Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele arbeidsrecht en het ambtenarenrecht

Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele arbeidsrecht en het ambtenarenrecht Naar een eenvormig stelsel?

Mr.H.JW.AÜ

Kluwer - Deventer - 2009

INHOUDSOPGAVE

Lijst van gebruikte afkortingen x v n 1 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.5.1 1.5.2 1.5.3 1.5.4 1.5.5 1.6 2 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 2.6 2.7 2.8 2.9 2.10 2.11

Inleiding en afbakening van het onderwerp i Inleiding i Doel en probleemstelling 4 Object en wijze van onderzoek 5 Plan van behandeling 7 De sleutel van dit onderzoek: ongelijkheidscompensatie 8 Inleiding 8 Ongelijkheidscompensatie in het arbeidsrecht 9 Ongelijkheidscompensatie in het ambtenarenrecht 12 Wanneer is er sprake van een te compenseren ongelijkheid in het kader van dit onderzoek? 13 De norm van artikel 6 EVRM 13 Conclusie hoofdstuk 1 18 Bewijslasttheorieën: de grondslag voor een billijke verdeling 21 Inleiding 21 De theorie van de bloot-affïrmatieven 21 De subjectiefrechtelijke theorie 22 De objectiefrechtelijke theorie 23 De publiekrechtelijke theorie 24 De procesrechtelijke of billijkheidstheorie: de mening van Anema 25 De theorie van Giesen 26 De gematigd objectiefrechtelijke theorie als heersende leer in het burgerlijk procesrecht 27 De billijkheidstheorie als heersende leer in het bestuursrecht 28 Voorspelbaarheid versus flexibiliteit 29 Conclusie hoofdstuk 2 31

VII

INHOUDSOPGAVE

3 3.1 3.1.1 3.1.2 3.2 3.2.1 3.2.2 3.2.3 3.2.4 3.2.5 3.2.6 3.3 3.4 3.4.1 3.4.2 3.4.3 3.4.4 3.4.5 3.4.6 3.5 3.5.1 3.5.2 3.6 4 4.1 4.2 4.2.1 4.2.2 4.3 4.4 4.4.1

VIII

Stellen in het burgerlijk procesrecht 33 Inleiding en definitie 33 Inleiding 33 Definitie stelplicht 33 Het wettelijke kader van de stelplicht 35 Wettelijk kader algemeen 35 Wettelijk kader betreffende de stelplicht in de dagvaardingsprocedure 36 De comparitie na antwoord in de dagvaardingsprocedure 38 Het bewijsaanbod in de dagvaardingsprocedure 44 Wettelijk kader inzake de stelplicht in de verzoekschriftprocedure 45 Het bewijsaanbod in de verzoekschriftprocedure 46 De omvang van de stelplicht 46 Ongelijkheidscompensatie door een bijzondere, uit de wet voortvloeiende stelplicht 48 Inleiding 48 De mededelingsplicht van artikel 21 R v 49 De substantiëringsplicht 52 Artikel 843a R v 53 Wettelijke of rechtsvermoedens 53 Conclusie ongelijkheidscompensatie in de stelplicht door de wetgever 54 Ingrijpen door de rechter 57 Verzwaarde stelplicht; definitie en inhoud 57 Toepassing van de verzwaarde stelplicht door de rechter 58 Conclusie stelplicht 61 Bewijzen in het burgerlijk procesrecht 63 Inleiding 63 Definities 64 Wat is bewijzen? 64 Onrechtmatig verkregen bewijs 65 Voorwerp van bewijs 65 De uitzonderingen van artikel 150 R v 67 De eerste uitzondering van art. 150 Rv: tenzij uit enige bijzondere regeling anders voortvloeit: afwijking door de wet of bij j urisprudentie 67

INHOUDSOPGAVE

4.4.2

4.5 4.6 4.7 4.8 4.9 5 5.1 5.1.1 5.2 5.2.1 5.2.2 5.2.3 5.2.4 5.2.5 5.2.6 5.2.7 5.2.8 5.2.9 5.2.10 5.3 5.3.1 5.3.2 5.3.3

