meld me maar ziek’. Werknemer is op staande voet ontslagen op grond van het weigeren van een redelijke opdrachten omdat hij zich discriminerend heeft uitgelaten. Werknemer roept de nietigheid van het ontslag in. Werknemer stelde dat er geen sprake is van een dringende reden, primair omdat hij geen bevel heeft geweigerd en subsidiair voert hij aan dat, gezien de lengte van het dienstverband en zijn goede staat van dienst, met zijn bezwaar rekening had moeten worden gehouden en uiterst subsidiair dat mede gezien de goede staat van dienst een dergelijk eenmalig incident gedurende zijn ruim zes jaar durende dienstverband geen dringende reden voor ontslag kan opleveren. De Hoge Raad oordeelde dat de enkele omstandigheid dat het de eerste maal is dat de werknemer zich aan een dergelijke weigering schuldig maakt, al dan niet in verbinding met het feit dat de werknemer in het verleden steeds naar tevredenheid heeft gefunctioneerd, steeds of in de regel heeft te gelden als een zodanige bijzondere omstandigheid, die eraan in de weg staat die weigering als een dringende reden aan te merken. De Hoge Raad stelde dat de Rechtbank met juistheid tot uitdrukking heeft gebracht dat zij de door het uiterst subsidiair verweer ten gunste van werknemer aangevoerde omstandigheden heeft
50
HR 26 april 1996, NJ 1996, 489 (Van der Wal/Junius en Zoon).
36
gewogen in verband en samenhang met alle overige, voor de beoordeling van het gewicht van de aangevoerde dringende reden relevante omstandigheden. Als benadering twee op deze casus wordt toegepast zal het feit dat werknemer al zes jaar in dienst was en altijd goed heeft gewerkt niet worden meegenomen. Het feit dat dat in deze casus wel meegenomen is en beslist is dat het ontslag rechtmatig is doet vermoeden dat dit ook bij benadering twee de uitkomst zal zijn. Het verschil ten opzichte van benadering één is dat de werknemer hier nog een kennelijk onredelijk ontslagprocedure kan starten waarin rekening gehouden wordt met zijn persoonlijke omstandigheden. 6.2 Conclusie In deze paragraaf heb ik eerst werkweigering als dringende reden uiteengezet. Vervolgens heb ik benadering twee toegepast op twee zaken uit de jurisprudentie. Bij toepassing van benadering één is dit een zaak waarbij de persoonlijke omstandigheden ervoor zorgen dat werkweigering geen dringende reden voor ontslag is, casus Hypotheek Wereld, en een zaak waarbij de persoonlijke omstandigheden niet in de weg staan aan werkweigering als dringende reden voor ontslag, casus verfspuiter. Door het toepassen van benadering twee op deze zaken ben ik tot de conclusie gekomen dat het in het geval van werkweigering rechtvaardiger lijkt om benadering één toe te passen. Het loskoppelen van de persoonlijke omstandigheden van de dringende reden is ook in dit geval de meest rechtvaardige optie wat betreft de persoonlijke omstandigheden als het hebben van kinderen, of de financiële situatie. Bij werkweigering als dringende reden komen echter ook nog een aantal werk gerelateerde omstandigheden kijken die door toepassing van benadering twee als persoonlijke omstandigheden worden gekwalificeerd en niet worden meegenomen in de toets of er sprake is van een dringende reden. Ik vind het lastig te aanvaarden dat wanneer werknemer bepaalde gedragingen doet naar aanleiding van gebeurtenissen op het werk en deze gedragingen een ontslag op staande voet kunnen rechtvaardigen deze gebeurtenissen bij die afweging geen rol spelen. Indien benadering twee wordt aangepast, en er onderscheid gemaakt wordt tussen werkgerelateerde en niet-werkgerelateerde persoonlijke omstandigheden gaat mijn voorkeur uit naar benadering twee. Ondanks het feit dat de uitkomst gelijk blijft levert het scheiden van de vraag of er sprake is van een dringende reden en de (niet-werkgerelateerde) persoonlijke omstandigheden meer gelijkheid op en is dus rechtvaardiger.
