Masterproef: Het statuut en de werking van de regulator in de telecom- en elektriciteitssector

Masterproef: Het statuut en de werking van de regulator in de telecom- en elektriciteitssector.

Olivier Quisquater 2de Master Rechten 20043174

Promotor: Prof. C. Van Acker

Inhoudstabel

Inhoudstabel .......................................................................................................................................................2 Inleiding. ............................................................................................................................................................6 Deel 1: De Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas.......................................................8 Hoofdstuk 1: Het Europese kader.......................................................................................................................8 1. Korte voorgeschiedenis: de periode van de overheidsmonopolies.................................................................8 2. De eerste fase van de liberalisering (van 1990 tot 1996). ............................................................................12 3. De tweede fase van de liberalisering: de eerste liberaliseringsrichtlijnen (van 1996 tot 2003). ..................13 A. Liberaliseringsleer algemeen.......................................................................................................................14 B. De Eerste elektriciteitsrichtlijn 96/92/EG....................................................................................................16 B.1 In aanmerking komende afnemers .............................................................................................................16 B.2 Functiescheiding voor meer marktefficiëntie.............................................................................................17 B.3 Productie....................................................................................................................................................17 B.4 Toegang van derden tot het net..................................................................................................................18 B.5 Mechanismen voor regulering, controle en transparantie ........................................................................19 4. De derde fase: aanvullende maatregelen voor de verdere uitwerking van de liberalisering (van 2003 tot …).....................................................................................................................................................................20 A. Opvolging door de Fora ..............................................................................................................................20 B. De Tweede Elektriciteitsrichtlijn (Richtlijn 2003/54/EG)............................................................................20 B.1 Een nieuwe kalender voor de openstelling ................................................................................................21 B.2 Wijziging mbt Third Party Acces ...............................................................................................................21 B.3 Een nieuwe ontvlechting ............................................................................................................................22 B.4 De regelgevende instantie..........................................................................................................................22 B.5 De ERGEG.................................................................................................................................................23 C. Verordening betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit van 2003........................................................................................................................................24 D. Het derde wetgevende pakket voor de elektriciteits- en gasmarkt ..............................................................24 D.1 Verdere scheiding tussen netwerkbeheer en productie en levering...........................................................25 D.2 Een onafhankelijke en versterkte regulator...............................................................................................27 D.3 Ontwerpverordening Agentschap..............................................................................................................28

Pagina 2 van 128

Hoofdstuk 2: Het nationale kader.....................................................................................................................29 1. Voor de liberaliseringsrichtlijnen: 75 jaar stabiliteit. ...................................................................................29 2. De Elektriciteitsrichtlijnen. ..........................................................................................................................30 A. De bevoegdheidsverdeling in België............................................................................................................30 B. De elektriciteitswet.......................................................................................................................................31 B.1 Algemeen....................................................................................................................................................31 B.2 Productie....................................................................................................................................................31 B.3 Transmissie ................................................................................................................................................32 B.3.1 Transmissienetbeheerder .......................................................................................................................32 B.3.2 Toegang tot het transmissienet ...............................................................................................................34 B.4 Distributie ..................................................................................................................................................35 B.4.1 Onafhankelijk distributienetbeheerder....................................................................................................35 B.4.2 Toegang tot het distributienet .................................................................................................................36 B.5 De in aanmerking komende afnemers........................................................................................................36 B.5.1 Regelgeving ............................................................................................................................................37 B.6 Levering door de leverancier.....................................................................................................................37 B.6.1 Regelgeving ............................................................................................................................................38 Hoofdstuk 3: Het statuut en de werking van de regulator in de elektriciteitssector. ........................................39 1) Het Controle Comité voor de Elektriciteit en het Gas (CCEG) voorloper van de CREG. ..........................39 2) De Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas (de CREG) ..........................................41 A De organen van de CREG: ...........................................................................................................................41 A1) Het Directiecomité.....................................................................................................................................41 § 1 Samenstelling van het directiecomité.........................................................................................................42 §2 Voorzitterschap. ..........................................................................................................................................43 §3 Stemming. ...................................................................................................................................................44 §4 Beraadslaging. .............................................................................................................................................44 §5 Onverenigbaarheden....................................................................................................................................45 §6 Totstandkoming van voorstellen, adviezen, beslissingen, aanbevelingen, onderzoeken en studies. ..........46 §7 Bijzondere bevoegdheden. ..........................................................................................................................47 A2) De Algemene Raad ....................................................................................................................................48 §1 Samenstelling. .............................................................................................................................................48 §2 Voorzitterschap. ..........................................................................................................................................50 §3 Beraadslaging. .............................................................................................................................................51 §4 Uitoefening van bevoegdheden. ..................................................................................................................52 §5 Bijzondere machtiging. ...............................................................................................................................53 Pagina 3 van 128

§6 Administratief toezicht op het directiecomité. ............................................................................................54 § 7 Onderlinge verhoudingen tussen de algemene raad en het directiecomité.................................................55 A3) De Geschillenkamer ..................................................................................................................................56 §1 Samenstelling. .............................................................................................................................................57 §2 Kennisgeving...............................................................................................................................................58 §3 Procedure.....................................................................................................................................................58 A4) Bemiddelings- en Arbitragedienst. ............................................................................................................60 §1 Korps van verslaggevers. ............................................................................................................................60 § 2Bemiddelingsprocedure...............................................................................................................................61 §3 Arbitrageprocedure......................................................................................................................................62 A5) De ombudsdienst voor energie ..................................................................................................................65 B De taken van de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas. ........................................66 B1) De adviesverlenende functie......................................................................................................................66 B2) De Controlefunctie. ...................................................................................................................................68 §1 De samenwerking met de Dienst voor Mededinging. .................................................................................68 §2 De beslissingen van de CREG inzake tariefbevoegdheid en het beroep daartegen. ...................................71 §3 De CREG en de Windfall profits. ...............................................................................................................74 Deel 2: Het Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie (BIPT) .............................................76 Hoofdstuk 1: Het Europese kader.....................................................................................................................76 1. Korte voorgeschiedenis: de periode van de overheidsmonopolies(tot 1987)...............................................76 2. De eerste fase van de liberalisering (1987- 1992). .......................................................................................77 3. De tweede fase van de liberalisering (1992-1996). ......................................................................................79 4. Derde fase van de liberalisering (1996-1998). .............................................................................................81 5. Overgang van telecommunicatie naar elektronische communicatie (1998 - ….). .......................................83 A.

Chronologisch overzicht.............................................................................................................83

B.

Doelstellingen en beginselen ......................................................................................................85

B1. Verruimd toepassingsgebied......................................................................................................................85 B2. Aanmoediging van effectieve mededinging en markttoezicht. ...................................................................86 B3. Realiseren van de interne markt. ...............................................................................................................90 B4. De bevordering van de belangen van de burgers. .....................................................................................91 Hoofdstuk 2: Het nationale kader.....................................................................................................................93 1.De Wet van 21 maart 1991............................................................................................................................94 2.Een eerste aanpassing in 1997.......................................................................................................................95 3. Implementatie van de richtlijnen betreffende elektronische communicatie. ................................................98 Pagina 4 van 128

A. Inleiding ....................................................................................................................................................98 B. De wet betreffende de elektronische communicatie.....................................................................................99 C. De “Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie”-wet......................................................101 D. Wet rechtsmiddelen en geschillenbehandeling..........................................................................................104 Hoofdstuk 3: Het statuut en de werking van de regulator in de telecommunicatiesector. .............................105 Inleiding .........................................................................................................................................................105 1) Het statuut van het Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie........................................106 A. De bevoegdheden.......................................................................................................................................106 B. De Raad. ....................................................................................................................................................106 §1. Samenstelling. ..........................................................................................................................................107 §2. Werking....................................................................................................................................................108 §3. Controle....................................................................................................................................................109 C. Beroep tegen beslissingen van het BIPT....................................................................................................110 D. De geschillenbehandeling. ........................................................................................................................111 E. De verzoeningsprocedure. .........................................................................................................................112 2). Het Raadgevend Comité............................................................................................................................113 3) De taken van het BIPT. ..............................................................................................................................116 A. De uitoefening van een soeverein gezag over de nummervoorraad. .........................................................116 B. De controle op de naleving van het regelgevend kader, de vrijwaring van de eerlijke mededinging en de bescherming van de consumentenbelangen...............................................................................................118 Deel 3: Vergelijking tussen het BIPT en de CREG .......................................................................................120 1) Onafhankelijkheid......................................................................................................................................120 2) Bevoegdheden............................................................................................................................................122 3) De actiemiddelen tegen de regulatoren......................................................................................................123 Deel 4: Algemeen besluit ...............................................................................................................................124 Bibliografie.....................................................................................................................................................126

Pagina 5 van 128

Inleiding. Tot het begin van de jaren negentig waren de sectoren elektriciteit en telecommunicatie in België het voorwerp van nationale monopolies, zoals het in vele andere Lidstaten van de Europese Unie ook het geval was. Na de gruwelen van de Tweede Wereldoorlog ontstond de overtuiging dat een nauwere samenwerking tussen de verschillende Europese staten de beste methode was om herhaling van dergelijke gruwelen te vermijden. Deze samenwerking situeerde zich in het begin voornamelijk in de economische sector met het ontstaan van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal(EGKS). Door het succes van de EGKS werden al snel nieuwe initiatieven op het vlak van Europese Integratie ontwikkeld. Met als voorlopig hoogtepunt de oprichting van de Europese Gemeenschap. De Commissie van deze gemeenschap kwam in 1985 met het “Witboek over de voltooiing van de Interne Markt” De bedoeling hiervan was een Gemeenschappelijk Markt te installeren op het ganse grondgebied van de Europese Unie, zodat het principe van vraag en aanbod niet enkel zou spelen op de nationale markten. Dit zou volgens de Commissie leiden tot een verhoogde concurrentie, hetgeen op zijn beurt dan weer zou leiden tot een grotere efficiëntie, productiviteit en ook vele voordelen voor de consumenten zou impliceren. Hiertoe dienden wel nog enkele hinderpalen te worden weggewerkt, in de eerste plaats de nationale monopolies binnen bepaalde sectoren. De Commissie, als voortrekker, begon dan ook om, sector per sector, de weg vrij te maken voor de vrije concurrentie door het uitvaardigen van liberaliseringrichtlijnen. Richtlijnen hebben pas uitwerking na hun omzetting in nationaal recht. Daarom voorzagen de liberaliseringsrichtlijnen in de oprichting van een sectorale regulator in elk van de betrokken lidstaten. Deze regulator had niet alleen als taak om de regering van zijn land bij te staan in de vrijmaking van zijn sector door te helpen bij de omzetting van de richtlijnen, maar moest ook achteraf toezicht houden op de naleving van de omgezette richtlijnen. In België waren deze regulatoren voor de elektriciteitssector en de telecommunicatiesector respectievelijk de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas (CREG) en het Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie (BIPT). In deze masterproef leg ik uit wie deze regulatoren zijn en wat ze reeds betekend hebben en in de toekomst nog gaan betekenen. Deze masterproef is ingedeeld in 2 grote en 1 kleiner deel. Het eerste deel gaat over de regulator in de elektriciteitssector. Het begint met een schets van het Europese en nationale juridische kader van de elektriciteitsmarkt, waarbinnen de CREG functioneert. Daarna bespreek ik het statuut en de werking van deze regulator met speciale aandacht voor de werking van de verschillende organen hiervan. Ten slotte probeer ik aan de hand van enkele historische Pagina 6 van 128

voorbeelden te verduidelijken wat de regulator nu precies doet op de markt. Het tweede deel gaat over de regulator in de telecommunicatiesector waarbij op dezelfde wijze wordt tewerk gegaan als in het eerste deel. In het derde en laatste deel ten slotte zal een onderlinge vergelijking van deze regulatoren worden gemaakt, gevolgd door een algemeen besluit. Op die manier hoop ik een duidelijker beeld te hebben gegeven van deze twee, relatief onbekende regulatoren, die meegeholpen hebben om vrije concurrentie op de markten van telecommunicatie en elektriciteit mogelijk te maken.

Pagina 7 van 128

Deel 1: De Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas Hoofdstuk 1: Het Europese kader. 1. Korte voorgeschiedenis: de periode van de overheidsmonopolies Na de Tweede Wereldoorlog lag Europa in puin. Het was voor iedereen duidelijk dat de opbouw lang zou duren en samenwerking hiervoor nodig zou zijn. Het idee van meer integratie tussen de Europese staten werd gelanceerd. Deze integratie zou de kans op zo’n grote, verscheurende oorlog niet alleen drastisch verkleinen, ze zou ook de mogelijkheid bieden om te kunnen concurreren met de groeiende macht en invloed van de belangrijkste overwinnaars, de Verenigde Staten en de Sovjet-Unie. Politici uit verschillende landen waren van mening dat de beste manier om dit te verwezenlijken de economische en politieke vereniging van de Europese staten was. Een sterke economische afhankelijkheid van elkaar zou er immers toe leiden dat het voeren van oorlog een stuk minder interessant zou zijn omwille van de economische implicaties. Verder bouwend op dit idee kwam in 1951 een overeenkomst tot stand tussen België, Nederland, Luxemburg, Frankrijk, Italië en West-Duitsland en werd de Europese gemeenschap voor Kolen en Staal (de EGKS) opgericht. Niet lang daarna volgden nog 2 andere verdragen: het EURATOMverdrag en het EG-verdrag van 1957.1 Het Euratom-verdrag was een verdrag over atoomenergie, volgens velen beschouwd als de energiebron van de toekomst en dus onmisbaar bij de Europese samenwerking. De energiesector hoorde immers, volgens het rapport SPAAK uit 1956 één van de prioriteiten van het gemeenschappelijke optreden te zijn.2 Het tweede verdrag, het verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, bevatte o.m.de belangrijkste doelstellingen van die gemeenschap. Eén van die doelstellingen was de instelling van een gemeenschappelijke, interne markt. Het plan was om alle nationale markten te verenigen in één grote, interne Europese markt, zodat het principe van vraag en aanbod niet enkel op de nationale markten zou spelen, maar op het gehele grondgebied van de Gemeenschap. De voordelen hiervan waren volgens de ondertekenaars talrijk. Concurrentieverhoging leidt immers tot een grotere 1 2

Verdrag van 25 maart 1957 tot oprichting van de Europese Gemeenschap, B.S., 25 december 1957. GENESTE B., “La libération du Marché de l’électricité”, R.A.E.-L.E.A. 1997, 146. Pagina 8 van 128

efficiëntie en productiviteit, terwijl de grotere markt ervoor zorgt dat meer potentiële klanten worden

bereikt.

Deze

gedachtegang zou

later mede aan

de

basis

liggen

van

de

liberaliseringsrichtlijn.

Ondanks de gemaakte afspraken over atoomenergie en de veelbelovende toekomst die het werd voorspeld, verschoof de nadruk wat betreft energievoorziening in de jaren ’60 naar aardolie.3 Deze was immers in grote mate beschikbaar en dat aan een lage kostprijs, waardoor de nood aan een gezamenlijk energiebeleid weer even naar de achtergrond werd verschoven. In 1973 kwam hieraan een einde met de eerste grote aardolieschok. De olieprijzen rezen snel de pan uit. Dit zorgde onder meer voor de oprichting van het Internationaal Energie Agentschap (I.E.A) in 1974 in de schoot van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (O.E.S.O).4 In 1988 onderwierp de Commissie de energiesector van de verschillende lidstaten aan een grondig onderzoek. Dit onderzoek resulteerde in een werkdocument getiteld: “ De interne Energiemarkt”.5 Hierin werd gesteld dat er een aantal belangrijke hinderpalen waren die de realisatie van de interne energiemarkt in de weg stonden. In vele staten werd de energiesector - en de elektriciteitssector was hierop geen uitzondering - gekenmerkt door regionale of nationale monopolies .Als gevolg van die monopolies hadden nationale energiemarkten een aantal gemeenschappelijke kenmerken.6 Vooreerst was er het bestaan van exclusieve rechten. Voor de elektriciteitssector was dit voor zowel de distributie als de transmissie van elektriciteit het geval. Vervolgens was er een gebrek aan transparantie betreffende de prijszetting op deze energiemarkten. Wat de elektriciteitssector betreft was dit vooral zo voor de productiekosten van elektriciteit, voor de prijzen aangerekend voor de overdracht tussen verschillende elektriciteitsnetwerken en voor de elektriciteitsprijzen voor grote gebruikers. Ten slotte was er nog het probleem van de import en export controles. De gouvernementele controles op import en export van energie waren een grote belemmering voor het vrij verkeer van energie. Het vrije verkeer van energie werd dus zowel belemmerd door de lidstaten zelf als door de monopoliepositie van de bedrijven. Lange tijd werd de elektriciteitsvoorziening beschouwd als een speciaal geval en dus waren de normale concurrentieregels van het EU verdrag hierop niet van toepassing.7 In de jaren ’90 kwam hierin geleidelijk aan verandering. Het was de

3

DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, 206. DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, 206. 5 COM (88) 238, 2 mei 1988. 6 BLUM F. and LOGUE A., State monopolies under EC law in European Law Series, Chichester, Wiley, 1998, 193. 7 BOISSELEAU F. and ROGGENKAMP M. editors, The regulation of power exchanges in Europe in Energy & Law 2, Antwerp, Intersentia, 2005, 3. 4

Pagina 9 van 128

Commissie die de inbreuken op het vrije verkeer van goederen en diensten vervolgde op basis van art 81 (vervangt art 85) van het E.G.-Verdrag. Dit was onder meer het geval in de zaak IJsselcentrale8 waar de Commissie oordeelde dat het feit dat de elektriciteitsmaatschappijen belast waren met een taak van diensten van algemene economische interesse hen niet het recht geeft om de toepassing van de regelen van het vrij verkeer zo te hinderen, dat ze de controle verwerven over import en export.9 Zolang het monopolie niet noodzakelijk is om de verplichtingen van de openbare dienstverlening te volbrengen, zijn dergelijke beperkingen van het vrij verkeer uit den boze. Aangezien afnemers, wanneer ze energie uit het buitenland wilden betrekken, gebruik dienden te maken van de bestaande netwerkinfrastructuur, waren ze in grote mate afhankelijk van diegene die dat netwerk controleerde. Deze kon concurrentieel elektriciteitsvervoer onmogelijk maken door een arbitraire prijszetting. Dit leidde ertoe dat de grensoverschrijdende gas- en elektriciteitshandel hoofdzakelijk

uit

transacties

tussen

de

verschillende

monopolies

bestond,

zonder

grensoverschrijdende concurrentie.10 De idee dat ook derden toegang tot het netwerk zouden moeten krijgen, tegen een redelijke vergoeding vond ingang. Dit idee lag aan de basis van de Third Party Access (TPA), een notie die in de latere liberaliseringsrichtlijnen een belangrijke rol zou spelen.

Geconfronteerd met de problemen uit dit werkdocument, besloot de Commissie aan de Raad voor te stellen enkele voorlopige richtlijnen uit te vaardigen. Hiermee wou de Commissie het pad effenen voor een later, ingrijpender wetgevend optreden. Dit waren de richtlijnen: -1- Richtlijn van de Raad van 29 juni 1990 betreffende een communautaire procedure inzake de doorzichtigheid van prijzen van gas en elektriciteit voor industriële eindverbruikers;11 ook de Transparantierichtlijn genoemd -2- Richtlijn van de Raad van 29 oktober 1990 betreffende de doorvoer van elektriciteit via hoofdnetten;12 en de -3- Richtlijn van de Raad van 31 mei 1991 betreffende de doorvoer van aardgas via hoofdnetten.13

8

Besluit van de Commissie 91/50/EEC van 16 januari 1991. BOISSELEAU F. and ROGGENKAMP M. editors, The regulation of power exchanges in Europe in Energy & Law 2, Antwerp, Intersentia, 2005, 3. 10 DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, 209. -1- 11 Richtlijn 90/377/EG, Pb. L 185, 17 juli 1990, 16. -2- 12 Richtlijn 90/547/EG, Pb. L 313, 13 november 1990, 30. -3- 13 Richtlijn 91/296/EG, Pb. L. 147, 12 juni 1991, 37. 9

Pagina 10 van 128

De aandacht van de Commissie spitste zich verder toe op het bekomen van vrije netwerktoegang voor derden wat betreft nutsvoorzieningen ( de zogenaamde Third Party Access). Een eerste Commissievoorstel met als doel de uiteindelijke liberalisering bestond uit twee “pakketten”.14 In het eerste pakket zou de Commissie twee richtlijnen aannemen op basis van art 86, lid 3 EGverdrag. Hierin zouden de lidstaten verplicht worden om de reeds vermelde exclusiviteitsrechten voor invoer, uitvoer, productie en distributie van elektriciteit en gas af te schaffen. De procedure op basis van art 86, lid 3 is vanuit het standpunt van de Commissie interessant om twee redenen: enerzijds zorgt deze procedure ervoor dat de lidstaten tegen de bedrijven met monopolies of bijzondere rechten moeten optreden, zonder dat de Commissie zich tot elk van deze bedrijven afzonderlijk moet richten en anderzijds geeft dit artikel de Commissie het recht om zelfstandig op te treden, zonder tussenkomst van de Raad of het Parlement dus. Artikel 86, lid 1 verbiedt de lidstaten immers om maatregelen te nemen of te handhaven die in strijd zijn met de regels van het verdrag en belast de Commissie met de controle op de naleving van het artikel en verleent haar daarenboven de bevoegdheid om hiervoor passende richtlijnen of beschikkingen tot de lidstaten te richten. In het tweede “pakket” zou de Europese Raad dan gevraagd worden twee richtlijnen aan te nemen op basis van art 95 EG-verdrag betreffende harmonisatie van de wetgeving, met het oog op het uittekenen van gemeenschappelijke regels voor de elektriciteits- en aardgasmarkten.15

Uit bovenstaande blijkt duidelijk dat de Commissie ervoor koos om gas en elektriciteit te beschouwen als gewone verhandelbare verbruiksgoederen die in het handelsverkeer worden ingeschakeld als een normaal product. Dit leidde echter tot zwaar politiek verzet van niet alleen de Lidstaten (die een overtreding van de subsidiariteit zagen) en de industrie maar ook van het Europees parlement, dat zich gepasseerd voelde. Door deze felle discussie heeft de Commissie wel haar strategie, maar niet haar opvatting over de aard van elektriciteit en gas in het handelsverkeer moeten aanpassen.16 In plaats van de snelle liberalisering die de Commissie op het oog had, door het éénzijdig doorbreken van monopolies, werd gekozen voor een zeer geleidelijke opening van de markten met een ruime plaats voor subsidiariteit en bijzondere nationale gevoeligheden. De liberalisering zou uiteindelijk bestaan uit drie geleidelijke fasen: 1) de reeds vernoemde (zie hoger) maatregelen met betrekking tot transparantie en doorvoer via hoofdnetten; 14

DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, 211. DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, 211. 16 DECLERCQ C. en VINCENT A., “l’ouverture du marché de l’électricité”, Courrier Hebdomadaire, 2000, n° 1684, 7. 15

Pagina 11 van 128

2) de liberaliseringsrichtlijnen; 3) aanvullende maatregelen die de Commissie zou voorstellen na een evaluatie van de implementatie van de liberaliseringsrichtlijnen.

2. De eerste fase van de liberalisering (van 1990 tot 1996). De eerste fase van de geleidelijke liberalisering bestond dus uit de reeds vermelde richtlijnen die begin jaren ’90 werden aangenomen, d.w.z. de Transparantierichtlijn en de Richtlijnen betreffende de doorvoer via hoofdnetten.

De Transparantierichtlijn had niet als doel het publiek beter te informeren over de prijszetting en had evenmin de bedoeling om hierop een controle in te stellen. Het doel was eerder om op Europees niveau (via het Bureau voor Statistiek) gegevens te verzamelen, om zo de gehanteerde prijzen in de verschillende lidstaten te kunnen vergelijken en eventuele prijsdiscriminaties en marktverstoringen aan het licht te brengen.17 De verplichtingen die door deze richtlijn werden opgelegd waren dan ook niet zo streng. Er werd immers enkel verlangd dat de prijzen werden meegedeeld, zonder dat men erbij moest vertellen hoe de prijs tot stand kwam. Dit is heel merkwaardig want het is belangrijker en nuttiger om te weten hoe de prijs tot stand komt, dan de eigenlijke eindprijs te kennen. Het is tenslotte de informatie over het tot stand komen van de prijs die het meeste leert over eventuele markstoringen en prijsdiscriminaties. Het is dan ook de vraag of dit louter verzamelen van deze minder interessante prijsinformatie veel invloed had op het gedrag van de verschillende actoren op de markt. De twee andere richtlijnen van de eerste fase hadden dit met zekerheid wel. De Richtlijn van de Raad van 29 oktober 1990 betreffende de doorvoer van elektriciteit via hoofdnetten (en zijn tegenhanger voor gas die een half jaar later volgde) heeft tot doel de uitwisseling van elektriciteit via hoofdnetten te vergemakkelijken en bepaalde handelspraktijken aan een, weliswaar beperkte, controle te onderwerpen. Het gaat enkel over doorvoer van elektriciteit via hoofdnetten, d.w.z.netten die gebruikt kunnen worden voor grensoverschrijdende doorvoer. Distributienetten, ook al zijn ze vergelijkbaar met de hoofdnetten, worden uitdrukkelijk van het toepassingsgebied uitgesloten.18 Dit gezegd zijnde, moet wel opgemerkt worden dat de richtlijn geen definitie geeft van deze verschillende netten, enkel een nominatieve opsomming van

17 18

DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, 215. DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, 216. Pagina 12 van 128

ondernemingen die aan de bepalingen van de richtlijn onderworpen zijn. Zoals vermeld bevat deze richtlijn wel enkele bepalingen die een wijziging voor de marktspelers inhouden. Eerst - en dat is een groot verschil met de Transparantierichtlijn - wordt in deze richtlijnen duidelijk gesteld dat de voorwaarden voor de doorvoer van elektriciteit billijk moeten zijn en geen bepalingen mogen inhouden die in strijd zijn met de mededingingsregels .19 Vervolgens bevat de richtlijn een verplichting voor transportondernemingen om bij ieder verzoek tot transmissieovereenkomst met een looptijd van ten minste één jaar, dit verzoek aan te melden bij de Commissie. Pas daarna mag er over het verzoek onderhandeld worden en na onderhandeling moet de Commissie nogmaals worden ingelicht over het sluiten van de overeenkomst. Bovendien moeten de partijen de Commissie op de hoogte stellen van het falen van de onderhandelingen, indien niet binnen de 12 maanden na het verzoek tot een overeenkomst wordt gekomen. De richtlijn voorziet dus in een verruimde informatieplicht. Ten slotte is er ook nog een soort van geschillenbeslechting voorzien in de richtlijn. Elke partij20 kan, ingeval de onderhandelingen vastlopen, eisen dat de doorvoermaatregelen aan een bijzonder orgaan worden voorgelegd. Dit orgaan wordt voorgezeten door de Europese Commissie en bestaat uit vertegenwoordigers van de sector. Indien geen overeenstemming bereikt wordt om redenen die onrechtvaardig of ontoereikend zijn, maakt de Commissie, na de klacht van de benadeelde koper of op eigen initiatief de door het Gemeenschapsrecht voorgeschreven procedures aanhangig.21 Al bij al waren de veranderingen die deze richtlijnen teweegbrachten niet overdreven groot. De eerste was immers gericht op het louter verzamelen van informatie zonder dat er verdere sturing aan te pas komt. De twee andere begeleidden de markt wel in betere mate en waren ook ingrijpender, maar eigenlijk waren ze, op bepaalde punten na, maar een gewone bevestiging van de reeds geldende algemene mededingingsregels. Door de komst van de liberaliseringsrichtlijnen zou het belang van deze richtlijnen nog verder afnemen.

3. De tweede fase van de liberalisering: de eerste liberaliseringsrichtlijnen (van 1996 tot 2003). Op 19 december 1996 was het eindelijk zover: na meer dan 6 jaar onderhandelen tussen de Commissie en de lidstaten kwam Richtlijn 96/92/EG betreffende de gemeenschappelijke regels 19

Overweging 11 en 16 van respectievelijk de elektriciteitstransitlijn en de aardgastransitlijn. Gelet op het feit dat enkel transportbedrijven onder de strikte toepassing van de richtlijnen vielen, konden enkel zij van dit recht gebruik maken. 21 DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, 218. 20

Pagina 13 van 128

voor de interne markt voor elektriciteit tot stand. In de richtlijn is duidelijk te zien dat ze het resultaat is van een compromis tussen bovenstaande partijen. Enerzijds bevat ze de bevestiging van de bevoegdheden van de Commissie met betrekking tot de mededinging22. Ook al heeft de Commissie de liberalisering van de energiesector niet kunnen afdwingen, ze behoudt toch haar bevoegdheden om in te grijpen bij marktafschermend gedrag23. Anderzijds is er voor de lidstaten de doorslaggevende

rol

van

de

subsidiariteit,

waardoor

de

algemene

beginselen

op

gemeenschapsniveau worden vastgelegd, maar de verdere uitwerking voor de lidstaten zelf is24. Binnen het kader van de richtlijn zelf worden immers verschillende manieren aangereikt om de gemeenschappelijke markt te realiseren. De gemeenschappelijke markt moet als het ware niet op gemeenschappelijke wijze georganiseerd worden25. Richtlijn 96/92/EG betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (verder de Eerste elektriciteitsrichtlijn genoemd) trad in werking op 19 februari 1997 en moest uiterlijk tegen 19 februari 1999 in nationaal recht worden omgezet. Sommige landen (België, Ierland en Griekenland) kregen een jaar extra om hieraan te voldoen wegens de specifieke technische eigenschappen van hun net.

A. Liberaliseringsleer algemeen De Eerste elektriciteitsrichtlijn 96/92/EG hield enkele belangrijke wijzigingen in voor sommige marktspelers in de elektriciteitssector. Het was immers de bedoeling de elektriciteitssector te liberaliseren en dat is niet zo simpel in een, vaak verticaal georganiseerde, netwerkindustrie. Verticaal georganiseerd betekent dat men van bij de productie, over de transmissie en de distributie tot aan het eigenlijke gebruik maar te maken krijgt met één en dezelfde onderneming. Om een netwerkindustrie, waar een onderscheid gemaakt moet worden tussen de infrastructuur enerzijds en de diensten die ermee worden verleend anderzijds, te liberaliseren, moet men 3 zaken realiseren: vrije keuze van de consument, concurrentie op het vlak van productie en levering en vrije toegang van derden tot het netwerk26.

22 23

Overweging 3 en overweging 16 van de Elektriciteitsrichtlijn. DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, 226.

24

Overwegingen 5, 11 en 13 van de Elektriciteitsrichtlijn. DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, 227. 26 DECONINCK E. & GILLARD W., “ De liberalisering van de elektriciteitsmarkt in België”, Jura Falconis, 2004-2005, afl. 3, 455. 25

Pagina 14 van 128

Vooreerst moet er sprake zijn van een vrije keuze van de consument, die dus vrij zijn leverancier moet kunnen kiezen. Speciale aandacht gaat hierbij uit naar het sluiten van exclusieve langetermijncontracten. Consumenten worden door degelijke contracten immers onlosmakelijk verbonden met één bepaalde leverancier en dit kan strijdig zijn met het mededingingsrecht indien de leverancier een dominante marktpositie bekleedt. Indien hij misbruik maakt van deze positie om dergelijke contracten te sluiten, maakt hij misbruik van machtspositie (art 82 EG-verdrag) en kan hij hiervoor vervolgd worden. Dit was het geval in de Gas Natural/Endesa Case27, waar de monopoliehouder op de Spaanse gasmarkt, Gas Natural, een langetermijncontract had met Endesa, dat een leiderspositie had op de Spaanse markt voor de productie van elektriciteit. Potentiële toetreders tot de Spaanse gasmarkt verloren zo een aantrekkelijke klant (Endesa had een hoog gasverbruik) en dit kwam de liberalisering niet ten goede. Uiteindelijk werden zowel de duur in het contract als het volume gas dat moest afgenomen worden verminderd, zodat Endesa ook voor anderen een aantrekkelijke klant werd.

Vervolgens moet er ook concurrentie gerealiseerd worden op het vlak van productie en levering. Dit betekent dat monopolies moeten verdwijnen en eventuele exclusiviteitsrechten moeten worden opgeheven of gemilderd. Grote moeilijkheid hierbij was dat voorafgaand aan de liberalisering de sector in de meeste lidstaten gekenmerkt werd door jarenlang gevestigde monopolies waarbij er een verticale integratie was van productie, levering, transmissie en distributie.

Het laatste dat men ten slotte moet realiseren is de vrije toegang van derden tot de netten. Op deze manier kunnen meer aanbieders van diensten hun weg vinden naar de markt en dit komt de concurrentie natuurlijk ten goede28. Ook deze derden hebben een infrastructuur nodig waarlangs zij hun diensten kunnen aanbieden. Wat dat betreft zijn er twee mogelijkheden: ofwel bouwt men een volledig nieuwe infrastructuur, maar dit zou veel kosten en economisch gezien is het niet efficiënt om een tweede netwerk op te zetten, ofwel blijft de bestaande infrastructuur eigendom van de monopolist, maar wordt deze laatste verplicht de netten open te stellen voor derden-aanbieders.

27

Beslissing van de Commissie van 15/11/2005 Case n° COMP/M.3986 Gas Natural/Endesa. DECONINCK E. & GILLARD W., “ De liberalisering van de elektriciteitsmarkt in België”, Jura Falconis, 2004-2005, afl. 3, 457. 28

Pagina 15 van 128

B. De Eerste elektriciteitsrichtlijn 96/92/EG B.1 In aanmerking komende afnemers Zoals reeds boven vermeld is deze richtlijn het resultaat van een compromis tussen de Commissie en de lidstaten. Dit is duidelijk te merken aan de geleidelijke openstelling met veel eerbied voor de subsidiariteit die in de richtlijn wordt vooropgesteld. De vrijmaking in de richtlijn bestaat erin dat een groep van in aanmerking komende afnemers het recht krijgt om onder gereglementeerde voorwaarden gebruik te maken van het transmissienet. Bij de niet in aanmerking komende afnemers is de bepaling van de voorwaarden vrij. De vrijheid bestaat dus eigenlijk uit het feit dat de netwerkbeheerder niet meer vrij is om zelf voorwaarden voor de toegang tot het net op te leggen aan de in aanmerking komende afnemers.

In de richtlijn worden de afnemers verdeeld in 3 categorieën, gebaseerd op de grootte van hun elektriciteitsverbruik. Voor elk van deze categorieën wordt de markt op een andere datum opengesteld. De laagste verbruikscategorie, bestaande uit de KMO’s en de kleine huishoudelijke verbruikers wordt niet in de richtlijn geregeld. De opening van de markt verloopt in 3 fasen, op basis van de indicatieve verbruikvolumes uit art 19 van de richtlijn29:

- vanaf 19 februari 1999: openstelling voor de afnemers van 40 GWh of meer op jaarbasis. Hun verbruik stemt overeen met ongeveer 26,48 % van het Europese elektriciteitsverbruik; - van 19 februari 2000 tot 19 februari 2003: openstelling voor de afnemers van 20 GWh of meer op jaarbasis. Hun verbruik stemt overeen met ongeveer 28 % van het Europese verbruiksgemiddelde; - vanaf 19 februari 2003: openstelling voor de afnemers van 9 GWh of meer op jaarbasis. Hun verbruik stemt overeen met ongeveer 33 % van het Europese verbruiksgemiddelde30.

Zoals gezegd zijn dit slechts indicatieve verbruiksvolumes. Het bepalen van de effectieve verbruiksvolumes wordt overgelaten aan de individuele lidstaten, ook hier speelt de subsidiariteit een belangrijke rol. De graad van openstelling wordt jaarlijks door de Commissie bepaald, op basis van een percentage van het globale elektriciteitsgebruik binnen de Europese Unie31. Dit percentage van vrijmaking moet vervolgens door iedere lidstaat zelf gerealiseerd worden. De lidstaat zal dus 29 30

Art 19 van Richtlijn 96/92/EG betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit. DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, 230. Pagina 16 van 128

een eigen nationale verbruiksdrempel moeten opleggen, zodat een voldoende aantal verbruikers in aanmerking komt om het Europese percentage te halen. Wanneer het grootste deel van het verbruik door enkele grote afnemers gebeurt in een lidstaat, dan kan die lidstaat een hogere verbruiksdrempel opleggen dan een lidstaat met voornamelijk kleine verbruikers. B.2 Functiescheiding voor meer marktefficiëntie Om de in aanmerking komende afnemers zo min mogelijk afhankelijk te maken van de transmissienetbeheerders, is er een functiescheiding nodig tussen de 3 traditionele takken van de energievoorziening: de productie, de transmissie en de verkoop. In de meeste lidstaten werden deze drie functies uitgeoefend door éénzelfde, verticaal geïntegreerd bedrijf. Op die manier kon dat bedrijf immers een grotere greep krijgen op de markt. Het is dan ook van het allergrootste belang dat deze 3 marktsegmenten uit elkaar worden gehaald om een efficiënte markt tot stand te kunnen brengen. In art 14,3 van de richtlijn32 wordt een ontvlechting of unbundling

van bovenstaande activiteiten opgelegd aan geïntegreerde bedrijven d.m.v. een

afzonderlijke boekhouding voor de drie segmenten. Deze boekhoudkundige informatie moet afzonderlijk worden bekendgemaakt en toegelicht. Behalve deze verplichting, schuift de richtlijn ook nog enkele marktsystemen naar voor (zie verder). Het is dan aan de lidstaten om hieruit een keuze te maken. Ook deze werkwijze is een voorbeeld van het belang dat aan de subsidiariteitsregel werd gehecht bij het vastleggen van de richtlijn. B.3 Productie Wat de productie betreft, bepaalt de richtlijn dat er een einde moet komen aan het productiemonopolie in vele staten. Voortaan hebben alle bedrijven de mogelijkheid om een productie-installatie op te richten. Hiervoor bepaalt art 4 van de richtlijn dat de lidstaten de keuze krijgen tussen een vergunningsstelsel of een aanbestedingsstelsel, waarbij zowel de vergunningen als de aanbestedingen moeten verlopen volgens objectieve, transparante en niet-discriminerende criteria33. Bij de aanbestedingsprocedure wordt de bouw van iedere bijkomende productiecentrale door de overheid toegekend volgens de Europese regels inzake overheidsopdrachten. Hierbij ligt de verantwoordelijkheid op de schouders van de overheid omdat ze door goede planning moet 31

DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, 229. Art 14, lid 3 van de Richtlijn 96/92/EG betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor de elektriciteit. 33 Art 4 van de Richtlijn 96/92/EG betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit. 32

Pagina 17 van 128

voorkomen dat er overproductie of schaarste komt. Vooral het laatste kan negatieve gevolgen hebben voor de stabiliteit van het elektrisch systeem34. Bij de vergunningsprocedure wordt de bouw van een nieuwe productie-eenheid onderworpen aan een voorafgaande toelating. Aangezien dergelijke toelating kan verkregen worden zonder dat er effectief behoefte is aan nieuwe capaciteit, rust het risico en de verantwoordelijkheid hier op de schouders van de productieonderneming zelf. B.4 Toegang van derden tot het net Eén van de belangrijkste punten in deze Eerste elektriciteitsrichtlijn is de organisatie van het net en de toegang hiertoe. Deze onderwerpen worden geregeld in de hoofdstukken IV en VII van de richtlijn. In art 7 van hoofdstuk IV wordt de lidstaten opgelegd om ofwel zelf een transmissienetbeheerder aan te stellen, ofwel dit door te schuiven naar de elektriciteitsbedrijven die eigenaar zijn van het transmissienet35. Deze transmissienetbeheerder draagt de verantwoordelijkheid voor de exploitatie, onderhoud en de eventuele ontwikkeling van het transmissienet en de koppellijnen daarvan naar andere netten, om de continuïteit van de voorziening te waarborgen. Hij heeft verder nog tot taak de energiestromen op het net te beheren, waarbij hij rekening moet houden met het elektriciteitsverkeer van en naar andere koppelnetten36. De netwerktoegang wordt geregeld in hoofdstuk VII van de richtlijn. In dit hoofdstuk zien we eens te meer dat de subsidiariteit een belangrijke rol speelde bij het vastleggen van de Eerste elektriciteitsrichtlijn. Er wordt aan de lidstaten immers de mogelijkheid gelaten om te kiezen tussen 3 verschillende vormen van marktorganisatie wat de toegang van derden tot het netwerk betreft. Die verschillende vormen zijn:

- een netwerktoegang via duidelijk omkaderde onderhandelingen, de zgn “negotiated third party access”; - een systeem van gereguleerde netwerktoegang, ook wel eens “regulated third party access” genoemd; - een netwerkbeheerder die optreedt als exclusieve koper, ook “Single Buyer” genoemd.

Bij onderhandelde netwerktoegang sluiten de producenten en de verbruikers van elektriciteit een 34

DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, 237. Art 7 van de Richtlijn 96/92/EG betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit. 36 Art 7, lid 3 van de Richtlijn 96/92/EG betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit. 35

Pagina 18 van 128

leveringscontract met elkaar en daarna onderhandelen ze met de netwerkbeheerder over het gebruik van het netwerk. Om deze laatste onderhandelingen zo transparant mogelijk te laten verlopen, moeten de netwerkbeheerders in het eerste jaar na toepassing van de richtlijn indicatieve prijzenmarges voor het gebruik van het netwerk bekendmaken. De onderhandelingsmarge van de netwerkbeheerder wordt dus beperkt maar niet uitgesloten.

Bij gereguleerde netwerktoegang gebeurt dit wel. Hier wordt de netbeheerder immers verplicht om op regelmatige tijdstippen vaste prijzen en voorwaarden voor het gebruik van het net bekend te maken. In dit systeem kan iemand op voorhand dus perfect nagaan hoeveel hij voor een bepaalde dienstverlening zal moeten betalen.

