Kennelijk onredelijk ontslag. Kostenbesparing. Zzp ers. Redelijke overgangsregeling

Jurisprudentie in Nederland september 2014, afl. 7

«JIN»

146 Kantonrechter ’s-Hertogenbosch 8 mei 2014, nrs. 894991, 894999, 896731, 896735, 896786, 896790, 897132 ECLI:NL:RBOBR:2014:2436 (mr. Cremers) Noot E.M. Bevers Kennelijk onredelijk ontslag. Kostenbesparing. Zzp’ers. Redelijke overgangsregeling. Ontslag zeven werknemers kennelijk onredelijk. Kostenbesparing door inhuren zzp’ers niet aangetoond. Voor hoogte schadevergoeding is de mate waarin de werkgever tekortschiet in verplichtingen bepalend. Deze verplichtingen strekken niet verder dan tot het treffen van een redelijke overgangsregeling. [BW art. 7:681] Vervolg tussenvonnis. In de onderhavige procedure vorderen zeven werknemers (in dienst geweest van BTB Riedas) schadevergoeding dan wel (subsidiair) herstel van de arbeidsovereenkomst wegens kennelijk onredelijk ontslag. Zij stellen dat zij zijn ontslagen om aanwezig werk door goedkopere zzp’ers te laten verrichten, terwijl BTB Riedas niet heeft aangetoond dat de uitvoering van het werk door aannemers goedkoper is en tot betere bedrijfsresultaten kan leiden. De kantonrechter oordeelt als volgt. BTB Riedas heeft in rechte haar belang bij het ontslag van de werknemers niet kunnen aantonen, terwijl uit de geproduceerde cijfers ook niet volgt dat het ontslag een positieve invloed heeft gehad op de resultaatsontwikkelingen. Het ontslag van de werknemers is derhalve kennelijk onredelijk. Ten aanzien van de schadevergoeding wordt het volgende geoordeeld. Niet de omvang van het door de werknemer te lijden inkomensnadeel is bepalend voor de omvang van de schadevergoeding, maar de mate waarin de werkgever tekortschiet in de nakoming van haar werkgeversverplichtingen. En die werkgeversverplichting strekt niet verder dan tot het treffen van een redelijke overgangsvoorziening waarbinnen de ontslagen werknemer zijn uitgavenpatroon kan aanpassen aan het gewijzigde inkomen. Voor wat betreft de omvang van een overgangsperiode is de kantonrechter van oordeel dat deze, bijzondere omstandigheden daargelaten, kan worden vastgesteld op 20% van de diensttijd met een maximum van drie jaar. Een redelijke regeling is dat de werknemer gedurende die periode in afnemende mate het te verwachten lagere inkomen in drie verschillende perioden suppleert, gedurende een eerste periode tot 100%, gedurende de volgende periode tot 90% en gedurende de laatste periode tot 80%, dus respectievelijk 100% van het inkomensverlies, 2/3e deel daarvan en 1/3e deel ervan. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat van een werknemer verwacht mag worden dat deze actief op zoek gaat naar ander werk, ook wanneer dat minder loon oplevert, en dat van hem verwacht mag worden dat hij zich in een periode van drie jaar een nieuw inkomen kan verwerven op een niveau dat tot 70% onder het bij de werkgever genoten loon ligt. Voorts kan niet meer van een billijke vergoeding worden gesproken, wanneer toepassing van de wijze van berekenen leidt tot een bedrag dat zo groot is dat het niet meer in relatie staat tot het doel waarvoor het wordt toegekend. Daarvan zal in elk geval sprake zijn indien het berekende bedrag een in redelijkheid te verwachten schade als gevolg van de ontbinding (verre) overtreft, bijvoorbeeld doordat een werknemer binnen die overgangsperiode

Arbeidsrecht 146

aanspraak kan gaan maken op een pensioenuitkering. Op basis van deze uitgangspunten wordt aan de zeven werknemers een schadevergoeding toegekend, varie¨rend van f 1808,71 tot f 17.007,20 bruto. 1. [eiser in zaaknr. 894991], wonende te [woonplaats], 2. [eiser in zaaknr. 894999], wonende te [woonplaats], 3. [eiser in zaaknr. 896731], wonende te [woonplaats], 4. [eiser in zaaknr. 896735], wonende te [woonplaats], 5. [eiser in zaaknr. 896786], wonende te [woonplaats], 6. [eiser in zaaknr. 896790], wonende te [woonplaats], 7. [eiser in zaaknr. 897132], wonende te [woonplaats], eisers, gemachtigde: mr. W.A. van Mourik, tegen: de besloten vennootschap BTB Riedas BV, gevestigd te Schaijk, kantoorhoudende te Zaltbommel, gedaagde, gemachtigde: mr. R.G.F. Lammers, Dit vonnis is een vervolg op een op 7 november 2013 door de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch tussen partijen (hierna ook te noemen ‘‘de werknemers’’ en ‘‘BTB Riedas BV’’) gewezen tussenvonnis, waarbij de zaak naar de rol is verwezen voor het nemen van een conclusie van repliek zoals in dat vonnis nader omschreven. De inhoud van dat vonnis, waarvan zich een authentiek afschrift onder de stukken bevindt, moet als hier overgenomen worden beschouwd. Kant on re cht er: 1 H e t v er d e re ve rl o o p v a n d e pr o c ed ur e Naar aanleiding van voormeld tussenvonnis hebben partijen gere- en dupliceerd. De werknemers hebben vervolgens nog een akte genomen. Daarna is wederom vonnis bepaald. 2. De verdere beoord eling 2.1 De kantonrechter volhardt geheel bij hetgeen hij in gemeld tussenvonnis heeft overwogen en beslist. De inhoud daarvan dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd. In het tussenvonnis heeft de kantonrechter een zestal (vraag)punten aan de orde gesteld die bij hem zijn gerezen naar aanleiding van de dagvaarding, conclusie van antwoord en de gehouden comparitie. Samengevat betreft het de navolgende punten: a. de kostprijs per uur van de werknemers; b. consequenties van omzetverschuivingen voor de benodigde arbeidscapaciteit; c. alternatieve mogelijkheden tot kostenreductie; d. de noodzaak om alle vaste medewerkers te ontslaan; e. verzekering tegen doorbetaling van loon bij ziekte; f. de onderbouwing van haar standpunten bij het UWV en in deze procedure (via de jaarstukken 2010, 2011 en 2012 en andere bescheiden); g. de mogelijkheid om herstel van de arbeidsovereenkomsten te vorderen; h. het mogelijk effect van gebruikmaking van een vroegpensioenregeling op de (pensioen)schade; i. de toepasselijkheid van het bepaalde in artikel 7:625 BW. 2.2 Naar aanleiding van het tussenvonnis hebben [eiser in zaaknr. 896731], [eiser in zaaknr. 896735], [eiser in zaaknr. 896786] en [eiser in zaaknr. 897132] hun eis aangepast in die zin dat zij thans subsidiair ook herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen. De overige eisers hebben bij repliek laten weten dat zij afzien van een herstel van de arbeidsovereenkomst, omdat zij niet meer het daartoe benodigde vertrouwen in het

