Nieuwsbrief Overheidsopdrachten

*
Raoul M. DE PUYDT – VAN CAUWELAERT *° Cies GYSEN *° Bert DE KEYSER *°◊ Tom SWERTS *
Koen DE PUYDT *
Thomas RYCKALTS *° Gitte LAENEN *

Steven MICHIELS

Nieuwsbrief Overheidsopdrachten

Advocaten - vennoten ° Dominique VANHAELEWYN
Joyce VAN GENDEREN-NAAR ° Bert KELCHTERMANS ° Joep VAN DER FRAENEN ° Bart ENGELEN
Steve PARYS
Kris VAN DEN BROECK ° Laura VALGAEREN ° Aline COELST
Julie LAUWERS
Toon RUMMENS
Ulrike BEUSELINCK
Stéphanie TAELEMANS ° Laurent VAN ROSSOM ° Alisa KONEVINA ° Claudine VAN DERHEYDEN
Jo RAMS °Karin LIECKENS Advocaten

Kantoor te Mechelen Antwerpsesteenweg 16-18 B-2800 MECHELEN T +32 15 40 49 40 F +32 15 27 62 76 Kantoor te Brussel Wolvengracht 38 Bus 2 B-1000 BRUSSEL De Brouckère T +32 2 410 10 66 F +32 2 410 39 71

info@[email protected] www.gdenawww.gdena-advocaten.be

In netwerk met

Guffenslaan 36 B-3500 HASSELT

Correspondenten R.W.

VOS VAN STEENWIJK Emmapark 10 NL- 2595 ET Den Haag DE

Christian FREMAUX 51 Avenue R. Poincaré F – 75116 Paris
Advocaten aan de Balie te Brussel ° Advocaten aan de Balie te Mechelen * Burgerlijke vennootschap o.v.v. BVBA, R.B.V. Mechelen nr. 884.605.752
Burgerlijke vennootschap o.v.v. BVBA, R.B.V. Leuven nr. 887.875.048 ◊Burgerlijke vennootschap o.v.v. BVBA, R.B.V. Hasselt nr. 885.050.269

Nummer 9 –December2011 HET EN

omstandigheid dat zijn inschrijving als abnormaal laag wordt beschouwd, evenals van de specifieke punten die bij de aanbestedende dienst vragen hebben doen rijzen.”3

1.- Indien de aanbestedende overheid een offerte wil verwerpen omdat uit het initieel onderzoek blijkt dat de aangeboden (totaal- of eenheids) prijzen een schijnbaar abnormaal karakter vertonen, dan kan zij de offerte niet afwijzen zonder eerst de betrokken inschrijver om een verantwoording of een rechtvaardiging te verzoeken (dit overeenkomstig artikel 110 § 3 en 4 van het Koninklijk Besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken, BS 26 januari 1996, afgekort A.R.O.-KB).

De Raad van State4 lijkt zich dienaangaande echter minder streng op te stellen: volgens de Raad geldt er immers geen uitdrukkelijke verplichting om aan te geven of de prijzen als abnormaal hoog of laag worden beschouwd. Deze zienswijze behoeft echter nuancering op grond van de voormelde rechtspraak van het Hof van Justitie.

1. ABNORMALITEIT VAN PRIJZEN BELANG VAN EEN DEGELIJKE AFDOENDE PRIJSVERANTWOORDING

Met deze bijdrage worden enerzijds een aantal punten belicht waaraan de aanbestedende overheid aandacht moet besteden wanneer zij een verzoek tot prijsverantwoording richt aan de inschrijvers, en anderzijds worden een aantal aspecten toegelicht waarmee de inschrijvers rekening dienen te houden bij het opstellen en versturen van hun prijsverantwoording. a) Formele aspecten prijsverantwoording

van

de

2.- Het verzoek tot prijsverantwoording aan de betrokken inschrijver geschiedt per aangetekend schrijven (en gebeurt dus per definitie schriftelijk). Het gaat om een vormvereiste die ingesteld is ter bescherming van de belangen van de betrokken inschrijver en die aldus substantieel van aard is.1 De aanbestedende overheid dient bij de vraag tot prijsverantwoording melding te maken van de delen van de offerte die als “problematisch” worden beschouwd.2 De inschrijver moet namelijk, ingevolge de rechtspraak van het Hof van Justitie, in kennis gesteld worden van “de op de betrokken opdracht toepasselijke drempel voor de abnormale lage inschrijvingen en de

3..- De inschrijver is in beginsel verplicht de schriftelijke verantwoordingen te verstrekken binnen een termijn van twaalf kalenderdagen vanaf de dag na verzending van het verzoek, tenzij de aanbestedende overheid in het verzoek een langere termijn voorziet. Het laattijdig toesturen van de prijsverantwoording heeft echter niet automatisch de verwerping van de offerte tot gevolg. De termijn van twaalf kalenderdagen is namelijk niet voorgeschreven op straffe van verval. De aanbestedende overheid kan laattijdige verantwoordingen nog steeds in overweging nemen. Uiteraard kan zij zich in dat geval achteraf niet meer beroepen op de laattijdigheid ervan. Aangezien de inschrijver het bewijs zal moeten leveren van het tijdstip van verzending van de verantwoording, is het aangewezen dat dit per aangetekend schrijven geschied. b) Rechtvaardigingsgronden 4.- Artikel 110 § 3 A.R.O.-KB voorziet een nietlimitatieve lijst van mogelijke rechtvaardigingsgronden die door de inschrijvers kunnen worden gehanteerd in het kader van vermoedelijk abnormale prijzen. Deze gronden zijn ook van toepassing in geval van overheidsopdrachten voor aanneming van werken gegund bij openbare of beperkte aanbesteding, aangezien artikel 110 § 4

