OPLEIDING OVERHEIDSOPDRACHTEN VOKA MECHELEN DAG 1 – 7 november 2012 Gitte LAENEN Advocaat-vennoot GD&A
1
13.30u – 14.40u
I. Doel reglementering WOHOP II. Wettelijk kader WOHOP III. Wie moet WOHOP toepassen IV. Waarop is WOHOP van toepassing V. Bevoegdheid WOHOP
14.40u -14.50u
PAUZE
14.50u – 15.50u
VI. Basisprincipes WOHOP
15.50u – 16.00u
PAUZE
16.00u – 17.00u
VII. Gunningstraject (deel 1): - Behoeftenbepaling AO - Raming
3
-
-
-
Teneinde een efficiënte en doelmatige besteding van de “overheidsmiddelen” te garanderen, dienen overheidscontracten (inzake werken, leveringen en diensten) te worden toegekend aan de meest voordelige regelmatige inschrijver = rationeel gebruik van de overheidsmiddelen; Scheppen van noodzakelijke voorwaarden voor eerlijke concurrentie – geen discriminatie, bevoordeling; Streven naar een open concurrentie (deelname aan overheidsopdrachten van andere lidstaten vergemakkelijken);
Nobele doelstellingen, doch juridisch proces
zeer
complex
5
Europese reglementering EG-Verdrag Bevat geen specifieke bepalingen mbt overheidsopdrachten Wel dé basisbeginselen (gelijkheid, transparantie en eerlijke mededinging)
Europese Richtlijnen Klassieke sectoren: 2004/18/EG dd. 31/03/04 Nutssectoren : 2004/17/EG dd. 31/03/04 Beroepsmogelijkheden: wijziging van de beroepsrichtlijnen door RL 2007/66/EG, goedgekeurd op 11.12.2007 – verbetering van de doeltreffendheid van de rechtsbescherming
6
7
Toekomst? Er zijn steeds wijzigingen op komst (cfr. publieke bevragingen door Europese Commissie, bv. juni-augustus 2011) met het oog op aanpassing/verbetering van de regelgeving – nieuwe Europese richtlijnen worden wellicht midden 2014 geïmplementeerd.
8
Belgische reglementering = overgangsituatie FEDERALE BASISWET 24 december 1993 , in werking getreden in 1997 (OPM.: ook voordien reeds wetgevend kader in België – wet 1963 en wet 1976)
Klassieke sectoren
KB tem gunning/contractsluiting – KB 8 januari 1996 KB na contractsluiting en uitvoeringsregels – KB 26 september 1996 + bijlage Algemene Aannemingsvoorwaarden (AAV)
Nutssectoren
KB tem gunning/contractsluiting – KB 10 januari 1996 KB na contractsluiting en uitvoeringsregels – KB 26 september 1996 + bijlage Algemene Aannemingsvoorwaarden (AAV)
9
Vervangende federale basiswet 15 juni 2006, B.S. 15.02.2007 In werking getreden op dag van publicatie: - aankoopcentrale/opdrachtencentrale (zie infra) - sociale woningbouwprocedure Eerste uitvoerings-KB Klassieke Sectoren is gepubliceerd in Belgisch Staatsblad: KB Plaatsing 15 juli 2011, B.S. 9 augustus 2011(uitvoering van Titel II van Wet 2006), nog niet in werking getreden – er zijn nog twee KB’s in aantocht, met name KB Plaatsing Nutssectoren en KB Uitvoering (verwacht tegen begin 2013).
Wet 16 juni 2006, B.S. 15.02.2007 mbt beroepsmogelijkheden Ondertussen reeds opgeheven, doch nieuwe wet in aantocht
10
Gefragmenteerde aanpassingen aan wetgeving ingevolge arresten HvJ dd. 23.04.2009, C-287/07 en C-292/07) -
-
-
11
“Nood”-KB van 12 januari 2006 (BS 27.01.2006): in werking getreden op 01.02.2006 met een paar onoverkomelijkheden:
De (soms) verplichte weging van de gunningscriteria; Gebruikmaking van draagkracht van derden; Nieuwe Europese aankondigingsmodellen;
KB dd. 23 november 2007, B.S. 07.12.2007 Omzetting dwingende bepalingen Richtlijnen 2004 Wet van 08 juni 2008 houdende diverse bepalingen, BS 16.06.2008 (ingevolge ingebrekestelling EC dd. 31.01.2008) UitvoeringsKB van 31 juli 2008, BS 18.08.2008 – informatieverplichtingen – standstill Koninklijk besluit van 29 september 2009 tot wijziging van de Overheidsopdrachtenwet van 24 december 1993 en van de koninklijke uitvoeringsbesluiten van 8 en 10 januari 1996 en 18 juni 1996 (B.S. 02/10/2009) - in werking sedert 01.11.2009 of 01.01.2010
-
-
-
12
Wet van 23 december 2009 (B.S. 28.12.2009) en Uitvoerings-KB van 10 februari 2010 (B.S. 16.02.2010), in werking sedert 25.02.2010: invoeging nieuw boek IIbis (artikelen 65/1 tot 65/34) “Motivering, informatie en rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten” = omzetting RL 2007/66/EG en gedeeltelijke uitbreiding van deze bepalingen tot opdrachten die niet onderworpen zijn aan de Europese richtlijnen; Wetten van 5 augustus 2011 (B.S. 29.08.2011) – wijziging van de Overheidsopdrachtenwet 2006; KB van 12 september 2011 (B.S. 23.09.2011, inwerkingtreding op 28.09.2011) – versnelde inwerkingtreding van de concurrentiedialoog als gunningswijze.
