Overheidsopdrachten in hoofdlijnen
Contrast, 19 september 2013
9/16/2013 11:50:14 AM
Inleiding -
Rechtskader Toepassingsgebied Wijzen van gunnen Oproep tot mededinging Regelmatigheid en verbetering Gunning Uitvoering Wijziging Varia
1
Rechtskader overheidsopdrachten •
Europees: niet basisverdrag, wel richtlijnen => belang van drempelbedragen “opbreken” van nationale markten => hoe gunnen? 2 “sectoren” - Klassieke sectoren => overheid + “open categorie” - Nutssectoren => waarom? - Markt waar soms privé actoren actief zijn - Grote overheidsbetrokkenheid - Commerciële inslag - Water, energie, vervoer en post (geen telecom (meer)) Rechtbescherming => hoe ervoor zorgen dat regels nageleefd worden => hoe sanctioneren?
•
Belgisch: wetgeving en uitvoeringsbesluiten • Ter info: gaat terug op zeer oude WG (Wet Rijkscomptabiliteit 1846) • Voor 1 juli 2013: Wet 1993 (+ uitvoeringsbesluiten) • Na 1 juli 2013: Wet 2006 (+ uitvoeringsbesluiten) • Onderscheid gunning en uitvoering 2
Rechtskader overheidsopdrachten Europese wetgeving - RL 2004/18 - RL 2004/17 - Rechtsbescherming (RL 2007/66 houdende wijziging van RL/89/665 en RL 92/13) - Defensie RL 2009/81 - MAAR: nieuwe ontwerprichtlijnen 2013 Pro memorie: “Oude” wetgeving - Wet 1993 - KB 1996 (klassieke sectoren, nutssectoren, bijzondere nutssectoren) - MAAR: “vervroegde” inwerkingtreding Wet 2006 + KB Plaatsing voor concurrentiedialoog - Relevantie: overgangsfase Nieuwe wetgeving => per 1 juli 2013 - Wet 15 juni 2006 (maar reeds gewijzigd) - KB Plaatsing klassieke sectoren 15 juli 2011 - KB Plaatsing speciale sectoren 16 juli 2012 - KB Plaatsing bepaalde opdrachten privéondernemingen 24 juni 2013 - KB Uitvoeringsgregels 14 januari 2013 - Rechtsbescherming Wet 17 juni 2013 (niet: Wet 16 juni 2006) -
Pro Memorie: Defensie: Wet 13 augustus 2011
3
Rechtskader overheidsopdrachten -
Geen exhaustieve wetgeving voor alle problemen en toepassingen
-
Ook steeds rekening houden met de aanvullingen in de rechtspraak (vooral Hof van Justitie & Raad van State) die een heel ruime toepassing nastreeft van de verplichtingen van de wetgeving overheidsopdrachten
-
Ook steeds rekening te houden met enkele algemene beginselen die niet uitdrukkelijk in de regelgeving zijn terug te vinden maar wel bindend worden geacht door de rechtspraak
4
Basisprincipes – algemene beginselen Uitgangspunten overheidsopdrachtenrecht - Gelijkheid - Transparantie – Mededinging Verankering in de wetgeving (art 5 Wet 2006) -
Forfaitaire basis (art 6 Wet 2006) Nuanceringen Verplichting tot prijsherziening Onvoorziene omstandigheden Principe van “all-in”-prijzen (art. 15 ev PlaatsingsKB) Betaling voor verstrekte en aanvaarde prestaties (uitz: voorschotten) (art 7 Wet 2006)
Integriteit en eerlijke mededinging -
-
Integriteit => belangenvermenging (art 8 Wet 2006) Geldt bij gunning en uitvoering Verplichting tot wraking: aanverwantschap of samenwoning met een van de kandidaten of belangen in één van de kandiderende of inschrijvende ondernemingen. Meldingsplicht: beperkt (5%) hebben van aandelen bij een deelnemende onderneming Verboden afspraken (art 9 Wet 2006) elke handeling, overeenkomst of afspraak die de normale mededingingsvoorwaarden kan vertekenen, is verboden Wering of andere maatregel om hieraan te verhelpen
6
Integriteit en eerlijke mededinging -
Art 314 SW “Zij die bij toewijzingen van de eigendom, van het vruchtgebruik of van de huur van roerende of onroerende zaken, van een aanneming, van een levering, van een bedrijf of van enige dienst, de vrijheid van opbod of van inschrijving door geweld of bedreiging of door schenkingen of beloften of door gelijk welk ander frauduleus middel belemmeren of storen, gestraft met gevangenisstraf van vijftien dagen tot zes maanden en met geldboete van honderd euro tot drieduizend euro.”
-
niet veel rechtspraak gekend Ruime omschrijving Doel: vermijden dat partijen op frauduleuze wijze handelingen stellen die het vrije marktopbod fnuiken.
-
Verbod voorkennis die normale mededingingsvoorwaarden verhindert (art. 64 PlaatsingsKB) door een eerdere betrokkenheid reeds een ontoelaatbaar competitief voordeel genieten (regeling van de onverenigbaarheden) Maatstaf: geen ongerechtvaardigd voordeel genieten dat de normale mededingingsvoorwaarden kan vervalsen Verplichting om verantwoording te vragen Geldt ook voor “verbonden ondernemingen”
-
7
Toepassingsgebied Wanneer is de overheidsopdrachtenreglementering van toepassing
- op welke (rechts)personen? - op welke contracten? - vanaf welk bedrag?