1

RvS, 28 juni 2009, nr. 32.904, nv Spangers ; RvS, 26 november 1991, nr. 38.195, nv Ysenbrandt; RvS, 6 september 1994, nr. 48.863, nv Betonac Beton. 2 S. Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, London, Sweet & Maxwell, 2005, 533.

3 HvJ, 27 november 2001, C-285/99 en C-286/99, Impressa Lombardini SpA. 4 RvS, nr. 180.180, 28 februari 2008, NV JM Jacops.

voor deze eenheidsprijs wordt verstrekt die kan worden betrokken op één of meerdere objectieve verklarende factoren, zoals die welke exemplatief worden opgesomd in het derde lid van het geschonden geachte artikel 110, § 3, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996.

A.R.O.-KB, dat enkel toepasselijk is op werken, eveneens verwijst naar deze lijst : “Bij het onderzoek van vermoedelijk abnormale prijzen de aanbestedende overheid name rekening houden verantwoordingen gebaseerd op:

de kan met met

1° de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van de producten of van de dienstverlening;

Het opgeven van de prijs aangerekend door een onderaannemer, vermeerderd met een aantal bijkomende kosten, kan niet zonder meer zoals verwerende partij hier doet, worden beschouwd als een afdoende prijsverantwoording, nu een dergelijke mededeling op zich nog steeds niet aangeeft welke concrete en objectieve factoren de als abnormaal beschouwde prijzen juist rechtvaardigen, dit wil zeggen de schijn van abnormaliteit die over de betrokken prijzen hangt, wegneemt.

2° de gekozen technische oplossingen en/of uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver bij de uitvoering van de werken, de levering van de producten of het verlenen van de diensten kan profiteren; 3° de originaliteit van de door de inschrijver aangeboden werken, producten of diensten;

De opgegeven prijsverantwoording mocht door verwerende partij niet worden beschouwd als een afdoende, concreet onderbouwde prijsverantwoording in de zin van het voormelde artikel 110, § 3.”5

4° de naleving van de bepalingen inzake arbeidsbescherming en arbeidsvoorwaarden die gelden op de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd; 5° de eventuele ontvangst van rechtmatig toegekende overheidssteun door de inschrijver.” 5.- Een inschrijver die een verzoek tot prijsverantwoording ontvangt overeenkomstig artikel 110, § 3 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 moet weten dat dit een ernstige aangelegenheid is en hij dient zich ervan bewust te zijn dat hij zijn prijzen concreet en onderbouwd dient te verantwoorden, aangezien hij het reëel risico loopt dat zijn offerte onregelmatig wordt verklaard en bijgevolg wordt geweerd uit de verdere gunningsprocedure.

Het is de aanbestedende overheid toegestaan om in haar verzoek tot prijsverantwoording een bepaalde detaillering vragen vanwege de inschrijvers. De inschrijver dient hiermee dan ook rekening te houden bij het opmaken van zijn prijsverantwoording. Dit blijkt onder meer uit het arrest van de Raad van State nr. 213.205 van 12 mei 2011 : “12.1.Wat het voornoemde gebrek aan detaillering betreft, moet een inschrijver die een verzoek tot prijsverantwoording ontvangt weten dat dit een ernstige aangelegenheid is en dient hij zich ervan bewust te zijn dat hij zijn prijzen concreet en onderbouwd dient te verantwoorden aangezien hij het risico loopt dat zijn offerte onregelmatig wordt verklaard. De inschrijver mag zich dus niet beperken tot vaagheden en algemeenheden. 12.2. Verzoekende partij heeft in haar schrijven van 5 maart 2002 slechts een uitsplitsing gegeven van de totaalprijs voor de betrokken posten, in voorkomend geval ook met

Het belang van dit principe, dat reeds verschillende keren werd bevestigd door de Raad van State, mag absoluut niet worden onderschat. Zo oordeelde de Raad van State in haar arrest nr. 214.349 van 30 juni 2011 nog het volgende : “Dit antwoord op het verzoek om prijsverantwoording is in wezen een loutere bevestiging van de reeds in haar offerte opgegeven eenheidsprijs voor de betrokken post, uitgesplitst in drie kostenpercentages, doch zonder dat enige concrete verantwoording

5

RvS, nr. 214.349, 30 juni 2011, NV BOUWBEDRIJF VMG-DE COCK.