37
Hoofdstuk 7 Wijzigingen ontslagrecht 7.1 Inleiding Tijdens het schrijven van deze scriptie is in de Eerste Kamer op 10 juni 2014 de Wet Werk en Zekerheid aangenomen. Het aangenomen voorstel zorgt voor wijziging van verschillende wetten in verband met de hervorming van het ontslagrecht, wijziging van de rechtspositie van flexwerkers en wijziging van verschillende wetten in verband met het aanpassen van de Werkloosheidswet, het verruimen van de openstelling van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen en de beperking van de toegang tot de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers. 51 1 januari 2015 zal een deel van de wet ingaan. De hervormingen in het ontslagrecht zijn vanaf 1 juli 2015 van kracht. In dit hoofdstuk zal ik de voor deze scriptie relevante wijzigingen van het ontslagrecht uiteenzetten. 7.2 Wijzigingen ontslagrecht Het huidige ontslagrecht kenmerkt zich door het feit dat er twee mogelijkheden zijn om een werknemer te ontslaan, namelijk via het UWV, waar de werkgever een vergunning dient aan te vragen en via de ontbindingsrechter, waar de arbeidsovereenkomst in de regel wordt ontbonden door toekenning van een billijke vergoeding. De ontbindingsrechter is op enige reflexwerking na, niet gebonden aan de regels van het UWV. Bij ontslag via het UWV is geen vergoeding aan de werknemer verschuldigd. Het hebben van deze twee systemen levert niet alleen rechtsonzekerheid, maar ook ongelijkheid op voor werknemers. De Wet Werk en Zekerheid heeft onder andere tot doel het ontslagrecht eenvoudiger en eenduidiger te maken ter bevordering van de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid. 52 7.2.1 Kennelijk onredelijk ontslag De kennelijk onredelijk ontslagprocedure die het huidige arbeidsrecht kent zal gaan verdwijnen. De procedure is in het nieuwe ontslagrecht overbodig geworden omdat er mogelijkheid is tot hoger beroep en cassatie tegen de beslissing van de kantonrechter. De overweging die hieraan ten grondslag ligt, is dat in een stelsel waar verschillende kantonrechters oordelen over ontslag, de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie tegen een beslissing van de rechter van belang wordt geacht om uniformiteit in de rechtspraak te bevorderen. Daarnaast kent de Wet Werk en Zekerheid een transitievergoeding welke de werkgever verschuldigd is bij het eindigen of niet voortzetten van een arbeidsovereenkomst na een einde van rechtswege, als de arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft bestaan. De vergoeding is bedoeld als compensatie voor het ontslag en om de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken en is maximaal €75.000 of een jaarsalaris. In verband met de transitievergoeding komt de kennelijk onredelijkheidstoets of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de 51 52
Kamerstukken II 2013/14 33818, 3, p. 1 (MvT). Kamerstukken II 2013/14 33818, 3, p. 64, 65 (MvT).
