Arbeidsrecht «JIN» Stelplicht. Bewijslast. Werkgeversaansprakelijkheid. Schending zorgplicht

Jurisprudentie in Nederland augustus 2011, afl. 7

«JIN»

Arbeidsrecht 569 Hoge Raad 10 juni 2011, nr. 10/00840, LJN BP8788 (mr. Beukenhorst, mr. Numann, mr. Van Oven, mr. Van Schendel, mr. Asser) (concl. A-G mr. Spier) Noot Houweling, tevens behorend bij «JIN» 2011/570 Stelplicht. Bewijslast. Werkgeversaansprakelijkheid. Schending zorgplicht. Op werknemer rust geen stelplicht ten aanzien van de geschonden norm ex art. 7:658 BW. [BW art. 7:658] Werknemer heeft op 5 februari 1996 een grote machine van Lu¨beck naar Parijs getransporteerd. Op 6 februari 1996 heeft werknemer samen met twee Finse monteurs de machine gelost. De machine bestond uit twee delen; één deel was het aggregaat. Werknemer heeft samen met de twee Finse monteurs gekeken naar de bevestiging van het aggregaat aan het andere deel van de machine. Werknemer meende vanuit zijn positie te kunnen vaststellen dat het aggregaat op correcte wijze aan de machine was bevestigd. Werknemer is vervolgens in opdracht van een van de Finse monteurs begonnen met het losmaken van de spangordels waarmee de machine op de oplegger was bevestigd. Werknemer is daarbij begonnen bij de spangordel aan de achterzijde van de oplegger. Bij het losmaken van een tweede spangordel is het aggregaat van de oplegger gevallen en op werknemer terechtgekomen. Hierbij heeft hij letsel opgelopen. Op 1 maart 1999 is de arbeidsovereenkomst met werknemer beeïndigd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Werknemer heeft werkgever aansprakelijk gesteld op grond van art. 7:658 jº 7:611 BW. Werkgever heeft zich op het standpunt gesteld dat zij haar zorgplicht is nagekomen en heeft daarbij benadrukt dat werknemers, als werknemer, in grote zelfstandigheid werken, zodat van haar als werkgever niet meer dan een algemene instructieplicht mag worden verwacht. De kantonrechter en het hof hebben de vorderingen van werknemer afgewezen. Het hof heeft daartoe overwogen dat werknemer niet heeft aangetoond welke norm werkgever heeft geschonden en welke instructies werkgever dan wel had moeten verstrekken. Tegen deze overwegingen keert werknemer zich in cassatie.De Hoge Raad oordeelt als volgt. Als de werkgever ter onderbouwing van dit verweer voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad weliswaar van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, maar mogen aan die motivering niet zodanig hoge eisen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art. 7:658 lid 2 de werknemer door verlichting van zijn processuele positie – ook op het punt van zijn stelplicht – bescherming te bieden tegen de risico’s van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Met een en ander valt niet te verenigen hetgeen het hof heeft overwogen. Het hof heeft immers de aansprakelijkheid van werkgever niet afgewezen op grond van een beoordeling van door haar aangevoerde concrete stellingen ten betoge dat zij al hetgeen heeft ondernomen dat redelijkerwijs noodzakelijk was om schade als door werknemer geleden te voorkomen, maar op grond daarvan dat werknemer niet gesteld heeft welke norm ter

voorkoming van dergelijke schade werkgever heeft geschonden, en ook niet gesteld heeft welke maatregelen dan wel instructies werkgever heeft nagelaten te treffen onderscheidenlijk te geven. Aldus is het hof ten onrechte uitgegaan van een stelplicht van werknemer die niet past binnen het stelsel van art. 7:658 BW. [Eiser], wonende te [woonplaats], Duitsland, eiser tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. K. Teuben, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. D. Rijpma. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster]. Co nclu sie v an de Advocaat-Gen eraal: 1. Fe iten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld door de Rechtbank Almelo (sector kanton), locatie Enschede in rov. 2.1 – 2.6 van haar vonnis van 17 januari 2006, aangevuld met de feiten zoals weergegeven door het Hof Arnhem in rov. 2.2.1 – 2.2.3 van zijn arrest van 17 november 2009.1 1.2 [Eiser] is op basis van een arbeidsovereenkomst bij [verweerster] in dienst geweest als chauffeur vanaf 2 december 1991. 1.3 [Verweerster] heeft van Van Gend & Loos opdracht gekre¨beck naar Pagen om vracht te vervoeren van de haven van Lu rijs. Op 5 februari 1996 heeft [eiser], die is te beschouwen als een ervaren internationaal chauffeur, in opdracht van [verweerster] de oplegger waarop de bedoelde vracht was geplaatst opgehaald. [Eiser] kon aan de hand van de bij de vracht behorende papieren vaststellen dat het ging om een uit Finland afkomstige machine. Hij kon de lading niet waarnemen omdat de oplegger was verzegeld. [Eiser] is met de oplegger naar Parijs gereden waar de vracht op 6 februari 1996 zou worden gelost. Bij het lossen waren twee Finse monteurs aanwezig die over een tekening van de machine beschikten. Ook was een kraanwagen beschikbaar met behulp waarvan de machine rechtstandig van de oplegger zou worden getild. [Eiser] heeft de dekzeilen en de stangen aan de bovenzijde van de oplegger verwijderd. 1.4 De machine bestond uit twee delen (B en C). C was het aggregaat. Samen met de twee Finse monteurs heeft [eiser] gekeken naar de bevestiging van het aggregaat C aan het andere deel van de machine (B). [Eiser] meende vanuit zijn positie te kunnen vaststellen dat de delen B en C van de machine op correcte wijze aan elkaar bevestigd waren. Hij heeft twee bouten gezien waarmee het aggregaat aan de machine gemonteerd zou moeten zijn, maar hij heeft niet kunnen zien of deze bouten goed bevestigd waren. 1.5 In opdracht van ´ e´ en van de Finse monteurs is [eiser] vervolgens begonnen met het losmaken van de spangordels waarmee de machine op de oplegger was bevestigd. Hij is daarbij begonnen bij de spangordel aan de achterzijde van de oplegger. Bij het losmaken van spangordel 4 is machineonderdeel C, het aggregaat, van de oplegger op [eiser] gevallen. [Eiser] heeft door

1

Blijkens rov. 3 van ’s Hofs tussenarrest van 20 november 2007 gaat ook het Hof uit van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank.

789

569 Arbeidsrecht

«JIN»

dit ongeval letsel opgelopen. Er is geen ongevalsrapportage – in welke vorm dan ook – beschikbaar. 1.6 Met ingang van 1 maart 1999 heeft [verweerster] aan [eiser] ontslag verleend met toestemming van de regionaal directeur voor de arbeidsvoorziening Overijssel op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid. 1.7 Na de ongevalsdatum is tussen de toenmalige gemachtigde van [eiser], rechtsanwalt R.J. Schrader, enerzijds en [verweerster] alsmede haar verzekeraar en haar verzekeringstussenpersoon anderzijds, gecorrespondeerd over de door [eiser] beweerdelijk geleden schade tengevolge van het ongeval. 1.8 Bij brief van 20 februari 2001 heeft de huidige gemachtigde van [eiser] [verweerster] op grond van het bepaalde in art. 7:658 BW aansprakelijk gesteld voor [eiser]s schade.

790

2. Procesverloop 2.1 Op 18 januari 2005 heeft [eiser] (onder meer) [verweerster] gedagvaard voor de Rechtbank Almelo (sector kanton), locatie Almelo. Bij incidenteel vonnis van 29 maart 2005 heeft de Kantonrechter Almelo de zaak verwezen naar de Rechtbank Almelo (sector kanton), locatie Enschede. 2.2 In eerste aanleg heeft [eiser], na wijziging van eis bij cvr, gevorderd (i) een verklaring voor recht dat [verweerster] geheel of gedeeltelijk aansprakelijk is voor de door hem als gevolg van het onder 1.5 genoemde ongeval geleden en nog te lijden schade en (ii) schadevergoeding op te maken bij staat. [Eiser] heeft zijn vordering primair gebaseerd op art. 7:658 BW: hij raakte gewond tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden, waarmee de aansprakelijkheid van [verweerster] een feit is, tenzij [verweerster] aantoont dat zij haar zorgplicht is nagekomen, dan wel sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid zijnerzijds. Subsidiair heeft hij zijn vordering gebaseerd op art. 7:611 BW omdat [verweerster] is tekort geschoten in hetgeen van haar als goed werkgever verwacht mocht worden, nu zij hem in een gevaarlijke situatie heeft laten werken, waarbij het gevaar zich heeft verwezenlijkt. Als goed werkgever had [verweerster] de risico’s voor [eiser] tot een minimum moeten terugbrengen. Nu dat niet is gebeurd, dient zij de schade voor haar rekening te nemen. 2.3 [Verweerster] heeft zich primair beroepen op verjaring. De verjaringstermijn zou zijn aangevangen op de datum van het ongeval, zodat de vordering op 6 februari 2001 is verjaard, nu de verjaring niet is gestuit. Subsidiair heeft zij aansprakelijkheid (op grond van 7:658 BW dan wel 7:611 BW) bestreden bij gebrek aan wetenschap van de toedracht van het ongeval. Zij stelt aan haar zorgplicht te hebben voldaan gelet op de aan chauffeurs (via het Handboek chauffeur) gegeven instructies. 2.4.1 In haar vonnis van 17 januari 2006 heeft de Rechtbank geoordeeld dat de vordering van [eiser] (naar het toepasselijke Nederlandse recht) is verjaard (rov. 4.2). Op de dag van het ongeval was [eiser] feitelijk bekend met de schade en met de persoon van zijn werkgever. De verjaringstermijn begint niet eerst te lopen van-af het moment dat [eiser] bekend is geworden met de juridische mogelijkheid om zijn werkgever aansprakelijk te stellen (rov. 4.3). 2.4.2 Volgens de Rechtbank is niet gebleken van een tijdig ondubbelzinnig voorbehoud van het recht op nakoming door een schriftelijke aanmaning of mededeling, zodat de verjaring niet is gestuit (rov. 4.5 en 4.6). 2.5 [Eiser] heeft beroep ingesteld dat door [verweerster] is bestreden. 2.6.1 Na een weergave van [eiser]’s standpunt heeft het Hof in rov. 4.9 van zijn arrest van 20 november 2007 nopens de verjaring overwogen: ‘‘dat door [eiser] niet wordt weersproken dat hij op 6 februari


1996 bekend was met het feit dat hij bij het lossen van zijn vrachtauto letsel had opgelopen. Ook is niet betwist dat aan [eiser], de juridische beoordeling weggedacht, bekend was dat [verweerster] de voor dit letsel aansprakelijke rechtspersoon was. Dat [eiser] overleg wilde plegen met een advocaat om de zaak te bespreken is voorstelbaar, maar brengt niet met zich dat de verjaringstermijn eerst kan aanvangen na het overleg met deze advocaat. De stelling van [eiser] dat de verjaringstermijn loopt vanaf de datum van het ontslag uit het ziekenhuis vloeit niet voort uit de gestelde feiten en vindt geen steun in de wet of de daarop gebaseerde jurisprudentie. Er is derhalve geen reden om aan te nemen dat de verjaringstermijn op een datum gelegen na 6 februari 1996 een aanvang heeft genomen. Het feit dat het in dit geval gaat om schade welke voortvloeit uit een bedrijfsongeval, maakt dit niet anders. [Eiser] heeft geen andere feiten en/of omstandigheden gesteld die in dit geval tot een ander oordeel zouden moeten leiden.’’ 2.6.2 Met betrekking tot de stuitingsproblematiek wordt overwogen: ‘‘4.11 (...) Bij brief van 8 januari 1999 schrijft de Rechtsanwalt ¨rgen Schrader (verder te noemen Schrader) [verweerster] Ju aan. Aanleiding voor deze brief is de door [verweerster] verïndizochte vergunning om het dienstverband met [eiser] te bee gen. Voor zover (..) van belang schrijft Schrader: ¨r ihn ab‘‘Zum einen bittet unser Mandant um Angabe der fu geschlossenen privaten Arbeitsunfallversicherung und um Mitteilung, wann von [verweerster] dieser privaten Arbeitsunfallversicherung Mitteilung vom Arbeitsunfall gemacht wurde’’. Op 20 februari 1999 stuurt [A] BV (verder te noemen [A]), de assurantietussenpersoon van [verweerster], aan [eiser] een brief die betrekking heeft op de schade van 6 februari 1996. De tekst luidt voor zover van belang: ‘‘Am obengenannten Datum haben Sie ein Betriebsunfall gehabt. Um diesen Fall zu beurteilen ist es notwendig das Sie beigehenden Formularen vollsta¨ndig ausfullen und unterzeichnen. Bitte benutzen Sie den beigehenden Umschlag um die Formularen zuruch zu schicken’’. Bij brief van 6 juli 1999 schrijft Schrader aan [A]: ‘‘[Eiser] hat die mit Ihrem Schreiben vom 20.02.1999 ¨ uber¨gen und Formulare vollsta¨ndig ausgefu ¨llt und sandten Fragebo Ihnen bereits unter dem 19.03.1999 zugesandt. Seit diesem ¨rt. Auch Anfragen des seinerTermin hat er nichts weiter geho zeits behandelnden Arztes, [betrokkene 1], blieben bislang Erfolglos. Wir bitten Sie, diese Agelegenheit beschleunigt zu be¨ber Ihre Leistungen zu dem Betriebsunfall vom handeln und u 06.02.1996 entsprechende Bescheidung uns herzureichen. ¨r eine Frist bis zum 28. Juli 1999 notiert’’. Wir haben uns hierfu Bij faxbericht van 9 augustus 1999 schrijft [A] aan Schrader over ‘‘schade vom 6 februari 1996’’: ¨nnen wir ihnen mitteilen ‘‘Betreff obengenannten Schaden ko das diesen Schaden bearbeitet wird durch Axa Verzekeringen (...) Wir bitten Ihnen sich in verbindung zu setzen mit die Axa’’.2 Bij brief van 10 augustus 1999 schrijft Schrader aan Axa Verzekeringen (verder te noemen Axa): ‘‘[Eiser] hat die mit Ihrem Schreiben vom 20.02.199 ¨ ubersand¨gen und Formulare vollsta¨ndig ausgefu ¨llt und Ihten Fragebo nen bereits unter dem 19.03.1999 zugesandt. Seit diesem Ter¨rt. Auch Anfragen des seinerzeits min hat er nichts weiter geho behandelnden Arztes, [betrokkene 1], blieben bislang Erfolglos.

2

Het citaat is juist; het duits van [A] niet vlekkeloos.