vermelding van eenheidsprijzen, zoals hiervoor bij wijze van voorbeeld de verantwoording bij posten 2.27 en 4.4. is weergegeven. Daarbij wordt echter geen nadere onderbouwing of verantwoording van eenheidsprijzen of totaalprijzen verstrekt, die eventueel zouden kunnen worden betrokken op één van de factoren opgesomd in het tweede lid van het geschonden geachte artikel 110, § 3. Bij deze prijsverantwoording werd evenmin, voor welke post ook, voldoende rekening gehouden met de door verwerende partij uitdrukkelijk gevraagde detaillering in aankoop-, transport-, stort- en verwerkingskosten. Verzoekende partij heeft daarentegen eigen uitsplitsingen gehanteerd waarvan verwerende partij mocht aannemen dat deze niet voldeden aan de mate van detail die zij had gevraagd. 12.3. De loutere verwijzing, zoals te dezen, naar de prijzen van een leverancier of onderaannemer, vermeerderd met een winstmarge volstaat niet als prijsverantwoording. Het voorleggen van de offertes van leveranciers of onderaannemers, die de door het bestuur als abnormaal aangemerkte prijzen bevestigen, geeft op zich immers nog steeds niet aan welke concrete en objectieve factoren de abnormale prijzen juist rechtvaardigen, dit wil zeggen de schijn van abnormaliteit die over de betrokken prijzen hangt wegnemen. 12.4. De enkele bevestiging van verzoekende partij in het besluit van haar prijsverantwoording dat zij de werken zal uitvoeren “volgens de regels der kunst” en “volgens de bepalingen van het typebestek 250”, maakt evenmin een afdoende prijsverantwoording uit nu ook uit deze verklaring niet kan worden afgeleid welke concrete en objectieve factoren de abnormale prijzen rechtvaardigen. 12.5. De verwijzing naar de werken aan andere sportvelden die verzoekende partij in het verleden heeft uitgevoerd kan evenmin worden aanvaard als een prijsverantwoording. Het overzicht van uitgevoerde werken dat verzoekende partij bij haar schrijven van 5 februari 2002 voegde vermeldt, naast de opdrachtgever en de aard van de werken, immers enkel het totaalbedrag ervan en de datum van de voltooiing. Er kan niet worden

ingezien hoe verwerende partij uit deze gegevens had kunnen afleiden dat de prijzen voor de betrokken posten niet langer als abnormaal dienden te worden beschouwd.”6 6.- De aanbestedende aanbestedende overheid beschikt bij het nazicht van de prijsverantwoording over een ruime discretionaire bevoegdheid om de gegeven verantwoordingen al dan niet te aanvaarden.7 Niettegenstaande deze appreciatiemarge moet het onderzoek wel gebeuren met in acht name van de zorgvuldigheidsplicht en het gelijkheidsbeginsel. Dit houdt in dat bij het nemen van haar beslissing alle relevante factoren en omstandigheden moeten worden afgewogen.8 De uiteindelijke beslissing van de aanbestedende overheid om de prijsverantwoording niet te aanvaarden zal bovendien afdoend gemotiveerd moeten worden. In het tegenovergesteld geval, met name bij aanvaarding van de prijsverantwoording, zal de aanbestedende overheid eveneens moeten motiveren waarom zij de door de inschrijver gegeven rechtvaardigingen wél als afdoende beschouwd.9 c)

Besluit

7.- Natuurlijke en rechtspersonen die hebben deelgenomen aan een overheidsopdracht en die een vraag tot prijsverantwoording ontvangen vanwege de aanbestedende overheid, dienen aan dit verzoek op zorgvuldige wijze en met de nodige ernst tegemoet te komen. In de praktijk is gebleken dat dit niet altijd het geval is, met alle gevolgen van dien voor het lot van de offerte… In de eerste plaats betekent dit dat de inschrijver de vraag tot prijsverantwoording nauwkeurig dient te analyseren. Vervolgens zal er, rekening houdend met de gevraagde detailleringen, een omstandige en concreet gemotiveerde prijsverantwoording worden opgesteld. Dergelijke goed onderbouwde verantwoording maakt het voor de aanbestedende overheid immers veel 6

RvS, nr. 213.205, 12 mei 2011, NV FRANS MAES. RvS, nr. 213.205, 12 mei 2011, NV Frans Maes ; RvS, nr. 147.377, 6 juli 2005, SA Beton en Asfalt Constructie. 8 RvS, nr. 206.993, 26 augustus 2010 ; RvS, nr. 195.557, 13 augustus 2009 ; RvS, nr. 178.640, 17 januari 2008. 9 RvS, 21 februari 2003, nr. 116.294, SA Fujitsu Siemens Computers. 7

