Nieuwsbrief Overheidsopdrachten

*Raoul M. DE PUYDT – VAN CAUWELAERT *° Cies GYSEN *° Bert DE KEYSER *°◊ Tom SWERTS *Koen DE PUYDT * Thomas RYCKALTS *° Gitte LAENEN *
Steven MICHIELS

Nieuwsbrief Overheidsopdrachten

Advocaten - vennoten ° Dominique VANHAELEWYN  Joyce VAN GENDEREN-NAAR ° Bert KELCHTERMANS ° Joep VAN DER FRAENEN  Steve PARYS ° Bart ENGELEN  Kris VAN DEN BROECK ° Laura VALGAEREN ° Aline COELST Advocaten aan de Balie te Mechelen ° Johan GEERTS Advocaten aan de° Balie te Brussel • Advocaat aan de  Balie te Gent Julie LAUWERS Burgerlijke vennootschap o.v.v. BVBA,  RUMMENS R.B.V. Mechelen Toon nr. 884.605.752 * Burgerlijkevennootschap o.v.v. BVBA, Ulrike BEUSELINCK R.B.V. Hasselt nr.885.050.269  Stéphanie TAELEMANS ° Laurent VAN ROSSOM ° Alisa KONEVINA ° Claudine VAN DERHEYDEN





Advocaten

Kantoor te Mechelen Antwerpsesteenweg 16-18 B-2800 MECHELEN T +32 15 40 49 40 F +32 15 27 62 76 Kantoor te Brussel Wolvengracht 38 Bus 2 B-1000 BRUSSEL De Brouckère T +32 2 410 10 66 F +32 2 410 39 71

info@[email protected] www.gdenawww.gdena-advocaten.be

Nummer 8 – Augustus 2011 1.1.-

ERKENNING VAN AANNEMERS

Wanneer overheidsopdrachten voor aanneming van werken binnen het toepassingsveld van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken vallen, dient in de aanvraag tot deelneming of in de offerte vermeld te staan dat de kandidaat of de inschrijver op de lijst van de erkende aannemers in België of op een officiële lijst in een andere lidstaat van de Europese Gemeenschap ingeschreven is.1 Onder het toepassingsgebied van de wet van 20 maart 1991 vallen alle werken waarvan de omvang van het bedrag van 75.000 euro (werken ingedeeld in categorieën) of het bedrag van 50.000 euro (werken ingedeeld in ondercategorieën) overschrijdt.2 In de praktijk ontstaan echter regelmatig betwistingen omtrent de erkenning van aannemers, bv. omwille van het feit dat een bepaalde aannemer bij zijn offerte (nog) geen of (nog) niet alle vereiste erkenningen heeft. Hierbij worden twee recente arresten besproken waarin zowel de Raad van State als het Hof van Cassatie een standpunt innemen omtrent de problematiek van de erkenning van aannemers van werken.

In netwerk met

Guffenslaan 36 B-3500 HASSELT

Correspondenten Correspondenten R.W.

VOS VAN STEENWIJK Emmapark 10 NL- 2595 ET Den Haag

A)A)- Het eisen van meerdere cumulatieve erkenningen In zijn arrest nr. 211.791 van 3 maart 2011 oordeelde de Raad van State dat een

DE

Christian FREMAUX 51 Avenue R. Poincaré F – 75116 Paris  Advocaten aan de Balie te Brussel ° Advocaten aan de Balie te Mechelen * Burgerlijke vennootschap o.v.v. BVBA, R.B.V. Mechelen nr. 884.605.752
Burgerlijke vennootschap o.v.v. BVBA, R.B.V. Leuven nr. 887.875.048 ◊Burgerlijke vennootschap o.v.v. BVBA, R.B.V. Hasselt nr. 885.050.269

1

Artikel 20 § 1 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken, BS 26 januari 1996. 2 Art. 3 § 1 van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken, BS 6 april 1991.