«JIN»

Wir bitten Sie, diese Agelegenheit beschleunigt zu behandeln ¨ber Ihre Leistungen zu dem Betriebsunfall vom und u 06.02.1996 entsprechende Bescheidung uns herzureichen. ¨r eine Frist bis zum 31 August 1999 noWir haben uns hierfu tiert’’. Bij brief van 13 september 1999 schrijft Axa aan Schrader: ‘‘Es hat sich herausgestellt, dass unser Versicherter nicht ver¨r den [eiser] erlittenen Unfall. antwortlich war fu Deswegen haben wir keine weitere Korrespondenz mit ihm ge¨hrt’’‘‘ fu 4.12 Met betrekking tot de vraag of [eiser] de verjaring tijdig heeft gestuit zijn de volgende feiten en omstandigheden, die deels uit de hiervoor vermelde correspondentie blijken, van belang: a. namens [eiser] heeft Schrader in zijn brief van 8 januari 1999 [verweerster] verzocht informatie te verstrekken met betrekking tot de door [verweerster] voor [eiser] afgesloten verzekering voor bedrijfsongevallen. In het bijzonder verzoekt Schrader [verweerster] aan te geven wanneer [verweerster] mededeling van het arbeidsongeval aan deze verzekeraar heeft gedaan; b. [eiser] heeft onder 4.7 van zijn conclusie van repliek gesteld dat [A] hem uit eigen beweging op 20 februari 1999 met betrekking tot de schade op 6 februari 1996 heeft geschreven, met het verzoek twee bijgevoegde formulieren in te vullen. [Verweerster] heeft deze stelling niet bestreden, zodat aangenomen moet worden dat [verweerster] zijn verzekeringstussenpersoon op de hoogte heeft gebracht van het arbeidsongeval. Gelet op de daarna volgende correspondentie tussen Schrader en [A] en Axa in de periode van 6 juli 1999 tot en met 13 september 1999 moet worden aangenomen dat [A] en Axa als vertegenwoordigers van [verweerster] belast waren met de afwikkeling van het ongeval; c. in de aanhef van de brief van 20 februari 1999 wordt door [A] gerefereerd aan ‘‘de schade van 6 februari 1996’’. Een van de door [A] aan [eiser] toegezonden formulieren (hierna: formulier 1), waarin [verweerster] als verzekeringnemer is vermeld, bevat vragen met betrekking tot de toedracht van het ongeval en de aard van het letsel. Het andere formulier bevat een machtiging, waarin [eiser] toestemming aan de medisch adviseur van Axa geeft om bij zijn behandelend artsen informatie in te winnen ter beoordeling van het ongevalsletsel ontstaan op 6 februari 2006; d. [eiser] heeft vervolgens beide formulieren ingevuld en aan [A] geretourneerd. Op formulier 1 heeft [eiser] de datum van het ongeval, de plaats van het ongeval en de aard van het letsel beschreven. Met betrekking tot de toedracht van het ongeval heeft hij verwezen naar een ‘‘anlage’’, die overigens in deze procedure niet is overgelegd. Verder heeft [eiser] op formulier 1 expliciete vragen, te weten of het ongeval te wijten is aan schuld van derden, aan onveilige werkomstandigheden of aan onveilig materiaal, met ja beantwoord. Ook heeft bij op dat formulier vermeld dat het een ongeval was dat hem tijdens de uitoefening van zijn beroep was overkomen; e. hierna heeft Schrader bij brief van 6 juli 1999 [A] verzocht hem te informeren met betrekking tot de stand van zaken. Dit heeft er in geresulteerd dat [A] Schrader bij brief van 9 augustus 1999 heeft doorverwezen naar de verzekeraar van [verweerster], Axa, omdat deze ‘‘de schade van 6 februari 1996 in behandeling had’’; f. vervolgens heeft Schrader ook Axa (op 10 augustus 1999) geschreven met het verzoek de zaak vlot af te wikkelen en relevante bescheiden met betrekking tot het ongeval aan hem toe te zenden. Dit heeft geleid tot de brief van 13 september 1999 van de afdeling ‘‘claims’’ van Axa aan Schrader, waarin zij onder

Arbeidsrecht 569

meer schrijft: ‘‘[......], dass unser Versicherter nicht verantwort¨r den [eiser] erlittenen Unfall’’. lich war fu 4.13 Op grond van de inhoud van de hiervoor vermelde correspondentie en de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat [eiser] in de periode van 6 januari 1999 tot en met 13 september 1999 [verweerster], door middel van haar verzekeringstussenpersoon en verzekeraar, aansprakelijk heeft gehouden voor de gevolgen van het hem op 6 februari 1996 overkomen ongeval, althans dat hij [verweerster] voldoende duidelijk heeft gewaarschuwd dat [verweerster], ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee diende te houden dat zij de beschikking zou houden over gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door [eiser] ingestelde vordering behoorlijk zou kunnen verweren. Met name kan uit de in rechtsoverweging 4.11 en 4.12 onder f vermelde brief van 13 september 1999 van Axa aan Schrader worden afgeleid dat Axa, namens [verweerster], de aan die brief voorafgaande correspondentie als een aansprakelijkstelling van [eiser] jegens haar verzekerde [verweerster] heeft opgevat, althans als een voldoende duidelijke waarschuwing zoals hiervoor omschreven. 4.14 Mede gelet op de in rechtsoverweging 4.5 vermelde brief van 20 februari 2001 van de (opvolgende) advocaat van [eiser] aan [verweerster] en de datum waarop de inleidende dagvaarding in eerste aanleg is uitgebracht (18 januari 2005) is de vordering van [eiser] op grond van artikel 7:658 BW niet verjaard. 4.15 Het hiervoor overwogene brengt mee dat niet meer beoordeeld behoeft te worden of het beroep op verjaring (..) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 2.6.3 Gezien de ‘‘onzekerheid (..) over de toedracht van het ongeval’’ gelast het Hof een comparitie van partijen. 2.7.1 In zijn eindarrest van 17 november 2009 gaat het Hof in op de aansprakelijkheid: ‘‘2.3 Partijen zijn het er over eens dat [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. [Eiser] heeft ter gelegenheid van de comparitie verklaard: ‘‘Ik geloof niet dat [verweerster] maatregelen had kunnen treffen om het ongeval te voorkomen’’. [eiser] stelt in de memorie na comparitie dat [verweerster] niet die maatregelen heeft getroffen dan wel die aanwijzingen heeft verstrekt die nodig waren om te voorkomen dat [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. 2.4 [Eiser] betoogt dat, nu vaststaat dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, het niet aan hem is om veiligheidsmaatregelen te duiden welke [verweerster] zou hebben moeten nemen voorafgaande aan of tijdens de werkzaamheden die tot het onderhavige ongeval hebben geleid, doch dat [verweerster] dient aan te tonen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het hof volgt dit betoog van [eiser] niet, nu artikel 7:658 van het Burgerlijk Wetboek (..), waarop [eiser] zijn vordering (mede) baseert, ziet op een toerekenbare tekortkoming in de zorgplicht van de werkgever. Het ligt op derhalve op de weg van de werknemer [eiser] om niet alleen te stellen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, maar ook om te stellen welke norm, welke ertoe strekt dergelijke schade te voorkomen, door [verweerster] als werkgever is geschonden. 2.5 Het betoog van [eiser] komt neer op een algemene uiteenzetting omtrent de verplichtingen van [verweerster] als werkgever om de risico’s te kennen waaraan [eiser] als chauffeur is blootgesteld en omtrent de veiligheidsmaatregelen die in verband met deze risico’s van [verweerster] verwacht mogen worden. [Eiser] heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld dat het onderhavige transport ten aanzien van de aard van

791

569 Arbeidsrecht

792

«JIN»

de lading zodanig afweek van de gewoonlijk door [eiser] als ervaren internationaal chauffeur te verrichten werkzaamheden dat andere dan de gebruikelijke instructies gegeven dienden te worden. Ook is door [eiser] niet, althans niet gemotiveerd, gesteld dat het lossen van deze lading bijzonderheden met zich bracht waarvoor de gebruikelijke instructies niet toereikend zouden zijn. Uit het betoog van [eiser] valt niet op te maken welke maatregelen dan wel instructies [verweerster] heeft nagelaten te treffen respectievelijk te geven voor dit door [eiser] uit te voeren transport. Het hof laat hierbij het debat tussen partijen over de vraag of [eiser] al dan niet het chauffeurshandboek heeft ontvangen, buiten beschouwing, aangezien zonder de daarin opgenomen instructie tot voorzichtigheid bij laad- en loswerkzaamheden, dergelijke voorzichtigheid voor een ervaren chauffeur als [eiser] een vanzelfsprekendheid is en de instructie in dat opzicht geen toegevoegde betekenis heeft. 2.6 Het betoog van [eiser] dat de aansprakelijkheid van [verweerster] voortvloeit uit het feit dat de Finse verlader van de machine beschouwd moet worden als hulppersoon, faalt reeds hierom dat [eiser] nalaat gemotiveerd te stellen dat de betreffende Finse verlader is tekort geschoten in de op hem rustende zorgplicht. De vraag of de Finse verlader als hulppersoon kan worden beschouwd, behoeft derhalve geen beantwoording. 2.7 Het hierboven overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat de op artikel 7:658 BW gestoelde vordering dient te worden afgewezen. 2.8 [Eiser] heeft zijn vordering subsidiair doen steunen op artikel 7:611 BW. [Eiser] betoogt dat [verweerster] handelt in strijd met goed werkgeverschap omdat zij i) behoudens een collectieve ongevallenverzekering, de door [eiser] geleden schade niet verzekerd heeft en ii) geen medewerking aan [eiser] heeft verleend om de Finse verlader aansprakelijk te stellen door de naam en adresgegevens van deze verlader aan [eiser] ter beschikking te stellen. 2.9 Op de in rechtsoverweging 2.3 tot en met 2.5 vermelde gronden faalt ook het beroep van [eiser] op artikel 7:611 BW. Het hof overweegt hiertoe het volgende. Het ongeval is [eiser] overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, waarvoor artikel 7:658 BW voor de werkgever een zorgplicht in het leven heeft geroepen om zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Die zorgplicht heeft [verweerster] niet geschonden. [Eiser] heeft niet gesteld dat sprake is van door hem geleden schade die geen verband houdt met het schenden van de in artikel 7:658 BW neergelegde zorgplicht, voor welke schade onder omstandigheden goed werkgeverschap kan meebrengen dat de werkgever zorg draagt voor een behoorlijke verzekering. Van schade die [verweerster] had moeten verzekeren was derhalve geen sprake. 2.10 Gesteld al dat [verweerster] de gegevens van de Finse verlader niet aan [eiser] ter beschikking heeft willen stellen (hetgeen [verweerster] ontkent), dan nog kan daaruit naar het oordeel van het hof niet de conclusie worden getrokken dat [verweerster] zich niet als goed werkgever heeft gedragen. Gesteld noch gebleken is immers dat deze gegevens zonder hulp van de kant van [verweerster] niet te achterhalen waren, zodat voor [eiser] andere wegen openstonden het aansprakelijk stellen van de genoemde verlader te bewerkstelligen.’’ 2.7.2 Het Hof heeft het bestreden vonnis, onder verbetering van gronden, bekrachtigd. 2.8 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen ’s Hofs eindarrest. [Verweerster] heeft tot niet-ontvankelijkverklaring, althans verwerping geconcludeerd; zij heeft voorwaardelijk in-


cidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest. [Eiser] heeft tot verwerping daarvan geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. In de s.t. heeft [verweerster] aangegeven per abuis te hebben geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep. Het was haar bedoeling zich te refereren aan het oordeel van de Hoge Raad. 3 . B eo o r d e l i n g va n h e t pr i n c i p a l e b e r o e p 3.1 Onderdeel 1a richt zich met een rechtsklacht tegen rov. 2.4 van het eindarrest waarin het Hof overweegt dat art. 7:658 BW ziet op een toerekenbare tekortkoming in de zorgplicht van de werkgever, in welk kader [eiser] niet alleen had moeten stellen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, maar ook welke norm, die ertoe strekt dergelijke schade te voorkomen, door [verweerster] is geschonden. Aldus zou het Hof hebben miskend dat, indien vaststaat dat een werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, het aan de werkgever is om te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat hij aan zijn zorgplicht van art. 7:658 lid 1 BW heeft voldaan en dat hij die maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. 3.2 Het is juist dat stelplicht en bewijslast ter zake op de werkgever rusten. Dat had het Hof reeds gewaar kunnen worden uit art. 7:658 lid 2 BW. Maar die hoofdregel geldt niet steeds en zonder meer. Denkbaar is dat een werkgever een zodanig verweer voert dat de werknemer wordt genoopt dit te betwisten door, aan de hand van concrete gegevens, toe te lichten waarom het relaas van de werkgever geen hout snijdt.3 3.3 Daarom rijst de vraag of ’s Hofs arrest zo moet worden begrepen dat [verweerster] een zodanig verweer heeft gevoerd dat [eiser] gehouden was daarop concreet in te gaan. 3.4.1 Met betrekking tot de voor de beoordeling van de aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW relevante feiten en omstandigheden heeft het Hof bitter weinig, zoal iets, nuttigs vastgesteld. Kennelijk is het ervan uitgegaan dat het tot de werkzaamheden van [eiser] behoorde om de spangordels waarmee de litigieuze machine was vastgemaakt los te maken. Kennelijk ook in een situatie waarin hij niet kon zien – zoals het Hof heeft vastgesteld – of de bouten waarmee het aggregaat aan de rest van de machine was bevestigd goed waren vastgemaakt. 3.4.2 Het Hof heeft niets vastgesteld omtrent eventuele instructies, opleidingen, toezicht en wat dies meer zij met het oog op de klaarblijkelijk niet onaanzienlijke gevaren die, naar – zoals in ’s Hofs arrest besloten ligt – [verweerster] wist of behoorde te weten, waren verbonden aan de werkzaamheden van [eiser]. Daarbij valt te bedenken dat het Hof niet heeft vastgesteld dat [eiser] slechts werkzaamheden als chauffeur mocht verrichten en dat hij zich verre diende te houden van alles wat verband hield met laden en lossen. Noch ook maakt het melding van een dergelijk verweer van [verweerster]. 3.4.3 Slechts volledigheidshalve stip ik aan dat het verweer van [verweerster] op dit punt niet goed begrijpelijk, want innerlijk tegenstrijdig, is. Zo heeft zij bij cva in de eerste plaats betoogd dat chauffeurs niet mogen laden en lossen (sub 21). Vervolgens voert zij aan dat het ‘‘Chauffeurshandboek’’ dat zij [eiser] zou hebben gegeven (wat het Hof in het midden laat)4 vermeldt dat chauffeurs ‘‘vooral voorzichtig [moeten zijn] bij laad- en loswerkzaamheden’’ (sub 23). In haar laatste processtuk benadrukt [verweerster] vooral de noodzaak voorzichtig te zijn (mem. na comp. sub 39, 42, 51 en 55). Verderop (onder 49 en 57/58) maakt zij melding van de litigieuze werkzaamheden 3 4

Zie HR 25 mei 2007, NJ 2008, 463, LJN BA3017 rov. 3.4.3. Rov. 2.5 laatste alinea van het eindarrest.