De tweede uitzondering van art. 150 Rv: indien de redelijkheid en billijkheid een andere bewijslastverdeling met zich mee brengen 68 Een vorm van ongelijkheidscompensatie door de wetgever: wettelijke of rechtsvermoedens 68 Een vorm van ongelijkheidscompensatie door de rechter: feitelijke of rechterlijke vermoedens 69 Een toepassing van een feitelijk vermoeden: de omkeringsregel 70 Tegenbewijs 71 Conclusie hoofdstuk 4 72 Stelplicht en bewijslast per onderwerp in het arbeidsrecht 73 Inleiding 73 Plan van behandeling. 73 Aanvang, aard en omvang van de arbeidsovereenkomst 74 Vereisten en kwalificatie van een arbeidsovereenkomst 74 Rechtsvermoedens van de aard van de arbeidsrelatie en de omvang van de arbeidsovereenkomst 77 Het rechtsvermoeden van de aard van de arbeidsrelatie (art. 7: 610a B W ) 78 Het rechtsvermoeden van de omvang van de arbeidsrelatie (art. 7:610b BW) 80 Tekst en uitvoering van de overeenkomst komen niet overeen 81 Conclusie 84 Het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden 86 Stelplicht en bewijslast in een art. 613-situatie 96 Stelplicht en bewijslast in een niet-613-situatie 97 Conclusie 613- en niet-613-situatie 97 Loon 99 Inleiding 99 Artikel 7:618 BW: op welk loon heeft de werknemer recht als geen loon is vastgesteld? 99 Artikel 7:627-Ö29b BW: De hoofdregel 'geen arbeid geen loon' en de wettelijke uitzonderingen daarop 100

IX

INHOUDSOPGAVE

5.3.4 5-3-5 5.3.6 5.3.7 5.3.8 5.3.9 5.3.10 5.3.11 5.4 5.4.1 5.4.2 5.4.3 5.4.4 5.4.5 5.4.6 5.4.7 5.4.8 5.5 5.5.1 5.5.2 5.5.3 5.5.4 5.5.5 5.5.6 5.5.7 5.5.8 5.5.9 5.5.10 5.5.11 5.5.12

x

Stelplicht en bewijslastverdeling ex artikel 7:627: 'geen arbeid geen loon' 101 Werkgeversrisico 102 Werknemersrisico 108 Artikel 7:629 B W de verhinderingen wegens ziekte, zwangerschap en bevalling 110 Artikel 7:680a B W en matiging van loon 112 Matiging van loon buiten de situatie van artikel 7:680a BW 115 Stelplicht en bewijslast matiging ex artikel 7:680a B W en in overige gevallen 116 Conclusie 119 Gelijke behandeling 120 Inleiding 120 Verdragen 120 Nationale wetgeving 121 Soorten discriminatie 121 D e Bewijsrichtlijn 122 Het nationale recht: de Bewijsrichtlijn geïmplementeerd 123 Het oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling 126 Conclusie stelplicht en bewijslast gelijke behandeling 129 Werkgeversaansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten 130 Inleiding 130 Het wettelijke systeem van artikel 7:658 B W 130 Definities 132 Inleiding 133 A a n n a m e van het causaal verband: twee fasen 134 De omkeringsregel: een tegemoetkoming bij de a a n n a m e van het causaal verband 134 D e omkeringsregel ten opzichte van artikel 7:658 B W 136 Stelplicht en bewijslast van een arbeidsongeval 138 Stelplicht en bewijslast van een beroepsziekte 139 D e stelplicht en bewijslast van de toedracht: arbeidsongevallen 148 De stelplicht en bewijslast van de toedracht: beroepsziekten 149 Alternatieve causaliteit en proportionele aansprakelijkheid 150

INHOUDSOPGAVE

5.5.13 5.5.14 5.5.15 5.5.16 5.5.17 5.5.18 5.5.19 5.5.20 5.5.21 5.5.22 5.5.23 5.5.24 5.5.25 5.5.26 5.5.27 5.5.28 5.5.29 5.5.30 5.5.31 5.5.32 5-5-33 5.6 5.6.1 5.6.2 5.6.3 5.6.4 5.6.5 5.6.6 5.6.7