38
werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te verzachten, te vervallen. 53 7.2.2 Ontslag op staande voet De mogelijkheid tot ontslag op staande voet blijft bestaan. Onder het huidige recht geldt dat bij een terecht gegeven ontslag op staande voet de partij die aan de andere partij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen ter compensatie een vergoeding verschuldigd is. De partij kan de daadwerkelijk geleden schade of een gefixeerde schadevergoeding vorderen conform artikel 7:680 BW. Onder de Wet Werk en Zekerheid komt de volledige schadevergoeding van artikel 7:677 lid 4 BW te vervallen. De vergoeding die de partij onder het nieuwe recht kan vorderen is afhankelijk van het soort contract dat wordt opgezegd. Betreft het een vaste of tijdelijke arbeidsovereenkomst met de mogelijkheid tot tussentijdse opzegging, dan is de vergoeding gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren (gefixeerde schadevergoeding). Indien het een contract voor bepaalde tijd zonder de mogelijkheid tot tussentijdse opzegging betreft, dan is de vergoeding gelijk aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon door de tijd dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben als hij van rechtswege zou zijn geëindigd. De kantonrechter is bevoegd deze bedragen op een lager bedrag te stellen. Indien de werknemer de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden heeft beëindigd heeft de werknemer naast deze vergoeding ook recht op de hiervoor genoemde transitievergoeding. 54 Bij een onterecht gegeven ontslag op staande voet kan een werknemer in het huidige systeem kiezen voor de vernietiging van het ontslag of voor een schadevergoeding. Deze schadevergoeding bestaat uit twee componenten, namelijk een schadevergoeding wegens onregelmatigheid (artikel 7:677 lid 2 tweede zin juncto lid 4 juncto artikel 7:680) en de kennelijk onredelijk ontslagprocedure (artikel 7:681 BW). Ook in het nieuwe systeem heeft de werknemer recht op een schadevergoeding. Deze schadevergoeding bestaat uit drie componenten, namelijk: de vergoeding wegens onregelmatige opzegging (nieuw artikel 7:672 lid 9 BW), de transitievergoeding (nieuw artikel 7:673 BW) en de billijke vergoeding (nieuw artikel 7:681 lid 1 sub a juncto 6:671). 55 7.3 Wijzigingen toegepast op deze scriptie Door het vervallen van de kennelijk onredelijk ontslagprocedure zal binnen het nieuwe recht de hoofdvraag geherformuleerd moeten worden. De vraag die gesteld moet worden is of de samenloop tussen van ontslag op staande voet en de transitievergoeding wenselijk is.
53
Kamerstukken II 2013/14 33818, 3, p. 75, 76 (MvT). Kamerstukken II 2013/14 33818, 3, p. 86 (MvT). 55 Kamerstukken II 2013/14 33818, 3, p. 114 (MvT). 54
39
Hoofdstuk 8 Conclusie 8.1 Inleiding In deze scriptie heb ik een onderzoek gedaan naar de wenselijkheid van samenloop van ontslag op staande voet en kennelijke onredelijkheid. Ik heb dit gedaan door twee benaderingen uiteen te zetten, en deze te toetsen aan de theorie en de praktijk. Benadering één is het huidige ontslagrecht waarin samenloop niet mogelijk is en waar de persoonlijke omstandigheden van de werknemer meegenomen worden in de toets of er sprake is van een dringende reden. Benadering twee is een systeem waarin de samenloop wel mogelijk is. In deze benadering worden de persoonlijke omstandigheden niet meegenomen bij de beslissing of er sprake is van een dringende reden. Indien geoordeeld wordt dat de werkgever een dringende reden heeft om de werknemer op staande voet te ontslaan kan de werknemer een kennelijk onredelijk ontslagprocedure starten waarin de persoonlijke omstandigheden worden betrokken en een eventuele schadevergoeding wordt toegekend. 8.2 Theoretische vergelijking In de theoretische vergelijking heb ik de in de literatuur genoemde voor- en nadelen behandeld. Uit deze vergelijking heb ik geconcludeerd dat de argumenten tegen samenloop voornamelijk een praktisch karakter hebben, namelijk de belasting van het rechterlijk apparaat en het feit dat een systeem waarin samenloop wel mogelijk is, moeilijk is uit te leggen aan de werkgever. Voor deze argumenten is wat te zeggen omdat het wenselijk is dat ontslagzaken snel en duidelijk worden afgehandeld. Ook de helderheid van het wettelijk systeem is belangrijk. De argumenten voor samenloop hebben een rechtvaardiger karakter. Indien de persoonlijke omstandigheden worden meegenomen bij de vraag of er sprake is van een dringende reden levert dit onzekerheid op bij de werkgever of een ontslag op staande voet wel rechtvaardig gegeven kan worden, te meer omdat de werkgever niet altijd op de hoogte kan zijn van alle persoonlijke omstandigheden van zijn werknemers. 8.3 Praktische vergelijking; diefstal In deze vergelijking heb ik de overwegingen van drie zaken uit de jurisprudentie over ontslag op staande voet wegens diefstal uiteengezet. Vervolgens heb ik per zaak benadering twee op deze zaken toegepast om de verschillen te benoemen en zo de voor- en nadelen van beide benaderingen te vinden. Uit de vergelijking van de benaderingen omtrent diefstal kan ik concluderen dat benadering twee de rechtvaardigere keuze is. Door de loskoppeling van de persoonlijke omstandigheden van de toets of er 40