«JIN»

van [eiser] zonder daarbij aan te stippen dat hij zich daarvan had moeten onthouden. Bij dit alles valt nog te bedenken dat de kans op ongevallen bij laden en lossen zeker niet verwaarloosbaar is, terwijl een ongeval daarbij allicht ernstige gevolgen kan hebben.5 3.5.1 Het Hof roept [eiser]’s mededeling ter comparitie dat hij niet ‘‘gelooft’’ dat [verweerster] maatregelen had kunnen treffen ter voorkoming van het ongeval in herinnering (rov. 2.3). Die mededeling – allicht berustend op een gebrekking inzicht in het Nederlandse recht – is evenwel onvoldoende om de bewijslast om te draaien dan wel om aan te nemen dat sprake is van een onvoldoende weerlegging van het verweer van [verweerster]. Alleen al omdat het Hof in het geheel niets vermeldt omtrent een zodanig verweer. 3.5.2 Voor zover het Hof mocht hebben bedoeld dat [eiser] met zijn onder 3.5.1 genoemde stelling de grondslag onder zijn eigen vordering wegslaat, is dat een heel onaannemelijke uitleg van zijn mededeling ter comparitie. Uit hetgeen in rov. 2.4 wordt overwogen, valt m.i. af te leiden dat het Hof zijn stelling ook niet aldus verstaat. 3.5.3 Ten slotte: van een chauffeur (en meer in het algemeen: een werknemer) kan noch behoeft te worden gevergd dat hij op de hoogte is van hetgeen een werkgever moet doen ter voorkoming van arbeidsongevallen. Het recht zou op zijn kop worden gezet wanneer werkgevers de dans zouden ontspringen op de enkele grond dat werknemers niet kunnen bedenken welke maatregelen de werkgever had moeten treffen. 3.6 Mogelijk moet rov. 2.5 zo worden verstaan dat [verweerster] ten verwere heeft aangevoerd dat ‘‘het onderhavige transport ten aanzien van de aard van de lading [niet] zodanig afweek van de gewoonlijk door [eiser] als ervaren internationaal chauffeur te verrichten werkzaamheden dat andere dan de gebruikelijke instructies gegeven dienden te worden,’’ dan wel dat ‘‘het lossen van deze lading [geen] bijzonderheden met zich bracht waarvoor de gebruikelijke instructies niet toereikend zouden zijn’’. 3.7.1 Ook als ’s Hofs arrest moet worden verstaan zoals onder 3.6 vermeld, schiet het tekort. Alleen al omdat niets wordt vermeld over concrete stellingen van [verweerster] over hetgeen de ‘‘gebruikelijke instructies’’ inhielden. Zonder duidelijkheid op dit punt kan niet worden beoordeeld of het hier veronderstelde verweer van [verweerster] [eiser] noopte tot een reactie langs de onder 3.2 geschetste lijnen. 3.7.2 Bovendien kan ’s Hofs arrest bezwaarlijk worden begrepen zoals onder 3.6 een ogenblik veronderstellenderwijs werd aangenomen. Dat blijkt alleen hieruit dat rov. 3.6 niet is gesteld in de sleutel van het verweer van [verweerster], maar in die van de – in ’s Hofs ogen tekortschietende – stelplicht van [eiser]. 3.8 Kort en goed: zelfs in de (voor [verweerster]) meest welwillende lezing van ’s Hofs arrest is het niet bestand tegen de cassatietoets. Dat brengt mee dat de klacht slaagt. 3.9 Onderdeel 1b bouwt hierop voort met een tegen rov. 2.5 gerichte klacht. Deze treft doel op dezelfde grond(en) als hiervoor vermeld. 3.10 Onderdeel 2 veronderstelt dat het Hof in rov. 2.5 heeft geoordeeld dat [verweerster] haar zorgplicht niet heeft verzaakt. Het berust op een verkeerde lezing nu het Hof aan dat oordeel niet is toegekomen. 3.11 Onderdeel 3 bestrijdt rov. 2.6 waarin het Hof oordeelt dat het betoog van [eiser] dat de aansprakelijkheid van [verweerster] voortvloeit uit het feit dat de Finse verlader van de machine beschouwd moet worden als hulppersoon, reeds faalt omdat 5

Zie nader TNO-rapport Sectorprofielen Arbeidsongevallen blz. 102 e.v., bijlage bij Monitor Arbeidsongevallen 2005.

Arbeidsrecht 569

[eiser] nalaat gemotiveerd te stellen dat deze verlader is tekort geschoten in de op hem rustende zorgplicht. Daarom komt het Hof niet toe aan de vraag of deze verlader als hulppersoon kan worden beschouwd. [eiser] meent dat [verweerster] als werkgever had moeten stellen en zo nodig bewijzen dat ook de Finse verlader de maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om te voorkomen dat een werknemer als [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden als bedoeld in art. 7:658 lid 1 BW. Mede gelet op de beschermende strekking van art. 7:658 BW en de daarin neergelegde verdeling van stelplicht en bewijslast, meent [eiser] dat de stelplicht dat de door de werkgever ingeschakelde hulppersoon aan de zorgplicht van art. 7:658 BW heeft voldaan eveneens op de werkgever rust. 3.12 Met betrekking tot de stelling dat de Finse verlader als hulppersoon van [verweerster] moet worden beschouwd ‘‘aan wie [volgens het onderdeel] [verweerster] de zorg voor de veiligheid van haar werknemers heeft overgelaten’’ verwijst het onderdeel louter en alleen naar de mem. na comp. sub 7.8. Daar ¨taleerd. [eiser] komt is een dergelijke stelling evenwel niet gee daarin niet verder dan de mogelijkheid te opperen (‘‘Als het zo is dat’’) dat deze verlader heeft nagelaten ‘‘om te controleren of de machineonderdelen B en C wel deugdelijk aan elkaar waren bevestigd’’ (sub 7.8.3). Aldus heeft [eiser] niet gesteld dat [verweerster] de zorg voor de veiligheid van haar werknemers aan deze verlader over heeft gelaten, noch daargelaten of een dergelijke in het laatste processtuk betrokken stelling niet tardief zou zijn geweest. 3.13 Nu de klacht in haar geheel is gebaseerd op een ondeugdelijk feitelijk fundament behoeft zij geen bespreking. 3.14 Onderdeel 4 bouwt voort op de hiervoor besproken klachten. Het slaagt voor zover het voortborduurt op onderdeel 1 en mislukt voor het overige. Datzelfde geldt voor onderdeel 6. 3.15 Onderdeel 5 bestrijdt rov. 2.9. Met betrekking tot het subsidiaire beroep van [eiser] op art. 7:611 BW oordeelt het Hof dat het [eiser] overkomen ongeval plaatsvond in de uitoefening van zijn werkzaamheden, dat [verweerster] haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 BW niet heeft geschonden, dat [eiser] niet heeft gesteld dat sprake is van door hem geleden schade die ´´ ge en verband houdt met het schenden van de in art. 7:658 BW neergelegde zorgplicht (voor welke schade onder omstandigheden goed werkgeverschap kan meebrengen dat de werkgever zorg draagt voor een behoorlijke verzekering), zodat geen sprake is van schade die [verweerster] op de voet van art. 7:611 BW had moeten verzekeren. Volgens [eiser] zou dat oordeel getuigen van een onjuiste rechtsopvatting nu art. 7:611 BW (en een op deze bepaling te baseren verzekeringsplicht van de werkgever) ´ o´ ok van toepassing kan zijn in gevallen waarin art. 7:658 BW in beginsel wel van toepassing is, maar de werkgever niet zijn zorgplicht uit hoofde van deze bepaling heeft geschonden. Het Hof had ‘‘gelet hierop’’ behoren te onderzoeken of in het onderhavige geval art. 7:611 BW meebrengt dat [verweerster] diende zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering tegen schade zoals door [eiser] geleden. 3.16 Deze klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. Immers blijft geheel in het vage welke feiten en omstandigheden het Hof noopten tot een nadere beoordeling van de aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW. Bovendien wordt niet vermeld waar [eiser] dergelijke stellingen in feitelijke aanleg heeft betrokken. 3.17 Inhoudelijke beoordeling zou niet tot een gunstiger resultaat voor [eiser] kunnen leiden omdat het Hof niet heeft miskend dat art. 7:611 BW ook van toepassing kan zijn in gevallen waarin art. 7:658 BW in beginsel wel van toepassing is, maar waarin de werkgever niet zijn zorgplicht uit hoofde van deze be-

793

569 Arbeidsrecht

794

«JIN»

paling heeft geschonden. Het Hof heeft immers overwogen dat het onderhavige ongeval [eiser] is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, dat [verweerster] haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 BW niet heeft geschonden, ‘‘dat [eiser] niet heeft gesteld dat sprake is van door hem geleden schade die ´´ ge en verband houdt met het schenden van de in art. 7:658 BW neergelegde zorgplicht, voor welke schade onder omstandigheden goed werkgeverschap kan meebrengen dat de werkgever zorg draagt voor een behoorlijke verzekering’’, zodat geen sprake is van schade die [verweerster] op de voet van art. 7:611 BW had moeten verzekeren. 3.18 Ten overvloede: aanvaarding van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW in de onderhavige zaak valt niet binnen ´ ¨n die door Uw Raad tot nu toe als basis e´ en van de categoriee heeft aanvaard. ¨le stelsel aan 3.19 Ik ontken niet dat het huidige jurisprudentie de marges niet gespeend is van een zekere willekeur. De Hoge Raad kan daarvan moeilijk een verwijt worden gemaakt. Moedige rechtsontwikkeling brengt bijkans onvermijdelijk mee dat grenzen moeten worden gemarkeerd. Wanneer men gevallen aan beide zijden van de demarcatielijn bekijkt dan is zeker niet steeds en al helemaal niet gemakkelijk uit te leggen waarom zij fundamenteel ongelijk moeten worden behandeld. Anders dan sommige auteurs zou ik daaruit evenwel niet de conclusie willen trekken dat een dergelijke rechtsontwikkeling ‘‘verkeerd’’ of onwenselijk is. 3.20 Hoe dat zij: er bestaat m.i. wel reden om op een zeker moment pas op de plaats te maken. Zeker nu als gevolg van de eerdere rechtspraak a) grote rechtsonzekerheid is ontstaan en bovendien b) sprake is van toe te juichen maatschappelijke ontwikkelingen. In een dergelijke setting valt m.i. te verkiezen de meest betrokkenen eerst de gelegenheid te bieden zelf orde op zaken te stellen. 3.21 Naar aanleiding van een reeks arresten van Uw Raad is eindelijk beweging gekomen in het ‘‘arbeidsongevallendossier’’. Organisaties van werkgevers en werknemers zijn met verzekeraars in gesprek geraakt over mogelijke oplossingen. In verzekeraarsland wordt nagedacht over mogelijkheden de handschoen op te nemen. Ten minste ´ e´ en Nederlandse verzekeraar biedt al een aanvullende dekking waardoor – in elk geval voor bedrijfsongevallen – tezamen met de klassieke aansprakelijk´´ heidsdekkingen een ze er ruime dekking wordt geboden. Praktisch gesproken: een dekking waarin het er niet meer toe doet of aansprakelijkheid bestaat.6 3.22 Bij deze stand van zaken lijkt mij aangewezen dat de rechter voorlopig de kat uit de boom kijkt. Anders gezegd: dat enige tijd wordt bezien hoe de maatschappelijke ontwikkelingen verlopen en waartoe zij leiden. En met name ook: te voorkomen de lopende discussies onverhoopt te bemoeilijken. 3.23 Voor het overige veroorloof ik me te wijzen naar mijn conclusie voor HR 26 november 2010, LJN BN9977.7 4. Beoordeling van het voorwaardelijk incidentele beroep 4.1 Nu het principale beroep slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidentele is ingesteld vervuld. Daarmee rijst de vraag of [verweerster] daarin kan worden ontvangen. 4.2 Het beroep is uitdrukkelijk ingesteld tegen het eindarrest. Daarin komen de door de klachten bestreden oordelen evenwel

niet voor. Blijkens het in de cva onder ‘‘Inleiding’’ genoemde arrest en de in het kader van de klachten genoemde rechtsoverwegingen bedoelt [verweerster] te klagen over het tussenarrest. [eiser] heeft het probleem onderkend, maar maakt er geen punt van (s.t. mr Teuben onder 3.1). Voor [eiser] was duidelijk waarover [verweerster] probeert de klagen. 4.3 Bij deze stand van zaken zou m.i. van excessief formalisme getuigen om [verweerster] af te rekenen op deze kenbare en in feite in de cva al ‘‘herstelde’’ vergissing. 4.4 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.13 van ’s Hofs tussenarrest. Het gaat er – terecht 8 – vanuit dat stuiting aan een derde mogelijk is wanneer sprake is van (schijn van) volmachtverlening.9 Het klaagt (in essentie) dat de verjaring van de vordering tot schadevergoeding niet is gestuit door de in ’s Hofs rov. 4.11 tussenarrest vermelde correspondentie omdat die correspondentie niet is gericht aan [verweerster] maar aan diens verzekeraar dan wel verzekeringstussenpersoon. 4.5 Onderdeel 1.1 verwijt het Hof niets te hebben vastgesteld over (een schijn van) volmachtverlening aan [A] en/of Axa. 4.6.1 De klacht ontbeert feitelijke grondslag. Volgens het Hof moet worden aangenomen dat [A] en Axa als vertegenwoordigers van [verweerster] belast waren met de afwikkeling van het ongeval (rov. 4.12 onder b van het tussenarrest). 4.6.2 Uit rov. 4.11 en 4.12 onder b valt op te maken dat [A] in beeld is gekomen nadat [eiser]’s Duitse advocaat [verweerster] had aangeschreven. Dit, gevoegd bij het feit van algemene bekendheid dat verzekeraars en assurantietussenpersonen nimmer zonder dat daartoe een aanleiding bestaat over schadekwesties gaan corresponderen, laat geen andere conclusie toe dan dat [verweerster] er de hand in heeft gehad dat [eiser] [A] en vervolgens Axa als afwikkelaars van de schade heeft beschouwd en heeft mogen beschouwen. 4.6.3 Het is dus niet juist dat het Hof niets heeft vastgesteld omtrent (een schijn van) volmachtverlening. 4.7 Op het voorafgaande stuit ook de klacht van onderdeel 1.2 sub i af dat de stuitingshandeling aan [verweerster] had moeten plaatsvinden. 4.8 Voor het overige klaagt onderdeel 2 – naar de kern genomen – dat het Hof niet kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken het relaas van [verweerster] dat [A] en Axa alleen een rol hadden in het kader van een ongevallenverzekering. [eiser] zou Axa zelf ook als ongevallenverzekeraar hebben beschouwd. 4.9 De klacht mislukt reeds omdat het onderdeel zich slechts beroept op stellingen die [verweerster] heeft betrokken na het bestreden arrest.10 Dat is luce clarius tardief. Voor zover nodig merk ik daarbij nog op dat het middel geen klacht behelst tegen rov. 2.1 van het eindarrest waarin het Hof aangeeft dat en waarom het niet terugkomt op zijn eerdere oordeel. 4.10 Onderdeel 1.3 mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers niet geoordeeld dat ‘‘op voor [verweerster] voldoende kenbare wijze is gestuit’’, maar dat stuiting aan [A] en Axa kon geschieden. Dat blijkt genoegzaam uit rov. 4.11 – 4.13 in onderlinge samenhang gelezen. Een samenhang waarop ook rov. 4.13 wijst. Daaraan doet niet af dat ’s Hofs formulering van dat oordeel, indien buiten de context van de daaraan voorafgaande overwegingen gelezen, inderdaad misverstand zou kunnen opwekken. 4.11 Onderdeel 2 richt een motiveringsklacht tegen ’s Hofs oordeel dat de correspondentie van Schrader met de verzekerings8

6 7

Ik meen er goed aan te doen om geen namen te noemen. Onder 3.51 e.v. van mijn conclusie. Het arrest is gepubliceerd in NJ 2010, 635 en JA 2011, 12.


HR 13 december 2002, LJN AE9243, NJ 2003, 212; HR 16 april 2010, LJN BL2229, «JBPr» 2010, 45, RvdW 2010, 539. 9 Zie over de stuitingsproblematiek recentelijk Chr.H. van Dijk, AV&S 2011 blz. 5 e.v. 10 Ook mr Teuben wijst daarop; s.t. onder 3.8.