8
Personeel toepassingsgebied KLASSIEKE SECTOREN => AANBESTEDENDE OVERHEID (art. 2, 1° Wet 2006) 1) 2) 3) 4)
Staat Territoriale lichamen Publiekrechtelijke instellingen “Open categorie”: open groep die beantwoordt aan de generieke omschrijving :
1) Rechtspersoonlijkheid hebben = RECHTSPERSOON 2) Opgericht zijn met specifiek doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn = DOELSTELLING VAN ALGEMEEN BELANG 3) Gefinancierd worden door / beheer onder toezicht van /waarvan de beslissende organen voor meer dan de helft samengesteld zijn door aanbestedende overheden = DETERMINERENDE OVERHEIDSBEÏNVLOEDING -
Lijst van “aanbestedende overheden” in wetgeving => deze aanduidingen zijn indicatief / niet-limitatief (art. 12 Wet 2006)
SPECIALE SECTOREN => nutsactiviteit AANBESTEDENDE OVEREID OVERHEIDSBEDRIJF (art. 2, 2° en 44 Wet 2006) (voor taken van openbare dienst) BIJZONDERE SPECIALE SECTOREN => AANBESTEDENDE ENTITEIT (art. 2, 3° Wet 2006)
9
Materieel toepassingsgebied => Niet alle contracten gesloten door een aanbestedende overheid zijn een overheidsopdracht
=> Wat is een overheidsopdracht ? (art. 3, 1° Wet 2006) in principe een schriftelijke overeenkomst (eerste voorwaarde); geen overheidsopdracht indien prestaties gebaseerd zijn op reglementaire basis / vergunningen
die ten bezwarende titel afgesloten wordt (tweede voorwaarde) => ruim / ook onrechtstreeks met één of meerderde derden (derde voorwaarde); er moet een overeenkomst zijn met een derde => uitvoering in eigen regie is geen overheidsopdracht
die betrekking heeft op het uitvoeren van werken, leveringen of diensten (vierde voorwaarde); 10
Quasi inhouse •
geen algemene uitzondering voor opdrachten die worden gegund aan met de opdrachtgevende aanbestedende overheid “verbonden” – doch onderscheiden – rechtspersonen
•
specifiek uitzonderingsregime uitgewerkt in rechtspraak Hof van Justitie (zgn. “Teckal-rechtspraak” (basisarrest: HvJ, C-107/98, 18 november 1999): quasi “inhouse” relatie (die a.h.w. een soort verlengde van de uitvoering “in regie” door een aanbestedende overheid uitmaakt
•
Dubbele voorwaarde: opdracht wordt gegund aan een rechtspersoon: • waarop de aanbestedende overheid een toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten (controlecriterium) en => ontbreken van marktgerichtheid => ontbreken van zelfstandigheid • die tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem beheersen (activiteitscriterium) => activiteiten “hoofdzakelijk” toegespitst op de opdrachtgevende aanbestedende overheid + slechts marginaal andere activiteiten 11
Publieke publieke samenwerking Samenwerking tussen 2 publieke entiteiten is geen overheidsopdracht indien:
-
-
daadwerkelijke samenwerking met wederzijdse rechten en verplichtingen die verder gaat dan "het tegen betaling uitvoeren van een taak" (zijnde de normale uitvoering van een overheidsopdracht) samenwerking beheerst cq. bepaald door het algemeen belang, waarbij het doel van de samenwerking niet van commerciële aard is [geen privaat kapitaal]
=> Cumulatieve voorwaarden
12
Opdracht van werken -
Bouwwerk = “het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen.”
-
Bouwwerkzaamheden (opsomming in bijlage bij de wet)
-
Bouwwerk op maat: “het laten uitvoeren, met welke middelen ook, van een bouwwerk dat aan de door de aanbestedende overheid of het overheidsbedrijf vastgestelde behoeften voldoet”.
(Art. 3,2° Wet 2006)
13
Opdracht van leveringen =
“andere overheidsopdracht dan een overheidsopdracht voor werken die betrekking heeft op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten.
-
Roerende goederen
-
Opmerking: een overheidsopdracht die betrekking heeft op het leveren van producten en in bijkomende orde op plaatsings- en installatiewerkzaamheden wordt als een overheidsopdracht voor leveringen beschouwd
(Art. 3, 3° Wet 2006)
14
Opdracht van diensten -
Geen werk en geen levering Opsomming in de wetgeving (bijlage II) Opmerking: - Een overheidsopdracht die zowel betrekking heeft op leveringen als op diensten, wordt als een overheidsopdracht voor diensten beschouwd indien de waarde van de desbetreffende diensten hoger is dan die van de in de opdracht opgenomen leveringen. - Een overheidsopdracht die betrekking heeft op diensten en ten opzichte van het hoofdvoorwerp van de opdracht slechts bijkomstig werkzaamheden omvat, wordt als een overheidsopdracht voor diensten beschouwd
Opsomming in de wetgeving A - diensten : Belgisch en Europees (bijv. onderhoud en reparatie, diensten ivm computers, boekhouding, architecten, ingenieurs, reiniging van gebouwen en beheer onroerend goed) B - diensten : Belgisch (let op : transparantieplicht en gelijkheidsbeginsel….) (bijv. horeca, juridische diensten, arbeidsbemiddeling, gezondheidszorg, sport en recreatie, overige diensten) Uitgesloten diensten: art. 18 Wet 2006 (Art. 3, 4° Wet 2006) 15
DBFM -
Werken of diensten?
-
Verklaring voor aanwending door de overheid
16
Uitgesloten diensten 1° gunning door een aanbestedende overheid aan een andere aanbestedende overheid op basis van een alleenrecht krachtens bekendgemaakte wettelijke, reglementaire of administratieve bepalingen die verenigbaar zijn met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie 2° de verwerving of huur, ongeacht de financiële voorwaarden ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende rechten hierop. De financiële diensten die voorafgaand aan, gelijktijdig met of als vervolg op het koop- of huurcontract worden verstrekt, zijn echter, ongeacht hun vorm, aan deze wet onderworpen; 3° financiële diensten betreffende de uitgifte, de aankoop, de verkoop en de overdracht van effecten of andere financiële instrumenten en door de centrale banken verleende diensten (diensten van fin. Instellingen wel onderworpen) 4° onderzoek en ontwikkeling. De wet is daarentegen wel toepasselijk op de overheidsopdrachten waarvan de resultaten in hun geheel aan de aanbestedende overheid toekomen voor gebruik ervan in de uitoefening van haar eigen werkzaamheden, en waarvan de dienstverlening volledig door de aanbestedende overheid wordt vergoed; 5° arbitrage en bemiddeling; 6° aankoop, ontwikkeling, productie of coproductie van programmamaterieel door omroeporganisaties en overeenkomsten betreffende zendtijd.