771

146 Arbeidsrecht

772

«JIN»

bedrijf en de directie hebben. Voorts hebben de werknemers hun eis tot betaling van de verhoging ex artikel 7:625 BW ingetrokken. 2.3 [eiser in zaaknr. 894999] en[eiser in zaaknr. 897132] hebben bij repliek laten weten dat zij – gelet op hun leeftijd – niet in aanmerking komen voor deelname aan de vroegpensioenregeling. De overige werknemers hebben te kennen gegeven daar geen gebruik van te willen maken, gelet op de negatieve consequenties voor hun pensioenen ([eiser in zaaknr. 894991] i 448,= netto minder per maand, [eiser in zaaknr. 896731] i 668,= bruto per maand, [eiser in zaaknr. 896735] i 655,= bruto per maand, [eiser in zaaknr. 896786] i 414,= bruto per maand en [eiser in zaaknr. 896790] met een niet nader genoemd bedrag). Bovendien, zo geven zij aan, willen zij graag tot hun pensioengerechtigde leeftijd blijven werken. 2.4 BTB Riedas BV heeft bij dupliek de loonkosten per uur voor de werknemers nader onderbouwd door het meesturen van een overzicht van de berekening van de loonkosten per uur (productie 5 bij dupliek). Met dit overzicht wordt echter nog steeds geen verklaring gegeven voor het door de kantonrechter in het tussenvonnis vastgestelde verschil tussen de gestelde loonkosten per uur voor de werknemers en de loonkosten die zich laten berekenen door hun bruto periodeloon met dertien te vermenigvuldigen en daar vervolgens 8% vakantietoeslag bij op te tellen. Uit productie 5 bij dupliek volgt bijvoorbeeld ten aanzien van de loonkosten voor[eiser in zaaknr. 897132] dat deze over heel 2012 naar schatting inclusief opslag i 65.992,= zouden hebben moeten bedragen2. Bij tussenvonnis is al vastgesteld dat het loon van[eiser in zaaknr. 897132] volgens i 2981,= bruto per vier weken exclusief vakantietoeslag bedraagt, i 41.853,= bruto per jaar inclusief vakantietoeslag. Een verklaring voor het grote verschil is niet te vinden in de conclusie van antwoord, is bij gelegenheid van de gehouden comparitie niet gegeven en valt nu dus evenmin – na een daartoe uitdrukkelijk in het tussenvonnis opgenomen overweging – aan het gestelde bij dupliek te ontlenen. Dit voert de kantonrechter tot het oordeel dat BTB Riedas BV in rechte de grondslag van haar verweer (te weten: de werknemers zijn qua kostprijs per uur te duur in verhouding tot ZZP-ers) niet heeft kunnen waarmaken. BTB Riedas BV heeft immers niet begrijpelijk gemaakt hoe zij tot de kostprijs per uur is gekomen die zij in haar verzoek tot het afgeven van een ontslagvergunning aan het UWV heeft voorgehouden. 2.5.1 Uitgaande van de bij dupliek gepresenteerde looncijfers bedroeg de totale loonsom voor de werknemers over de eerste negen perioden van 2012 i 332.178,= voor 6.849,5 gewerkte uren. Zouden deze uren voor i 32,= per uur door ZZP-ers zijn gewerkt, dan zou hiermee een kostenpost zijn gemoeid van i 219.184,= over de eerste negen perioden van 2012. De besparing voor BTB Riedas BV bij uitvoering van het werk van de werknemers door ZZP-ers zou dan dus i 112.994,= hebben bedragen over 9 perioden op een door haar gestelde totale loonsom voor al haar werknemers van i 1.125.185,= inclusief opslag. De door BTB Riedas BV te realiseren besparing op de loonsom door de werknemers te vervangen door ZZP-ers bedraagt dus ongeveer 10% van de totale door haar gestelde loonsom plus opslag, waarbij moet worden opgemerkt dat de deugdelijkheid van de berekening van die loonsom in rechte niet is aangetoond. 2.5.2 Uitgaande van de periodesalarissen van de werknemers zou de loonsom over de eerste negen perioden van 2012 inclusief vakantietoeslag i 204.748,= hebben bedragen, een kleine i 15.000,= minder dan wat het inschakelen van ZZP-ers tegen een kostprijs van i 32,= per uur zou hebben gekost (i 219.184,=). Nu het verschil zich niet laat verklaren en zelfs in