aannemer niet kan worden uitgesloten van deelneming aan de opdracht wanneer hij niet voldoet aan alle erkenningen zoals vereist door het bestek. De Raad verwijst hiervoor naar het Koninklijk Besluit van 26 september 1991 tot vaststelling van bepaalde toepassingsmaatregelen van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken, inzonderheid artikel 5,§7. Dit artikel bepaalt namelijk het volgende : “De categorie of ondercategorie waarin een aanneming die werken omvat die in verscheidene categorieën en/of ondercategorieën gerangschikt zijn, moet worden gerangschikt is die waartoe het gedeelte van het uit te voeren werk behoort waarvan het bedrag het grootste percentage van de aannemingssom vertegenwoordigt. In geval de aanneming werken van verschillende aard omvat waarvan de relatieve belangrijkheid ongeveer gelijk is, mag zij gerangschikt worden in meerdere van de betreffende categorieën of ondercategorieën. De inschrijver dient evenwel slechts erkend te zijn in één van de voorgeschreven categorieën of ondercategorieën.” In de zaak waarover de Raad van State uitspraak deed, waren de werken (ruwbouw en dakbedekking) gelijkwaardig zodat de inschrijvers slechts erkend dienden te zijn in één van de categorieën op het ogenblik van de gunning van de opdracht De in het bestek opgenomen vereiste van meerdere erkenningen (cumulatief) met het oog op de gunning van de opdracht is volgens de Raad van State dan ook in tegenspraak met artikel 5,§7 van het koninklijk besluit van 26 september 1991. Er dient echter wel een onderscheid te worden gemaakt tussen het ogenblik van de gunning van de werken en de uitvoering ervan.

De rechtspraak van de Raad heeft tot gevolg dat de aanbestedende overheden een aannemer niet kunnen uitsluiten van een opdracht omdat deze op het ogenblik van de gunning van de opdracht niet over alle vereisten erkenningen beschikt. De aannemer aan wie de opdracht word gegund (ook al beschikte hij nog niet over alle vereiste erkenningen) zal zich voor de uitvoering van de werken waarvoor de erkenningen worden vereist, immers eventueel kunnen beroepen op haar onderaannemer(s). De aanbestedende overheid zal in dat geval echter wel moeten nagaan of de onderaannemer(s) waarop de hoofdaannemer een beroep doen, erkend is/zijn volgens de aard en de omvang van de werken die deze onderaannemer zal uitvoeren. B)B)- Bestuur mag gunnen aan laagste regelmatige inschrijver die nog niet over vereiste erkenning beschikt Het Hof van Cassatie oordeelde in haar arrest van 15 april 2011 2011in een zaak ingesteld door de bvba CALOMAT tegen de provincie Limburg dat de aanbestedende overheid een opdracht kan (doch niet moet) gunnen aan de inschrijver die de laagste regelmatige inschrijving heeft ingediend, ondanks het feit dat die inschrijver op datum van de beslissing tot gunning nog niet beschikt over de vereiste erkenning. Eiseres voerde in deze procedure aan dat de aanbestedende overheid geenszins louter de mogelijkheid heeft om de beslissing om te gunnen aan de laagste inschrijver die op het ogenblik van de gunningsbeslissing niet over de vereiste erkenning beschikt onder de opschortende voorwaarde dat deze erkenning wel voorhanden is op het ogenblik van de kennisgeving van de beslissing, en dat het geenszins uitgesloten is dat eenmaal de tweede voordeligste werd gekozen, de goedkoopste die eerst niet, maar vóór de kennisgeving van de gunningsbeslissing wél aan de erkenningsvoorwaarde voldoet, recht heeft op het claimen van de opdracht. Er werd door eiseren dienaangaande verwezen naar een principe-arrest van 31 augustus 1990 vanwege de Raad van State, waarin uitspraak werd gedaan over de vraag of de erkenning moet verkregen zijn op het ogenblik van de gunningsbeslissing, dan wel op het ogenblik van de kennisgeving van deze beslissing aan de gekozen inschrijver. De Raad van State opteerde voor de tweede oplossing, vermits het contract tussen partijen slechts tot stand komt door de bedoelde kennisgeving. De Raad van

State stelde in dit arrest dat het volgehouden gescheiden houden van de bepalingen betreffende enerzijds de keuze van de aannemer en anderzijds de kennisgeving van die keuze maar zinvol is wanneer elk van die verrichtingen haar eigen rechtseffecten heeft. De Raad van State ontleedde die rechtseffecten als volgt: •

•

de beslissing waarbij het Bestuur de aannemer kiest, heeft betrekking op de rechtsverhoudingen tussen de inschrijvers voor de aanbesteding of de offerteaanvraag onderling; zij is de rechtshandeling waarbij het bestuur de inschrijver aan wie het de opdracht toevertrouwt, boven de andere inschrijvers verkiest; de kennisgeving van die beslissing aan de gekozen inschrijver heeft betrekking op de rechtsverhoudingen tussen het Bestuur en die inschrijver; door die kennisgeving komt het contract tot stand.