Bij het systeem van exclusieve koper wordt er door de lidstaten een rechtspersoon aangewezen die als exclusieve koper alle contracten tussen in aanmerking komende consumenten en producenten overneemt. De exclusieve aankoper fungeert hier als basisleverancier en beheerder van het netwerk37. In dit systeem bestaat ook de mogelijkheid om met een ander dan de exclusieve aankoper een contract te sluiten voor de levering van elektriciteit. De leverancier zal dan wel de elektriciteit moeten leveren aan de exclusieve aankoper in plaats van aan zijn medecontractant. De exclusieve aankoper verrekent dan het prijsverschil tussen de gecontracteerde elektriciteit en de “basisdienst elektriciteit”, zodat de afnemer weliswaar niet de elektriciteit van de leverancier krijgt maar wel van het prijsvoordeel zal kunnen genieten38. Dit systeem van enige aankoper was een uitdrukkelijke eis van de Franse regering om de richtlijn goed te keuren maar wegens het onduidelijke statuut en de problemen om objectiviteit en transparantie te garanderen zag Frankrijk uiteindelijk toch van dit systeem af. Portugal heeft hier wel gebruik van gemaakt39. B.5 Mechanismen voor regulering, controle en transparantie Als laatste puntje moet nog vermeld worden dat art 22 van de Eerste elektriciteitsrichtlijn de lidstaten oplegt om passende en doelmatige mechanismen voor regulering, controle en transparantie in te stellen. Doel is om misbruik van machtsposities en marktondermijnende praktijken te voorkomen. Op te merken valt dat de richtlijn geenszins de verplichting oplegt om een regulator als afzonderlijk orgaan op te richten. Ook de gewone mededingingsautoriteiten en hoven en rechtbanken kunnen 37

DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, 241. DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, 242. 39 DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, 242. 38

Pagina 19 van 128

dus de taak van regulator op zich nemen40.

4. De derde fase: aanvullende maatregelen voor de verdere uitwerking van de liberalisering (van 2003 tot …). A. Opvolging door de Fora Om de liberalisering in de verschillende lidstaten zo goed mogelijk te kunnen opvolgen en eventuele problemen aan het licht te brengen werden door de Commissie twee overlegorganen opgericht. Voor de elektriciteit is dat het in 1998 opgerichte Forum van Firenze dat tweemaal per jaar samenkomt om de eengemaakte elektriciteitsmarkt te bespreken. Voor de gassector is dat het Forum van Madrid, dat in 1999 werd opgericht voor dezelfde doeleinden. In de elektriciteitssector organiseerden de marktactoren zich in Europese organisaties die hen vertegenwoordigen op het Forum van Firenze en daar hun belangen verdedigen. Op 7 maart 2000 hebben de energieregulatoren zich verenigd in een Europese organisatie, de “Council of European Energy Regulators” genaamd of afgekort de CEER. Bij het overleg in het kader van bovengenoemde fora werd het duidelijk dat er een behoorlijk aantal problemen waren bij de eenmaking van de elektriciteits- en gasmarkt. Die problemen waren voor beide markten bovendien grotendeels gelijklopend. Zoals reeds eerder vermeld liet de Eerste elektriciteitsrichtlijn een grote vrijheid en flexibiliteit aan de lidstaten. Dit leidde echter tot een zwakke harmonisatie, ongelijke toegangsvoorwaarden tot de markt en een bijna onbestaande integratie van de nationale markten in een eengemaakte markt41. Daarenboven was er nog het feit dat de lange overgangsperiode heel wat problemen en vraagtekens met zich meebracht, hetgeen de vrijmaking natuurlijk niet ten goede kwam. De Commissie vond dan ook dat het tijd was om af te stappen van de geleidelijke openstelling en over te schakelen op een snellere liberalisering.

B. De Tweede Elektriciteitsrichtlijn (Richtlijn 2003/54/EG) Op 26 juni 2003 namen de Raad en het Parlement twee nieuwe richtlijnen aan: Richtlijn 2003/54/EG betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en 40

DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, 250. WAKTARE E., “La libéralisation des secteurs de l’électricité et du gaz dans une perspective européenne”, Le nouveau marché de l’énergie in Affaires & droit, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2007, 36. 41

Pagina 20 van 128

Richtlijn 2003/55/EG betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas. Deze richtlijnen worden verder respectievelijk “de Tweede Elektriciteitsrichtlijn” en “de Tweede Gasrichtlijn” genoemd. Om de duidelijkheid van de teksten te verzekeren en om alle mogelijke verwarring te vermijden werden de oude richtlijnen in de nieuwe hernomen en aangepast waar nodig. De “tweede” richtlijnen bevatten dan ook een artikel dat de eerste richtlijnen intrekt.42 De belangrijkste punten uit de nieuwe Elektriciteitsrichtlijn zijn: de kalender voor de vrijmaking, de toegang

tot

de

netten,

de

verplichte

juridische

scheiding

tussen

transmissie-

en

distributienetbeheerders en de overige delen van het bedrijf en de regelgevende instanties. Hierna volgt een korte bespreking van deze en nog enkele andere veranderingen. B.1 Een nieuwe kalender voor de openstelling Zoals reeds eerder vermeld zorgde de zeer trage openstelling van de markt voor nogal wat problemen. Daarom wordt in de nieuwe richtlijn voorzien in een snellere vrijmaking. De volledige vrijmaking wordt nu gegarandeerd vanaf een bepaalde datum. Art 21 bepaalt dat vanaf 1 juli 2004 alle niet-huishoudelijke afnemers en vanaf 1 juli 2007 alle afnemers in aanmerking komende afnemers zijn. Wanneer een lidstaat echter om redenen van technische aard wezenlijke problemen heeft met het openstellen van zijn markt, kan deze lidstaat de Commissie om een uitstel van ten hoogste 18 maanden vragen maar dit enkel voor de niet-huishoudelijke afnemers. De ontheffing eindigt in elk geval op 1 juli 200743. B.2 Wijziging mbt Third Party Acces Wat de toegang van derden tot het netwerk betreft zijn er ook wijzigingen t.o.v. de vorige richtlijn. Waar in de Eerste elektriciteitsrichtlijn de lidstaten nog konden kiezen uit 3 systemen (zie hoger), voorziet de Tweede richtlijn enkel nog in een systeem van gereglementeerde toegang. Het systeem van de gereglementeerde toegang is gebaseerd op gepubliceerde tarieven die voor alle in aanmerking komende afnemers gelden en die objectief worden toegepast zonder onderscheid te maken tussen de gebruikers van het systeem. De lidstaten dienen er wel voor te zorgen dat de tarieven of de methoden voor hun berekening, voorafgaand aan hun toepassing, worden goedgekeurd door een regelgevende instantie en dat deze tarieven en, wanneer alleen de methoden zijn goedgekeurd, de methoden, worden gepubliceerd vooraleer zij in werking treden44. De transmissie- of distributienetbeheerder kan wel de toegang weigeren wanneer hij niet over de 42 43

Art 29 van Richtlijn 2003/54/EG betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit. Artikel 26 lid 2 van de Tweede elektriciteitsrichtlijn.

Pagina 21 van 128

nodige capaciteit beschikt. Deze weigering dient dan wel naar behoren met redenen omkleed te zijn45. B.3 Een nieuwe ontvlechting Deze Tweede richtlijn houdt ook een verdergaande ontvlechting in dan de vorige. De Eerste richtlijn bepaalde immers enkel dat de netbeheerder op het vlak van beheer onafhankelijk diende te zijn van andere niet met het transmissienet verbonden activiteiten46. Deze maatregel bleek onvoldoende te zijn om een niet-discriminatoire toegang tot de transportinfrastructuur te verzekeren. De verticaal geïntegreerde bedrijven konden immers nog veel te gemakkelijk voordelen toekennen aan hun eigen andere takken en de toegang van derden tot het netwerk verhinderen. Door een verdergaande scheiding probeert de Tweede Elektriciteitsrichtlijn hieraan te verhelpen. De transmissie- en distributienetactiviteiten moeten immers, wanneer zij deel uitmaken van een verticaal geïntegreerd bedrijf inzake hun rechtsvorm, organisatie en besluitvorming, onafhankelijk zijn van andere, niet met transmissie respectievelijk distributie verband houdende activiteiten. Deze regel houdt niet de verplichting in om de eigendom van de activa van het transmissie- of distributiesysteem af te scheiden van het verticaal geïntegreerd bedrijf47. Verder bevatten artikelen 10 en 15 voor respectievelijk de transmissienetbeheerder en de distributienetbeheerder enkele minimumcriteria

om

hun

onafhankelijkheid

te

waarborgen,

met

als

belangrijkste,onverenigbaarheden voor de verantwoordelijken en, functionele onafhankelijkheid van de beheerder en een gedragscode voor het personeel. Artikel 27 bepaalt tenslotte dat de lidstaten de mogelijkheid hebben om onder bepaalde voorwaarden de Commissie te verzoeken om van deze minimum vereisten te worden vrijgesteld. De Commissie kan deze vrijstelling bij wijziging van richtlijn doorvoeren48. B.4 De regelgevende instantie Wat de regelgevende instanties betreft dienen de lidstaten één of meer bevoegde instanties aan te duiden49. Deze “regulatoren” moeten geheel onafhankelijk zijn van de belangen van de elektriciteitssector. Hun voornaamste taak is het garanderen van non-discriminatie, daadwerkelijke mededinging en een doeltreffende marktwerking. Deze taken worden verder in art 23 van de 44

Art 20 van de Tweede elektriciteitsrichtlijn. Art 20 lid 2 van de Tweede elektriciteitsrichtlijn. 46 Art 7, lid 6 van Richtlijn 96/92/EG betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit 47 Artikelen 10, lid 1 en 15, lid 1 van de Tweede elektriciteitsrichtlijn. 48 Artikel 27 van de Tweede elektriciteitsrichtlijn. 49 Artikel 23 van de Tweede elektriciteitsrichtlijn. 45

Pagina 22 van 128

richtlijn gespecificeerd door een verplichte monitoring van een aantal zaken zoals bijvoorbeeld de ontvlechting van de boekhouding en het niveau voor transparantie en concurrentie. Ook wordt aan deze regelgevende instanties opgelegd jaarlijks een verslag te publiceren over het resultaat van deze monitoring. Verder zijn deze instanties verantwoordelijk voor de vaststelling of de aan de inwerkingtreding voorafgaande goedkeuring, van ten minste de methoden voor het berekenen of vastleggen van de voorwaarden inzake de aansluiting op en de toegang tot de nationale netwerken, inclusief – zoals reeds eerder vermeld – de transmissie- en distributietarieven. Er was reeds consensus over het feit dat de lidstaten moesten voorzien in geschikte en doelmatige mechanismen voor regelgeving, controle en transparantie, teneinde eventueel misbruik van machtspositie en eventueel marktondermijnend gedrag te voorkomen. In de Tweede elektriciteitsrichtlijn wordt daar in art 23, lid 8 nog het volgende aan toegevoegd: tot 2010 bezorgen de bevoegde instanties van de lidstaten de Commissie overeenkomstig het mededingingsrecht jaarlijks uiterlijk op 31 juli een verslag over marktoverheersing en marktondermijnend en concurrentieverstorend gedrag.

In dit verslag worden tevens de maatregelen vermeld die op

nationaal niveau getroffen zijn om een voldoende grote verscheidenheid aan marktdeelnemers te waarborgen of concrete maatregelen om de interconnectie en mededinging te bevorderen. Vanaf 2010 dient dit verslag maar om de twee jaar te worden voorgelegd. B.5 De ERGEG Overweging 16 van de Tweede elektriciteitsrichtlijn bepaalde dat de Commissie van plan was om een Europese groep van regelgevende instanties voor elektriciteit en gas in het leven te roepen. Deze groep zou een raadgevend mechanisme voor verbetering van de samenwerking en coördinatie van de nationale regelgevende instanties worden, dit om de ontwikkeling van de interne markt voor elektriciteit en aardgas te bevorderen en de consistente toepassing van de in de richtlijnen en de verordening omschreven voorwaarden voor de toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit in alle lidstaten te bewerkstelligen50. De groep werd in het leven geroepen bij besluit van de Commissie van 11 november 200351. De European Regulators’ Group for Electricity and Gas (“ERGEG”) wordt in dat besluit omschreven als een adviesgroep, die op eigen initiatief of op verzoek van de Commissie, deze laatste adviseert en assisteert bij de handhaving en versteviging van de interne energiemarkt met betrekking tot alle 50

DEKETELAERE K. (editor), Jaarboek Energierecht 2003, Antwerpen, Intersentia, 2004, 11. Besluit 2003/796/EG van de Commissie van 11 november 2003 tot oprichting van de Europese groep van regelgevende instanties voor elektriciteit en gas. 51

Pagina 23 van 128

aangelegenheden die hiermee verband houden. De groep zorgt er ook voor dat door coördinatie en samenwerking tussen de verschillende regelgevende

instanties

er

een

consistente

toepassing

in

alle

lidstaten

is

van

de

liberaliseringsrichtlijnen en eventuele toekomstige communautaire wetgeving op het gebied van elektriciteit en gas. De ERGEG is samengesteld uit de hoofden van de nationale regelgevende instanties of hun vertegenwoordigers en een vertegenwoordiger op hoog niveau van de Commissie52. De groep moet ook jaarlijks een verslag van haar activiteiten opmaken voor de Commissie. Deze laatste zendt dit verslag dan toe aan de Raad en het Europees Parlement, in voorkomend geval vergezeld van haar opmerkingen53.

C. Verordening betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit van 2003 Op 26 juni 2003 werd ook Verordening (EG) nr. 1228/2003 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit aangenomen. Het doel van deze verordening is voornamelijk een duidelijk en communautair geharmoniseerd kader voor de tarifering bij grensoverschrijdende transacties van elektriciteit in te richten om zo de mededinging op de interne elektriciteitsmarkt te bevorderen54. Deze verordening bevat bepalingen over een vergoedingsmechanisme voor elektriciteitsstromen tussen transmissiesysteembeheerders, over de tarieven voor de toegang tot de netten en over de interconnectiecapaciteit tussen transmissienetten. Daar deze richtlijn van minder belang is voor het onderwerp van deze masterproef ga ik er verder niet op in. Voor aardgas kwam er een soortgelijke verordening op 28 september 2005 met de Verordening (EG) nr. 1775/2005 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten.

D. Het derde wetgevende pakket voor de elektriciteits- en gasmarkt Op 19 september 2007 heeft de Commissie het derde en voorlopig laatste wetgevende pakket voorgesteld voor de elektriciteits- en gasmarkt. Dit pakket is er gekomen als gevolg van analyses

52

Art 2 van het besluit groep regelgevende instanties. Art 3, lid 8 van het besluit groep regelgevende instanties. 54 Artikel 1 van de Verordening grensoverschrijdende handel in elektriciteit. 53

Pagina 24 van 128

uitgevoerd in het kader van het Groenboek, van het sectoraal onderzoek van de energiesector door de Commissie, van de Mededeling “Een energiebeleid voor Europa” van 10 januari 200755 en van de analyses van de ERGEG. Het pakket bevat onder meer: - een voorstel van richtlijn tot wijziging van Richtlijn 2003/54/EG betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit56; - een voorstel van richtlijn tot wijziging van Richtlijn 2003/55/EG betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor gas57; - een voorstel van verordening tot wijziging van Verordening (EG) nr. 1228/2003 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit58; - een voorstel van verordening tot wijziging van Verordening (EG) nr. 1775/2005 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot de aardgastransmissienetten59 en - een voorstel van verordening tot oprichting van een Agentschap voor de samenwerking tussen energieregelgevers60

De belangrijkste wijzigingen aan de Tweede elektriciteitsrichtlijn die door het nieuwe pakket worden bewerkstelligd, zijn de volgende: enerzijds een verdere ontkoppeling van de productie- en leveringsactiviteiten en het netwerkbeheer en anderzijds het gaan naar een onafhankelijke en versterkte nationale regulator. D.1 Verdere scheiding tussen netwerkbeheer en productie en levering De bepalingen van de Tweede elektriciteitsrichtlijn61 voorzien in een juridische en functionele scheiding tussen het netwerkbeheer aan de ene kant en de productie- en leveringsactiviteiten aan de andere kant. De toepassing in de praktijk leerde dat er in sommige lidstaten geopteerd werd voor een volledig gescheiden bedrijf voor het netwerkbeheer en in andere voor een enkel juridisch gescheiden entiteit. Volgens een analyse van de Commissie zorgde vooral deze laatste optie, waarbij de transmissienetbeheerder een juridische entiteit is binnen een geïntegreerd bedrijf, ervoor dat zulke transmissienetbeheerders aan rechtstreeks verbonden bedrijven mogelijkerwijs een betere

55

COM (2007) 1. COM (2007) 528 (Ontwerprichtlijn Elektriciteit). 57 COM (2007) 529 (Ontwerprichtlijn Gas). 58 COM (2007) 531 (Ontwerpverordening Elektriciteit). 59 COM (2007) 532 (Ontwerpverordening Gas). 60 COM (2007) 530 (Ontwerpverordening Agentschap) 61 Elektriciteitsrichtlijn 2003/54/EG betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor de elektriciteit 56

Pagina 25 van 128

behandeling verleenden dan aan concurrerende en niet-verbonden bedrijven62. Een tweede minpunt was het feit dat er geen effectief middel was om te verhinderen dat de transmissienetbeheerders in dergelijk geval commercieel gevoelige informatie doorspeelden aan de productie- of leveringstak van het verbonden bedrijf. Een derde minpunt tenslotte was dat dergelijke situatie ervoor zorgde dat de geïntegreerde bedrijven niet snel geneigd waren om te investeren in nieuwe netwerken, aangezien dergelijke investeringen het de concurrenten makkelijker zouden kunnen maken om door te stoten in de markt. Omwille van deze problemen is de Commissie van mening dat een verdere ontvlechting zich opdringt.

Uit het bovenstaande blijkt dus dat de juridische en functionele scheiding, zoals die in de Tweede elektriciteitsrichtlijn voorzien is, onvoldoende is om concurrentie op gelijk niveau te waarborgen. De Commissie is dan ook van mening dat de beste manier om de hoger vermelde problemen te vermijden

een

verdere

ontkoppeling

van

het

netwerkbeheer

en

de

productie-

en

leveringscapaciteiten is. Hierbij wordt gedacht aan een eigendomsontvlechting waarbij een rechtspersoon of een privaat persoon geen controle kan uitoefenen in een leverings- of productiebedrijf en tegelijk belangen kan hebben in of rechten kan uitoefenen over een transmissiesysteembeheerder of een transmissiesysteem. Omgekeerd sluit controle over een transmissiesysteembeheerder de mogelijkheid uit belangen te hebben in of rechten uit te oefenen over een leverings- of productiebedrijf63. Ondanks het feit dat de Commissie van mening is dat de eigendomsontvlechting de beste keuze is, voorziet zij in de ontwerp elektriciteitsrichtlijn toch ook in een andere optie voor de lidstaten die dat willen. Deze optie staat bekend als de optie van de onafhankelijke systeembeheerder. Hierbij moet het transmissienet worden beheerd door een onafhankelijke systeembeheerder, die volledig gescheiden is van het verticaal geïntegreerde bedrijf. Om dit laatste te verzekeren moet worden voorzien in een permanente monitoring door de regelgevers64.

Met het oog op het bevorderen van investeringen in nieuwe energie-infrastructuur door leveringsen productiebedrijven voorziet de ontwerprichtlijn ook in de mogelijkheid van een tijdelijke ontheffing van de verplichting tot eigendomsontvlechting bij de bouw van nieuwe infrastructuur. Deze ontheffing wordt per geval toegekend, rekening houdend met de economische aspecten van de nieuwe investering en de doelstellingen van de interne markt. 62

DEKETELARE K. & DELVAUX B. (editors), Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 15. COM (2007) 528 Toelichting. 64 COM (2007) 528 art 1, lid (8) (nieuw artikel 10 van de Elektriciteitsrichtlijn). 63

Pagina 26 van 128

D.2 Een onafhankelijke en versterkte regulator In de Tweede elektriciteitsrichtlijn betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit werden de lidstaten verplicht één of meer regelgevende instanties aan te wijzen. Uit de praktijk bleek dat er, ook wat de invulling van deze bepaling betreft, grote verschillen waren tussen de lidstaten onderling. In bepaalde lidstaten immers bleven de bevoegdheden van deze regulatoren veel beperkter dan in andere lidstaten of werden deze bevoegdheden verdeeld onder diverse instanties en was er niet voldoende onafhankelijkheid ten aanzien van de regeringen. Om hieraan een einde stellen voorzien de ontwerprichtlijnen in de oprichting van één enkele instantie per lidstaat en een uitbreiding van de bevoegdheden van deze instantie. Deze bevoegdheden zijn terug te vinden in art 22 quater van de ontwerp elektriciteitsrichtlijn65 en bevatten onder meer: het beoordelen van investeringsplannen van de transmissiesysteembeheerders, controleren van maatregelen ter bescherming van de consumenten, controleren van de naleving van de transparantieverplichtingen, enz… Daarenboven moeten de regelgevers volgens de Commissie toegang krijgen tot de operationele beslissingen van de ondernemingen die actief zijn op de elektriciteitsmarkt. Hiertoe dienen de ondernemingen hun gegevens met betrekking tot hun operationele beslissingen gedurende 5 jaar ter beschikking stellen van de nationale regulatoren, de mededingingsautoriteiten en de Commissie66. Daarnaast kunnen de regelgevende instanties met het oog op de uitvoering van hun bevoegdheden onderzoeken opstarten naar overtredingen, alle hiervoor nodige informatie opvragen en ten slotte daadwerkelijke en passende sancties opleggen67.

Als laatste moet nog vermeld worden dat de onafhankelijkheid van de regelgevende instanties in de ontwerp elektriciteitsrichtlijn verder wordt uitgebreid. In de Tweede elektriciteitsrichtlijn moesten de regelgevende instanties volledig afhankelijk zijn van de belangen van de gas- en elektriciteitsindustrie, in de ontwerpelektriciteitsrichtlijn moeten de regulatoren zowel juridisch als functioneel onafhankelijk zijn van elke andere publieke of private entiteit. Ook het personeel en elk lid van een besluitvormingsorgaan van de regelgevende instantie dienen volledig onafhankelijk te zijn ten aanzien van elk marktbelang en kunnen dan ook geen instructies verlangen of ontvangen van regeringen of andere openbare of particuliere entiteiten68.

65

Art 1, lid 18 van de Ontwerprichtlijn Elektriciteit. Nieuwe art 22 septies van de Elektriciteitsrichtlijn; art 1, lid 18 van de Ontwerprichtlijn Elektriciteit. 67 DEKETELARE K. & DELVAUX B. (editors), Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 22. 68 Nieuwe art 22bis van de Elektriciteitsrichtlijn; art 1, lid 18 van de Ontwerprichtlijn Elektriciteit. 66

Pagina 27 van 128

D.3 Ontwerpverordening Agentschap Ondanks de vele goede bedoelingen bij de oprichting in 2003 is de European Regulators Group for Electricity and Gas, ofte de ERGEG, er niet in geslaagd om een aantal gemeenschappelijke normen en een gemeenschappelijke aanpak voor grensoverschrijdende handel te ontwikkelen69. Hierdoor kwam de Commissie tot de conclusie dat er nood is aan de oprichting van een Agentschap voor de samenwerking tussen energieregelgevers, dat als onafhankelijk orgaan voorstellen kan doen aan de Commissie en bindende beslissingen kan nemen ten aanzien van derden. Dit plan zou worden geconcretiseerd door het voorstel van verordening tot oprichting van een Agentschap voor de samenwerking tussen energieregelgevers70. Dit agentschap heeft als voornaamste functies de coördinatie en aanvulling van de regelgevingstaken van de nationale regelgevende instanties op Europees niveau en het houden van toezicht op de werkzaamheden van de Europese netwerken voor gas en elektriciteit. Het Agentschap beschikt verder ook over een beslissingsbevoegdheid in het kader van een aantal specifieke grensoverschrijdende problemen. Zo kan het onder meer bepalen welk regelgevingskader van toepassing is op infrastructuren die zich uitstrekken op het grondgebied van meer dan één lidstaat71. Ten slotte zal het Agentschap de Commissie kunnen adviseren over marktreguleringskwesties en niet-bindende richtsnoeren uitvaardigen. De Commissie is wel van mening dat het Agentschap geen normatieve besluiten mag kunnen treffen72.

69

DEKETELARE K. & DELVAUX B. (editors), Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 30. COM (2007)530 (Ontwerpverordening Agentschap). 71 Art 7 van de Ontwerpverordening Agentschap. 72 DEKETELARE K. & DELVAUX B. (editors), Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 31. 70

Pagina 28 van 128

Hoofdstuk 2: Het nationale kader. 1. Voor de liberaliseringsrichtlijnen: 75 jaar stabiliteit. Voor de implementatie van de liberaliseringsrichtlijnen werden alle aspecten van de elektriciteitssector bepaald door de wet van 10 maart 1925 op de elektriciteitsvoorziening73. Deze wet was in haar tijd een zeer progressieve liberaliseringswet74. Voor de wet van 1925 immers, gebruikten de gemeenten hun discretionaire beslissingsmacht over het openbaar domein om te beletten dat andere bedrijven dan diegene waarmee zijzelf verbonden waren, een eigen elektriciteitsnet zouden uitbouwen. De wetgever besloot dan ook om een einde te maken aan dit marktafschermend gedrag. De elektriciteitsmarkt werd opgesplitst in twee delen: leveringen aan de grote industriële verbruikers (meer dan 1000 kilowatt) aan de ene kant en aan de andere kant de leveringen aan de kleinere verbruikers (minder dan 1000 kilowatt). Voor de eerste soort kon de gemeente geen beroep doen op haar discretionaire bevoegdheid over het openbare domein. Voor de tweede soort kon zij dat wel75. De kleine gebruikers werden dus exclusief van elektriciteit voorzien door met de gemeenten verbonden leveranciers. Dit waren de gemeentelijke regieën of de (gemengde of zuivere) intercommunales. De meeste gemeenten kozen ervoor om zich te verenigen in intercommunales voor de distributie en verkoop van elektriciteit omwille van de schaalvoordelen die deze regeling bood76. Hierbij moet een onderscheid gemaakt worden tussen de zuivere en de gemengde intercommunales. Bij de laatste kozen de gemeenten ervoor om samen te werken met een privépartner, Electrabel, die hen voorzag van de nodige elektriciteit. Bij de zuivere intercommunales daarentegen kocht de gemeente haar elektriciteit aan bij een derde. De grote gebruikers waren niet onderworpen aan dergelijk wettelijk leveringsmonopolie maar in de praktijk was er toch weinig sprake van concurrentie wegens de relatief lage energieprijs en de hoge transportkosten voor derden. Het beheer van deze afgeschermde elektriciteitsmarkt gebeurde door het Controlecomité voor de Elektriciteit en het Gas (CCEG) dat na de oorlog werd opgericht. Dit Controlecomité bestond uit 73

B.S. 25 april 1925. DERIDDER L. en VERMEIR T.,” De liberalisering van de elektriciteitsmarkt in België en Vlaanderen: De laatste regelgever doet het licht uit”, R.W., 2000-01, 753. 75 DERIDDER L. en VERMEIR T., Leidingen voor nutsvoorzieningen, Brugge, die Keure, 2000, 54. 76 DECONINCK E. & GILLARD W., “ De liberalisering van de elektriciteitsmarkt in België”, Jura Falconis, 2004-2005, afl. 3, 462. 74

Pagina 29 van 128

vertegenwoordigers van werknemers en werkgevers uit de sector, die, onder overheidstoezicht, de grote lijnen van het elektriciteitsbeleid uitstippelden. De beleidsvoorstellen die uit dit overleg voortkwamen werden dan door de regering in wetgeving omgezet77.

2. De Elektriciteitsrichtlijnen. A. De bevoegdheidsverdeling in België Zoals reeds eerder vermeld kreeg België net als Ierland en Griekenland een jaar extra om de Eerste Elektriciteitsrichtlijn om te zetten in nationaal recht. Dit was omdat onze complexe communautaire staatsstructuur de liberalisering van de markt er niet makkelijker op maakte. De wet van 8 augustus 1980 tot Hervorming der Instellingen78 verdeelt in artikel 6 VII de bevoegdheden inzake energiebeleid tussen de federale en de gewestelijke wetgever. Deze bevoegdheidsverdeling is door de jaren heen wel gewijzigd. In de oorspronkelijke verdeling was er enkel een zeer restrictieve interpretatie van de gewestelijke bevoegdheden, dit omdat de federale regering toen omwille van de oliecrisissen de controle over het energiebeleid wenste te behouden. In de bijzondere wet van 8 augustus 1988 werd deze bevoegdheidsverdeling ingrijpend gewijzigd. Sindsdien zijn de gewesten bevoegd voor:

1) De distributie en het plaatselijk vervoer van elektriciteit door middel van netten waarvan de nominale spanning lager ligt dan of gelijk is aan 70 000 volt; 2) De openbare gasdistributie; 3) De aanwending van mijngas en van het gas afkomstig van hoogovens; 4) De netten voor warmtevoorziening op afstand; 5) De nieuwe energiebronnen met uitzondering van deze die verband houden met kernenergie; 6) De terugwinning van energie door de nijverheid en andere gebruikers; 7) Het rationeel energiegebruik. De federale overheid is bevoegd voor aangelegenheden die wegens hun technische en economische ondeelbaarheid een gelijke behandeling op nationaal vlak behoeven: 1) Het nationaal uitrustingsprogramma in de elektriciteitssector; 77

DERIDDER L. en VERMEIR T.,” De liberalisering van de elektriciteitsmarkt in België en Vlaanderen: De laatste regelgever doet het licht uit”, R.W., 2000-01, 753. 78 Bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen, B.S., 15 augustus 1980. Pagina 30 van 128

2) De kernbrandstoffencyclus; 3) De grote infrastructuren voor de stockering, het vervoer en de productie van energie; 4) De tarieven.

B. De elektriciteitswet B.1 Algemeen Ondanks het feit dat België over een jaar extra beschikte om de Eerste elektriciteitsrichtlijn van 1996 om te zetten, heeft het de opgelegde vervaldatum van 19 februari 2000 niet volledig gehaald79. Op 29 april 1999 zag de Elektriciteitswet80 het levenslicht. Door de bevoegdheids-verdeling tussen federale staat en gewesten had zij echter enkel betrekking op de netten boven de 70.000 volt -grens. De gewesten waren te laat met de implementatie van de richtlijn voor wat hun bevoegdheden betrof: voor Vlaanderen kwam de regelgeving er met het gewestelijk Decreet van 17 juli 2000 houdende de organisatie van de elektriciteitsmarkt81, voor het Waalse gewest met het Decreet van 12 april 2001 betreffende de organisatie van de gewestelijke elektriciteitsmarkt82 en voor het Brussels Hoofdstedelijk gewest ten slotte was er de Ordonnantie van 19 juli 2001 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest83. Hierna volgt een kleine uiteenzetting van de veranderingen die op nationaal en regionaal vlak door bovenstaande wetgeving gerealiseerd zijn. B.2 Productie In de Eerste elektriciteitsrichtlijn werd met betrekking tot de productie gekozen voor de vrije concurrentie. De lidstaten kregen hierbij de keuze tussen twee soorten stelsels: een vergunningsstelsel of een aanbestedingsstelsel. Voorwaarde was wel dat deze stelsels dienden te beantwoorden aan objectieve, transparante en niet-discriminatoire criteria. Het grote verschil tussen beide stelsels is dat een vergunningsstelsel onafhankelijk is van de eventuele nood aan nieuwe productiecapaciteit terwijl het aanbestedingsstelsel een planning van de capaciteitsbehoeften door de overheid veronderstelt. 79

DERIDDER L. en VERMEIR T.,” De liberalisering van de elektriciteitsmarkt in België en Vlaanderen: De laatste regelgever doet het licht uit”, R.W., 2000-01, 755. 80 Wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt, B.S., 11mei 1999 (Elektriciteitswet). 81 Decreet van 17 juli 2000 houdende de organisatie van de elektriciteitsmarkt, B.S., 22 september 2000. 82 Decreet van 12 april 2001 betreffende de organisatie van de gewestelijke elektriciteitsmarkt, B.S., 1 mei 2001. 83 Ordonnantie van 19 juli 2001 betreffende de organisatie van de gewestelijke elektriciteitsmarkt in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, B.S., 17 november 2001. Pagina 31 van 128

In hoofdstuk II van de Elektriciteitswet kiest België dan ook voor een systeem van vergunningen. Hiervoor waren een drietal redenen: vooreerst was het een stuk eenvoudiger want minder overheidsplanning is vereist, ten tweede komt het marktrisico van een investering te liggen bij de operatoren en ten slotte wordt hierdoor de technische mededinging in de hand gewerkt84. België vereiste trouwens reeds voor de Eerste elektriciteitsrichtlijn van 1996.een bouw- en milieuvergunning voor de bouw van productie-installaties. Door de Elektriciteitswet wordt hieraan een derde vergunning toegevoegd, de productievergunning. De toekenningscriteria en -procedure zijn nader uitgewerkt in het Koninklijk Besluit van 11 oktober 2000. Hierin wordt ook voorzien in een vrijstelling van de vergunningsplicht voor kleinere installaties d.w.z. installaties met een netto ontwikkelbaar vermogen van maximaal 25 elektrische MW85. De vergunning wordt toegekend door de Minister bevoegd voor Energie op voorstel van de Commissie voor de Regulering van Elektriciteit en het Gas (CREG, zie verder)86. B.3 Transmissie Transmissie wordt gedefinieerd als het vervoer van elektriciteit langs het extrahoogspannings- en hoogspanningskoppelnet (70.000 Volt of meer) met het oog op de levering ervan aan eindafnemers of distributiemaatschappijen. In de Tweede Elektriciteitsrichtlijn werd een kleine wijziging aangebracht, de term ‘transmissie’ werd vervangen door de term ‘transport’. Daar dit enkel een terminologische wijziging was zonder enig inhoudelijk verschil werd in de Wet van 1999 op dat vlak niet gewijzigd. De Wet gebruikt dus nog steeds het begrip transmissie i.p.v. transport. B.3.1 Transmissienetbeheerder

Zoals hierboven reeds vermeld vraagt de Eerste elektriciteitsrichtlijn om de benoeming van een transmissienetbeheerder. De transmissienetbeheerder moet volgens diezelfde richtlijn voldoen aan een aantal voorwaarden: hij moet onpartijdig en onafhankelijk zijn en hij mag geen misbruik van vertrouwen maken met betrekking tot de gegevens waarvan hij kennisneemt. Zijn eerste plicht is erop toezien dat de technische voorwaarden voor aansluiting op het transmissienet objectief en nietdiscriminatoir zijn. Vervolgens dient hij de energiestromen op het net te beheren. Het elektriciteitsnetwerk dient immers voortdurend in evenwicht te zijn: de input in transmissie dient 84

DECONINCK E. & GILLARD W., “ De liberalisering van de elektriciteitsmarkt in België”, Jura Falconis, 20042005, afl. 3, 469. 85 Art 2 van het KB van 11 oktober 2000 betreffende de toekenning van individuele vergunningen voor de bouw van installaties voor de productie van elektriciteit, B.S., 1 november 2000. 86 Hoofdstuk III van het KB van 11 oktober 2000 betreffende de toekenning van individuele vergunningen voor de bouw van installaties voor de productie van elektriciteit, B.S., 1 november 2000. Pagina 32 van 128

gelijk te zijn aan de output, anders blijft het spanningsniveau niet behouden en dan ontstaat er kortsluiting87. Daarnaast dient hij zich te onthouden van iedere vorm van discriminatie tussen categorieën van netgebruikers, in het bijzonder wanneer het gaat om verbonden bedrijven. De Eerste elektriciteitsrichtlijn voorzag hiervoor in een aantal maatregelen om de onafhankelijkheid van de transmissienetbeheerder ten aanzien van andere activiteiten te waarborgen. De Tweede Elektriciteitsrichtlijn gaat verder en voorziet in een daadwerkelijke juridische ontvlechting in plaats van in de louter boekhoudkundige ontvlechting van de Eerste Elektriciteitsrichtlijn. Tot slot dient de transmissienetbeheerder de vertrouwelijkheid van de gegevens die hem bij de uitvoering van zijn taak ter kennis komen te respecteren en deze dan ook niet te openbaren aan onbevoegden.

In hoofdstuk III van de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt worden deze verplichtingen door de Belgische federale wetgever omgezet naar nationaal recht. Om de

daadwerkelijke

uitvoering

van

de

wet

te

garanderen

dienden

wel

nog

enkele

Uitvoeringsbesluiten genomen te worden, niet in het minst met betrekking tot de aanstelling van de transmissienetbeheerder. Dit bleek geen gemakkelijke zaak wat er zelfs toe geleid heeft dat de Europese Commissie een zaak bij het Hof van Justitie aanhangig heeft gemaakt omdat België niet tijdig een transmissienetbeheerder had aangesteld88. Het beheer van het transmissienet gebeurde oorspronkelijk door de “Maatschappij voor de Coördinatie van de Productie en het Transport van Elektrische Energie” (CPTE). Deze maatschappij ontstond in 1995 door een samensmelting van het privé-bedrijf Electrabel en het overheidsbedrijf SPE, de enige overblijvende maatschappijen voor de productie van elektriciteit. Op 28 juni 2001 werd de vennootschap Elia opgericht en de hoogspanningsinfrastructuur van CPTE werd in deze vennootschap ondergebracht. Datzelfde jaar werd de nv Elia System Operator opgericht. CPTE had het merendeel van de aandelen hierin. De andere aandelen van deze vennootschap waren enerzijds in handen van Electrabel zelf en anderzijds in handen van Publi-T, een coöperatieve vennootschap van Belgische gemeenten. Toen de samenwerking tussen Electrabel en SPE werd beëindigd en CPTE werd ontbonden, zag de aandelenverdeling van de nv Elia Systems Operator er uit als volgt: 64,05 % van de aandelen voor Electrabel, 30 % van de aandelen voor Publi-T en de overige 5,95 % voor SPE. Na advies van de CREG werd bij Ministerieel Besluit van 13 september 2002 de nv Elia System Operator eindelijk aangewezen als onafhankelijk beheerder van het transmissienet, dat eigendom 87

DECONINCK E. & GILLARD W., “ De liberalisering van de elektriciteitsmarkt in België”, Jura Falconis, 20042005, afl. 3, 477. 88 Persbericht IP/01/1319 van de Commissie van 26 september 2001. Pagina 33 van 128

was van de nv Elia Asset Owner (het vroegere Elia). Dit was ook de dubbelstructuur die voorzien was in de Tweede Elektriciteitsrichtlijn en die in de Elektriciteitswet werd ingeschreven als art 9 bis door de Wet van 14 januari 2003 tot wijziging van de Wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt, die art 9bis invoegde. Het feit dat de formele benoeming van Elia tot transmissienetbeheerder zo lang op zich liet wachten gaf in de praktijk zo goed als geen problemen. Elia was immers de enige kandidaat-netbeheerder en trad dan ook reeds voor de formele aanduiding op als netbeheerder. Ze had immers een tijdelijk systeem ingevoerd waarbij zij op vrijwillige basis toegang verleende tot het transmissienet overeenkomstig de bepalingen van de Elektriciteitswet.

Aangezien art 10 §2 van de Elektriciteitswet bepaalt dat de transmissienetbeheerder aangewezen wordt voor een periode van 20 jaar en het beginpunt 17 september 2002 was, zal Elia in principe nog tot 17 september 2022 de onafhankelijke transmissienetbeheerder van België blijven.

Om de onafhankelijkheid van de transmissienetbeheerder te waarborgen werden in de Elektriciteitswet en het Koninklijk Besluit van 3 mei 199989 enkele mechanismen voorzien. Een eerste is dat de netbeheerder bestuurd dient te worden door een raad van bestuur waarvan de meerderheid van de leden niet-uitvoerende bestuurders moeten zijn en ten minste de helft van de leden onafhankelijk bestuurders moeten zijn 90. Een tweede is dat binnen de raad van bestuur ter ondersteuning drie comités worden opgericht: een corporate governance comité, belast met een aantal taken ter verzekering van de onafhankelijkheid van de transmissienetbeheerder, een auditcomité ter ondersteuning bij het onderzoek naar de rekeningen en het budget en ten slotte een vergoedingscomité dat aanbevelingen formuleert aan de raad van bestuur in verband met de vergoeding van de leden van het directiecomité. B.3.2 Toegang tot het transmissienet

Eén van de belangrijkste taken van de transmissienetbeheerder is het verlenen van toegang tot het net aan producenten, tussenpersonen en in aanmerking komende afnemers, m.a.w. de Third Party Acces of TPA. Zoals op pagina 18 reeds gezegd konden de lidstaten op basis van de Eerste Elektriciteitsrichtlijn kiezen tussen drie verschillende systemen de Regulated Third Party Acces, de Negotiated Third Party Acces en het systeem van de Single Buyer. In tegenstelling tot de Eerste Elektriciteitsrichtlijn laat de Tweede Elektriciteitsrichtlijn de lidstaten 89

K.B. van 3 mei 1999 betreffende het beheer van het nationaal transmissienet voor elektriciteit, B.S., 2 juni 1999.