DUS: Vandaag: - Basiswet 24.12.1993 + sommige bepalingen van wet 15.06.2006 - Drie uitvoerings-KB’s 1996, incl. AAV Toekomst: - Basiswet 15.06.2006 - Drie uitvoerings-KB’s, incl. AAV - Eén Wet Beroepsmogelijkheden
13
14
bron: FOD Kanselarij van de Eerste Minister
15
*
*
*
16
Openbare besturen (Staat, gemeenschappen en gewesten, provinciebesturen, gemeentebesturen, intergemeentelijke samenwerkingsverbanden, OCMW’s, kerkfabrieken…) Restcategorieën: - organismen van openbaar nut - publiekrechtelijke instellingen (RP + overheidsinvloed + doelstelling van algemeen belang, niet industrieel noch commercieel = cumulatief!), ziekenhuizen, scholen. - verenigingen gevormd door één of meer aanbestedende overheden Bijzondere gevallen: - gesubsidieerde opdrachten van privaatrechtelijke personen (50% gesubsidieerde werken + verbandhoudende diensten 50% gesubsidieerd + raming meer dan 193.000 euro excl. BTW), vb. privaatrechtelijke universiteiten - asthebbers (private personen als lasthebber van AO)
Vereenvoudiging! Artikel 2 mbt personeel toepassingsgebied = loutere verwijzing naar Europese criteria mbt “aanbestedende overheid”, waaronder: d) de rechtspersonen, welke ook hun vorm en aard mogen zijn, die op de datum van de beslissing om tot een opdracht over te gaan: * opgericht zijn met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, en * rechtspersoonlijkheid hebben, en * waarvan: - ofwel de werkzaamheden in hoofdzaak (= meer dan 50%) gefinancierd (= zonder bepaalde tegenprestatie) worden door de overheden of instellingen vermeld in 1°, a, b of c; - ofwel het beheer onderworpen is aan het toezicht van die overheden of instellingen; - ofwel de leden van de directie, van de raad van bestuur of van de raad van toezicht voor meer dan de helft door die overheden of instellingen zijn aangewezen; -
Geen vrijstelling meer voor privaatrechtelijke rechtspersonen ! Opheffing van het “gunstregime voor openbare ziekenhuizen” in de Gezondheidswet !
“Bijzondere” gevallen (in werking sedert publicatie Wet 2006): Aankoopcentrale = centrale aankoopdienst die als AO optreedt en die de goederen/diensten in eigen naam aankoopt, ten behoeve van aankoopdiensten (facturen worden in beginsel betaald door de aankoopcentrale – doorverkoop is niet aanbestedingsplichtig!) Opdrachtencentrale = centrale cel overheidsopdrachten die overheidsopdrachten afsluit met dienstverleners/leveranciers en waarop de verschillende aankoopdiensten rechtstreeks hun bestellingen aan deze derden kunnen overmaken, op basis van de bestaande contracten tsn opdrachtencentrale en derde (facturen worden dus rechtstreeks betaald door de aankoopdiensten – opdrachtencentrale treedt louter op als lasthebber)
18
19
Art. 2,4° wet “Een aanbestedende overheid in de zin van 1° die : leveringen of diensten verwerft die bestemd zijn voor aanbestedende overheden, overheidsbedrijven of aanbestedende entiteiten (aankoopcentrale) ,of overheidsopdrachten of raamovereenkomsten plaatst met betrekking tot werken, leveringen of diensten bestemd zijn voor aanbestedende overheden, overheidsbedrijven of aanbestedende entiteiten (opdrachtencentrale);”
2. Toepassingsvoorwaarden
Geen toepassingsvoorwaarden: kan voor alle opdrachten Vrijstelling om zelf een gunningsprocedure te organiseren (art. 15 wet) vormgeven van de centrale: contractueel of rechtspersoon Voorafgaande instemming deelnemende besturen? Aansprakelijkheid van de aankoopcentrale?
20
Aankoopcentrale • gunningsprocedure
uitvoering
gunning Contractuele band
Deelnemende besturen •Bestuur x
•Bestuur y •…
opdrachtnemer
21
Opdrachtencentrale •gunningsprocedure
Contractuele band
Deelnemende besturen •Bestuur x •Bestuur y •….
gunning
uitvoering opdrachtnemer
22
Schaalvergroting: ◦ Aanbodzijde: Betere prijzen; ◦ Vraagzijde: vermindering administratieve kost gunningsprocedure; Specialisatie ‘overheidsaankoper’
In de praktijk interessant in het kader van schoolboeken, kantoormateriaal en meubilair,… Nuttige toepassing in combinatie met de raamovereenkomst
23
-
-
Aparte regeling in wetgeving voorzien voor wat betreft opdrachten in de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten; Wordt in casu verder niet behandeld.
24
Overeenkomst (wederkerig – uitwisseling van prestaties) – niet: reglementaire verhoudingen - functionele kwalificatie Ten bezwarende titel (tegenprestatie = « in geld uit te drukken vergoeding », materieel voordeel) ↔ gratis Tussen twee/meerdere van elkaar gescheiden (rechts)personen, waarvan minstens één aanbestedende overheid is (derden) – dus geen inhouse! Uitvoeren van werken/ leveren van producten/verlenen van diensten
NIET: subsidieovereenkomsten – domeinconcessieconcessie voor openbare diensten – vennootschaps- en verenigingscontracten – aanwerven van personeel (itt consultancy!)