het voordeel van het aanhouden van vast personeel lijkt uit te vallen, kan in rechte niet worden vastgesteld dat BTB Riedas ïndigen van de arbeidsBV een belang heeft gehad bij het bee overeenkomsten van de werknemers. 2.5.3 Dat het uitbesteden van werk in de praktijk in 2012 ook niet tot een relevante kostenbesparing heeft geleid, volgt uit de omstandigheid dat BTB Riedas BV ook na het op grote schaal inschakelen van onderaannemers niet in staat is gebleken winstgevend te opereren. De toelichting op de jaarstukken 2012 (pagina 30) bevestigt dit feit. Bij de specificatie van de post ‘‘inkoopwaarde van de omzet’’ staan vier posten ‘‘onderaanneming’’ vermeld, voor wapening met BTW, voor wapening met verlegde BTW, voor vloeren en voor beton. De post ‘‘onderaanneming met BTW wapening’’ vertoont een stijging van i 52.265,= over 2011 tot i 1.019.141,= in 2012. De post ‘‘onderaanneming BTW verlegd vloeren’’ vertoont een stijging van i 375.568,= in 2011 naar i 535.629,= in 2012. De post onderaanneming wapening BTW verlegd’’ is in 2012 nieuw en bedraagt i 299.044,=. Ook de post ‘‘onderaanneming Beton’’ (i 135.947,=) is in 2012 nieuw. In totaal is in 2012 ten opzichte van 2011 meer dan het viervoudige aan onderaannemingen uitgegeven, i 1.561.929,= meer dan het bedrag van i 429.844,= in 2011. 2.6 De slotsom luidt dat BTB Riedas BV in rechte haar belang bij ontslag van de werknemers niet heeft kunnen aantonen, terwijl uit de geproduceerde cijfers ook niet volgt dat het ontslag een positieve invloed heeft gehad op de resultaatsontwikkelingen. Daartegenover staat dat het belang van de werknemers bij behoud van werk bijzonder zwaar weegt. Nu het belang van BTB Riedas BV bij ontslag niet kan worden vastgesteld en dat van de werknemers wel, moet de conclusie zijn dat – ook bij de getroffen voorziening – de discrepantie tussen de getroffen belangen van de werknemers en het gestelde maar niet aangetoonde belang van BTB Riedas BV zo groot is dat het ontslag van de werknemers als kennelijk onredelijk kan worden gekwalificeerd, voor zover mocht blijken dat de voor hen getroffen voorziening niet voldoet aan de hierna te melden criteria. 2.7 Vastgesteld hebbende dat het ontslag van de werknemers kennelijk onredelijk is, komt de vraag aan de orde wat daar de consequenties van moeten zijn. Artikel 7:681 BW biedt de mogelijkheid om aan de werknemers een schadevergoeding toe te kennen. Artikel 7:682 BW biedt de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst te herstellen. Nu BTB Riedas BV echter bij dupliek heeft verzocht om een afkoopsom vast te stellen voor het geval dit laatste zou worden overwogen, is een feitelijk herstel van de arbeidsovereenkomsten van de werknemers die hun eis hebben gewijzigd niet meer mogelijk. Uit het bepaalde in artikel 7:682, lid 3, tweede volzin BW volgt dat de kantonrechter een verzoek tot vaststelling van een afkoopsom niet kan weigeren. 2.8 Voor wat betreft het toekennen van een schadevergoeding heeft BTB Riedas BV tot verweer aangevoerd dat zij niet in staat is om een verdergaande voorziening te treffen dan aangeboden ¨le toestand dat niet toelaat. bij het ontslag, omdat haar financie De kantonrechter passeert dat verweer omdat het zich niet laat rijmen met hetgeen BTB Riedas BV bij dupliek heeft aangevoerd. In reactie op de wijziging van eis van een viertal werknemers heeft BTB Riedas BV bij dupliek verzocht om een afkoopsom vast te stellen. Het doen van dat verzoek impliceert de bereidheid om een dergelijke afkoopsom te voldoen. Omdat van BTB Riedas BV mag worden verwacht dat zij geen aanbod doet dat zij niet kan nakomen, gaat de kantonrechter er van uit dat zij wel degelijk in staat is om enige vergoeding te betalen. 2.9 Bij het vaststellen van de omvang van de verschillende vergoedingen overweegt de kantonrechter verder als volgt. De ar-


«JIN»

beidsovereenkomst is een duurovereenkomst. De werknemer verbindt zich in beginsel voor onbepaalde tijd om tegen betaling van loon zijn arbeid ter beschikking te stellen van de werkgever. Het feit dat een overeenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan, betekent echter nog niet dat daar nimmer een eind aan kan komen. Op grond van deze overeenkomst gaat de werk¨le verplichtingen aan en meet hij of nemer (langdurige) financie ïndigen van de overeenzij zich een levensstijl aan. Bij het bee komst brengt het goed werkgeverschap met zich mee dat een voorziening wordt getroffen waardoor de vertrekkende werknemer gedurende een zekere periode de gelegenheid wordt geboden om zijn uitgavenpatroon aan te passen aan het zich door het ontslag wijzigende inkomen, ook bij inachtneming van de wettelijke opzegtermijn. 2.10 Naarmate de contractuele relatie tussen partijen langer heeft geduurd en de gevolgen van het ontslag voor de werknemer ernstiger zullen zijn, brengt de billijkheid met zich mee dat van de werkgever mag worden verlangd dat hij een voorziening treft die een langere overgangsperiode voor de werknemer mogelijk maakt. Dit gegeven komt in de zogenaamde kantonrechtersformule terug door een relatie te leggen met het aantal dienstjaren en door de dienstjaren zwaarder te wegen naarmate de werknemer ouder is, gegeven de problemen die oudere werknemers ondervinden om elders ander werk te vinden. Naarmate een werknemer of werkgever meer te verwijten valt ïndiging van de arbeidsten aanzien van de gronden voor de bee overeenkomst dienen de gevolgen daarvan ook in zwaardere mate aan hem of haar te worden toegerekend. Dit gegeven komt terug in de zogenaamde correctiefactor in de kantonrechtersformule. 2.11 Een werkgever die een arbeidsovereenkomst kennelijk onïndigt, schiet tekort in de nakoming van contractueredelijk bee le verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Dit tekortschieten maakt hem schadeplichtig, maar de verplichting tot vergoeding van schade strekt niet verder dan tot de mate waarin de werkgever tekortgeschoten is. Met andere woorden: niet de omvang van het door de werknemer te leiden inkomensnadeel is bepalend voor de omvang van de schadevergoeding, maar de mate waarin de werkgever tekortschiet in de nakoming van haar werk-geversverplichtingen. En die werkgeversverplichting strekt niet verder dan tot het treffen van een redelijke overgangsvoorziening waarbinnen de ontslagen werknemer zijn uitgavenpatroon kan aanpassen aan het gewijzigde inkomen. Wanneer dat beginsel als uitgangspunt wordt genomen, kunnen de verschillende subjectieve elementen die de vaststelling van een vergoeding tot een tombola maken (zoals de kansen op de arbeidsmarkt etc.) buiten beschouwing blijven en kan voor elke werknemer op basis van een zelfde grondbeginsel naar objectieve maatstaven worden vastgesteld wat een billijke schadevergoeding is. 2.12 Voor wat betreft de omvang van een overgangsperiode is de kantonrechter van oordeel dat deze, bijzondere omstandigheden daargelaten, kan worden vastgesteld op 20% van de diensttijd met een maximum van drie jaar. Een redelijke regeling is dat de werknemer gedurende die periode in afnemende mate het te verwachten lagere inkomen in drie verschillende perioden suppleert, gedurende een eerste periode tot 100%, gedurende de volgende periode tot 90% en gedurende de laatste periode tot 80%, dus respectievelijk 100% van het inkomensverlies, 2/3e deel daarvan en 1/3e deel ervan. Daarbij gaat de kantonrechter er van uit dat van een werknemer verwacht mag worden dat deze actief op zoek gaat naar ander werk, ook wanneer dat minder loon oplevert, en dat van hem verwacht mag worden dat hij zich in een periode van drie jaar een nieuw inko-