moeilijker om de verantwoording niet te aanvaarden. Bij een eventuele procedure voor de Raad van State zal er trouwens eveneens rekening worden gehouden met de nauwkeurigheid van de prijsverantwoording. De prijsverantwoording zal tenslotte binnen de termijn van twaalf kalenderdagen vanaf de dag na de verzending van het verzoek per aangetekende zending moeten worden verstuurd, tenzij uitdrukkelijk een andere termijn werd toegestaan. GD&A Advocaten kan op uw verzoek haar expertise ter uwer beschikking stellen bij het redigeren van een prijsverantwoording. Hierbij is het uiteraard van belang om ons zo snel als mogelijk na de ontvangst van de prijsverantwoording in te lichten en de nodige informatie over te maken. 8.- Ook de aanbestedende overheden dienen bij een vraag tot prijsverantwoording op zorgvuldige wijze te handelen. Vaag en algemeen geformuleerde verzoeken tot prijsverantwoording worden namelijk met argusogen bekeken door het Europees Hof van Justitie. Het is bijgevolg aangewezen dat aanbestedende overheden in hun verzoek, indien mogelijk, aangeven voor welke posten zij een prijsverantwoording vragen. Eveneens lijkt het aan te raden te vermelden of de prijsverantwoording betrekking heeft op abnormale hoge prijzen of lage prijzen. Eventueel kan de aanbestedende overheid naderhand nog een bepaalde detaillering opvragen, bijvoorbeeld voor de transportkosten of personeelskosten. Het verzoek tot prijsverantwoording zal vervolgens op straffe van absolute nietigheid per aangetekend schrijven dienen te worden verstuurd. De gunningsbeslissing zal tenslotte moeten vermelden aan welke inschrijvers een prijsverantwoording werd gevraagd. Eveneens zullen de motieven waarom een prijsverantwoording al dan niet wordt aanvaard, kenbaar moeten worden gemaakt in de gunningsbeslissing. Aanbestedende overheden die niet het risico wensen te lopen dat hun gunningsbeslissing is aangetast door een onregelmatigheid, kunnen voor in het kader van de materie inzake abnormale prijzen eveneens een beroep doen op onze expertise en diensten. d) Wat verandert er middels het KB Plaatsing van 15 juli 2011 (heden nog niet in werking getreden)? 9.- In het nieuw KB Plaatsing handelt artikel 21 over het prijzenonderzoek dat de aanbestedende overheid verplicht is te voeren.

Krachtens paragraaf 1, tweede zin, dat de voorschriften van artikel 88, § 1 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 overneemt en veralgemeent, moeten de inschrijvers op verzoek van de aanbestedende overheid alle nodige inlichtingen verstrekken om het prijsonderzoek mogelijk te maken, ongeacht de gunningsprocedure. Paragraaf 2 bevat een bepaling die overeenstemt met die van paragraaf 3 van het voormelde artikel 88. Wanneer de opdrachtdocumenten dit bepalen en ongeacht de gunningsprocedure, kunnen ter plaatse verificaties van de boekhoudkundige stukken en onderzoeken worden uitgevoerd door de personen die daartoe door de aanbestedende overheid zijn aangewezen. Paragraaf 3 inzake abnormaal laag of hoog lijkende prijzen die bij het prijsonderzoek vastgesteld worden, stemt overeen met artikel 110, § 3 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996. Zelfs indien uit de opdrachtdocumenten zou blijken dat paragraaf 3 niet toepasselijk gemaakt is op de onderhandelingsprocedure, hetgeen inderdaad toegelaten is, kan de aanbestedende overheid die een abnormaal laag of hoog lijkende prijs vaststelt, toch verificaties uitvoeren bij toepassing van de paragrafen 1 en 2. Om te vermijden dat de inschrijvers ongegronde verantwoordingen zouden indienen, kan de aanbestedende overheid overeenkomstig paragraaf 1 nog een prijsanalyse eisen om het normale karakter van de prijs te beoordelen. Voortaan wordt ook uitdrukkelijk de mogelijkheid voorzien voor de aanbestedende overheid om, na onderzoek van de prijsverantwoording, de inschrijver hieromtrent nog eens te bevragen.

2. CONCURRENTIEDIALOOG (VERVROEGD) IN WERKING 10.- Op 23 september 2011 verscheen in het Belgisch Staatsblad het Koninklijk Besluit tot vaststelling, wat de procedure van de concurrentiedialoog betreft, van de inwerkingtreding van de wet overheidsopdrachten en bepaalde werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006 en van de uitvoeringsbepalingen ervan, alsook van de nadere toepassingsregels van die procedure. Conform artikel 14 van dit Koninklijk Besluit treedt dit Besluit in werking de vijfde dag volgend op de bekendmaking in het Belgisch Staatsblad.

Aldus trad dit Koninklijk september 2011 in werking.

Besluit

op

28

11.- Dit uitvoeringsbesluit kwam er naar aanleiding van een inbreukprocedure die de Europese Commissie recent heeft opgestart tegen België in een dossier van de Duitstalige Gemeenschap inzake scholenbouw, en tracht aldus een juridisch vacuüm en een gebrek aan overeenstemming met Richtlijn 89/665/EG te voorkomen in het kader van de toepassing van de procedure van de concurrentiedialoog. In concreto dient verduidelijkt te worden dat deze inbreukprocedure werd opgestart omwille van de mogelijke verkeerde toepassing van de wetgeving in verband met het gebruik van de onderhandelingsprocedure met bekendmaking op grond van artikel 17 § 3, 2° van de wet overheidsopdrachten van 24 december 1993 (“In uitzonderlijke gevallen, wanneer het gaat om werken of diensten waarvan de aard of de onzekere omstandigheden verhinderen op voorhand een globale prijs vast te stellen.”), en dus dit niet zozeer in het kader van de concurrentiedialoog Deze facultatieve bijkomende bijkomende gunningsprocedure procedure strekt er bijgevolg enkel toe gunnings een uitweg te bieden voor het vermelde toepassingsprobleem. Het KB wil enkel een overgangsoplossing bieden en heeft zeker niet de bedoeling een blijvende regeling te vormen! Het blijft immers wachten op een volledige inwerkingtreding van de nieuwe regeling overheidsopdrachten, dewelke wordt verwacht tegen midden 2012. 12.- De concurrentiedialoog is dé procedure bij uitstek voor PPSDe PPS-projecten. projecten concurrentiedialoog kan immers slechts gebruikt worden voor “zeer ingewikkelde opdrachten”, wanneer de aanbestedende overheid niet in staat is de technische middelen te bepalen die aan haar behoeften kunnen voldoen of te beoordelen wat de markt te bieden heeft op het vlak van technische, financiële of juridische oplossingen. Dit vormt bijgevolg ook de reden voor de Raad van State (zoals uiteindelijk door de wetgever gevolgd) dat de opdrachten die worden onderverdeeld onderverdeeld in percelen of in vast en voorwaardelijke gedeelten, of die van bij de sluiting zijn gericht op verlengingen, verlengingen worden uitgesloten van de toepassing van de procedure van de concurrentiedialoog. Indien men dit vooralsnog zou toestaan dan zou het verkeerde signaal gegeven worden, met