De Raad overwoog verder, met verwijzing naar het verslag aan de Regent dat de Besluitwet van 3 februari 1947 voorafgaat, "dat met de aldus geschetste verhouding tussen de beide besproken verrichtingen verenigbaar is dat het bestuur een werk kan toewijzen aan een aannemer die op het tijdstip van de toewijzing aan de vereisten van erkenning niet voldoet, op voorwaarde dat hij die vereisten wel vervult op het tijdstip van de kennisgeving van de toewijzing." Uit dit arrest volgt aldus dat een aanbestedende overheid kan beslissen tot gunning (onder opschortende voorwaarde) aan een inschrijver die nog niet aan de vereiste erkenningsvoorwaarden voldoet. In de gestelde hypothese wacht het Bestuur uiteraard met de sluiting van de overeenkomst tot de erkenning verkregen is. Middels het voorliggende cassatiemiddel werd het Hof van Cassatie uitgenodigd tot het beantwoorden van de vraag of het hier voor het Bestuur louter om een mogelijkheid dan wel om een verplichting gaat. Advocaat-generaal Vandewal was in zijn advies van oordeel dat uit voornoemd arrest van de Raad van State volgde dat enerzijds een bestuur kan — maar niet moet — beslissen om tot gunning over te gaan aan een laagste inschrijver die op dat ogenblik niet over de vereiste erkenning beschikt onder de opschortende voorwaarde dat deze erkenning wel voorhanden is op het ogenblik van de kennisgeving van die beslissing en, anderzijds,

dat éénmaal de tweede voordeligste gekozen werd, de goedkoopste die bij de gunning niet maar vóór de sluiting van het contract wél voldoet aan de erkenningseisen, geen recht meer heeft op het claimen van de opdracht. Anders dan het middel voorhoudt, is de advocaat-generaal van oordeel dat het aldus gaat om een mogelijkheid voor het Bestuur, maar niet om een verplichting. Het Hof van Cassatie is deze stelling in haar arrest bijgetreden. Het Hof oordeelde in het bijzonder dat ingevolge het voormalige artikel 12, § 1, van de Overheidsopdrachtenwet 1976 (huidig artikel 15 van de Overheidsopdrachtenwet 1993) de opdracht, in het kader van een openbare aanbesteding, moet worden toevertrouwd aan de inschrijver die de laagste regelmatige inschrijving heeft ingediend, op straffe van een schadeloosstelling vastgesteld op 10 procent van het bedrag van de inschrijving. Krachtens het voormalige artikel 36, eerste lid, van het koninklijk besluit van 22 april 1977 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, is de opdracht gegund wanneer aan de betrokken inschrijver kennis is gegeven van de goedkeuring van zijn inschrijving. In dat kader wordt door het Hof tevens verwezen naar artikel 1.A., eerste lid, van de besluitwet van 3 februari 1947 houdende regeling van de erkenning der aannemers (zijnde de voorloper van de huidige Erkenningswet), waarin stond te lezen dat bepaalde werken slechts konden worden gegund aan aannemers, zo openbare als private personen, op voorwaarde dat zij beschikten over een bijzondere en voorafgaande erkenning op het ogenblik van de afsluiting van de overeenkomst, hetgeen in overeenstemming is met hetgeen onder de huidige wet wordt bepaald. Het Hof van Cassatie oordeelde op basis hiervan dat de aanbestedende overheid de opdracht voor werken kan gunnen aan de inschrijver die de laagste regelmatige inschrijving heeft ingediend en die op datum van de beslissing tot gunning nog niet beschikt over de vereiste erkenning, op voorwaarde dat die gunning geschiedt onder de voorwaarde dat de gekozen inschrijver aan de erkenningsvoorwaarden voldoet op het ogenblik van de kennisgeving van de goedkeuring van de inschrijving. Deze mogelijkheid houdt volgens het Hof niet in dat de aanbestedende overheid, na te hebben