Arbeidsrecht 146

men kan verwerven op een niveau dat tot 70% onder het bij de werkgever genoten loon ligt. 2.13 Voorts kan niet meer van een billijke vergoeding worden gesproken, wanneer toepassing van de wijze van berekenen leidt tot een bedrag dat zo groot is dat het niet meer in relatie staat tot het doel waarvoor het wordt toegekend. Daarvan zal in elk geval sprake zijn indien het berekende bedrag een in redelijkheid te verwachten schade als gevolg van de ontbinding (verre) overtreft, bijvoorbeeld doordat een werknemer binnen die overgangsperiode aanspraak kan gaan maken op een pensioenuitkering. 2.14 Dit leidt in de individuele gevallen van de verschillende werknemers tot de navolgende vaststelling. [eiser in zaaknr. 894991]. [eiser in zaaknr. 894991] is geboren op [geboortedatum]. Hij is in dienst getreden van BTB Riedas BV op 28 juli 1974 en de arbeidsovereenkomst is opgezegd met ingang van 6 april 2013. Het dienstverband heeft 464 maanden geduurd. In dat geval is in beginsel een overgangsregeling voor de duur van 36 maanden redelijk. Gelet op de omstandigheid dat [eiser in zaaknr. 894991] per oktober 2015 pensioengerechtigd zal zijn, is de kantonrechter van oordeel dat in dit geval een suppletie tot aan de pensioengerechtigde leeftijd redelijk is. Dat is een periode van 30 maanden vanaf de datum van ontslag. Het bruto maandloon inclusief vakantietoeslag van [eiser in zaaknr. 894991] berekent de kantonrechter op i 3802,=. Het inkomensverlies begroot de kantonrechter op 30% van dit bedrag per maand, zijnde i 1140,60. Bij het aanhouden van een regeling als overwogen in r.o. 12 berekent de kantonrechter de voor vergoeding in aanmerking komende schade op i 22.812,=. Hierop strekt in mindering de voorziening die is aangeboden en kennelijk ook voldaan, omdat op pagina 7 van de dagvaarding die voorziening ook op de gevorderde schade in mindering wordt gebracht. Die voorziening betrof een bedrag van i 15.097,=. Na aftrek van dat bedrag resteert een aan [eiser in zaaknr. 894991] te betalen vergoeding van i 7715,= bruto. [eiser in zaaknr. 894999]. [eiser in zaaknr. 894999] is geboren op [geboortedatum]. Hij is in dienst getreden van BTB Riedas BV op 22 maart 1993 en de arbeidsovereenkomst is opgezegd met ingang van 5 januari 2013. Het dienstverband heeft 217 maanden geduurd. In dat geval is in beginsel een overgangsregeling voor de duur van 36 maanden redelijk. Het bruto maandloon inclusief vakantietoeslag van [eiser in zaaknr. 894999] berekent de kantonrechter op i 3488,=. Het inkomensverlies begroot de kantonrechter op 30% van dit bedrag per maand, zijnde i 1046,40. Bij het aanhouden van een regeling als overwogen in r.o. 12 berekent de kantonrechter de voor vergoeding in aanmerking komende schade op i 25.113,60. Hierop strekt in mindering de voorziening die is aangeboden en kennelijk ook voldaan, omdat op pagina 7 van de dagvaarding die voorziening ook op de gevorderde schade in mindering wordt gebracht. Die voorziening betrof een bedrag van i 16.986,=. Na aftrek van dat bedrag resteert een aan [eiser in zaaknr. 894991] te betalen vergoeding van i 8127,60 bruto. [eiser in zaaknr. 896731]. [eiser in zaaknr. 896731] is geboren op [geboortedatum]. Hij is in dienst getreden van BTB Riedas BV op 14 november 1977 en de arbeidsovereenkomst is opgezegd met ingang van 6 april 2013. Het dienstverband heeft 425 maanden geduurd. In dat geval is in beginsel een overgangsregeling voor de duur van 36 maanden redelijk.

773

146 Arbeidsrecht

774

«JIN»

Het bruto maandloon inclusief vakantietoeslag van [eiser in zaaknr. 896731] berekent de kantonrechter op i 3488,=. Het inkomensverlies begroot de kantonrechter op 30% van dit bedrag per maand, zijnde i 1046,40. Bij het aanhouden van een regeling als overwogen in r.o. 12 berekent de kantonrechter de voor vergoeding in aanmerking komende schade op i 25.113,60. Hierop strekt in mindering de voorziening die is aangeboden en kennelijk ook voldaan, omdat op pagina 7 van de dagvaarding die voorziening ook op de gevorderde schade in mindering wordt gebracht. Die voorziening betrof een bedrag van i 16.416,=. Na aftrek van dat bedrag resteert een aan [eiser in zaaknr. 894991] te betalen vergoeding van i 8697,60 bruto. [eiser in zaaknr. 896731] heeft bij repliek nog verzocht om de arbeidsovereenkomst te herstellen, maar nu BTB Riedas BV vervolgens heeft verzocht om vaststelling van een afkoopsom, zal de kantonrechter de hiervoor berekende vergoeding opleggen in de vorm van de door BTB Riedas BV verlangde afkoopsom. Daarbij – en bij de volgende afkoopsommen – neemt de kantonrechter in aanmerking dat het beginsel van gelijke behandeling met zich meebrengt dat voor de vaststelling van de afkoopsom geen andere criteria in acht worden genomen dan bij de vaststelling van de schadevergoeding. [eiser in zaaknr. 896735]. [eiser in zaaknr. 896735] is geboren op [geboortedatum]. Hij is in dienst getreden van BTB Riedas BV op 18 april 2005 en de arbeidsovereenkomst is opgezegd met ingang van 12 januari 2013. Het dienstverband heeft 93 maanden geduurd. In dat geval is in beginsel een overgangsregeling voor de duur van 19 maanden redelijk. Het bruto maandloon inclusief vakantietoeslag van [eiser in zaaknr. 896735] berekent de kantonrechter op i 3405,=. Het inkomensverlies begroot de kantonrechter op 30% van dit bedrag per maand, zijnde i 1021,50. Bij het aanhouden van een regeling als overwogen in r.o. 12 berekent de kantonrechter de voor vergoeding in aanmerking komende schade op i 12.589,50. Hierop strekt in mindering de voorziening die is aangeboden en kennelijk ook voldaan, omdat op pagina 7 van de dagvaarding die voorziening ook op de gevorderde schade in mindering wordt gebracht. Die voorziening betrof een hoger bedrag dan hiervoor berekend. In dat geval is de slotsom dan dat BTB Riedas met die voorziening voldoende tegemoet komt aan de belangen van [eiser in zaaknr. 896735] en bij inachtneming van die voorziening geen grond bestaat om het ontslag op grond van het gevolgencriterium als kennelijk onredelijk te kwalificeren. [eiser in zaaknr. 896786]. [eiser in zaaknr. 896786] is geboren op[geboortedatum]. Hij is in dienst getreden van BTB Riedas BV op 11 januari 1988 en de arbeidsovereenkomst is opgezegd met ingang van 6 april 2013. Het dienstverband heeft 303 maanden geduurd. In dat geval is in beginsel een overgangsregeling voor de duur van 36 maanden in beginsel redelijk. Deze zou aflopen in april 2016. Gelet op de bijzondere omstandigheid dat [eiser in zaaknr. 896786] in september 2016 de pensioengerechtigde leeftijd bereikt, zal in zijn geval de suppletieregeling worden vastgesteld tot aan die leeftijd, derhalve voor een periode van 42 maanden. Immers: redelijkerwijs valt niet te verwachten dat [eiser in zaaknr. 896786] na afloop van de periode van 36 maanden nog aan werk zal kunnen komen. De lange duur van het dienstverband rechtvaardigt in dat geval dat de overbrugging zich uitstrekt tot het moment van pensionering. Het bruto maandloon inclusief vakantietoeslag van [eiser in zaaknr. 896786] berekent de kantonrechter op i 3488,=. Het inkomensverlies begroot de kantonrechter op 30% van dit bedrag per maand, zijnde i 1046,40. Bij het aanhouden van een