Pagina 34 van 128

niet langer de keuze tussen de drie bovengenoemde systemen. In plaats daarvan wordt hen opgelegd een systeem in te voeren op basis van vooraf gepubliceerde tarieven die gelden voor alle in aanmerking komende afnemers, hetgeen neerkomt op een gereguleerde toegang tot het net. Na de Eerste Richtlijn koos de federale wetgever voor een gelijktijdig gebruik van twee systemen: wat de toegang tot het net betrof, werd er gekozen voor Third Party Acces terwijl hij voor de doorvoer van elektriciteit voor Negotiated Third Party Acces koos. Met de komst van de Tweede Elektriciteitsrichtlijn kwam er een einde aan de hantering van dit dubbel systeem, aangezien de lidstaten enkel nog konden kiezen voor een systeem op basis van vooraf gepubliceerde tarieven. Deze tarieven of de methoden die daaraan ten grondslag lagen dienden bovendien voorafgaand te worden goedgekeurd door de nationale regelgevende instantie. B.4 Distributie Als

transmissie

het

vervoer

van

elektriciteit

langs

hoogspanningsnetten

en

extrahoogspanningsnetten is dan is distributie het vervoer van elektriciteit langs midden- en laagspanningsdistributienetten met het oog op de levering aan afnemers. De Tweede elektriciteitsrichtlijn nam deze definitie uit de eerste volledig over en voegde er nog uitdrukkelijk aan toe dat levering niet in de distributie zelf is inbegrepen. Dit is nog eens de uitdrukkelijke bevestiging van de voor liberalisering vereiste ontvlechting van distributie en levering91. Aangezien de distributie op het niveau van de gemeenten gebeurt en de Bijzondere Wet op de Hervorming van de Instellingen deze bevoegdheid uitdrukkelijk voorbehoudt aan de gewesten, moet men voor de in België toepasselijke regeling kijken naar de Elektriciteitsdecreten.van de verschillende gewesten. B.4.1 Onafhankelijk distributienetbeheerder

Net zoals bij de transmissienetbeheerder dient ook de distributienetbeheerder in te staan voor de exploitatie, het onderhoud en de ontwikkeling van het distributienet. Hij dient zich hierbij te onthouden van iedere vorm van discriminatie92. In het Vlaamse Elektriciteitsdecreet lezen we dat de distributienetbeheerders (er zijn er 16 in Vlaanderen) tot taak hebben in te staan voor de efficiënte, veilige en betrouwbare werking van het distributienet. Aangezien de distributienetbeheerder belast is met de controle op de goede en veilige 90

Art 3 K.B. van 3 mei 1999. DECONINCK E. & GILLARD W., “ De liberalisering van de elektriciteitsmarkt in België”, Jura Falconis, 20042005, afl. 3, 480. 92 Art 14 Tweede Elektriciteitsrichtlijn. 91

Pagina 35 van 128

werking van het distributienet, kan hij verantwoordelijk worden gesteld voor mogelijke stroompannes. Alle onderhouds- en herstellingskosten zijn voor zijn rekening, tenzij hij kan aantonen dat een derde verantwoordelijk is.

Behalve het instaan voor de exploitatie, het onderhoud en de ontwikkeling van het distributienet heeft

de

distributienetbeheerder

nog

een

belangrijke

taak

met

betrekking

tot

openbaredienstverplichtingen (odv’s). Wat Vlaanderen betreft kunnen deze openbaredienstverplichtingen worden opgelegd door de Vlaamse regering na advies van de Vlaamse Regulator voor Elektriciteit en het Gas. Hun doel is te vermijden dat de vrijmaking ten koste zou gaan van andere beleidsprioriteiten van de Vlaamse overheid zoals milieubeleid of sociale doelstellingen93. Dit wordt geregeld in hoofdstuk VI van het Decreet van 17 juli 2000 houdende de organisatie van de elektriciteitsmarkt. Deze openbaredienstverplichtingen kunnen betrekking hebben op programma’s voor het bevorderen van rationeel energiegebruik, de verplichting om iedere huishoudelijke afnemer die erom vraagt aan te sluiten op het elektriciteitsnet, investeringen in het distributienet, … B.4.2 Toegang tot het distributienet

Hiervoor gelden dezelfde regels als voor wat betreft de toegang tot het transmissienet (zie pagina 34). B.5 De in aanmerking komende afnemers Als we de definitie van afnemers in de Eerste en de Tweede Elektriciteitsrichtlijn samen bekijken dan merken we dat er twee soorten afnemers zijn. De eerste soort zijn de grootafnemers, natuurlijke personen of rechtspersonen die elektriciteit kopen of verkopen en niet zorgen voor de functies productie, transmissie of distributie binnen of buiten het net waarop zij zijn aangesloten. Leveranciers die niet zelf produceren worden dus ook als afnemers beschouwd. In de Tweede Elektriciteitsrichtlijn wordt dit verduidelijkt en zijn de grootafnemers natuurlijke personen of rechtspersonen die elektriciteit kopen voor de doorverkoop. De tweede soort afnemers is die van de eindafnemers, dit zijn de afnemers die elektriciteit kopen voor eigen gebruik.

93

DECONINCK E. & GILLARD W., “De liberalisering van de elektriciteitsmarkt in België”, Jura Falconis, 20042005, afl. 3, 482. Pagina 36 van 128

B.5.1 Regelgeving

In de richtlijnen wordt er telkens gesproken van in aanmerking komende afnemers. Dit zijn de afnemers die vrij hun leverancier kunnen kiezen. Zoals uitgelegd werd op pagina 16 werd de markt geleidelijk aan geliberaliseerd door telkens een groter percentage van afnemers ‘vrij’ te maken. Vanaf 19 februari 2000 bedroeg dit percentage van vrije afnemers minstens 28 %, vanaf 19 februari 2003 is dit verhoogd tot 33 %. Deze percentages zijn minimumnormen, de lidstaten bepalen zelf hoeveel afnemers vrij hun leverancier kunnen kiezen, zolang ze maar minstens het door de Eerste elektriciteitsrichtlijn opgelegde percentage van hun nationale markt, vrijmaken. In België is er gekozen voor een snellere openstelling van de markt dan bepaald door de minimumnormen. Vanaf 1 juli 2003 zijn in Vlaanderen immers alle afnemers, zowel de industriële als de huishoudelijke, vrij om hun leverancier te kiezen. Wallonië en Brussel zijn met een paar jaar vertraging gevolgd maar ook daar zijn sinds 1 januari 2007 alle afnemers in aanmerking komende afnemers. B.6 Levering door de leverancier In de Eerste Elektriciteitsrichtlijn wordt levering van elektriciteit gedefinieerd als “de aflevering en/of verkoop van elektriciteit aan afnemers”94. De Tweede Elektriciteitsrichtlijn voegt er nog aan toe dat in de verkoop ook de wederverkoop is inbegrepen95. Net zoals de distributiebeheerders vallen de leveranciers onder de bevoegdheid van de gewesten. Als we kijken naar het Vlaamse Elektriciteitsdecreet dan zien we dat de leverancier daar beschouwd wordt als “elke natuurlijke of rechtspersoon die elektriciteit verkoopt aan eindafnemers”96. De duidelijkste definitie van leverancier vinden we in de Belgische Elektriciteitswet, die een definitie van leverancier bevat sinds de invoering van art 15 bis door de wet van 20 maart 200397. Hierin wordt als leverancier beschouwd “elke rechtspersoon of natuurlijke persoon die elektriciteit levert aan één of meerdere afnemers; de leverancier produceert of koopt de aan de eindafnemers verkochte elektriciteit”. Uit deze definitie blijkt duidelijk dat er twee verschillende soorten leveranciers zijn: diegene die zelf instaan voor de productie van de door hen geleverde elektriciteit en diegene die hun elektriciteit niet zelf produceren maar deze bij anderen gaan aankopen, zoals bijvoorbeeld Luminus. 94

Art 2, 16 van de Eerste Elektriciteitsrichtlijn. Art 2, 19 van de Tweede Elektriciteitsrichtlijn. 96 Art 2, 10 van het Elektriciteitsdecreet. 97 DECONINCK E. & GILLARD W., “ De liberalisering van de elektriciteitsmarkt in België”, Jura Falconis, 20042005, afl. 3, 483. 95

Pagina 37 van 128

Hieronder wordt kort de toepasselijke regelgeving voor de leveranciers besproken. B.6.1 Regelgeving

Aangezien alle afnemers in België reeds vanaf 1 juli 2003 vrij hun leverancier kunnen kiezen, is dit het niveau van het marktgebeuren waar de concurrentie het meest kan spelen. De leveranciers doen er dan ook alles aan om zich zo aanlokkelijk mogelijk op te stellen voor deze afnemers, maar er zijn enkele zaken waaraan ze zich moeten houden. Vooreerst kunnen leveranciers slechts elektriciteit leveren indien zij daartoe de gepaste leveringsvergunning hebben. Deze vergunning wordt in Vlaanderen toegekend door de Vlaamse Regulator voor Elektriciteit en het Gas (VREG). Indien een leverancier zijn vergunning verliest of failliet gaat, dan komen zijn afnemers automatisch terecht bij een door de netbeheerder aangeduide noodleverancier. Dit om te vermijden dat mensen zonder elektriciteit zouden vallen. Deze techniek van de automatische toewijzing gebeurde ook bij de opening van de energiemarkt voor afnemers die toen geen expliciete leverancierkeuze maakten. Ten slotte kregen de leveranciers door de Tweede Elektriciteitsrichtlijn ook enkele belangrijke verplichtingen met het oog op een betere consumentenbescherming opgelegd. Deze gaan van een etiketteringsverplichting (waardoor de leverancier moet vermelden hoeveel van elke energiebron in de brandstofmix zit die de leverancier heeft gebruikt) tot maatregelen met betrekking tot de transparantie van het contract en de opzeggingsprocedure voor de leverancier. In het kader van deze Europese bepalingen werd zelfs een Vlaams openbaredienstverplichtingen-Besluit uitgevaardigd98.

Zoals nu wel duidelijk is geworden zorgden de Elektriciteitsrichtlijnen voor een grote verandering op de Belgische elektriciteitsmarkt. Door de opsplitsing van productie en transmissie en distributie en levering van elektriciteit zijn we geëvolueerd van een markt met drie spelers naar een markt met vijf spelers. Om toch vat te krijgen op deze ingewikkelde situatie, voorzagen de Elektriciteitsrichtlijnen in de oprichting van reguleringsinstanties. Ook in België werden deze regulatoren opgericht, zowel op federaal als op gewestelijk vlak. Hierna volgt de bespreking van het statuut en de werking van deze regulerende instanties, waarbij de aandacht uitsluitend uitgaat naar de regulator op federaal niveau.

98

Besluit van de Vlaamse Regering van 31 januari 2003 met betrekking tot de openbaredienstverplichtingen, B.S., 21 maart 2003. Pagina 38 van 128

Hoofdstuk 3: Het statuut en de werking van de regulator in de elektriciteitssector. Dit deel behandelt het statuut en de werking van de regulator in de elektriciteitssector. Deze regulator is de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas, kortweg CREG genoemd.

1) Het Controle Comité voor de Elektriciteit en het Gas (CCEG) voorloper van de CREG. In het naoorlogse België bestond er één enkele reguleringsinstantie: het ControleComité voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas, ook wel CCEG genoemd. Net zoals zovele instellingen uit die tijd vond het CCEG zijn oorsprong in de toenmalige consensus inzake sociaal overleg. De bedoeling van dit sociaal overleg was de nationalisering van de energiesector, die na de oorlog werd overwogen, tegen te gaan99. De regering werd niet betrokken bij dit overleg en was dus geen partij bij het oorspronkelijke akkoord van 1955. Dit akkoord bepaalde dat de elektriciteitssector zou worden beheerd door de vakorganisaties en de werkgevers van de energiesector in onderling overleg ten behoeve van het gehele land. Met de Overeenkomst van de Elektriciteit en het Gas van 12 mei 1964 werd de instelling door de sector geofficialiseerd omdat de regering meer zicht wenste te krijgen op de activiteiten van het Comité. Deze toenemende inmenging van de regering leidde uiteindelijk tot de omvorming van het Comité tot een openbare instelling onder voogdij van de federale Minister van Economische Zaken. Dit gebeurde bij Koninklijk besluit nr. 147 van 30 december 1982 tot wijziging van de artikelen 170, 171 en 172 van de wet van 8 augustus 1980 betreffende de budgettaire voorstellen 1979-1980100.

De belangrijkste taak van de CCEG was erover te waken dat de technische, economische en tarifaire toestand en ontwikkeling van de elektriciteits- en gassector op het algemeen belang gericht zouden zijn101. De tarieven en leveringsvoorwaarden zouden voor alle afnemers in elektriciteit worden vastgesteld in functie van het algemeen belang. Toen was er immers nog geen concurrentie

99

DECONINCK E. & GILLARD W., “ De liberalisering van de elektriciteitsmarkt in België”, Jura Falconis, 20042005, afl. 3, 489. 100 K.B. nr. 147 van 30 december 1982, B.S. 19 januari 1983. 101 DECONINCK E. & GILLARD W., “ De liberalisering van de elektriciteitsmarkt in België”, Jura Falconis, 2004-2005, afl. 3, 489. Pagina 39 van 128

en dus vreesden de sociale partners vooral dat er eenzijdig te hoge energieprijzen zouden worden aangerekend. Dit zou wel eens zeer slecht kunnen zijn voor de levering van elektriciteit, een dienst van algemeen economisch belang. Een andere taak van het CCEG bestond erin aanbevelingen te doen en/of adviezen te geven in het raam van de toepassing van het elektriciteit- en gasbeleid, evenals aangaande het beheer van de betrokken sectoren en adviezen uit te brengen betreffende aanverwante aangelegenheden. Deze aanbevelingen dienden te worden verstrekt binnen een termijn van dertig dagen na elke vraag met betrekking tot de hierboven vernoemde gebieden102. Voorts diende het Comité ervoor te zorgen dat een éénvormig nationaal boekhoudplan werd opgesteld dat door de elektriciteitbedrijven moest worden toegepast, diende het na te gaan welke gevolgen er moesten worden gegeven aan iedere bij hem ingediende klacht en ten slotte diende het een jaarverslag te publiceren.

Met de komst van de Eerste Elektriciteitsrichtlijn in 1996 werden de lidstaten verplicht een van de marktpartijen onafhankelijke instantie aan te wijzen of te creëren die geschillen beslecht die betrekking hebben op contracten, onderhandelingen en weigering van toegang of aankoop103. Oorspronkelijk wilde de Minister van energie het Controlecomité omvormen tot de nieuwe en enige regulator, maar hij zag echter snel in dat dit door de manier van werken van het comité niet mogelijk zou zijn. In het comité formuleerden de werkgevers en werknemers van de energie sector hun voorstellen in aanwezigheid van vertegenwoordigers van de overheid. De wetgever aanvaarde deze voorstellen dan meestal zonder meer104. Een ander probleem was dat het Controlecomité altijd gewerkt had in een markt waarin er geen concurrentie was. Daardoor had het ook geen ervaring met en aandacht voor de onderlinge relaties tussen de verschillende energiebedrijven. Ten slotte was er, door de jaren heen, binnen het Controlecomité een nauwe verwevenheid ontstaan tussen de overheid en de energiebedrijven, hetgeen het onmogelijk maakte dat het comité de taak van toezichthoudende instantie op zich zou nemen. Om deze redenen werd door artikel 23 van de Elektriciteitswet een tweede regulator gecreëerd: de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas, kortweg CREG die het levenslicht zag op 10 januari 2000.

102

Art 1 van het K.B. nr. 147 van 30 december 1982, B.S. 19 januari 1983. Art 20, lid 3 van de Eerste Elektriciteitsrichtlijn. 104 DECONINCK E. & GILLARD W., “ De liberalisering van de elektriciteitsmarkt in België”, Jura Falconis, 2004-2005, afl. 3, 490. 103

Pagina 40 van 128

Beide instanties bleven oorspronkelijk naast elkaar bestaan, waarbij de CREG bevoegd was voor het geliberaliseerde deel van de energiemarkt en het Controlecomité bevoegd was voor het andere deel, dat van de alsnog gebonden afnemers. Doordat de gebonden afnemers door de jaren heen met alsmaar minder in aantal waren en de markt steeds verder geliberaliseerd werd, werd ook het bevoegdheidsdomein van het Controlecomité steeds kleiner. Daarbij kwam nog dat de tarifaire controle, één van de voornaamste functies van het comité, overbodig werd aangezien dit in een geliberaliseerde markt overgelaten wordt aan de marktwerking. Omwille van deze redenen besliste de Federale Regering op 7 december 2001 dat het Controlecomité voor de Elektriciteit en het Gas zou worden afgeschaft. Op 1 juli 2003 werd het Controlecomité uiteindelijk afgeschaft, waarbij het merendeel van zijn taken werden overgeheveld naar de CREG door de invoeging van artikel 23bis in de Elektriciteitswet.

2) De Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas (de CREG) De CREG is een autonoom organisme met rechtspersoonlijkheid en zetel in het administratief arrondissement Brussel-Hoofdstad, in het leven geroepen door artikel 23 van de Elektriciteitswet. Dit organisme is belast met twee verschillende taken: enerzijds een raadgevende taak ten behoeve van de overheid inzake de organisatie en de werking van de elektriciteitsmarkt en anderzijds een algemene taak van toezicht en controle op de toepassing van de wetten en reglementen betreffende de organisatie en werking van die markt. Voor de uitvoering van die taken beschikt de Commissie over twee organen: een directiecomité en een algemene raad. De CREG beschikt ook nog over 2 organen in het kader van geschillenbeslechting: de Geschillenkamer en de Bemiddelings- en Arbitragedienst. Eerst wordt dieper ingegaan op de samenstelling en werking van die organen en daarna wordt besproken hoe de CREG haar taken concreet ten uitvoer heeft gebracht.

A De organen van de CREG: A1) Het Directiecomité Het directiecomité staat in voor de operationele werking van de CREG sinds de start op 10 januari 2000. Alle actieve taken en opdrachten die aan het CREG worden toebedeeld vallen onder de bevoegdheid van dit comité. Dit zijn voornamelijk de taken zoals bedoeld in art 23 §2 van de Elektriciteitswet, zoals het uitbrengen van adviezen en het formuleren van voorstellen, de controle Pagina 41 van 128

op de transmissienetbeheerder en op al de andere marktspelers, het opstellen van het indicatief programma, …

§ 1 Samenstelling van het directiecomité.

Het directiecomité was tussen 10 januari 2000 en 29 januari 2007 samengesteld uit een voorzitter en vijf andere leden, benoemd bij een in de Ministerraad overlegd koninklijk besluit. Artikel 24, § 2, tweede lid van de Elektriciteitswet bepaalde dat het Directiecomité bestaat uit een voorzitter en drie andere leden. Door artikel 15/15, § 1 van de Gaswet werden er daar nog twee aan toegevoegd. Binnen dat Directiecomité kan men twee prijzendirecties en twee technische directies (in beide gevallen één directie voor de elektriciteit en één voor de gas), een administratieve directie en een directie marktcontentieux onderscheiden. De administratieve directie was verantwoordelijk voor het administratief en financieel beheer van de CREG, voor de juridische studies, en voor de documentatie en het beheer van welbepaalde fondsen en mechanismen die door de Elektriciteitswet zijn ingesteld105. De directie marktcontentieux was verantwoordelijk voor het secretariaat van de ombudsdienst en van de Geschillenkamer en diende ook de bemiddelings- en arbitragedienst in te richten106. De technische directie had dan weer als taak het onderzoeken van de vergunningsaanvragen voor de bouw van nieuwe installaties voor elektriciteitsproductie, het uitoefenen van controle op de toepassing van het technisch reglement en op de uitvoering van het ontwikkelingsplan, het opstellen van het indicatief programma,…107 De prijzendirectie ten slotte had als voornaamste verantwoordelijkheid het goedkeuren van de tarieven voor de aansluiting op en het gebruik van het transmissienet, het controleren van de boekhouding van ondernemingen van de elektriciteitssector inzonderheid inzake de afwezigheid van kruissubsidies tussen de productiedistributie- en transmissieactiviteiten en, in voorkomend geval het uitwerken van een methode voor de berekening van de kosten en verliezen voortvloeiend uit de verplichting tot openbare dienstverlening108.

Sinds de inwerkingtreding, op 30 januari 2007, van de wet van 20 juli 2006 houdende diverse bepalingen109 is het directiecomité samengesteld uit een voorzitter en drie directeurs benoemd bij een in de Ministerraad overlegd koninklijk besluit voor een hernieuwbare termijn van 6 jaar. Artikel 105

Art 25, § 2, 4° van de Elektriciteitwet. Art 25, § 1, 1° van de Elektriciteitswet. 107 Art 25, § 1, 2° van de Elektriciteitswet. 108 Art 25, § 1, 3° van de Elektriciteitswet. 109 Wet van 20 juli 2006 houdende diverse bepalingen, B.S., 28 juli 2006. 106

Pagina 42 van 128

124 van de zojuist vermelde wet bepaalt immers dat de technische directie en de prijzendirectie uit de Elektriciteitswet voortaan ook bevoegd zijn voor de gasaangelegenheden. Tegelijkertijd wordt ook de directie marktcontentieux afgevoerd. Het aantal directies wordt door hogervermelde wet dus gehalveerd van zes naar drie.

Het Directiecomité bestaat momenteel dus uit een voorzitter en drie directeurs. Deze worden gekozen omwille van hun deskundigheid, inzonderheid voor de aangelegenheden die onder de bevoegdheid vallen van de directies die zij moeten leiden110. Zij nemen alle organisatiemaatregelen die nodig zijn om de goede werking van hun dienst en de goede uitvoering van de hen toevertrouwde opdrachten te garanderen111. Daarenboven zijn zij ook verantwoordelijk voor de organisatie en de interne en externe werking van de diensten die ze leiden, alsook voor de courante externe relaties die verbonden zijn aan de werkzaamheden van die diensten.

§2 Voorzitterschap.

De voorzitter opent en sluit de vergaderingen van het directiecomité, hij leidt de debatten en beschikt daartoe over alle nodige macht. Hij zorgt verder ook voor: de voorbereiding en het onderzoek van de dossiers, het notuleren van de vergaderingen, de externe relaties met de Belgische autoriteiten en met buitenlandse of internationale instellingen, de relatie tussen het directiecomité en de algemene raad en tenslotte de coördinatie van de externe en interne communicatie van de commissie112. Waar de voorzitter vroeger ook tegelijkertijd aan het hoofd stond van één van de directies, is dit sinds de inwerkingtreding van de wet van 20 juli 2006 houdende diverse bepalingen niet meer het geval. In de nieuwe structuur is de voorzitter verantwoordelijk voor het management van de CREG en kan hij daarom niet langer aan het hoofd van een directie staan. Op te merken is dat er nergens in de wet sprake is van een bepaling die zegt dat de voorzitter verantwoordelijk is voor het management van de CREG. Alleen bij de vereiste kwalificaties van de voorzitter van het directiecomité wordt hier melding van gemaakt113. Op te merken is ook dat art 8 §1 van het huishoudelijk reglement dat stelt dat elke directeur alle organisatiemaatregelen neemt die nodig zijn om de goede werking van zijn directie en de goede uitvoering van de hem toevertrouwde opdrachten te verzekeren. Binnen de collegialiteit van het directiecomité wordt dus voorzien in een zekere eigen verantwoordelijkheid van de diverse directies van de CREG. 110

Art 24, §2, 2e lid van de Elektriciteitswet. Art 8 §1 nieuw huishoudelijk reglement CREG, (c ) 070702-CDC-698. 112 Art 2 huishoudelijk reglement van de CREG, (c) 01823-CREG-023. 111

Pagina 43 van 128

Verder leidt de voorzitter de werking van het directiecomité maar dit zonder dat hij afbreuk doet aan het principe dat het comité collegiaal bevoegd is. Wanneer de voorzitter verhinderd is, dan wordt het voorzitterschap overgenomen door de directeur met de meeste anciënniteit die binnen het comité aanwezig is. Ingeval er verschillende directeurs met eenzelfde anciënniteit zijn dan neemt de oudste van hen het voorzitterschap over. Deze krijgt dan alle rechten en plichten van de voorzitter114.

§3 Stemming.

Er wordt beslist bij consensus, maar indien die niet wordt bereikt dan wordt beslist bij gewone meerderheid van de uitgebrachte stemmen115. In geval van staking van stemmen betreffende een bepaald agendapunt wordt dit punt uitgesteld naar de eerstvolgende gewone vergadering van het directiecomité. Indien op de eerstvolgende gewone vergadering er alweer een staking van stemmen is met betrekking tot hetzelfde agendapunt, dan heeft de voorzitter een doorslaggevende stem. Dit is ook het geval wanneer, om redenen van gemotiveerde hoogdringendheid, het agendapunt niet naar de eerstvolgende vergadering van het comité verplaatst kan worden116. Hoewel het comité maar over een bepaald agendapunt kan beraadslagen in aanwezigheid van de verantwoordelijke directeur, is zijn stem niet vereist om tot een bepaalde beslissing te komen. Er is dan ook geen sprake van een vetorecht in hoofde van een directeur, ook al is hij omwille van zijn specifieke expertise als directeur over deze materie benoemd117. Hij kan wel vragen dat in de notulen zijn onthouding of tegenstem wordt ingeschreven met vermelding van zijn naam en eventueel in het kort zijn motivatie hiervoor.

§4 Beraadslaging.

Het directiecomité van de CREG vergadert in het administratief arrondissement Brussel-Hoofdstad. Deze vergadering vindt plaats op uitnodiging van de voorzitter, op eigen initiatief of op verzoek van ten minste één lid van het directiecomité en dit minstens éénmaal per week behalve tijdens de vakantieperiodes. Normaal gezien geschiedt de oproeping twee volle werkdagen voor de vergadering. Bij de oproeping worden de agenda en alle stukken in verband met de punten van de 113

DEKETELAERE K. (editor), Jaarboek Energierecht 2005-2006, Antwerpen, Intersentia, 2007, 69. Art 2 nieuw huishoudelijk reglement CREG, (c ) 070702-CDC-698. 115 Art 4 nieuw huishoudelijk reglement CREG, (c ) 070702-CDC-698. 116 Art 4 nieuw huishoudelijk reglement CREG, (c ) 070702-CDC-698. 117 DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, 381 114

Pagina 44 van 128

agenda bijgevoegd. In geval van hoogdringendheid echter, kan de vergadering door de voorzitter vastgesteld worden op de dag van oproeping zelf. Dit kan het geval zijn wanneer er zich een plotse crisis op de energiemarkt voordoet of wanneer door omstandigheden de betrouwbaarheid of de integriteit van het transmissienet wordt bedreigd118. Voor de vergaderingen van het directiecomité is er ook een quorumvereiste: men kan slechts geldig beraadslagen indien de voorzitter en ten minste twee directeuren aanwezig zijn of, wanneer de voorzitter niet aanwezig is, er ten minste drie directeuren aanwezig zijn. Als uitzondering op deze regel kan, indien het quorum niet werd bereikt, alsnog geldig beraadslaagd worden met ten minste twee aanwezige leden waaronder het bevoegde lid van het directiecomité, nadat het comité opnieuw wordt bijeengeroepen met dezelfde agenda voor een tweede vergadering die plaatsvindt de tweede werkdag volgend op de eerste vergadering.

Van deze vergaderingen wordt er door de secretaris een proces-verbaal opgemaakt in het Nederlands en het Frans. De eerste versie van dit proces-verbaal is een voorlopige versie, die door de leden van het comité kan worden ingekeken zodat eventuele opmerkingen erover aan de secretaris bekend kunnen gemaakt worden. De eerstvolgende vergadering nadat de voorlopige versie beschikbaar gemaakt is voor alle directeurs, heeft als eerste agendapunt de goedkeuring van de voorlopige versie. Deze goedkeuring kan voorafgegaan worden door een eventuele discussie over de opmerkingen en desgevallend kan deze goedkeuring zelfs gebeuren onder voorbehoud van bepaalde aanpassingen. Indien het proces-verbaal is goedgekeurd, wordt de versie definitief en wordt ze ondertekend door de voorzitter, de secretaris en de directeur van de administratieve directie119. Ze kan daarna via elektronische weg geraadpleegd worden.

§5 Onverenigbaarheden.

Aangezien de CREG een reguleringsinstantie is en deze regulatoren geheel onafhankelijk moeten zijn van de belangen van de elektriciteitssector, zijn er een aantal zaken die onverenigbaar zijn met het mandaat van lid van het directiecomité. Deze materie wordt geregeld door het K.B. betreffende het directiecomité van de CREG van 3 mei 1999120. Vooreerst mogen de leden van de Wetgevende Kamers, het Europees Parlement en de Gemeenschaps- en Gewestraden, de Ministers, de Staatssecretarissen, de leden van een Gemeenschaps- of Gewestregering, de leden van het kabinet

118

Art 3 nieuw huishoudelijk reglement CREG, (c ) 070702-CDC-698. Art 5 nieuw huishoudelijk reglement CREG, (c ) 070702-CDC-698. 120 K.B. tot vaststelling van de regels toepasselijk op de voorzitter en de leden van het directiecomité van de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas inzake onverenigbaarheden en belangenconflicten, B.S., 15 juni 1999. 119

Pagina 45 van 128

van een lid van de federale Regering of van een Gemeenschaps- of Gewestregering en de leden van de bestendige deputaties van de provincieraden de functie van voorzitter of lid van het directiecomité van de CREG niet uitoefenen. Verder mogen de voorzitter en de andere leden van het directiecomité geen enkele functie of activiteit, al dan niet bezoldigd, uitoefenen ten dienste van de netbeheerder, de netwerkeigenaar, een producent, distributeur of leverancier van elektriciteit. Dit verbod geldt gedurende de gehele duur van het mandaat en blijft zelfs nog een jaar gelden na afloop van dat mandaat. Het is de voorzitter of een lid van het directiecomité ook ten strengste verboden om aandelen of andere waardepapieren van een elektriciteitsonderneming te bezitten of om te beschikken over financiële instrumenten die toelaten om dergelijke aandelen of waardepapieren te verwerven of over te dragen. Ten slotte moet een lid van het directiecomité, wanneer hij een tegengesteld belang heeft bij een beslissing van de Commissie, de overige leden hiervan op de hoogte brengen en mag hij niet deelnemen aan de stemming of de vergadering bijwonen. De schending van deze bepalingen wordt gesanctioneerd met een gevangenisstraf en geldboete of één van deze straffen alleen.

Er is ook een leeftijdsgrens voor wat de leden van het directiecomité betreft: hun mandaat neemt een einde wanneer ze de volle leeftijd van 65 jaar hebben bereikt, maar de Minister bevoegd voor Energie kan een lid in dat geval wel de toestemming geven om zijn lopende mandaat af te maken.

§6 Totstandkoming van voorstellen, adviezen, beslissingen, aanbevelingen, onderzoeken en studies.

Zoals reeds eerder vermeld, vallen alle actieve opdrachten onder de bevoegdheid van het directiecomité. Dit heeft in eerste instantie betrekking op de behandeling van voorstellen, adviezen, beslissingen, aanbevelingen, onderzoeken en studies. Wanneer het directiecomité één van de bovenstaande taken wenst uit te voeren of wanneer één van die taken aan het directiecomité wordt opgelegd, dan maakt de voorzitter het dossier over aan elke bevoegde directeur. Deze legt dan onmiddellijk de nodige contacten en vraagt alle informatie op die hij nodig acht. Een lid van het directiecomité mag bij het opstellen van een voorstel, een advies, een beslissing, een aanbeveling, een onderzoek of een studie steeds een beroep doen op experts van buitenaf op voorwaarde dat dit de onafhankelijkheid van de Commissie niet in het gedrang brengt. Wanneer het directiecomité een verzoek tot voorbereiding van een voorstel of iets anders ontvangt, dan stuurt de voorzitter onmiddellijk een ontvangstvermelding naar de verzoekende instantie. Elk Pagina 46 van 128

lid van het directiecomité doet daarna zijn uiterste best om tot een antwoord te komen binnen de door de verzoekende instantie opgegeven uitvoeringstermijn. Indien de opgegeven termijn door omstandigheden niet haalbaar is dan deelt het comité aan de instantie een termijn mee die het wel haalbaar acht. In de gevallen opgelegd door de Elektriciteits- of Gaswet, respecteert het directiecomité nauwgezet de door de Minister vooropgestelde termijn.

De definitieve versie van een voorstel, advies, beslissing, aanbeveling, onderzoek of studie wordt ondertekend door elke bevoegde directeur en de voorzitter. Deze definitieve versies zijn openbaar en worden bekendgemaakt op de website van de Commissie, www.creg.be, tenzij het directiecomité hierover anders zou beslissen. In dat geval deelt het comité aan de voorzitter en de vice-voorzitter van de algemene raad mee dat beslist is om een vertrouwelijk karakter te geven aan een voorstel, advies,… alsook de grondslag voor deze beslissing. Het directiecomité kan nog een stap verder gaan en beslissen dat het vertrouwelijk karakter ook geldt voor de leden van de algemene raad. Ook in dit geval kunnen de voorzitter en vice-voorzitter van de algemene raad uitleg vragen over de redenen van dit vertrouwelijk karakter.

§7 Bijzondere bevoegdheden.

Behalve de bevoegdheden in het kader van het opstellen van voorstellen, adviezen, beslissingen, aanbevelingen, onderzoeken of studies in de gevallen bepaald door de Elektriciteitswet, heeft het directiecomité nog enkele bijzondere bevoegdheden. Een eerste is het opstellen van het beleidsplan. Het directiecomité stelt, in uitvoering van art 23 §3 en art 25 §5 van de Elektriciteitswet, onder leiding van de voorzitter jaarlijks een beleidsplan op. Dit plan bevat de strategische doelstellingen in uitvoering van het algemene beleid van de regering, evenals de bijzondere regels en voorwaarden voor het vervullen van de opdrachten waarmee de wetgever de CREG heeft belast121. Het ontwerp van beleidsplan wordt ten laatste op 20 september van elk jaar ter goedkeuring voorgelegd aan het directiecomité. Een tweede bijzondere bevoegdheid is het uitbrengen van adviezen over het ontwerp van prospectieve studies over de perspectieven van elektriciteitsbevoorrading overeenkomstig art 3 § 1 van de Elektriciteitswet. Deze adviezen worden uitgebracht door de directie voor de technische werking van de elektriciteits- en aardgasmarkt, die dus ook soortgelijke adviezen uitbrengt voor de aardgasmarkt. De adviezen worden uitgebracht volgens de hierboven beschreven procedure.

121

CREG, jaarverslag 2008, 12. Pagina 47 van 128

Een derde en laatste bijzondere bevoegdheid is het opstellen van een jaarlijks activiteitenverslag. Dit wordt door de directeur van de administratieve directie gecoördineerd. Het heeft onder meer betrekking op de uitvoering van de opdrachten van de Commissie, de staat van haar werkingskosten en de wijze waarop ze gedekt zijn, … Dit alles in uitvoering van art 23 §3 van de Elektriciteitswet. Dit ontwerp van jaarverslag wordt ieder kalenderjaar, met uitzondering van het gedeelte dat betrekking heeft op de uitvoering van de taken van de algemene raad, ter goedkeuring voorgelegd aan het directiecomité. Daarna wordt het ook, met uitzondering van het gedeelte dat betrekking heeft op de uitvoering van de taken van het directiecomité, ter goedkeuring voorgelegd aan de algemene raad. Ten slotte wordt het na overmaking aan de Minister op de website van de Commissie geplaatst.

A2) De Algemene Raad Het tweede orgaan van de CREG is de algemene raad. Zijn voornaamste taken zijn het bepalen van de richtsnoeren voor de toepassing van de Elektriciteitswet en de uitvoeringsbesluiten ervan, het formuleren van adviezen betreffende elke kwestie die het directiecomité hem oplegt en een discussieforum te zijn over de doelstellingen en de strategieën van het energiebeleid.

§1 Samenstelling.

Het is vooral omwille van de eerste en laatste taak dat de raad een uitgebreide samenstelling kent met daarin onder meer vertegenwoordigers van de Federale regering, werknemers- , werkgevers- en middenstandsorganisaties en van producenten, distributeurs en verbruikers. De samenstelling en de werking van de algemene raad ligt vervat in het koninklijk besluit van 3 mei 1999 betreffende de samenstelling en de werking van de algemene raad van de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas122, dat sindsdien verschillende keren werd gewijzigd123. Bij de laatste wijziging door het koninklijk besluit van 15 mei 2008124 werd de raad aangevuld met een lid dat de industriëlen vertegenwoordigt die elektriciteit voor eigen behoefte produceren, een lid dat zal voorgesteld worden door de beheerder van het vervoersnet en een lid dat de marktbeheerder 122

Koninklijk besluit van 3 mei 1999 betreffende de samenstelling en de werking van de algemene raad van de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas, B.S., 15 juni 1999. 123 Respectievelijk door de KB’s van 6 oktober 2000 (B.S., 24 oktober 2000), 20 september 2001 (B.S., 29 september 2001) en 11 december 2003 (B.S., 23 januari 2004). 124 Koninklijk besluit van 15 mei 2008 tot wijziging van het koninklijk besluit van 3 mei 1999 betreffende de samenstelling en de werking van de algemene raad van de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas, B.S., 16 mei 2008. Pagina 48 van 128

vertegenwoordigt voor de uitwisseling van energieblokken, voorgesteld door Belpex125. De algemene raad van de CREG ziet er anno 2009 dan ook als volgt uit:

- zes tot negen leden die de overheid vertegenwoordigen van wie: a) zes vertegenwoordigers van de Federale regering; b) één vertegenwoordiger van elke Gewestregering die in de raad vertegenwoordigd wil zijn; - negen leden als vertegenwoordigers van de representatieve werknemersorganisaties e de kleine verbruikers waaronder: a) vijf leden behorend tot de representatieve werknemersorganisaties die zetelen in de Nationale Arbeidsraad; b) twee leden voorgedragen door dezelfde organisaties onder de personen die zetelen in de Raad voor Verbruik; c) twee leden gekozen onder de organisaties die tot doel hebben de promotie en de bescherming van de algemene belangen van de kleine verbruikers op alle gebieden die hen aanbelangen en die onafhankelijk zijn van de overheden en de beroepsmiddens; - zeven leden als vertegenwoordigers van de representatieve werkgeversorganisaties en de grote verbruikers waaronder: a) drie leden behorend tot de representatieve organisaties van de industrie, het bank- en verzekeringswezen die zetelen in de Centrale Raad voor het bedrijfsleven; b) twee leden behorend tot de representatieve organisaties van het ambacht, de kleine en middelgrote handelsondernemingen en de kleine nijverheid die zetelen in dezelfde Raad; c) een lid dat de grote elektriciteitsverbruikers vertegenwoordigt; d) een lid dat de grote aardgasverbruikers vertegenwoordigt; - vijf leden die de elektriciteitsproducenten vertegenwoordigen waarvan: a) twee leden die de producenten vertegenwoordigen die behoren tot de Federatie van de Belgische Elektriciteits- en Gasbedrijven; b) een lid dat de producenten vertegenwoordigt die hun productie verwezenlijken met behulp van hernieuwbare energiebronnen; c) een lid dat de producenten vertegenwoordigt die hun productie verwezenlijken met behulp van installaties voor warmtekrachtkoppeling; d) een lid dat de industriëlen vertegenwoordigt die elektriciteit voor eigen behoefte

125

De Belgium Power Exchange for anonymous cleared trading in day-ahead electricity Pagina 49 van 128

produceren; - zes leden die de beheerders van de transmissie- en distributienetten vertegenwoordigen waarvan: a) drie leden voorgesteld door INTERMIXT126; b) een lid voorgesteld door INTER-REGIES127; c) een lid voorgesteld door de beheerder van het transmissienet voor elektriciteit; d) een lid voorgesteld door de beheerder van het vervoersnet voor aardgas - twee leden die de houders van een vergunning voor de levering van aardgas die behoren tot de Federatie van de Belgische Elektriciteits- en Gasbedrijven vertegenwoordigen; - twee leden die de milieuverenigingen vertegenwoordigen; - twee leden die de houders van een vergunning voor de levering van elektriciteit die behoren

tot

de

Federatie

van

de

Belgische

Elektriciteits-

en

Gasbedrijven

vertegenwoordigen; - een lid dat de marktbeheerder vertegenwoordigt voor de uitwisseling van energieblokken, voorgesteld door Belpex.

§2 Voorzitterschap.

Aan het hoofd van de algemene raad staat een voorzitter die wordt bijgestaan door een vicevoorzitter. Zij behoren tot een verschillende taalgroep en maken alternerend deel uit van de groep van vertegenwoordigers van de werknemersorganisatie en kleine gebruikers en van de groep van vertegenwoordigers van de werkgeversorganisaties en grote gebruikers. De voorzitter zit de vergaderingen van de algemene raad voor en zorgt voor het goede verloop hiervan. Hij verzekert, samen met de vice-voorzitter, de algemene coördinatie van de werkzaamheden van de algemene raad en ziet verder ook toe op de goede samenwerking tussen de raad en het directiecomité. Zij worden beide verkozen door de raad met meerderheid van de uitgebrachte stemmen voor een mandaat van 1 jaar dat éénmaal verlengbaar is. Indien de voorzitter verhinderd is dan neemt de vice-voorzitter zijn taak over. Als ze echter beiden verhinderd zijn dan worden hun taken overgenomen door twee leden van de algemene raad die behoren tot een verschillende taalgroep en waarvan er de ene een vertegenwoordiger is van de groep van de werkgeversorganisaties en grote gebruikers en de andere vertegenwoordiger is van de groep van de werknemersorganisaties en kleine gebruikers. 126 127

Intermixt: gemeentelijk overleg van de Belgische energiesector Inter-Regies: overkoepelende vereniging voor de zuivere openbare energie- en kabelcommunicatiesector Pagina 50 van 128

§3 Beraadslaging.