beslist om de opdracht te gunnen aan de inschrijver die op datum van de gunning de laagste regelmatige inschrijving uitgaande van een erkende aannemer heeft ingediend, gehouden is op die beslissing terug te komen, wanneer het op het ogenblik van de sluiting van de opdracht kennis heeft van het feit dat een andere, goedkopere inschrijver inmiddels aan de erkenningsvoorwaarden voldoet. Op basis van deze rechtspraak lijkt de aanbestedende overheid volgens het Hof van Cassatie aldus over een bepaalde keuzevrijheid te beschikken wanneer zij wordt geconfronteerd met een offerte uitgaande van een (nog) nieterkende aannemer. Het bestuur mag, maar moet blijkbaar niet gunnen aan de (nog) nieterkende aannemer. Deze stelling van het Hof van Cassatie lijkt op het eerste zicht nochtans niet te stroken met een strikte lezing van de Erkenningswet, zoals ook reeds werd opgeworpen door FLAMME3. Tot slot dient nog te worden opgemerkt dat eenmaal het werk is toegewezen, de aannemer het werk mag uitvoeren, ook al zou hij zijn erkenning verliezen in de loop van de uitvoering van de werken. De aannemer mag ook de opgelegde meerwerken uitvoeren, ook al heeft hij geen erkenning voor die categorie van werken.

2.2.-

CONCURRENTIEDIALOOG

In 2004 lanceerde de Europese Unie de idee van the competitive dialogue of concurrentiedialoog in haar Overheidsopdrachtenrichtlijn 2004/18/EG. Men wilde zo een nieuwe gunningsprocedure creëren die meer geschikt was voor complexe overheidsopdrachten. De bedoeling was dat België deze regelgeving zou omzetten in haar nationale wetgeving tegen uiterlijk 31 januari 2006. Die kans werd aangegrepen om de regelgeving grondig te vernieuwen, doch dat bracht een aanzienlijke vertraging met zich mee. Via een eerste, een tweede en een derde nood-KB van respectievelijk 12 januari 2006 (BS 27/01/2006), 23 november 2007 (BS 07/12/2007) en 31 juli 2008 (BS 18/08/2008) werd één en ander reeds rechtgezet. Toch kon de Europese Commissie hiermee nog niet overtuigd worden, zodat een veroordeling door het Hof van Justitie 3

M.-A. FLAMME, e.a., Praktische commentaar bij de reglementering van de overheidsopdrachten, Boek 1B, Brussel, Confederatie voor het Bouwbedrijf, 1997, 16951696.

onafwendbaar was. Een vierde (29 september 2009, BS 02/10/2009) en een vijfde (10 februari 2010, BS 16/02/2010) KB waren nodig om de zaak recht te trekken. Een onontwarbaar, Belgisch kluwen van regels is jammer genoeg het logische gevolg.

openbare of niet-openbare procedure niet mogelijk is. Dit moet vanzelfsprekend telkens in concreto beoordeeld worden. Hierbij kan gewezen worden op het grote belang voor overheden van een grondig vooronderzoek en een goede motivering.

Uiteindelijk werd de hele procedure van de concurrentiedialoog voorzien in de nieuwe Wet op de Overheidsopdrachten van 2006 (Wet 15 juni 2006 betreffende overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, BS 15/02/2007, hierna: Overheidsopdrachtenwet 2006). De inwerkingtreding ervan werd toevertrouwd aan de Koning, maar pas nu, in juni 2011, keurde de ministerraad een ontwerp van koninklijk besluit goed. De publicatie ervan in het Belgisch Staatsblad wordt elk moment verwacht.

C)C)- Procedure

A)A)- Definitie Artikel 3, 9°, Overheidsopdrachtenwet 2006 omschrijft de concurrentiedialoog als de gunningsprocedure waaraan alle aannemers, leveranciers en dienstverleners mogen vragen deel te nemen en waarbij de aanbestedende overheid een dialoog voert met de voor deze procedure geselecteerde kandidaten, teneinde één of meer oplossingen uit te werken die aan de behoefte van de aanbestedende overheid beantwoorden en op grond waarvan de gekozen kandidaten zullen worden uitgenodigd om een offerte in te dienen. De ratio legis van deze nieuwe, flexibele procedure is, aldus de 31ste considerans van de richtlijn, van een dubbele aard: enerzijds kan de overheid zich zo een beter beeld vormen over hoe een complex probleem kan worden aangepakt, anderzijds wordt de mededinging tussen de verschillende kandidaten beter gewaarborgd. B)B)- Voorwaarden De nieuwe procedure mag volgens artikel 27 Overheidsopdrachtenwet 2006 enkel gebruikt worden voor “bijzonder ingewikkelde opdrachten”. Dit is het geval wanneer de aanbestedende overheid onmogelijk zelf kan beoordelen welke technische oplossingen zouden voldoen en wanneer de overheid niet op de hoogte is en kan zijn van wat de verschillende kandidaten te bieden hebben op technisch, financieel en juridisch vlak. Europa geeft in haar richtlijn zelf enkele voorbeelden zoals geïntegreerde vervoersinfrastructuurprojecten, grote computernetwerken en projecten met een complexe en gestructureerde financiering. Daarnaast kan een overheid enkel kiezen voor de concurrentiedialoog wanneer ze van oordeel is dat de gunning van de opdracht via een