17
Materieel toepassingsgebied Voorbeelden van niet-overheidsopdrachten: -Koop, huur, erfpacht … van onroerende goederen -Vennootschapscontract - arbeidsovereenkomst -Concessie voor diensten -Subsidies Maar : opgelet wanneer prestaties ten aanzien van de aanbestedende overheid deel uitmaken van een dergelijk contract Voorbeeld: verkoop van een stuk grond met het oog op de bouw van een kantoor dat vervolgens ter beschikking wordt gesteld aan de verkopende aanbestedende overheid
18
Ratione summae = vanaf welk bedrag Drempelbedragen in de wetgeving overheidsopdrachten -Europese drempelbedragen geven aan wanneer de Europese voorschriften van toepassing zijn Verschillend voor werken / leveringen / diensten (zie hierna) Verschillend voor klassieke sectoren en speciale sectoren
19
Drempelbedragen voor het bepalen of het gaat om een Europese opdracht Werken:
Leveringen:
KS: 5.000.000 € NS: 5.000.000 €
KS: 200.000 € NS: 400.000 €
Diensten:
Leveringen en diensten van bepaalde (fed.) overheden:
KS: 200.000 € NS: 400.000 €
130.000 €
20
Wat indien geen overheidsopdracht? Toepassing van de fundamentele regels van het EG-verdrag
• rechtspraak Hof van Justitie en Interpretatieve mededeling EC : aanbestedende overheden dienen de regels en beginselen van het Verdrag te respecteren • Gelijkheid • Transparantie • Mededinging • MAAR: niet de pleegvormen / formaliteiten van het overheidsopdrachtenrecht
21
Gunningswijzen KLASSIEKE PROCEDURES
Onderscheid open – beperkte procedure (Art. 3, 5 en 6° Wet 2006) • Open procedure: - alle geïnteresseerden kunnen een offerte indienen - gunningprocedure in één fase • Beperkte procedure - alleen geselecteerde inschrijvers kunnen een offerte indienen - gunningprocedure in twee fasen, eerst selectie en dan gunning aanbesteding / offerte – aanvraag • Vrije keuze van de gunningsprocedure (Art. 23 Wet 2006) MAAR • Aanbesteding : laagste regelmatige inschrijving krijgt de opdracht => enkel criterium “prijs” (Art. 24 Wet 2006) • Offerte-aanvraag : economisch voordeligste regelmatige inschrijving krijgt de opdracht op basis van de vooraf meegedeelde gunningcriteria, waaronder prijs, kwaliteit, …(Art. 25 Wet 2006) • In beide gevallen : principieel verbod om te onderhandelen met de inschrijvers over het bestek of de inschrijving
22
Gunningswijzen UITZONDERINGSPROCEDURES Onderhandelingsprocedure (Art. 3, 7 en 8° Wet 2006) De onderhandelingsprocedure is een uitzonderingsprocedure (althans in klassieke sectoren) Enkel in de door de wet voorziene gevallen Met én zonder bekendmaking Toepassingsgevallen uitdrukkelijk opgesomd in de regelgeving Finaliteit => focus op onderhandelingen over offertes Concurrentiedialoog (Art. 3, 9° Wet 2006) “Nieuwe” procedure voor “bijzonder ingewikkelde opdrachten” Dialoog teneinde een of meer oplossingen uit te werken (ifv behoeften van aanbestedende overheid), gevolgd door gunningsfase (waarin niet meer onderhandeld wordt) Specifieke uitvoeringsvoorschriften met het oog op gelijkheid en vertrouwelijkheid => Invulling => enigszins gereglementeerd (maar niet geheel duidelijk) => Finaliteit: focus op afstemming behoeften => In de mate het uitzonderingsprocedure zijn: Strikt naleven van de toepassingsvoorwaarden + Motivering keuze
23
Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking -
-
geen bekendmaking, “indien mogelijk” na raadpleging van meerdere ondernemingen “vrije” keuze over de te raadplegen ondernemingen onderhandelen over de voorwaarden van de opdracht met één of meer van hen Toepassingsgevallen (Art. 26 § 1 Wet 2006) - Onder 85.000 euro - “verhoogde” drempel voor sommige diensten (bijv. juridische diensten) - Dwingende spoed, voortvloeiende uit onvoorzienbare gebeurtenissen - Enkel onregelmatige of onaanvaardbare offertes (mits alle deelnemers te raadplegen en de oorspronkelijke voorwaarden niet wezenlijk wijzigen) - “Technische of artistieke redenen” of bescherming van alleenrechten - Aanvullende werken of diensten (max. 50% van de hoofdopdracht) - Herhalingswerken of diensten (binnen 3 jaar) - Courante leveringen - Leveringen op grondstoffenmarkt - Leveringen in kader van een faillissement / stopzetting handel (opportuniteitsaankoop) 24
Onderhandelingsprocedure met bekendmaking -
Wel bekendmaking Verplichte voorafgaandelijke selectiefase (cfr. beperkte procedure) Tenzij: vereenvoudigde onderhandelingsprocedure (art. 2, 3° PlaatsingsKB) “over de voorwaarden kan worden onderhandeld” => verplichting tot onderhandelen? Tijdens de onderhandelingen verzekert de aanbestedende overheid de gelijke behandeling van alle inschrijvers. Zij verstrekt met name geen discriminerende informatie die bepaalde inschrijvers kan bevoordelen (Art. 26 § 2 Wet 2006)
-
Toepassingsgevallen (Art. 26 § 2 Wet 2006 + art. 105 PlaatsingsKB) -
Alle B-diensten (nieuw) Vereenvoudigde onderhandelingsprocedure: W (600.000) + L/D (200.000) (nieuw) W / L / D: in uitzonderlijke gevallen waarvan de aard of de onzekere omstandigheden verhinderen op voorhand een globale prijs vast te stellen W: O&O-werken D: diensten, voor zover door de aard van de te verlenen diensten de specificaties van de opdracht niet voldoende nauwkeurig kunnen worden vastgesteld om een gewone procedure toe te passen