«JIN»

Arbeidsrecht 569

tussenpersoon en verzekeraar van [verweerster] betrekking heeft op (een zich ondubbelzinnig voorbehouden van [eiser]s recht op nakoming van) de verbintenis tot schadevergoeding ex art. 7:658 BW. Aldus zou het Hof voorbij zijn gegaan aan essen¨le stellingen van [verweerster] dat de correspondentie betrektie king had op de ongevallenverzekering en niet op de eventuele aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW. ´ wordt beroep gedaan 4.12.1 Kennelijk ter staving van dit expose op uiteenzettingen in de mva (onder 19-26) en de cvd – aangeduid als cvr – (onder 8-11). In de mva t.a.p. wordt niet gerept van een ongevallenverzekering en slechts daarop betrekking hebbende correspondentie. Datzelfde geldt voor de cvd. Reeds hierin vindt het onderdeel zijn Waterloo. 4.12.2 Op de onder 4.9 genoemde grond ga ik voorbij aan uiteenzettingen van [verweerster] na´ het bestreden arrest. 4.13 Ten overvloede: uit de door het Hof besproken correspondentie blijkt heel duidelijk dat deze geenszins (alleen) betrekking had op een ongevallenverzekering. Alle betrokkenen hebben dat klaarblijkelijk ook niet zo begrepen (cursiveringen toegevoegd): a) Axa schrijft op 13 september 1999 aan Schrader (rov 4.11 en 4.12 sub f van het tussenarrest): ‘‘Es hat sich herausgestellt, dass unser Versicherter nicht ver¨r den [eiser] erlittenen Unfall. (..)’’ antwortlich war fu b) naar aanleiding van de brief van [eiser]’s Duitse advocaat aan [verweerster] heeft [A] onder meer formulieren toegestuurd met vragen over de toedracht van het ongeval (rov. 4.12 sub c). Dat wijst veeleer in de richting van een aansprakelijkheidsverzekering. Die indruk wordt versterkt door rov. 4.12 sub d waaruit blijkt dat de formulieren expliciete vragen bevatten over eventuele schuld van derden, onveilige werkomstandigheden en onveilig materiaal; c) [A] heeft [eiser] doorverwezen naar Axa omdat zij ‘‘de schade van 6 februari 1996 in behandeling had’’ (rov. 4.12 sub e).

ling. Zij lenen zich m.i. voor afwerking op de voet van art. 81 RO.

5 . K o ste nv er o o rd el i n g in h e t p ri n c i p a l e be ro e p 5.1 Bij cva heeft [verweerster] geconcludeerd tot verwerping van het (principale) beroep. In haar s.t. wordt meegedeeld dat dit op een vergissing berust en dat is bedoeld om tot referte te concluderen. De kennelijke strekking van deze ‘‘reparatiepoging’’ is een kostenveroordeling te ontlopen. 5.2 Het is bepaald verrassend te moeten lezen dat [verweerster] zich op het stuk der aansprakelijkheid refereert. In feitelijke aanleg heeft zij vehement betoogd niet aansprakelijk te zijn. Daarom kan geenszins worden gezegd dat zij het bestreden arrest niet heeft uitgelokt. [verweerster] heeft haar referte niet beperkt tot, laat staan toegespitst op, onderdeel 1. 5.3 Bovendien komt het aan op het in de cva ingenomen standpunt.11 Daarom is er m.i. geen goede grond haar een kostenveroordeling te besparen.

3 . U it g a n g s p un t e n i n c a s s a t i e 3.1 Het gaat in dit geding om beantwoording van de vraag of [verweerster] als werkgever aansprakelijk is voor de gevolgen van een aan [eiser] als werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen ongeval. 3.2 In cassatie kan van het volgende uitgegaan. (i) Op 2 december 1991 is [eiser] op basis van een arbeidsovereenkomst in de functie van vrachtwagenchauffeur in dienst getreden bij [verweerster]. (ii) Op 5 februari 1996 heeft [eiser], een ervaren internationaal chauffeur, ter uitvoering van een [verweerster] door Van Gend ¨beck een & Loos verstrekte vervoeropdracht, in de haven van Lu op een oplegger geplaatste vracht opgehaald die op 6 februari 1996 in Parijs diende te worden gelost. [Eiser] kon aan de hand van de bij de vracht behorende papieren opmaken dat het ging om een uit Finland afkomstige machine. [Eiser] kon de lading niet waarnemen omdat de oplegger was verzegeld. (iii) [Eiser] is met de oplegger naar Parijs gereden. Bij het lossen van de vracht in Parijs op 6 februari 1996 waren twee Finse monteurs aanwezig die over een tekening van de machine beschikten. Ook was een kraanwagen beschikbaar waarmee de machine rechtstandig van de oplegger zou worden getild. Aan de bovenzijde van de oplegger heeft [eiser] het dekzeil en de stangen verwijderd. (iv) De machine bestond uit twee delen; ´ e´ en deel was het aggregaat. [Eiser] heeft samen met de twee Finse monteurs gekeken naar de bevestiging van het aggregaat aan het andere deel van de machine. [Eiser] meende vanuit zijn positie te kunnen vaststellen dat het aggregaat op correcte wijze aan de machine was bevestigd. Hij heeft twee bouten gezien waarmee het ag-

6. A fha nde lin g Uit het voorafgaande blijkt dat onderdeel 1 van het principale beroep m.i. gegrond is. De overige klachten in zowel het principale als het incidentele beroep raken geen vragen die van belang zijn in het kader van de rechtseenheid en rechtsontwikke-

11

HR 9 november 2007, LJN BA7557 rov. 5.3; A-G Bakels voor HR 9 november 2001, LJN AB2752 onder 2.21 onder verwijzing naar eerdere rechtspraak. Vgl. Asser-Procesrecht, Veegens-Korthals Altes-Groen nr 191 onder verwijzing naar HR 16 juni 1944, NJ 1944/ 45, 423. Anders, maar zonder redengeving of verwijzing naar eerdere rechtspraak, HR 13 november 2009, LJN BJ7333, RvdW 2009, 1347. Vgl., maar met een andere motivering, HR 2 februari 2007, LJN AZ4603 rov. 3.10.

Co n clu sie Deze conclusie strekt tot: – vernietiging en verwijzing in het principale beroep en – tot verwerping in het incidentele beroep. Hoge Raad: 1. Het g eding in feitelijke inst ant ies Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 190911 CV EXPL 2939-05 van de kantonrechter te Enschede van 17 januari 2006; b. het arrest in de zaak 104.002.256 van het gerechtshof te Arnhem van 17 november 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het g ed ing in c assatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft tot niet-ontvankelijkverklaring, althans verwerping geconcludeerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] heeft tot verwerping daarvan geconcludeerd. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale beroep en tot verwerping in het incidentele beroep. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 24 maart 2011 op die conclusie gereageerd.

795

569 Arbeidsrecht

796

«JIN»

gregaat aan de machine gemonteerd zou moeten zijn, maar heeft niet kunnen zien of deze bouten goed bevestigd waren. (v) [Eiser] is vervolgens in opdracht van ´ e´ en van de Finse monteurs begonnen met het losmaken van de spangordels waarmee de machine op de oplegger was bevestigd. [Eiser] is daarbij begonnen bij de spangordel aan de achterzijde van de oplegger. Bij het losmaken van een tweede spangordel is het aggregaat van de oplegger gevallen en op [eiser] terechtgekomen. Hierbij heeft hij letstel opgelopen. Er is geen ongevalsrapportage beschikbaar. (vi) Met ingang van 1 maart 1999 heeft [verweerster] de arbeidsïndigd op grond van langdurige overeenkomst met [eiser] bee arbeidsongeschiktheid. 3.3 [Eiser] heeft gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat [verweerster] aansprakelijk is voor de schade die [eiser] als gevolg van het hem op 6 februari 1996 overkomen ongeval heeft geleden en nog zal lijden. [Eiser] heeft aan zijn vordering primair ten grondslag gelegd dat [verweerster] is tekortgeschoten in de op haar uit hoofde van art. 7:658 lid 1 BW rustende zorgplicht voor de veiligheid van haar werknemer, nu zij niet al datgene heeft ondernomen wat redelijkerwijs noodzakelijk was om te voorkomen dat [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Subsidiair heeft [eiser] zijn vordering gebaseerd op art. 7:611 BW. Volgens [eiser] is [verweerster] tekortgeschoten in hetgeen van haar als goed werkgever mocht worden verwacht, aangezien zij [eiser] ‘‘in een gevaarlijke situatie heeft laten werken, waarbij het gevaar zich heeft verwezenlijkt’’. 3.4 [Verweerster], die niet heeft betwist dat [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, heeft de vordering bestreden. Voor zover in cassatie van belang, heeft [verweerster] primair aangevoerd dat zij heeft voldaan aan de in art. 7:658 en 7:611 bedoelde verplichtingen. In dit verband heeft [verweerster] de gestelde toedracht van het ongeval bij gebrek aan wetenschap betwist en ter onderbouwing van haar stelling dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan erop gewezen dat aan [eiser] door middel van het ‘‘Handboek chauffeur’’ instructies waren verstrekt ‘‘om te letten op veiligheidsaspecten bij het laden en lossen van vracht en daarbij vooral de nodige voorzichtigheid in acht te nemen’’ en aangevoerd dat, gelet op de zelfstandigheid waarmee chauffeurs als [eiser] hun werk doen, van [verweerster] geen nadere maatregelen konden worden verwacht. Subsidiair heeft [verweerster] betoogd dat het ongeval in belangrijke mate is toe te schrijven aan bewuste roekeloosheid van [eiser], omdat hij, ofschoon dit hem niet was toegestaan, heeft meegeholpen om de vracht uit te laden en zich daarbij bovendien niet heeft vergewist van het gevaar dat de lading zou gaan schuiven. 3.5 De kantonrechter heeft de vordering van [eiser] afgewezen. Het hof heeft het vonnis, onder verbetering van gronden, bekrachtigd. 4. Beoordeling van het midd el in het principale b eroep 4.1.1 Onderdeel 1a richt zich tegen rov. 2.4 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen dat, nu art. 7:658 ziet op een toerekenbare tekortkoming in de zorgplicht van de werkgever, het op de weg van de werknemer [eiser] ligt om niet alleen te stellen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, maar ook om te stellen welke norm, die ertoe strekt dergelijke schade te voorkomen, door [verweerster] als werkgever is geschonden. Het onderdeel klaagt dat het hof aldus heeft miskend dat wanneer, zoals in dit geding vaststaat, de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, het aan de werkgever is om aan te tonen dat hij aan zijn zorgplicht als be-


doeld in art. 7:658 lid 1 heeft voldaan, en derhalve de werkgever dient te stellen en zonodig te bewijzen dat hij die maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. 4.1.2 Onderdeel 1b komt op tegen rov. 2.5 van het bestreden arrest, waarin het hof, kort samengevat, heeft overwogen dat het beroep van [eiser] op art. 7:658 niet kan slagen, nu [eiser] niet (voldoende onderbouwd) heeft gesteld dat andere dan de gebruikelijke instructies dienden te worden gegeven of dat de gebruikelijke instructies niet toereikend zouden zijn en uit het betoog van [eiser] niet valt op te maken welke instructies en maatregelen voor het onderhavige transport [verweerster] heeft nagelaten te treffen respectievelijk te geven. Het onderdeel klaagt dat deze overweging berust op de onjuiste rechtsopvatting dat het aan [eiser] als werknemer zou zijn te stellen en zonodig te bewijzen dat [verweerster] niet aan haar zorgplicht zou hebben voldaan, dan wel welke concrete maatregelen [verweerster] ter voldoening aan deze zorgplicht had behoren te treffen. 4.1.3 De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 4.2.1 Bij de beoordeling van deze onderdelen moet het volgende worden vooropgesteld. Indien, zoals in dit geval, vaststaat dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden waarvan hij op de voet van art. 7:658 BW vergoeding vordert, kan de werkgever zich, op grond van lid 2 van dat artikel, van aansprakelijkheid voor die schade bevrijden door te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de in lid 1 van dat artikel genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Als de werkgever ter onderbouwing van dit verweer voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad weliswaar van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, maar mogen aan die motivering niet zodanig hoge eisen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art. 7:658 lid 2 de werknemer door verlichting van zijn processuele positie – ook op het punt van zijn stelplicht – bescherming te bieden tegen de risico’s van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden. 4.2.2 Met een en ander valt niet te verenigen hetgeen het hof in de door de onderdelen bestreden rov. 2.4 en 2.5 heeft overwogen. Het hof heeft immers de aansprakelijkheid van [verweerster] niet afgewezen op grond van een beoordeling van door [verweerster] aangevoerde concrete stellingen ten betoge dat zij al hetgeen heeft ondernomen dat redelijkerwijs noodzakelijk was om schade als door [eiser] geleden te voorkomen, maar op grond daarvan dat [eiser] (rov. 2.4) niet gesteld heeft welke norm ter voorkoming van dergelijke schade [verweerster] heeft geschonden, en (rov. 2.5) ook niet gesteld heeft welke maatregelen dan wel instructies [verweerster] heeft nagelaten te treffen onderscheidenlijk te geven. Aldus is het hof ten onrechte uitgegaan van een stelplicht van [eiser] die niet past binnen het stelsel van art. 7:658. De onderdelen slagen. 4.3.1 Onderdeel 3 komt op tegen rov. 2.6 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen dat het betoog van [eiser] dat de aansprakelijkheid van [verweerster] voortvloeit uit het feit dat de Finse verlader van de machine beschouwd moet worden als hulppersoon, reeds faalt omdat [eiser] nalaat gemotiveerd te stellen dat de betreffende Finse verlader is tekortgeschoten in de op hem rustende zorgplicht, zodat de vraag of de


«JIN»

Finse verlader als hulppersoon kan worden beschouwd, geen beantwoording behoeft. 4.3.2 Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door van [eiser] te eisen dat hij gemotiveerd stelt dat de Finse verlader is tekortgeschoten in de nakoming van zijn zorgplicht. Daartoe wordt aangevoerd dat, uitgaande van de juistheid van de stelling van [eiser] dat deze verlader moet worden beschouwd als hulppersoon van [verweerster], op [verweerster] als werkgever de stelplicht en bewijslast rust dat (ook) de Finse verlader de maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om te voorkomen dat [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt als bedoeld in art. 7:658 lid 1. 4.3.3 Ook dit onderdeel slaagt, nu hetgeen hiervoor in 4.2.1 is overwogen ook geldt voor gevallen waarin de werkgever de zorg voor de veiligheid van zijn werknemers heeft overgelaten aan hulppersonen. In die gevallen is het derhalve nog steeds aan de werkgever om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zijn hulppersonen die maatregelen hebben getroffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om schade als door de werknemer geleden te voorkomen. De werknemer behoeft dus ook in die gevallen niet te stellen in de naleving van welke veiligheidsnormen die hulppersonen zijn tekortgeschoten. 4.4 Het vorenstaande brengt mee dat het arrest niet in stand kan blijven. De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep De aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6. Beslissing De Hoge Raad: i n h e t p r i n c i p a l e be r o e p : vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 17 november 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op i 483,11 aan verschotten en i 2600,= voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op i 68,07 aan verschotten en i 2200,= voor salaris.