Grof geschetst bestaat de procedure van de concurrentiedialoog uit vier fasen. (1) Eerst en vooral is er de aankondiging, de aanbestedende overheid maakt zo zijn wensen en eisen bekend. (2) Vervolgens vindt een eerste kwalitatieve selectie plaats waarbij beslist wordt welke kandidaten mogen meedoen aan de verdere gesprekken. Dit gebeurt aan de hand van selectiecriteria die werden bekend gemaakt in de aankondiging. (3) De derde en meest vernieuwende fase is die van de dialoog. In deze fase bespreekt de overheid samen met de verschillende kandidaten de mogelijke oplossingen, zowel technisch en juridisch als economisch. Alle aspecten kunnen en moeten hier aan bod komen. Eventueel kan de dialoog in verschillende fasen verlopen, maar enkel wanneer de initiële bekendmaking dit reeds vermeldde. De dialoog wordt beëindigd wanneer de overheid kan zeggen welke oplossing(en) voor haar het meest geschikt lijken. (4) In een vierde fase worden de verschillende kandidaten opgeroepen om zich in te schrijven. Na het indienen van de inschrijvingen, kunnen de kandidaten nog verzocht worden om verdere toelichting te geven bij hun werk. Ten slotte wordt elke inzending beoordeeld aan de hand van gunningscriteria. De Commissie gaf daarover reeds te kennen dat het prijscriterium alléén geen geschikt criterium is en dat juist de kwaliteit van de verschillende inzendingen doorslaggevend zal moeten zijn. (5) De laatste fase is een facultatieve fase waarbij de overheid de economisch meest voordelige kandidaat kan uitnodigen voor een exclusieve dialoog. De Commissie heeft er nauwlettend op toegezien dat er voldoende waarborgen zijn die vermijden dat men de voorgestelde oplossing nog ingrijpend wijzigt. D)D)- Vergoeding Opmerkelijk is dat er werd voorzien in een mogelijkheid voor de overheid om kandidaten te belonen met een geldelijke vergoeding. Oorspronkelijk was dit een verplichting om zo te vermijden dat overheden al te snel zouden kiezen voor deze nieuwe procedure maar daarmee ging de Raad niet akkoord.

E)E)- Besluit Met deze nieuwe gunningsprocedure voorziet de Europese Commissie in een flexibele oplossing voor aanbestedingen in complexe materies. Door een achterop hinkend beleid kunnen Belgische overheden zich echter nog niet op de concurrentiegerichte dialoog storten. In juni 2011 werd echter een belangrijke stap gezet door de ministerraad met het ontwerp van Koninklijk Besluit. Voorlopig blijft het echter nog (heel) even wachten op deze vernieuwende procedure.