name dat ook minder ingewikkelde opdrachten via die procedure zouden kunnen worden geplaatst. Immers hieruit zou alsdan kunnen worden afgeleid dat de aanbestedende overheid de opdracht, en met name de oplossingen om die opdracht te realiseren, toch in zeker mate kan beoordelen en dat het dus niet echt gaat om een zeer ingewikkelde opdracht (en al helemaal niet tot verlengingen). Dit laatste wenste men aldus zeker niet! 13.- Voorliggend Koninklijk Besluit omvat 6 hoofdstukken ken en 15 artikelen: hoofdstuk artikelen • Hoofdstuk 1: Algemene bepalingen: artikel 1 • Hoofdstuk 2: Inwerkingtreding van sommige bepalingen van de wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006: artikel 2 • Hoofdstuk 3: Inwerkingtreding van sommige bepalingen van het Koninklijk Besluit plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren van 15 juli 2011: artikel 3 • Hoofdstuk 4: Algemene uitvoeringsregels: artikel 4 • Hoofdstuk 5: Regels inzake motivering, informatie en rechtsmiddelen: artikel 513 • Hoofdstuk 6: Slotbepalingen: artikel 14-15. In het bijzonder verklaart dit Koninklijk Besluit een aantal bepalingen inzake motivering, informatie en rechtsmiddelen van boek II bis van de wet van 24 december 1993 en van het Koninklijk Besluit van 26 september 1996 inzake de uitvoering van overheidsopdrachten van toepassing. Van dit laatste Koninklijk Besluit mag, mits motivering, afgeweken worden. Het lijkt heden dan ook dat dergelijke afwijkingsmogelijkheid verder gaat dan het louter afwijken van de Algemene Aannemingsvoorwaarden. Dit lijkt nochtans meer dan logisch te zijn daar dit Koninklijk Besluit inzake de uitvoering van overheidsopdrachten (in de praktijk) vaak een belemmering vormt bij de uitvoering van PPSprojecten. Deze regelgeving is zowel van toepassing op overheidsopdrachten die onderworpen zijn aan de Europese bekendmaking als alleen aan de Belgische bekendmaking. bekendmaking 14.- Zoals supra reeds gesteld, kan de concurrentiedialoog als nieuwe gunningsprocedure enkel toegepast worden

voor “bijzonder ingewikkelde opdrachten” (cfr. artikel 27 van de wet van 15 juni 2006). Het betreft de gunningsprocedure waaraan alle aannemers, leveranciers of dienstverleners mogen vragen deel te nemen en waarbij de aanbestedende overheid een dialoog voert met de geselecteerde kandidaten, om een of meer oplossingen uit te werken die aan de behoeften van de aanbestedende overheid voldoen. Op basis van de dialoog worden de gekozen kandidaten uitgenodigd om een offerte in te dienen (enkel van toepassing in het klassieke stelsel).

De dialoog heeft betrekking op alle aspecten van de opdracht en beoogt finaal de bepaling van welke middelen het best geschikt zijn om de behoefte in te vullen. De dialoogfase wordt afgesloten nadat de aanbestedende overheid, na vergelijking en op grond van de gunningscriteria, met een gemotiveerde beslissing bepaald heeft welke oplossing of oplossingen de behoefte kan of kunnen invullen. De deelnemers met een niet-gekozen oplossing worden hiervan onmiddellijk in kennis gesteld, onder toevoeging van de gemotiveerde beslissing.