NOOT 1. De stroom aan rechtspraak op het terrein van werkgeversaansprakelijkheid lijkt maar niet op te houden. Is de regeling van art. 7:658 BW dan zo onduidelijk en complex of liggen andere factoren aan deze niet-aflatende stroom van 658jurisprudentie ten grondslag? Indien men de rechtspraak op dit terrein analyseert, dan valt allereerst op dat de zogenoemde 658zaken heel casuı¨stisch zijn. Hierdoor loont het om in voorkomende gevallen tot aan de Hoge Raad door te procederen, als de feiten in de litigieuze zaak net iets anders liggen dan in een reeds door de Raad beslecht geschil. De cassatiegrondslag is dan doorgaans een motiveringsgebrek of onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel. Bij dit alles komt dat de belangen van partijen

Arbeidsrecht 569

doorgaans groot zijn. De werknemer heeft schade gelden welke hij vergoed wenst te zien en de werkgever (of diens verzekeraar) wenst aansprakelijkheid zo veel mogelijk te vermijden. Naast deze casuı¨stische rechtspraak, treft men ook uitspraken aan waarin het systeem van werkgeversaansprakelijkheid, meer in het bijzonder art. 7:658 BW, aan de orde wordt gesteld. Beroemd zijn de arresten waarin de Hoge Raad de grenzen van art. 7:658 BW verkent en daar waar mogelijk of nodig met hulp van art. 7:611 BW de grenzen verlegd (zie bijvoorbeeld de zogenoemde februariarresten). In de beide hier te bespreken arresten gaat het ook om de systematiek van art. 7:658 BW, maar is van grensverlegging geen sprake. Het lijkt eerder een uiteenzetting van basisregels. In de eerste zaak (LJN BP8788) staat de vraag centraal of de werknemer moet aantonen welke zorgplicht de werkgever heeft geschonden. In de tweede zaak (BP9897) staat de vraag centraal of uit de systematiek van art. 7:658 BW volgt dat indien vaststaat dat de werknemer geen opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten, het nalaten van naleving van veiligheidsvoorschriften dan per definitie is te wijten aan een schending van de instructie- en toezichthoudingsplicht van de werkgever. De Hoge Raad heeft beide rechtsvragen ontkennend beantwoord. Zijdelings merkt de Hoge Raad nog iets op over aansprakelijkheid voor hulppersonen en geeft het eerste arrest aanleiding voor enige reflecties op de verhouding 658 versus 611. 2. Voor een geslaagd beroep op art. 7:658 BW dient de werknemer te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij i) schade heeft geleden, ii) in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Op de werknemer rust derhalve de bewijslast van het causaal verband tussen de schade en het werk. Indien de werknemer slaagt in dit bewijs, dan is de werkgever aansprakelijk, tenzij hij bewijst dat i) hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, ii) sprake is van opzet en bewuste roekeloosheid; en/of iii) het causaal verband tussen de zorgplichtschending en de schade ontbreekt (zie uitvoerig H.J.W. Alt, Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele arbeidsrecht en ambtenarenrecht, Kluwer: Deventer 2009, p. 130 e.v.). De stelplicht en bewijslast van de tekortkoming van de werkgever (het niet nakomen van de zorgplicht) rust – in afwijking van het gewone aansprakelijkheidsrecht – op de werkgever. Daarmee rust tevens de onzekerheid ten aanzien van de toedracht van het ongeval op de werkgever (zie HR 10 december 1999, NJ 2000, 211 m.nt. Stein (Fransen/Stichting Pasteurziekenhuis)). De ratio van deze tegemoetkoming aan de werknemer is dat de werknemer bijzondere bescherming verdient en het bewijs van naleving van de zorgplicht veeleer in de sfeer van de werkgever ligt dan in die van de werknemer. Dit laatste betekent overigens niet dat van de werknemer niets meer wordt gevergd dan enkel te stellen dat hij schade in verband met het werk heeft geleden. Als de werkgever gemotiveerd stelt dat hij zijn zorgplicht is nagekomen (of dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, dan wel het causaal verband ontbreekt), zal van de werknemer mogen worden verlangd dat hij de betwisting van dit verweer van de werkgever voldoende concreet motiveert (HR 25 mei 2007, LJN BA3017 (Van den Heuvel/Leger des Heils)). Een werknemer kan derhalve niet volstaan met een ‘dat is niet zo’-verweer, indien de werkgever gemotiveerd heeft gesteld dat hij aan al zijn verplichtingen heeft voldaan. Daarbij dient evenwel het systeem van art. 7:658 lid 2 BW in acht te worden genomen, inhoudende dat het niet zo kan zijn dat de werknemer alsnog wordt belast met het bewijs van de zorgplichtschending of een van de andere disculperende gronden voor werkgeversaansprakelijkheid (vgl. opnieuw HR 25 mei 2007, LJN BA3017 (Van den Heuvel/Leger des Heils)). Slechts indien sprake is van bijzondere omstandigheden kunnen de eisen van de redelijkheid en billijkheid meebrengen, dat toepassing van deze ‘werknemersvriendelijke’ bewijslastverdeling achterwege

797

569 Arbeidsrecht

798

«JIN»

moet blijven. In dat geval geldt de hoofdregel van art. 150 Rv (HR 29 juni 2001, LJN AB2432 (Industromontaza/Banfic)). Van deze bijzondere omstandigheden zal – vanwege de werknemersbeschermende ratio achter de systematiek van art. 7:658 BW – niet snel sprake zijn. 3. Met de systematiek van art. 7:658 BW op het netvlies, kan de cassatieklacht in de eerste zaak (LJN BP8788) snel worden afgedaan. Het hof had namelijk geoordeeld, dat ‘art. 7:658 van het Burgerlijk Wetboek (...), waarop [eiser] zijn vordering (mede) baseert, ziet op een toerekenbare tekortkoming in de zorgplicht van de werkgever. Het ligt derhalve op de weg van de werknemer [eiser] om niet alleen te stellen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, maar ook om te stellen welke norm, welke ertoe strekt dergelijke schade te voorkomen, door [verweerster] als werkgever is geschonden.’ In cassatie stelt werknemer zich op het standpunt dat het hof hiermee de systematiek van art. 7:658 BW heeft miskend. Het is – behoudens bijzondere omstandigheden die in casu niet zijn aangetoond – niet aan de werknemer om de tekortkoming van de werkgever te bewijzen. Dat – zo begrijp ik het hof – niet duidelijk is hoe de werkgever dit ongeval had kunnen voorkomen, is een geheel andere vraag en ziet op de reikwijdte en invulling van de zorgplicht. De werknemer mag in ieder geval niet worden belast met de beantwoording van deze vragen. De Hoge Raad acht het cassatiemiddel – onder herhaling van de rechtsregels uit de hierboven aangehaalde rechtspraak – dan ook gegrond. 4. Zoals gezegd, kan een werkgever aan aansprakelijkheid ontkomen, indien hij kan aantonen dat hij zijn zorgplicht niet heeft geschonden, het causaal verband tussen deze tekortkoming en de schade ontbreekt of de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. Aan de zorgplicht van de werkgever worden evenwel zware eisen gesteld, terwijl van ‘opzet en bewuste roekeloosheid’ niet snel sprake is. Van dit laatste is pas sprake indien de werknemer zich direct voorafgaand aan het schadeveroorzakende feit, zich bewust is geweest van de roekeloosheid van zijn gedraging. En zelfs al slaagt een werkgever in het aantonen van ‘opzet en bewuste roekeloosheid’, dan zal hij voorts nog moeten aantonen dat deze gemoedstoestand van de werknemer ‘in belangrijke mate’ aan de schade heeft bijgedragen. In de praktijk komt een werkgever niet of nauwelijks een beroep van betekenis toe op deze uitsluitingsgrond (HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 m.nt. PAS (Pollemans/Hoondert)). Ook het niet dragen van veiligheidsgordels leidt niet tot ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ in de zin van art. 7:658 BW (HR 1 februari 2008, LJN BB6175 (Maasman/Akzo Nobel)). De werkgever zal daarom al zijn pijlen richten op de omvang van de zorgplicht en zich op het standpunt stellen dat hij alles heeft gedaan dat van hem verlangd kon worden. Over de omvang van de zorgplicht is veel jurisprudentie en literatuur verschenen (zie uitvoerig S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: Kluwer 2009, p. 42 e.v.). Naast diverse geschreven regels (Arbovoorschriften) dient een werkgever ook tal van ongeschreven regels in acht te nemen. De meest bekende en belangrijkste ongeschreven regel is dat een werkgever toezicht moet houden op de naleving van veiligheidsvoorschriften en werkinstructies (HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 663 (PTT Post/Baas) en HR 11 april 2008, NJ 2008 m.nt. Heerma van Voss (Tarioui/Vendrig)). 5. In het tweede arrest (LJN BP9897) stelt de werknemer zich op het standpunt dat uit de systematiek van art. 7:658 BW volgt, dat indien schade is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden, maar van opzet of bewuste roekeloosheid geen sprake is, aangenomen moet worden dat de werkgever zijn uit zijn zorgplicht voortvloeiende instructie- en toezichthoudingsplicht heeft geschonden. In casu ging het om een werknemer die door een golfplaten dak is gevallen (hetgeen


overigens vaker is voorgekomen in 658-arresten van de Hoge Raad). De werknemer droeg ten tijde van het ongeval geen valbescherming, terwijl werkgever diverse valbescherming (vallijnen en gordels) en dakladders ter beschikking had gesteld. Onder verwijzing naar Pollemans/Hoondert (waarin het ook om een val door een golfplaten dak ging) en Maasman/Akzo Nobel behoeft het verweer van de werkgever dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid weinig bespreking. Dat verweer faalt en vormt in zoverre ook geen geschil in de procedure. In cassatie stelt de werknemer zich immers met name op het standpunt dat (de systematiek van) art. 7:658 lid 2 BW meebrengt dat in situaties waarin het gaat om een veiligheidsvoorziening voor het aanbrengen of effectief maken waarvan van de werknemer zelf een tussenkomende handeling wordt gevergd die hij achterwege laat, de schade slechts dan voor rekening van de werknemer moet blijven indien die in belangrijke mate het gevolg is van diens opzet of bewuste roekeloosheid. In gevallen waarin die opzet of bewuste roekeloosheid niet blijkt, zou steeds moeten worden aangenomen dat de werkgever nalatig is geweest veiligheidsinstructies te geven die voldoende specifiek zijn toegesneden op het benutten van de veiligheidsvoorziening die concreet aan de orde is. De Hoge Raad oordeelt evenwel anders. Volgens hem ontheft art. 7:658 lid 2 BW de werkgever van aansprakelijkheid indien hij aantoont hetzij dat hij de in lid 1 van art. 7:658 genoemde verplichtingen is nagekomen hetzij dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Uit deze systematiek volgt niet – zo begrijp ik de Hoge Raad – dat de werkgever die geen bewijs levert dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, om die reden niet kan hebben voldaan aan de in lid 1 van art. 7:658 BW neergelegde verplichting om zodanige aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Ook in gevallen waarin het gaat om veiligheidsvoorzieningen zoals veiligheidsgordels die de werknemer zelf moet toepassen, kan de werkgever derhalve aan aansprakelijkheid ontkomen door aan te tonen dat hij de veiligheidsmaatregelen heeft genomen en de veiligheidsinstructies heeft gegeven die van hem gevergd konden worden. Indien hij dat aantoont is hij van aansprakelijkheid bevrijd, ook indien niet kan worden aangenomen dat de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Dit oordeel van de Hoge Raad komt mij juist voor. Uit de systematiek van art. 7:658 BW volgt immers niet dat de uitsluitingsgrond van ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ een succesvol beroep op ‘nakoming van de zorgplicht’ zou dwarsbomen. De vraag of van een werkgever in casu verlangd had mogen worden een (onervaren?) ingeleende werknemer op diens eerste werkdag nauwlettend(er) in de gaten te houden (toezichthoudingsplicht), is een andere vraag, die wellicht wel bevestigend beantwoord had moeten worden, maar die vraag speelde in cassatie geen rol. 6. Tot besluit, nog een tweetal opmerkingen bij met name het eerste arrest (LJN BP8788). De eerste opmerking ziet op de toegepaste ‘hulppersonenconstructie’. De werkgever stelde zijn werkgever mede aansprakelijk wegens een fout van diens hulppersoon (de Finse monteur) die werknemer kennelijk een verkeerde opdracht zou hebben gegeven. Hoewel het procesdebat niet ging over de vraag of art. 6:76 BW wel van toepassing kan zijn (zie hierover Lindenbergh, a.w., p. 71), is vermeldenswaardig dat de Hoge Raad inmiddels in diverse arresten deze constructie heeft toegestaan (zie onder meer: HR 18 september 1998, NJ 1999, 45 (Van Doorn/NBM)). Het tekort schieten van een derde in de zorg voor een veilige werkomgeving, kan dan worden toegerekend aan de werkgever, ook al is van een art. 7:658 lid 4 BW-verhouding geen sprake. Overigens wordt in dit arrest geen


«JIN»

antwoord gegeven op de vraag of de Finse verlader ook daadwerkelijk als hulppersoon van de werkgever moet worden beschouwd. Dat zou kunnen, maar doorgaans zal de verlader zijn ingeschakeld door een derde-opdrachtgever. Het lijkt mij dan moeilijk voorstelbaar deze personen aan te merken als hulpersonen in de zin van art. 6:76 BW (zie ook concl. A-G onder 3.12). De tweede opmerking heeft betrekking op de bespreking van de subsidiaire grondslag van de werknemer (aansprakelijkheid ex art. 7:611 BW buiten verkeersongevallen) door de A-G (Spier) in de conclusie onder dat arrest. De werknemer stelde namelijk dat het hof ten onrechte niet had onderzocht of de werkgever mogelijk aansprakelijk zou zijn wegens het schenden van de verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW. De A-G lijkt een zelfstandig beroep op art. 7:611 BW naast art. 7:658 BW mogelijk te achten. Dat lijkt mij juist, daar de Hoge Raad in het arrest Maatzorg de Werven een zekere cumulatieve aansprakelijkheid van zorgplichtschending ex art. 7:658 BW en aanvullende zorgplichtschending ex art. 7:611 BW heeft geı¨ntroduceerd en daarmee bewust of onbewust afstand heeft gedaan van het uitgangspunt in het arrest De Kok Jansen (zie uitvoerig: A.R. Houweling, ‘Werkgeversaansprakelijkheid in geval van werkgerelateerde verkeersongevallen’, ArA 2009-1, p. 20-37. Van een echt ‘afstand doen’ is mijns inziens geen sprake. Nog steeds geldt dat indien een beroep op art. 7:658 BW niet slaagt een werknemer niet alsnog zijn heil kan zoeken door dezelfde verwijten aan de werkgever te adresseren met een beroep op art. 7:611 BW. Wel is het mogelijk om verschillende verwijten op verschillende rechtsgronden te baseren. Het verwijt van de zorgplichtschending ex art. 7:658 BW is immers een heel ander verwijt dan het niet zorgdragen voor een behoorlijke verzekering indien genoodzaakt (art. 7:611 BW)). Van groter belang is de oproep van de A-G aan de Hoge Raad om terughoudendheid te betrachten bij verdere uitdijing van het 611aansprakelijkheidsrecht. Strikt genomen is immers geen sprake van een situatie waarvoor de Hoge Raad de verzekeringsplicht heeft geı¨ntroduceerd (verkeersongevallen). De A-G wijst erop dat nu vooral de verzekeraars en belangenorganisaties aan zet zijn (en al volop bezig zijn) passende verzekeringsproducten te ontwikkelen ter invulling van de door de Hoge Raad geı¨ntroduceerde verzekeringsplicht. Om dit proces niet te verstoren, acht hij verdere uitdijing van de grenzen van het aansprakelijkheidsrecht op dit moment niet gewenst (zie concl. A-G 3.19).