3.E-PROCUREMENTEN EN 3.TENDERING BIJ LOKALE BESTUREN

EE-

E-procurement staat voor het elektronisch afhandelen van overheidsopdrachten. Op 18 juli 2008 keurde de Vlaamse Regering het e-procurementprogramma van de Vlaamse overheid goed. Met dit programma wil Vlaanderen het Europese beleid rond het digitaliseren van het aankoopproces van overheidsopdrachten realiseren. De Vlaamse overheid heeft reeds twee stappen gerealiseerd in e-procurement: e-notification en e-tendering. E-notification is het elektronisch publiceren van overheidsopdrachten.Met e-notification kunnen overheidsdiensten online overheidsopdrachten bekendmaken en bestekken beschikbaar stellen. Voor Belgische overheidsopdrachten is er slechts één officieel kanaal: https://enot.publicprocurement.be. Sedert 1 januari 2011 is het Bulletin der Aanbestedingen (BDA) volledig in deze applicatie geïntegreerd. Andere bronnen die het BDA vermelden (zoals bda-online of andere) zijn niet de officiële kanalen van de publicaties en kunnen niet als authentieke bron worden beschouwd. E-tendering is het elektronisch indienen van offertes. Via e-tendering kunnen kandidaat-inschrijvers documentatie, offerteformulier en andere documenten elektronisch verzenden en weten zij meteen dat hun offerte werd ontvangen. De offertes worden op een elektronische openingszitting bekendgemaakt. Inschrijvers kunnen een offerte of kandidaatstelling enkel elektronisch indienen wanneer de aanbestedende overheid dit expliciet oplegt of toelaat in het publicatiebericht of in het bestek.

Op 18 november 2010 heeft het OCMW van Gent als eerste individueel lokaal pilootbestuur een elektronische openingszitting gehouden. Ook Digipolis, opdrachthoudende vereniging voor Gent en Antwerpen, is sinds 1 oktober 2010 gestart met elektronische openingszittingen. De Vlaamse overheid heeft ondertussen op 20 mei 2011 beslist dat voor opdrachten van haar eigen entiteiten vanaf 1 januari 2012 het gebruik van e-tendering verplicht zal worden. Ook de lokale overheden worden van diverse kanten aangespoord om over te stappen op etendering. Verschillende instanties bieden informatiesessies en opleidingen aan: het Agentschap Ondernemen en de belangengroeperingen voor de bedrijven, de FOD Personeel en Organisatie, en een aantal geaccrediteerde opleidingsinstituten, waaronder PLOT Limburg waarbij Mr. Gitte LAENEN van GD&A Advocaten is tewerkgesteld en ondertussen werd geaccrediteerd om de eprocurement-opleiding te geven. De lokale besturen worden ook gestimuleerd via de intussen opgerichte stuurgroep met etendering-experten van de Vlaamse overheid en vertegenwoordigers van het Agentschap voor Binnenlands Bestuur (ABB), de VVSG en VVP en anderen. Deze stuurgroep werkt aan een actieplan voor 2011. De nadruk zal liggen op sensibiliseren van de lokale besturen voor het gebruik van e-tendering met de eraan verbonden voordelen, met de nodige communicatie hierrond, alsook opleidingen en trainingen. Het is uiteraard de bedoeling om ook de andere fasen van de overheidsopdracht in de toekomst elektronisch te laten verlopen: • • • • •

4.4.-

E-awarding: het beoordelen toewijzen E-auction: de veiling E-catalogue: de catalogus E-invoicing: het indienen van factuur E-payment: de betaling

en

de

VARIA OVERHEIDSOPDRACHTEN

A)A)- Aanpassing Aanpassing van de rentevoet van verwijlinteresten bij laattijdige betalingen (conform artikel 15 §4 AAV) 1.- Overeenkomstig artikel 15 § 4 van de Algemene Aannemingsvoorwaarden (hetgeen een bijlage bij het Koninklijk Besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene

uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken vormt) heeft de aannemer - van rechtswege en zonder ingebrekestelling recht op verwijlintresten bij laattijdige betalingen door de aanbestedende overheid. 2.- Op 18 mei 2011 verscheen in het Belgisch Staatblad een bericht waarin werd medegedeeld dat bovenvermelde verwijlintresten aangepast werden: •

Overheidsopdrachten gegund vóór 8 augustus 2002: o de vanaf 1 mei 2011van toepassing zijnde rentevoet van de verwijlsintresten bedraagt 3, 50 % voor de overheidsopdrachten bekendgemaakt vanaf 1 mei 1997 en de overheidsopdrachten waarvoor, bij ontstentenis van een verplichting tot aankondiging bekend te maken, werd uitgenodigd tot het indienen van een offerte of van een kandidatuur vanaf deze datum. o

•

De vanaf 1 mei 2011 van toepassing zijnde rentevoet van de verwijlsintresten bedraagt eveneens 3, 50 % voor de overheidsopdrachten waarvan de uitvoering onderworpen is aan artikel 15 § 4 van het ministerieel besluit van 10 augustus 1977 en die bekendgemaakt zijn vanaf 1 januari 1981 of deze waarvoor, bij ontstentenis van een verplichting om een aankondiging bekend te maken, wordt uitgenodigd tot het indienen van een offerte of van een kandidatuur vanaf deze datum.