25
Concurrentiedialoog Toepassing (Art. 27 Wet 2006) in geval van een bijzonder ingewikkelde opdracht: 1° objectief niet in staat de technische middelen te bepalen die aan de behoeften kunnen voldoen of te beoordelen wat de markt te bieden heeft op het vlak van technische, financiële of juridische oplossingen, en 2° van oordeel dat de toepassing van de open of beperkte procedures het onmogelijk maakt de opdracht te plaatsen. Randvoorwaarden (Art. 27 Wet 2006) - de gelijke behandeling van alle deelnemers tijdens de dialoog; - de niet-bekendmaking aan de deelnemers van de voorgestelde oplossingen of andere door een deelnemer verstrekte vertrouwelijke inlichtingen zonder instemming van laatstgenoemde. “Onmogelijkheid” bestek op te stellen => beschrijvend document Invulling van het verloop nader geregeld bij KB (art. 111 e.v. PlaatsingsKB) => 2 wettelijke fasen: dialoog en gunningsfase Onderhandelen over “oplossingen” 26
Verloop van het plaatsen van een overheidsopdracht Raming – definiëring opdracht ↓ Bekendmaking ↓ [Indiening aanvraag tot deelneming] (beperkte procedure) ↓ [Selectie] (beperkte procedure) ↓ Bestek ↓ Indiening offerte ↓ Gunning ↓ Kennisgeving → Rechtsbescherming / wachttermijn ↓ Sluiting van de opdracht 27
Opstart van de opdracht OPROEP TOT MEDEDINGING → vereiste van “passende” bekendmaking (Art. 19 Wet 2006)
- Correcte Raming => maximalistische benadering (Hfd 2 PlaatsingsKB – art. 24 e.v.) => verbod van splitsing of andere manipulaties (bijv. artificieel samenvoegen) => Naast algemene, ook bijzondere specifieke ramingsregels voor W / L / D (zie KB) => raming op tijdstip aankondiging cq. aanvang van de procedure => belang: welke rechtsregels zijn van toepassing op gehele verloop (art. 28 KB) • Modaliteit van aankondiging afhankelijk van geraamde waarde opdracht (Hfd 3 PlaatsingsKB) - Opdrachten onderworpen aan Europese bekendmaking => EP - Opdrachten enkel onderworpen aan Belgische bekendmaking => Bull, => Belang van elektronisch platform - enige officiële aankondiging - Reeds officieel bekendgemaakte gegevens verbeteren of aanvullen: - via een volledig nieuwe aankondiging - via het in bijlage 16 opgenomen model van aankondiging: soepele procedure voor beperkte wijzingen of verbeteringen (art. 30 KB van 15 juli 2011) (! In veel gevallen dient een verlenging van de ontvangsttermijn te worden toegestaan) 28
Opstart van de opdracht
• Verplichte toepassing van modellen van aankondiging Verwijzing naar andere documenten mogelijk maar essentie in aankondiging KB van 15 juli 2011 : aanvulling met inlichtingen die vrij via internet raadpleegbaar zijn (of binnen 6 dagen) • Belang correcte publicatie (gebrekkige bekendmaking tast wettigheid gehele procedure aan) • Principe: individuele aankondiging per opdracht
29
Opstart van de opdracht Inschrijvingstermijnen => minimumtermijnen MAAR altijd passend en redelijk (Hfd 4 PlaatsingsKB) - minimumtermijnen die moeten gerespecteerd worden - verschillend naargelang de aard van de procedure * openbare procedures * beperkte procedures (klassieke sectoren) * let op: onderscheid termijnen boven en onder drempel (art 46 -48 PlaatsingsKB) - noodzaak om termijnen te verlengen in welbepaalde gevallen - mogelijkheden om termijnen in te korten (bijv. hoogdringendheid) - impact e-procurement: e-notification & e-tendering (art 46 -47 PlaatsingsKB)
Termijnen (klassieke sectoren) Belgisch
Europees
Open
36
52 (36/22)
Beperkte
15: deelneming 15: offerte
37: deelneming 40: offerte (36/22)
OHP / CCD
15: deelneming *: offerte *: CCD
37: deelneming * : offerte
Vereenv. OHP
22
/
31
Opdrachtdocumenten -
Begrip: art. 21 Wet 2006 => aankondiging / bestek / overeenkomst
• Inhoud van het bestek • Voorwerp van de opdracht - omschrijving van het voorwerp van de opdracht - duur van de opdracht - varianten en opties • Specificaties van de opdracht • Gunningcriteria • Gunningmethodiek • voorrangsorde en interpretatieregels (art. 85 PlaatsingsKB)
32
Inhoud van het bestek • Vaststelling van de voorwaarden voor de gunning van de opdracht
• -
bestek omvat de beschrijving van de procedure en de gunningcriteria (cf. gunningsleidraad) technische omschrijving van de opdracht de basiscontractsvoorwaarden (cf. uitvoeringsregels) [specifiek geval: concurrentiedialoog => beschrijvend document]
• Belang aandacht bij opstellen van het bestek - Onregelmatigheid in bestek kan tot onwettigheid ganse procedure leiden - Slecht bestek leidt tot slechte offertes en/of niet-vergelijkbaarheid van de offertes -Afwijkingen van de uitvoeringsregels
33
Omschrijving van de opdracht
- Duur van de opdracht - mededinging niet te lang uitsluiten – duur is functie van aard van de opdracht en terugverdieneffect - 4 jaar is maximum-uitgangspunt, behoudens bijzondere gevallen - mogelijkheid van verlenging : uitdrukkelijk voorzien + binnen “4 jaar termijn”
34
Marktverkenning -
Bestaande praktijk Art. 5 KB Plaatsing De aanbestedende overheid mag vóór het aanvatten van een gunningsprocedure de markt verkennen met het oog op het opstellen van de opdrachtdocumenten en specificaties, op voorwaarde dat die marktverkenning niet tot een verhindering of een vertekening van de mededinging leidt.