Net zoals het directiecomité vinden de vergaderingen van de algemene raad plaats in het administratief arrondissement Brussel-Hoofdstad. De raad vergadert op uitnodiging van zijn voorzitter, wanneer het belang van de CREG dit vereist en dit minstens drie maal per jaar. De voorzitter roept de raad bijeen op eigen initiatief of na een schriftelijk verzoek daartoe door de Minister bevoegd voor Energie, de vice-voorzitter van de algemene raad, de voorzitter van het directiecomité, ten minste één derde van de leden van de raad of één of meerdere leden van de vertegenwoordigers van de Federale regering of Gewestregering. De oproeping voor de vergadering gebeurt gewoonlijk ten minste drie volle weken voor de vergadering. Een uitzondering hierop is mogelijk wanneer het om een geval van hoogdringendheid gaat, hetgeen volledig wordt overgelaten aan de soevereine beoordeling van de voorzitter van de algemene raad. De oproeping vermeldt plaats, datum en uur van de vergadering en hierbij worden de dagorde en eventuele bijhorende stukken gevoegd. Ingeval van hoogdringendheid kunnen de leden van de algemene vergadering bij meerderheid van de uitgebrachte stemmen beslissen een bijkomend punt aan de agenda toe te voegen. Hoewel deze vergaderingen plaatsvinden met gesloten deuren mogen bepaalde mensen die niet tot de raad behoren toch aanwezig zijn op de vergaderingen. Dit geldt voor de voorzitter van het directiecomité van de CREG en, op uitnodiging van de algemene raad, voor andere leden van het directiecomité die deze vergaderingen met raadgevende stem bijwonen. De algemene raad kan ook experts uitnodigen op haar vergaderingen. De namen van deze experts dienen dan wel aan de voorzitter van de raad te worden meegedeeld. Andere personeelsleden van de commissie kunnen slechts worden uitgenodigd met akkoord en in aanwezigheid van de bevoegde directeur. Opdat de raad geldig zou kunnen beraadslagen dienen minstens de helft van de leden van de vertegenwoordigers van de overheid, de representatieve werknemers- en werkgeversorganisaties en de grote en kleine verbruikers aanwezig of vertegenwoordigd te zijn. Wordt dit quorum niet bereikt dan kan de algemene raad alsnog geldig beraadslagen, ongeacht het aantal leden, na een nieuwe bijeenroeping door de voorzitter voor een nieuwe vergadering met dezelfde dagorde128. Op deze vergaderingen dient ook een aanwezigheidslijst ondertekend te worden door de leden. Op deze lijst wordt een onderscheid gemaakt tussen de verschillende soorten leden (plaatsvervangende en effectieve leden, leden met raadgevende stem en leden met beslissingsrecht). De lijst wordt na de ondertekening toegevoegd aan het verslag van de vergadering. De adviezen en aanbevelingen van de algemene raad komen bij consensus tot stand. Indien geen

Pagina 51 van 128

consensus wordt bereikt dan maken de adviezen en aanbevelingen melding van de standpunten vertolkt door de verschillende vertegenwoordigde overheden en organisaties129. De andere beslissingen van de raad komen tot stand bij meerderheid van de uitgebrachte stemmen. Bij staking van stemmen is de stem van de voorzitter van de vergadering doorslaggevend. Alle deontologische regels die gelden voor de beraadslagingen en stemmingen van de algemene raad worden door de raad zelf vastgesteld en ter goedkeuring aan het directiecomité voorgelegd.

De verslagen van de vergaderingen van de algemene raad worden door een lid van het secretariaat opgesteld in het Nederlands en het Frans. Deze verslagen geven de beslissingen en de redenen voor deze beslissingen weer en verwijzen naar de basisdocumenten ter zake. Op dit verslag wordt eveneens expliciet vermeld of het gaat om een voorlopige versie voor goedkeuring of een definitieve versie na goedkeuring. Net zoals bij de processen-verbaal van het directiecomité krijgen de leden van de raad de tijd om eventuele opmerkingen over het voorlopige verslag mee te delen en wordt de aangepaste versie hiervan dan definitief goedgekeurd op de eerstvolgende vergadering. Deze definitieve versie wordt dan ondertekend door de voorzitter en vice-voorzitter en de secretaris. Alle leden van de algemene raad krijgen vervolgens een ondertekende kopie van het verslag toegezonden en het origineel wordt bewaard door de administratieve directie.

§4 Uitoefening van bevoegdheden.

Wanneer de algemene raad een verzoek tot aanbeveling, advies of beslissing toegestuurd krijgt door de Minister (van energie), een Gewestregering of het directiecomité van de CREG, dan stuurt de voorzitter onmiddellijk een ontvangstmelding aan de verzoekende partij. Het advies, de aanbeveling of de beslissing wordt dan, tenzij anders beslist wordt door de raad, vooraf in een werkgroep onderzocht130. Deze stelt dan een nota op die de verschillende standpunten bevat. De oprichting, de samenstelling en het bepalen van de voorzitter van dergelijke werkgroepen valt onder de bevoegdheid van de raad die dit desgevallend kan overlaten aan de voorzitter. Er wordt voor gezorgd dat alle vertegenwoordigde overheden en organisaties die bij de onderzoeksmaterie van de werkgroep betrokken zijn de kans krijgen er aan deel te nemen. Deze werkgroepen worden echter niet alleen samengesteld uit leden van de algemene raad, ook leden van buiten de raad kunnen als effectief of plaatsvervangend lid deelnemen in een werkgroep. Elk lid van de werkgroep kan 128

Art 12 nieuw huishoudelijk reglement CREG, (c ) 070702-CDC-698. Art 12, §2 nieuw huishoudelijk reglement CREG, (c ) 070702-CDC-698. 130 Art 14 nieuw huishoudelijk reglement CREG, (c ) 070702-CDC-698. 129

Pagina 52 van 128

voorstellen om een bepaalde kwestie nader te onderzoeken en de werkgroep kan hiertoe overgaan wanneer ze dit nuttig acht. De termijn waarover de algemene raad gewoonlijk beschikt om adviezen, aanbevelingen of beslissingen te behandelen, bedraagt veertig dagen vanaf ontvangst van het schriftelijk verzoek, maar andere termijnen kunnen worden overeengekomen. Is men binnen de termijn niet tot een advies, aanbeveling of beslissing kunnen komen, dan geldt dit als gunstig advies, aanbeveling, beslissing over de kwestie die aan de raad werd voorgelegd, zonder echter de in de raad vertegenwoordigde overheden of organisaties te binden.

De goedkeuring van het uiteindelijke ontwerp van advies, aanbeveling of beslissing wordt dan op de dagorde van de eerstvolgende algemene vergadering geplaatst. Deze goedkeuring kan, indien noodzakelijk, ook via een schriftelijke procedure gebeuren. In dat geval wordt het ontwerp per aangetekende brief aan de leden van de algemene raad meegedeeld, maar deze mededeling kan ook per fax of e-mail geschieden. In deze laatste gevallen geldt het verzendingsbewijs als ontvangstbewijs. Vanaf de verzending gaat de termijn in waarover de leden beschikken om hun goed- of afkeuring mee te delen. Deze termijn staat in de mededeling en kan nooit korter zijn dan 3 werkdagen. Indien bepaalde leden niet binnen de vermelde termijn hebben gereageerd worden zij geacht het ontwerp goed te keuren. De definitieve versie van een advies, aanbeveling of beslissing wordt door de voorzitter en de vicevoorzitter van de algemene raad ondertekend, net zoals alle briefwisseling die gepaard gaat met het overmaken van het definitieve advies of de definitieve aanbeveling of beslissing aan de verzoekende instantie. Alle definitieve adviezen, aanbevelingen en beslissingen van de raad worden in het Nederlands en het Frans opgesteld. Ze zijn openbaar en worden, tenzij anders beslist is, bekendgemaakt op de site van de CREG (www.creg.be).

§5 Bijzondere machtiging.

In twee gevallen kan de algemene raad zijn voorzitter machtigen om beslissingen te nemen131. Het eerste geval is wanneer het gaat over aangelegenheden waarin de raad een vaste gedragslijn volgt en die geen nieuw onderzoek vergen. Ook wanneer het gaat over minder belangrijke zaken en detailkwesties kan de voorzitter beslissen zonder de hele vergadering bijeen te moeten roepen. Dit zou immers te omslachtig zijn en veel tijd en geld kosten.

131

Art 14, §2 nieuw huishoudelijk reglement CREG, (c ) 070702-CDC-698. Pagina 53 van 128

Het tweede geval waarin de voorzitter zelf beslissingen kan treffen is wanneer het gaat over aangelegenheden van praktische aard, zoals de aangelegenheden die verband houden met het onroerend, materieel, administratief en financieel beheer van de raad. Al de beslissingen in bovengenoemde aangelegenheden moeten wel achteraf worden meegedeeld aan de algemene raad, maar dit mag wel periodiek gebeuren.

§6 Administratief toezicht op het directiecomité.

Oorspronkelijk was de algemene raad ook belast met het administratief toezicht op het directiecomité. Door de Wet van 20 juli 2006 werd dit administratief toezicht echter overgeheveld naar de Ministerraad132. Dit houdt in dat het directiecomité tweemaal een beleidsplan aan de Ministerraad moet voorleggen: eerst gebeurt er een ex ante goedkeuring van dit plan en daarna volgt eveneens een ex post evaluatie met betrekking tot de uitvoering van dit plan. Wanneer uit de ex post evaluatie blijkt dat de doelstellingen niet werden gehaald, dan dient het directiecomité te worden gehoord. Wanneer het directiecomité er niet in slaagt voldoende verantwoording te verstrekken dan geeft de Ministerraad aan het directiecomité ofwel richtlijnen met het oog op het bereiken van de doelstellingen vervat in het goedgekeurde beleidsplan, ofwel richtlijnen met het oog op het bijsturen of herformuleren van de doelstellingen vervat in het goedgekeurde beleidsplan133. Op deze overheveling van toezicht is veel kritiek gekomen. Vooreerst was er de Commissie bedrijfsleven die vreesde dat de onafhankelijkheid van de CREG in het gedrang zou komen. Er werd zelfs een amendement ingediend om het administratief toezicht toch bij de algemene raad te laten. Daarin werd gesteld dat door de betrokkenheid van de Staat in de energiesector (deze is immers aandeelhouder van Fluxys, Elia, Distrigas, Suez en in de meerderheid van de distributienetbeheerders) niet wordt bijgedragen tot een onafhankelijke regulering. Ook de Raad van State had hierover zijn bedenkingen. Deze stelde immers dat de CREG een autonome openbare instelling met rechtspersoonlijkheid is en bijgevolg dus ook een gedecentraliseerde dienst. Het is dan ook strijdig met het wezen van de decentralisatie dat de overheid aan dergelijke dienst instructies zou geven134.

De keuze van de wetgever voor een toezicht door de Ministerraad is echter in overeenstemming met 132

DEKETELAERE K. (editor), Jaarboek Energierecht 2005-2006, Antwerpen, Intersentia, 2007, 72. DEKETELAERE K. (editor), Jaarboek Energierecht 2005-2006, Antwerpen, Intersentia, 2007, 73. 134 DEKETELAERE K. (editor), Jaarboek Energierecht 2005-2006, Antwerpen, Intersentia, 2007, 74. 133

Pagina 54 van 128

de tweede Elektriciteits- en Gasrichtlijn. Hierin wordt immers bepaald dat de regulator onafhankelijk moet zijn t.a.v. de belangen van de elektriciteits- en gassector, maar niet onafhankelijk moet zijn van de overheid. Geen enkele bepaling verplicht de lidstaten om een volledig autonome regulator in het leven te roepen135.

§ 7 Onderlinge verhoudingen tussen de algemene raad en het directiecomité.

Zoals hierboven al vermeld is, kunnen zowel de algemene raad als het directiecomité advies vragen aan elkaar. Wanneer de algemene raad advies vraagt aan het directiecomité dan gebeurt dit volgens de gewone procedure, zoals hierboven beschreven. In het omgekeerde geval moet er wel melding gemaakt worden van enkele bijzondere gevallen136.

Wanneer het directiecomité de adviezen en voorstellen bedoeld in art 23, §2, lid 2, 1°, van de Elektriciteitswet – het betreft zowel adviezen en voorstellen over vergunningen als over maatregelen om de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van het beheer van het transmissienet te waarborgen - aan de Minister overhandigt, maakt het deze ook over aan de algemene raad en vraagt het aan deze laatste zijn mening over het ontwerp van advies of voorstel, volgens de procedure zoals eerder besproken. De algemene raad verstrekt zijn advies binnen de veertig dagen na ontvangst van dit verzoek. Indien het directiecomité hierom gemotiveerd verzoekt, dan kan aan de algemene raad een kortere termijn worden opgelegd voor kwesties met betrekking tot adviezen gevraagd in het kader van 19 en 23 van de Elektriciteitswet en van art 23 van de Gaswet. Hiervoor kunnen buitengewone vergaderingen van de algemene raad worden georganiseerd. Indien de algemene raad geen tijdig advies geeft, dan wordt dit geacht gunstig te zijn voor wat betreft de standpunten ingenomen door het directiecomité. Deze bepalingen gelden ook wanneer het directiecomité op eigen initiatief een voorstel indient wanneer de Elektriciteits- of Gaswet hierin voorziet.

Wanneer het gaat om onderzoeken en studies op eigen initiatief van de Minister of van een Gewestregering (art 23, §2, lid 2, 2° van de Elektriciteitswet), dan vraagt het directiecomité de

135

Bij de stemming van de tweede Elektriciteits- en Gasrichtlijn werd een amendement dat stelde dat de regulator onafhankelijk diende te zijn van de regering verworpen. Zie JONES C.W. & WEBSTER W., The internal energy market, Leuven, Claeys&Casteels, 2006, 112. 136 Art 15 nieuw huishoudelijk reglement CREG, (c ) 070702-CDC-698. Pagina 55 van 128

mening van de algemene raad over het ontwerp van onderzoek of studie. Indien de algemene raad zijn mening nog kan geven binnen de door de verzoekende instantie vooropgestelde termijn, dan kan dit advies de studie of het onderzoek vergezellen. In het andere geval wordt het advies van de raad later opgestuurd. In afwijking van het voorgaande mag het directiecomité het advies van de algemene raad niet vragen indien het advies, het voorstel, de studie of het onderzoek een individueel of vertrouwelijk dossier betreft of wanneer de verzoekende autoriteit zich ertegen verzet137.

A3) De Geschillenkamer In het kader van de taak van toezicht en controle op de toepassing van de wetten en reglementen die betrekking hebben op de elektriciteits- en gasmarkt, werd nog een derde orgaan opgericht, de Geschillenkamer. Deze kamer beslist over geschillen tussen de netbeheerders en de netgebruikers betreffende de toegang tot het transmissienet (voor de elektriciteitsmarkt) en over de geschillen betreffende de toegang tot de vervoersnetten of upstream-installaties (voor de gasmarkt)138. Ze heeft geen beslissingsbevoegdheid met betrekking tot de contractuele rechten en plichten. In artikel 29 van de Elektriciteitswet is er oorspronkelijk sprake van de ‘Beroepskamer’, maar dit werd in 2001 veranderd door de wetgever aangezien de kamer geen beroepsinstantie is maar een kamer waar de geschillen over de toegang tot het net worden voorgelegd139. Volgens datzelfde artikel bepaalt de Koning in een bij Ministerraad overlegd besluit de procedureregels die van toepassing zijn voor deze kamer140. Dit werd verwezenlijkt door het koninklijk besluit van 16 november 2001 tot bepaling van de procedureregels voor de Geschillenkamer141. De oorspronkelijke geschillenkamer werd opgeheven door art 9 van de wet van 27 juli 2005 tot organisatie van de mogelijkheden tot beroep tegen beslissingen genomen door de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas. Deze kamer werd in mei van dit jaar terug opgericht maar aangezien de nodige uitvoeringsbesluiten ontbreken, is ze nog niet in werking getreden.

137

Art 15, §4 nieuw huishoudelijk reglement CREG, (c ) 070702-CDC-698. WINDEY B., “Regulering van de elektriciteit en het gas: procedureregels voor de geschillenkamer”, TVW, 2002, afl. 1, 62. 139 Parl. St. Senaat 2001-02, verslag namens de commissie, doc. Nr. 2-766/2. 140 Art 29 § 3 tweede lid van de Elektriciteitswet. 141 Koninklijk besluit van 16 november 2001 tot bepaling van de procedureregels voor de Geschillenkamer, B.S., 8 december 2001. 138

Pagina 56 van 128

§1 Samenstelling.

De Geschillenkamer bestaat uit een voorzitter, twee andere leden en drie plaatsvervangers, benoemd bij een in Ministerraad overlegd koninklijk besluit voor een hernieuwbare termijn van 6 jaar142. De voorzitter en één plaatsvervanger worden aangewezen onder de magistraten van de rechterlijke orde, de andere leden worden gekozen omwille van hun deskundigheid op het vlak van mededinging. De leden en plaatsvervangers mogen wel niet onder de leden van de organen of onder de personeelsleden van de Commissie worden gekozen. De leden en plaatsvervangers kunnen niet beraadslagen over een zaak waarin ze een rechtstreeks of onrechtstreeks belang hebben gehad of nog steeds hebben. Zij dienen dan ook de voorzitter in te lichten over de belangen die zij hebben of komen te hebben en over de functie die zij uitoefenen in het kader van een economische activiteit met betrekking tot de elektriciteits- en/of aardgassectoren143.

De leden en de plaatsvervangers van de Geschillenkamer kunnen ook gewraakt worden omwille van de motieven vermeld in artikel 828 van het Gerechtelijk Wetboek. De procedure die dan gevolgd dient te worden staat beschreven in artikel 4 van het K.B. van 16 november 2001. De wrakingsakte, behoorlijk met redenen omkleed en ondertekend door de partij die wenst te wraken, moet op het secretariaat van de Commissie worden neergelegd. De werkdag volgend op de dag van neerlegging wordt de akte medegedeeld aan de persoon die het voorwerp van de akte uitmaakt, ook alle andere leden van de Geschillenkamer worden hiervan op de hoogte gebracht. Vanaf die dag worden alle gevolgen van de handelingen en/of beslissingen die rechtstreeks of onrechtstreeks slaan op de wrakingsactie opgeschort onder voorbehoud van de dringende maatregelen die zij bepalen. De persoon die het voorwerp uitmaakt van de wrakingsactie krijgt twee werkdagen, vanaf de dag van mededeling, om aan het secretariaat te melden of hij al dan niet berust in de wraking, met zijn antwoorden op de middelen van de wraking. Indien het betrokken lid weigert zich van de zaak te onthouden of ingeval van ontbreken van antwoord binnen de bovenvermelde termijn, beschikt de Geschillenkamer over een termijn van 3 werkdagen, volgend op de dag van ontvangst van het antwoord of van aflopen van de antwoordtermijn, om, na de partijen te hebben opgeroepen en gehoord, uitspraak te doen over de wraking. De beslissing omtrent de wraking wordt genomen bij meerderheid van stemmen en dit in laatste aanleg144. Ingeval van 142

Art 29 § 2 van de Elektriciteitswet. Art 4 § 1 K.B. van 16 november 2001 tot bepaling van de procedureregels voor de Geschillenkamer. 144 Art 4 § 4 van het K.B. van 16 november 2001 tot bepaling van de procedureregels voor de Geschillenkamer. 143

Pagina 57 van 128

staking van de stemmen is de stem van de voorzitter of zijn plaatsvervanger doorslaggevend. Indien het de voorzitter of zijn plaatsvervanger zelf is die het voorwerp uitmaakt van de wraking, dan is de stem van het oudstbenoemde lid of, bij gelijke anciënniteit, het oudste lid in jaren doorslaggevend. Nadien wordt de beslissing aan het betrokken lid of de betrokken leden en alle andere betrokken partijen medegedeeld.

§2 Kennisgeving.

Artikel 2 van het koninklijk besluit bepaalt dat alle kennisgevingen in het kader van een geschil per aangetekend schrijven dienen te gebeuren. Dit geldt uitdrukkelijk zo voor het verzoekschrift dat de procedure inleidt en het verzoekschrift met bij dringende noodzaak145. Andere kennisgevingen kunnen eventueel ook via fax of elektronische briefwisseling, maar dan moet de bestemmeling hiervan een ontvangstbewijs leveren. De kennisgevingen en meldingen gebeuren maar geldig indien zij worden verzonden naar de woonplaats of maatschappelijke zetel van de bestemmeling. Voor buitenlandse ondernemingen kan dit ook geldig gebeuren op de maatschappelijke zetel, hun filiaal of de exploitatiezetel die deze in België hebben.

§3 Procedure.

De verzoekende partij leidt de procedure in door middel van een verzoekschrift, dat in zes exemplaren dient te worden neergelegd. Artikel 5 § 2 van het K.B. van 16 november 2001 bepaalt welke vermeldingen, op straffe van niet-ontvankelijkheid, dit verzoekschrift dient te bevatten. Deze zijn: het reeds verkregen en dadelijk belang van de indienende partij en een uiteenzetting waaruit blijkt dat het geschil dat het voorwerp uitmaakt van de procedure, een geschil is m.b.t. de toegang tot de netten. De tegenpartij beschikt over een termijn van 20 werkdagen volgend op de ontvangst van de kennisgeving van het verzoekschrift om een memorie van antwoord in te dienen146. Dit antwoord wordt zowel aan de Geschillenkamer als aan de wederpartij gericht In artikel 7 § 2 worden de gegevens opgesomd die de memorie van antwoord dient te bevatten. De voornaamste hiervan zijn behalve de identificatie van de partijen: het antwoord op de argumenten uiteengezet in het 145

Art 2 § 2 van het K.B. van 16 november 2001 tot bepaling van de procedureregels voor de Geschillenkamer. WINDEY, B., “Regulering van de elektriciteit en het gas: procedureregels voor de Geschillenkamer, TVW, 2002, afl. 1, 63.

146

Pagina 58 van 128

verzoekschrift en de bewijsstukken. De verzoekende partij beschikt op haar beurt dan weer over een termijn van 10 werkdagen volgend op de dag van ontvangst van de memorie van antwoord om een memorie van wederantwoord in te dienen. De Geschillenkamer bepaalt dan de dag van de zitting waarop zij de partijen zal horen. Deze datum wordt bepaald binnen de grenzen die in artikel 13 van het K.B. van 26 november 2001 worden geschetst. Hierin wordt bepaald dat deze datum binnen de vijfenveertigste en de vijftigste werkdag, of in geval van verzekering, binnen de dertigste en vijfendertigste werkdag na ontvangst van het verzoekschrift dient te vallen. Deze zittingen geschieden met gesloten deuren147. De partijen verschijnen persoonlijk of laten zich vertegenwoordigen. Ze kunnen zich beroepen op de bijstand van een advocaat of van elk andere persoon. De Geschillenkamer is bevoegd om indien nodig een expertise te bevelen148. Deze experts kunnen eveneens gewraakt worden en de procedure hiervoor, die wordt beschreven in artikel 18 van het K.B. van 16 november 2001, is grotendeels gelijklopend met die voor de wraking van de leden van de Geschillenkamer. De beslissing van de Geschillenkamer wordt genomen binnen de drie maanden nadat het geschil aanhangig werd gemaakt. Deze termijn kan met twee maanden verlengd worden indien er een expertise werd bevolen149. Wanneer de kamer haar beslissing niet binnen deze termijn heeft genomen, dient ze te motiveren waarom ze hiervan heeft afgeweken. De beslissing wordt genomen bij meerderheid van stemmen van de leden en dient te worden gemotiveerd. Deze beslissing wordt binnen de vijf werkdagen na het nemen ervan ter kennis gebracht van de partijen en een samenvatting van deze beslissing wordt in het Belgisch Staatsblad bekendgemaakt.

Indien een partij van oordeel is dat een bepaalde schending, die behoort tot de bevoegdheid van de Geschillenkamer, haar een ernstig en moeilijk te herstellen nadeel oplevert of kan opleveren, kan zij een vordering bij dringende noodzaak inleiden. Ze kan dan de Geschillenkamer verzoeken bewarende maatregelen te nemen, onverminderd de maatregelen ten gronde die later zullen worden genomen, teneinde de persoon die deze schending begaat te bevelen deze te beëindigen of op zijn minst de gevolgen ervan teniet te doen150. Deze vordering doet geen afbreuk aan de maatregelen ten gronde die later zullen worden genomen. De inleiding van de vordering bij dringende noodzaak gebeurt in evenveel exemplaren en met vermelding van dezelfde gegevens als een gewoon verzoek.

147

Art 14 van het K.B. van 16 november 2001 tot bepaling van de procedureregels voor de Geschillenkamer. Art 17 van het K.B. van 16 november 2001 tot bepaling van de procedureregels voor de Geschillenkamer. 149 Art 24 van het K.B. van 16 november 2001 tot bepaling van de procedureregels voor de Geschillenkamer. 150 Art 21 van het K.B. van 16 november 2001 tot bepaling van de procedureregels voor de Geschillenkamer. 148

Pagina 59 van 128

Er moet wel een motivering zijn voor het hoogdringende karakter van het verzoek. Op de dag van ontvangst van het verzoek betekent de Geschillenkamer aan de tegenpartij een exemplaar van het desbetreffende verzoekschrift evenals van de eventuele stukken en inventaris. Bij een vordering bij dringende noodzaak houdt de Geschillenkamer een zitting ten laatste vijf werkdagen volgend op de indiening van het verzoek waarop zij de partijen bijeenroept om hen te horen151.

A4) Bemiddelings- en Arbitragedienst. Een vierde en laatste orgaan van de CREG is de Bemiddelings- en Arbitragedienst. Deze dienst, opgericht in uitvoering van art 28 van de Elektriciteitswet, staat in voor de beslechting van geschillen betreffende de toegang tot het transmissienet, het technisch reglement en de tarieven bepaald in art 12152. Deze bevoegdheid lijkt op het eerste gezicht te overlappen met de bevoegdheid van de Geschillenkamer. Het grote verschil is echter dat de Bemiddelings- en Arbitragedienst enkel kan tussenkomen indien de partijen een arbitrageclausule hebben opgenomen of een ad hoc arbitrageovereenkomst sluiten, zoniet zijn enkel de gewone rechtbanken bevoegd. Dit onderscheid de dienst van de Geschillenkamer, die een administratieve rechtbank is voor buitencontractuele geschillen en voor dewelke een partij eenzijdig een proces kan opstarten153. Ook hier ontbreken tot op de dag van vandaag de nodige uitvoeringsbesluiten, met als gevolg dat de dienst nog niet actief is.

§1 Korps van verslaggevers.

De Bemiddelings- en Arbitragedienst beschikt over een korps van verslaggevers, die worden aangeworven door het Directiecomité van de CREG op basis van hun deskundigheid. Zij hebben tot taak een schriftelijk, met reden omkleed verslag op te stellen in elke bemiddelingsprocedure waarin de bemiddelaar hen hierom verzoekt154 . Zij doen dit tevens in elke arbitrageprocedure tenzij het scheidsgerecht, op gezamenlijk verzoek van de partijen en ten laatste bij het opstellen van de akte van opdracht, beslist hiervan af te zien. In dit verslag onderzoekt de verslaggever in feite en in rechte alle rechtskwesties die de bemiddelings- of arbitrageprocedure oproept, inzonderheid de

151

Art 23 van het K.B. van 16 november 2001 tot bepaling van de procedureregels voor de Geschillenkamer. Art 28 Elektriciteitswet. 153 CREG, jaarverslag 2001, 20. 154 Art 10 § 1 van het K.B. van 17 december 2002 houdende de vaststelling van het reglement van de bemiddelings- en arbitragedienst van de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas, B.S., 8 januari 2003. 152

Pagina 60 van 128

ontvankelijkheid van het geschil en de gegrondheid van de vorderingen in de arbitrageprocedure155. Hiertoe kan de verslaggever aan de Commissie en de partijen alle nodige gegevens en documenten vragen. In de bemiddelingsprocedure bezorgt de verslaggever het verslag aan de bemiddelaar en de partijen binnen een redelijke termijn bepaald door de bemiddelaar. In de arbitrageprocedure daarentegen bezorgt hij het verslag aan het scheidsgerecht en de partijen binnen een termijn van twee maanden te rekenen vanaf de laatste werkelijk gezette procedurele stap156. Dit verslag is wel niet bindend voor de bemiddelaar of het scheidsgerecht.

§ 2Bemiddelingsprocedure.

De partij die een bemiddelingsprocedure wenst in te leiden bij de Bemiddelings- en Arbitragedienst richt daartoe een verzoek in drievoud tot het secretariaat. Dit verzoek bevat de elementen opgesomd in art 12 van het K.B. van 17 december 2002 zoals de omschrijving van de aard en de omstandigheden van het geschil, de uiteenzettingen van het standpunt van de verzoekende partij, … en voldoende elementen die aantonen dat het verzoek onder het toepassingsgebied van dit besluit valt. Binnen de 7 kalenderdagen na ontvangst van het verzoek stuurt het secretariaat een ontvangstmelding van dit verzoek157. Binnen diezelfde termijn stelt het secretariaat ook de tegenpartij op de hoogte van dit verzoek en bezorgt hem ook een origineel van dit verzoek. De tegenpartij beschikt dan over een termijn van 15 dagen vanaf ontvangst van de kennisgeving om zijn deelname aan de bemiddelingsprocedure te aanvaarden of te weigeren158. Indien de tegenpartij niet antwoord binnen de termijn of het bemiddelingsverzoek weigert, dan wordt aan het verzoek tot bemiddeling geen verder gevolg gegeven. Het secretariaat stelt de verzoekende partij dan ook onmiddellijk op de hoogte159.

Indien de tegenpartij akkoord gaat met het verzoek tot bemiddeling van de verzoekende partij, dan gaat de procedure als volgt verder. Het secretariaat brengt de verzoekende partij op de hoogte van de aanvaarding en stuurt dan aan beide partijen een lijst met deskundigen, waaruit zij dan gezamenlijk een bemiddelaar kunnen kiezen, zonder dat hun keuze beperkt is tot deze lijst. Ze dienen de bemiddelaar wel te kiezen binnen de 15 dagen na ontvangst van deze lijst, zoniet wordt een deskundige uit de lijst als deskundige voor hen gekozen. Volgens het K.B. gebeurt dit door de 155

Art 10 § 2 van het K.B. van 17 december 2002. Art 10 § 3 van het K.B. van 17 december 2002. 157 Art 12 4e lid van het K.B. van 17 december 2002. 158 Art 13 2e lid van het K.B. van 17 december 2002. 159 Art 14 van het K.B. van 17 december 2002. 156

Pagina 61 van 128

directeur marktcontentieux, die er sinds de hervorming van de directies niet meer is. Indien de nodige uitvoeringsbesluiten om de Bemiddelings- en Arbitrageprocedure terug op te starten er komen, dan zal hiervoor een oplossing moeten gevonden worden. De bemiddelaar wordt dan door het secretariaat uitgenodigd om de opdracht te aanvaarden binnen een termijn van 5 kalenderdagen. Indien hij weigert of niet binnen de termijn antwoordt dan wordt een nieuwe bemiddelaar uit de lijst gekozen volgens bovenstaande wijze160. Hierna onderzoekt de bemiddelaar het geschil zo snel mogelijk met alle nodige middelen. Wanneer hij van de ene partij relevante informatie ontvangt dan deelt hij dit mee aan de andere partij tenzij hij de informatie kreeg onder voorbehoud van vertrouwelijkheid en hij oordeelt dat deze vertrouwelijkheid gegrond is. Hij legt dan aan de partijen één of meerdere bemiddelingsvoorstellen voor. Na overleg met de partijen legt hij hen een termijn op om hun opmerkingen over het voorstel te formuleren of het voorstel te aanvaarden161. De bemiddelingsprocedure wordt beëindigd door het opstellen van een proces-verbaal door de bemiddelaar. Indien de bemiddelingsprocedure mislukt wordt een proces-verbaal van mislukte bemiddeling opgesteld. Indien het bemiddelingsvoorstel wordt aanvaard dan stelt de bemiddelaar een proces-verbaal van bemiddeling op, beide in evenveel exemplaren als er partijen zijn. Ingeval de partijen het voorstel aanvaard hebben dan zijn zij definitief gebonden door dit akkoord dat gelijkgesteld wordt met een dading162. Een kopie van het proces-verbaal wordt dan overgemaakt aan het secretariaat, dat tevens de kosten van de bemiddeling vereffent.

§3 Arbitrageprocedure.

Net zoals bij de bemiddelingsprocedure richt de partij, die de arbitrageprocedure wenst in te leiden, een verzoek tot het secretariaat. Dit verzoek bevat de gegevens vervat in art 29 van het K.B.163, met als belangrijkste de arbitrageclausule of de arbitrageovereenkomst waarop de eiser zich steunt. Dit verzoek wordt in drie- of vijfvoud aan het secretariaat overgemaakt, naargelang de eiser van mening is dat één arbiter of drie arbiters moeten worden aangewezen. Het secretariaat deelt aan de verweerder mee dat een verzoek om arbitrage omtrent hem werd ingediend en maakt tegelijkertijd een exemplaar van het verzoek samen met het geïnventariseerde dossier met stukken over. Deze verweerder beschikt, na de ontvangst hiervan, dan over een maand 160

Art 17 van het K.B. van 17 december 2002. Art 18 van het K.B. van 17 december 2002. 162 Art 21 van het K.B. van 17 december 2002. 163 K.B. van 17 december 2002 houdende de vaststelling van het reglement van de bemiddelings- en arbitragedienst van de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas, B.S., 8 januari 2003. 161

Pagina 62 van 128

tijd om zijn antwoord op het verzoek tot arbitrage aan het secretariaat mee te delen164. In dit antwoord bepaalt hij onder andere zijn standpunt met betrekking tot de aard en omstandigheden van het geschil dat aan de vordering ten grondslag ligt en zijn standpunt omtrent het aantal en de keuze van de arbiters, eventueel met de naam van de arbiter die hij aanwijst. Hij kan, indien hij dit nodigt acht, samen met dit antwoord een tegenvordering instellen. Indien de verweerder niet binnen de voorgeschreven termijn antwoordt of indien hij de bevoegdheid van de Bemiddelings- en Arbitragedienst betwist en de directeur marktcontentieux van mening is dat er kennelijk geen arbitrageovereenkomst tussen de partijen bestaat, dan kan de procedure geen doorgang vinden. Indien de verweerder niet binnen de termijn antwoordt, maar de directeur marktcontentieux is van mening dat er wel degelijk een arbitrageovereenkomst bestaat, dan stelt het secretariaat niettemin een scheidsgerecht aan. De afwezigheid van antwoord wordt dan beschouwd als een verzaking aan het recht om zelf een arbiter aan te duiden165.

Het scheidsgerecht bestaat uit drie arbiters tenzij de arbitrageovereenkomst bepaalt dat het scheidsgerecht slechts uit één arbiter bestaat en de arbitrageprocedure niet meer dan twee partijen kent. In dit laatste geval beschikken de partijen over een termijn van één maand, vanaf de kennisgeving van het verzoek om arbitrage aan de verweerder, om in onderling overleg een arbiter aan te wijzen. Indien dit niet lukt dan wordt ambtshalve een arbiter aangewezen door de directeur marktcontentieux die er echter niet meer is (zie hoger). Indien de overeenkomst voorziet in een scheidsgerecht met drie arbiters dan wijzen de eiser in zijn verzoek en de verweerder in zijn antwoord elk één arbiter aan. Binnen de veertien dagen nadat de laatste arbiter zijn opdracht heeft aanvaard, wijzen de twee aangewezen arbiters in onderling overleg een derde aan. Bij ontstentenis van akkoord wordt de derde alweer ambtshalve aangewezen166. In het geval dat er meer dan twee partijen in de procedure zijn, beschikken zij over een maand om twee arbiters in onderling overleg aan te duiden167. Deze duiden dan weer een derde arbiter aan. In elk geval bekleedt deze laatste arbiter van rechtswege het voorzitterschap van het scheidsgerecht. Ingeval een arbiter overlijdt, in rechte of in feite verhinderd is zijn opdracht uit te voeren of de partijen in onderling overleg een einde aan zijn opdracht stellen, dan wordt in zijn vervanging voorzien volgens dezelfde procedure die op zijn aanwijzing van toepassing is168. De arbiters beschikken na aanwijzing over een termijn van 7 kalenderdagen om hun opdracht te aanvaarden. 164

Art 30 van het K.B. van 17 december 2002. Art 31 van het K.B. van 17 december 2002. 166 Art 37 § 2 van het K.B. van 17 december 2002. 167 Art 37 § 3 van het K.B. van 17 december 2002. 168 Art 39 van het K.B. van 17 december 2002. 165

Pagina 63 van 128

Art 43 van het K.B. bevat ook nog de mogelijkheid en de procedure om een arbiter te wraken indien er omstandigheden zijn die gerechtvaardigde twijfel doen ontstaan over de onpartijdigheid of onafhankelijkheid van de arbiter.

Zodra het scheidsgerecht samengesteld is en de voorafgaande provisie voor de dekking van de arbitragekosten betaald is, ontvangt het van het secretariaat het dossier mbt het geschil. Alvorens de zaak aan te vatten, stelt het scheidsgerecht een document op waarin het zijn opdracht omschrijft. Deze akte moet worden opgesteld binnen de twee maanden na ontvangst van het dossier en dit in één exemplaar meer dan er partijen zijn. De akte wordt opgesteld op basis van de stukken van de partijen of van hun verklaringen en bevat de gegevens, vermeld in art 48 § 1 van het K.B. van 17 december 2002 (o.a. uiteenzetting van de vorderingen van de partijen, de te beslechten geschilpunten, …). Deze akte wordt dan ondertekend door de partijen en de leden van het scheidsgerecht. Na deze ondertekening kunnen nieuwe vorderingen of uitbreidingen van de hoofdof tegenvordering enkel schriftelijk gebeuren. Het scheidsgerecht kan weigeren hiervan kennis te nemen indien de uitbreiding de oorspronkelijke vordering kan vertragen of de door de opdracht vastgestelde grenzen te buiten gaat169. Bij het opstellen van deze akte, of zo snel mogelijk daarna, wordt in een apart document de kalender voor het verdere verloop van de procedure opgetekend. Dit wordt meegedeeld aan het secretariaat en de partijen, net zoals elke toekomstige wijziging hieraan170. Na dit alles begint het scheidsgerecht aan het onderzoek van de zaak. Het kan hiertoe een beroep doen op alle middelen die het zelf geschikt acht, waaronder het inwinnen van getuigenissen of het aanstellen van één of meer deskundigen. De leden van de organen en de personeelsleden van de Commissie kunnen niet als deskundige aangeduid worden171. Het scheidsgerecht kan beslissen enkel uitspraak te doen op grond van de stukken en de conclusies van de partijen, maar evengoed kan het de partijen horen indien de partijen of het gerecht zelf dit wensen. Elke partij kan het scheidsgerecht vragen om, zodra het is samengesteld, voorlopige en bewarende maatregelen te bevelen met uitzondering van het bewarend beslag172. Binnen de 4 maanden na de ontvangst van de laatste memorie voorgelegd door de partijen doet het gerecht uitspraak. Deze termijn kan ook korter zijn. De uitspraak, die met redenen omkleed is, is definitief en maakt een einde aan het geschil173. Indien het scheidsgerecht uit drie arbiters bestaat 169

Art 50 § 4 van het K.B. van 17 december 2002. Art 49 van het K.B. van 17 december 2002. 171 Art 50 van het K.B. van 17 december 2002. 172 Art 51 van het K.B. van 17 december 2002. 173 Art 52 van het K.B. van 17 december 2002. 170

Pagina 64 van 128

dan wordt de uitspraak gedaan bij meerderheid van stemmen, waarbij de stem van de voorzitter beslissend is indien geen meerderheid kan worden bereikt. Na ondertekening van de uitspraak wordt een kopie hiervan overgemaakt aan het secretariaat, dat deze uitspraak ter kennis brengt van de partijen en de kosten van de procedure vereffent. Indien de partijen tijdens de procedure een onderling akkoord bereiken dat een einde maakt aan hun geschil, dan kunnen zij het scheidgerecht verzoeken dit akkoord vast te leggen in een akte van dading. Na ondertekening van deze akte door de partijen en de leden van het scheidsgerecht wordt ze overgemaakt aan het secretariaat. Ten slotte kan het secretariaat deze uitspraak publiceren, tenzij het scheidsgerecht, op verzoek van één van de partijen, beslist dat de uitspraak geheel of gedeeltelijk niet mag gepubliceerd worden wegens de vertrouwelijkheid van de gegevens die ze bevat.

A5) De ombudsdienst voor energie Sinds haar oprichting in januari 2000 heeft de CREG, op vrijwillige basis, meer dan 10.000 schriftelijke en mondelinge vragen beantwoord. Hierin kwam verandering door de wet van 16 maart 2007, bij uitvoering van dewelke de ombudsdienst voor energie werd opgericht174. Deze dienst staat in voor het beoordelen en onderzoeken van alle vragen en klachten van eindafnemers die betrekking hebben op activiteiten van een elektriciteitsbedrijf en op het functioneren van de elektriciteitsmarkt en voor de behandeling van elk geschil tussen een eindafnemer en een elektriciteitsmaatschappij met betrekking tot de materies die onder de bevoegdheid van de federale overheid vallen175. Behalve het onderzoeken en het beoordelen van vragen en klachten heeft deze dienst nog enkele andere opdrachten. Zo kan hij ook nog bemiddelen tussen eindafnemer en elektriciteitsbedrijf met het oog op het vergemakkelijken van een minnelijke schikking, een aanbeveling ten aanzien van het elektriciteitsbedrijf formuleren indien geen minnelijke schikking kan gevonden worden en op eigen initiatief of op verzoek van de Minister adviezen uitbrengen in het kader van zijn opdrachten. De dienst bestaat uit twee leden die door de koning zijn benoemd bij een besluit vastgelegd na overleg in de Ministerraad, voor een hernieuwbare termijn van 5 jaar176

De specifieke details met betrekking tot deze dienst worden geregeld in het KB van 18 januari 2008

174

Wet van 16 maart 2007 tot wijziging van de wet van 12 april 1965 betreffend het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen en van de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt, B.S., 26 maart 2007. 175 Art 14 van de wet van 16 maart 2007. 176 Art 14 § 3 van de wet van 16 maart 2007. Pagina 65 van 128

betreffende de ombudsdienst voor energie177. Hierin wordt bepaald dat de aanvraag bij de ombudsdienst ingeleid kan worden door een brief, fax of elektronische post178. De ombudsdienst bekijkt dan of hij de klacht verder behandelt. Indien hij de klacht niet verder behandelt, dan brengt hij de aanklager daarvan schriftelijk op de hoogte, met vermelding van de redenen, binnen een termijn van 20 werkdagen vanaf ontvangst van de klacht. Indien hij de klacht wel verder behandelt dan informeert de dienst het elektriciteits- of gasbedrijf tegen wie de klacht loopt en krijgt dat bedrijf inzage in het dossier dat de dienst heeft opgesteld. Het bedrijf kan dan zijn standpunten schriftelijk meedelen. Indien de ombudsdienst het nodig acht kan hij de aanklager verhoren, waarbij deze zich kan laten bijstaan door een persoon naar keuze179. Na het onderzoek van de klacht probeert de ombudsdienst tot een minnelijke schikking voor de partijen te komen. Slaagt hij hier niet in dan formuleert hij een aanbeveling voor het elektriciteits- of gasbedrijf en bezorgt hij de aanklager hiervan een afschrift. Deze aanbeveling wordt gegeven binnen een termijn van 40 werkdagen te rekenen vanaf de ontvangst van de klacht, maar deze termijn kan wel éénmaal verlengd worden voor dezelfde duur op voorwaarde dat de partijen hiervan op de hoogte gebracht waren voor het verstrijken van de termijn180. Indien het bedrijf de aanbeveling niet volgt, beschikt het over een termijn van 20 werkdagen om zijn met redenen omklede beslissing aan de aanklager en de ombudsdienst.