regeling als overwogen in r.o. 12 berekent de kantonrechter de voor vergoeding in aanmerking komende schade op i 29.299,20. Hierop strekt in mindering de voorziening die is aangeboden en kennelijk ook voldaan, omdat op pagina 7 van de dagvaarding die voorziening ook op de gevorderde schade in mindering wordt gebracht. Die voorziening betrof een bedrag van i 12.292,=. Na aftrek van dat bedrag resteert een aan [eiser in zaaknr. 894991] te betalen vergoeding van i 17.007,20 bruto. Ook [eiser in zaaknr. 896786] heeft bij repliek verzocht om de arbeidsovereenkomst te herstellen, maar nu BTB Riedas BV vervolgens heeft verzocht om vaststelling van een afkoopsom, zal de kantonrechter de hiervoor berekende vergoeding opleggen in de vorm van de door BTB Riedas BV verlangde afkoopsom. [eiser in zaaknr. 896790]. [eiser in zaaknr. 896790] is geboren op [geboortedatum]. Hij is in dienst getreden van BTB Riedas BV op 12 mei 1986 en de arbeidsovereenkomst is opgezegd met ingang van 6 april 2013. Het dienstverband heeft 323 maanden geduurd. In dat geval is in beginsel een overgangsregeling voor de duur van 36 maanden redelijk. Het bruto maandloon inclusief vakantietoeslag van [eiser in zaaknr. 896790] berekent de kantonrechter op i 3488,=. Het inkomensverlies begroot de kantonrechter op 30% van dit bedrag per maand, zijnde i 1046,40. Bij het aanhouden van een regeling als overwogen in r.o. 12 berekent de kantonrechter de voor vergoeding in aanmerking komende schade op i 25.113,60. Hierop strekt in mindering de voorziening die is aangeboden en kennelijk ook voldaan, omdat op pagina 7 van de dagvaarding die voorziening ook op de gevorderde schade in mindering wordt gebracht. Die voorziening betrof een bedrag van i 13.074,75. Na aftrek van dat bedrag resteert een aan [eiser in zaaknr. 894991] te betalen vergoeding van i 12.038,85 bruto.[eiser in zaaknr. 897132]. [eiser in zaaknr. 897132]. Beukers is geboren op [geboortedatum]. Hij is in dienst getreden van BTB Riedas BV op 19 augustus 1996 en de arbeidsovereenkomst is opgezegd met ingang van 5 januari 2013. Het dienstverband heeft 197 maanden geduurd. In dat geval is in beginsel een overgangsregeling voor de duur van 36 maanden redelijk. Het bruto maandloon inclusief vakantietoeslag van[eiser in zaaknr. 897132] berekent de kantonrechter op i 3488,=. Het inkomensverlies begroot de kantonrechter op 30% van dit bedrag per maand, zijnde i 1046,40. Bij het aanhouden van een regeling als overwogen in r.o. 12 berekent de kantonrechter de voor vergoeding in aanmerking komende schade op i 25.113,60. Hierop strekt in mindering de voorziening die is aangeboden en kennelijk ook voldaan, omdat op pagina 6 van de dagvaarding die voorziening ook op de gevorderde schade in mindering wordt gebracht. Die voorziening betrof een bedrag van i 10.504,50. Na aftrek van dat bedrag resteert een aan [eiser in zaaknr. 894991] te betalen vergoeding van i 14.609,10 bruto. Ook [eiser in zaaknr. 897132] heeft bij repliek verzocht om de arbeidsovereenkomst te herstellen, maar nu BTB Riedas BV vervolgens heeft verzocht om vaststelling van een afkoopsom, zal de kantonrechter de hiervoor berekende vergoeding opleggen in de vorm van de door BTB Riedas BV verlangde afkoopsom. 2.15 Het voorgaande voert dan tot de slotsom dat behoudens ten aanzien van [eiser in zaaknr. 896735] de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is. Wegens de kennelijke onredelijkheid van het ontslag zal BTB Riedas BV worden veroordeeld om ten titel van schadevergoeding dan wel, voor zover toepasselijk, ten titel van afkoopsom aan de desbetreffende werknemers te beta-


«JIN»