A.R. Houweling

Arbeidsrecht 570

570 Hoge Raad 24 juni 2011, nr. 10/00078, LJN BP9897 (mr. Van Buchem-Spapens, mr. Van Oven, mr. Van Schendel) (concl. A-G mr. Wuisman) Noot Houweling onder «JIN» 2011/569 Werkgeversaansprakelijkheid. Zorgplicht. Valbescherming. Opzet. Bewuste roekeloosheid. Het schenden van een zorgvuldigheidsnorm van de werknemer zonder dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, leidt niet tot veronderstelde schending instructie- en toezichtplicht werkgever. [BW art. 7:658] Werknemer was op 12 maart 2003 als ingeleende werknemer werkzaam bij de VOF en verrichtte reparatiewerkzaamheden aan een golfplaten dak. Daarbij is hij door het dak gezakt en 8 meter naar beneden gevallen. De precieze toedracht van het ongeval is niet komen vast te staan. Tijdens zijn val droeg werknemer geen beveiligingsmiddelen zoals gordels of vallijnen. Werknemer heeft als gevolg van de val ernstig lichamelijk letsel opgelopen. De kantonrechter en het hof hebben de vordering ex art. 7:658 BW afgewezen, omdat de VOF aan haar zorgplicht zou hebben voldaan met het ter beschikking stellen van voldoende valbescherming en dakladders. In cassatie stelt werknemer zich op het standpunt dat (de systematiek van) art. 7:658 lid 2 BW meebrengt dat in situaties waarin het gaat om een veiligheidsvoorziening voor het aanbrengen of effectief maken waarvan van de werknemer zelf een tussenkomende handeling wordt gevergd die hij achterwege laat, de schade slechts dan voor rekening van de werknemer moet blijven indien die in belangrijke mate het gevolg is van diens opzet of bewuste roekeloosheid. In gevallen waarin die opzet of bewuste roekeloosheid niet blijkt, zou steeds moet worden aangenomen dat de werkgever nalatig is geweest veiligheidsinstructies te geven die voldoende specifiek zijn toegesneden op het benutten van de veiligheidsvoorziening die concreet aan de orde is.De Hoge Raad oordeelt als volgt. Art. 7:658 lid 2 ontheft de werkgever van aansprakelijkheid indien hij aantoont hetzij dat hij de in lid 1 van art. 7:658 genoemde verplichtingen is nagekomen hetzij dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Dit kan niet aldus worden verstaan dat de werkgever die geen bewijs levert dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, om die reden niet kan hebben voldaan aan de in lid 1 van art. 7:658 neergelegde verplichting om zodanige aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Ook in gevallen waarin het gaat om veiligheidsvoorzieningen zoals veiligheidsgordels die de werknemer zelf moet toepassen, kan de werkgever derhalve aan aansprakelijkheid ontkomen door aan te tonen dat hij de veiligheidsmaatregelen heeft genomen en de veiligheidsinstructies heeft gegeven die van hem gevergd konden worden. Indien hij dat aantoont is hij van aansprakelijkheid bevrijd, ook indien niet kan worden aangenomen dat de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. [Eiser], wonende te [woonplaats], Duitsland, eiser tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

799

570 Arbeidsrecht

«JIN»

tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], verweerster in cassatie, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. A. van Staden ten Brink. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de VOF. Co nclu sie v an de Advocaat-Gen eraal:

800

1 . Fe i t e n e n p r o ce s v er l o o p 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1 (i) Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]), dakdekker, was twee perioden in 2002 en verder in 2003 vanaf 10 maart door Detachering Service Holland (hierna: DSH) als uitzendkracht te werk gesteld bij verweerster in cassatie (hierna: de VOF). De VOF exploiteert onder de naam [A] onder meer een pannen- en leidekkersbedrijf. De vennoten zijn [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), zijn echtgenote [betrokkene 2] en sedert februari 2004 [betrokkene 3].2 (ii) Op 12 maart 2003 was [eiser] tezamen met een andere werknemer, [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]), in opdracht van de VOF werkzaam te Eindhoven en Helmond. De werkzaamheden te Helmond bestonden uit het repareren van een golfplaten dak van een loods. Omstreeks 17.00 uur is [eiser] tijdens of na het opruimen van werktuigen en gereedschappen door het golfplaten dak van de loods gevallen en ongeveer 8 meter lager op een betonnen vloer terechtgekomen. De precieze toedracht van het ongeval is niet komen vast te staan. Tijdens zijn val droeg [eiser] geen beveiligingsmiddelen, zoals gordels of vallijnen. [Eiser] heeft als gevolg van de val ernstig lichamelijk letsel opgelopen. (iii) De Inspecteur van de Arbeidsinspectie, kantoor Roermond, [betrokkene 5], heeft naar aanleiding van het ongeval een ongevallenboeterapport opgemaakt en in het kader daarvan op 26 maart 2003 [eiser] gehoord.3 (iv) De raadsman van [eiser] heeft de VOF bij brief van 27 maart 2003 op grond van art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk gesteld ¨le en immatevoor de door [eiser] geleden en te lijden materie ¨le schade, te vermeerderen met de wettelijke rente. De (verrie zekeraar van de) VOF heeft vervolgens de aansprakelijkheid afgewezen. 1.2 Na een voorlopig getuigenverhoor dat op 15 april 2004 bij de rechtbank te ’s-Hertogenbosch is gehouden4, is [eiser] bij dagvaarding van 16 november 2004 een procedure tegen de VOF gestart bij de rechtbank ‘s-Gravenhage, welke procedure is voortgezet bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond. In het exploot heeft [eiser] gevorderd voor recht te verklaren dat de VOF aansprakelijk is voor alle door hem tengevolge van het bedrijfsongeval geleden en nog te lijden schade en een veroordeling van de VOF tot vergoeding van genoemde schade aan [eiser], welke schade nader is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Aan deze vordering heeft hij het hierboven in 1.1 vermelde ongeval ten grondslag gelegd. Hij acht de VOF aansprakelijk op grond van arti1

2 3 4

De vermelde feiten zijn ontleend aan rov. 4.2 van het tussenarrest van het hof te ’s-Hertogenbosch d.d. 10 juni 2008, waarbij het hof verwijst naar de opsomming op blz. 1 en 2 van het (bij het eindarrest van het hof vernietigde) tussenvonnis d.d. 10 augustus 2005 van de rechtbank Helmond. Dit blijkt uit het proces-verbaal van het op 10 november 2008 bij het hof gehouden getuigenverhoor. Het ongevallenboeterapport d.d. 21 juli 2003 is als productie 1 bij de conclusie van antwoord in het geding gebracht. Het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor is als productie 2 bij de inleidende dagvaarding in het geding gebracht.


kel 7:658 BW (dagvaarding blz. 4 t/m 6).5 Omdat [eiser] eerst tegenover de arbeidsinspectie heeft verklaard goede veiligheidsinstructies van de VOF te hebben ontvangen maar later als getuigen dat weer heeft ontkend, heeft de Kantonrechter hem bij tussenvonnis van 10 augustus 2005 toegelaten bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat aan zijn tegenover de arbeidsinspecteur afgelegde verklaring van 26 maart 2003 wegens een of meer daaraan klevende gebreken geen, althans geen doorslaggevende betekenis, mag worden toegekend. Na stukken te hebben ontvangen en getuigen te hebben gehoord spreekt de Kantonrechter op 13 december 2006 het eindvonnis uit. Naar het oordeel van de Kantonrechter is [eiser] niet geslaagd in het hem opgedragen bewijs. De Kantonrechter wijst de vorderingen af. 1.3 [Eiser] is van beide vonnissen bij het hof te ’s-Hertogenbosch in beroep gegaan. In een tussenarrest van 10 juni 2008 oordeelt het hof eerst dat de grieven 1 t/m 4 van [eiser], waarmee hij bestrijdt dat hem is opgedragen bewijs van zijn stellingen te leveren, slagen (rov. 4.5.1 en 4.5.2). Vervolgens laat het hof de VOF toe bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de VOF ten aanzien van het werk in Helmond heeft voldaan aan haar uit artikel 7:658 lid 1 BW voortvloeiende zorgverplichting (rov. 4.5.3). Na het horen van getuigen oordeelt het hof in zijn eindarrest van 15 september 2009 dat de VOF is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Naar het oordeel van het hof is voldoende komen vast te staan dat het werk voldoende veilig was door de aanwezigheid van (dak)ladders en het voorhanden zijn van veiligheidsgordels (rov. 8.2.1), dat de VOF voldoende veiligheidsinstructies heeft gegeven (rov. 8.2.2) en dat de VOF niet tekort is geschoten in het toezicht op de naleving van die instructies. Bij dit laatste neemt het hof in aanmerking dat van [betrokkene 1] niet kon worden verwacht dagelijks en voortdurend aanwezig te zijn bij het uit te voeren werk en dat het gelet op de onduidelijke toedracht van het ongeval onzeker is of de aanwezigheid van [betrokkene 1] het ongeval had kunnen voorkomen. Het is nl. niet ïnduidelijk geworden waarom [eiser] op 12 maart 2003 na bee diging van het werk, tijdens de opruimwerkzaamheden op het dak, zich naar het – niet van (dak)ladders voorziene – dakonderdeel heeft begeven waar hij vervolgens doorheen is gezakt (rov. 8.2.3). Het hof bekrachtigt het bestreden eindvonnis van de Kantonrechter, zij het op andere gronden en vernietigt het tussenvonnis van 10 augustus 2005 vanwege de onjuiste bewijsopdracht die daarin is gegeven. 1.4 Van het eindarrest van het hof is [eiser] bij exploot van 15 december 2009, derhalve tijdig, in cassatie gekomen. In haar conclusie van antwoord concludeert de VOF tot verwerping van het cassatieberoep. Na de schriftelijke toelichting aan weerszijden volgt nog een dupliek van de zijde van [eiser]. 2. Bespreking v an h et cassat iem iddel 2.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in drie onderdelen. De in de onderdelen opgenomen klachten richten zich tegen de beslissingen van het hof in de rov. 8.2.2 en 8.2.3 uit het eindarrest, die het hof tot de slotsom voeren dat de VOF ook op het vlak van de veiligheidsinstructies niet is tekort geschoten in haar zorgplicht ingevolge artikel 7:658 lid 1 BW. o nd er d e e l 1 2.2 De klacht in onderdeel 1 komt hierop neer dat het hof in rov. 8.2.2 bij de beoordeling of de VOF met betrekking tot verstrekking van veiligheidsinstructies voldoende zorg heeft be5

En ook op grond van artikel 7:611 BW (dagvaarding blz. 6), maar laatstgenoemde grondslag speelt in cassatie geen rol meer.


«JIN»

tracht, van te lichte eisen te dien aanzien is uitgegaan. Voorop wordt gesteld dat het in casu gaat om veiligheidsmaatregelen die de werknemer zelf moet treffen. Zo moet hij zelf de veiligheidsgordel aanbrengen. Dan kan niet worden volstaan met veiligheidsinstructies die algemeen luiden; de instructies moeten worden toegesneden op het benutten van de veiligheidsvoorziening die concreet aan de orde is. Bovendien moeten dan die instructies worden gegeven op een zodanig moment en op een zodanige wijze dat de werknemer, die desondanks toch slachtoffer wordt van het ontbreken van een veiligheidsvoorziening, zich bewust moet zijn geweest van zijn roekeloze gedrag. Dit laatste wordt afgeleid uit de systematiek van artikel 7:658 lid 2 BW, die immers meebrengt dat schade uit het nalaten door een werknemer van het treffen van veiligheidsmaatregelen pas dan geheel of gedeeltelijk voor zijn rekening kan worden gelaten bij opzet of bewuste roekeloosheid aan zijn zijde. 2.3 De klacht treft om de volgende twee redenen geen doel. In de eerste plaats kan er niet van uit worden gegaan dat het hof heeft aangenomen dat de VOF in casu kon volstaan en heeft volstaan met geven van slechts algemeen luidende instructies. In het onderdeel wordt ook niet aangegeven waaruit dat zou zijn af te leiden. De door het hof in rov. 8.2.2 weergegeven citaten uit de verklaringen van de daar genoemde getuigen duiden ook veeleer op het tegendeel. Verder volgt uit lid 2 van artikel 7:658 BW niet, dat op het vlak van het geven van veiligheidsinstructies er pas dan niet meer van een tekortschieten van de werkgever in zijn zorg jegens de werknemer kan worden gesproken, wanneer het niet in acht nemen door de werknemer van hem verleende veiligheidsinstructies is te beschouwen als opzet of bewuste roekeloosheid van hem. Het in genoemd lid 2 voorkomende voorbehoud van opzet of bewuste roekeloosheid bij de werknemer heeft betrekking op de situatie, waarin los van eventuele opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer kan worden geconcludeerd tot een tekortschieten van de werkgever in de zorg voor de veiligheid van de werknemer, maar vervolgens de vraag rijst of niettemin de schade geheel of gedeeltelijk voor rekening van de werknemer kan worden gelaten wegens opzet of bewuste roekeloosheid aan zijn zijde. Anders gezegd, het voorbehoud strekt er niet toe om aan te geven tot hoever de zorg van de werkgever tegenover de werknemer reikt op het vlak van het geven van veiligheidsinstructies, ook niet wanneer het gaat om door een werknemer zelf uit te voeren veiligheidsmaatregelen. o nd er d e e l 2 2.4 Onderdeel 2 keert zich ook tegen rov. 8.2.2, maar nu wordt de daarin voorkomende bewijswaardering bestreden, te weten dat het hof uit de daar geciteerde verklaringen van de daar genoemde getuigen – deels niet-partijgetuigen ([betrokkene 4], [betrokkene 6] en [betrokkene 7])), deels partijgetuigen ([betrokkene 1] en [betrokkene 3]) – afleidt dat er door de VOF voldoende veiligheidsinstructies met betrekking tot het werk te Helmond zijn gegeven. Betoogd wordt dat het hof het aan de partijgetuige gewijde artikel 164 lid 2 Rv onjuist heeft toegepast, althans zijn bewijsoordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. 2.5 Artikel 164 lid 2 Rv staat de rechter niet toe bewijs ten voordele van een partij te ontlenen aan een door die partij als getuige afgelegde verklaring, tenzij die verklaring strekt tot aanvulling van ander onvolledig bewijs. Positief geformuleerd houdt deze bepaling in dat een door een partij als getuige afgelegde verklaring als bewijs in aanmerking mag worden, zodra er ander bewijsmateriaal van zodanige aard en inhoud aanwezig is dat daarmee de verklaring van de partijgetuige geloofwaardig kan worden gemaakt.6 Lezing van rov. 8.2.2 maakt dui-