Predispositie en causaal verband: c.s.q.n.-verband of toerekening? 153 Maatstaf bij fysieke en psychische belasting: maatman 156 Verzwaarde stelplicht werkgever bij de eerste trap? 157 Conclusie eerste trap: stelplicht en bewijslast werknemer schade ex artikel 7: 658 BW 163 Inleiding tweede trap (zorgplicht van de werkgever) 164 Stelplicht en bewijslast tweede trap: formeel 165 Stelplicht en bewijslast tweede trap materieel I: onderzoeksplicht werkgever 166 Onderzoeksplicht werkgever strekt zich ook uit tot de persoon van de werknemer 171 Maatstaf bij blootstelling: maatman 173 Stelplicht en bewijslast tweede trap materieel II: maatregelen 174 Conclusie tweede trap 175 Inleiding opzet en bewuste roekeloosheid 176 Definitie opzet en bewuste roekeloosheid 176 Conclusie derde trap 179 Causaal verband revisited? 180 Inleiding 181 Artikel 7:611 BW als aanvulling op artikel 7:658 BW 181 Stelplicht en bewijslast werkgeversaansprakelijkheid ex artikel 7:611 BW formeel 186 Stelplicht en bewijslast werkgeversaansprakelijkheid ex 7:611 BW materieel 186 Naar een vereenvoudigde werkgeversaansprakelijkheid? 188 Conclusie werkgeversaansprakelijkheid 192 Einde van de arbeidsovereenkomst 198 Inleiding en wettelijk kader 198 Stelplicht en bewijslast van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd 203 Inleiding en wettelijk kader 205 Stelplicht en bewijslast opzegging door de werkgever 206 Ontslag op staande voet: inleiding en wettelijk kader 207 De dringende reden formeel: de inhoud en omvang van de ontslagmededeling 208 De dringende reden materieel 211

XI

INHOUDSOPGAVE

5.6.8 5.6.9 5.6.10 5.6.11 5.6.12 5.6.13 5.6.14 5.6.15 5.6.16 5.6.17 5.6.18 5.6.19 5.6.20 5.6.21 5.6.22 5.6.23 5.6.24 5.7 6 6.1 6.2 6.2.1 6.2.2 6.3 6.3.1 6.3.2 6.3.3 6.4 6.4.1 6.4.2

XII

Conclusie 221 Vrijwillige ontslagname door opzegging of door een beëindigingsovereenkomst 222 Inleiding en wettelijk kader 226 Exclusiviteit of cumulatie met andere gronden? 227 Stelplicht en bewijslast formeel 227 Stelplicht en bewijslast materieel 229 Inleiding en wettelijke regeling 230 Aard van de procedure 232 Stelplicht in de 7:685-BW procedure 232 Bewijsrecht niet van toepassing; aannemelijk maken 232 Is het wenselijk om het bewijsrecht uit te sluiten? 234 Conclusie 239 Inleiding en wettelijk kader 239 Inleiding en wettelijke procedure 240 Het rapport van de Nationale Ombudsman 242 Stelplicht en bewijslast procedure bij het UWVWERKbedrijf 243 Conclusie 246 Conclusie hoofdstuk 5 247 Stellen en bewijzen in het bestuursprocesrecht voor ambtenaren 249 Inleiding; plan van behandeling 249 Kern van het bestuursprocesrecht: toetsing van een besluit van een bestuursorgaan 249 Inleiding en begrippen 249 Rechtmatigheidstoetsing en vermoeden van rechtmatigheid 251 Ongelijkheidscompensatie in het bestuursrecht 254 Inleiding 254 Ongelijkheidscompensatie in het ambtenarenprocesrecht 257 Conclusie ongelijkheidscompensatie 266 Stelplicht 267 Inleiding, definitie en toetsing van de stelplicht 267 Ambtshalve besluit en onderzoeksplicht van het bestuursorgaan ex artikel 3:2 Awb 270

INHOUDSOPGAVE

6.4.3

6.4.4 6.4.5 6.4.6 6.4.7 6.4.8 6.4.9 6.4.10 6.4.11 6.4.12 6.4.13 6.4.14 6.5 6.5.1 6.5.2 6.5.3 6.5.4 6.5.5 6.5.6 6.5.7