Overheidsopdrachten gegund vanaf 8 augustus 2002 (en dewelke vallen toepassing van de bepalingen van het Koninklijk Besluit van 17 december 2002). Hierop zijn volgende rentevoeten van toepassing: - Augustus tot december 2002: 10, 50 % - Januari tot juni 2003: 10 % - januari tot juni 2003 : 10 % - juli tot december 2003 : 9,50 % - januari tot juni 2004 : 9,50 % - juli tot december 2004 : 9,50 %

-

januari tot juni 2005 : 9,50 % juli tot december 2005 : 9,50 % januari tot juni 2006 : 9,50 % juli tot december 2006 : 10 % januari tot juni 2007 : 11 % juli tot december 2007 : 11,50 % januari tot juni 2008 : 11,50 % juli tot december 2008 : 11,50 % januari tot juni 2009 : 9,50 % juli tot december 2009 : 8 % januari tot juni 2010 : 8 % juli tot december 2010 : 8 % januari tot juni 2011 : 8 %

B)B)- Publiek Private Samenwerking (PPS) binnen het VIPAVIPA-toepassingsgebied wordt (eindelijk) mogelijk gemaakt 3.- Het Vlaams Infrastructuurfonds voor Persoonsgebonden Aangelegenheden (VIPA) verleent financiële steun aan welzijns- en gezondheidsvoorzieningen die infrastructuurwerken willen uitvoeren. Door middel van dergelijke financiële steun tracht men voorzieningen aan te bieden die betaalbaar zijn én tegelijk beantwoorden aan hedendaagse eisen inzake woon- en zorgcomfort. Volgende VIPA-sectoren komen dan ook voor deze financiële steun in aanmerking: - verzorgingsvoorzieningen; - ouderenen thuiszorgondersteunende voorzieningen; - personen met een handicap; - gezinnen met kinderen - preventieve en ambulante gezondheidszorg; - algemeen welzijnswerk; - bijzondere jeugdbijstand 4.- In het Belgisch Staatsblad van 16 juni 2011 verscheen het Besluit van 18 maart 2011 van de Vlaamse Regering tot regeling van de alternatieve investeringssubsidies, verstrekt door het Vlaams Infrastructuurfonds voor Persoonsgebonden Aangelegenheden. Dit Besluit geeft uitvoering aan het Decreet van 12 februari 2010 tot wijziging van het Decreet van 23 februari 1994 inzake de infrastructuur voor persoonsgebonden aangelegenheden (VIPA-Decreet), waarbij een aantal grondige wijzigingen werden doorgevoerd op het vlak van: -

de expliciete vereiste van erkenning in hoofde van de aanvrager;

-

-

-

de subsidie als rechtstreekse of onrechtstreekse (bv. in het kader van PPS) bijdrage in de kostprijs; de schrapping van de leasing; de aanpassing van artikel 7ter voor wat betreft commerciële rusthuizen; de mogelijkheid tot prefinanciering zonder principieel akkoord of subsidiebelofte

Het voornaamste doel van onderhavige decreetwijziging bestond er echter in om te faciliteren bij de subsidiering van projecten in de sector van de persoonsgebonden aangelegenheden die onder de vorm van een publiek private samenwerking (of Design Build Finance and Mantain – DBFM) worden opgezet en uitgevoerd én waarbij de voorziening niet noodzakelijk als bouwheer van het project optreedt. Dit Besluit is in werking getreden op 1 juli 2011. C)C)- Prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof m.b.t. forfaitaire schadevergoeding schadevergoeding bij aanbestedingen en niet bij offerteaanvragen 6.Bij overheidsopdrachten waarbij de procedure van de offerteaanvraag (of onderhandelingsprocedure) wordt gehanteerd, worden partijen voor de rechtbank vaak extra geconfronteerd met het schadevergoedingsaspect. Terwijl artikel 15 van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten bij aanbestedingen duidelijk melding maakt van een forfaitaire schadevergoeding van 10 % van het bedrag zonder btw van desbetreffende offerte maakt, wordt dit nergens vermeld met betrekking tot de procedure van de algemene/beperkte offerteaanvraag (noch met betrekking de onderhandelingsprocedure). 7.- Bij een algemene/beperkte offertevraag zal de aannemer aan wie de opdracht ten onrechte niet werd toegewezen het bestaan en de omvang van zijn schade moeten bewijzen overeenkomstig artikel 1382 Burgerlijk Wetboek. Deze aannemer zal aldus de fout (van de aanbestedende overheid), de (door hem geleden) schade en het oorzakelijk verband (tussen deze fout en schade) dienen aan te tonen. Aangezien de Raad van State zich niet uitspreekt over het eventuele