Arbeidsrecht 570

delijk dat het hof deze wettelijke instructie van de waardering van verklaringen van partijgetuigen heeft gevolgd. Eerst vermeldt het hof de verklaringen van [betrokkene 4], [betrokkene 6] en [betrokkene 7] die, in onderling verband bezien, erop neerkomen dat [betrokkene 1] aan hen, die het werk uitvoeren, in het algemeen aangeeft en ook voor wat betreft het werk te Helmond heeft aangegeven welke veiligheidsmaatregelen door hen dienen te worden getroffen. Dan geeft het hof de meer concrete verklaringen van [betrokkene 1 en 3] weer. Zij houden onder meer in dat ook [eiser] concreet op het gebruik van veiligheidsgordels bij het werk te Helmond is gewezen. Ten slotte volgt de slotsom dat de VOF in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Een en ander is aldus te verstaan niet alleen dat naar het oordeel van het hof de verklaringen van [betrokkene 1 en 3] als bewijs in aanmerking kunnen worden genomen omdat de verklaringen van de andere drie getuigen hen geloofwaardig maken, maar ook dat alle verklaringen in onderlinge samenhang beschouwd het aan de VOF opgedragen bewijs inzake de voor het werk te Helmond verstrekte veiligheidsinstructies opleveren. Hieruit blijkt niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 164 lid 2 Rv, terwijl de door het hof in rov. 8.2.2 gevolgde gedachtengang voldoende duidelijk is. Voor het overige gaat het om een aan de feitenrechter voorbehouden oordeel. o nd er d e e l 3 2.6 Met onderdeel 3 wordt het oordeel van het hof in rov. 8.2.3 bestreden dat de VOF niet tekort is geschoten in het toezien op de naleving van de veiligheidsinstructies. Naar het oordeel van het hof kon van [betrokkene 1] niet worden verwacht dat hij dagelijks en voortdurend aanwezig zou zijn bij uit te voeren werk. Dit wordt geen adequate motivering geacht voor het oordeel dat de VOF niet in het houden van toezicht op de naleving van de veiligheidsinstructies is tekortgeschoten. 2.7 In het oordeel van het hof dat van [betrokkene 1] niet kon worden verwacht dat hij dagelijks en voortdurend aanwezig zou zijn bij uit te voeren werk, ligt tevens het oordeel besloten dat het op het tijdstip van het ongeval niet aanwezig zijn van [betrokkene 1] of een ander om toezicht op de uitvoering van het werk te houden niet kan worden opgevat als een tekortschieten in toezicht. Dit feitelijke, immers sterk van de omstandigheden van het concrete geval afhankelijke oordeel is niet onbegrijpelijk. Het oordeel moet worden bezien tegen de achtergrond van wat in rechte in verband met de veiligheid op het werk is gebleken. In de eerste plaats kan worden aangenomen dat [betrokkene 1] voorafgaande aan de uitvoering van de werkzaamheden het werk heeft beoordeeld op de te treffen veiligheidsmaatregelen en dat er ook allerlei veiligheidsmaatregelen waren getroffen zoals het aanbrengen van ladders tegen en op het dak en ombouwen van planken rondom te vervangen golfplaten, terwijl de bedrijfsauto’s, die gebruikt werden om naar het werk in Helmond te rijden, voorzien waren van valbeveiligingsmaterialen.7 Ook waren er afdoende concrete veiligheidsinstructies aan [eiser] verstrekt.8 Verder was ten tijde van het ongeval [eiser] al 12 jaren dakdekker.9 Een en ander betekent dat er in verband met het risicovolle karakter van het werk allerlei veiligheidsmaatregelen waren getroffen en de benodigde

6

7 8 9

Zie in dit verband HR 31 maart 2006, LJN AU7933, RvdW 2006, 335, rov. 4.5.2 en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G mr. De Vries Lentsch-Kostense, sub 15 t/m 18. Zie in dit verband de onbestreden gebleven rov. 8.2.1. Aldus oordeelt het hof in rov. 8.2.2, welke rechtsoverweging in cassatie tevergeefs wordt bestreden. Tussenvonnis d.d. 10 augustus 2005, blz. 2, sub 2, van de rechtbank.

801

570 Arbeidsrecht

«JIN»

veiligheidsinstructies waren gegeven, en dat bovendien het uit te voeren werk was opgedragen aan een ervaren dakdekker. Die omstandigheden laten toe te concluderen dat er geen sprake is geweest van een tekort aan toezicht. 2.9 Hetgeen het hof in rov. 8.2.3 nog overweegt omtrent de onduidelijke toedracht van het ongeval is, gezien het bovenstaande, als een overweging ten overvloede te zien. Het overwogene vormt een voor de beslissing inzake het toezicht niet noodzakelijke aanvulling. De hierop betrekking hebbende klacht in onderdeel 3 kan dan ook reeds wegens gebrek aan belang niet slagen. 3 . Con c l u s i e Daar het aangevoerde cassatiemiddel geen doel treft, wordt tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Hoge Raad: 1. Het g eding in feitelijke inst ant ies Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak met zaaknummer 375298 en rolnummer 4306/04 van de kantonrechter in de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 10 augustus 2005 en 13 december 2006; b. de arresten in de zaak HD 103.004.795 van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 10 juni 2008 (tussenarrest) en 15 september 2009 (eindarrest). De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht (niet opgenomen; Red.).

802

2. Het g ed ing in c assatie Tegen het eindarrest van 15 september 2009 van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit (niet opgenomen; Red.). De VOF heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [eiser] toegelicht door haar advocaat en voor de VOF door mr. E. van Staden ten Brink. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [eiser] heeft op 8 april 2011 op die conclusie gereageerd. 3 . B eo o r d el i n g va n h e t m id d e l 3.1 [Eiser] was op 12 maart 2003 als ingeleende werknemer werkzaam bij de VOF. In Helmond heeft hij op die dag gewerkt aan de reparatie van een golfplaten dak van een loods. Omstreeks 17.00 uur is [eiser] tijdens of na het opruimen van werktuigen en gereedschappen door het golfplaten dak van de loods gezakt en ongeveer 8 meter lager op een betonnen vloer gevallen. De precieze toedracht van het ongeval is niet komen vast te staan. Tijdens zijn val droeg [eiser] geen beveiligingsmiddelen zoals gordels of vallijnen. [Eiser] heeft als gevolg van de val ernstig lichamelijk letsel opgelopen. 3.2 [Eiser] heeft de VOF aangesproken tot vergoeding van zijn ¨le en immaterie ¨le schade. materie De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft bij tussenarrest de VOF toegelaten te bewijzen feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de VOF ten aanzien van het werk in Helmond heeft voldaan aan haar uit art. 7:658 lid 1 BW voortvloeiende zorgverplichting. In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat de VOF geslaagd is in het haar opgedragen bewijs en het eindvonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Dat oordeel steunt op getuigenverklaringen waaruit het hof heeft afgeleid (rov. 8.2.1) dat het werk vol-


doende veilig was door de aanwezigheid van (dak)ladders en het voorhanden zijn van veiligheidsgordels en (rov. 8.2.2) dat de VOF voldoende veiligheidsinstructies heeft gegeven. 3.3 De klachten van onderdeel 1 zijn gericht tegen het oordeel dat de VOF voldoende veiligheidsinstructies heeft gegeven. Zij steunen op de, onder c) en d) verwoorde, volgens het onderdeel door het hof veronachtzaamde, opvatting dat (de systematiek van) art. 7:658 lid 2 BW meebrengt dat in situaties waarin het gaat om een veiligheidsvoorziening voor het aanbrengen of effectief maken waarvan van de werknemer zelf een tussenkomende handeling wordt gevergd die hij achterwege laat, de schade slechts dan voor rekening van de werknemer moet blijven indien die in belangrijke mate het gevolg is van diens opzet of bewuste roekeloosheid. In gevallen waarin die opzet of bewuste roekeloosheid niet blijkt, zou steeds moet worden aangenomen dat de werkgever nalatig is geweest veiligheidsinstructies te geven die voldoende specifiek zijn toegesneden op het benutten van de veiligheidsvoorziening die concreet aan de orde is. 3.4 Die opvatting kan niet worden aanvaard. Art. 7:658 lid 2 ontheft de werkgever van aansprakelijkheid indien hij aantoont hetzij dat hij de in lid 1 van art. 7:658 genoemde verplichtingen is nagekomen hetzij dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Dit kan niet aldus worden verstaan dat de werkgever die geen bewijs levert dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, om die reden niet kan hebben voldaan aan de in lid 1 van art. 7:658 neergelegde verplichting om zodanige aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Ook in gevallen waarin het gaat om veiligheidsvoorzieningen zoals veiligheidsgordels die de werknemer zelf moet toepassen, kan de werkgever derhalve aan aansprakelijkheid ontkomen door aan te tonen dat hij de veiligheidsmaatregelen heeft genomen en de veiligheidsinstructies heeft gegeven die van hem gevergd konden worden. Indien hij dat aantoont is hij van aansprakelijkheid bevrijd, ook indien niet kan worden aangenomen dat de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. De klachten van onderdeel 1 stuiten hierop af. 3.5 Ook de onderdelen 2 en 3 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de VOF begroot op i 384,34 aan verschotten en i 2200,= voor salaris


«JIN»

571

Arbeidsrecht 571

heeft werknemer niet uitdrukkelijk verklaard dat hij met het nonconcurrentiebeding instemt.

Hof Arnhem 31 mei 2011, nr. 200.082.068, LJN BQ7529 (mr. Van den Dungen, mr. Van Osch, mr. Brack) Noot Beltzer, tevens behorend bij «JIN» 2011/572 en «JIN» 2011/573 Concurrentiebeding. Schriftelijkheid. Philips/ Oostendorp. Omzetting bepaalde tijd. Verwijzing.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] BV, gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. S.M. Profijt, tegen: [geı¨ntimeerde], wonende te [woonplaats], geı¨ntimeerde, advocaat: mr. R.G. Verheij. H of :

Verwijzing in algemene bewoording naar arbeidsvoorwaarden uit een eerdere – maar niet bijgevoegde – arbeidsovereenkomst met daarin een rechtsgeldig concurrentiebeding, is bij voortzetting of omzetting arbeidsovereenkomst onvoldoende schriftelijk in de zin van Philips/Oostendorp. [BW art. 7:653] Werknemer is op 1 april 2007 bij (de voorganger van) werkgever in dienst getreden, laatstelijk als vertegenwoordiger. Bij zijn eerste arbeidsovereenkomst is hij een concurrentiebeding aangegaan. Deze arbeidsovereenkomst is tot tweemaal toe verlengd, laatstelijk voor onbepaalde tijd. Bij brief van 4 februari 2008 is daartoe vermeld dat ‘‘hetgeen is overeengekomen in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007, onverminderd van kracht blijft’’. Medio 2010 ontstond er een vacature bij een directe concurrent van werkgever. Werknemer heeft werkgever te kennen gegeven bij deze concurrent in dienst te willen treden. Werkgever heeft werknemer gewezen op het concurrentiebeding en heeft geweigerd het concurrentiebeding om te zetten in een relatiebeding. De kantonrechter (zie AR 2011-85) heeft geoordeeld dat bij de verlenging/omzetting van de arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk dient te worden aangegaan. Tegen dit oordeel keert werkgever zich in hoger beroep.Het hof oordeelt als volgt. Nu de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer niet stilzwijgend is voortgezet of omgezet in de zin van art. 7:668 BW, moet het eerder overeengekomen non-concurrentiebeding opnieuw worden overeengekomen. Het geschil tussen partijen spitst zich vervolgens toe op de vraag of bij de verlenging en de omzetting van de arbeidsovereenkomsten is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 lid 1 BW. Werkgever betoogt dat het arrest Philips/ Oostendorp niet van toepassing is op de onderhavige zaak, omdat het in dezen – anders dan in het arrest van de Hoge Raad – niet om een inhoudelijke wijziging van de arbeidsovereenkomst gaat, maar uitsluitend om de omzetting van een tijdelijk dienstverband naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Werknemer stelt zich op het standpunt dat de overweging ten overvloede van de Hoge Raad in voornoemd arrest losstaat van enige casuı¨stiek en in alle gevallen waarin een non-concurrentiebeding moet worden overeengekomen, dient te worden toegepast, dus ook in de onderhavige zaak. Naar het voorlopig oordeel van het hof is in de onderhavige zaak sprake van een geval als waarop de Hoge Raad in de laatste zin van voornoemd arrest doelt. Anders dan werkgever betoogt ziet deze overweging van de Hoge Raad niet enkel op de zaak waarover in dat arrest is geoordeeld. In de verlengingsbrief van 17 september 2007 en de omzettingsbrief van 4 februari 2008 wordt enkel verwezen naar de arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007 waarin een non-concurrentiebeding is opgenomen. Het non-concurrentiebeding is niet als bijlage bij deze brieven bijgevoegd. Ook

1. Het g eding in e erste aa nleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 25 januari 2011 dat de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) tussen appellante (hierna te noemen: [appellante]) als gedaagde partij en geı¨ntimeerde (hierna te noemen: [geı¨ntimeerde]) als eisende partij in kort geding heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht (niet opgenomen; Red.). 2. He t g ed ing in hog e r be roe p 2.1 [appellante] heeft bij exploot van 4 februari 2011 [geı¨ntimeerde] aangezegd van het vonnis van 25 januari 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geı¨ntimeerde] voor dit hof. In dit exploot heeft [appellante] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft [appellante] bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. [appellante] heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de vorderingen van [geı¨ntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geı¨ntimeerde] in de kosten van beide instanties. 2.2 Op de roldatum 15 februari 2011 heeft [appellante] schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig genoemd exploot. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geı¨ntimeerde] de grieven bestreden, heeft [geı¨ntimeerde] bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. [geı¨ntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest: – primair: het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep; – subsidiair: voor zover het hof zal oordelen dat [geı¨ntimeerde] gebonden is aan het concurrentiebeding opgenomen in de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007, de werking van het concurrentiebeding zal schorsen met ingang van 11 februari 2011, dan wel het concurrentiebeding zal matigen, in die zin dat het [geı¨ntimeerde] niet is toegestaan binnen een door het hof te bepalen periode zakelijke contacten te onderhouden met relaties waarmee hij uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst met [appellante] direct zakelijk contact heeft gehad, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit hoger beroep; – meer subsidiair: [appellante] zal veroordelen tot het betalen van een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW ter hoogte van i 3675,= bruto per maand gedurende de periode waarin [geı¨ntimeerde] na het arrest aan het concurrentiebeding zal worden gehouden, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit hoger beroep, en het concurrentiebeding met terugwerkende kracht zal schorsen over de periode van 1 februari 2011 tot drie dagen na de betekening van het arrest aan [geı¨ntimeerde], dan wel het boetebeding gedurende die periode zal schorsen, althans zal matigen,

803

571 Arbeidsrecht

«JIN»

in die zin dat het boetebeding wordt gematigd tot nihil, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit hoger beroep. 2.4 Ter zitting van 13 mei 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. S.M. Profijt, advocaat te Enschede en [geı¨ntimeerde] door mr. R.G. Verheij, advocaat te Leiden; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. 2.5 Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