Deze procedure verloopt in een aantal fasen: c) a)

Fase 3: Gunningsfase F Fase 1: Selectiefase:

Vooreerst dient de aanbestedende overheid een aankondiging te plaatsen. Tevens verdient het aanbeveling om een selectieleidraad ter beschikking van de geïnteresseerden (zie bv. http://www2.vlaanderen.be/pps/concurrentiegeric hte_dialoog.html., hetgeen een werkdocument van dergelijke selectieleidraad bevat) te stellen. Op basis van deze selectieleidraad zullen de geschikte kandidaten (waarbij de aanbestedende overheid over de mogelijkheid beschikt om met een maximum aantal te selecteren kandidaten te werken en/of met een minimum aantal van in principe drie kandidaten) voor de uitvoering van desbetreffende opdracht geselecteerd worden. b) Fase 2: Dialoogfase: Enkel de kandidaten die geselecteerd worden, zullen een beschrijvend document (omvattende onder meer de behoeften/eisen van de aanbestedende overheid evenals de gunningscriteria) ontvangen én zullen gevraagd worden om aan de dialoogfase deel te nemen. De aanbestedende overheid waakt er daarbij uiteraard over dat de gelijke behandeling van de kandidaten niet geschaad wordt én dat er geen vertrouwelijke informatie (!?!) wordt vrijgegeven aan de andere kandidaten. Deze dialoogfase loopt dan ook in principe met elke kandidaat afzonderlijk. Indien gewenst (met name indien vermeld in de aankondiging en/of beschrijvend document) kan de aanbestedende overheid er voor kiezen om de dialoogfase gefaseerd te laten verlopen.

Iedere deelnemer van wie één of meer oplossingen zijn gekozen, worden gelijktijdig en schriftelijk uitgenodigd om een offerte in te dienen voor één of meer van zijn gekozen oplossingen. De ingediende offertes dienen alle vereiste en noodzakelijke elementen voor de uitvoering van de opdracht te bevatten. De aanbestedende overheid kan de inschrijvers vragen om hun offertes toe te lichten, te verduidelijken of aan te vullen. De overheid beoordeelt de offertes op basis van de gunningscriteria, kiest de offerte die vanuit haar oogpunt de economisch voordeligste is en geeft daarvan weerslag in de gemotiveerde gunningsbeslissing. f 15.- Het voordeel van de concurrentiedialoog is dat de aanbestedende overheid – voor complexe projecten – een adequate technische oplossing (technisch bestek) kan uitwerken in dialoog met de marktspelers. Er wordt echter op gewezen dat het nadelig is dat de overheid voor het vervolg van de procedure (onderzoek en evaluatie van de offertes) niet de mogelijkheid heeft om de offertes te laten wijzigen en niet kan onderhandelen. Tot slot dient benadrukt te worden dat de aanbestedende overheid alleszins op voorhand grondig dient na te denken over hetgeen zij ‘wenselijk’ acht, evenals met betrekking tot de gestelde gunningscriteria (dewelke moeten toelaten om uiteenlopende oplossingen/kandidaten te kunnen evalueren). Dé vraag blijft evenwel of bij een PPS-project deze procedure van de concurrentiedialoog de in de praktijk veelvuldig toegepaste (met name bovenvermelde) onderhandelingsprocedure met bekendmaking zal vervangen.

Wordt dan ook vervolgd… 3. VARIA OVERHEIDSOPDRACHTEN Het lot van een laattijdige offerte – arrest van de Raad van State, nr. 214.847, 23 augustus 2011 (UDN) 16.- Omtrent de laattijdige indiening van offertes zijn ondertussen al heel wat arresten van de Raad van State uitgesproken. De algemene regel is dat de laattijdigheid van een offerte tot absolute onregelmatigheid leidt. De Raad van State was op dit vlak zeer streng in het verleden. In recente arresten wordt echter aanvaard dat laattijdige offertes toch kunnen worden meegenomen indien de oorzaak van de laattijdigheid bij de aanbestedende overheid zelf gelegen is (bvb. Ingeval de balie een tijdig ingediende omslag niet tijdig aan de bevoegde dienst bezorgt) én indien de gelijkheid van de inschrijvers hierdoor niet is aangetast. De laattijdige indieners mogen immers niet de mogelijkheid krijgen om hun offerte nog aan te passen en/of over meer voorbereidingstijd beschikken. De Raad van State kijkt bijgevolg naar het normdoel van artikel 104 en past alzo een mildere lezing toe. In zijn arrest van 28 december 2007 (nr. 178.195) heeft de Raad van State dienaangaande het volgende geoordeeld: “De regel van artikel 104, dat een offerte die "te laat" toekomt bij de voorzitter slechts in beperkte gevallen in aanmerking wordt genomen, lijkt een normdoel te dienen: manipulatie van een laattijdig toegekomen offerte te verhinderen en de gelijkheid gelijkheid der inschrijvers te vrijwaren. vrijwaren De rechtspraak heeft reeds aanvaard dat, indien door omstandigheden een offerte te laat aan de voorzitter wordt overhandigd, zulks niet noodzakelijk tot onregelmatigheid ervan moet leiden ingeval de gelijkheid tussen de inschrijvers niet is bedreigd (arresten Raad van State van 23 september 1998, nr. 75.885 en Hof van Cassatie van 30 april 1999, nr. F950407N).” 17.- In het kader van het besproken arrest zijn volgende feitelijke overwegingen aan de orde:

De gemeente Laakdal had in haar bestek voor een opdracht voor werken het volgende bepaald inzake de indiening van de offertes: “Art. 104. Indiening van de offertes De offertes dienen toegezonden naar of overhandigd te worden op het administratief centrum van Laakdal, Kerkstraat 21, te 2430 Laakdal. De buitenste omslag dient duidelijk navolgende tekst te vermelden: ‘Inschrijving Herinrichting Vortseweg’”.