B De taken van de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas. Zoals op pagina 41 reeds gezegd kan men de taken van de CREG onderverdelen in twee grote categorieën: enerzijds de raadgevende taak ten behoeve van de overheid inzake de werking en de organisatie van de elektriciteits- en de gasmarkt, anderzijds de algemene taak van toezicht en controle op de toepassing van de betreffende wetten en reglementen. Hierna wordt dieper ingegaan op beide taken en wordt, aan de hand van enkele concrete cases, de werking van de CREG verduidelijkt.

B1) De adviesverlenende functie. In het kader van deze taak verstrekt de CREG gemotiveerde adviezen en voorstellen in de gevallen

177

K.B. van 18 januari 2008 betreffende de ombudsdienst voor energie, B.S., 12 februari 2008. Art 2 van het K.B. van 18 januari 2008. 179 Art 5 van het K.B. van 18 januari 2008. 180 Art 7 van het K.B. van 18 januari 2008. 178

Pagina 66 van 128

voorzien door de elektriciteits- en gaswet. Deze functie was vooral van groot belang in het begin van de liberalisering van de elektriciteits- en gasmarkt. De wetten die beide markten vrijmaakten mochten immers beschouwd worden als onvolkomen instrumenten. Onvolkomen niet in de zin als zouden ze slechte wetgeving zijn, maar onvolkomen omdat beide wetten veel uitvoeringsbesluiten nodig hadden om hun doel te kunnen verwezenlijken. Voor bijna al deze uitvoeringsbesluiten was een voorafgaand advies of voorstel van de CREG nodig, anders kon de Federale Regering ze niet uitvaardigen. Dit was zo voor het K.B van 11 oktober 2000 tot vaststelling van de criteria en de procedure voor toekenning van individuele vergunningen voorafgaand aan de aanleg van directe lijnen181, voor het K.B. van 20 december 2000 betreffende de voorwaarden en de procedure voor de toekenning van domeinconcessies voor de bouw en exploitatie van installaties voor de productie van elektriciteit uit water, stromen of winden, in de zeegebieden waarin België rechtsmacht kan uitoefenen overeenkomstig het internationaal zeerecht182, het K.B. van 11 oktober 2000 tot in aanmerking komen van andere categorieën eindafnemers183 en ga zo maar door. Dit advies van de CREG is niet enkel nodig voor het aannemen van uitvoeringsbesluiten in het kader van de Elektriciteitswet, voor iedere reglementaire handeling in de Elektriciteitswet is het advies van de CREG vereist of kan de handeling slechts gebeuren op voorstel van de CREG. Dit is bijvoorbeeld zo voor het toekennen van domeinconcessies184 of vergunningen voor de bouw van installaties voor de productie van elektriciteit185. De waarde van deze adviezen is zeer groot aangezien de wetgever in de meeste gevallen de adviesverplichting als een uitdrukkelijke formaliteit beschouwt. Bij gebrek aan advies kan het besluit dus niet geldig genomen worden. Wanneer er bij individuele beslissingen bepaald wordt dat deze enkel door de Minister genomen kunnen worden op voorstel van de CREG is er sprake van een versterking van de adviesverplichting186. Dit lijkt immers te impliceren dat de Minister voor de toekenning van de vergunning of concessie over een positief voorstel van de CREG zou moeten beschikken. Men mag dit natuurlijk niet overdrijven en eerder bekijken in de context van de energieproblematiek. Indien de CREG, om energietechnische redenen een negatief voorstel geeft met betrekking tot het toekennen van een domeinconcessie, dan kan de Minister overeenkomstig de Elektriciteitswet geen concessie verlenen. In de andere gevallen kan hij het negatieve voorstel van 181

B.S., 1 november 2000; advies van de CREG: advies A 2000/002-D, 23 maart 2000. B.S., 30 december 2000; advies van de CREG: advies A 2000/008-D, 25 mei 2000 183 B.S., 24 oktober 2000 (zie ook erratum B.S., 26 oktober 2000) advies van de CREG: advies A 2000/005-D, 18 mei 2000. 184 Art 6 van de Elektriciteitswet uitgevoerd bij K.B. van 20 december 2000, B.S., 30 december 2000. 185 Art 4 van de Elektriciteitswet uitgevoerd bij K.B. van 11 oktober 2000, B.S., 1 november 2000. 186 DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, 376. 182

Pagina 67 van 128

de CREG naast zich neerleggen en toch de vergunning afleveren187. Het staat de Minister natuurlijk ook vrij om bij positief voorstel van de CEG met betrekking tot een vergunning voor het bouwen van installaties of een domeinconcessie, alsnog de vergunning of concessie te weigeren omwille van redenen die niet in de energiewetgeving kaderen.

B2) De Controlefunctie. In het kader van zijn taak van controle en toezicht, werkte de CREG lange tijd samen met de Dienst voor de Mededinging en de Raad voor de Mededinging. Daarnaast kan de CREG in dit kader ook een beroep doen op enkele van haar eigen organen, namelijk de Geschillenkamer en de Bemiddelings- en Arbitragedienst. Deze drie hogervermelde instanties hebben tot taak de mededinging te vrijwaren, elk met hun eigen toepassingsgebied. Voor de Dienst voor de Mededinging is dit volgens de wet van 10 juni 2006 de bescherming van de economische mededinging188, met andere woorden de mededinging in het algemeen. De Geschillenkamer en de Bemiddelings- en Arbitragedienst staan enkel in voor het vrijwaren van de mededinging op de elektriciteits- en gasmarkt, de ene voor pre-contractuele geschillen en de andere voor contractuele geschillen. De opdrachten van de CREG in het kader van toezicht en controle beperken zich echter niet enkel tot het vrijwaren van de mededinging, zij moet bijvoorbeeld ook de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van het beheer van het transmissienet voor elektriciteit controleren, elk jaar de tarieven goedkeuren voor de aansluiting op het transmissienet van de elektriciteit en het gebruik ervan, de naleving van de voorwaarden van bepaalde vergunningen controleren, de uitvoering controleren van de openbaredienstverplichtingen die inzake elektriciteit opgelegd worden aan producenten, … Enkele voorbeelden laten toe deze taak van de CREG te verduidelijken.

§1 De samenwerking met de Dienst voor Mededinging.

De samenwerking tussen de CREG en de Dienst voor Mededinging werd geregeld in het koninklijk besluit van 20 september 2002 betreffende de samenwerking tussen de CREG en de Dienst voor

187

DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, 377. 188 Wet van 10 juni 2006 tot bescherming van de economische mededinging,B.S., 29 juni 2006. Pagina 68 van 128

Mededinging en het korps verslaggevers189. In de praktijk uitte deze samenwerking zich vooral in het onderling uitwisselen van informatie en het verlenen van wederzijds advies en wederzijdse bijstand. De samenwerking ging echter ook verder dan dat. Zo diende de CREG een klacht in bij de Raad voor Mededinging tegen de overeenkomst tussen Elektrabel en SPE van 20 januari 1995190. Ook is de CREG in bijna alle zaken betreffende aangemelde concentraties in de elektriciteitsmarkt bij de Raad voor Mededinging tussengekomen.

In 1995 sloten de enige overblijvende maatschappijen voor de productie van elektriciteit, Electrabel en SPE, een overeenkomst waardoor zij samensmolten tot de CPTE (zie pagina 33). Hierin brachten zij hun centrales en hoogspanningsnet onder. Electrabel en SPE transporteerden zo de door hun geproduceerde stroom via “hun” transmissienet, hetgeen niet verenigbaar was met de reeds vernoemde “unbundling” van transmissie enerzijds en productie en levering anderzijds191.

Bij akte van 12 december 2001 werd de N.V. Electrabel Customer Solutions (ECS) opgericht, een 100 % dochtervennootschap van de N.V. Electrabel. Deze dochtervennootschap had als doel de levering van elektriciteit, gas en ook enkele bijhorende producten en diensten te voorzien. De ECS sloot talrijke overeenkomsten af met gemengde intercommunales, dwz partnerschappen tussen de gemeenten en de privé-partner N.V. Electrabel, die belast waren met de distributie in het Waals, Vlaams en Brussels-Hoofdstedelijk Gewest. Deze intercommunales wensten aangeduid te worden als distributienetbeheerders, maar door het opnemen van deze functie konden zij niet langer tegelijk elektriciteit leveren aan de in aanmerking komende klanten. De nieuwe regeling bepaalde immers dat de distributienetbeheerders onpartijdig en onafhankelijk moesten zijn en zich dus niet meer mochten bezighouden met de verkoop van elektriciteit. Daarom kwamen de intercommunales overeen met hun partner binnen de gemengde intercommunale, dat de klanten overgenomen zouden worden door de N.V. ECS. Deze ECS zou dus een “default supplier” (standaardleverancier) worden, dwz dat ECS het vrije cliënteel overnam voor zover het niet zou beslissen een contract met een andere leverancier af te sluiten192. In ruil voor deze controle-overname door ECS en overdracht van cliënteel, kregen de gemeenten een verhoging van hun aandeelhouderschap in de intercommunale en kregen ze eveneens de mogelijkheid om minderheidsaandeelhouder (maximum 189

K.B. van 20 september 2002 betreffende de samenwerking tussen de CREG en de Dienst voor Mededinging en het korps verslaggevers,B.S., 8 oktober 2002. 190 CREG, jaarverslag 2002, 35 191 DECONINCK E. & GILLARD W., “ De liberalisering van de elektriciteitsmarkt in België”, Jura Falconis, 20042005, afl. 3, 461. 192 DECONINCK E. & GILLARD W., “ De liberalisering van de elektriciteitsmarkt in België”, Jura Falconis, 20042005, afl. 3, 463. Pagina 69 van 128

5 % van het kapitaal) in de vennootschap ECS te worden en ten slotte ook deel te nemen in de winst ten belope van 40 % van de resultaten193. Het Directiecomité van de CREG vroeg zich dan ook af in welke mate de distributienetbeheerder, die onder exclusieve controle van de gemeenten stond, bereid zou zijn om een transparante en niet-discriminerende toegang te verlenen aan eventuele concurrenten van ECS, terwijl die gemeenten er zelf alle belang bij hebben dat ECS een zo goed mogelijk resultaat behaalt194. Bovendien is er het gevaar dat, indien alle gemengde intercommunales een gelijkaardig contract met ECS afsluiten, de vroegere machtspositie van Electrabel gehandhaafd blijft en zo de komst van nieuwe leveranciers zou ontmoedigen. Sommige van deze concentraties werden al in 2002 bij de Raad voor Mededinging aangemeld195, hetgeen leidde tot het indienen door het Directiecomité van de CREG van zowel een verzoek om gehoord te worden op basis van art 32quater § 2 van de wet tot bescherming van de economische mededinging gecoördineerd op 1 juli 1999, als een verzoek tot tussenkomst, waarin bovenstaande argumenten werden uiteengezet. Andere concentraties werden in december 2002 eerst bij de Europese Commissie aangemeld196. Na een verzoek van de toenmalige Belgische Minister van Economische Zaken, gebaseerd op art 9 van de concentratieverordening197, dat regeringen van de Europese Unie toelaat het onderzoek naar concentraties die een invloed hebben op de nationale markten of een deel daarvan voort te zetten, heeft de Raad voor de Mededinging de analyse van deze concentraties verdergezet198. Op 4 juli, 11 september en 13 oktober 2003 nam de Raad voor Mededinging beslissingen199, waarbij werd vastgesteld dat sommige van de aangemelde concentraties de dominante positie van de partijen versterkten200. Desalniettemin besliste de Raad voor Mededinging zich er niet tegen te

193

CREG, jaarverslag 2002, 33. CREG, jaarverslag 2002, 33. 195 Concentraties tussen ECS enerzijds en IDEG, INTERLUX, SIMOGEL, SEDILEC, INTERMOSANE, IMEA en INTEREST anderzijds. 196 Concentraties tussen ECS enerzijds en IVEKA, IMEWO, INTERGEM, IVERLEK, IGAO en GASELWEST anderzijds. 197 Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties va ondernemingen, EUR-Lex, nr. L 395, 30 december 1989, 1. 198 CREG, jaarverslag 2003, 30. 199 Beslissing nr. 2003-C/C-56 van 4 juli 2003 ECS/INTEREST; Beslissing nr. 2003-C/C-57 van 4 juli 2003ECS/IEH; Beslissing nr. 2003-C/C-59 van 4 juli 2003 ECS/IMEWO; Beslissing nr. 2003-C/C-60 van 4 juli 2003 ECS/INTERGEM; Beslissing nr. 2003-C/C-61 van 4 juli 2003 ECS/IVERLEK; Beslissing nr. 2003-C/C-62 van 4 juli 2003 ECS/IGAO; Beslissing nr. 2003-C/C-63 van 4 juli 2003 ECS/GASELWEST; Beslissing nr. 2003-C/C-71 van 11 september 2003 ECS/SIMOGEL; Beslissing nr. 2003-C/C-72 van 11 september 2003 ECS/SEDILEC; Beslissing nr. 2003-C/C-73 van 11 september 2003 ECS/INTERMOSANE; Beslissing nr. 2003-C/C-74 van 11 september 2003 ECS/IMEA; en Beslissing nr. 2003-C/C-80 van 13 oktober 2003 ECS/SIBELGAZ. 200 CREG, jaarverslag 2003, 29. 194

Pagina 70 van 128

verzetten en liet hij de concentraties toe op voorwaarde dat de partijen een aantal maatregelen zouden naleven. Aan de ene kant ging het over voorwaarden met betrekking tot de contractuele verplichtingen in relatie tot de in aanmerking komende afnemers. In een liberale markt is het immers noodzakelijk dat in aanmerking komende afnemers snel en gemakkelijk van leverancier kunnen veranderen. Daarom werd er voorzien in een opzeggingsrecht voor de afnemers die worden bevoorraad door de standaardleveranciers,

dat onmiddellijk kon worden uitgeoefend met

inachtneming van een opzeggingstermijn van een maand en zonder betaling van enige schadevergoeding201. De afnemers die een contract van een jaar of meer met Electrabel of ECS hadden afgesloten, konden dit contract vanaf het één jaar oud was eenzijdig opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden en zonder enige schadevergoeding verschuldigd te zijn. ECS diende bovendien alle afnemers over dit opzeggingsrecht te informeren. Aan

de andere kant

werden

er ook

enkele voorwaarden

opgelegd

betreffende de

elektriciteitsproductie of -voorziening, zoals: het veilen van virtuele productiecapaciteiten tot 1.200 MW, het ter beschikking stellen van een dagelijks aanbod van 100 MW zodra er een elektriciteitsbeurs in België was opgericht, … Hierna werden nog enkele concentraties bij de Raad voor Mededinging aangemeld maar zij werden allen toelaatbaar verklaard op voorwaarde dat ze eveneens voldeden aan de hierboven opgesomde maatregelen. Daarna beperkte de samenwerking zich vooral tot de controle op de naleving van deze voorwaarden.

De samenwerking tussen de CREG en de Dienst voor Mededinging werd uiteindelijk in 2006 opgeheven door art 4, 3° van de wet van 27 juli 2005 tot organisatie van de mogelijkheden tot beroep tegen beslissingen genomen door de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas202. Deze wet richtte immers een beroepsmogelijkheid in tegen de beslissingen van de CREG bij de Raad voor Mededinging. In dit geval mag er dan ook geen juridische band of samenwerking tussen deze twee zijn. §2 De beslissingen van de CREG inzake tariefbevoegdheid en het beroep daartegen.

Op basis van art 9 van het K.B. van 11 juli 2002203, dienen de distributienetbeheerders uiterlijk op 201

DECONINCK E. & GILLARD W., “ De liberalisering van de elektriciteitsmarkt in België”, Jura Falconis, 2004-2005, afl. 3, 465. 202 Wet van 27 juli 2005 tot organisatie van de mogelijkheden tot beroep tegen beslissingen genomen door de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas, B.S., 29 juli 2005. 203 K.B. van 11 juli 2002 betreffende de algemene tariefstructuur en de basisprincipes en procedures inzake tarieven voor de aansluiting op distributienetten en het gebruik ervan, de ondersteunende diensten geleverd door de Pagina 71 van 128

30 september van elk jaar hun tariefvoorstel met budget voor het volgende exploitatiejaar (vanaf 2005 voor de volgende 4 jaar)204 bij de CREG in te dienen. De CREG dient deze immers goed te keuren. Na ontvangst van dit tariefvoorstel, beschikt de CREG over een termijn van 30 kalenderdagen om aan de distributienetbeheerder haar gemotiveerde goed- of afkeuring ter kennis te brengen205. Indien de GREG het voorstel afkeurt, dan wordt ook aangegeven op welke punten het voorstel moet worden aangepast om de goedkeuring van de CREG te krijgen. De CREG kan deze voorstellen omwille van verschillende redenen afkeuren: de operationele of andere aangerekende kosten zijn te hoog, de afschrijvingspercentages stemmen niet overeen met de reële kosten , …. Vanaf ontvangst van de beslissing tot afwijzing beschikt de beheerder over een termijn van 15 kalenderdagen om een voorstel, dat is aangepast aan de opmerkingen van de CREG terug te sturen. De beheerders kunnen tijdens deze termijn gehoord worden indien zij hierom verzoeken. Na de ontvangst van dit tariefvoorstel beschikt de CREG nogmaals over een termijn van 15 kalenderdagen om het voorstel goed of af te keuren206. Indien het tariefvoorstel alweer wordt afgekeurd dan is de CREG bevoegd om voor een hernieuwbare periode van 3 maanden voorlopige tarieven goed te keuren die de distributienetbeheerder dient toe te passen207. Aangezien deze voorlopige tarieven altijd een vermindering van het tariefvoorstel van de distributienetbeheerders inhouden, zijn deze laatste hiermee allerminst tevreden. De meeste beroepen tegen beslissingen van de CREG zijn dan ook gericht tegen haar tariefbeslissingen208. Het beroep tegen beslissingen van de CREG wordt geregeld in de wet van 27 juli 2005209. Deze wet wijzigde vanaf 1 februari 2006 een aantal zaken aan de wet van 19 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt, meer bepaald i.v.m. de beroepsprocedure tegen de beslissingen van de CREG. Er zijn twee mogelijke beroepsinstanties voor een beroep tegen beslissingen genomen door de CREG. Enerzijds is er beroep mogelijk bij het Hof van Beroep te Brussel en anderzijds is er de mogelijkheid tot beroep bij de Raad voor Mededinging. Er is zelfs een mogelijkheid tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de beslissing door de Ministerraad, indien deze beslissing de wet beheerders van deze netten en inzake de boekhouding van de beheerders van de distributienetten voor elektriciteit, B.S., 27 juli 2002. 204 Wet van 1 juni 2005 tot wijziging van de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de bedrijfsmarkt, B.S., 14 juni 2005. 205 Art 9 § 3 van het K.B. van 11 juli 2002. 206 Art 9 § 4 van het K.B. van 11 juli 2002. 207 Art 10 van het K.B. van 11 juli 2002. 208 Zie onder meer Brussel 27 februari 2007 (WVEM/CREG), A.R. nr. 2006/AR/570; Brussel 27 februari 2007 (IVEG/CREG), A.R. nr. 2006/AR/572; Brussel 5 maart 2007 INTER-INERGA, A.R. nr. 2006/AR/574; enz. 209 Wet van 27 juli 2005 tot organisatie van de mogelijkheden tot beroep tegen de beslissingen genomen door de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas, B.S., 29 juli 2005. Pagina 72 van 128

schendt, het algemeen belang schaadt of in strijd is met de krachtlijnen van het energiebeleid van het land210. Omdat beroep tegen tariefbeslissingen enkel mogelijk is bij het Hof van Beroep te Brussel wordt enkel die procedure toegelicht. Wanneer een beroep tegen een tariefbeslissing van de CREG wordt ingesteld bij het Hof van Beroep te Brussel211, dan doet dit Hof zetelend zoals in kortgeding, uitspraak over de grond van de zaak met volle rechtsmacht212. In de wet van 27 juli 2005 werd enkel een beroep bij het Hof voorzien voor beslissingen inzake transmissietarieven en hier gaat het om beroepen tegen tarieven van distributienetbeheerders. Via een reparatiewet heeft de wetgever aan dit euvel verholpen213. De voornaamste vraag die bij deze beroepsprocedure moet gesteld worden is, hoe het begrip “volle rechtsmacht” dient te worden begrepen. Volgens de Memorie van Toelichting moet hieronder worden verstaan: “het recht om kennis te nemen van het volledige geschil, van alle feitelijke en rechtelijke aspecten ervan en een uitspraak ten gronde te doen”214. Dit wil zeggen dat het Hof niet enkel de bevoegdheid heeft om de beslissing te vernietigen, maar ook om de beslissing van de Commissie te herzien215. Aangezien het Hof een orgaan is van de rechterlijke macht en de CREG een administratieve overheid, dus een orgaan van de uitvoerende macht, staat het beginsel van de scheiding der machten de uitoefening van die volle rechtsmacht wellicht in de weg216. Hierbij moet een onderscheid gemaakt worden tussen twee soorten beslissingen, namelijk deze genomen in het kader van een gebonden bevoegdheid en deze genomen in het kader van een discretionaire bevoegdheid. In het kader van de discretionaire bevoegdheid zal het Hof zich moeten beperken tot een marginale controle van de externe (bevoegdheid, vormvereisten, …) en interne wettigheid. De bevoegdheid van de CREG voor beslissingen inzake tarieven van een distributienetbeheerder, zijn zaken waarin de Commissie over een grote beleidsruimte beschikt en behoren dus tot haar discretionaire bevoegdheid. Het Hof zal hier zijn volle rechtsmacht dus ook niet opnemen maar zich beperken tot een marginale controle. In het arrest van het Hof van 27 februari 2007217 heeft het zich hierover uitgesproken. Het stelde dat: “ de wetgever het Hof dus niet heeft opgedragen om te 210

Art 29sexies § 1, eerste lid van de Elektriciteitswet. Art 29bis $ 1, 6° van de Elektriciteitswet. 212 Art 29bis § 2 van de Elektriciteitswet. 213 Wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen en de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt , B.S., 12 januari 2007. 214 Parl. St. Kamer 2004-05, 1895/1, 9. 215 VANDEN BORRE, T., Geen volle rechtsmacht in beroepen inzake de discretionaire bevoegdheid van de CREG, RABG, 2007, afl. 5, 299. "http://www.jura.be/modules/search/result/view_doc/display.jsp?init=true&env=doc&smName=docSearchMask&idx=1 &viewtype=meta&listAbstract=false&did=WKBE-JURA-DOC-300058714@NL" 216 DEKETELAERE K. (editor), Jaarboek Energierecht 2005-2006, Antwerpen, Intersentia, 2007, 78. 211

Pagina 73 van 128

beslissen als ‘regulator in beroep’. Ingeval de vordering tegen de CREG wordt ingewilligd, heeft deze als regulator desgevallend opnieuw te beslissen in overeenstemming met hetgeen het Hof heeft beslist (§26)”. Dit betekent wel dat het Hof instructies kan verlenen aan de CREG omtrent de wijze waarop ze haar bevoegdheid dient uit te oefenen218. Verder dan dit gaat de “volle rechtsmacht” bij beslissingen genomen met discretionaire bevoegdheid van de CREG echter niet. In de andere categorie waar de CREG beslissingen neemt op basis van een gebonden bevoegdheid, zou het Hof zijn volle rechtsmacht kunnen opnemen. Dit is echter veeleer een hypothetische categorie, aangezien de huidige elektriciteitswet volgens mij geen bepalingen bevat waarbij de Commissie over een gebonden beslissingsbevoegdheid zou beschikken.

§3 De CREG en de Windfall profits.

De Europese afspraken in de strijd tegen klimaatverandering in het algemeen en broeikasgassen in het bijzonder zorgen ervoor dat bedrijven maar een beperkte hoeveelheid van die gassen mogen uitstoten. Deze afspraken werden gemaakt in het kader van het Kyotoprotocol in mei 2002. Het doel was daarbij de geëxternaliseerde kosten (kosten die afgewend worden op iemand anders) van de broeikasgassen te internaliseren door toepassing van het principe “de vervuiler betaalt”219. De strategie om dit te verwezenlijken is de invoering van verhandelbare emissierechten voor broeikasgassen vanaf 1 januari 2005. Alle bedrijven krijgen een bepaalde hoeveelheid van deze rechten, hetgeen wil zeggen dat ze een bepaalde hoeveelheid CO2 mogen uitstoten gedurende een bepaalde periode. Willen deze bedrijven meer CO2 uitstoten dan dienen ze extra emissierechten te kopen. Op die manier stijgen de kosten voor installaties die fossiele brandstoffen gebruiken. Omgekeerd, stoten de bedrijven minder CO2 uit, dan kunnen ze hun overblijvende emissierechten verkopen of bewaren en overdragen naar het volgende jaar. Zo worden bedrijven aangespoord om te investeren in installaties die minder CO2 uitstoten. Indien de opbrengsten van de verkoop van emissierechten groter is dan de investeringen die de bedrijven doen om minder CO2 uit te stoten en dus meer emissierechten te kunnen verkopen, dan spreken we van een windfall profit. De emissierechten worden door de lidstaten verdeeld over activiteiten en installaties volgens een nationaal toewijzingsplan dat op Europees niveau is goedgekeurd220. Deze EU-emissierechten werden voor de periode 2005-2007 kosteloos toegewezen. De bedoeling hiervan was de bedrijven 217

Brussel 27 februari 2007, RABG, 2007, afl. 16, 1066, noot DELVAUX B. DELVAUX, B., De toepassing van de nieuwe beroepsprocedures tegen de beslissing van de CREG, te vroeg om victorie te kraaien?, RABG 2007, afl. 16, 1083. 219 Studie van de CREG: studie F060309-CDC-597, 9 maart 2006, 3. 218

Pagina 74 van 128

geen bijkomende CO2 kosten aan te rekenen zodat de concurrentiepositie van bedrijven die aan internationale concurrentie blootstaan niet in gevaar kwam221. Electrabel en SPE rekenden deze rechten echter door als kost aan de klanten, zij het alleen aan de industriële gebruikers. Door deze gebruikers te laten betalen voor rechten die gratis verkregen waren, realiseerden deze producenten winsten, windfall profits genoemd. Volgens het onderzoek van de CREG zou het sinds 2005 gaan om een bedrag van 1,5 miljard EURO. De CREG kwam deze praktijken op het spoor en stelde in haar advies van 21 januari 2009 dan ook voor aan de regering om hiertegen op te treden. Een mogelijke oplossing zou erin bestaan een belasting in te voeren in hoofde van de elektriciteitsproducenten, die onderworpen zijn aan de handel in emissierechten, met als belastbare grondslag de windfall profits. De bedoeling zou dan zijn om deze heffing, via investeringen in bijvoorbeeld energie-innovatie en windenergie terug te laten vloeien naar de getroffen bedrijven222. Dit laatste is dus eigenlijk een combinatie van de controlerende en adviesverlenende taak van de CREG.

Dit toont aan dat de taken van de CREG niet alleen bestaan uit het verwezenlijken en bewaken van de vrije markt, maar ook uit het optreden als waakhond tegen dit soort praktijken en aldus de eindafnemers beschermen tegen bepaalde gedragingen van de grote bedrijven op de elektriciteitsmarkt.

220

Studie van de CREG: studie F060309-CDC-597, 9 maart 2006, 6. Advies van de CREG: advies AR090121-041, 21 januari 2009, 2. 222 Advies van de CREG: advies AR090121-041, 21 januari 2009, 5. 221

Pagina 75 van 128

Deel 2: Het Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie (BIPT) Hoofdstuk 1: Het Europese kader. 1. Korte voorgeschiedenis: de periode van de overheidsmonopolies(tot 1987) Van bij het ontstaan van de eerste middelen voor telecommunicatie op afstand, nl. telegrafie en telefonie, was iedereen het erover eens dat deze middelen een belangrijke bijdrage zouden leveren aan de maatschappelijke ontwikkeling. De overheersende mening was ook dat, aangezien deze middelen als een openbaar goed werden beschouwd, de aanleg en exploitatie van de infrastructuur best aan de overheid konden toevertrouwd worden. Op die manier zou ook de toegang van allen tot deze netwerken kunnen gewaarborgd worden en werd een economisch onverantwoorde allocatie van middelen vermeden223. De exclusieve exploitatie door de overheid zou betaalbare prijzen en de aanleg van telefoonlijnen over het ganse grondgebied garanderen, daar waar ingeval van privéexploitatie de economisch minder aantrekkelijke gebieden misschien wel links zouden gelaten worden. De overheid staat immers in voor het algemeen belang en zou uit hoofde van die opdracht voor een universele dienst zorgen, waar alle inwoners baat bij hebben. Omwille van deze redenen was het dat vroeger alle nationale telecommunicatiemarkten in Europa gekenmerkt werden door een overheidsmonopolie. Dit monopolie beperkte zich in de meeste gevallen niet tot de aanleg en exploitatie van de infrastructuur, maar strekte zich ook uit tot het leveren van andere telecommunicatiediensten aan eindafnemers. Zo gebeurde het dat de nationale telecommunicatieoperatoren ook veel nevenmarkten voor telecommunicatie, zoals de markt voor telecommunicatieeindapparatuur, innamen ook al was een overheidsmonopolie daar minder vanzelfsprekend224. In dit klimaat van overheidsmonopolies speelde het Europees niveau maar een heel beperkte rol. De focus van de Europese instellingen lag voornamelijk op het coördineren van problemen die ontstonden uit de samenwerking tussen spelers uit verschillende nationale markten, zoals het wederzijds erkennen van apparatuur en het gecoördineerd gebruik van het radiospectrum225. In deze afstandelijke politiek van de Europese instellingen kwam voor het eerst een barst door het

223

VALCKE P., Digitale Diversiteit, Gent, Larcier, 2004, 41. VALCKE P., Digitale Diversiteit, Gent, Larcier, 2004, 41. 225 VALCKE P., Digitale Diversiteit, Gent, Larcier, 2004, 42. 224

Pagina 76 van 128

British Telecom-arrest van 1985226, waarin het Hof van Justitie bepaalde dat ondanks de overheidsmonopolies het algemene mededingingsrecht wel degelijk nog een rol speelde. De overheidsmonopolies hadden immers tot vele nadelen, zoals ondermaatse en trage dienstverlening, geleid. De gewone eindgebruikers hadden immers geen keuze, Enkel heel grote gebruikers, zoals multinationals en banken, slaagden er in een eigen netwerk uit te bouwen. Daarenboven kwam nog dat, door de snelle technologische evolutie in de telecommunicatiesector, het economische en sociale belang van liberalisering van deze sector steeds groter werd227.

2. De eerste fase van de liberalisering (1987- 1992). Het beginpunt van de Europese regelgeving in de telecommunicatiesector is het Groenboek van de Commissie van 1987228. Hoewel voor het verschijnen van dit boek her en der al bepaalde activiteiten op het terrein van de telecommunicatie ondernomen waren, wordt vanaf dit moment de liberalisering van de telecommunicatiemarkt op een meer systematische wijze aangepakt, met als grote voortrekker de Europese Commissie229. In dit Groenboek werden een zestal doelstellingen vooropgesteld.

Als eerste wilde de Commissie een volledige liberalisering van de markt voor eindapparatuur. Dit was één van de nevenmarkten die de nationale telecommunicatie-operatoren ingepalmd hadden en dit zonder dat deze markt echt natuurlijke monopolie-eigenschappen had. Concurrentie toelaten op deze markt van verhuur, verkoop en aansluiten van eindapparatuur zou leiden tot een verlaging van de prijzen en verbetering van de kwaliteit, hetgeen de eindgebruiker ten goede zou komen. Ten tweede werd er geopteerd voor een gedeeltelijke liberalisering van de telecommunicatiediensten. Een volledige liberalisering zoals op de markt voor de eindapparatuur werd, met het oog op het in stand houden van de openbare dienstverlening, niet opportuun geacht en dus besliste de Commissie om voor de basisdiensten (vooral spraaktelefonie) het monopolie in stand te houden230. Ook van een gedeeltelijke liberalisering van de infrastructuur was er nog geen sprake. Vele lidstaten beschouwden dit immers nog steeds als een voorbeeld van natuurlijk monopolie dat best door de overheid werd uitgevoerd. Verder kwam ten derde ook het streven naar Open Network Provisions 226

H.v.J. 20 maart 1985, nr 41/81, Jur.H.v.J. 1985, I, 873. VALCKE P., Digitale Diversiteit, Gent, Larcier, 2004, 43. 228 COMM. E.G., “Naar een dynamische Europese Economie. Groenboek over de ontwikkeling van de gemeenschappelijke markt voor telecommunicatiediensten en –apparatuur”, 26 november 1987, COM(87) 209 def. 229 DOING E., “Volledige mededinging in de telecommunicatiesector? Grenzen aan regulering”, SEW, 1998, 43. 230 VALCKE P., Digitale Diversiteit, Gent, Larcier, 2004, 43. 227

Pagina 77 van 128

aan bod. Door het behoud van een gedeeltelijk monopolie hadden eventuele nieuwkomers op de markt het heel lastig. De infrastructuur die ze nodig hadden om hun diensten te kunnen verschaffen was immers in handen van hun concurrent en die laatste zou zijn voordeelpositie niet zomaar afgeven. Daarom werd in het groenboek voor het eerst gesproken van Open Network Provisions. Het beginsel hierbij was dat een open en efficiënte toegang tot en gebruik van openbare telecommunicatienetwerken tegen objectieve, transparante en niet-discriminerende voorwaarden voor alle gebruikers moest worden gewaarborgd231. Een vierde doelstelling was dat er een duidelijke scheiding moest komen tussen de exploitatie-activiteit en de regulerende functie van de telecommunicatieadministraties. Wilde men de nieuwkomers op de markt een kans geven dan moest men er immers voor zorgen dat de administraties die de regulerende functie uitoefenen, zoals het verlenen van vergunningen en de controle op de eisen voor het gebruik van het netwerk, niet eveneens een partij waren op de markt maar onpartijdig en onafhankelijk. Andere doelstellingen waren het oprichten van een specifieke Europese organisatie om de Europese standaardisatie van het regelgevend kader te stimuleren en de volledige toepassing van de concurrentieregels in de telecomsector.

In deze periode maakte de Commissie ook al een eerste keer gebruik van haar bevoegdheden onder art 86, lid 3 EG (indertijd art 90, lid 3 EG) om een tweetal liberaliseringsrichtlijnen uit te vaardigen, namelijk de Eindapparatuurrichtlijn232 in 1988 en de Dienstenrichtlijn233 in 1990. De eerste richtlijn verplichtte de staten om alle exclusieve en bijzondere rechten op het aanbieden van telecommunicatie-eindapparatuur op te heffen. De tweede vroeg hetzelfde met betrekking tot de exclusieve rechten op niet-gereserveerde diensten. In ruil voor deze laatste opheffing mochten de Lidstaten wel de exclusieve en bijzondere rechten op gereserveerde diensten (dit waren de spraaktelefoondiensten, toentertijd het belangrijkste gedeelte van de telecommunicatiemarkt) behouden. Ook de Raad en het Parlement droegen hun steentje bij. Via hun bevoegdheid op basis van art 95 van het EG-verdrag (het vroeger art 100A EG) beoogden ze de marktvoorwaarden in de verschillende Lidstaten te harmoniseren via harmoniseringrichtlijnen. Dit gebeurde concreet via de

231

VALCKE P., Digitale Diversiteit, Gent, Larcier, 2004, 44. Richtlijn 88/301/EEG, 16 mei 1988 betreffende de mededinging op de markten van telecommunicatieeindapparatuur, Pb. L., 131, 27 mei 1988, 73 233 Richtlijn 90/388/EEG, 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten, Pb. L., 192, 24 juli 1990, 10. 232

Pagina 78 van 128

Open Network Provisions-Kaderrichtlijn van de Raad234 van 1990, die gelijktijdig met de Dienstenrichtlijn verscheen235. Hierin werd een algemeen kader geschetst waarbinnen Open Network Provisions-bepalingen zich moesten situeren. Meer bepaald werden de organisaties die de exclusieve en bijzondere rechten hadden, aangeduid als telecommunicatieorganisaties, waarvoor bijzondere verplichtingen golden in het kader van Open Network Provisions236. Later werd dit gespecificeerd

in

spraaktelefoondienst

Open en

Network

Provisions-richtlijnen

interconnectie.

Ook

voor

de

voor

onder

andere

Eindapparatuurrichtlijn

huurlijnen, was

een

harmonisatierichtlijn door de Raad voorzien237.

3. De tweede fase van de liberalisering (1992-1996). In de hierboven beschreven Open Network Provisions-Kaderrichtlijn en Dienstenrichtlijn werd ook de opdracht aan de Commissie gegeven om in 1992 over te gaan tot een evaluatie van de tot dan toe genomen maatregelen en tot dan toe gevoerde beleid op het vlak van telecommunicatie238. De Commissie moest hierbij vooral nagaan of de veronderstellingen van het Groenboek 1987 en de in uitvoering daarvan genomen maatregelen konden leiden tot de verwezenlijking van een concurrentiële eengemaakte markt239. Uit deze evaluatie, ‘Review 1992’, bleek dat de genomen maatregelen niet voor lagere tarieven in de Europese Unie gezorgd hadden. Daarom lanceerde de Commissie een nieuw voorstel. De bedoeling was ditmaal dat tegen 1 januari 1998 ook de spraaktelefonie volledig zou opengesteld zijn voor vrije concurrentie, met voor gebieden met een minder ontwikkeld of kleiner netwerk de mogelijkheid om iets langer te wachten op volledige liberalisering. De Europese Commissie stelde voor om dit in twee fasen te bereiken. In een eerste fase zou ze bekijken in hoeverre de reeds bestaande richtlijnen van 1990 en 1988 effectief werden toegepast. In een tweede fase zou ze nieuwe regels uitvaardigen en de oude principes aanpassen240. Er werd zelf gedacht aan een liberalisering van de telecommunicatie-infrastructuur, maar vooraleer

234

Richtlijn 90/387/EEG, 28 juni 1990 betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision, Pb. L., 192, 24 juli 1990, 1. (ONP-Kaderrichtlijn). 235 VALCKE P., Digitale Diversiteit, Gent, Larcier, 2004, 46. 236 DOING E., “Volledige mededinging in de telecommunicatiesector? Grenzen aan regulering”, SEW, 1998, 47. 237 Richtlijn 91/263/EG, 21 april 1991 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lidstaten betreffende eindapparatuur voor telecommunicatie en de onderlinge erkenning van de conformiteit van de apparatuur, Pb. L.,128, 23 mei 1991, 1. 238 Art 8 van de ONP-Kaderrichtlijn en art 10 van de Dienstenrichtlijn. 239 VALCKE P., Digitale Diversiteit, Gent, Larcier, 2004, 47. 240 Mededeling aan de Raad en aan het Europese Parlement betreffende het overleg over het overzicht van de situatie in de sector telecommunicatiediensten, 28 april 1993, COM (93) 159 def., 33 e.v. Pagina 79 van 128

dit ontwikkeld kon worden, moesten de resultaten van het Groenboek 1994241 afgewacht worden. Hierin stelde de Commissie dat liberalisering van infrastructuur en diensten tesamen diende te gebeuren, beiden tegen 1 januari 1998 dus242.

In deze periode werden ook een aantal zaken met betrekking tot de Dienstenrichtlijn verduidelijkt. In deze richtlijn werden de satellietcommunicatie en de mobiele en persoonlijke communicatie samen met de telexdienst, mobilofonie, semafonie en satellietdiensten expliciet geweerd uit het toepassingsgebied. De verschillende Lidstaten dachten hierdoor, ten onrechte, dat hiervoor exclusieve rechten mochten worden toegekend aan hun nationale telecommunicatieorganisator. Wegens de snelle evoluties op het vlak van satelliet- en mobiele terrestrische communicatie wonnen deze sectoren meer en meer aan belang243. De Commissie wilde dan ook een al te grote versnippering vermijden in deze sectoren. In de Groenboeken Satellietcommunicatie244 van 1990 en Mobiele en Persoonlijke Communicatie245 van 1994 bepleitte zij dan ook een vrijmaking en harmonisering van deze beide sectoren op Europees niveau, waarbij ze benadrukte dat de expliciete uitsluiting uit de Dienstenrichtlijn van deze sectoren niet tot gevolg had dat de Europese Mededingingsregels hiervoor niet gelden. Om dit voor eens en voor altijd duidelijk te maken werd de Dienstenrichtlijn in 1996 aangevuld met expliciete bepalingen betreffende mobiele communicatie door Richtlijn 96/2/EG246 nadat de satellietcommunicatie reeds geïntegreerd was door Richtlijn 94/46/EG247.

In deze periode werd de Open Network Provisions-Kaderrichtlijn door de Raad verder uitgewerkt door de Huurlijnenrichtlijn248 van 1992 en de Spraaktelefonierichtlijn249van 1995, die de algemene principes van de Kaderrichtlijn uitwerkten voor deze twee specifieke gebieden.