25
Type van opdracht ◦ Zeer belangrijk om te weten of het over een opdrachten inzake Werken, Leveringen of Diensten gaat – gemengde opdrachten → implicaties op o.m.: Betaling (W:60/90d – L/D:50d) Drempelbedragen Onderhandelingsprocedure Erkenningsreglementering
26
overheidsopdracht die betrekking heeft op: - hetzij het uitvoeren, - hetzij zowel het ontwerpen als het uitvoeren van werken in het kader van één van de in bijlage I van deze wet vermelde werkzaamheden of van een bouwwerk (bv. promotie-ovk) - dan wel het laten uitvoeren (bv. bouwpromotor) met welke middelen ook, van een bouwwerk dat aan de door de AO vastgestelde behoeften voldoet (NIET: aankoop of huur van bestaande werken, niet opgericht om aan voorafbepaalde eisen AO te voldoen) Een bouwwerk is het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen; =
◦ Eindresultaat = onroerend goed / verwerking in onroerend goed (niet: slibslepen (RvS nr. 182.119, 17 april 2008, Antwerp Dredging), plaatsing van tijdelijke wegsignalisatie (RvS, nr. 194.341, 18 juni 2009, Janssens) ◦ Erkenning / registratie (wet 20/03/91 en 27/09/91)
27
= een andere overheidsopdracht dan een overheidsopdracht voor werken die betrekking heeft op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten / roerende goederen. Een overheidsopdracht die betrekking heeft op het leveren van producten en in bijkomende orde op plaatsings- en installatiewerkzaamheden wordt als een overheidsopdracht voor leveringen beschouwd; ◦ Iedere overeenkomst met als finaliteit te beschikken over roerend goed
28
= een andere overheidsopdracht dan een overheidsopdracht voor werken of leveringen die betrekking heeft op het verlenen van de in bijlage II van de wet bedoelde diensten = restcategorie! Een overheidsopdracht die zowel betrekking heeft op leveringen als op de in bijlage II van de wet bedoelde diensten, wordt als een overheidsopdracht voor diensten beschouwd indien de waarde van de desbetreffende diensten hoger is dan die van de in de opdracht opgenomen leveringen. Een overheidsopdracht die betrekking heeft op de in bijlage II van de wet bedoelde diensten en ten opzichte van het hoofdvoorwerp van de opdracht slechts bijkomstig werkzaamheden omvat, wordt als een overheidsopdracht voor diensten beschouwd;
29
◦
OEFENING Betreft het een werk, levering of dienst ? - schoonmaken - huur van een nog op te richten gebouw dat voldoet aan de vooraf bepaalde wensen van de AO - occasioneel herstellen van een PC - plaatsen van radiatoren in een nieuwbouw - tekenen van plannen door architect - reinigen van gevels van een gebouw dmv zandstralen - leveren en plaatsen van losstaande kasten - tuinwerkzaamheden (zonder dat aanplantingen nodig zijn) - plaatsen van vangrails
30
31
32
Artikel 6 WOHOP 1993: Artikel 74 WOHOP 2006 Bevoegdheden toegekend door de Overheidsopdrachtenwet worden uitgeoefend door de overheden en organen bevoegd krachtens specifieke bepalingen van een wet of een decreet
Dus: voor gemeenten, zie Gemeentedecreet
33
Gemeenteraad is uitsluitend bevoegd voor: - Vaststellen van welke opdrachten voor W, L en D kunnen worden beschouwd als opdrachten van dagelijks bestuur; - Vaststellen van de wijze waarop de opdrachten voor aanneming van W/L/D worden toegewezen en het vaststellen van de voorwaarden ervan, behalve indien de opdracht nominatief is opgenomen in het vastgestelde budget (meestal investeringsprojecten), én onverminderd de bevoegdheden van het schepencollege inzake opdrachten van dagelijks bestuur; - Stellen van daden van beschikking mbt onroerende goederen voor zover niet nominatief in het vastgestelde budget opgenomen; - Het aangaan van dadingen;
34
Schepencollege is bevoegd voor: - Voeren vd gunningsprocedure, de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten; - Vaststellen van de wijze van gunning en de voorwaarden indien het gaat om opdrachten van dagelijks bestuur; - Vaststellen van de wijze van gunning en van de voorwaarden indien de opdracht nominatief is opgenomen in het vastgestelde budget; - Aangaan van leningen voor een periode langer dan 1 jaar (niet: herschikken van leningen); - Doen van beleggingen met een vaste looptijd van langer dan een volledig jaar; - Nemen van beslissingen op eigen initiatief in gevallen van dwingende en onvoorziene omstandigheden = NIET vatbaar voor delegatie ! – de bevoegdheid om in een uitgave te voorzien behelst eveneens de bevoegdheid tot het vaststellen van de gunningswijze, de voorwaarden, het voeren van de gunningsprocedure, de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten
35
Gemeentesecretaris kan middels delegatie door het schepencollege de bevoegdheid krijgen om sommige aspecten van de overheidsopdrachten zelf uit te voeren: - Voeren vd gunningsprocedure, de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten; - Vaststellen van de wijze van gunning en de voorwaarden indien het gaat om opdrachten van dagelijks bestuur – delegatie aan andere personeelsleden van de gemeente is toegelaten; - Vaststellen van de wijze van gunning en van de voorwaarden indien de opdracht nominatief is opgenomen in het vastgestelde budget én op voorwaarde dat de gemeenteraad de gunningswijze en de voorwaarden niet zelf heeft vastgesteld; - Beslissing waarbij de financiële lasten van de opgenomen leningen worden herschikt door die lasten te spreiden over een kortere of gelijke periode;
36
Dagelijks bestuur ? = in te vullen door lokale besturen zelf = beheersdaden die worden geboekt op het exploitatiebudget of die in normale omstandigheden het bestuur niet voor meer dan een jaar verbinden (leveringen / diensten / kleine investeringsprojecten) = NIET grote investeringsprojecten
37
De gezamenlijke uitvoering van werken, leveringen of diensten voor rekening van verschillende aanbestedende overheden kan, in het algemeen belang, worden samengevoegd in één enkele opdracht. De betrokken personen duiden de overheid aan die, of het orgaan dat, in hun gezamenlijke naam, bij de gunning en de uitvoering van de opdracht zal optreden = pilootbestuur. Pilootbestuur dient WOHOP toe te passen (strengste regime!).