voor Langedijk

en

02259A: Oude

De offerte van de nv Ambaro, die uiteindelijk ook de begunstigde inschrijver bleek, werd afgegeven door een koerierdienst in opdracht van de firma nv Ambaro om 7.30u op 24.06.2011 op het adres van het administratief centrum van de gemeente Laakdal, meer bepaald aan de heer Dirk Camps, bibliothecaris, die voor ontvangst getekend heeft. Deze nam de offerte mee naar zijn kantoor, met de bedoeling deze aan de technische dienst te bezorgen zodra daar iemand aanwezig was. Omwille van andere bezorgdheden, blijkt hij de offerte echter uit het oog verloren te hebben waardoor deze niet tijdig bij de voorzitter van de openingszitting is geraakt. 18.- De Raad van State is in het besproken arrest van oordeel dat, op het eerste zicht, de gemeente bijgevolg geen tweede openingszitting mocht houden. De offerte van de gekozen inschrijver werd immers niet ingediend bij aangetekende zending zodat de uitzondering vermeld in artikel 104, § 2, geen toepassing kan vinden. Het bestek bepaalde uitdrukkelijk dat de offertes dienden te worden toegezonden naar of overhandigd te worden op het administratief centrum van de gemeente Laakdal, Kerkstraat 21, te 2430 Laakdal. Te dezen blijkt dat de offerte door nv Ambaro niet verzonden werd aan het administratief centrum van de gemeente Laakdal, Kerkstraat 21, te 2430 Laakdal, en niet in de brievenbus van het administratief centrum belandde. De offerte werd daarentegen weliswaar op het adres van het administratief centrum van de gemeente Laakdal overhandigd, doch aan een willekeurig personeelslid van de gemeente en dit ruim buiten de openingsuren van het administratief centrum.

Daarbij stelt de Raad van State tevens vast dat het ontvangstbewijs dat de nv Ambaro neerlegt ter zitting als leveringsadres slechts vermeldt “Gemeente Laakdal, Kerkstraat 21, 2430” en dus niet “administratief centrum van de gemeente Laakdal”. 19.- Verder oordeelt de Raad tevens dat de laattijdigheid geenszins uitsluitend te wijten is aan de gemeente zelf. Integendeel is de Raad van State de mening toegedaan dat de schuld in eerste instantie bij de nv Ambaro gelegen is, aangezien de offerte door de koerierdienst niet werd afgegeven aan het onthaal van het administratief centrum of aan de balie van de technische dienst, maar wel in handen van de bibliothecaris van de gemeente Laakdal en dit bovendien ruim vóór de openingsuren van het betrokken administratief centrum. Een zorgvuldige inschrijver had er er niet van mogen uitgaan dat een bibliothecaris door de gemeente zou zijn aangesteld om offertes inzake overheidsopdrachten in ontvangst te nemen. De Raad van State besluit dan ook dat, door een offerte voor een opdracht van werken met een niet onaanzienlijke waarde desondanks te laten afgeven aan een willekeurig personeelslid, buiten de openingsuren van het administratief centrum, de laattijdigheid van de offerte van nv Ambaro dus in eerste instantie te wijten is aan de inschrijver zelf. Bovendien valt op het eerste gezicht ook te betwijfelen of aangetoond is dat het normdoel van artikel 104 van het voormelde koninklijk besluit hier is bereikt. Prima facie bestond er te dezen juist wél een risico van manipulatie aangezien de openingszitting plaatsvond om 11.00 uur en de offerte pas om 11.45 uur aan de voorzitter werd bezorgd. In de tussentijd lag de offerte dus blijkbaar onbeheerd op het bureau van de bibliothecaris. Bovendien blijkt de offerte pas te zijn verzegeld door een gerechtsdeurwaarder op 30 juni 2011, zijnde zes dagen na de eerste openingszitting. De schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de gunningsbeslissing wordt dan ook uitgesproken. 20.- De Raad verduidelijkte voor de goede orde nog dat de voorliggende omstandigheden niet kunnen worden vergeleken met de feiten die geleid hebben tot het arrest nr. 178.195 van 28 december 2007 van de Raad van State. In die zaak werd de litigieuze offerte immers afgegeven om 09.00 uur, zijnde één uur voor de openingszitting, aan de balie van de technische dienst van de betrokken stad,