sprake is van een dringende reden zorg je er voor dat alle werknemers gelijk behandeld worden en dat je persoonlijke en financiële situatie er niet voor zorgt dat je meer of minder kunt permitteren. Deze persoonlijke omstandigheden komen aan bod in de kennelijk onredelijkheidsprocedure. Door deze apart te toetsen zorg je er voor dat iedere ontslagen werknemer toegang heeft tot een rechter die een eventuele schadevergoeding kan toekennen. Er kan gesteld worden dat het erg drastisch is dat bij de beslissing of iemand op staande voet ontslagen mag worden geen rekening gehouden wordt met de persoonlijke omstandigheden, maar bij benadering één is het alleen mogelijk dat de werknemer zijn baan behoudt of dat de werknemer zijn baan kwijt is én geen schadevergoeding kan krijgen. Het enkel toetsen of er sprake is van een dringende reden zorgt voor gelijkheid van de werknemers en zorgt er voor dat de werkgever een inschatting kan maken of het ontslag op staande voet stand houdt. Het toetsen van de kennelijke onredelijkheid van een ontslag zorgt er voor dat bij iedere ontslagen werknemer de persoonlijke omstandigheden worden getoetst. 8.4 Praktische vergelijking; werkweigering In deze vergelijking heb ik onder 8.3 genoemde methode toegepast, maar dan op de dringende reden werkweigering. Hier ben ik tot de conclusie gekomen dat het rechtvaardiger lijkt om benadering één toe te passen. Het loskoppelen van de persoonlijke omstandigheden van de dringende reden is ook in dit geval de meest rechtvaardige optie wat betreft de persoonlijke omstandigheden als het hebben van kinderen, of de financiële situatie. Bij werkweigering als dringende reden komen echter ook nog een aantal werk gerelateerde omstandigheden kijken die door toepassing van benadering twee als persoonlijke omstandigheden worden gekwalificeerd en niet worden meegenomen in de toets of er sprake is van een dringende reden. Ik vind het lastig te aanvaarden dat wanneer werknemer bepaalde gedragingen doet naar aanleiding van gebeurtenissen op het werk en deze gedragingen een ontslag op staande voet kunnen rechtvaardigen deze gebeurtenissen bij die afweging geen rol spelen. Indien benadering twee wordt aangepast, en er onderscheid gemaakt wordt tussen werkgerelateerde en nietwerkgerelateerde persoonlijke omstandigheden gaat mijn voorkeur uit naar benadering twee. Ondanks het feit dat de uitkomst gelijk blijft levert het scheiden van de vraag of er sprake is van een dringende reden en de (niet-werkgerelateerde) persoonlijke omstandigheden meer gelijkheid op en is dus rechtvaardiger. 8.5 Conclusie Ik heb voor de dringende redenen diefstal en werkweigering gekozen omdat diefstal in eerste instantie 41
een zwart/wit situatie lijkt en werkweigering zich in een grijzer gebied bevindt. De praktische vergelijking heeft aangetoond dat bij diefstal de persoonlijke omstandigheden goed kunnen worden gescheiden van de toets of er sprake is van een dringende reden. De persoonlijke omstandigheden kunnen achteraf worden getoetst in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Bij werkweigering is dit lastiger omdat de persoonlijke omstandigheden vaak te maken hebben met de werksituatie. Slechts bekijken of er sprake is van een dringende reden zonder deze persoonlijke omstandigheden te betrekken levert onwenselijke resultaten op. Een optie is om de persoonlijke omstandigheden te scheiden in werkgerelateerde en niet-werkgerelateerde persoonlijke omstandigheden. De werkgerelateerde omstandigheden worden meegenomen in de vraag of er sprake is van een dringende reden en de niet-werkgerelateerde omstandigheden komen aan bod bij een eventuele kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Hierdoor verdwijnen de onwenselijke resultaten die de strikte toepassing van benadering twee opleverde en heeft het als voordeel dat de werknemers gelijker worden behandeld omdat de (niet-werkgerelateerde) persoonlijke omstandigheden geen invloed hebben of er sprake is van een dringende reden voor ontslag. Mijn conclusie is dat benadering één de meest praktische oplossing is, omdat je zo voorkomt dat er over één ontslagzaak meerdere procedures worden gevoerd. Benadering twee is echter een meer rechtvaardige oplossing. Wel dient deze benadering aangepast te worden. In de aangepaste variant moet er een scheiding plaats vinden tussen de werkgerelateerde persoonlijke omstandigheden welke aan de orde komen bij de vraag of er sprake is van een dringende reden, en niet-werkgerelateerde omstandigheden die pas aan de orde komen bij de kennelijk onredelijk ontslagprocedure.