38
PAUZE
39
1.
2. 3.
4.
40
Vrije mededinging – eerlijke concurrentie – gelijkheidsbeginsel Vaste en forfaitaire prijs Beginselen van behoorlijk bestuur, o.a. motiveringsbeginsel, zorgvuldigheidsbeginsel, geheimhouding Betaling na verstrekte en aanvaarde prestaties
Art. 1 § 1 WOHOP 1993: “De overheidsopdrachten (…) worden gegund na mededinging (...)” Art. 5, eerste lid, WOHOP 2006: “De aanbestedende overheden behandelen de aannemers, leveranciers en dienstverleners op gelijke, niet-discriminerende en transparante wijze. De overheidsopdrachten worden gegund na mededinging (…)”
= belangrijkste basisprincipe Iedereen moet gelijke toegang krijgen tot overheidsopdrachten én iedereen moet tijdens gunningsprocedure gelijk behandeld worden.
41
de
42
Toepassingsgevallen in de regelgeving: a) b) c)
d) e) f)
g)
42
Verbod voorkennis – belangenvermenging Verbod van prijsafspraken onder aannemers; Beperkte mogelijkheid om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure; Art. 58 W.I.B. geheime commissielonen; Geheimhoudingsplicht; Verbod besteksbepalingen die kandidaten bevoordelen en verbod technische specificaties en normen die een discriminerende werking hebben; Unieke inschrijving.
Toepassing a): voorkennis - onverenigbaarheidsregeling (artikel 78 KB 08.01.1996 en artikel 64 KB Plaatsing 2011) De kandidaat/inschrijver wordt uitgesloten van de toegang tot de gunningsprocedure van de opdracht, indien hij belast werd met het onderzoek, de beproeving, de studie of de ontwikkeling van die opdracht, indien hij door die prestaties een voordeel geniet dat de normale mededingingsvoorwaarden verhindert of vervalst. AO moet voorafgaand aan de uitsluiting om schriftelijke verantwoording verzoeken aan de inschrijver (tenzij verantwoording reeds was toegevoegd) De verantwoording is enkel ontvankelijk indien ze aan AO wordt overgelegd binnen 12 kd te rekenen vanaf de dag die volgt op de verzending van de aangetekende brief of binnen de daarin eventueel bepaalde langere termijn. De kandidaat of inschrijver in kwestie levert het bewijs van de verzending van de verantwoording, dus aangetekende brief is aangewezen
43
44
→
Betreft problematiek aangaande voorafgaandelijke studieopdracht gevolgd door de gunning van een opdracht op basis van deze studieopdracht
→
Ook van toepassing op verbonden ondernemingen = elke onderneming waarop een persoon rechtstreeks of onrechtstreeks een overheersende invloed kan uitoefenen, of elke onderneming die een overheersende invloed kan uitoefenen op die persoon of die, zoals hij, onderworpen is aan de overheersende invloed van een andere onderneming omwille van eigendom, financiële deelneming of op haar van toepassing zijnde voorschriften.
→
Oorspronkelijk een onweerlegbaar vermoeden – thans weerlegbaar vermoeden (sedert KB 18.02.2004)
Toepassing a): belangenvermenging (artikel 10 WOHOP 1993 en artikel 8 WOHOP 2006)
Onverminderd de toepassing van andere verbodsbepalingen die voortvloeien uit een wet, een decreet, een ordonnantie, een reglement of statuut, is het elke ambtenaar, openbare gezagsdrager of ieder ander persoon die op welke wijze ook aan de aanbestedende overheid verbonden is, verboden, op welke wijze ook, rechtstreeks of onrechtstreeks tussen te komen bij de plaatsing en de uitvoering van een overheidsopdracht zodra hij daardoor, persoonlijk of via een tussenpersoon, zou kunnen terechtkomen in een toestand van belangenvermenging met een kandidaat of inschrijver.
-
-
45
Verplichting om zichzelf te wraken ingeval :
bloed- of aanverwant in de rechte lijn tot de derde graad en in de zijlijn tot de vierde graad of in geval van wettelijke samenwoning, met een van de kandidaten of inschrijvers of met ieder ander natuurlijk persoon die voor rekening van een van hen een directie- of beheersbevoegdheid uitoefent; ambtenaar, de openbare gezagsdrager of de natuurlijke persoon zelf of via een tussenpersoon eigenaar, mede-eigenaar of werkend vennoot is van één van de kandiderende of inschrijvende ondernemingen dan wel in rechte of in feite, zelf of via een tussenpersoon, een directie- of beheersbevoegdheid uitoefent;
-
-
46
Verplichting om zichzelf te wraken ingeval : bloed- of aanverwant in de rechte lijn tot de derde graad en in de zijlijn tot de vierde graad of in geval van wettelijke samenwoning, met een van de kandidaten of inschrijvers of met ieder ander natuurlijk persoon die voor rekening van een van hen een directie- of beheersbevoegdheid uitoefent; ambtenaar, de openbare gezagsdrager of de natuurlijke persoon zelf of via een tussenpersoon eigenaar, mede-eigenaar of werkend vennoot is van één van de kandiderende of inschrijvende ondernemingen dan wel in rechte of in feite, zelf of via een tussenpersoon, een directie- of beheersbevoegdheid uitoefent;
Indien de ambtenaar, de openbare gezagsdrager, de natuurlijke persoon of rechtspersoon zelf of via een tussenpersoon, een of meer aandelen of deelbewijzen ter waarde van ten minste vijf percent van het maatschappelijk kapitaal van een van de kandiderende of inschrijvende ondernemingen bezit, is hij verplicht de aanbestedende overheid daarvan in kennis te stellen.