35
Specificaties van de opdracht → kenmerken waaraan product of dienst moet voldoen Keuze tussen (art 41 Wet 2006 + art 7 PlaatsingsKB): - hetzij de verwijzing naar technische specificaties - hetzij prestatie-eisen of functionele eisen - combinatie van beiden - Technische specificaties en normen zijn opgenomen in de opdrachtdocumenten - Verbod van concurrentiebeperkende technische voorschriften (=verwijzen naar een bepaald fabricaat, herkomst, werkwijze octrooi of oorsprong indien dit bepaalde ondernemingen bevoordeelt of elimineert), tenzij: - Dit anders niet begrijpbaar is; - Dit door het voorwerp van de opdracht wordt gerechtvaardigd; Een offerte kan niet als onregelmatig afgewezen worden indien ze afwijkt van de concurrentiebeperkende technische voorschriften maar wel een gelijkwaardige oplossing voorstelt; - « Passend » middel om aan te tonen dat eraan voldaan is. 36
Modaliteiten inzake voorwerp van de opdracht -
Percelen (art 36 Wet 2006): opdeling opdracht in “onderdelen”
-
Vaste gedeelten en voorwaardelijke gedeelten (art 37 Wet 2006) - Sluiting heeft betrekking op volledige opdracht - A.O. enkel gehouden tot vast gedeelte - “Afzonderlijke” bestelling (overeenkomstig opdracht documenten) voor voorwaardelijke gedeelten
-
Verlenging (max 4 jaar in totaliteit ) (overeenkomstig modaliteiten in de opdracht documenten)
-
Opties (art 2, 11° KB Plaatsing + art 10 KB Plaatsing): “extra”
-
Varianten (art 2, 10° KB Plaatsing + art 9 KB Plaatsing): alternatieve uitvoeringswijze
37
Modaliteiten inzake uitwerking van de opdracht -
Samengevoegde opdracht (art 38 Wet 2006) Ook private rechtspersonen Afzonderlijke betaling uitdrukkelijk mogelijk
-
Opdrachtencentrale => vrijstelling om zelf overheidsopdracht uit te schrijven (art 15 Wet 2006) Begrip: art. 2, 4° Wet 2006 - leveringen of diensten verwerven bestemd voor AO (aankoopcentrale) - overheidsopdrachten en raamovereenkomsten plaatsen (opdrachtencentrale)
-
-
Raamovereenkomst (art 136 KB Plaatsing)
38
Raamovereenkomst •
Wet 2006 o Begrip raamovereenkomst in de wet (art. 3, 15 ): “een overeenkomst tussen één of meer aanbestedende overheden of overheidsbedrijven en één of meer aannemers, leveranciers of dienstverleners met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen opdrachten vast te leggen, met name wat betreft de prijzen en eventueel de beoogde hoeveelheden.” uitdrukkelijke vermelding van de mogelijkheid om met meerdere deelnemers een raamovereenkomst te sluiten
Gunningscriteria Gunningscriteria strekken ertoe de intrinsieke kwaliteit van de offertes te beoordelen Keuze tussen: - laagste prijs: aanbestedingen (en onderhandelingsprocedures) - economisch voordeligste offerte: offerteaanvragen, onderhandelingsprocedures, concurrentiedialoog
- laagste offerte: prijs (art 24 Wet 2006) => forfaitaire SV 10% + volledige schadeloosstelling indien corruptie - economisch voordeligste offerte (art 25 Wet 2006): objectieve vergelijking op basis van een waarde oordeel + verband houden met voorwerp opdracht
“De criteria zijn bijvoorbeeld de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de sociale overwegingen, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de nazorg en technische bijstand, de leveringsdatum en de leverings- of uitvoeringstermijn, de waarborgen inzake wisselstukken en de bevoorradingszekerheid” => niet-exhaustieve opsomming
=> geen wettelijke forfaitaire SV: 1382 BW (verlies van een kans) -
Weging Boven drempel: verplicht tenzij om aantoonbare reden niet mogelijk, dan dalenende volgorde Onder drempel: hetzij weging, hetzij dalende volgorde van belang. Anders gelijke weging
- Subcriteria: rechtspraak: enkel toegelaten indien voorzien in het bestek
Beoordeling (algemeen) Beoordeling in drie fasen: - Toegangsrecht: betrouwbaarheid (uitsluiting) => MORALITEIT VAN DE ONDERNEMING - Kwalitatieve selectie: Toetsing geschiktheid inschrijver (selectie) => IN STAAT ZIJN VAN DE ONDERNEMING * financieel/economisch * technisch -
Toetsing inhoudelijk voorstel (gunning) => KWALITEIT VAN PRODUCT / WERK
• Onderscheid tussen selectie en gunningcriteria - selectie: heeft betrekking op de persoon van de inschrijver zelf - gunning: hebben enkel betrekking op het door de inschrijver gedane aanbod - principieel verbod op vermenging selectie- en gunningcriteria
41
Verplichte uitsluitingsgronden -
Rechterlijke beslissing met kracht van gewijsde waarvan de aanbestedende overheid kennis heeft en die betrekking heeft op :
- Deelname aan een criminele organisatie - Omkoping - Fraude - Witwassen van geld -
Uitzondering: dwingende redenen van algemeen belang
42
Facultatieve uitsluitingsgronden -
-
faillissement of vereffening, gerechtelijke reorganisatie bij rechterlijke beslissing die in kracht van gewijsde is gegaan, veroordeeld geweest voor een misdrijf dat professionele integriteit aantast een ernstige fout bij beroepsuitoefening niet voldaan aan verplichtingen inzake betaling van sociale zekerheidsbijdragen (zie ook artikel 62 KB Plaatsing) niet in orde met de betaling van zijn belastingen (zie ook artikel 63 KB Plaatsing) zich in ernstige mate heeft schuldig gemaakt aan het afleggen van valse verklaringen bij het verstrekken van inlichtingen, opeisbaar bij toepassing van dit hoofdstuk, of die deze inlichtingen niet heeft verstrekt.