waarop deze de voorzitter van de openingszitting verwittigde met de vraag om de offerte te laten ophalen. De persoon die de offerte diende op te halen, bleek vervolgens een omslag in ontvangst te hebben genomen, in de overtuiging dat dit de omslag was waarvoor was getelefoneerd, terwijl dit niet het geval was. 21.- De voorliggende zaak is evenmin vergelijkbaar met de feiten die geleid hebben tot het arrest van de Raad van State nr. 75.885 van 23 september 1998. 1998 In die zaak was een offerte tijdig bij de onthaalbediende afgeleverd, kwam zij door omstandigheden te wijten aan het bestuur pas 50 minuten na het begin van de openingszitting aan bij de voorzitter, werd de betrokken offerte meteen nog geopend en een tweede procesverbaal opgesteld. Ook de omstandigheden die aanleiding hebben gegeven tot een arrest van het Hof van Cassatie van 30 april 1999 zijn geenszins vergelijkbaar aangezien er in dat geval nog een inschrijving werd overhandigd wanneer de voorzitter aan het verwelkomen was en in het bijzonder tijdens de voorstelling van de leden van het college, terwijl de inschrijvingen nog niet waren geopend en alle aanwezigen instemden met de neergelegde inschrijving. Opgelet: Opgelet Wat verandert er middels het KB Plaatsing van 15 juli 2011 inzake de laattijdigheid van offertes (heden nog niet in werking getreden)? 22.- Artikel 90, paragraaf 2, van het nieuwe KB Plaatsing bepaalt het uiterste tijdstip voor het indienen van de offertes en geldt zowel voor de op papier als voor met elektronische middelen opgestelde offertes. Opgelet: de praktijk die erin bestaat het uiterste tijdstip voor de indiening van de offertes en dat voor de opening ervan te scheiden, is niet toegestaan. 23.- De offertes moeten bij de voorzitter toekomen vóór hij de zitting geopend verklaart. Daarbij is de uitzondering behouden voor de offertes die nog niet toegekomen zijn, maar die ten minste vier kalenderdagen vóór de datum van de openingszitting als aangetekende brief verzonden zijn (zie supra). Er worden ook twee aanvullende uitzonderingen betreffende de elektronische offertes bepaald zoals in de huidige reglementering.

24.- In zijn advies nr. 48.803/1 van 2 december 2010 merkte de Raad van State met betrekking tot de tekst van artikel 90, § 2, tweede lid van het Koninklijk Besluit Plaatsing 2011 het volgende op: “Luidens artikel [90], § 2, tweede lid, van het ontwerp worden offertes die laattijdig bij de voorzitter toekomen, geweigerd of ongeopend behouden, welke ook de oorzaak van de laattijdigheid is. In het verslag aan de Koning wordt verduidelijkt dat die regel ook geldt indien de oorzaak van de laattijdigheid bij de aanbestedende overheid zelf ligt. Het bepaalde in artikel [90], § 2, tweede lid, van het ontwerp mag uiteraard geen afbreuk doen aan de grondwettelijke beginselen van gelijkheid en verbod van discriminatie. Dat kan nochtans het geval zijn wanneer een door de aanbestedende overheid veroorzaakte onregelmatigheid nadelig is voor één of meer specifieke inschrijvers en niet voor andere inschrijvers. Indien het daarenboven de bedoeling is om de inschrijvers ook de mogelijkheid te ontnemen om overmacht in te roepen, lijkt voor een dergelijke bevoegdheid geen rechtsgrond voorhanden in de wet van 15 juni 2006.” In het Verslag aan de Koning bij het Koninklijk Besluit Plaatsing 2011 werd op die opmerking van de Raad van State als volgt gereageerd: “Ingevolge een opmerking van de Raad van State verdient de kwestie van de laattijdige indiening van offertes een verduidelijking. Ongeacht of de oorzaak bij de inschrijver ligt of niet, brengt de laattijdige indiening de weigering van de offerte mee. mee Precies door het stellen van een absolute limiet, limiet is de gelijke behandeling van alle deelnemers ten deze gewaarborgd, doordat ze de garantie hebben dat elke niet tijdig ingediende offerte zal worden geweigerd. Deze strikte basisspelregel is ook ingegeven door de wil om misbruiken te voorkomen en om een recente tendens in een deel van de rechtspraak rechtspraak een halt toe te roepen. roepen Die tendens gaat ervan uit dat de huidige bepalingen van artikel 104 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 niet noodzakelijk tot een onregelmatigheid moeten leiden ingeval de gelijkheid tussen de inschrijvers niet is bedreigd. Nochtans ligt de oorzaak aan de basis vaak bij

de inschrijver zelf of bij het door hem ingeschakelde post- of koeriersbedrijf, die de offerte gewoon bij de ontvangstbalie van de aanbestedende overheid achterlaten, weliswaar tijdig, maar zonder acht te slaan op het voorschrift dat de offerte aan een bepaalde persoon of op een bepaalde plek moet worden afgegeven. Een offerte die tijdig is afgegeven aan de daartoe aangeduide persoon zal daarentegen steeds als een geldig ingediende offerte worden beschouwd. De tekst preciseert ten slotte dat laattijdige offertes die niet aan de voorwaarden voldoen, voortaan hetzij worden geweigerd, ingeval de offerte wordt aangeboden tijdens de zitting, hetzij worden bewaard zonder ze te openen, in de andere gevallen.” 25.- Op basis hiervan kan worden besloten dat de tekst van het nieuwe KB Plaatsing opnieuw strenger wordt ten aanzien van laattijdig ingediende offertes en alzo komaf maakt met de supra geciteerde “versoepelende” rechtspraak van de Raad van State. Bijgevolg worden zelfs overmachtsituaties niet meer door de vingers gezien… U weze bij deze reeds gewaarschuwd…

Meer info? Neem dan gerust contact op met: Mr. Gitte LAENEN Advocaat-vennoot GD&A Advocaten Mr. Bert KELCHTERMANS Advocaat GD&A Advocaten Mr. Stéphanie TAELEMANS Advocaat GD&A Advocaten Tel 015/40.49.40 [email protected]