42
Literatuurlijst Literatuur Bouwens/Houwerzijl & Roozendaal 2011 W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl en W.L. Roozendaal, H.L. Bakens, schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011. Disselkoen 1995 V. Disselkoen, ‘Op staande voet en toch kennelijk onredelijk?’, AR 1995, 68. Dop 2012 J. Dop, Handboek ontslagrecht, Apeldoorn: Maklu 2012. Heerma van Voss 2009 G.J.J. Heerma van Voss, Inleiding Nederlands sociaal recht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009. Van den Heuvel 1983 L.H. van den Heuvel, De redelijkheidstoetsing van ontslagen (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 1983. Jellinghaus & van den Eijnden 2013 S.F.H. Jenninghaus en C. O. van den Eijnden, ‘Or en collectief ontslag: Deel 1 Vormen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst’, in: T. van Montfoort, Toolkit medezeggenschap 2013, Eindhoven: Vakmedianet 2013, p. 228. Kuip 1993 S.W. Kuip, Ontslagrecht met bijzondere aandacht voor de dringende reden (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 1993. Kuip 1996 S.W. Kuip, ‘Terecht ontslag op staande voet toch kennelijk onredelijk! (2)’, AR 1996, 15. Phaff 1986 T.W.J. Phaff, Naar een nieuw ontslagrecht (diss. Leiden), Arnhem: Gouda Quint BV 1986. Sagel 1999 S.F. Sagel, ‘Ontslag op staande voet, kennelijke onredelijkheid en de omstandigheden van het geval’, AR 1999, 35. Sagel & Verhulp 2005 S.F. Sagel en E. Verhulp, ‘Onzekere tijden voor het ontslag op staande voet?’, in: Voor De Laat: de Hoge Raad, VvA nr. 34, Deventer: Kluwer 2005, p. 83-114. Jurisprudentie HR 10 augustus 1984, NJ 1985, 34. HR 5 april 1990, NJ 1991, 422. 43
HR 29 september 1995, JAR 1995, 232. HR 26 april 1996, NJ 1996, 489 (Van der Wal/Junius en Zoon). HR 27 september 1996, JAR 1996, 217. HR 11 maart 1997, JAR 1997, 90. HR 12 februari 1999, JAR 1999, 102 m. nt. J. Spier (Schrijvers/van Essen). HR 21 januari 2000, JAR 2000, 45. HR 20 april 2012, NJ 2012, 263. Hof ’s-Hertogenbosch 18 december 1985, NJ 1986, 728. Hof ‘s-Hertogenbosch 31 mei 2005, RAR 2005, 101 (Hypotheek Wereld B.V.). Hof Amsterdam 12 juli 2008, JAR 2009, 12. RB Haarlem 2 januari 2008, JAR 2008, 26 m.nt. E. Verhulp. KTR Hilversum 28 september 1995, Prg. 1995, nr. 4409. KTR Rotterdam 21 februari 2012, JAR 2012, 232. Kamerstukken Kamerstukken II 2013/14 33818, 3 (MvT).
44