Bewijsmiddelen (documenten / attesten) Verklaring op erewoord
43
Kwalitatieve selectie • Selectie: Toetsing geschiktheid inschrijver •financieel/economische draagkracht •technische bekwaamheid (=> hier wel onderscheiden regeling voor W L D) Selectiecriteria: evenredig en verband houden met voorwerp opdracht (art 58 PlaatsingsKB) Open procedures: verplicht preciseren minimumniveau • Beperkende en niet-beperkende selectie (minimumaantal 5 / 3) (art. 58 KB Plaatsing) •Mogelijkheid zich te beroepen op draagkracht van andere entiteiten, ongeacht juridische band met die entiteiten mits hij aantoont dat hij zal beschikken over de voor de uitvoering van de
noodzakelijke middelen, door overlegging van de verbintenis van deze entiteiten om de kandidaat of inschrijver dergelijke middelen ter beschikking te stellen. Onder dezelfde voorwaarden kan een combinatie van kandidaten of van inschrijvers zich beroepen op de draagkracht van de deelnemers aan de combinatie of van andere entiteiten. (art. 74 KB)
44
Financieel economische draagkracht -
bankverklaring => overeenkomstig het model bewijs van een verzekering tegen beroepsrisico's jaarrekeningen verklaring betreffende de totale omzet / de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de is, over ten hoogste de laatste drie beschikbare boekjaren andere documenten die de aanbestedende overheid geschikt acht Art. 67 KB Plaatsing
45
Technische en beroepsbekwaamheid -
knowhow, efficiëntie, ervaring en betrouwbaarheid de namen en de beroepskwalificaties van de personen die belast zijn met de uitvoering van de
Art. 68 KB Plaatsing
46
Indiening offertes • • • • •
Formaliteiten: schriftelijk (art 51) + vermeldingen (art 80 /81 KB Plaatsing) Ondertekening (art 82) => evt volmacht Tijdige indiening offertes => laattijdigheid! (art 90) Afschaffing verplichte conformiteitsverklaring op het offerteformulier (art. 80) Openingszitting: cruciaal moment (art 92) • Waarborgen tegen fraude • Toetssteen voor gelijke behadeling
•
Impact e-procurement (handtekening en tijdstip)
•
1 offerte (tenzij percelen en varianten)
47
Regelmatigheidsonderzoek Algemeen: regelmatigheidsonderzoek - verplichting voor aanbestedende overheid => Essentieel voor gelijke behandeling en effectieve mededinging: zelfde project & zelfde gehoudenheid - geen vermoeden van regelmatigheid - bewijslastverdeling Vastlegging “kader” in PlaatsingsKB, maar enige onduidelijkheid in bewoordingen KB (art 95 PlaatsingsKB) Formele regelmatigheid Substantiële vormelijkheden (opgesomd in KB of bestek) => “nietigheid” Andere => “kan” onregelmatig verklaren
Materiële regelmatigheid Essentiële besteksbepaling => “nietigheid” (prijzen, termijnen, technische spec, abnormale prijzen) “Kan” => andere afwijkingen of voorbehoud
48
Verbetering van offertes -
Rekenfouten en materiële fouten
-
Verbeteringen van verbeteringen van inschrijvers
-
Omrekening en aanpassing van andere offertes
Art. 96 KB Plaatsing
Prijsonderzoek Prijzenonderzoek en abnormale prijzen (art 99 én art 21) Algemeen - doelstelling: vrijwaren mededinging, uitsluiten speculatie - Verplicht prijsonderzoek, ook bij onderhandelingsprocedure - Verificatie van boekhoudkundige stukken - “Abnormale prijzen” (in vergelijking met uit te voeren prestaties) => nopen tot prijsverantwoording indien wering beoogd wordt (niet als dusdanig van toepassing op onderhandelingsprocedure) - Onderzoek prijsverantwoording en evt herbevragen
Inhoudelijke beoordeling en vergelijking Beoordeling gunningscriteria : basisregels
- Belang van inhoudelijke motivering vs. loutere puntentoekenning - Zorgvuldig, objectief - Deskundigheid - Rekening houden met alle (sub)criteria, doch niet met andere elementen dan deze * alleen in het licht van de gunningscriteria * alle (in het bestek) vermelde gunningscriteria * nalevering weging - Motivering: uit beslissing moet kunnen worden afgeleid op welke feitelijke gegevens beoordeling gesteund is => verbod van onderhandelingen (behalve in onderhandelingsprocedure) / dialoog
Gunning en motivering Gunning = de opdracht wordt toegewezen aan de inschrijver die de economisch voordeligste offerte (of laagste regelmatige prijs) heeft ingediend
Mogelijkheid om aan de procedure geen gevolg te geven - Stopzetten zonder meer - Heraanbesteding - vereist behoorlijke motivering Impact van de rechtsbeschermingsregels => wachttermijn
52
Pro memorie: speciale sectoren -
Ratio legis van een eigen, soms afwijkende, regeling Toepassingsgebied aanbestedende overheden (voor activiteit in speciale sectoren) + overheidsbedrijven (openbare dienst) NIET concessies ven werken (art. 45 Wet 2006) Vrij gebruik van de onderhandelingsprocedure met bekendmaking (art. 53 Wet 2006) Geen concurrentiedialoog? In het algemeen een soepeler regime
53
Uitvoering
-kader voor de uitvoering van de overeenkomst -Sterk gereglementeerd kader met beperkte afwijkingsmogelijkheden (grotere marge voor concurrentiedialoog en onderhandelingsprocedure) -Specifieke regels inzake betalingen -Specifieke regels inzake oplevering -Maatregelen van ambtswege zonder rechterlijke tussenkomst -Klachten en verzoeken vanwege aannemer/aanbestedende overheid -Specifieke verjaringsregels