Toepassing b): verbod op (prijs) afspraken tsn marktpartijen
47
Artikel 11 WOHOP 1993 en artikel 9 WOHOP 2006:
Elke handeling, overeenkomst of afspraak die de normale mededingingsvoorwaarden kan vertekenen, is verboden. Offertes die met zodanige handeling, overeenkomst of afspraak zijn ingediend, moeten worden geweerd. WOHOP 1993: Wanneer zodanige handeling, overeenkomst of verstandhouding tot het gunnen van een overheidsopdracht heeft geleid, dan moet elke uitvoering van de opdracht worden stopgezet, tenzij de bevoegde overheid, bij een met redenen omklede beslissing, anders beschikt. De toepassing van deze bepaling kan in geen geval leiden tot schadeloosstelling van de persoon aan wie de opdracht gegund werd. WOHOP 2006: Wanneer zodanige handeling, overeenkomst of afspraak tot het sluiten van een overheidsopdracht heeft geleid, treft de aanbestedende overheid de maatregelen voor inbreuken op de bepalingen van de opdracht, tenzij ze, bij een met redenen omklede beslissing anders beschikt.
Artikel 23 KB Plaatsing
Door deel te nemen aan een gunningsprocedure verklaart de kandidaat of inschrijver niet te hebben gehandeld in strijd met artikel 9 van de wet. krachtens artikel 314 Strafwetboek is elke afspraak strafbaar, ongeacht of die gepaard gaat met bedreiging of geweld, of niet.
48
49
RvS, 11 december 2008 (Van Wesemael t./ Regie der Gebouwen) - Feiten:
- Aannemer zou afspraken gemaakt hebben met andere aannemers, ambtenaren omgekocht hebben - Reactie van AO:
-
Inzage strafdossier en BP-stelling; Vraag tot intrekking vd erkenning; Interne instructie wering tot einde strafonderzoek; Wering offerte op basis art. 17, § 2, 4 van het K.B. van 08.01.1996.
Rechtsvragen: Feiten voldoende aannemelijk? Schending vermoeden van onschuld? Voldoende mogelijkheid tegenspraak?
49
50
Uitspraak RvS: -
-
-
50
AO kan aanbieder gemotiveerd uitsluiten van deelneming wanneer er aannemelijke gronden zijn om te besluiten tot een ernstige fout begaan bij de beroepsuitoefening. Gezamenlijke beoordeling van de aan verzoeker bekende stukken (beslissing tot uitsluiting, aanbestedingsverslag, brf. intrekking erkenning, brf. kennisgeving inzage strafdossier. Bepaalde gegevens moeten niet nodeloos openbaar worden gemaakt.
51
Gebruik strafdossier « in belang van zijn verdediging » kan prima facië (o.a. door toestemming onderzoeksrechter);
Er kunnen reeds tijdens een gerechtelijk onderzoek maatregelen getroffen worden.
Er wordt niet in feiten aangetoond waarom gevolgtrekkingen bestuur onjuist zijn.
Kanttekeningen:
51
UDN-procedure, dus prima facie onderzoek Quid art. 61 SV (vermoeden van onschuld) Termijn tijdelijke uitsluiting? Hoorplicht (H.V.B. Antwerpen 6 mei 2008)
52
Rb Eerste Aanleg, 21 april 2009 (Janssens t./ stad Mechelen)
- Feiten:
- Dienstverlener/leverancier zou afspraken gemaakt hebben met andere aannemers, ambtenaren omgekocht hebben. - Publieke verklaringen parket. - Reactie bestuur:
Inzage strafdossier en BP-stelling; Stopzetting raamovereenkomst (art. 11 Wet) Wering navolgende opdrachten (Art. 69 / 55 KB’s)
-
52
Rechtsvragen:
Feiten voldoende aannemelijk? Bedrijf verantwoordelijk voor de aangestelden? Voldoende mogelijkheid tegenspraak? Schadevergoeding naar aanleiding wering. Schadevergoeding naar aanleiding stopzetting opdracht.
53
Uitspraak Rb eerste aanleg: -
-
-
-
53
Uitkomst strafrechtelijk onderzoek moet niet afgewacht worden. Er liggen geen gemene punten ter beoordeling. Handelingen waarvoor een dienstverlener strafrechtelijk vervolgd wordt (en nog niet veroordeeld is)kan worden beschouwd als een ernstige fout bij de beroepsuitoefening. Het moet wel gaan om een ernstige fout die aannemelijk moet worden gemaakt. Feitelijke elementen lopend strafonderzoek, verklaringen OM, huiszoeking, schepen aangehouden waren geen voldoende basis gelet op ontbreken objectief bewijs.
54
-
-
-
54
Ontslag Schepen gelinkt aan verklaringen advocaat Schepen. Financieel steunen van politici / overhandigen van geld maakt de dienstverlener onbetrouwbaar. Vermoeden van onschuld wordt niet geschonden. Irrelevant om een onderscheid te maken tussen de firma en de afgevaardigd bestuurder (zie ook R.v.St. 19 februari 1991 en 22 maart 1995). Vervanging afgevaardigd bestuurder maakt verlies van vertrouwen niet ongedaan.