241

COMM. E.G., “Groenboek inzake de liberalisering van telecommunicatie-infrastructuur en kabeltelevisienetwerken, 25 januari 1995, COM (94) 682 def. 242 VALCKE P., Digitale Diversiteit, Gent, Larcier, 2004, 48. 243 VALCKE P., Digitale Diversiteit, Gent, Larcier, 2004, 49. 244 COMM. E.G., “Naar paneuropese systemen en diensten – Groenboek over een gezamenlijke aanpak op het gebied van Satellietcommunicatie in de Europese Gemeenschap”, 28 november 1990, COM (90) 490 def. 245 COMM E.G., “Naar de Personal Communications Omgeving – Groenboek inzake een gemeenschappelijke benadering op het gebied van mobiele en personal Communications in de Europese Unie, 27 april 1994, COM (94) 145 def. 246 Richtlijn 96/2/EG, 16 januari 1996 tot wijziging van Richtlijn 90/388/EEG met betrekking tot mobiele en persoonlijke communicatie, Pb. L., 20, 26 januari 1996, 59. 247 Richtlijn 94/46/EG, 13 oktober 1994 tot wijziging van Richtlijn 88/301/EEG en Richtlijn 90/388/EEG met name met betrekking tot satellietcommunicatie, Pb. L., 268, 19 oktober 1994, 15; VALCKE P., Digitale Diversiteit, Gent, Larcier, 2004, 50. 248 Richtlijn 92/44/EEG, 5 juni 1992 betreffende de toepassing van Open Network Provisions op huurlijnen, Pb. L., 165, 19 juni 1992, 27. 249 Richtlijn 95/62/EG, 13 december 1995 inzake de toepassing van Open Network Provisions op spraaktelefonie, Pb. L., 321, 30 december 1995, 6. Pagina 80 van 128

4. Derde fase van de liberalisering (1996-1998). In deze periode stond de volledige liberalisering van de telecommunicatiemarkt centraal en de uiterste datum hiervoor was 1 januari 1998. Landen met minder ontwikkelde netten en landen met zeer kleine netten kregen hiervoor respectievelijk 5 en 2 jaar uitstel250. Wederom was het instrument van de Commissie bij uitstek de richtlijn. Meer bepaald met behulp van de Richtlijn Volledige Mededinging van 13 maart 1996251 wilde de Commissie de opheffing van alle nog resterende exclusieve en bijzondere rechten bewerkstelligen. Deze richtlijn voorzag niet enkel in de opheffing van de bijzondere en exclusieve rechten,

maar bevatte ook de principes voor het

interconnectieregime, dat door het bevorderen van de concurrentie na 1 januari 1998 de overgang naar een volledige liberalisering moest inleiden252. Deze principes zouden later nog worden uitgewerkt in de Interconnectierichtlijn (zie infra).

Ook de Raad en het Parlement zaten in deze periode niet stil en gingen verder met het harmoniseren van het beleid na 1 januari 1998 inzake vergunningen, interconnectie en universele dienstverlening. Zij pasten met andere woorden de Open Network Provisions aan de volledige liberalisering aan. De Vergunningsrichtlijn253 van 1997 harmoniseerde de voorwaarden die aan de algemene machtigingen en individuele vergunningen verbonden waren en de heffingen verschuldigd voor de afgifte, het beheer, het toezicht en de controle op diezelfde machtigingen en vergunningen. De Open Network Provisions-Aanpassingsrichtlijn254 bewerkstelligde enkele wijzigingen aan de Open Network Provisions-Kaderrichtlijn en de Huurlijnenrichtlijn. De Interconnectierichtlijn255 van 1997 was er op haar beurt, gekomen om de voordeelpositie bij de interconnectie-onderhandelingen van de oude monopoliehouders t.o.v. de nieuwkomers op de markt te matigen zodat de balans wat meer in evenwicht zou zijn. Deze richtlijn zorgde immers voor de harmonisering van de voorwaarden “voor open en efficiënte interconnectie van en toegang

250

De landen in casu waren Portugal, Spanje, Griekenland en Luxemburg. Richtlijn 96/19/EG, 13 maart 1996 tot wijziging van Richtlijn 90/388/EEG met betrekking tot de invoering van volledige mededinging op de markten voor telecommunicatie, Pb. L., 74, 22 maart 1996, 13. 252 VALCKE P., Digitale Diversiteit, Gent, Larcier, 2004, 52. 253 Richtlijn 97/13/EG, 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten, Pb. L., 117, 7 mei 1997, 15. 254 Richtlijn 97/51/EG, 6 oktober 1997 tot wijzigingen van de Richtlijnen 90/388/EEG en 92/44/EEG van de Raad met het oog op de aanpassing aan een door concurrentie gekenmerkte context in de telecommunicatie, Pb. L., 295, 29 oktober 1997, 23. 255 Richtlijn 97/33/EG, 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision, Pb. L., 199, 26 juli 1997, 32. 251

Pagina 81 van 128

tot openbare telecommunicatienetwerken en algemene beschikbare telecommunicatiediensten”256. Interconnectie is de onderlinge koppeling van telecommunicatiefaciliteiten van de verschillende netwerk- en dienstenaanbieders en speelt dus een zeer belangrijke rol bij de totstandkoming van een vrije en eengemaakte Europese telecommunicatiemarkt257. De Interconnectierichtlijn deelt de telecommunicatieondernemingen inin twee categorieën, de ondernemingen met en de ondernemingen zonder een aanzienlijke macht op de markt. In art 4 van de Interconnectierichtlijn wordt het vermoeden naar voren geschoven dat een onderneming over een aanmerkelijke marktmacht beschikte wanneer haar aandeel op een bepaalde telecommunicatie markt meer dan 25 % bedraagt258. Wel konden de Nationale Regulerende Instanties op basis van andere criteria afwijken van deze 25 % regel en zo ondernemingen alsnog beschouwen als hebbende een aanmerkelijke marktmacht of omgekeerd, ondernemingen met een aandeel van 25 % of meer toch niet als een aanmerkelijke marktmacht beschouwen. Deze andere criteria werden wel in de richtlijnen opgesomd om een zekere consistentie te voorzien259. De indeling van de ondernemingen volgens deze nieuwe methode was nodig omdat er door de afschaffing van de exclusieve en bijzondere rechten geen onderscheid tussen telecommunicatieorganisaties meer mogelijk was zoals bij de Open Network Provisions-Kaderrichtlijn. In wezen verandert dit echter weinig aangezien de vroegere telecommunicatieorganisaties wellicht zullen beschouwd worden als zijnde aanmerkelijke marktmachten en daarbij ook de eventuele nieuwkomers die door de Nationale Regulerende Instanties beschouwd worden als hebbende een aanmerkelijke marktmacht. Net zoals voor de vroegere telecommunicatieorganisaties dienen de ondernemingen met een aanmerkelijke markmacht strengere Open Network Provisions-voorwaarden in acht nemen dan andere ondernemingen260. Het komt erop neer dat zij hun diensten moeten aanbieden tegen voorwaarden die objectief en transparant zijn en dus op aangepaste wijze werden gepubliceerd. Daarenboven komt nog dat zij niet mogen discrimineren. Zij moeten hun diensten volgens deze principes overal waar mogelijk aanbieden, zonder dat ze het leveren van die diensten afhankelijk mogen maken van het afnemen van andere diensten waarvan de afnemer geen gebruik wenst te maken261.

256

VALCKE P., Digitale Diversiteit, Gent, Larcier, 2004, 53. VALCKE P., Digitale Diversiteit, Gent, Larcier, 2004, 384. 258 VALCKE P., Digitale Diversiteit, Gent, Larcier, 2004, 381. 259 Artikel 4, 3° lid Interconnectierichtlijn, artikel 2, 3° Huurlijnenrichtlijn 260 STEENBERGEN J., “Na her-regulering nu de de-regulering? Een nieuwe generatie telecommunicatieregels en de wisselwerking met een vernieuwd mededingingsrecht.”, SEW, 2001, 82. 261 STEENBERGEN J., “Na her-regulering nu de de-regulering? Een nieuwe generatie telecommunicatieregels en de wisselwerking met een vernieuwd mededingingsrecht.”, SEW, 2001, 82. 257

Pagina 82 van 128

Zoals de volledige titel van de Interconnectierichtlijn aangaf (zie voetnoot 33), werd in deze richtlijn ook veel belang gehecht aan het waarborgen van een universele dienst. Om dit te verzekeren diende in elke lidstaat minstens één onderneming belast te zijn met het waarborgen van deze universele dienst. De Raad wou op die manier vermijden dat door de opkomst van nieuwe operatoren “communicatie-eilandjes” zouden ontstaan, waarbij alleen bepaalde abonnees met elkaar zouden kunnen communiceren en dat door het gebruik van verschillende technologieën de basisdiensten niet langer toegankelijk zouden zijn voor alle gebruikers262. Indien de kost van deze universele dienst niet gedekt kon worden door commerciële tarieven werd zelfs voorzien in de mogelijkheid om van andere telecommunicatieondernemingen een bijdrage in deze meerkost te vragen263.

5. Overgang van telecommunicatie naar elektronische communicatie (1998 - ….). A. Chronologisch overzicht 1 januari 1998 was een belangrijke datum. Vanaf die dag behoorden, op enkele uitzonderingen na264, in principe alle exclusieve en bijzondere rechten op de telecommunicatiemarkt in de Europese Unie tot het verleden en kon de vrije concurrentie haar gang gaan. Dit allemaal dankzij het hierboven geschetste kader. Helaas werd snel duidelijk dat zowel economische (groeiende concurrentie en globalisering) als technologische (digitalisering en convergentie) evoluties een nieuwe herziening van dit kader noodzakelijk maakten265.

Einde 1999 gaf de Commissie het startschot van deze herziening met haar Mededeling “Naar een nieuw regelgevingskader voor elektronische communicatie-infrastructuur en bijbehorende diensten”266, kortweg review 1999 genoemd. Hierin werden twee belangrijke vragen gesteld: hoe kan de toenemende grensvervaging (convergentie) tussen de sectoren van de telecommunicatie, audiovisuele media en informatietechnologie in het juridisch kader worden ingepast en hoe moeten de bestaande maatregelen worden aangepast aan de groter wordende mededinging op de 262

VALCKE P., Digitale Diversiteit, Gent, Larcier, 2004, 386. STEENBERGEN J., “Na her-regulering nu de de-regulering? Een nieuwe generatie telecommunicatieregels en de wisselwerking met een vernieuwd mededingingsrecht.”, SEW, 2001, 82. 264 Zie voetnoot 28. 265 VALCKE P. & STEVENS D., “Van tele-communicatie naar elektronische communicatie – een eerste verkenning van het nieuwe Europese kader voor de elektronische communicatiesector”, R.W., 2002-2003, 841. 266 Mededeling “Naar een nieuw regelgevend kader voor elektronische communicatie-infrastructuur en bijbehorende diensten. Herziening van de communicatieregelgeving 1999”, 10 november 1999, COM (1999) 539 def. 263

Pagina 83 van 128

markten267? In juli 2000 kwam de Commissie op basis van de bevindingen uit bovenstaande Mededeling op de proppen

met

enkele

nieuwe

richtlijnen

en

een

beschikking

voor

de

elektronische

communicatiesector. Deze dienden voor 24 juli 2003 in nationale wet- en regelgeving te worden omgezet. De Richtlijn van 16 september 2002 betreffende de mededinging op de markten voor elektronische

communicatienetwerken

en

-diensten268

verving

de

bestaande

liberaliseringsrichtlijnen, maar hierdoor veranderde weinig aangezien de lidstaten reeds alle exclusieve en bijzondere rechten hadden afgeschaft. De vijf richtlijnen van het Europese parlement en de Raad die in de plaats kwamen van de vroegere harmoniseringsrichtlijnen, w.o. de Open Network Provisions-richtlijnen, hadden wel een belangrijke weerslag op de nationale wetgevingen. De vijf richtlijnen vallen uiteen in één basisrichtlijn (de Kaderrichtlijn)269, waarin de algemene principes voor de elektronische communicatiesector zijn vastgelegd, en vier bijzondere richtlijnen, die een specifieke problematiek aankaarten, namelijk de voorwaarden voor toetreding tot de markt (Machtigingsrichtlijn)270, het gedrag van de marktspelers ten aanzien van concurrenten (Toegangsrichtlijn)271, de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de communicatiesector (Privacyrichtlijn)272 en de Universele dienstrichtlijn273, die handelt over de universele dienstverlening en bescherming van de rechten van (eind)-gebruikers274. Op een secundair niveau, niveau van de toepassing van het nieuwe regelgevend kader, waren er ook de Besluiten tot oprichting van de Europese Groep van regelgevende instanties voor elektronische communicatienetwerken en -diensten en de Beleidsgroep Radiospectrum275 en Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in de toepassing van het regelgevingskader voor elektronische

267

VALCKE P., Digitale Diversiteit, Gent, Larcier, 2004, 56. Richtlijn 2002/77/EG van 16 september 2002 betreffende de mededinging op de markten voor elektronische communicatienetwerken en –diensten, Pb. L., 249, 17 september 2002, 21. 269 Richtlijn 2002/21/EG van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten, Pb. L., 108, 24 april 2002, 33. 270 Richtlijn 2002/20/EG van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische communicatienetwerken en – diensten, Pb. L., 108, 24 april 2002, 21. 271 Richtlijn 2002/19/EG van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten, Pb. L., 108, 24 april 2002, 7. 272 Richtlijn 2002/58/EG van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie, Pb. L., 201, 31 juli 2002, 37. 273 Richtlijn 2002/22/EG van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische communicatienetwerken en –diensten, Pb. L., 108, 24 april 2002, 51. 274 VALCKE P. & STEVENS D., “Van tele-communicatie naar elektronische communicatie – een eerste verkenning van het nieuwe Europese kader voor de elektronische communicatiesector”, R.W., 2002-2003, 842. 275 Besluit 2002/627/EG van 29 juli 2002 tot oprichting van de Europese Groep van regelgevende instaties voor elektronische communicatienetwerken en –diensten, Pb. L., 200, 30 juli 2002, 38; Besluit 2002/622/EG van 26 juli 2002 tot oprichting van een Beleidsgroep Radiospectrum, Pb. L., 198, 27 juli 2002, 49. 268

Pagina 84 van 128

communicatienetwerken en –diensten276. Dit laatste was als het ware een handleiding voor de Nationale Regulerende Instanties bij het nieuwe regelgevend kader. Hieronder de belangrijkste veranderingen door deze richtlijnen kort besproken.

B. Doelstellingen en beginselen In artikel 8 van de Kaderrichtlijn staan een aantal beleidsdoelstellingen en regelgevingsbeginselen die expliciet aan de Nationale Regulerende Instanties worden opgelegd. Op basis hiervan kunnen we afleiden waarop de klemtonen bij het nieuw juridisch kader liggen. Dit zijn: -

de juridische erkenning van de toenemende grensvervaging tussen de sectoren telecommunicatie, media en informatietechnologie. Een gevolg hiervan is het verruimde toepassingsgebied van de richtlijnen en de bedoeling om alle transmissienetwerken en diensten aan dezelfde regels te onderwerpen alsook het streven naar technologie-neutraliteit in de formulering van de rechtsregels en bij de toepassing ervan;

-

de aanmoediging van een effectieve mededinging en het inbouwen van bijzondere waarborgen tegen concurrentieverstoringen of -beperkingen door machtige operatoren;

-

het realiseren van een interne markt door het opheffen van bestaande belemmeringen voor het aanbieden van elektronische communicatienetwerken en -diensten;

-

de bevordering van de belangen van de burgers, onder meer dankzij het waarborgen van universele dienstverlening en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.277

Deze vier doelstellingen en beginselen worden hierna meer in detail toegelicht.

B1. Verruimd toepassingsgebied. Eén van de belangrijkste veranderingen in de nieuwe richtlijnen is zoals gezegd het vernieuwde, verruimde toepassingsgebied. In deze nieuwe richtlijnen is het toepassingsgebied immers niet langer beperkt tot de telecommunicatiesector in de enge zin, maar vallen alle elektronische communicatienetwerken en -diensten eronder. Volgens art 2 a) van de Kaderrichtlijn wordt onder elektronische communicatienetwerken “alle transmissiesystemen (…) en andere middelen die het mogelijk maken signalen over te brengen via draad, radiogolven, optische of andere elektromagnetische middelen…”. In hetzelfde artikel vinden we ter verduidelijking een aantal

276

Pub. C., 165, 11 juli 2002, 6 VALCKE P. & STEVENS D., “Van tele-communicatie naar elektronische communicatie – een eerste verkenning van het nieuwe Europese kader voor de elektronische communicatiesector”, R.W., 2002-2003, 843. 277

Pagina 85 van 128

voorbeelden:

zowel

vaste

als

mobiele

terrestrische

netwerken,

satellietnetwerken,

elektriciteitsnetten voor zover ze voor de overdracht van signalen worden gebruikt, netwerken voor radio- en televisieomroep en kabeltelevisienetwerken, ongeacht de aard van de overgebrachte informatie. Voor de definitie van elektronische communicatiediensten moeten we kijken naar art 2 c) van de Kaderrichtlijn. Hierin worden ze omschreven als de “gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden diensten die geheel of hoofdzakelijk bestaan in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken”. Dit verruimd toepassingsgebied kwam er, zoals eerder reeds gezegd,

door de toenemende

technologische en economische convergentie tussen de sectoren telecommunicatie, media en informatietechnologie. Deze grenzenvervaging uitte zich voornamelijk in het feit dat de verschillende netwerken voortaan zowel telecommunicatie- als omroepsignalen kunnen overdragen en de “integratie van de eindapparaten” tot één toestel dat de functies van telefoon, televisietoestel en PC combineert. Voor ons land brengt dit verruimd toepassingsgebied een extra gevolg met zich mee. In België is de federale overheid immers enkel bevoegd voor de telecommunicatie en zijn de gemeenschappen bevoegd voor radio-omroep en televisie278. Daardoor moeten de richtlijnen op een dubbel niveau worden omgezet. Ook hierin heeft de Kaderrichtlijn voorzien door in art 3, vierde lid te bepalen dat de lidstaten in dat geval moeten zorgen voor samenwerking en overleg tussen die instanties (in België de gewesten) onderling en die instanties en de nationale instanties belast met de uitvoering van het mededingingsrecht en het consumentenrecht, in aangelegenheden van gemeenschappelijk belang. B2. Aanmoediging van effectieve mededinging en markttoezicht. Aangezien de oude liberaliseringsrichtlijnen er reeds voor gezorgd hadden dat alle bijzondere en exclusieve rechten waren opgeheven, vertrokken de nieuwe richtlijnen dan ook vanuit dit uitgangspunt279. Ook al is er al concurrentie in theorie, dit betekent nog niet dat er al daadwerkelijk concurrentie is en daadwerkelijke mededinging blijft het streefdoel. Daarom bleef er voorlopig een asymmetrisch regime in stand gehouden, waarbij aan bepaalde operatoren zwaardere verplichtingen werden opgelegd dan aan andere.

Bij het opleggen van deze zwaardere verplichtingen is het begrip aanmerkelijke marktmacht in

278

Art 127 en 130 G.W. en art 4, 6° Bijzondere Wet tot Hervorming der Instellingen. VALCKE P. & STEVENS D., “Van tele-communicatie naar elektronische communicatie – een eerste verkenning van het nieuwe Europese kader voor de elektronische communicatiesector”, R.W., 2002-2003, 846. 279

Pagina 86 van 128

Belgisch recht omgedoopt in sterke marktpositie280 nog steeds een kernbegrip. In de oude richtlijnen werd dit begrip immers ook gebruikt als drempel om ondernemingen aan te duiden die als bedreigend voor de eerlijke en vrije mededinging werden beschouwd. Indien een onderneming als aanmerkelijke marktmacht werd beschouwd dan werden haar bijkomende strengere regelen opgelegd als tegengewicht voor haar sterke positie op de markt, met het oog op het creëren van een level playing field281. Het hebben van een sterke positie op de markt is dus voldoende om strengere regelen opgelegd te krijgen, een dominantie positie in de zin van het mededingingsrecht is dus niet vereist, net zoals een misbruik van die positie niet moet aangetoond worden om onder het toepassingsgebied te vallen. Tot zover nog geen verandering i.v.m. de oude richtlijnen. De Commissie was van mening dat het oude sterke marktpositie-begrip onvoldoende slagvaardig was om aan de snelle evoluties in de telecommunicatiesector het hoofd te bieden en dus was een aanpassing hiervan noodzakelijk. Het resultaat hiervan is enerzijds een herziening van het sterke marktpositie-begrip en anderzijds een grotere flexibiliteit in elk van de drie fasen van dat begrip, namelijk marktdefinitie, marktanalyse en het opleggen van verplichtingen282.

Een eerste stap is dat de Nationale Regulerende Instanties bij toepassing van de nieuwe richtlijnen op regelmatige tijdstippen de markten moeten definiëren waarin eventueel bijzondere verplichtingen kunnen worden opgelegd283. Om te bepalen of een markt ex ante gereguleerd moet worden, stelt de Commissie de driecriteriatest voor284. De criteria uit deze test zijn: de aanwezigheid van belemmeringen voor de markttoegang en de ontwikkeling van mededinging die niet van tijdelijke aard zijn, de afwezigheid van elementen die erop wijzen dat de markt zonder regelgevende interventie ex ante op termijn concurrerend kan worden en de ondoeltreffendheid van het algemene mededingingsrecht op zichzelf. Indien aan deze drie criteria cumulatief voldaan is komt de markt in aanmerking om ex ante gereguleerd te worden. Dit is een verschil met het oude systeem waar de markten gewoon op statische wijze werden opgesomd en betekent dus een serieuze versoepeling van het systeem285. Natuurlijk bestaat hiermee 280

In de Europese richtlijnen wordt gesproken van significant market power, wat wordt vertaald als aanmerkelijke markmacht. De Belgische telecommunicatiewetgeving spreekt echter van sterke machtpositie, maar inhoudelijk is er geen verschil in betekenis. 281 VALCKE P. & STEVENS D., “Van tele-communicatie naar elektronische communicatie – een eerste verkenning van het nieuwe Europese kader voor de elektronische communicatiesector”, R.W., 2002-2003, 846. 282 VALCKE P. & STEVENS D., “Van tele-communicatie naar elektronische communicatie – een eerste verkenning van het nieuwe Europese kader voor de elektronische communicatiesector”, R.W., 2002-2003, 846. 283 Art 15 Kaderrichtlijn. 284 BIPT, Jaarverslag 2008, 13. 285 VALCKE P. & STEVENS D., “Van tele-communicatie naar elektronische communicatie – een eerste verkenning van het nieuwe Europese kader voor de elektronische communicatiesector”, R.W., 2002-2003, 847. Pagina 87 van 128

het gevaar dat er door de grotere bewegingsvrijheid van de Nationale Regulerende Instanties een fragmentatie van de markten ontstaat. Daarom heeft de Commissie de belangrijkste product- en dienstenmarkten in een aanbeveling vastgelegd. Voor deze markten moet de driecriteriatst uiteraard niet meer uitgevoerd worden. Wat die markten betreft mogen de Nationale Regulerende Instanties dan ook enkel nog de geografische dimensie omschrijven286. Willen de Nationale Regulerende Instanties toch een product- of dienstenmarkt definiëren van buiten de lijst van de Commissie dan dienen ze de procedures van art 6 en art 7 van de Kaderrichtlijn toe te passen.

Een tweede stap in de sterke marktpositie-procedure is de marktanalyse. Hierbij gaat de Nationale Regulerende Instantie, eventueel in samenwerking met de mededingingsautoriteiten van het land na, welke operatoren op een geïdentificeerde markt als sterke marktpositie-operator kunnen worden beschouwd287. Vroeger gebeurde dit op basis van het vermoeden van een sterk marktpositie bij een marktaandeel van 25 % of hoger (zie pagina 82), maar met de invoering van de nieuwe richtlijnen werd daar van afgestapt. Nu wordt “een onderneming geacht een aanmerkelijke marktmacht te hebben wanneer zij, alleen of samen met andere, een aan machtspositie gelijkwaardige positie, dit wil zeggen een economische kracht bezit die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen”288 . De Nationale Regulerende Instanties hebben ook de mogelijkheid om een gezamenlijke machtspositie van twee of meer ondernemingen vast te stellen of de onderneming met een sterke marktpositie eveneens als machtig te beschouwen op nauw verwante markten289.

Ook in de derde en laatste fase van het sterke marktpositie-gebeuren wordt een grotere flexibiliteit ingebouwd. Dit is de fase van het opleggen van specifieke verplichtingen aan de ondernemingen die op een bepaalde markt over sterke marktpositie beschikken. Deze verplichtingen kunnen volgens art 16 van de Kaderrichtlijn enkel worden opgelegd wanneer een bepaalde markt niet concurrentieel is, of m.a.w. als er dus minstens één onderneming met een sterke marktpositie op de markt geïdentificeerd kan worden. Daarom moeten alle markten op geregelde tijdstippen worden geanalyseerd om te zien of er verplichtingen moeten opgelegd, gewijzigd of geschrapt worden290. In tegenstelling tot de vorige richtlijnen waar deze verplichtingen van rechtswege opgelegd werden,

286

Art 15, derde lid Kaderrichtlijn. Art 16, eerste lid Kaderrichtlijn. 288 Art 14, tweede lid Kaderrichtlijn. 289 Art 14, tweede en derde lid Kaderrichtlijn. 290 VALCKE P. & STEVENS D., “Van tele-communicatie naar elektronische communicatie – een eerste verkenning van het nieuwe Europese kader voor de elektronische communicatiesector”, R.W., 2002-2003, 848. 287

Pagina 88 van 128

bevatten de nieuwe richtlijnen, voornamelijk de Toegangsrichtlijn, een lijst van mogelijke verplichtingen waarbij de Nationale Regulerende Instanties geval per geval kan kiezen welke maatregelen ze oplegt. Bij het opleggen van verplichtingen moet er een onderscheid gemaakt worden tussen de verplichtingen die kunnen opgelegd worden op groothandelsniveau en de verplichtingen die kunnen opgelegd worden op kleinhandelsniveau.

De verplichtingen op groothandelsniveau spelen zich af in de relatie tussen operatoren onderling. De toegang voor concurrerende netwerkoperatoren is immers een ideaal middel om de concurrentie te vergroten en is essentieel voor het verzekeren van eind-tot-eind-connectiviteit en onderlinge interoperabiliteit291.

Daardoor

zijn

de

begrippen

toegang

tot

en

interconnectie

van

telecommunicatienetwerken van cruciaal belang. De Toegangsrichtlijn is het regelgevend kader voor alle vragen met betrekking tot de toegang tot de elektronische communicatiesector. Opnieuw noopte de snelle evolutie binnen deze sector de Europese regelgevers tot een begrip dat zich snel moest kunnen aanpassen en dus flexibel moest zijn. De begrippen toegang en interconnectie worden hier dan ook erg ruim omschreven, waarbij interconnectie als het fysiek en logisch verbinden van openbare communicatienetwerken die door dezelfde of een andere onderneming worden gebruikt om het de gebruikers van een onderneming mogelijk te maken te communiceren met die van dezelfde of van een andere onderneming of toegang te hebben tot diensten die door een andere onderneming worden aangeboden expliciet als een bijzondere vorm van toegang wordt genoemd, namelijk diegene die wordt gerealiseerd tussen exploitanten van openbare netwerken292. Waar de oude richtlijnen elke sterke marktpositieonderneming automatisch verplichtten om in te gaan op elk redelijk verzoek om netwerktoegang, is dit met de nieuwe richtlijnen niet langer zo. Eventueel kan de Nationale Regulerende Instantie een bepaalde sterke marktpositie-operator wel de verplichting opleggen om aan “derden toegang te verlenen tot bepaalde netwerkelementen en/of faciliteiten, met inbegrip van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk” of ook te “zorgen voor interconnectie van netwerken of netwerkfaciliteiten”293. Daarenboven vinden we in de artikelen 5 en 6 van de Toegangsrichtlijn nog een opsomming van enkele categorieën van operatoren, zoals de ondernemingen die de toegang tot eindgebruikers controleren, die ongeacht of ze een aannemelijke marktmacht hebben, toch duidelijke ex ante-verplichtingen opgelegd krijgen door de NRI of de wetgeving zelf.

291

VALCKE P. & STEVENS D., “Van tele-communicatie naar elektronische communicatie – een eerste verkenning van het nieuwe Europese kader voor de elektronische communicatiesector”, R.W., 2002-2003, 848. 292 Art 2, b Toegangsrichtlijn.

Pagina 89 van 128

Wanneer we spreken over waarborgen die zich situeren op het niveau van de diensten aan eindgebruikers dan hebben we het over het kleinhandelniveau294. Deze waarborgen zijn behoorlijk uitgebreid, gaande van het verbod om buitensporige prijzen te vragen over het verbod tot belemmering van de markttoegang tot het verbod om de mededinging te beperken door afbraakprijzen te hanteren. De Nationale Regulerende Instanties beschikken ook over verregaande bevoegdheden met zelfs de mogelijkheid prijsplafonds op te leggen.

B3. Realiseren van de interne markt. Deze doelstelling wordt in de richtlijnen op twee manieren verwezenlijkt295. Enerzijds door de Machtigingsrichtlijn waarin de voorwaarden voor het uitoefenen van een bepaalde activiteit over heel Europa worden geharmoniseerd en anderzijds door de specifieke institutionele mechanismen uit de Kaderrichtlijn die een al te grote fragmentatie door de verregaande bevoegdheden van de Nationale Regulerende Instanties wil vermijden.

De

kerngedachte

van

de

Machtigingsrichtlijn

is

de

vrijheid

om

elektronische

communicatienetwerken en -diensten aan te bieden. Aangezien meer concurrentie leidt tot een stimulans voor het ontwikkelen van en investeren in nieuwe elektronische communicatienetwerken en -diensten, moet de machtiging hiervoor zo eenvoudig mogelijk gehouden worden. De strenge voorwaarden die in sommige landen golden voor het verkrijgen van toegang tot de markt werden dan ook afgeschaft. Net zoals in de oude richtlijnen het geval was, is een algemene machtiging voldoende voor aanbieders van telecommunicatienetwerken en -diensten. Het verschil ligt hem in het feit dat landen nu niet langer de mogelijkheid bezitten bepaalde vergunningen te eisen. Ook de voorwaarden voor het verlenen van een algemene machtiging worden geharmoniseerd door ze op te nemen in limitatieve lijsten. In art 5 van de Machtigingsrichtlijn staat wel een uitzondering op bovenstaand principe van de vergunningen. Daar staat namelijk dat bij de toewijzing van nummers of radiofrequenties het verkrijgen van een individueel, door de Nationale Regulerende Instantie toegekend, gebruiksrecht als voorwaarde worden gesteld.

293

Art 12, eerste lid Toegangsrichtlijnen. VALCKE P. & STEVENS D., “Van tele-communicatie naar elektronische communicatie – een eerste verkenning van het nieuwe Europese kader voor de elektronische communicatiesector”, R.W., 2002-2003, 850. 295 VALCKE P. & STEVENS D., “Van tele-communicatie naar elektronische communicatie – een eerste verkenning van het nieuwe Europese kader voor de elektronische communicatiesector”, R.W., 2002-2003, 850. 294

Pagina 90 van 128

Ten slotte moet ook nog worden opgemerkt dat het feit dat bepaalde vergunningen niet meer mogen gevraagd worden niet tot gevolg heeft dat geen vergoeding of bijdrage kan gevraagd worden. Dit kan immers wel degelijk, op voorwaarde dat deze vergoedingen in verhouding staan tot het beoogde doel en rekening houden met de beleidsdoelstellingen van het nieuwe kader296.

Wat de specifieke institutionele mechanismen met het oog op harmonisering uit de Kaderrichtlijn betreft, kan de procedure als volgt worden samengevat: wanneer een Nationale Regulerende Instantie maatregelen wil nemen die binnen het toepassingsgebied van art 15 en 16 van de Kaderrichtlijn vallen (marktdefinitie en -analyse) of te maken hebben met de verplichtingen die aan sterke marktpositie-ondernemingen kunnen opgelegd worden én deze maatregel een invloed op de handel tussen de lidstaten zal hebben, dient de Nationale Regulerende Instantie de voorgenomen maatregel voor te leggen aan de Commissie en de Nationale Regulerende Instanties van de andere lidstaten297. De Commissie en de andere Nationale Regulerende Instanties beschikken dan over een termijn van een maand om hun opmerkingen m.b.t. de maatregel over te maken. De oorspronkelijk Nationale Regulerende Instantie is dan verplicht om zoveel mogelijk rekening te houden met deze opmerkingen298. Indien de Commissie het dan nog nodig acht kan ze in welomschreven gevallen en onder bepaalde voorwaarden de uiteindelijke vaststelling van de regel verhinderen. Hierin is ook een belangrijke rol weggelegd voor de ERGEG. Deze heeft namelijk als taak de Commissie bij te staan in de harmonisering van de interne markt voor elektronische communicatienetten en -diensten en zal als contactorgaan fungeren tussen de verschillende Nationale Regulerende Instanties en de Commisie299.

B4. De bevordering van de belangen van de burgers. Deze vierde en laatste doelstelling valt uiteen in drie luiken. Vooreerst is er de aanpassing en modernisering van de maatregelen inzake de universele dienst in de Universeledienstrichtlijn. Vervolgens bevat hoofdstuk V van deze richtlijn ook enkele bepalingen omtrent gebruikers- en consumentenrechten. Ten slotte is er de Privacyrichtlijn die voorziet in de aanpassing van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer aan de nieuwe elektronische-communicatieproducten

296

Art 13 Machtigingsrichtlijn. Art 7, derde lid Kaderrichtlijn. 298 Art 7, vijfde lid Kaderrichtlijn. 299 VALCKE P. & STEVENS D., “Van tele-communicatie naar elektronische communicatie – een eerste verkenning van het nieuwe Europese kader voor de elektronische communicatiesector”, R.W., 2002-2003, 854. 297

Pagina 91 van 128

en -diensten300.

Art 3 e.v. van de Universeledienstrichtlijn bevat een pakket dat te allen tijde aan de eindgebruikers moet worden gegarandeerd. Het bevat: toegang tot het vaste telefoonnetwerk op een bepaalde plaats, tot een inlichtingendienst en telefoongidsen, en tot openbare betaaltelefoons, maatregelen voor gehandicapte personen,… Verder bevat de richtlijn ook nog procedurele regels met betrekking tot de aanduiding van de onderneming die deze universele dienst moet verlenen en regels inzake de berekening en financiering van de kosten van deze dienst301.

De bepalingen omtrent gebruikers- en consumentenrechten gaan van het opnemen van een minimum aantal punten in het contract tussen de operatoren en de klanten (prijzen, looptijd, schadevergoeding, …) over bepalingen i.v.m. informatieverplichtingen302 tot het behoud van het telefoonnummer bij veranderen van operator303.

De Privacyrichtlijn is er om een gelijk niveau van bescherming van de persoonlijke levenssfeer te garanderen bij de verwerking van persoonsgegevens in de sector van de elektronische communicatie en vervangt haar voorganger Richtlijn 97/66/EG304. Een belangrijke nieuwigheid is het feit dat het toepassingsgebied van de bescherming niet langer beperkt is tot natuurlijke personen. Het begrip abonnee wordt immers gedefinieerd in art 2, k van de kaderrichtlijn als “een natuurlijke of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met de aanbieder van openbare elektronische-communicatiediensten voor de levering van die diensten.” en zet dus de deur open voor rechtspersonen om ook van deze bescherming gebruik te maken. Ten slotte wordt in deze richtlijn benadrukt dat het gebruik van automatische oproepsystemen in het kader van direct marketing enkel kan worden toegestaan indien de abonnee er vooraf heeft in toegestemd (zgn. opting in)305.

300

VALCKE P. & STEVENS D., “Van tele-communicatie naar elektronische communicatie – een eerste verkenning van het nieuwe Europese kader voor de elektronische communicatiesector”, R.W., 2002-2003, 854. 301 Art 8, art 12, art 13 en art 14 van de Universeledienstrichtlijn. 302 Art 20-21 Universeledienstrichtlijn. 303 Art 30 Universeledienstrichtlijn. 304 Richtlijn 97/66/EG van 15 december 1997 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de telecommunicatiesector, Pb. L., 24, 30 januari 1998, 1. 305 Art 13, eerste lid Privacyrichtlijn. Pagina 92 van 128

Dankzij de open en technologieneutrale definiëring van de verschillende normen in deze richtlijnen hebben deze regels lange tijd kunnen weerstaan aan de snel evoluerende communicatiemarkt. Zij blijven dan ook tot op vandaag gelden. Op 13 november 2007 heeft de Commissie een nieuw regelgevingspakket voorgesteld, dat twee voorstellen voor richtlijnen omvat die enerzijds de Kaderrichtlijn, de Interconnectierichtlijn en Machtigingsrichtlijn wijzigen en anderzijds de Universeledienstrichtlijn en de Privacyrichtlijn. Het bevat ook een voorstel voor een verordening tot oprichting van een autoriteit voor de elektronische communicatiemarkt, dat tot doel heeft een Europese regelgevende instantie op te richten die de nationale regelgevende instanties zou overkoepelen306. Deze voorstellen zijn in november 2007 overgezonden aan de Raad en het Europees Parlement die hun eerste lezing in het laatste kwartaal van 2008 hebben afgerond. Een tweede lezing en waarschijnlijk de voltooiing van het akkoord zullen plaatsvinden in de tweede helft van 2009307.

Hoofdstuk 2: Het nationale kader. Vanaf zijn oprichting in 1930 tot zijn einde in 1991 heeft de Regie voor Telegraaf en Telefoon (RTT) de hele tijd de telecommunicatiemarkt in België in handen gehad. De RTT was een autonoom overheidsbedrijf dat niet afhankelijk was van de jaarlijkse budgetten van de staat en de bevoegdheid had een eigen bestuur te voeren. Net als bij vele andere overheidsbedrijven het geval was waren de klanten tegen het eind van de jaren ’80 minder en minder tevreden met de dienstverlening die door de RTT geleverd werd. Daarenboven was de Europese Unie begonnen met het afschaffen van de bijzondere en exclusieve rechten inzake telecommunicatie. Dit alles leidde ertoe dat de logge en ondynamische overheidsbedrijven het steeds moeilijker kregen om de stijgende concurrentie in hun sector van antwoord te dienen308. De wetgever vond dan ook dat het tijd was voor verandering en deze kwam er door de Wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven309.

306

BIPT, Jaarverslag 2007, 43. BIPT, Jaarverslag 2008, 35. 308 STEVENS D. & VALCKE P., “Basisbegrippen Belgisch Telecommunicatierecht”, Mediarecht, Telecommunicatie en Telematica, 2000, afl. 13, 107. 309 Wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, B.S., 27 maart 1991(kort: Wet Overheidsbedrijven). 307

Pagina 93 van 128

1.De Wet van 21 maart 1991. Het in het kader van deze masterproef belangrijkste deel van de Wet Overheidsbedrijven is Titel III “De Telecommunicatie” (art 68-128). Dit is immers het deel dat rechtstreeks betrekking heeft op het telecommunicatierecht. Hieronder worden de voor deze masterproef belangrijkste bepalingen van deze wet kort besproken.

Zoals in het hoofdstuk over het Europese kader reeds gezegd, vond de Europese Commissie oorspronkelijk in het begin een volledige liberalisering van de sector geen goed idee omdat ze vreesde dat dit nefast zou zijn voor de instandhouding van de openbare dienstverlening. De bedoeling was dus het bestaande monopolie bij de basisdiensten in stand te houden en bij de andere, niet-gereserveerde diensten, te laten verdwijnen. De uitwerking hiervan vindt men terug in art 69 van de Wet Overheidsbedrijven, dat bepaalt dat “alle activiteiten inzake telecommunicatie, met uitzondering van de in hoofdstuk V van deze titel omschreven openbare telecommunicatie, vrij (zijn)…”. Deze openbare telecommunicatie omvat: -

de aanleg, het onderhoud, de modernisering en de werking van de openbare telecommunicatie-infrastructuur;

-

de uitbating van de gereserveerde diensten (o.a. telefoon- en telegraafdienst, terbeschikkingstelling van vaste verbindingen,…) ten behoeve van derden;

-

de aanleg, het onderhoud en de werking van de voor het publiek toegankelijke en op het openbaar domein geplaatste inrichtingen, die bestemd zijn voor telecommunicatie310.

Deze openbare telecommunicatie wordt vervolgens door art 84 in exclusieve concessie toegekend aan BELGACOM, het nieuwe overheidsbedrijf dat door deze wet wordt opgericht.

Een andere belangrijke doelstelling was dat er een scheiding moest komen tussen de exploitatieactiviteit en de regulerende functies van de telecommunicatie-administratie. Er was met andere woorden nood aan een onafhankelijke regulator. Deze regulator werd door art 71 van de Wet Overheidsbedrijven in het leven geroepen. Dit artikel stelde dat deze instelling van openbaar nut rechtspersoonlijkheid had en voortaan gekend zou zijn onder de naam: Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie. Het statuut hiervan werd bepaald door de wet van 16 maart

310

Art 82 van de Wet Overheidsbedrijven. Pagina 94 van 128

1954 en was dat van een parastatale A311. Dit instituut werd vertegenwoordigd en beheerd door de Minister voor Telecommunicatie, die bevoegd was om alle daden van beheer te stellen312. De opdrachten van dit instituut waren voornamelijk beperkt tot advies verlenen in de gevallen door de wet bepaald of, in voorkomend geval, op eigen initiatief en de Minister in bepaalde gevallen bij te staan. Indien nodig kon het BIPT ook belast worden met het uitvoeren van onderzoeken en studies313. Zoals door de Europese Commissie werd verlangd, was bepaald dat deze regulator geen enkele commerciële activiteit mocht uitoefenen. Ten slotte werd er door art 80 van de Wet Overheidsbedrijven ook nog voorzien in de oprichting van een Raadgevend Comité in de schoot van het BIPT, waarin o.a. enkele vertegenwoordigers van Belgacom zaten en dat ook een adviesverlenende functie had.

2.Een eerste aanpassing in 1997. In een tweede liberaliseringsgolf van de Commissie werd 1 januari 1998 als datum vooruitgeschoven, waartegen de volledige liberalisering van de telecommunicatiemarkt een feit moest zijn. Hierdoor was een aanpassing van de Wet Overheidsbedrijven noodzakelijk. Deze aanpassing gebeurde door de wet van 19 december 1997314 en enkele Koninklijke besluiten315, waardoor er een aantal zaken veranderden.