54
Rechtskader uitvoering •
Vroeger => KB d.d. 26 september 1996 bestaat uit 2 teksten o KB 'tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels‘ o De bijlage bij dit KB met daarin de ‘Algemene Aannemingsvoorwaarden’
•
Nu => KB AUR d.d. 14 januari 2013 integreert alles in één tekst o Onderverdeeld in 7 hoofdstukken, met daaronder afzonderlijke afdelingen
55
Structuur KB AUR •
Hoofdstuk 1. Algemene bepalingen (art. 1 - 9) o Definities o BTW o Vaststelling van termijnen o Toepassingsgebied ( materieel / ratione summae ) o Afwijkingen en onbillijke bedingen
•
Hoofdstuk 2. Gemeenschappelijke bepalingen opdrachten voor werken, leveringen en diensten (art. 10 - 73) o Afd. 1 – Algemeen kader (o.a. gebruik elektronische middelen; onderaannemers, vertrouwelijkheid) o Afd. 2 – Intellectuele rechten o Afd. 3 – Financiële garanties (o.a. borgtocht) o Afd. 4 – Opdrachtdocumenten o Afd. 5 – Wijzigingen van de opdracht o Afd. 6 – Controle en toezicht op de opdracht o Afd. 7 - Actiemiddelen van de aanbestedende overheid o Afd. 8 – Indieningsvoorwaarden voor klachten en verzoeken o Afd. 9 - Incidenten bij de uitvoering (o.a. schadevergoeding voor schorsingen op bevel van de AO; onvoorziene omstandigheden) o Afd. 10 – Einde van de opdracht (o.a. verbreking; opleveringen en waarborgen) o Afd. 11 – Algemene betalingsvoorwaarden (o.a. voorschotten, intrest voor laattijdige betaling en vergoeding voor invorderingskosten) o Afd. 12 - Rechtsvorderingen Verder ook specifieke bepalingen voor werken, leveringen, diensten (en concessies van werken)
56
Toepassingsgebied “Art. 5. § 1. Dit besluit regelt de uitvoering van de opdrachten die onder het toepassingsgebied van titels II en III van de wet (van 15 juni 2006) en van titel 2 van de wet defensie en veiligheid vallen.” o
“titel II van wet 2006” → 'klassieke' overheidsopdrachten
o
“titel III van wet 2006” → overheidsopdrachten in speciale sectoren (nutssectoren) (water, energie, vervoer en postdiensten)
o
“titel 2 van de wet van 13 augustus 2011 inzake overheidsopdrachten op defensie- en veiligheidsgebied” → overheidsopdrachten op defensie- en veiligheidsgebied)
NIET: Opdrachten gegund overeenkomstig titel IV van wet 15 juni 2006 NIET: Opdrachten vermeld onder artikel 6 (m.u.v. art. 9, §§ 2 en 3):
o
Enkele gevallen van onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking voor opdrachten voor leveringen
o
Financiële diensten, gezondheids- en sociale diensten, juridische diensten m.b.t. raadpleging en vertegenwoordiging voor rechtbanken en andere instanties van geschillenbeslechting, opdrachten die betrekking hebben op de oprichting en de werking van een gemengde vennootschap met het oog op de uitvoering van een opdracht, bepaalde promotieopdrachten voor werken
o
Geen impact op toepasbaarheid van regels inzake plaatsing!
57
Toepassingsgebied o opdrachten waarvan het geraamde bedrag EUR 30.000 of meer bedraagt zijn onderworpen aan alle regels van de AUR (vandaag: EUR 22.000) o opdrachten waarvan het geraamde bedrag zich situeert tussen 8.500 euro en 30.000 euro zijn slechts onderworpen aan de essentieel geachte bepalingen van de AUR (‘essentiële bepalingen’ worden opgesomd in art. 5, §3: artikelen 1 tot 9, 13, 17, 18, 37, 38, 44 tot 63, 67 tot 73, 78, § 1, 84, 95, 127 en 160)
o opdrachten waarvan het geraamde bedrag kleiner is dan EUR 8.500 (of EUR 17.000 voor de speciale sectoren) zijn in het geheel niet onderworpen aan het KB AUR (vandaag: EUR 5.500)
58
Afwijking AUR Mogelijkheid om af te wijken van de bepalingen van de AUR, onder strikte voorwaarden (art. 9, § 4) o
de bijzondere eisen van de betrokken opdracht maken de afwijking noodzakelijk
o
de lijst van bepalingen waarvan wordt afgeweken, moet uitdrukkelijk worden vermeld vooraan in het bestek
o
afwijkingen op de essentiële bepalingen van de AUR (elektronische middelen, onderaannemers, vertrouwelijkheid, borgtocht, betalingen, vertragingsboetes, actiemiddelen aanbestedende overheid, klachten en verzoeken, rechtsvorderingen) moeten uitdrukkelijk worden gemotiveerd in het bestek
59
Afwijking AUR: uitzonderingen Bepalingen waarvan niet mag worden afgeweken Verbod om af te wijken van (art. 9, § 1): •
Hoofdstuk 1 AUR ‘Algemene bepalingen’
•
Dit zijn: definities (art. 2), BTW (art. 3), vaststellen van termijnen (art. 4), toepassingsgebied (art. 5 tot 8), afwijkingen en onbillijke bedingen (art. 9)
•
Aantal specifieke regels o
wijzigingen aan de opdracht tijdens de uitvoering (art. 37)
o
overdracht van opdracht (art. 38)
o
toestaan van voorschotten aan de ON (art. 67)
o
intrest voor laattijdige betaling en vergoeding voor invorderingskosten (art. 69)
Bepalingen waarvan in beginsel niet mag worden afgeweken Specifieke voorwaarden om af te wijken van voorschriften inzake verificatie– en betalingstermijnen (art. 9, § 2) 60
Wijziging opdracht •
Voorwaarden: 1.