len hetgeen hiervoor voor elk van hen afzonderlijk is berekend. De vordering tot vergoeding van de verhoging ex artikel 7:625 BW is door de werknemers ingetrokken en behoeft daarom verder geen bespreking meer. 2.16 De werknemers vorderen elk voor zich de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. BTB Riedas BV heeft hiertegen tot verweer aangevoerd dat het gelet op de samenhang tussen alle zaken niet redelijk is om elk der eisers apart een vergoeding voor deze kosten toe te kennen en heeft verzocht deze te matigen. De wettelijke regeling inzake de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten kent in artikel 6:96, lid 7 BW een regeling voor de cumulatie van vorderingen. De regeling kent geen bepaling voor de cumulatie van schuldeisers die op ´ e´ en schuldenaar vanuit een gelijkluidende rechtsverhouding gelijkluidende vorderingen hebben. De kantonrechter acht het redelijk om in dit geval aansluiting te zoeken bij de cumulatieregeling van artikel 6:96, lid 7 BW en een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten toe te kennen op basis van de som van de toewijsbaar geoordeelde vergoedingen. Bij een totaal aan vergoedingen van i 71.979,85 levert de toepassing van het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten een vergoeding op van i 1808,71 inclusief de voor de werknemers niet verrekenbare BTW. 2.17 Tegen de meegevorderde wettelijke rente vanaf 11 februari 2013 is geen afzonderlijk verweer gevoerd. Redenen om dit onderdeel van de vorderingen af te wijzen zijn de kantonrechter niet gebleken, zodat de rente telkens zal worden toegewezen als gevorderd. 2.18 BTB Riedas BV heeft – behalve ten aanzien van [eiser in ¨le punt van de kwalificatie zaaknr. 896735] – op het principie van het ontslag van de werknemers te gelden als de in het ongelijk gestelde partij. Om die reden zal zij worden veroordeeld in de kosten van het geding. In verband met de onderlinge samenhang en voeging van de onderhavige zaken zal de kantonrechter voor wat betreft de bijdrage aan het salaris van de gemachtigde van de werknemers volstaan met toewijzing van een salaris in twee van de zeven zaken tegen het gebruikelijk voor een zaak toe te kennen aantal punten, te waarderen tegen het tarief dat geldt voor een vordering met een omvang van de gemiddeld per werknemer toe te wijzen vergoedingen, wat neerkomt op 6 punten tegen een tarief van i 300,= per punt. De dagvaardingskosten en het betaalde griffierecht in de zaak van [eiser in zaaknr. 896735] laat de kantonrechter voor rekening van [eiser in zaaknr. 896735], die in zijn zaak als de in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. 3 D e be sl iss ing De kantonrechter, rechtdoende in de zaak met nummer 896735 CV EXPL 3855/13: Wijst de vorderingen van [eiser in zaaknr. 896735] af; Veroordeelt [eiser in zaaknr. 896735] in de kosten van het geding, aan de zijde van BTB Riedas tot aan deze uitspraak begroot op nihil; en rechtdoende in de overige gevoegde zaken: Verklaart voor recht dat de opzeggingen van de arbeidsovereenkomsten van eisers kennelijk onredelijk zijn geschied; - Veroordeelt de besloten vennootschap BTB Riedas BV om ten titel van schadevergoeding tegen kwijting aan [eiser in zaaknr. 894991] te betalen de somma van i 7715,= bruto (zegge: zevenduizend zevenhonderdvijftien euro), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 13 februari 2013 tot aan de dag der voldoening; - Veroordeelt de besloten vennootschap BTB Riedas BV om ten titel van schadevergoeding tegen kwijting aan [eiser in zaaknr.

Arbeidsrecht 146

894999] te betalen de somma van i 8127,60 bruto (zegge: achtduizend ´ e´ enhonderdzevenentwintig euro, zestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 13 februari 2013 tot aan de dag der voldoening; - Veroordeelt de besloten vennootschap BTB Riedas BV om ten titel van afkoopsom tegen kwijting aan [eiser in zaaknr. 896731] te betalen de somma van i 8697,60 bruto (zegge: achtduizend zeshonderdzevenennegentig euro, zestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 13 februari 2013 tot aan de dag der voldoening; - Veroordeelt de besloten vennootschap BTB Riedas BV om ten titel van schadevergoeding tegen kwijting aan [eiser in zaaknr. 896786] te betalen de somma van i 17.007,20 bruto (zegge: zeventienduizend zeven euro, twintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 13 februari 2013 tot aan de dag der voldoening; - Veroordeelt de besloten vennootschap BTB Riedas BV om ten titel van schadevergoeding tegen kwijting aan [eiser in zaaknr. 896790] te betalen de somma van i 12.038,85 (zegge: twaalfduizend achtendertig euro, vijfentachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 13 februari 2013 tot aan de dag der voldoening; - Veroordeelt de besloten vennootschap BTB Riedas BV om ten titel van afkoopsom tegen kwijting aan[eiser in zaaknr. 897132] te betalen de somma van i 14.609,10 (zegge: veertienduizend zeshondernegen euro, tien eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 13 februari 2013 tot aan de dag der voldoening; - Veroordeelt de besloten vennootschap BTB Riedas BV om aan eisers, des dat aan de ´ e´ en betaald zijnde zij jegens allen zal zijn gekweten, ten titel van buitengerechtelijke incassokosten te betalen de somma van i 1808,71 (zegge: ´ e´ enduizend achthonderdacht euro, ´ e´ enenzeventig eurocent); Veroordeelt de besloten vennootschap BTB Riedas BV in de kosten van het geding, aan de zijde van eisers tot aan deze uitspraak begroot als volgt: - wegens dagvaardingskosten en berekend griffierecht inzake 894991: i 540,82; - wegens dagvaardingskosten en berekend griffierecht inzake 894999: i 540,82; - wegens dagvaardingskosten en berekend griffierecht inzake 896731: i 546,82; - wegens dagvaardingskosten en berekend griffierecht inzake 896786: i 540,82; - wegens dagvaardingskosten en berekend griffierecht inzake 896790: i 540,82; - wegens dagvaardingskosten en berekend griffierecht inzake 897132: i 540,82; - wegens salaris van de gemachtigde (niet met B.T.W. belast) : i 1800,00, in totaal derhalve i 5050,92; Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; Wijst af het meer of anders gevorderde.

NOOT 1. Sinds de arresten Van de Grijp/Stam (HR 27 november 2009, NJ 2010/494) en Rutten/Breed (HR 12 februari 2010, NJ 2010/ 494) worstelt de arbeidsrechtelijke praktijk met de wijze waarop de (omvang van de) schadevergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging in concrete gevallen moet worden aangetoond en vastgesteld. De rechtspraak hierover loopt uiteen en ook hulpmiddelen zoals de website ‘www.hoelangwerkloos.nl’ bieden niet het houvast die in ontbindingsprocedures aan de zogenaamde kantonrechtersformule wordt ontleend. Met zijn