Vooreerst werd door de vooropstelling van volledige liberalisering, de woorden “met uitzondering van de in hoofdstuk V van deze titel omschreven openbare telecommunicatie” uit art 69 logischerwijs geschrapt. Hierdoor stonden vanaf nu alle activiteiten van telecommunicatie open voor vrije mededinging, ook de spraaktelefoniedienst. 311

STEENBRUGGEN W. & VALCKE P., “Telecommunicatie in Europa, België en Nederland”, Computerr. (NL), 2002, 51. 312 Art 72 van de Wet Overheidsbedrijven. 313 Art 75, §§ 1-3 van de Wet Overheidsbedrijven. 314 Wet van 19 december 1997 tot wijziging van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige overheidsbedrijven teneinde het reglementaire kader aan te passen aan de verplichtingen die inzake vrije mededinging en harmonisatie op de markt voor telecommunicatie, voorvloeien uit de van kracht zijnde beslissingen van de Europese Unie, B.S., 30 december 1997. 315 o.a. K.B. 19 april 1999 tot wijziging van het K.B. van 5 maart 1992 tot regeling van de samenstelling en de werking van het raadgevend comité voor de Telecommunicatie, B.S., 21 juli 1999; K.B. van 13 juni 1999 houdende de voorwaarden tot vervaardiging, uitgave en verspreiding van telefoongidsen, B.S., 21 juli 1999, err. B.S., 5 november 1999; K.B. van 20 april 1999 tot vaststelling van de termijnen en de algemene principes van toepassing op de commerciële onderhandelingen die worden gevoerd om interconnectieovereenkomsten te sluiten en tot vaststelling van de nadere regels voor publicatie van het referebtie-interconnectieaanbod en tot vaststelling van de voorwaarden die geregeld moeten worden in de interconnectieovereenkomst, B.S., 21 juli 1999; K.B. van 8 juli 1999 houdende wijziging van het K.B. van 22 juni 1998 tot vaststelling van het bestek van toepassing op spraaktelefoondienst en de procedure inzake de toekenning van individuele vergunningen, B.S., 21 juli 1999;… Pagina 95 van 128

Ten tweede werd de ombudsdienst van Belgacom opgeheven en vervangen door een onafhankelijke ombudsdienst bij het BIPT316. Deze dienst stond in voor alle klachten voortvloeiend uit de betrekkingen tussen alle operatoren en hun klanten. Zijn taak was om deze te onderzoeken en te bemiddelen om een minnelijke schikking te bekomen en aanbevelingen te doen indien dit laatste niet mogelijk was. Deze klacht was wel maar ontvankelijk indien eerst bij de betrokken onderneming stappen werden ondernomen. Behalve zijn bevoegdheid om klachten te onderzoeken en te bemiddelen, had deze dienst ook nog een adviserende taak, een scheidsrechterlijke bevoegdheid en een bevoegdheid inzake kwaadwillige oproepen317. Er werd voorzien in een ombudsbijdrage, te betalen door alle operatoren en uitgevers van telefoonboeken afhankelijk van hun aandeel in de omzet van de telecommunicatiesector, om de werkingskosten van deze dienst te financieren318.

Wat het BIPT betreft, veranderde er niet zo veel. Het instituut bleef vertegenwoordigd en beheerd door de Minister voor telecommunicatie, die bevoegd was alle daden van beheer te stellen. Hierdoor hield de Minister de touwtjes van de regulerende bevoegdheid in de sector in handen319. Wat wel nieuw was, was dat het BIPT door de aanpassing ook de bevoegdheid toebedeeld kreeg om in geschillen tussen operatoren te bemiddelen. Deze procedure werd volledig uitgewerkt in het koninklijk besluit van 10 december 1997320. Het ging hier om een loutere verzoeningsprocedure en dus geen arbitrage met een dwingend karakter. Een andere verandering was de oprichting van een Kamer voor Interconnectie in de schoot van het BIPT. Deze had de bevoegdheid om geschillen inzake interconnectie, huurlijnen, bijzondere toegang en gedeeld gebruik te beslechten. De volledige procedure voor, de werking en samenstelling van deze kamer werd eveneens bij koninklijk besluit geregeld321. Voor het overige werden het BIPT nog een aantal publicatieverplichtingen m.b.t. de boekhouding opgelegd om een externe controle mogelijk te maken.

316

DUMORTIER J. & LAMBERT P., “De wet van 19 december 1997 tot uitvoering van de Europese liberaliseringsrichtlijnen in het Belgisch Telecommunicatierecht: een overzicht”, Computerrecht, 1998, 48. 317 Art 4 van de wet van 19 december 1997. 318 Art 8 van de wet van 19 december 1997. 319 DUMORTIER J. & LAMBERT P., “De wet van 19 december 1997 tot uitvoering van de Europese liberaliseringsrichtlijnen in het Belgisch Telecommunicatierecht: een overzicht”, Computerr. (NL), 1998, 48. 320 Koninklijk Besluit van 10 december 1997 met betrekking tot een verzoeningsprocedure voor het BIPT, B.S., 30 december 1997. 321 K.B. van 4 oktober 1999 houdende de werking van en de procedure voor de Kamer voor Interconnectie, huurlijnen, bijzondere toegang en gedeeld gebruik, B.S., 24 november 1999. Pagina 96 van 128

In het hoofdstuk “De openbare telecommunicatiedienst” werd de universele dienstverlening ingevoerd. Dit houdt in dat iedereen recht heeft op een basispakket van telecommunicatiediensten tegen een betaalbare prijs322. Dit pakket bevatte:

1. het beschikbaar stellen op het gehele grondgebied van een telecommunicatielijn van een gegeven kwaliteit, die toegang geeft tot het vaste openbare basisnet voor spraaktelefonie; 2. de kosteloosheid van noodoproepen zoals de medische spoeddienst, de brandweer, de politie, het antigifcentrum, de dienst voor zelfmoordpreventie en tele-onthaal. 3. de beschikbaarheid van een hulpdienst (gratis 24u/24u, 7/7) voor zaken zoals storingen, e.d. en de beschikbaarheid van een dienst inlichtingen (niet gratis) voor telefoonnummers van andere abonnees te kunnen opvragen; 4. de minimumdienst bij niet-betalen van de factuur die eruit bestaat dat de niet-betaler wel nog gebeld moet kunnen worden en zelf nog hulpdiensten moet kunnen bellen; 5. de aanleg, het onderhoud en de werking van openbare telefoons; 6. de uitgave van een universele telefoongids; 7. verminderde tarieven voor o.a. personen vanaf 65 jaar, gehandicapten met een arbeidsongeschiktheid van minimaal 66 procent en personen die van het bestaansminimum leven323.

Aangezien de vroegere monopoliehouders een serieuze voorsprong op de nieuwkomers op de telecommunicatiemarkt hadden, volstond het niet om de mededingingsregels a posteriori op te leggen om een vrije markt te bekomen. Daarom was er de Interconnectierichtlijn van 30 juni 1997324 die de voordeelpositie van die oude monopoliehouders bij de interconnectieonderhandelingen trachtte te matigen. Ze deed dit door bepaalde operatoren, die over een aanmerkelijke marktmacht

beschikten,

bijkomende verplichtingen

op

te leggen.

Deze

verplichtingen bestonden, naast een algemene verplichting tot onderhandelen inzake interconnectie, ook nog uit enkele andere verplichtingen, zoals op niet-discriminerende wijze antwoorden op alle redelijke verzoeken om interconnectie en bijzondere toegang, gelijke toegang verzekeren tot de interconnectiediensten zonder onderscheid te maken, een referentie-interconnectieaanbod

322

DUMORTIER J. & LAMBERT P., “De wet van 19 december 1997 tot uitvoering van de Europese liberaliseringsrichtlijnen in het Belgisch Telecommunicatierecht: een overzicht”, Computerr. (NL), 1998, 49 323 Art 26 van de wet van 19 december 1997. 324 Richtlijn 97/33/EG, 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision, Pb. L., 199, 26 juli 1997, 32. Pagina 97 van 128

ontwerpen en publiceren waarbij de gehanteerde tarieven op kosten gebaseerd zijn en het aanbod voldoende uitgesplitst is,… Op die manier werd een asymmetrisch stelsel gecreëerd, dat dan zou worden opgeheven op het ogenblik dat de werkelijke effectieve mededinging op de markt gerealiseerd is en de mededingingsregels volstaan om een blijvende en eerlijke concurrentie te garanderen325. België is in 2002 trouwens op verzoek van de Europese Commissie veroordeeld door het Hof van Justitie wegens onvolledige omzetting van deze Interconnectierichtlijn326. Wat het bepalen van operatoren met een aanmerkelijke marktmacht betreft, kwam het BIPT op 6 augustus met een Mededeling327, waarin Belgacom op de markt voor openbare vaste telecommunicatienetwerken, voor spraaktelefoondiensten en voor huurlijnen als operator met sterke machtspositie (ter herinnering: sterke marktpositie is het Belgische equivalent van het Europese aanmerkelijke marktmacht) werd aangeduid en Belgacom Mobile als operator met sterke machtpositie op de markt voor openbare mobiele telecommunicatienetwerken.

3. Implementatie van de richtlijnen betreffende elektronische communicatie.

A. Inleiding Eén van de belangrijkste veranderingen die door deze richtlijnen werd geïntroduceerd, was de verruiming van het toepassingsgebied. De toenemende grensvervaging tussen de sectoren van telecommunicatie, audiovisuele media en informatietechnologie zorgde ervoor dat dit noodzakelijk werd. Dit zorgde in België voor heel wat praktische problemen bij de omzetting van deze richtlijnen naar nationaal recht. In België behoort de telecommunicatiesector tot de bevoegdheid van de federale overheid en hebben de gemeenschappen de bevoegdheid over de radio-omroep en televisie328. Doordat de richtlijnen het nu niet meer hadden over telecommunicatie in de enge zin, maar over elektronische communicatie in het algemeen, dienden in België niet minder dan vier verschillende overheden bij de omzetting te worden betrokken. De federale overheid reguleerde de aspecten van de richtlijnen voor het gehele grondgebied van België en de drie gemeenschappen regelden de omroepaspecten elk op hun grondgebied. Men was in België, voor de nieuwe liberaliseringsgolf vanuit Europa, reeds bezig aan een ontwerp 325

STEVENS D. & VALCKE P., “Basisbegrippen Belgisch Telecommunicatierecht”, Mediarecht, Telecommunicatie en Telematica, 2000, afl. 13, 127. 326 HvJ EG, 19 september 2002 zaak C-221/01 (Commissie t. koninkrijk België), Pb. EG, 9 november 2002, C 274/14. 327 Mededeling van 4 juni 1999 van het Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie betreffende operatoren met een sterke machtspositie, B.S., 6 augustus 1999. 328 Art 127 en 130 Gw en art 4, 6° Bijzondere Wet op de Hervorming van de Instellingen. Pagina 98 van 128

van wet om het juridisch statuut en de materiële omkadering van het BIPT aan te passen. De bedoeling was om deze regulator meer autonomie te verlenen en hem toe te laten zijn rol efficiënter te verrichten. Tijdens de parlementaire besprekingen van deze wet bleek dat het wetsontwerp diende te worden opgesplitst in twee afzonderlijke delen329. Daarom werden de bepalingen inzake rechtsmiddelen en geschillenbehandeling behouden in het oorspronkelijke ontwerp en verschoven de bepalingen met betrekking tot het statuut van het BIPT naar een nieuw wetsontwerp. Aangezien bovenop deze twee wetten er nog een wet nodig was om de nieuwe richtlijnen om te zetten, werd het Belgisch telecommunicatierecht dus gevormd door 3 wetten: 1) De wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie330, die in de plaats komt van titel III van de Wet Overheidsbedrijven; 2) De wet van 17 januari 2003 met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector331; 3) De wet van 17 januari 2003 betreffende de rechtsmiddelen en geschillenbehandeling naar aanleiding van de wet van 17 januari 2003 met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector332.

B. De wet betreffende de elektronische communicatie. Wat de structuur van de wet betreft, sluit ze nauw aan bij die van de richtlijnen. Elke richtlijn wordt geïmplementeerd in één of meerdere titels. Zo komen titel I (“definities en algemeen principe”) en titel V (“procedures en strafbepalingen”) overeen met de algemene bepalingen uit de Kaderrichtlijn. Vervolgens hebben we titel II met daarin de bepalingen waaraan een onderneming dient te voldoen alvorens haar commerciële activiteiten aan te vatten, hetgeen overeenkomt met wat de Machtigingsrichtlijn stipuleert. Titel III gaat over de bepalingen waaraan operatoren dienen te voldoen in hun gedragingen t.o.v. elkaar met het oog op het waarborgen van de eerlijke mededinging. Dit komt overeen met de bepalingen van de Toegangsrichtlijn. In deze titel zijn er ook enkele artikelen terug te vinden i.v.m. de universele dienstverlening zoals geregeld in de Universeledienstrichtlijn. Titel IV (“de bescherming van de belangen van de maatschappij en de

329

UYTTENDAELE C., VALCKE P. & STEVENS D., “De implementatie van de communicatierichtlijnen in België: kwintet of kakafonie?”, Computerr. (NL), 2003, afl. 1, 46. 330 Wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, B.S., 20 juni 2005. 331 Wet van 17 januari 2003 met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector, B.S., 24 januari 2003. 332 Wet van 17 januari 2003 betreffende de rechtsmiddelen en geschillenbehandeling naar aanleiding van de wet van 17 januari 2003 met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector, B.S., 24 januari 2003. Pagina 99 van 128

gebruikers”) ten slotte is de omzetting van nog enkele bepalingen van de Universeledienstrichtlijn en de volledige Privacyrichtlijn.

Voor de toegang tot de markt stapt men af van de vroegere vergunningen die noodzakelijk waren om telecommunicatiediensten aan te bieden. Wil men immers meer concurrentie op de markt dan dient de toegang tot deze markt zo eenvoudig mogelijk gehouden te worden. In titel II wordt, zoals de Machtigingsrichtlijn het wenst, komaf gemaakt met de vergunningen die vroeger steeds gevraagd werden en wordt het principe alle activiteiten in verband met economische communicatie zijn vrij vooropgesteld. Wel is er nog een voorafgaande kennisgeving aan het BIPT vereist. Deze kennisgeving dient echter enkel wat gegevens te bevatten, en laat het BIPT toe een register bij te houden van de aanbieders van elektronische communicatienetwerken en -diensten333. Deze kennisgeving op zich volstaat voor het aanbieden van deze netwerken en diensten. Nadat het BIPT deze kennisgeving heeft ontvangen stuurt het Instituut automatisch een standaardverklaring waarin bevestigd wordt dat de kennisgeving is ontvangen334. Net zoals in art 5 van de Machtigingsrichtlijn is er op dit algemene principe wel een uitzondering voor wat de toewijzing van nummers of radiofrequenties betreft. Hiervoor is wel nog een individueel, door het BIPT verleende, gebruiksrecht nodig335.

Zoals gezegd handelt titel III van de wet betreffende de elektronische communicatie over het waarborgen van een eerlijke mededinging. Hierin worden de operatoren vooreerst verzocht te goeder trouw te onderhandelen over een interconnectieovereenkomst336. Er wordt ook bepaald dat indien geen overeenstemming kan worden bereikt, het Instituut op eigen initiatief of op verzoek van de partijen kan ingrijpen om de basisdoelstellingen van de wet te vrijwaren337. Voor het overig bevat deze titel de bepalingen omtrent de definiëring van de markten338, de analyse van de nietconcurrentiële markten339 (aanduiden van sterke marktpositie-operatoren) en de mogelijke verplichtingen die kunnen worden opgelegd aan de sterke marktpositie-operatoren340.

Titel IV ten slotte bevat bepalingen i.v.m. de bescherming van de belangen van de maatschappij en 333

UYTTENDAELE C., VALCKE P. & STEVENS D., “De implementatie van de communicatierichtlijnen in België: kwintet of kakafonie?”, Computerr. (NL), 2003, afl. 1, 48. 334 Art 9 § 4 van de wet betreffende de elektronische communicatie. 335 Art 11 § 3 van de wet betreffende de elektronische communicatie. 336 Art 52 van de wet betreffende de elektronische communicatie. 337 Art 51 van de wet betreffende de elektronische communicatie. 338 Art 54 en art 55 van de wet betreffende de elektronische communicatie. 339 Art 55 van de wet betreffende de elektronische communicatie. 340 Art 58-63 van de wet betreffende de elektronische communicatie. Pagina 100 van 128

de gebruikers en valt uiteen in drie delen. Het eerste deel is dat van de universele dienst, maar hier verandert weinig aan want hetzelfde basispakket als hiervoor blijft behouden. Ook aan de wijze van vergoeding van de universele dienstverlener wordt niets veranderd341. Het tweede deel van deze titel handelt over de aanvullende diensten die aan de gebruikers worden gegarandeerd. De voornaamste aanvullende diensten zijn: de verplichting om scholen en openbare bibliotheken tegen een betaalbare prijs een aansluiting te bezorgen die de mogelijkheid biedt van datacommunicatie met datasnelheden die toereikend zijn voor functionele toegang tot het internet, toegang tot een telex- en telegrafiedienst342 en toegang tot een dienst voor gegevensschakeling343. Het derde en laatste deel van de titel III heeft betrekking op de bescherming van de eindgebruikers. Deze bepalingen hebben ondermeer te maken met de informatie die aan eindgebruikers dient te worden verschaft (tarieven, looptijd, identiteit van de verstrekker, wijze van geschillenbeslechting, …)344, de kwaliteit en veiligheid van de netwerken en diensten345, de betalingsfaciliteiten346, …. Dit zijn bepalingen die zo goed als rechtstreeks van de Universeledienstrichtlijn in deze nationale wetgeving overgezet zijn. Een laatste deel van de bescherming van de eindgebruikers handelt over de privacy en verwerking van de persoonsgegevens zoals geregeld in de Privacyrichtlijn.

C. De “Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie”-wet Het was al langer de bedoeling van de Belgische wetgever om het BIPT eens grondig te hervormen. Hiermee wenste de wetgever tegemoet te komen aan de steeds terugkerende klachten met betrekking tot het juridisch statuut en de inhoudelijke autonomie van het Instituut347. Aangezien de wet een beetje vertraging had opgelopen tijdens haar voorbereiding werden hier en daar wat aspecten van de nieuwe richtlijnen opgenomen maar al bij al zijn die vrij beperkt. Het was oorspronkelijk de bedoeling van de wetgever om zowel de bepalingen omtrent het statuut van het BIPT als de bepalingen betreffende de rechtsmiddelen en de geschillenbehandeling in één ontwerp te behandelen, maar daar stak het reglement van de Kamer een stokje voor. Dit stelt immers dat bepalingen die ook door de Senaat moeten worden goedgekeurd in een afzonderlijk wetsontwerp moeten worden opgenomen348. Daarom zijn er nu twee verschillende wetten namelijk de BIPT-wet 341

Art 92 e.v. van de wet betreffende de elektronische communicatie. Dit is gewoon overgenomen uit de Wet Overheidsbedrijven. 343 Art 105 van de wet betreffende de elektronische communicatie. 344 Art 108 van de wet betreffende de elektronische communicatie. 345 Art 115 van de wet betreffende de elektronische communicatie. 346 Art 117 van de wet betreffende de elektronische communicatie. 347 UYTTENDAELE C., VALCKE P. & STEVENS D., “De implementatie van de communicatierichtlijnen in België: kwintet of kakafonie?”, Computerr. (NL), 2003, afl. 1, 51. 348 Art 62 § 2, al. 2 Reglement van de Kamer van Volksvertegenwoordigers. 342

Pagina 101 van 128

en de wet betreffende de rechtsmiddelen en de geschillenhandeling.

Bij de oprichting van het Belgisch Instituut voor de Postdiensten en Telecommunicatie werd het statuut parastatale A aan dit Instituut toegekend. Dit betekende dat het BIPT volledig werd beheerd en vertegenwoordigd door de Minister voor Telecommunicatie. Dit paste in het kader van die tijd, daar de bevoegdheden van het Instituut in die tijd beperkt waren tot de voorbereiding van het reglementaire kader, de follow-up van het beheerscontract, het toezicht op het kleine gedeelte van de markt dat reeds geliberaliseerd was, de goedkeuring van telecommunicatieapparatuur en het beheer van het radiospectrum349. Door de jaren heen echter werden de bevoegdheden van het Instituut steeds uitgebreider en kreeg het ook nieuwe en belangrijkere opdrachten toebedeeld. Helaas werd er gedurende al die jaren niets veranderd aan het statuut van het BIPT, tot de BIPTwet. De hoofdbedoeling van de BIPT-wet was dan ook om het Instituut meer autonomie te geven. Het was immers zo dat de toenmalige Minister voor Telecommunicatie, naast zijn bevoegdheden bij het BIPT, eveneens bevoegd was voor het beheer van de Belgische Overheidsbedrijven, waaronder Belgacom. Hier bestond dus een concreet gevaar voor belangenvermenging. Ook indien verschillende Ministers die bevoegdheden zouden uitoefenen bleef belangvermenging in hoofde van de Staat mogelijk omdat die dan toch zowel aandeelhouder van Belgacom als regulator inzake telecommunicatie zou blijven. Daarom was de bedoeling het BIPT zo autonoom mogelijk te maken. Geïnspireerd door andere bestaande regulatoren van andere economische sectoren zoals de CBFA en de CREG werd er dan maar besloten om van het Instituut een instelling van openbaar nut met eigen rechtspersoonlijkheid sui generis te maken. Ook organisatorisch geniet het BIPT daardoor van meer autonomie. Aan het hoofd ervan is er nu een Raad van 4 leden gekomen. Deze worden op voorstel van de Minister en na overleg in de Ministerraad voor een hernieuwbare termijn van 6 jaar benoemd350. De samenstelling en werking van deze Raad wordt meer uitgebreid besproken in het volgende hoofdstuk. Toch is de autonomie van het Instituut niet volledig. De Ministerraad en de Koning beschikken nog steeds over enkele bevoegdheden om de politieke verantwoordelijkheid van de uitvoerende macht

349

UYTTENDAELE C., VALCKE P. & STEVENS D., “De implementatie van de communicatierichtlijnen in België: kwintet of kakafonie?”, Computerr. (NL), 2003, afl. 1, 52. 350 Art 17 van de BIPT-wet. Pagina 102 van 128

te handhaven351. Zo kunnen de leden van de Raad bijvoorbeeld worden afgezet bij een in Ministerraad overlegd besluit352 en kan diezelfde Ministerraad de uitvoering van een beslissing van het

BIPT

schorsen353.

Verder

beschikken

sommige

Ministers

nog

over

een

aantal

controlebevoegdheden, zoals het recht van controle van de Minister voor Begroting op de besluiten van het Instituut die een financiële en budgettaire weerslag hebben354. De Raad dient ook jaarlijks een jaarverslag over te maken aan de Minister voor Telecommunicatie en het BIPT dient ook halfjaarlijks een beheersplan op te maken waarin het zijn activiteiten, doelstellingen en de middelen die het daarvoor van plan is te gebruiken uiteenzet355.

Op 24 juli 2003 diende de Vlaamse regering bij het Arbitragehof een beroep tot vernietiging in tegen de federale wet van 17 januari 2003 met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische Post- en Telecommunicatiesector356. De Vlaamse regering meende immers dat bij de uitvaardiging van die wetgeving de grondwettelijke regels inzake bevoegdheidsverdeling werden geschonden. De Vlaamse regering vond dat het niet kon dat de federale regelgever wetten aannam betreffende de elektronische communicatie, wanneer dit niet langer gaat om telecommunicatie in de enge zin, maar ook elektronische communicatienetwerken en -diensten omvat die gebruikt worden voor de transmissie van omroepsignalen, wat tot de exclusieve bevoegdheid van de gemeenschappen behoorde. Op 14 juli 2004 deed het Arbitragehof uitspraak in deze zaak357 en verwees art 14 van de federale BIPT-wet naar de prullenmand358. Hoewel de Vlaamse regering de vernietiging van de ganse wet had gevraagd, heeft de vernietiging van art 14 alleen ongeveer hetzelfde gevolg omdat het artikel, dat de bevoegdheden van het BIPT regelt, het centrale artikel van de wet is. Het Hof stelde dat de verschillende overheden wel degelijk elk afzonderlijk bevoegd zijn maar dat zij hun bevoegdheid door de technische evolutie enkel kunnen uitoefenen in overleg met alle andere betrokken overheden. Het Arbitragehof zette de federale overheid dus aan om, wat de regelgeving en regulering van de elektronische communicatie betreft, te gaan samenwerken met de andere bevoegde overheden. Uiteindelijk kwam op 17 november 2006 het samenwerkingsakkoord tussen 351

UYTTENDAELE C., VALCKE P. & STEVENS D., “De implementatie van de communicatierichtlijnen in België: kwintet of kakafonie?”, Computerr. (NL), 2003, afl. 1, 52. 352 Art 17 § 2 en § 5 van de BIPT-wet. 353 Art 15 BIPT-wet. 354 Art 36 BIPT-wet. 355 Art 34 BIPT-wet. 356 UYTTENDAELE C., “Federale wetten inzake regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector en inzake diensten van de informatiemaatschappij aangevochten voor het Arbitragehof”, Computerr. (NL), 2004, 54. 357 Arr. A’hof, 14 juli 2004, arrest 132/2004. 358 STEVENS D. , “De bevoegdheidsverdeling in de elektronische communicatie: van uit de hand gelopen schietincident tot nucleaire ramp?”, AM, 2005, afl. 2, 164. Pagina 103 van 128

de federale staat en de gemeenschappen tot stand. Dit akkoord voorziet in de oprichting van een “Conferentie van Regulatoren voor de elektronische Communicatiesector” (CRC), waarbinnen de regelgevende instanties bij consensus zullen oordelen over elkaars ontwerpbeslissingen inzake elektronische communicatienetwerken359. De CRC bestaat uit de vier leden van de Raad van het BIPT, telkens twee leden van de regulerende instanties van de Franse en Vlaamse Gemeenschap en één lid van de Medienrat van de Duitstalige Gemeenschap. Er is een beroepsmogelijkheid bij het hof van beroep te Brussel, naar analogie van de beroepsprocedure tegen de beslissingen van het BIPT (zie pagina 110). Om blokkeringen te voorkomen binnen het CRC zal er dwangtoezicht uitgeoefend worden door een “Interministerieel Comité voor Telecommunicatie en Radio-omroep en Televisie” met Ministers van de federale en gemeenschapsregeringen.

D. Wet rechtsmiddelen en geschillenbehandeling Ook wat de geschillenbeslechting betreft, was verbetering mogelijk. De Kamer voor Interconnectie, huurlijnen, bijzondere toegang en gedeeld gebruik kon als administratieve overheid immers geen uitspraak doen over burgerlijke rechten, zoals bijvoorbeeld het eigendomsrecht of contractuele bepalingen tussen operatoren. Deze bevoegdheid behoort op basis van art 144 van de Grondwet immers toe aan de rechtbanken van de rechterlijke orde. In de praktijk werd dit wel omzeild door te stellen dat de beslissing van de Kamer niet verwijst naar het subjectieve recht van een operator ten opzichte van een andere, maar werkelijk naar de objectieve plicht die elke operator die een vergunning heeft in België moet naleven in het kader van de wet, zoals deze wordt toegepast door het BIPT360. In artikel 4 van de wet rechtsmiddelen en geschillenbehandeling wordt geopteerd om alle geschillen tussen operatoren die niet verzoend kunnen worden aan de Raad voor Mededinging voor te leggen. Tijdens dit onderzoek wordt wel een vertegenwoordiger van het BIPT afgevaardigd die het dossier onderzoekt samen met de verslaggever van de Dienst voor Mededinging. De Raad dient dan binnen een termijn van 4 maanden uitspraak te doen over het geschil. De tenuitvoerlegging van de beslissing van de Raad is dan weer voor rekening van het BIPT361. De Kamer voor Interconnectie werd trouwens door de BIPT-wet afgeschaft. Natuurlijk is de vraag bij dit systeem of de Raad het probleem niet enkel zal bekijken vanuit het 359

VALCKE P., “Samenwerkingsakkoord over de regulatoren voor telecommunicatie en omroep”, AM, 2005, afl. 3, 266. UYTTENDAELE C., VALCKE P. & STEVENS D., “De implementatie van de communicatierichtlijnen in België: kwintet of kakafonie?”, Computerr. (NL), 2003, afl. 1, 54. 361 Art 4, derde lid van de wet rechtsmiddelen en geschillenbehandeling. 360

Pagina 104 van 128

oogpunt van het herstellen van de eerlijke mededinging en wel voldoende rekening zal houden met andere objectieven en belangen zoals het realiseren van de interne markt en het bevorderen van de belangen van de burgers. Ook moeten we afwachten of de Raad wel over voldoende technische kennis

beschikt

betreffende

telecommunicatierecht

362

de

vaak

zeer

moeilijke

en

technische

sectorspecifieke

.

In het hoofdstuk rechtsmiddelen leren we dat er bij het Hof van Beroep te Brussel beroep kan worden ingesteld tegen de besluiten van het BIPT. Deze spreekt zich met volle rechtsmacht over de zaak uit. Hier wordt in het volgende hoofdstuk dieper op ingegaan.

Deze drie wetten vormen tot op de dag van vandaag de grote lijnen van het Belgisch communicatierecht. Op een paar kleine aanpassingen na zijn ze immers zo goed als onveranderd gebleven.

Hoofdstuk 3: Het statuut en de werking van de regulator in de telecommunicatiesector. Inleiding Bij de oprichting werd aan deze regulator het statuut van parastatale A toegekend363. Dit wilde voornamelijk zeggen dat het Instituut volledig werd vertegenwoordigd en beheerd door de Minister bevoegd voor Telecommunicatie. Nadat het BIPT, naarmate de liberalisering vorderde, meer en meer bevoegdheden kreeg, werd het geroep om meer autonomie sterker en sterker. De wetgever besloot dan ook het statuut van het BIPT grondig te wijzigen. Dit gebeurde met de Wet van 17 januari 2003 met betrekking tot het statuut van de regulator in de Belgische Post- en Telecommunicatiesector364. Hierna wordt het statuut en de werking van het BIPT besproken alsook het Raadgevend Comité.

362

UYTTENDAELE C., VALCKE P. & STEVENS D., “De implementatie van de communicatierichtlijnen in België: kwintet of kakafonie?”, Computerr. (NL), 2003, afl. 1, 55. 363 Wet van 16 maart 1954 betreffende de controle op sommige instellingen van openbaar nut, B.S.¸ 24 maart 1954. 364 Wet van 17 januari 2003 met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector, B.S., 24 januari 2003. Pagina 105 van 128

1) Het statuut van het Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie. Het Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie is een instelling van openbaar nut met rechtspersoonlijkheid365. Het instituut heeft zijn zetel in het Brussels-Hoofdstedelijk Gewest en mag geen commerciële activiteiten uitoefenen366. Het BIPT heeft 1 orgaan, de Raad, en wordt door een Raadgevend Comité bijgestaan.

A. De bevoegdheden367. Onverminderd zijn wettelijke bevoegdheden in het kader van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie heeft het BIPT de volgende bevoegdheden: 1) het formuleren van adviezen op eigen initiatief of op initiatief van de Minister; 2) het nemen van administratieve beslissingen; 3) toezicht op de naleving van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, titel I hoofdstuk X en titel III hoofdstuk IV van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige overheidsbedrijven en hun uitvoeringsbesluiten; 4) In geval van een geschil tussen aanbieders van telecommunicatienetwerken, -diensten of apparatuur voorstellen te formuleren om de partijen te verzoenen binnen de termijn van één maand; 5) Het stellen van alle nuttige daden die tot doel hebben de toepassing van Europese richtlijnen voor te bereiden.

In het kader van deze bevoegdheden kan het Instituut alle onderzoeken en openbare raadplegingen organiseren en van elke persoon alle nuttige informatie vragen. Het BIPT bepaalt dan de termijn waarbinnen deze inlichtingen moeten worden gegeven.

B. De Raad. De Raad is bevoegd om alle nuttige daden te stellen in uitvoering van de bevoegdheden van het Instituut. Hij vertegenwoordigt het Instituut in rechte en ten aanzien van derden en kan

365

Art 71 van de Wet Overheidsbedrijven. Art 13 van de BIPT-wet. 367 Art 14 BIPT-wet. 366

Pagina 106 van 128

overeenkomsten sluiten namens het Instituut. Hij kan ook bepaalde bevoegdheden overdragen aan één van zijn leden, maar dan moet deze beslissing wel genomen worden bij eenparigheid van stemmen. Ook kunnen één of meer leden bevoegd zijn om documenten in naam van de Raad te ondertekenen368.

§1. Samenstelling369.

De Raad is samengesteld uit 4 leden, waarvan 1 voorzitter en drie gewone leden. Van die 4 leden behoren er twee tot de Nederlandstalige taalrol en twee tot de Franstalige taalrol. De leden van de Raad worden benoemd op basis van hun bekwaamheid, integriteit en onafhankelijkheid. Gedurende het hele mandaat dienen deze voorwaarden vervuld te zijn. De benoeming van de leden van de Raad gebeurt door de Koning bij een in Ministerraad overlegd besluit. Ze worden benoemd voor een hernieuwbare termijn van 6 jaar. Indien op het einde van hun mandaat nog niet in vervanging van de leden is voorzien dan blijven deze hun functie uitoefenen tot dit gebeurd is. Elk gewoon lid staat aan het hoofd van minstens één van de diensten van het Instituut. De verschillende diensten van het Instituut zijn: economische analyse van de telecommunicatiemarkt, internationale betrekkingen inzake communicatie, budget en logistiek, juridische aspecten van de telecommunicatie, IT en vertalers, post, de dienst “Controle, Publiek dienst, Consumenten, Universele Dienst Telecom”, de dienst “Technologie, Telecom- en Radiogebruik” en de personeelsdienst. De Voorzitter daarentegen staat in voor de algemene coördinatie van het beleid, het opstellen van het beheersplan, de externe communicatie en de coördinatie van de ondersteunende diensten. De leden van de Raad mogen geen enkel belang hebben in de ondernemingen die actief zijn op de markt van de telecommunicatie en/of postdiensten. Zij mogen ook geen enkele functie, bezoldigd of onbezoldigd, direct of indirect voor één van deze ondernemingen uitoefenen. Dit geldt gedurende hun hele mandaat tot één jaar na de beëindiging van dit mandaat. Indien deze voorwaarden worden geschonden kunnen zij bij een in Ministerraad overlegd besluit worden afgezet op voorstel van de Minister. Dit is ook mogelijk ingeval zij niet meer bekwaam, integer of onafhankelijk worden geacht of het beroepsgeheim uit art 23 van de BIPT-wet hebben geschonden370. Dit beroepsgeheim houdt in dat ze geen vertrouwelijke informatie waarvan ze kennis hebben in het kader van de uitvoering van hun functie, meedelen aan derden, behalve in de wettelijk vastgelegde

368

Art 16, tweede en derde lid van de BIPT-wet. Art 17 en art 18 van de BIPT-wet. 370 Art 20 van het K.B. van 11 mei 2003 houdende de vaststelling van het statuut de bezoldiging en de plichten van de voorzitter en de leden van de Raad van het Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie, B.S., 3 juni 2006. 369

Pagina 107 van 128

uitzonderingen. Ingeval van schending van het beroepsgeheim is bestraffing met de straffen van art 458 natuurlijk ook altijd mogelijk. De voorzitter en de leden worden ook tweejaarlijks door de bevoegde Minister of staatssecretaris geëvalueerd371. Er is daarenboven ook nog een globale eindevaluatie die ten laatste plaatsvindt 6 maanden voor het einde van het mandaat. Deze evaluatie gebeurt op basis van de jaarverslagen van het Instituut. Indien het lid een onvoldoende krijgt op zijn evaluatie is een afzetting eveneens mogelijk.

§2. Werking372.

De Raad houdt in principe één gewone zitting per week. Afhankelijk van de behoeften en van de urgentie kan hij een buitengewone zitting houden. Er wordt gestreefd naar een consensus onder de leden, maar bij staking van stemmen binnen de Raad heeft de voorzitter een beslissende stem. In spoedeisende gevallen, wanneer het risico op een moeilijk te herstellen, ernstig nadeel bestaat, kan de Raad onmiddellijk alle passende voorlopige maatregelen nemen en de duur ervan bepalen zonder dat deze twee maanden mag overschrijden. Het huishoudelijk reglement van de Raad moet worden vastgelegd in een koninklijk besluit. Omdat dit besluit nog niet genomen is, werkt de Raad volgens een officieus intern reglement. Indien de Raad besluit om een boete op te leggen wegens een overtreding, moeten we een onderscheid maken tussen een overtreding op de wetgeving of reglementering waarvan de naleving door het Instituut wordt gecontroleerd en een overtreding van de verplichtingen die door de Raad zijn opgelegd aan operatoren in het kader van art 9 §§ 1 en 3, art 11 § 3, art 18 § 1, art 51 § 2 eerste lid en artikelen 57-65 van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie. Voorbeelden van deze verplichtingen zijn: verplichtingen inzake non-discriminatie, verplichtingen inzake transparantie, verplichtingen in te gaan op redelijke verzoeken om toegang tot en gebruik van door het Instituut bepaalde netwerkonderdelen en bijkomende faciliteiten, … Ingeval van overtreding op de wetgeving of reglementering deelt de Raad zijn grieven mee aan de overtreder, alsook het beoogde bedrag van de administratieve boete die aan de schatkist toekomt ten bedrage van maximaal 5.000 euro voor natuurlijke personen of van maximaal 5 % van de omzet van de overtreder gedurende het jongste volledige referentiejaar in de sector voor elektronische communicatie in België voor rechtspersonen. De Raad deelt tegelijkertijd ook een termijn mee 371 372

Art 14 van het K.B. van 11 mei 2003. Art 19-21 van de BIPT-wet. Pagina 108 van 128

waarover de overtreder beschikt om het dossier te raadplegen en zijn schriftelijke opmerkingen voor te leggen. Deze termijn mag niet korter zijn dan 10 dagen. De overtreder wordt dan uitgenodigd om te verschijnen op de datum die door de Raad wordt vastgesteld en per aangetekende brief wordt meegedeeld. Hij mag zich laten vertegenwoordigen door de raadsman van zijn keuze. De Raad neemt een besluit binnen zestig dagen na de sluiting van de debatten en dit besluit wordt ten slotte per aangetekende brief aan de betrokkene en aan de Minister meegedeeld en gepubliceerd op de website van het Instituut.

Wanneer het daarentegen gaat om een overtreding van een verplichting die door het Instituut werd opgelegd dan deelt de Raad aan de overtreder een ontwerpbesluit tot het opleggen van een administratieve geldboete mee, waarbij deze laatste wordt verzocht een eind te maken aan de overtreding binnen de termijn vastgesteld door de Raad. Deze termijn mag niet korter zijn dan één maand tenzij dit overeengekomen werd met de overtreder. De overtreder beschikt hierna over minstens twintig dagen om het dossier te raadplegen en zijn schriftelijke opmerkingen voor te leggen. De Raad kan deze termijn verlengen. In geval van herhaalde overtredingen kan het Instituut wel ook een kortere termijn bepalen. Indien de overtreder op het einde van deze termijn geen einde heeft gemaakt aan de overtreding dan kan hem dezelfde boete worden opgelegd als die voor overtreding van de wetgeving of reglementering. Wanneer de overtredingen zwaar zijn of herhaaldelijk voorkomen en de bovenstaande genomen maatregelen niet hebben geleid tot de stopzetting ervan, kan de Raad, na de overtreder gehoord te hebben, de volledige of gedeeltelijke stopzetting bevelen van de exploitatie van het netwerk of van de levering van de telecommunicatiedienst, alsook van de verkoop of het gebruik van alle betreffende diensten of producten. Dit besluit wordt dan binnen de week na het nemen ervan meegedeeld aan de overtreder, die dan over een redelijke termijn beschikt om zich te voegen naar de maatregel.

§3. Controle373.

De controle op het BIPT gebeurt door enkele Ministers en voornamelijk door die voor Telecommunicatie. Te dien einde moet de Raad de Minister een jaarverslag voorleggen over zijn activiteiten en de evolutie van de markt van de postdiensten en de telecommunicatiemarkt. Dat jaarverslag bevat, onder andere, een financieel verslag en de jaarrekeningen van de fondsen voor de

373

Art 34-37 BIPT-wet. Pagina 109 van 128

respectieve universele dienstverlening inzake post- en telecommunicatiediensten. Dat verslag wordt aan het publiek ter beschikking gesteld. Ook wordt halfjaarlijks een beheersplan opgesteld door het Instituut waarin de planning van zijn activiteiten, zijn doelstellingen en de middelen die het van plan is in te zetten om die te behalen, worden uiteengezet. In het jaarverslag wordt de manier aangegeven waarop het Instituut de doelstellingen heeft behaald die in dit plan werden vermeld. Het Instituut zendt ook elk jaar op 15 maart en op 15 oktober een activiteitenverslag over aan de Kamer van Volksvertegenwoordigers.

Het begrotingsontwerp ten slotte van het Instituut wordt door de Raad opgemaakt en goedgekeurd door de Ministers van Begroting en van Financiën. Het zijn ook deze Ministers die de rekeningen van het Instituut controleren. De begroting wordt dan aan de Kamer van volksvertegenwoordigers medegedeeld.

C. Beroep tegen beslissingen van het BIPT. Het beroep tegen beslissingen van het BIPT wordt geregeld in de wet van 17 januari 2003 betreffende de rechtsmiddelen en geschillenbehandeling. Daarin bepaalt art 2 dat beroep tegen de beslissingen mogelijk is bij het Hof van Beroep te Brussel, dat met volle rechtsmacht uitspraak doet, zetelend als in kort geding. Dit beroep kan worden ingediend door iedere persoon die belang heeft om op te treden. Ook de Minister voor Telecommunicatie kan dergelijk beroep instellen.