55
Toepassing : unieke (enige) kandidatuur/offerte Art. 103 KB 08.01.1996: « Onafgezien van eventuele varianten mag iedere inschrijver slechts één offerte indienen. » (uitz.: indienen van (vrije) varianten!). Het indienen door eenzelfde inschrijver van twee offertes voor dezelfde opdracht, leidt tot de substantiële onregelmatigheid van de beide offertes. Art. 93 KB 08.01.1996: Ook voor leden ve tijdelijke verenigingen: voor ieder lid is slechts één offerte toegestaan. Een lid van een tijdelijke vereniging kan onmogelijk zelf een eigen offerte indienen of in het kader van andere tijdelijke vereniging een andere offerte indienen. Bij overtreding zijn al de inschrijvingen ingediend of mede-ingediend door dezelfde inschrijver nietig.
55
56
Art. 54 KB Plaatsing: - Een kandidaat mag slechts één aanvraag tot deelneming per opdracht of per lijst van geselecteerden indienen. - Een inschrijver mag slechts één offerte per opdracht indienen behalve in geval van eventuele varianten en bij concurrentiedialoog. - In geval van percelen kan de inschrijver een offerte indienen voor één, voor meerdere of voor alle percelen. Voor elk gekozen perceel dient hij een afzonderlijke offerte in, tenzij de opdrachtdocumenten toestaan dat meerdere offertes in één document worden opgenomen. Art. 55 KB Plaatsing: Bij beperkte procedure en onderhandelingsprocedure met bekendmaking, mogen enkel de geselecteerden een offerte indienen. Nochtans kunnen de opdrachtdocumenten toestaan dat de offerte wordt ingediend door een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid bestaande uit een geselecteerde en één of meer niet-geselecteerde personen. Anderzijds kunnen de opdrachtdocumenten het gezamenlijk indienen van één enkele offerte door meerdere geselecteerden beperken of verbieden, teneinde een voldoende mededinging te waarborgen.
56
57
Art. 56 KB Plaatsing: Een inschrijver-natuurlijk persoon die in de loop van de gunningsprocedure zijn beroepsactiviteit onderbrengt in een rechtspersoon, blijft, samen met die rechtspersoon, hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen die hij in zijn offerte heeft aangegaan.
57
58
Quid verbonden ondernemingen? Mogen zij allen offerte indienen in kader van eenzelfde opdracht? HvJ, 19 mei 2009 zaak C-538/07 (Italiaanse zaak)
58
Benevens de in de richtlijnen voorziene uitsluitingsgronden kunnen de Lidstaten andere materieelrechtelijke uitsluitingsgronden hanteren voor zover het gelijkheids- het transparantie- en het evenredigheidsprincipe gerespecteerd worden. Grootst mogelijke deelneming aan aanbesteding moet gewaarborgd worden. Systematische uitsluiting (en onweerlegbaar vermoeden) van verbonden ondernemingen gaat in tegen het gemeenschapsrecht. Soms is autonomie/onafhankelijkheid ook bij verbonden ondernemingen gewaarborgd. Ondernemingen moeten de kans krijgen dit aan te tonen.
Art. 1 §1 WOHOP 1993: « De overheidsopdrachten (…) worden gegund na mededinging en op een forfaitaire grondslag. » Art. 6 §1 WOHOP 2006: « De overheidsopdrachten worden geplaatst op forfaitaire basis.” Ratio legis: De overeengekomen prijs mag in principe niet meer gewijzigd worden tijdens de uitvoering van de opdracht. De forfaitaire prijs houdt alle kosten in die voorzien en voorzienbaar zijn = risico voor de uitvoerder.
59
Forfaitaire prijs middels: Opdracht voor een globale prijs= forfaitaire prijs voor het geheel van de prestaties of uitsluitend forfaitaire posten. Opdracht volgens prijslijst. Hierbij zijn de eenheidsprijzen forfaitair + vermoedelijke hoeveelheden worden bepaald.
60
« Uitzonderingen »:
1° in uitzonderlijke gevallen, voor de werken, leveringen of diensten die ingewikkeld zijn of een nieuwe techniek inluiden, met belangrijke technische risico's, die verplichten tot het aanvatten van de uitvoering van de prestaties, terwijl niet alle uitvoeringsvoorwaarden en verplichtingen volledig kunnen worden bepaald; 2° in buitengewone en onvoorzienbare omstandigheden, wanneer zij betrekking hebben op spoedeisende werken, leveringen of diensten waarvan de aard en de uitvoeringsvoorwaarden moeilijk kunnen worden omschreven. dan bestaat de mogelijkheid tot vergoeding op grond van werkelijke uitgaven (WOHOP 2006: opdracht/post tegen terugbetaling) of op grond van voorlopige prijzen (eventueel combinatie).
61
« Verzachtingen/Correcties »: - Prijsherzieningsformules; - Overmacht / onvoorziene en onvoorzienbare omstandigheden / verkeerde inlichtingen bestuur (artikel 16 AAV); - Verbetering van offertes (materiële fouten of rekenfouten / verbeteringen door inschrijvers);
62
- Zorgvuldigheid/redelijkheid/proportionaliteit - Motivering !! - Openbaarheid van bestuur – transparantiebeginsel –bekendmaking vs. geheimhouding - Patere legem quam ipse fecisti (vb. tijdens onderhandelingen niet afwijken van essentiële besteksbepalingen , niet afwijken van vermelde puntenbeoordeling, …)
63
Materiële motivering = beginsel van behoorlijk bestuur
Formele motivering = wettelijke verplichting (wet van 29 juli 1991) → veel beslissingen in kader van gunningsprocedure zijn onderworpen aan de motiveringsplicht.