775

146 Arbeidsrecht

776

«JIN»

uitspraak van 8 mei 2014 heeft de Kantonrechter Den Bosch kennelijk beoogd een einde te maken aan de onzekerheid. Een sympathieke poging, maar wel een die haaks staat op de jurisprudentie van de Hoge Raad. 2. Het ontslag van een zevental werknemers op bedrijfseconomische gronden door BTB Riedas BV, met toestemming van UWV, vormt de aanleiding van de procedure. Volgens de werknemers is de opzegging van hun dienstverbanden kennelijk onredelijk. Een aantal van hen vordert schadevergoeding; een aantal herstel van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter volgt het standpunt van de werknemers. BTB Riedas stelt weliswaar dat zij kosten bespaart en meer winst kan maken door de werknemers te vervangen door goedkopere zzp’ers, maar toont dit niet aan. Sterker, de inschakeling van zzp’ers lijkt BTB Riedas zelfs extra kosten te bezorgen. Daarmee weegt het belang van de werknemers bij behoud van hun werk zwaarder dan het – niet aangetoonde – belang van BTB Riedas. De discrepantie tussen de belangen over en weer is wat de kantonrechter betreft zo groot, dat het ontslag van de werknemers als kennelijk onredelijk kan worden gekwalificeerd. Daaraan voegt de kantonrechter nog toe: ‘‘voor zover mocht blijken dat de voor hen getroffen voorziening niet voldoet aan de hierna te melden criteria’’. Doordat BTB Riedas verzoekt een afkoopsom vast te stellen in die gevallen waarin herstel van de arbeidsovereenkomst is gevorderd, oordeelt de kantonrechter op grond van art. 7:682 lid 3 BW dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet meer mogelijk is. Zowel ten aanzien van de ex art. 7:681 BW gevorderde schadevergoeding, als de op grond van art. 7:682 BW vast te stellen afkoopsom, overweegt de kantonrechter vervolgens (en samengevat) als volgt. 3. Hoewel de arbeidsovereenkomst een duurovereenkomst is, betekent dit niet dat een arbeidsovereenkomst niet kan eindigen. Wel zal de werknemer zijn levensstijl en uitgavenpatroon op de arbeidsovereenkomst hebben afgestemd. Een goed werkgever treft bij het beeïndigen van het dienstverband dan ook een voorziening waarmee de vertrekkende werknemer zijn uitgavenpatroon gedurende een zekere periode kan aanpassen aan zijn door het ontslag wijzigende inkomen. Naarmate de arbeidsovereenkomst langer heeft geduurd en een ontslag voor de werknemer ingrijpender is, dient de werkgever een voorziening te treffen voor een langere overgangsperiode. 4. Een werkgever die een arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk beeïndigt en dus tekortschiet in de nakoming van zijn werkgeversverplichtingen is schadeplichtig. Die schadeplichtigheid strekt volgens de kantonrechter echter niet verder dan tot de mate waarin de werkgever is tekortgeschoten, te weten het niettreffen van een redelijke voorziening waarmee de werknemer een overgangsperiode kan overbruggen. Door niet de omvang van de schade van de werknemer tot uitgangspunt te nemen, maar de mate van het tekortschieten van de werkgever, kunnen de verschillende subjectieve elementen die de vaststelling van een vergoeding tot een tombola maken (zoals de kansen op de arbeidsmarkt enzovoort) buiten beschouwing blijven en kan voor elke werknemer op basis van een zelfde grondbeginsel naar objectieve maatstaven een billijke schadevergoeding worden vastgesteld. Aldus de kantonrechter. De omvang van de overgangsperiode bedraagt volgens de kantonrechter – uitzonderingen daargelaten – minimaal 20% van de diensttijd en (uitzonderingen daargelaten) maximaal drie jaar. Voorts acht de kantonrechter het redelijk dat de werkgever het te verwachten lagere inkomen van de werknemer gedurende de eerste periode tot 100% van het bij de werkgever genoten loon aanvult en in de twee opvolgende periodes respectievelijk tot 90% en 80%. Van een werknemer mag immers worden verwacht dat deze binnen drie jaar een ander inkomen verwerft dat 70% van het bij de


werkgever genoten loon bedraagt. Als het op deze wijze berekende bedrag een in redelijkheid te verwachten schade als gevolg van de opzegging (verre) overtreft, bijvoorbeeld doordat een werknemer binnen de overgangsperiode aanspraak kan gaan maken op een pensioenuitkering, is de vergoeding niet meer billijk te noemen. Voor drie van de zeven werknemers stelt de kantonrechter de maximale overgangsperiode van drie jaar vast, aangezien 20% van hun diensttijd in maanden deze periode overschrijdt. Voor een werknemer bedraagt te overgangsperiode 19 maanden, te weten 20% van zijn in totaal 93 maanden durende dienstverband. Voor twee werknemers bepaalt de kantonrechter respectievelijk een kortere en langere overgangsperiode dan 20% van de diensttijd, in verband met hun eerdere en later pensionering. Op basis van deze overgangsperiodes in combinatie met een verondersteld verlies van 30% van het bruto maandinkomen berekent hij zowel de schadevergoedingen ex art. 7:681 BW als de afkoopsommen ex art. 7:682 BW. 5. De kantonrechter relateert de kennelijke onredelijkheid van de opzeggingen rechtstreeks aan de voor de werknemers getroffen voorzieningen. Dit lijkt mij de eerste misstap, nu de kantonrechter blijkens het vonnis met een ‘voorziening’ een financie¨le regeling op het oog heeft en het enkele feit dat geen (toereikende) afvloeiingsregeling voor de werknemers is getroffen, volgens jurisprudentie van de Hoge Raad geen doorslaggevend criterium vormt bij de beoordeling of het ontslag kennelijk onredelijk is (HR 22 februari 2002, NJ 2002/260 (Wagemakers/ Van Bruggen), HR 12 februari 2010, NJ 2010/494 (Rutten/Breed), HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BN1420). Wat betreft de bepaling van de (hoogte van de) schadevergoeding rijst de vraag of de kantonrechter wel zo radicaal van perspectief wisselt als in het vonnis wordt gesuggereerd. Het tekortschieten van de werkgever zou bepalend zijn en niet de schade van de werknemer. Echter, ook volgens de redenering van de kantonrechter is het tekortschieten van de werkgever (het niettreffen van een redelijke voorziening) direct gekoppeld aan het nadeel dat de werknemer lijdt (het gemis van een redelijke voorziening). Dit komt misschien nog wel het meeste tot uitdrukking in de overweging dat de vergoeding niet meer billijk kan worden geacht als deze de in redelijkheid te verwachten schade van de werknemer (verre) overtreft, bijvoorbeeld omdat de werknemer binnen de overgangsperiode met pensioen gaat. Overigens is het ook logisch het nadeel van de werknemer bij de bepaling van de schadevergoeding te betrekken, indien de kennelijke onredelijkheid van de opzegging zoals in casu is gegrond op art. 7:681 lid 2 sub b BW (het zogenaamde gevolgencriterium). In dat geval vormt de schade van de werknemer immers de doorslaggevende reden het ontslag als kennelijk onredelijk te kwalificeren. 6. Het door de kantonrechter gekozen uitgangspunt is bovendien minder baanbrekend dan het vonnis doet vermoeden. Ook de Hoge Raad beschouwt de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag als een bijzondere vorm van schadevergoeding wegens wanprestatie (HR 14 november 2008, «JAR» 2008/318 (Dahri/Vianen Beton)). Ook volgens de Hoge Raad kan die wanprestatie zijn gelegen in het feit dat de werkgever onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de werknemer (HR 1 december 1961, NJ 1961/78 (Lampe/De Vries)). Volgens de Hoge Raad dient de rechter de (omvang van de) schadevergoeding vast te stellen aan de hand de concrete omstandigheden en factoren aan de zijde van beide partijen, conform de gewone regels omtrent de begroting van schade(vergoeding), en deze te relateren aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in haar verplichting als ¨le goed werkgever te handelen, de daaruit voortvloeiende (materie