schadevergoedingsaspect zal de zaak uiteindelijk voor de burgerlijk rechtbank dienen gebracht te worden. Een arrest van de Raad van State kan daarbij het bewijs van de fout van de aanbestedende overheid leveren, doch niets verplicht een aannemer om naar de Raad van State te gaan. Hij kan immers ook onmiddellijk naar de burgerlijke rechter stappen (zonder aldus eerst beroep te doen op de Raad van State). 8.- Het aantonen van de geleden schade en van het causaal verband tussen fout en schade is echter veel moeilijker te leveren. Bij het aantonen van de door de aannemer geleden schade is immers de theorie van “het verlies van een kans” (de schade moet immers ‘zeker’ zijn) van toepassing. De misnoegde aannemer zal aldus moeten kunnen aantonen dat hij de opdracht zou bekomen hebben indien de desbetreffende fout van de aanbestedende overheid niet zou hebben plaatsgevonden. Vervolgens zal men zijn werkelijk geleden schade moeten aantonen. Tenslotte zal de aannemer het oorzakelijk verband tussen de fout en de geleden schade moeten aantonen. Deze band tussen fout en schade moet een noodzakelijk karakter hebben: zonder de fout zou de concrete schade niet zijn aangericht. Dit oorzakelijk verband moet tevens zeker zijn. Tenslotte komt men hierbij eveneens bij de theorie van “het verlies van een kans” terecht. 8.- Het bekomen van een schadevergoeding zal aldus veel moeilijker zijn bij een offerteaanvraag dan bij een aanbesteding. Bij vonnis van 23 december 2010 inzake de nv “De Meeuw” tegen de Vlaamse Gemeenschap – waarvan de expeditie ter griffie van het Hof is ingekomen op 5 januari 2011 - heeft de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel volgende prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof (ingeschreven onder nummer 5076 van de rol van het Hof) gesteld: “Schendt artikel 185 van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, inzoverre de inschrijver aan wie de opdracht bij een openbare of beperkte aanbesteding ten onrechte niet werd toegewezen recht heeft op een forfaitaire schadeloosstelling vastgesteld op 10 pct. van het bedrag zonder toegevoegde waarde van de offerte, terwijl de inschrijver aan wie de opdracht bij algemene of beperkte

offerteaanvraag ten onrechte niet werd toegewezen het bestaan en de omvang van zijn schade moet bewijzen overeenkomstig de gemeenrechtelijke regels zoals vervat in de artikelen 1382-1383 van het Burgerlijk Wetboek? Of, of anders gesteld, is de ontstentenis van een wetsbepaling die het mogelijk maakt dat de inschrijver aan wie de opdracht bij een algemene of beperkte offerteaanvraag ten onrechte niet werd toegewezen, aanspraak maakt op een forfaitaire schadeloosstelling vastgesteld op 10 pct. van het bedrag zonder belasting op toegevoegde waarde van de offerte, in strijd met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet.” Met belangstelling zullen wij dan ook uitzien naar het arrest van het Grondwettelijk Hof met betrekking tot mogelijke ‘ongelijkheid’. Of er daadwerkelijk sprake is van een ongelijkheid is echter nog maar: bij een aanbesteding is de prijs hét gunningscriterium van de opdracht, daar waar er bij offerteaanvragen (evt. onderhandelingsprocedures) meerdere gunningscriteria gelden. Hierdoor zou een onderscheid tussen de beoordeling van het

schadeloosstellingsaspect bij beide procedures mogelijks gerechtvaardigd kunnen zijn. Wordt alleszins vervolgd….

Meer info? Contacteer Gitte LAENEN Advocaat-vennoot GD&A Advocaten Johan GEERTS Advocaat GD&A Advocaten Bert KELCHTERMANS Advocaat GD&A Advocaten Stéphanie TAELEMANS Advocaat GD&A Advocaten Tel 015/40.49.40 [email protected]