64
Wat moet er gemotiveerd worden ◦ ◦ ◦ ◦ ◦ ◦
65
Beslissing houdende de keuze v gunningsprocedure Beslissing tot afwijking van de essentiële AAV Beslissingen aangaande (on)regelmatigheid Beslissingen van de (niet) selectie van de kandidaten Stopzetten en herbeginnen van de procedure De gunningsbeslissing
Betalingen mogen alleen worden gedaan voor verstrekte én aanvaarde prestaties. Als zodanig worden beschouwd, volgens wat in de opdrachtdocumenten is bepaald, de voorraden die aangelegd zijn voor de uitvoering van de opdracht en die door de aanbestedende overheid zijn goedgekeurd. -
-
66
Percentsgewijze betaling is mogelijk indien gedekt door meetbare prestaties; Voorschotten mogelijk indien de opdracht belangrijke voorafgaande investeringen noodzaakt of in een welbepaald aantal gevallen (cfr. KB Plaatsing)
67
PAUZE
68
PROCEDURE IN EEN FASE (openbare aanbesteding / algemene offerteaanvraag / meestal ook onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking / WOHOP 2006: vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking) 1. 2. 3. 4. 5. 6.
7. 8.
9. 10. 11.
12. 13.
Bepalen behoeften / interesse markt Raming van de opdracht Bepalen van de meest aangewezen gunningswijze (eventueel formeel motiveren) Opmaken van een bijzonder bestek Aankondiging van de opdracht Indienen van de offertes - ontvangst van de offertes Opening van de offertes – pv van opening Toetsen van betrouwbaarheid/geschiktheid - toetsen van adm. en techn. regelmatigheid van de offertes – toetsen van de regelmatige offertes aan de gunningscriteria = in gunningsverslag
OZB: eventueel onderhandelen en indienen van geoptimaliseerde offerte
Nemen van de gunningsbeslissing Uitvoeren van informatieverplichtingen Sluiten van de opdracht met de begunstigde = ontstaan van het contract Uitvoeren van het contract
PROCEDURE IN TWEE FASEN (beperkte aanbesteding / beperkte offerteaanvraag / onderhandelingsprocedure met bekendmaking) 1. 2. 3.
4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.
11. 12. 13.
14. 15. 16.
17. 18.
Bepalen behoeften / interesse markt Raming van de opdracht Bepalen van de meest aangewezen gunningswijze (eventueel formeel motiveren) Opmaken van een selectieleidraad en bijzonder bestek Aankondiging van de opdracht Ontvangst van de kandidaturen Opening van de kandidaturen – pv van opening Nemen van een gemotiveerde selectiebeslissing Informatieverplichtingen Uitnodiging tot indienen van een (basis)offerte Indiening van de offertes Opening van de offertes – pv van opening Toetsen van adm. en techn. regelmatigheid van de (basis)offertes – toetsen van de regelmatige offertes aan de gunningscriteria = in gunningsverslag
OMB: eventueel onderhandelen en indienen van geoptimaliseerde offerte (BAFO) Nemen van de gunningsbeslissing Uitvoeren van informatieverplichtingen Sluiten van de opdracht met de begunstigde = ontstaan van het contract Uitvoeren van het contract
A. BEHOEFTENBEPALING AO MARKTVERKENNING
1. Welke behoefte dient te worden ingevuld? 2. Is uitschrijven van een overheidsopdracht de best mogelijke wijze om de behoefte ingevuld te krijgen? 3. Marktconformiteit? (interesse van de markt – product verkrijgbaar op de markt) – eventueel (in)formele marktconsultatie
72
Overweging 8 RL 2004/18 Overweging 15 RL 2004/17
Alvorens een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht te starten, mogen de aanbestedende diensten, door gebruik te maken van een “technische dialoog”, advies vragen of aanvaarden dat bij het opstellen van het bestek kan worden gebruikt, op voorwaarde echter dat een dergelijk advies niet tot uitschakeling van de mededinging leidt.
73
Artikel 5 KB Plaatsing
De aanbestedende overheid mag vóór het aanvatten van een gunningsprocedure de markt verkennen met het oog op het opstellen van de opdrachtdocumenten en -specificaties, op voorwaarde dat die marktverkenning niet tot een verhindering of een vertekening van de mededinging leidt.
74
“vragen of aanvaarden” (RL) ↔ “verkennen” (KB Plaatsing) RL: artikel 5 KB Plaatsing moet geïnterpreteerd worden dat de marktverkenning van een AO ook kan inhouden dat deze zich beperkt tot het ontvangen van informatie vanwege de marktspelers “unsolicited proposal”
75
-
Veelal bij complexe projecten Wanneer AO niet over alle informatie beschikt om opdracht in detail te beschrijven, of Wanneer AO op zoek is naar waarlijk innovatieve procedés/ideeën en niet weet wat er op de markt beschikbaar is
Verkenning
van de markt voorafgaand aan de lancering ve gunningsprocedure; Opgedane kennis nadien hanteren, bv. om een degelijk bestek op te stellen.; 76
-
Methode van informatie vergaren en uitwisselen; Vrijblijvend (?); Vormvrij; Om niet (?);
-
Open / gesloten / gecombineerd
-
-
77
A)
B)
C)
78
Marktconsultatie heeft niet tot doel om concrete partners te selecteren; Deelname (mag) heeft geen invloed (hebben) op verdere aanbestedingsprocedure;
Marktconsultatie heeft niet tot doel de marktpartijen te belasten met enige studie of vooropdracht (aanneming voor diensten);
-
-
-
79
Onderhandelen met potentiële aannemers en uitwisselen van ideeën/concepten kan geschieden VOORALEER er effectief een opdracht/project wordt besteed = kostenbesparend!