«JIN»

en immaterie¨le) nadelen voor de werknemer, alsmede aan de duur van het dienstverband, de leeftijd en de kans op het vinden van ander passend werk van de werknemer. De schadevergoeding moet de werknemer een zekere mate van genoegdoening bieden die overeenstemt met de aard en ernst van de tekortkoming van de werkgever. Met dit uitgangspunt strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding en hij de omvang van de schade op grond van art. 6:97 BW mag schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Een en ander laat, tot slot, onverlet laat dat het de rechter op grond van art. 6:97 BW vrijstaat de schade uiteindelijk naar billijkheid op een bedrag te begroten (HR 27 november 2009, NJ 2010/494 en HR 12 februari 2010, NJ 2010/494). Kortom, volgens de Hoge Raad dient de rechter de schade zo concreet mogelijk te begroten aan de hand van alle omstandigheden van het geval (dus ook aan de hand van de schade van de werknemer) en de regels neergelegd in Boek 6 BW, dan wel te schatten en zo nodig naar billijkheid vast te stellen. 7. De kantonrechter legt deze instructies van de Hoge Raad naast zich neer, onder meer door de ‘‘subjectieve elementen’’, zoals het arbeidsmarktperspectief van de werknemer, expliciet buiten beschouwing te laten. Uitsluitend het tekortschieten van de werkgever is volgens de kantonrechter maatgevend, maar de factoren op basis waarvan hij dit tekortschieten meet en objectiveert, maakt de kantonrechter niet inzichtelijk. De kantonrechter meent met zijn berekeningsmethodiek een alternatief te bieden voor de rechterlijke ‘‘tombola’’. Maar de methode die hij hanteert, heeft een hoog arbitrair gehalte en kan in concrete gevallen tot (zeer) onredelijke uitkomsten leiden, wat minstens zo onbevredigend is als een tombola. Zo kent de omvang van de overgangsperiode die de kantonrechter redelijk acht nogal een bandbreedte, terwijl onduidelijk is waarop de kantonrechter de minimumduur van 20% van de diensttijd en maximumduur van drie jaren baseert. Een werknemer kan veel meer, of juist veel minder tijd nodig hebben om een andere baan te vinden. Ook biedt de kantonrechter geen handvatten om de duur van de overgangsperiode in andere uitzonderingssituaties dan pensionering tijdens de overgangsperiode te bepalen. Tot slot gaat de kantonrechter in alle gevallen uit van een fictief inkomensverlies van de werknemer van 30% per maand, terwijl niet duidelijk is waarop deze aanname is gestoeld. In individuele gevallen kan dit percentage veel hoger of juist veel lager uitvallen. Het formule-achtige karakter van de door de kantonrechter gehanteerde berekening van de schadevergoeding en de expliciete verwijzingen naar de kantonrechtersformule in het vonnis duiden erop dat de kantonrechter een dergelijk soort richtsnoer heeft willen ontwikkelen. Ook in de kantonrechtersformule vormt niet de schade van de werknemer, maar de verwijtbaarheid van de werkgever (of juist het ontbreken daarvan) de doorslaggevende factor. De overweging van de kantonrechter, dat de door de werkgever te treffen voorziening niet (veel) verder behoeft te gaan dan de schade van de werknemer en dus (bijvoorbeeld) niet in aanvulling dient te strekken op een pensioenuitkering, heeft bovendien veel weg van Aanbeveling 3.5 van de Kring van Kantonrechters. Dat hij bij het schrijven van zijn vonnis de procedure ex art. 7:685 BW in het achterhoofd heeft gehad, blijkt voorts uit de kennelijke verschrijving in rechtsoverweging 13, waarin de kantonrechter het plotseling over de ‘‘ontbinding’’ heeft, in plaats van over de opzegging. De benadering van de kantonrechter is begrijpelijk – de hoogte van de vergoeding in de 7:685-procedure is beter te ‘voorspellen’ dan die in de 7:681procedure, hetgeen de rechtszekerheid en -gelijkheid ten goede komt – maar niet in lijn met de door de Hoge Raad ontwikkelde leer. De Hoge Raad heeft immers herhaaldelijk bepaald dat in

Arbeidsrecht 146

7:681-procedures geen ruimte is voor een formule (zie onder meer HR 27 november 2009, NJ 2010/494, HR 12 februari 2010, NJ 2010/494, HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL6071 en HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6239). 8. Mij is niet bekend of een van de partijen van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep is gegaan. De termijn daartoe was op het moment van schrijven van deze annotatie nog niet verstreken. Ik vermoed echter dat de uitspraak in appel geen stand zal houden, maar in elk geval geen trendbreuk teweeg zal brengen in de jurisprudentie over art. 7:681 BW. Daarvoor wijkt de kantonrechter te zeer af van de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde maatstaven. Overigens heeft de uitspraak van de kantonrechter ook in het licht van de wet Werk en zekerheid vermoedelijk slechts een beperkte betekenis. (Het wetsvoorstel Werk en zekerheid (Kamerstukken II, 2013/14, 33818, 2) is op 18 februari 2014 door de Tweede Kamer aangenomen en op 10 juni 2014 door de Eerste Kamer). Op grond van deze wet komt het huidige art. 7:681 BW met ingang van 1 juli 2015 te vervallen. Het is maar zeer de vraag of de voor de berekening van de kennelijkonredelijk-ontslagvergoeding in de rechtspraak ontwikkelde maatstaven in het nieuwe recht zullen terugkeren ter bepaling van de ‘billijke vergoeding’ (zie de nieuwe art. 7:671b, 7:671c, 7:673, 7:681, 7:682 en 7:683 BW). Ik verwacht in elk geval niet dat de door de kantonrechter ontwikkelde methode dan (alsnog) navolging zal vinden.

E.M. Bevers Clingendael Advocaten

777

Kennelijk onredelijk ontslag. Kostenbesparing. Zzp ers. Redelijke overgangsregeling

Recommend Documents