6.6 7 7.1 7.1.1 7.1.2 7.2 7.2.1 7.2.2 7.3 7.3.1 7.3.2

D e plicht v a n de burger ex art. 4:2 tweede lid Awb o m de voor de beslissing o p a a n v r a a g de noodzakelijke gegevens te verschaffen 272 D e onderdelenfuik v a n artikel 6:13 Awb 272 W a a r vindt het debat over de feiten plaats? 276 Formele vereisten b e z w a a r - o f beroepschrift 276 Stelplicht: materieel 277 H e t bewijsaanbod in het bestuursrecht 278 D e rol v a n de bestuursrechter bij de feitenvaststelling 281 Onderzoeksbevoegdheden v a n de rechter bij de feitenvaststelling 284 Zijn er voor wat betreft de stelplicht verschillen in bezwaar, b e r o e p en in hoger beroep? 286 Trechterwerking e n argumentatieve fuik 289 Bestuurlijke lus en stelplicht 290 Stelplicht: conclusie 291 Bewijslast 292 Inleiding 292 Vrij-bewijsleer 293 Bewijslastverdeling 300 Bewijsfuik 303 O n r e c h t m a t i g verkregen bewijs 305 Bestuurlijke lus, bewijsopdracht en finale geschilbeslechting 309 H a n d h a v i n g v a n het huidige stelsel, invoering v a n een eigen bewijsstelsel of aansluiting bij het burgerlijk procesrecht? 312 Conclusie 316 Stelplicht e n bewijslast per o n d e r w e r p in het a m b t e n a r e n r e c h t 319 Beginselen en definities 319 Inleiding 319 Definities 320 Ambtelijke aanstelling 321 Inleiding en wettelijk k a d e r 321 Stelplicht e n bewijslast aanstelling en conclusie Bezoldiging 328 Wettelijk kader 328 Bezoldiging tijdens ziekte 329

326

XIII

INHOUDSOPGAVE

7.3.3 7.3.4 7.3.5 7.3.6 7.4 7.4.1 7.4.2 7.4.3 7.5 7.5.1 7.5.2 7.5.3 7.5.4

7.5.5 7.5.6 7.5.7 7.5.8 7.5.9 7.5.10 7.5.11 7.6 7.6.1 7.6.2 7.6.3 7.6.4 7.6.5 7.7

7.7.1 7.7.2 7.8

XIV

I n h o u d i n g v a n bezoldiging 330 D e h o o g t e v a n de bezoldiging 331 Eenzijdige wijziging v a n a r b e i d s v o o r w a a r d e n en a a n b i e d i n g v a n passend a n d e r werk 336 Stelplicht e n bewijslast v a n een a a n s p r a a k o p bezoldiging en eenzijdige wijziging 343 Gelijke b e h a n d e l i n g 344 Inleiding en wettelijk k a d e r 344 Stelplicht en bewijslast gelijke b e h a n d e l i n g in het a m b t e n a r e n r e c h t . 346 Conclusie gelijke b e h a n d e l i n g e n aanbevelingen 352 Overheidsaansprakelijkheid voor dienstongevallen en beroepsziekten 354 Inleiding 354 Wettelijk kader e n definities 355 Twee c o m p l e m e n t a i r e stelsels 355 Schadevergoeding voor dienstongevallen e n beroepsziekten krachtens rechtspositionele regelingen (de no-faultbasis vanVegter) 356 Toepassing v a n de n o r m e n v a n de artikelen 7:658,6:162 en 6:170 B W 361 A n a l o g e toepassing v a n artikel 7:611 B W ? 363 Stelplicht e n bewijslast dienstongevallen en beroepsziekten 365 Bestuursrechter of de burgerlijke rechter? 378 V o o r o n t w e r p overheidsaansprakelijkheidsrecht 381 N a a r een risicoaansprakelijkheid voor dienstongevallen en beroepsziekten in het a m b t e n a r e n r e c h t ? 383 Conclusie overheidswerkgeversaansprakelijkheid 385 O n t s l a g 386 Inleiding en wettelijk k a d e r 386 O n t s l a g o p eigen verzoek 387 O n t s l a g anders d a n o p eigen verzoek 388 Stelplicht en bewijslast ontslaggronden 399 Beoordelingen en functioneringsgesprekken 402 Normalisering 415

Inleiding 415 Normalisering bezien i n het kader v a n de stelplicht e n bewijslast 417 Conclusie hoofdstuk 7 419

INHOUDSOPGAVE

8 8.1 8.2 8.3 8.4 8.4.1 8.4.2

Vergelijking en aanbevelingen 421 Inleiding 421 Stellen en bewijzen in het burgerlijk procesrecht en bestuursprocesrecht 422 Vergelijkingen per onderwerp 423 Aanbevelingen 426 Aanbevelingen civiele arbeidsrecht 426 Aanbevelingen ambtenarenrecht 428

8.5

Conclusie

431

9

Sumrnary

433

Lijst van verkort aangehaalde literatuur Trefwoordenregister Curriculum vitae

443

473 477

xv