Dit beroep moet worden ingesteld bij wijze van een verzoekschrift, dat de vermeldingen van artikel 2 § 2, tweede lid bevat. De voornaamste zijn, behalve de identificatie van de verzoekende partij: de vermelding van de beslissing waartegen beroep wordt ingesteld, de uiteenzetting van de middelen, de plaats, dag en uur van de verschijning vastgesteld door de griffie van het hof van beroep en de handtekening van de verzoeker of van zijn advocaat. Indien hieraan niet is voldaan, dan wordt de nietigheid van het beroep ambtshalve uitgesproken. Binnen vijf werkdagen na het indienen van het verzoekschrift moet de verzoeker, op straffe van nietigheid van het verzoek, een afschrift van het verzoekschrift bij een ter post aangetekende brief met ontvangstbewijs toesturen aan de partijen die in het geding werden geroepen in de procedure die geleid heeft tot de aangevochten beslissing, aan het Instituut, alsook aan de Minister die bevoegd is voor telecommunicatie indien hij de verzoeker niet is374. Er kan tegenberoep ingesteld worden; maar dit is slechts ontvankelijk indien dit binnen de 374

Art 2 § 2, derde lid van de wet rechtsmiddelen en geschillenbeslechting. Pagina 110 van 128

maand na ontvangst van bovenstaande brief gebeurt. Het Hof van Beroep te Brussel stelt dan de termijn vast waarbinnen de partijen elkaar hun schriftelijke opmerkingen moeten meedelen en ze bij de griffie moeten indienen. Ook de Minister kan zijn schriftelijke opmerkingen bij de griffie van het Hof van Beroep te Brussel indienen en het dossier ter plaatse op de griffie raadplegen. Het Hof van Beroep te Brussel stelt de termijnen vast om deze opmerkingen voor te leggen375. Deze opmerkingen worden door de griffie aan de partijen ter kennis gebracht, net zoals het oorspronkelijke administratieve dossier van het Instituut.

Normaal gezien heeft dit beroep geen schorsende werking tenzij het Hof zelf de schorsing uitspreekt. Het Hof doet dat enkel wanneer een belanghebbende erom verzoekt en er ernstige middelen worden ingeroepen die de vernietiging van de beslissing rechtvaardigen en op voorwaarde dat de onmiddellijke tenuitvoerlegging van het besluit ernstige gevolgen kan hebben voor de betrokkene376. Er zijn echter een aantal specifieke gevallen waarin er toch een schorsende werking aan het beroep wordt toegekend. Dit is zo wanneer een beroep wordt ingesteld tegen een beslissing van het BIPT een administratieve boete op te leggen of ingeval van herhaalde overtredingen377.

Wat de volle rechtsmacht betreft, stelt ook hier het Hof zich terughoudend op ten overstaande van deze verregaande bevoegdheid die het door de wet is toegekend378. Bij deze beslissingen, die een reglementaire aard hebben, beschikt het Instituut immers over een discretionaire bevoegdheid waarover het Hof niet beslist. Het Hof acht het dan ook weinig waarschijnlijk dat het de bedoeling was van de wetgever om aan het Hof, via de omweg van de volle rechtsmacht, reglementaire bevoegdheden te geven379. Daarom zal het Hof zich weerhouden om een beslissing van het BIPT op alle punten te hervormen en zich beperken tot een legaliteitscontrole.

D. De geschillenbehandeling. Waar dit vroeger een taak was voor de Kamer voor Interconnectie, is deze bevoegdheid met de wet rechtsmiddelen en geschillenbehandeling overgeheveld naar de Raad voor de Mededinging. Deze doet

binnen

een

termijn

van

vier

maanden

uitspraak

over

de

geschillen

tussen

telecommunicatieoperatoren of leveranciers van telecommunicatiediensten met betrekking tot 375

Art 2 § 2, zesde en zevende lid van de wet rechtsmiddelen en geschillenbeslechting. Art 2 § 4, tweede en derde lid van de wet rechtsmiddelen en geschillenbeslechting. 377 Art 2 § 2 van de wet rechtsmiddelen en geschillenbeslechting juncto art 21 §§ 2 en 3 van de BIPT-wet. 378 COPPIETERS ‘T WALLANT 379 Idem hierboven 376

Pagina 111 van 128

interconnectie, huurlijnen, bijzondere toegang, ontbundelde toegang tot het aansluitnet en gedeeld gebruik, alsmede over de geschillen tussen postoperatoren met betrekking tot de tenuitvoerlegging van de bepalingen van hun vergunning.

Het enige dat het BIPT in dit kader nog doet is een vertegenwoordiger afvaardigen die samen met de verslaggever van de Dienst voor de Mededinging het dossier onderzoekt en de beslissing die door de Raad wordt genomen ten uitvoer leggen380

E. De verzoeningsprocedure. De verzoeningsprocedure is er gekomen omdat de wetgever aan de actoren de mogelijkheid wou bieden om geschillen op een snelle en efficiënte manier op te lossen. Zeker in de telecommunicatiesector, waar door de snelle evoluties technische apparatuur snel veroudert, is dit van primordiaal belang. Op basis van art 14 § 1, 4° van de wet van 17 januari 2003 met betrekking tot het statuut van de regulator in de Post- en Telecommunicatiesector, heeft het BIPT dan ook de bevoegdheid om voostellen te formuleren in het kader van een verzoeningsprocedure. Deze procedure wordt geregeld in het KB van 5 mei 2006 betreffende een verzoeningsprocedure voor het Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie381 en gaat als volgt: De partij die verzoening wenst, richt daartoe per aangetekend schrijven met ontvangstmelding een verzoek aan het Instituut. Dit aangetekend schrijven gaat vergezeld van een uiteenzetting van het standpunt, de nodige stavingsstukken en alle andere nodige documenten, waaronder het bewijs van het bestaan van een geschil. De partijen kunnen evenwel ook samen hun aanvraag indienen. In elk geval geeft elke partij voor zichzelf aan welke van de bijgevoegde documenten vertrouwelijk zijn. Het Instituut brengt dan per aangetekend schrijven met ontvangstmelding de partijen binnen de 5 werkdagen na ontvangst van het verzoek tot verzoening hiervan op de hoogte382. Bij dit verzoek worden alle standpunten en documenten gevoegd van de partij die een verzoening wenst, met uitzondering uiteraard van die documenten die als vertrouwelijk werden bestempeld. De andere partij beschikt over een termijn van 5 werkdagen na de kennisgeving om te beslissen of zij de poging tot verzoening aanvaardt of niet383. Geen antwoord 380

Art 4, derde en vierde lid van de wet rechtsmiddelen en geschillenbehandeling. K.B. van 5 mei 2006 betreffende een verzoeningsprocedure voor het Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie, B.S., 19 juni 2006. 382 Art 3 §1 van het K.B. van 5 mei 2006. 383 Art 3 §2 van het K.B. van 5 mei 2006. 381

Pagina 112 van 128

binnen deze termijn staat gelijk met een negatief antwoord en dan wordt de verzoekende partij hiervan op de hoogte gebracht binnen de 5 werkdagen na het verstrijken van de termijn384. De verwerende partij laat haar beslissing omtrent de al dan niet aanvaarding eveneens per aangetekende brief met ontvangstmelding aan het BIPT weten. Indien de partij de poging tot verzoening aanvaardt dan maakt ze binnen de 15 werkdagen na de ontvangst van de kennisgeving, haar verweerschrift, de nodige stavingsstukken alsook alle andere nodige documenten, over aan het Instituut385. Deze maakt dit dan weer op zijn beurt over aan de verzoekende partij, wederom met uitzondering van de vertrouwelijke documenten. Het college onderzoekt dan de zaak en legt aan de partijen een niet-bindend, schriftelijk voorstel tot verzoening voor binnen een termijn van een maand na het verkrijgen van alle nodige documenten. Het voorstel geeft de termijn aan binnen dewelke de partijen op het voorstel dienen te reageren386. Indien de partijen het voorstel aanvaarden dan wordt een proces-verbaal van verzoening opgesteld, aanvaarden ze het niet dan wordt een proces-verbaal van niet-verzoening opgesteld. Dit PV wordt binnen de 5 werkdagen aangetekend aan de partijen bezorgd387

Het college bestaat uit drie leden en drie plaatsvervangende leden, waarvan één lid en één plaatsvervangend lid wordt aangeduid door de Raad onder zijn leden. De andere leden van het college maken deel uit van de diensten van het Instituut388. De leden van de Raad die aangeduid werden als lid en plaatsvervangend lid van het college mogen niet deelnemen aan de eventuele besluitvorming van de Raad omtrent materies die behandeld werden tijdens vergaderingen van het college waar zij aan deelgenomen hebben389. Het college kiest onder zijn leden ook een voorzitter.

2). Het Raadgevend Comité. Artikel 3 § 1 van de wet van 17 januari 2003 met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische Post- en Telecommunicatiesector voorziet in de oprichting van een Raadgevend Comité. Dit Comité heeft als opdracht zowel aan de Minister als aan het Instituut aanbevelingen te doen over elke aangelegenheid die betrekking heeft op telecommunicatie. Deze aanbevelingen worden

384

Art 3 §4 van het K.B. van 5 mei 2006. Art 3 §3 van het K.B. van 5 mei 2006. 386 Art 4 §1 van het K.B. van 5 mei 2006. 387 Art 4 6 3 van het K.B. van 5mei 2006. 388 Art 5, eerste en tweede lid van het K.B. van 5 mei 2006. 389 Art 5, derde lid van het K.B. van 5 mei 2006. 385

Pagina 113 van 128

collegiaal goedgekeurd, waarbij de afwijkende meningen worden toegevoegd, en gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad. De samenstelling en werking van dit Comité worden geregeld in het K.B. van 14 juni 2006 tot regeling van de samenstelling en werking van het Raadgevend Comité voor telecommunicatie390. Dit Comité is, behalve uit de voorzitter, samengesteld uit verschillende vertegenwoordigers en ziet er anno 2009 als volgt uit: 1° drie leden die representatief zijn voor de ondernemingen waarvan één voor de kleine en middelgrote ondernemingen; 2° vijf leden die de meest representatieve werknemersorganisaties vertegenwoordigen; 3° twee leden die de meest representatieve organisaties van de zelfstandigen vertegenwoordigen, benoemd op voordracht van de Hoge Raad voor de Middenstand; 4° zes leden die representatief zijn voor de gebruikers, waarvan vier benoemd op voordracht van de Raad voor het Verbruik; 5° twee leden die representatief zijn voor de gebruikers van het frequentiespectrum, waarvan één aangewezen door de Minister van Landsverdediging; 6° twee leden die representatief zijn voor de gezinsbelangen; 7° twee leden aangewezen wegens hun wetenschappelijke deskundigheid inzake telecommunicatie; 8° drie leden die representatief zijn voor de producenten van telecommunicatieuitrustingen; 9° vier leden die representatief zijn voor de ondernemingen die telecommunicatiediensten verlenen, onder wie één dat aangewezen wordt door de belangrijkste operator op de markt van de spraaktelefoniediensten en op zijn minst één dat representatief is voor de overige operatoren van spraaktelefoniediensten; 10° een lid dat representatief is voor de universeledienstverleners; 11° drie leden die representatief zijn voor de operatoren van openbare telecommunicatienetten, onder wie één dat wordt aangewezen door de belangrijkste operator op de markt van de vaste openbare telecommunicatienetten en één dat wordt aangewezen door de operatoren die actief zijn op de markt van de mobiele openbare telecommunicatienetten; 12° een lid aangewezen door de Minister bevoegd voor telecommunicatie; 13° een lid aangewezen door de Minister van Economische Zaken; 14° een lid aangewezen door de Minister bevoegd voor de modernisering van de openbare diensten; 15° een lid aangewezen door de Minister van Sociale Zaken; 390

K.B. van 14 juni 2006 tot regeling van de samenstelling en de werking van het Raadgevend Comité voor telecommunicatie, B.S., 3 juli 2006. Pagina 114 van 128

16° twee leden aangewezen door de Vlaamse Regering; 17° een lid aangewezen door de Waalse Regering; 18° een lid aangewezen door de Brusselse Hoofdstedelijke Regering; 19° een lid aangewezen door de Franse Gemeenschapsregering; 20° een lid aangewezen door de Duitstalige Gemeenschapsregering391.

Voor alle bovenstaande effectieve leden kan een plaatsvervangend lid worden aangewezen. Het Comité telt ook evenveel Franstalige als Nederlandstalige leden. Behalve de vertegenwoordigers van de overheid is iedereen stemgerechtigd. De vertegenwoordigers hebben zitting in het Raadgevend Comité392 met raadgevend stem. Ook de Ombudsdienst voor Telecommunicatie en het Instituut die als waarnemer elk één zetel in het Comité hebben beschikken niet over stemrecht393. De voorzitter van het Raadgevend Comité wordt benoemd door de Minister die bevoegd is voor telecommunicatie wegens zijn deskundigheid inzake telecommunicatie. Hij mag geen gewone activiteit uitoefenen in de handel of de nijverheid. Onder de effectieve leden worden ook twee vicevoorzitters gekozen, één van de Franstalige en één van de Nederlandstalige taalrol, die de voorzitter beurtelings vervangen indien hij verhinderd is aan een vergadering deel te nemen. Indien ook zij afwezig zijn dan wordt het voorzitterschap waargenomen door het oudste effectieve lid394. De voorzitter van het Comité, de leden en de plaatsvervangende leden worden benoemd voor een hernieuwbare termijn van vijf jaar. De voorzitter is ook als enige bevoegd op deskundigen uit te nodigen om de vergaderingen395.

Het comité komt minstens vier maal per jaar bijeen, op initiatief van de voorzitter of op verzoek van ten minste zeven effectieve leden. Behalve in dringende gevallen stuurt het secretariaat, dat door het BIPT wordt verzorgd396, de bijeenroepingen ten minste twintig dagen voor de vergadering van het comité naar de effectieve leden en de plaatsvervangers. In deze bijeenroeping worden datum, plaats en tijdstip van de vergadering vermeld, samen met de agendapunten. De documentatie in verband met de agendapunten wordt ten minste acht dagen voor de vergadering van het comité naar de effectieve leden en de plaatsvervangers verstuurd. 391

Art 1 van het K.B. van 14 juni 2006 tot regeling van de samenstelling en de werking van het Raadgevend Comité voor telecommunicatie. 392 Art 1, laatste lid van het K.B. van 14 juni 2006. 393 Art 3 § 3, tweede lid van de BIPT-wet. 394 Art 10 van het K.B. van 14 juni 2006. 395 Art 12 van het K.B. van 14 juni 2006. 396 Art 7, tweede lid van de BIPT-wet. Pagina 115 van 128

Wanneer om een vergadering wordt verzocht door de effectieve leden dan bezorgen zij uiterlijk vijftien dagen voor de vergadering de documentatie i.v.m. de agendapunten aan het secretariaat. Op de vergadering kunnen ook enkel de punten worden besproken die voorkomen in de agenda van de bijeenroeping. Wel kan elk effectief lid vragen om een punt op de agenda te plaatsen397. Het Comité kan slechts geldig beraadslagen wanneer ten minste de helft van de leden aanwezig is. Wanneer hieraan niet is voldaan, kan de voorzitter binnen twee werkdagen een nieuwe vergadering beleggen om de op de agenda geplaatste punten te bespreken398.

3) De taken van het BIPT. De bevoegdheden van het BIPT strekken zich in essentie uit over twee soorten van activiteiten. Aan de ene kant zijn er de activiteiten in het kader van de regulerende opdrachten op de geliberaliseerde telecommunicatiemarkten. Hierbij neemt het BIPT maatregelen om ervoor te zorgen dat het regelgevingskader wordt nageleefd, de concurrentie zich ten volle en billijk kan ontplooien, sommige opdrachten van openbaar nut worden vervuld en de consumentenbelangen gevrijwaard blijven. Aan de andere kant oefent het BIPT ook een soeverein gezag uit over bepaalde schaarse hulpmiddelen, zoals het elektromagnetisch spectrum of de nummervoorraad. In dit kader is het BIPT er om het gebruik nauwkeurig te verdelen, te reglementeren en te controleren. Hierna worden aan de hand van enkele concrete cases beide bevoegdheden wat verduidelijkt.

A. De uitoefening van een soeverein gezag over de nummervoorraad. Eindgebruikers krijgen toegang tot telecommunicatiediensten via nummers. Daarom is de ontwikkeling van een efficiënt nummeringsplan een belangrijke bepalende factor voor de kwaliteit en het succes van telecommunicatiediensten. Op internationaal niveau wordt het nummeringsplan beheerd door de Internationale Telecommunicatie Unie in de sector Standaardisatie (ITU-T). Op nationaal vlak valt dit onder de bevoegdheid van de nationale regulerende instanties, in casu het BIPT. Het BIPT heeft als taak ervoor te zorgen dat een gelijke toegang voor operatoren wordt gecreëerd tot adequate nummerreeksen, zowel op kwalitatief als kwantitatief vlak. Nummers zijn immers essentieel voor de concurrentie, zonder nummer is er immers geen communicatie mogelijk399. Eveneens moet de algemene nummervoorraad op peil worden gehouden. Dit gebeurt 397

Art 8 van het K.B. van 14 juni 2006. Art 9 § 2, eerste en tweede lid van het K.B. van 14 juni 2006 399 BIPT, jaarverslag 2004, 41. 398

Pagina 116 van 128

via belangrijke aanpassingen aan de nummeringsplannen na consultatie van de sector en het publiek.

Nummeroverdraagbaarheid staat centraal in het telecommunicatiebeleid. Hiervoor zijn er twee basisredenen. Nummers zijn een belangrijk middel voor communicatie van en met de klanten. Elke nummerwijziging heeft dus een directe belangrijke negatieve impact op potentiële klantencontacten omdat die potentiële klanten hun bestaand nummer liefst houden. Verder bestaat er door het openstellen van de telecommunicatiemarkten een toenemende bezorgdheid dat nieuwkomers op een oneerlijke manier behandeld zouden worden, aangezien hun potentiële klanten van nummer zouden moeten veranderen. Onderzoek heeft uitgewezen dat het gebrek aan nummeroverdraagbaarheid de kansen van nieuwkomers ernstig beperkt. Daarom is beslist de nummeroverdraagbaarheid in te voeren. Hiervoor is onder het voorzitterschap van het BIPT een "Number Portability Task Force" opgericht.

In een beslissing van 16 september 2003 had de Raad van het BIPT de opzetkosten per overgedragen mobiel nummer voor de periode 1 oktober 2002 tot 1 oktober 2005 vastgesteld op € 3,86 voor een eenvoudige installatie en € 23,41 voor een complexe installatie. Art 19 van het K.B. betreffende de overdraagbaarheid van de nummers van de eindgebruikers van de aan het publiek aangeboden mobiele telecommunicatiediensten400 bepaalt dat de opzetkosten per lijn of per nummer worden vastgesteld door het BIPT op basis van de theoretische kosten van een efficiënte mobiele operator.

Deze

kosten

zijn

het

gevolg

van

de

wettelijke

verplichting

om

de

nummeroverdraagbaarheid aan te bieden of te ondersteunen en moeten door de operator worden gedragen. Op 21 oktober 2003 heeft Mobistar tegen het omstreden besluit beroep ingesteld bij het Hof van Beroep te Brussel, omdat het van mening is dat de bij dit besluit vastgestelde kosten te hoog zijn. Het Hof volgde op 14 oktober 2004 Mobistar hierin en schorste de voorlopige tenuitvoerlegging van dit besluit401. Ondanks de volle rechtsmacht wou het Hof geen eigen beslissing in de plaats stellen omdat het oordeelde dat het niet de bedoeling van de wetgever kon zijn geweest om een reglementaire bevoegdheid aan het Hof toe te kennen402.

400

K.B. van 23 september 2002 betreffende de overdraagbaarheid van de nummers van de eindgebruikers van de aan het publiek aangeboden mobiele telecommunicatiediensten, B.S., 1 oktober 2002. 401 Brussel, 14 oktober 2004, 2003/AR/2463. 402 Overweging 49 Pagina 117 van 128

B. De controle op de naleving van het regelgevend kader, de vrijwaring van de eerlijke mededinging en de bescherming van de consumentenbelangen. Besluit van het BIPT van 25 juli 2008 tot oplegging van een administratieve boete aan Belgacom wegens de niet-naleving van het besluit van 11 augustus 2006 wat betreft de oproeptarieven naar mobiele netwerken

Op 11 augustus 2006 had de Raad van het BIPT een besluit aangenomen betreffende de markten voor gespreksafgifte op elk mobiel netwerk waarin het de in het besluit bedoelde mobiele operatoren een geleidelijke verlaging van hun terminatietarieven oplegde. Deze terminatietarieven zijn de prijzen die de operatoren aan elkaar aanrekenen voor het afhandelen van gesprekken. Het BIPT was van oordeel dat Belgacom deze verlaging (met 50%) onvoldoende in zijn eindprijzen doorrekende, waardoor de consument teveel betaalde op zijn vaste lijn. Het BIPT stuurde hieromtrent enkele brieven naar Belgacom403. Toen het BIPT vaststelde dat Belgacom niet voldeed aan het besluit van 11 augustus 2006, waarin het verbod staat om buitensporige prijzen aan te rekenen, heeft het BIPT Belgacom aangemaand om zich te schikken naar het besluit tegen 2 januari 2008 en uiterlijk op 3 december 2007 aan het BIPT de maatregelen mee te delen die Belgacom hiervoor zou hanteren. Belgacom schikte zich hiernaar, maar toch besloot het BIPT om een regelmatige controle in te stellen van het niveau van de doorberekening van de verlagingen. Hierdoor kon het Instituut zich ervan vergewissen dat de opgelegde bepalingen werden nageleefd. Na een tijdje stelde het BIPT wederom vast dat een bepaald percentage van de verlaging van 1 mei 2007 door Belgacom behouden is gebleven van januari tot maart 2008 in plaats van ten gunste van de gebruikers te zijn doorberekend in de retailtarieven404. Het BIPT maakte dan ook gebruik van zijn bevoegdheid onder art 21 § 2 van de BIPT-wet om aan Belgacom een administratieve boete op te leggen die aan de schatkist toekomt en maximaal 5 % van de omzet van het jongste volledige referentiejaar in de betrokken markt. Het Instituut was ook van mening dat de boete algemeen een voldoende afschrikwekkend karakter moest hebben om effect te hebben en om de overtreder ertoe aan te zetten om een eind te maken aan de inbreuk en te voorkomen dat hij het opnieuw doet405. Daarom besloot BIPT bij besluit van 25 juli 2008 Belgacom een boete op te leggen van 3,09 miljoen EURO. Het was de eerste keer dat het BIPT een effectieve boete oplegde. Het beroep van 403

Besluit van het BIPT van 25 juli 2008 tot oplegging van een administratieve boete aan Belgacom wegens de nietnaleving van het besluit van 11 augustus 2006 wat betreft de oproeptarieven naar mobiele netwerken, 3. 404 Besluit van het BIPT van 25 juli 2008 tot oplegging van een administratieve boete aan Belgacom wegens de nietnaleving van het besluit van 11 augustus 2006 wat betreft de oproeptarieven naar mobiele netwerken, 10. 405 Besluit van het BIPT van 25 juli 2008 tot oplegging van een administratieve boete aan Belgacom wegens de nietnaleving van het besluit van 11 augustus 2006 wat betreft de oproeptarieven naar mobiele netwerken, 14. Pagina 118 van 128

Belgacom tegen deze beslissing is nog hangende406.

406

Brussel, 23 september 2008, 2008/AR/2476. Pagina 119 van 128

Deel 3: Vergelijking tussen het BIPT en de CREG De bedoeling van de Europese liberaliseringsrichtlijnen was door een betere marktwerking en een toename van de concurrentie de dienstverlening op de markten van electriciteit en telecommunicatie te verbeteren. Zoals uit bovenstaande hoofdstukken blijkt, spelen de nationale regulatoren hierin een zeer belangrijke rol. De vraag die kan worden gesteld is aan welke voorwaarden deze regulatoren moeten voldoen om deze opdracht tot een goede einde te brengen en of de CREG en het BIPT hieraan effectief voldoen. De belangrijkste zijn: onafhankelijkheid en voldoende bevoegdheden407

In dit hoofdstuk wordt eerst getracht op deze vragen een antwoord te geven. Ten slotte kan ook de vraag gesteld worden of de marktspelers ook over voldoende middelen beschikken om beslissingen van beide regulatoren aan te vechten. Hoe uitgebreider de bevoegdheid en hoe groter de macht van deze regulatoren, des te belangrijker deze vraag immers is.

1) Onafhankelijkheid. Eén van de belangrijkste voorwaarden waaraan een goede regulator moet voldoen is onafhankelijkheid. De regulator dient niet enkel onafhankelijk te zijn van de economische entiteiten die de markt bevolken maar ook van de nationale overheid. Doorheen de liberalisering van de verschillende sectoren is immers duidelijk geworden dat de marktmonopolies voor de vrijmaking van de markt vaak in handen waren van publiekrechtelijke ondernemingen. Hierdoor was de Staat zowel regelgever als deelnemer en dit komt de eerlijke concurrentie niet altijd ten goede. Daarom was het op Europees niveau al vrij snel duidelijk dat er een scheiding diende doorgevoerd te worden tussen de activiteiten die verband hielden met de regelgeving en de activiteiten die verband hielden met het bestuur van de ondernemingen van de betrokken sector. Ook in België was er door de jaren heen de tendens om de onafhankelijkheid van de regulatoren steeds te vergroten. Opdat een regulator volledig onafhankelijk zou zijn, moet hij onafhankelijk zijn op drie verschillende gebieden, namelijk organieke onafhankelijkheid, functionele onafhankelijkheid en budgettaire onafhankelijkheid.

De organieke onafhankelijkheid van beide regulatoren is op een aantal punten zeer gelijklopend. In 407

HENNEN T. & PETIT N., “Les autorités de régulation de la concurrence”, TBH 2007, afl. 6, 538. Pagina 120 van 128

beide instanties worden de leden benoemd door de Koning bij een in Ministerraad overlegd besluit voor een hernieuwbare termijn van 6 jaar. Ook worden de activiteiten die onverenigbaar zijn met de uitoefening van het mandaat en wat er moet gebeuren bij belangenconflicten bij beide regulatoren geregeld bij Koninklijk besluit. Er is eveneens bij beide regulatoren voorzien in strafsancties voor de schending van deze bepalingen. Wat wel verschilt is dat bij de CREG de personeelsleden worden aangeworven op basis van een arbeidsovereenkomst, hetgeen toch wel wat minder waarborgen voor onafhankelijkheid biedt dan de statutaire medewerkers bij het BIPT. Al bij al kan wel gesteld worden dat de organieke onafhankelijkheid bij beide regulatoren goed zit.

Aan de functionele onafhankelijkheid kan getwijfeld worden zolang de Minister bevoegd voor Telecommunicatie het BIPT beheerde en vertegenwoordigde lange tijd ter discussie. Dit veranderde echter door de BIPT-wet, waar door het Instituut een statuut kreeg dat o.a. geïnspireerd was op dat van de CREG. De autonomie van het BIPT t.o.v. de Minister is echter nog steeds niet volledig aangezien die laatste de bevoegdheid heeft om een beslissing van het Instituut te schorsen. Er zijn ook nog een aantal Ministers die over controlebevoegdheden beschikken maar dit is onvermindelijk, aangezien een deel van de uitvoerende macht aan het Instituut wordt toegekend. Net zoals bij het BIPT sinds de BIPT-wet is de CREG functioneel onafhankelijk van de uitvoerende macht. Ook hier beschikt de uitvoerende macht over enkele controlebevoegdheden, zoals het feit dat het Directiecomité onder toezicht staat van de Ministerraad en tweemaal per jaar een beleidsplan moet voorleggen aan deze laatste. Deze bepaling is echter wel volledig in overeenstemming met de richtlijnen, want daar wordt enkel bepaald dat de regulator onafhankelijk moet zijn van de belangen van de gas- en elektriciteitssector.

Om de budgettaire onafhankelijkheid van de twee regulatoren te garanderen is er beslist dat zij hun inkomsten zouden halen uit de sector waarover zij regulator zijn. Dit is een groot voordeel bij de uitoefening van hun functie. De Raad voor Mededinging bijvoorbeeld is voor zijn inkomsten afhankelijk van het overheidsbudget. Deze Raad beschikt al jaren over zeer povere middelen en dat uit zich dan ook in de geringe effectiviteit van deze instelling. Het budget dat aan de mededingingsautoriteiten in België wordt gegeven behoort tot de minste van Europa408.

408

HENNEN T. & PETIT N., “Les autorités de régulation de la concurrence”, TBH 2007, afl. 6, 538. Pagina 121 van 128

2) Bevoegdheden. De belangrijkste verschillen tussen de twee regulatoren situeren zich op het vlak van de bevoegdheden. Deze bevoegdheden worden in twee categorieën verdeeld: de bevoegdheden waarbij de regulatoren zelf optreden en de bevoegdheden in het kader van de geschillenbeslechting.

Wanneer het gaat om de bevoegdheid om zelf op te treden, is het BIPT beter uitgerust dan de CREG. Deze laatste beschikt immers voornamelijk over bevoegdheden om indirect op te treden via het arsenaal aan studies, voorstellen, aanbevelingen, onderzoeken en adviezen waarover de CREG beschikt. De CREG beschikt ook over de bevoegdheid om beslissingen te nemen maar kan dit enkel in de gevallen door de wet bepaald, zoals de tariefbeslissing. Het is wel zo dat de CREG voor een groot deel het uitzicht van de geliberaliseerde elektriciteitsmarkt heeft bepaald door advies te verlenen bij vrijwel iedere wet waaruit het juridisch kader momenteel bestaat. Aangezien dit kader momenteel echter grotendeels vaststaat, is de rol van de CREG een stuk minder ingrijpend. Ook de andere middelen van de CREG, zoals de studies, aanbevelingen en onderzoeken zijn in hetzelfde bedje ziek. Vooraleer zij een echte weerslag kunnen hebben op de markt moeten zij eerst langs een ander, meestal regelgevend station passeren. Dit is helemaal anders bij het BIPT dat buiten zijn adviesbevoegdheid en zijn bevoegdheid om administratieve beslissingen te nemen, ook over de bevoegdheid beschikt om boetes op te leggen. Op deze manier kan er sneller worden opgetreden tegen bepaalde overtredingen of misbruiken op de telecommunicatiemarkt dan op de elektriciteitsmarkt. Door de afschrikwekkende functie van deze boetes, kunnen deze soms zelf meer effect hebben dan een verbodsbepaling in een wet. Als het gaat om de bevoegdheden in het kader van de geschillenbeslechting, zijn er opnieuw gelijkenissen. Zo is er bij beide regulatoren de mogelijkheid tot een verzoeningsprocedure waaraan door de regulator zelf wordt meegeholpen. Wanneer het echter gaat om de echte beslechting van geschillen, heeft de CREG een streepje voor. De Commissie beschikt immers over eigen organen om dergelijke geschillen te beslechten, namelijk de Geschillenkamer en de Arbitragedienst. Het BIPT beschikte vroeger ook over de Kamer voor Interconnectie maar de bevoegdheden van deze laatste zijn door de wet rechtsmiddelen en geschillenbeslechting overgeheveld naar de Raad voor Mededinging. Aangezien de Raad voor Mededinging ook een regulator is, zou men denken dat dit op het eerste zicht niet zoveel kwaad kan. Het probleem is echter dat de Raad de zaken die bij hem aanhangig worden gemaakt vooral zal

Pagina 122 van 128

bekijken vanuit het oogpunt van de mededinging, zijn specialiteit. Met bepaalde aspecten die eigen zijn aan de telecommunicatiemarkt zal op die manier geen rekening worden gehouden en als de Raad zich toch zou voornemen om hier extra rekening mee te houden, zal hij nog steeds over minder kennis ter zake beschikken dan het BIPT. Bij de CREG is dit theoretisch anders. Het is wel zo dat de leden van het Directiecomité en de Raad van de CREG niet in de Geschillenkamer mogen zitten, maar toch staat de Geschillenkamer dichter bij de Commissie dan de raad voor Mededinging bij het BIPT en zal het voeren van een eenvormig beleid dus een stuk makkelijker zijn, wat ook de rechtszekerheid ten goede komt. Jammer is alleen dat zowel de geschillenkamer als de arbitrage- en bemiddelingsdienst nog niet operationeel is.

3) De actiemiddelen tegen de regulatoren. De Europese richtlijnen verplichtten de verschillende Lidstaten te voorzien in efficiënte beroepsmogelijkheden tegen de beslissingen van de regulatoren. Deze beroepsmogelijkheden zijn bij beide instanties zijn zeer gelijkend. Zo kan er bij het Hof van Beroep te Brussel een beroep worden ingesteld tegen de beslissingen van beide regulatoren. Het Hof doet dan met volle rechtsmacht uitspraak over de grond van de zaak. Zoals reeds eerder gezegd, kon de bepaling “met volle rechtsmacht” er evengoed niet gestaan hebben, want het Hof beperkt zich (voorlopig?) tot een legaliteitscontrole. Ook kan een beroep worden ingesteld bij de Raad van State tegen beslissingen van de regulatoren die geen subjectieve rechten tot voorwerp hebben. Dit is logisch aangezien zowel het BIPT als de CREG nog steeds administratieve overheden zijn. Bij de CREG is er nog een derde beroepsmogelijkheid tegen beslissingen die de goedkeuring, aanvraag tot herziening of de weigering tot goedkeuring betreffen van de beslissingen van de netbeheerder betreffende de toegang tot het transmissienet, bedoeld in artikel 15 van de wet van 29 april 1999, behalve in geval van contractuele rechten en verbintenissen of van de allocatiemethode van de beschikbare capaciteit op de interconnectoren voor de elektriciteitsuitwisselingen met de buitenlandse transmissienetten. Deze invoeging van een extra beroepsmogelijkheid sticht naar mijn mening meer verwarring en rechtsonzekerheid dan dat het eigenlijk goed doet.

Pagina 123 van 128

Deel 4: Algemeen besluit De regulatoren in de elektriciteits- en telecommunicatiesector bestaan nu bijna 10 respectievelijk 20 jaar, maar hebben ze hun bestaan gedurende die tijd wel gerechtvaardigd? Zoals reeds eerder beschreven voldoen ze allebei behoorlijk goed aan het profiel van de onafhankelijke regulator, zij het in geval van het BIPT met een beetje vertraging. Een volledig autonome regulator zal wellicht nooit kunnen, aangezien een regulator bekleed is met een deel van de openbare macht. Uitvoerende en wetgevende macht zullen dus altijd een zekere invloed behouden al was het maar via de aanstelling van het directie comité. Zeker als men ziet vanwaar het BIPT komt, is er nochtans een positieve tendens waar te nemen. Beide regulatoren hebben een heel belangrijke rol gespeeld in de liberalisering van de elektriciteitsen telecommunicatiesector in België. Zonder hun talrijke adviezen en onderzoeken had de wetgever het wellicht een stuk moeilijker gehad om dit te verwezenlijken. Toekomstgericht is het wel noodzakelijk dat ze beiden hun stempel op de veranderingen op de markt kunnen blijven drukken. Het BIPT beschikt wat dat betreft mijns inziens over voldoende mogelijkheden, maar de CREG ontbreekt het momenteel nog aan de middelen om echt daadkrachtig te kunnen optreden. Een voorbeeld hiervan is de eerder besproken windfall profits. Het CREG zag hier immers dat de belangen van de consument geschaad werden, maar moest zich beperken tot een advies gericht aan de regering en wachten tot deze laatste dit in een wet heeft doen omzetten. Op lange termijn is dit misschien wel efficiënter want geregeld bij wet en dus algemeen geldend, maar op de markten van de elektriciteit en de telecommunicatie moet men ook en vooral snel kunnen optreden. Het toekennen aan de CREG van een uitgebreidere bevoegdheid om boetes op te leggen, net zoals het bij het BIPT het geval is, is dan ook misschien aangewezen. Een andere vereiste uit de Europese richtlijnen was dat er voorzien werd in een efficiënte beroepsprocedure. De beroepsprocedure is er, maar is deze wel efficiënt te noemen? De beroepsinstantie vindt zich blijkbaar immers niet geschikt, aangezien ze van mening is niet over de nodige kennis te beschikken om met volle rechtsmacht over de zaken uitspraak te doen. Het zou mijns inziens beter zijn om de Raad voor Mededinging te nemen als beroepsinstantie tegen de beslissingen van de regulatoren, aangezien die toch over redelijk wat, zij het meer algemene, kennis beschikt met betrekking tot de eerlijke concurrentie. Het Hof van Beroep kan dan als een soort van Cassatieberoep ingeschakeld worden tegen beslissingen van de Raad voor Mededinging, aangezien het zich momenteel alleen maar beperkt tot een legaliteitscontrole. Een mogelijk minpunt hieraan is dat de procedures een stuk langer kunnen duren, maar dat zet de actoren op de markt misschien wel Pagina 124 van 128

aan tot meer gebruik te maken van de verzoeningsprocedures. Al bij al moeten we concluderen dat de regulatoren al goed werk hebben geleverd maar dat er zeker en vast nog wat te verbeteren valt. Los van de regulatoren moet ook worden opgemerkt dat de markt nu wel geliberaliseerd is maar dat de prijzen in België, voor zowel de elektriciteit als voor de telecommunicatie, nog tot de hoogste van Europa horen. Zoals de prijsbarometer op de site van het BIPT (www.bipt.be) toont, zijn de prijzen wel al een beetje gedaald, maar blijft die daling beperkt. De beloofde voordelen van de liberalisering voor eindgebruikers laten voorlopig nog op zich wachten.

Pagina 125 van 128

Bibliografie BIPT, jaarverslag 2004 BIPT, Jaarverslag 2007 BIPT, Jaarverslag 2008 BLUM F. and LOGUE A., State monopolies under EC law in European Law Series, Chichester, Wiley, 1998 BOISSELEAU F. and ROGGENKAMP M. editors, The regulation of power exchanges in Europe in Energy & Law 2, Antwerp, Intersentia, 2005 COMM. E.G., “Naar een dynamische Europese Economie. Groenboek over de ontwikkeling van de gemeenschappelijke markt voor telecommunicatiediensten en –apparatuur”, 26 november 1987 COMM. E.G., “Naar paneuropese systemen en diensten – Groenboek over een gezamenlijke aanpak op het gebied van Satellietcommunicatie in de Europese Gemeenschap”, 28 november 1990 COMM E.G., “Naar de Personal Communications Omgeving – Groenboek inzake een gemeenschappelijke benadering op het gebied van mobiele en personal Communications in de Europese Unie, 27 april 1994 COMM. E.G., “Groenboek inzake de liberalisering van telecommunicatie-infrastructuur en kabeltelevisienetwerken, 25 januari 1995 CREG, jaarverslag 2001 CREG, jaarverslag 2002 CREG, jaarverslag 2003 CREG, jaarverslag 2008 DECLERCQ C. en VINCENT A., “l’ouverture du marché de l’électricité”, Courrier Hebdomadaire, 2000 DECONINCK E. & GILLARD W., “ De liberalisering van de elektriciteitsmarkt in België”, Jura Falconis, 2004-2005, afl. 3 DEKETELAERE K. (editor), Jaarboek Energierecht 2003, Antwerpen, Intersentia, 2004 DEKETELAERE K. (editor), Jaarboek Energierecht 2005-2006, Antwerpen, Intersentia, 2007 DEKETELARE K. & DELVAUX B. (editors), Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008 DELVAUX, B., De toepassing van de nieuwe beroepsprocedures tegen de beslissing van de CREG, te vroeg om victorie te kraaien?, RABG 2007 DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003

Pagina 126 van 128

DERIDDER L. en VERMEIR T.,” De liberalisering van de elektriciteitsmarkt in België en Vlaanderen: De laatste regelgever doet het licht uit”, R.W., 2000-01 DERIDDER L. en VERMEIR T., Leidingen voor nutsvoorzieningen, Brugge, die Keure, 2000 DOING E., “Volledige mededinging in de telecommunicatiesector? Grenzen aan regulering”, SEW, 1998 DUMORTIER J. & LAMBERT P., “De wet van 19 december 1997 tot uitvoering van de Europese liberaliseringsrichtlijnen in het Belgisch Telecommunicatierecht: een overzicht”, Computerrecht, 1998 GENESTE B., “La libération du Marché de l’électricité”, R.A.E.-L.E.A. 1997 HENNEN T. & PETIT N., “Les autorités de régulation de la concurrence”, TBH 2007 JONES C.W. & WEBSTER W., The internal energy market, Leuven, Claeys&Casteels, 2006 Persbericht IP/01/1319 van de Commissie van 26 september 2001 STEENBERGEN J., “Na her-regulering nu de de-regulering? Een nieuwe generatie telecommunicatieregels en de wisselwerking met een vernieuwd mededingingsrecht.”, SEW, 2001 STEVENS D. , “De bevoegdheidsverdeling in de elektronische communicatie: van uit de hand gelopen schietincident tot nucleaire ramp?”, AM, 2005 STEVENS D. & VALCKE P., “Basisbegrippen Belgisch Telecommunicatierecht”, Mediarecht, Telecommunicatie en Telematica, 2000 STEENBRUGGEN W. & VALCKE P., “Telecommunicatie in Europa, België en Nederland”, Computerr. (NL), 2002 UYTTENDAELE C., VALCKE P. & STEVENS D., “De implementatie van de communicatierichtlijnen in België: kwintet of kakafonie?”, Computerr. (NL), 2003 UYTTENDAELE C., “Federale wetten inzake regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector en inzake diensten van de informatiemaatschappij aangevochten voor het Arbitragehof”, Computerr. (NL), 2004 VALCKE P., Digitale Diversiteit, Gent, Larcier, 2004 VALCKE P., “Samenwerkingsakkoord over de regulatoren voor telecommunicatie en omroep”, AM, 2005

VALCKE P. & STEVENS D., “Van tele-communicatie naar elektronische communicatie – een eerste verkenning van het nieuwe Europese kader voor de elektronische communicatiesector”, R.W., 2002-2003 VANDEN BORRE, T., Geen volle rechtsmacht in beroepen inzake de discretionaire bevoegdheid Pagina 127 van 128

van de CREG, RABG, 2007 WAKTARE E., “La libéralisation des secteurs de l’électricité et du gaz dans une perspective européenne”, Le nouveau marché de l’énergie in Affaires & droit, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2007 WINDEY B., “Regulering van de elektriciteit en het gas: procedureregels voor de geschillenkamer”, TVW, 2002, afl. 1

Pagina 128 van 128