Er wordt geen duidelijk en in detail omschreven project verwacht van de aanbestedende overheid Flexibele procedure, (nog) niet beperkt door strikte regels Overheid kan beschikken over kennis, kunde en innovatieve ideeën vanwege de private sector
- Geen wettelijke reglementering, veel vrijheid problemen en misbruiken
-
-
80
Quid afwezigheid van enige vergoeding nut van de marktverkenning?
Gevaar voor “cherry-picking” is reëel = problematiek van de intellectuele eigendomsrechten en de bedrijfsgeheimen
Vraag duidelijk verloop / structuur aan AO over verloop van verkenningsronde; - Geef duidelijk aan welke onderdelen van uw antwoord vertrouwelijk zijn; - Let op respect voor gelijkheid tussen de deelnemers en eerlijke mededinging; -
81
B. RAMING VAN DE OPDRACHT
Waardebepaling – ramingsregels -
-
83
Gedetailleerd beschreven in artikelen 2, 28 en 54 KB 08.01.1996 en in artikelen 24 tem 28 KB Plaatsing – geen arbitraire raming toegelaten ! Europese RL: verplichting tot uitdrukkelijke bepaling vh tijdstip van de raming (nog niet omgezet in nationaal recht) Verbod tot artificiële opsplitsing van opdracht (“saucissonage”) - dus veel aandacht voor raming in WOHOP! Belang: - Toepassing Europese bekendmakingsregels (W: 5.000.000 euro - L en D: 200.000 euro)? - indien gunningsbedrag > Europees drempel, geen onregelmatigheid, tenzij onderschatte raming! - Onderhandelingsprocedure? - Weging vd gunningscriteria - Regels inzake informatie en rechtsbescherming
Waardebepaling – ramingsregels
84
ARTIKEL 24 KB PLAATSING: De raming van het opdrachtbedrag moet steunen op de totale duur en waarde van de opdracht zoals berekend door de AO, met inbegrip van: 1° alle verplichte opties; 2° alle percelen; 3° alle herhalingen in de zin van artikel 26, § 1, 2°, b), van de wet; 4° alle gedeelten (vaste en voorwaardelijke) in de zin van artikel 37, § 1, van de wet; 5° alle verlengingen in de zin van artikel 37, § 2, van de wet; 6° alle voor de duur van een raamovereenkomst of dynamisch aankoopsysteem overwogen opdrachten; 7° al het prijzengeld en de vergoedingen aan de deelnemers. De berekening wordt gemaakt op het tijdstip van de verzending van de aankondiging of, wanneer geen aankondiging verplicht is, op het tijdstip waarop de procedure wordt aangevat.
Waardebepaling WERKEN
Art. 2 KB 08.01.1996 en Art. 25 KB Plaatsing Bedrag vd voorziene werken Geraamd bedrag leveringen en diensten nodig voor uitvoering van het werk en door AO ter beschikking gesteld van aannemer = wat nodig is om het bouwwerk “operationeel” te maken, echter niet leveringen en diensten om het gebouw te laten functioneren
85
Waardebepaling LEVERINGEN ◦ Art. 28 KB 08.01.1996 en Art. 26 KB Plaatsing
Incl. bijkomende diensten (vb. installatie/onderhoud/herstel bij aankoop voertuigen) a) Huur - huurkoop - leasing
Opdracht van bepaalde duur: Geraamd bedrag over ganse looptijd indien 12 m. of minder Geraamd bedrag over ganse looptijd + restwaarde indien meer dan 12 m. (vb. leasing van fotokopieermachine)
Opdracht van onbepaalde/onbepaalbare duur: geraamde maandelijks bedrag x 48 maanden
86
b) Opdrachten die zekere regelmaat vertonen of bestemd zijn om in bepaalde periode te worden hernieuwd (dus AO weet dat binnen bepaalde periode een soortgelijke opdracht zal worden georganiseerd): ofwel: totale werkelijke bedrag van opeenvolgende gelijksoortige opdrachten van vorige 12 m (indien AO over ervaringsgegevens uit het verleden beschikt, vb. levering van stookolie, papier). ofwel: totale geraamde bedrag van opeenvolgende opdrachten over 12m of over volledige looptijd indien langer dan 12m (vb. levering van wagen over 3j).
87
Waardebepaling DIENSTEN ◦ Art. 54 KB 08.01.1996 en Art. 27 KB Plaatsing
Opdracht vermeldt totale prijs (≠ globale prijs!)
Volledig geraamde totale vergoeding aan de dienstverlener; Meerdere percelen: geraamd samengevoegd bedrag (indien door samenvoeging drempel wordt overschreden, dan geldt Europese publicatieverplichting voor elk perceel!); Uitz. = ingeval van percelen < 80.000€, en som van deze percelen 20% samengevoegd bedrag
88
◦ Opdrachten vermeldt geen totale prijs Opties inclusief a) Bepaalde duur =< 48 m.
Totaal geraamd bedrag over ganse looptijd b) Opdrachten onbepaalde duur of bepaalde duur > 48 m.
Geraamde maandelijks bedrag x 48
Opdrachten met zekere regelmaat of bedoeld om te worden hernieuwd gedurende bepaalde periode
idem zoals leveringen
89
Art. 28 KB Plaatsing De raming van de opdracht bij het opstarten van de procedure bepaalt de regels die gedurende het hele verloop ervan toepasselijk zijn, voor zover de toepassing van deze regels afhankelijk is van het geraamde opdrachtbedrag of van de verplichte voorafgaande Europese bekendmaking.
90
91
VRAGENRONDE
MET DANK VOOR UW AANDACHT! Antwerpsesteenweg 16-18 2800 MECHELEN Tf. 015/40 49 40 Fax 015/276 276
[email protected] [email protected]
92