het voorwerp van de opdracht blijft onveranderd
2.
indien nodig wordt voorzien in passende compensatie voor de opdrachtnemer
3.
de wijziging blijft in waarde beperkt tot 15 % van het oorspronkelijke opdrachtbedrag Drempel geldt niet indien toepassing kan worden gemaakt van onderhandelingsprocedure zonder bekenmaking bij toepassing van art. 26, § 1, 2°, a) en b) en 3°, b) en c) Wet 15 juni 2006
4.
Van de essentiële bepalingen en voorwaarden van de opdracht kan bovendien enkel worden afgeweken op gemotiveerde wijze
Art. 37 AUR
61
Klachten en verzoeken ON dient op straffe van verval, ten spoedigste en schriftelijk de AO te informeren over:
o o
alle feiten of omstandigheden die de goede gang van de opdracht verstoren, alsook de invloed die deze feiten of omstandigheden hebben of kunnen hebben op het verloop en de kostprijs van de opdracht
=> Voormelde verplichtingen gelden zelfs indien de AO op de hoogte is van de feiten of omstandigheden
62
Pro Memorie: Krachtlijnen van de “nieuwe” regelgeving -
Geen “fundamentele” ommekeer overheidsopdrachtenrecht
-
Andere voorstellingswijze tegenover Wet 1993 - Wegvallen opdeling W / L / D - Definities, begrippenkader bijgesteld
-
Enkele nieuwe principes en rechtsfiguren MAAR - Vervroegde inwerkingtreding nodig wegens Richtlijn 2004 => reeds inloopperiode gekend - Bijv. raamovereenkomst, opdrachtencentrale, concurrentiedialoog
- Herneming van aantal bepalingen uit AUR en AAV in “gunningsfase - “Versoepeling” van regime onder de drempel (maar wel vrij complex)
63
PPS 1. Begrip -
Concept: publiek-private-samenwerking / (middel)lange termijn denken Geen rechtsfiguur op zich, dus veelheid aan « verschijningsvormen »
2. Uitwerking: juridische structurering van de samenwerking -
Contractuele weg (samenwerkingsovereenkomst) → contractuele PPS Oprichting van een rechtspersoon (SPV) → participatieve PPS
-
[Informeel?]
64
Decretaal kader PPS in Vlaanderen 1. Specifiek decretaal kader in Vlaanderen -
Decreet van 18 juli 2003 betreffende publiek-private samenwerking Definitie: projecten die door publiek- en privaatrechtelijke partijen, gezamenlijk en in een samenwerkingsverband worden gerealiseerd om een meerwaarde voor die partijen tot stand te brengen → definitie blijft vrij vaag * Vlaamse PPS-projecten: advies Kenniscentrum en erkenning Vl. Regering * lokale PPS-projecten: vrije (?) beslissingsbevoegdheid van bevoegde instanties
2. Doelstelling: PPS faciliteren MAAR geen nieuwe procedure / geen autonome rechtsfiguur (vooral versoepeling domeinrecht)
Specifieke rechtsfiguren -
Promotie van werken (Art. 28 Wet 2006 + art. 115 ev KB) - Afwijking van Opstal / Erfpachtwet bij KB
-
Concessies voor openbare werken (Art. 34 Wet 2006 + art. 147 ev KB)
-
≠ concessie van diensten
66
Promotie van werken -
de overheidsopdracht die zowel betrekking heeft op het financieren als op het uitvoeren van werken en, in voorkomend geval, op elke dienstverlening in dat verband (art. 3, 11 Wet 2006)
-
contractuele waarborgen die van de promotor kunnen worden geëist de verplichting voor de promotor al de verantwoordelijkheden op zich te nemen die ten laste vallen van de aannemer bij toepassing van de artikelen 1792 en 2270 van het Burgerlijk Wetboek de verplichting voor de promotor, hetzij te voldoen aan de wettelijke verplichtingen in verband met de erkenning van de aannemers van werken, hetzij een beroep te doen op aannemers die aan deze verplichtingen voldoen, al naargelang hij de werken al dan niet persoonlijk uitvoert
-
67
Promotie van werken De promotieopdracht van werken voorziet : 1° ofwel in het huren van het bouwwerk; 2° ofwel in het huren van het bouwwerk met aankoopoptie op termijn; 3° ofwel in het huren van het bouwwerk gevolgd door een eigendomsoverdracht op termijn; 4° ofwel in de verwerving van het bouwwerk vanaf zijn terbeschikkingstelling; 5° ofwel in het toekennen of in het nemen van een erfpachtrecht of een recht van opstal met het oog op de bouw of de inrichting van het bouwwerk.
68
Concessie van werken = de overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor werken, behalve dat de tegenprestatie voor de werken bestaat uit hetzij uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij dit recht gepaard gaande met een prijs -
-
Concessieverplichtingen Ongeacht of de concessiehouder de werken zelf uitvoert of niet, worden ze uitgevoerd door een aannemer die aan de eisen inzake erkenning van aannemers van werken voldoet. De aanbestedende overheid heeft de mogelijkheid om over de voorwaarden van de concessie te onderhandelen
Art. 147 ev KB Plaatsing
69
Contactgegevens David D’Hooghe, deeltijds hoogleraar KULeuven en advocaat Stibbe [email protected] Nathanaelle Kiekens, advocaat Stibbe [email protected]
Stibbe Central Plaza Loksumstraat 25 1000 Brussel www.stibbe.com
70