804

3 . De g r i e ve n De grieven luiden: Grief I: Ten onrechte overweegt de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 25 januari 2011 onder punt 7 dat ‘‘De verlenging en de omzetting betreffen in feite nieuwe arbeidsovereenkomsten en die dienen voor een geldig concurrentiebeding ook te voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat bij de verlenging en de omzetting aan het schriftelijkheidsvereiste niet is voldaan. De verwijzing in de brieven is daarvoor onvoldoende.’’ Grief II: Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter overwogen onder punt 7 dat ‘‘de verwijzing in de brieven is daarvoor onvoldoende. Er is niet expliciet naar het concurrentiebeding verwezen (voor zover dat al voldoende zou zijn) en de tekst van het concurrentiebeding is niet opgenomen in de brief of bijgevoegd.’’ Grief III: Ten onrechte heeft de kantonrechter onder punt 7 overwogen ‘‘hij wordt immers min of meer gedwongen een beding te tekenen waarvan hij veelal de consequenties nauwelijks kan overzien. Het wordt pas actueel op het moment dat hij geconfronteerd wordt met de werking van het beding. Ook die gedachte maakt dat van de werkgever in objectieve zin verwacht mag worden dat de werknemer telkens weet wat hij tekent. Bij twijfel daarover, zoals in het onderhavige geval, wordt om die reden veelal ten gunste van de werknemer beslist.’’ Grief IV: Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter onder punt 7 overwogen dat ‘‘zoals ook al op de terechtzitting gezegd, zijn vele juristen niet erg gecharmeerd van concurrentiebedingen. Veelal komen deze niet tot stand door onderhandelingen, maar plegen dergelijke bedingen door werkgevers standaard in de arbeidsovereenkomst te worden opgenomen.’’ 4. De vastst aande f eit en Door de kantonrechter zijn onder 1.1 tot en met 1.6 van het bestreden vonnis feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd: – het dienstverband tussen [geı¨ntimeerde] en [appellante] is bij beschikking van 25 januari 2011 door de kantonrechter per 1 februari 2011 ontbonden zonder toekenning van een vergoeding; – [geı¨ntimeerde] is per 1 februari 2011 in dienst getreden bij Vermeulen BV (door partijen in de stukken ook aangeduid als Elivesto) als branchemanager. 5 . De m o t i v e r i n g v a n d e be s li s s in g in ho g e r b e ro ep 5.1 In deze zaak gaat het, kort gezegd, om het volgende. [geı¨ntimeerde] en [appellante] hebben op 28 februari 2007 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met ingang van 1 april 2007 gesloten waarin een non-concurrentiebeding is opgeno-


men. Deze arbeidsovereenkomst is bij brief van 17 september 2007 voor bepaalde tijd verlengd, waarbij in de brief is geschreven dat ‘hetgeen is overeengekomen in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst (...) onverminderd van kracht blijft’. Vervolgens is de arbeidsovereenkomst bij brief van 4 februari 2008 omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Ook in deze brief is opgenomen dat ‘hetgeen is overeengekomen in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst (...) onverminderd van kracht blijft’. Beide brieven zijn door zowel [appellante] als [geı¨ntimeerde] voor akkoord ondertekend. [geı¨ntimeerde] stelt zich primair op het standpunt dat het nonconcurrentiebeding zijn geldigheid heeft verloren omdat bij de verlenging en bij de omzetting van de arbeidsovereenkomst niet aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 lid 1 BW is voldaan. Subsidiair stelt [geı¨ntimeerde] dat, mocht hij wel aan het non-concurrentiebeding zijn gebonden, [appellante] dan geen of onvoldoende belang heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding. Meer subsidiair verzoekt [geı¨ntimeerde] het beding te schorsen dan wel het te matigen. [appellante] betoogt dat door in de aangehaalde brieven van 17 september 2007 en 4 februari 2008, waarmee de arbeidsovereenkomst is verlengd, te verwijzen naar de eerste arbeidsovereenkomst, het non-concurrentiebeding blijft gelden. [appellante] heeft wel een belang bij handhaving van het beding, bovendien betekent de enkele omstandigheid dat een werknemer zijn positie kan verbeteren niet dat de werknemer bij handhaving van het non-concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. De kantonrechter heeft, kort gezegd, geoordeeld dat [geı¨ntimeerde] niet meer is gebonden aan het non-concurrentiebeding. De verlenging en omzetting van de arbeidsovereenkomst betreffen in feite nieuwe arbeidsovereenkomsten. Daarbij is niet aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan, de verwijzing in de brieven is daartoe onvoldoende. Tegen dit oordeel van de kantonrechter richten zich de grieven van [appellante]. 5.2 Het hof stelt voorop dat het spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening, gelet op de aard en inhoud van het geschil tussen partijen en de duur van het concurrentiebeding zoals dat tussen partijen is overeengekomen, gegeven is. 5.3 In deze procedure in kort geding dient het hof te beoordelen of voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat [geı¨ntimeerde] nog is gebonden aan het in de arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007 overeengekomen non-concurrentiebeding. In zoverre kan het hof in deze zaak niet beslissen als bodemrechter. 5.4 Tussen partijen is niet in geschil dat de twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet stilzwijgend zijn voortgezet in de zin van artikel 7:668 BW. Opnieuw o vereenkomen? 5.5 De eerste vraag die beantwoord moet worden is of bij de verlenging respectievelijk de omzetting van de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd het eerder overeengekomen nonconcurrentiebeding opnieuw overeengekomen moet worden. 5.6 [geı¨ntimeerde] betoogt dat deze vraag in hoger beroep, gelet op de grieven van [appellante], niet ter beantwoording voorligt (memorie van antwoord sub 17). Uit de stellingen van [appellante] bij memorie van grieven en hetgeen door haar bij het pleidooi naar voren is gebracht volgt dat zij zich op het standpunt stelt dat bij de verlenging en de omzetting van de arbeidsovereenkomst het non-concurrentiebeding om zijn geldigheid te behouden niet opnieuw overeengekomen behoefde te worden. Deze vraag ligt in hoger beroep aldus wel ter beoordeling aan het hof voor.


«JIN»

5.7 In de arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007 is in artikel 2 bepaald dat deze overeenkomst zes maanden na de definitieve datum van indiensttreding eindigt, zonder dat opzegging noodzakelijk is. Bij brief van 17 september 2007 heeft [appellante] aan [geı¨ntimeerde] bericht dat het contract wordt verlengd voor de duur van zes maanden tot 1 april 2008. Bij brief van 4 februari 2008 heeft [appellante] aan [geı¨ntimeerde] bericht dat het tijdelijk dienstverband na 1 april 2008 wordt omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Uit deze omstandigheden moet worden afgeleid dat [appellante] en [geı¨ntimeerde] in elk geval na afloop van de tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een nieuwe overeenkomst zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. 5.8 Nu de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [geı¨ntimeerde] niet stilzwijgend is voortgezet of omgezet in de zin van artikel 7:668 BW, moet het eerder overeengekomen nonconcurrentiebeding opnieuw worden overeengekomen. Schriftelijkheidsvereiste 5.9 Het geschil tussen partijen spitst zich vervolgens toe op de vraag of bij de verlenging en de omzetting van de arbeidsovereenkomsten is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 lid 1 BW. 5.10 In het arrest van 28 maart 2008 (NJ 2008/503) heeft de Hoge Raad geoordeeld: ‘‘Aan art. 7:653 lid 1 BW, voorzover inhoudende dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Aan het schriftelijkheidsvereiste is in ieder geval voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend, omdat de werknemer daarmee tot uitdrukking brengt dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Wordt in een arbeidsovereenkomst of – zoals in het onderhavige geval – in een brief verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt en verklaart de werknemer zich door ondertekening van die arbeidsovereenkomst of die brief akkoord met die arbeidsvoorwaarden, dan is aan het genoemde schriftelijkheidsvereiste eveneens voldaan. Ook in een zodanig geval heeft de werknemer door die ondertekening tot uitdrukking gebracht dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding in een geval als het onderhavige is – anders dan het middel primair betoogt – niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden zelf waarnaar in de begeleidende brief wordt verwezen, door de werknemer zijn ondertekend. Evenmin is vereist dat de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst, zoals het middel subsidiair aanvoert. Op het voorgaande stuit het middel in zijn geheel af. Opmerking verdient nog dat, gelet op de hiervoor vermelde ratio van art. 7:653 BW, niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt.’’

Arbeidsrecht 571

5.11 [appellante] betoogt dat dit arrest niet van toepassing is op de onderhavige zaak, omdat het in deze – anders dan in het arrest van de Hoge Raad – niet om een inhoudelijke wijziging van de arbeidsovereenkomst gaat, maar uitsluitend om de omzetting van een tijdelijk dienstverband naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [geı¨ntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de overweging ten overvloede van de Hoge Raad in voornoemd arrest losstaat van enige casuı¨stiek en in alle gevallen waarin een non-concurrentiebeding moet worden overeengekomen, dient te worden toegepast, dus ook in de onderhavige zaak. 5.12 Naar het voorlopig oordeel van het hof is in de onderhavige zaak sprake van een geval als waarop de Hoge Raad in de laatste zin van voornoemd arrest doelt. Anders dan [appellante] betoogt ziet deze overweging van de Hoge Raad niet enkel op de zaak waarover in dat arrest is geoordeeld. 5.13 In de verlengingsbrief van 17 september 2007 en de omzettingsbrief van 4 februari 2008 wordt enkel verwezen naar de arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007 waarin een non-concurrentiebeding is opgenomen. Het non-concurrentiebeding is niet als bijlage bij deze brieven bijgevoegd. Ook heeft [geı¨ntimeerde] niet uitdrukkelijk verklaard dat hij met het non-concurrentiebeding instemt. Met voorgaande gang van zaken is naar het voorlopig oordeel van het hof in elk geval bij de omzetting van de arbeidsovereenkomst niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW, zodat het beding – ook indien met [appellante] zou moeten worden aangenomen dat het non-concurrentiebeding tussen partijen is overeengekomen – niet rechtsgeldig is. 5.14 Het is bij die stand van zaken voorshands onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter [geı¨ntimeerde] gehouden zal achten aan het in de arbeidsovereenkomst van 27 februari 2007 overeengekomen non-concurrentiebeding. S l o t s om Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellante] falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 6. De beslissing Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis in kort geding van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) van 25 januari 2011; veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geı¨ntimeerde] begroot op i 2682,= voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op i 284,= voor griffierecht; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

NOOT 1. Jaren geleden had ik, achter in de auto, met mijn zus een discussie over wat de langste rivier ter wereld was. Ik wist zeker dat dat de Nijl was, zij zwoer bij de Amazone. Mijn moeder, moe van het eeuwige gekibbel achterin, concludeerde: ‘‘Misschien hebben jullie allebei gelijk.’’ Een dergelijke conclusie – die innerlijk tegenstrijdig is – heet een antinomie (het goede antwoord is overigens de Amazone, zo wordt sinds 2009 erkend). Deze anekdote kwam bij mij op toen ik de recente uitspraken over het schriftelijkheidsvereiste ten aanzien van het concurrentiebeding las. De conclusies die enkele hoven recentelijk hebben getrokken ten aanzien van het vereiste dat het concurrentiebeding opnieuw wordt overeengekomen en

805

571 Arbeidsrecht

806

«JIN»

schriftelijk wordt vastgelegd in geval van een voortgezette arbeidsovereenkomst, zijn namelijk evenzeer tegenstrijdig. Men kan hier evenmin stellen dat ze allemaal gelijk hebben. 2. Waar gaat het om? In art. 7:653 BW staat het vereiste opgenomen dat een concurrentiebeding schriftelijk wordt vastgelegd. Anders dan bij bijvoorbeeld het wijzigingsbeding het geval is, raakt het concurrentiebeding aan een grondrecht: de vrijheid van arbeidskeuze (art. 19 lid 3 Gw). Er is daarom alle reden de schriftelijkheidseis niet te licht op te vatten. Uit de memorie van toelichting bij de introductie van art. 7:653 BW in zijn huidige vorm heeft de wetgever laten weten dat een in een cao opgenomen concurrentiebeding niet geldig is (Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3). Dit betekent echter niet dat het concurrentiebeding onder alle omstandigheden in de arbeidsovereenkomst zelf dient te zijn opgenomen. 3. In het arrest Philips/Oostendorp (HR 28 maart 2008, «JAR» 2008/113) heeft de Hoge Raad de grenzen van het schriftelijkheidsvereiste vormgegeven. Aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan indien: – de werknemer een geschrift (arbeidsovereenkomst, brief) ondertekent waarin het concurrentiebeding zelf staat, of – de werknemer een geschrift ondertekent waarin wordt verwezen naar een bijlage waarin een concurrentiebeding is opgenomen. Niet is vereist dat: – de werknemer de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin het concurrentiebeding staat ondertekent, – de brief/de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk verwijst naar het bijgevoegde concurrentiebeding. Aan het schriftelijkheidsvereiste is evenzeer voldaan indien de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met niet als bijlage opgenomen arbeidsvoorwaarden waarin het concurrentiebeding staat, mits hij uitdrukkelijk verklaart met het concurrentiebeding in te stemmen. De laatste vorm lijkt mij wat exotisch: een uitdrukkelijke, blinde instemming. Men kan zich afvragen hoe gelukkig deze uitzondering is. Het arrest heeft een aantal zaken verduidelijkt. De koninklijke weg voor de werkgever is simpelweg altijd het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst op te nemen. De praktijk dat men verwees naar een concurrentiebeding dat niet was bijgevoegd lijkt mij verlaten te zijn. Duidelijk is immers dat een dergelijke handelwijze meebrengt dat het concurrentiebeding niet geldig is. 4. Werknemers veranderen regelmatig van functie, of dezelfde functie verandert in de loop der tijd van inhoud. Het kan ook gebeuren dat een werknemer exact hetzelfde werk (onder dezelfde voorwaarden) blijft doen, maar onder de vigeur van een nieuwe arbeidsovereenkomst die noodzakelijk is geworden omdat de oude arbeidsovereenkomst van rechtswege door tijdsverloop is geeïndigd. De vraag is nu of in deze gevallen het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk dient te worden vastgelegd. Mij dunkt dat verschillend geoordeeld kan worden over de hiervoor genoemde situaties: een wijziging van inhoud van de functie kan zich sluipenderwijs voltrekken; het is dan lastig een moment aan te wijzen waarop werkgever en werknemer zich zouden moeten realiseren dat oude afspraken, zoals het concurrentiebeding, wellicht niet meer onverkort gelden. Het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst omdat de oude is afgelopen is echter een voor de werkgever en werknemer duidelijk moment. Bij de laatste variant kan men weer een onderscheid maken tussen de situatie waarin de nieuwe arbeidsovereenkomst in feite niets nieuws brengt (een voortzetting is) en de situatie dat het sluiten van de arbeidsovereenkomst reden is de bestaande afspraken weer eens onder de loep te nemen of juist voortvloeit uit die wens. Het


laatste geval zal eerder aanleiding zijn het concurrentiebeding te herzien dan het eerste. 5. Een dergelijke onderscheiding is niet met zoveel woorden in de rechtspraak terug te vinden, al zijn er uiteraard voldoende uitspraken te vinden waarin het wel of niet veranderd zijn van de functie een rol heeft gespeeld, net zozeer als het feit dat een duidelijk moment is aan te wijzen waarop werkgever en werknemer met elkaar overleggen een rol kan spelen bij het antwoord op de vraag of een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk had moeten worden vastgelegd. De Hoge Raad heeft in verschillende arresten de grenzen van de schriftelijkheidseis bij een nieuwe/andere arbeidsovereenkomst vormgegeven. Zonder volledigheid te pretenderen noem ik hier de volgende arresten: a. Bij inbreng van een bedrijf in een BV is hernieuwde schriftelijke vastlegging noodzakelijk: HR 31 maart 1978, NJ 1978, 325. b. Hetzelfde geldt bij de benoeming van een assistent-makelaar tot mededirecteur: HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 (het bekende Brabant/Van Uffelen-arrest). Zie voor een relativering van dit arrest, dat ten onrechte een alles-of-niets-karakter werd toebedeeld, de AVM-arresten (HR 5 januari 2007, «JAR» 2007/37 en 38). c. Bij het bereiken van de meerderjarige leeftijd van een werknemer die als minderjarige een concurrentiebeding had ondertekend is opnieuw schriftelijke vastlegging vereist: HR 1 juli 1983, NJ 1984, 88. d. Bij overgang van de werknemer van een dochter- naar een moedermaatschappij (geen overgang van onderneming) moet het concurrentiebeding opnieuw worden afgesloten: HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 234 (Hydraudyne Beheer/Van der Pasch). e. Bij overgang van een werknemer naar de rechtsopvolger van de werkgever, niet zijnde een overgang van onderneming, is evenzeer hernieuwde schriftelijke vastlegging vereist: HR 24 april 1992, NJ 1992, 462. f. De schriftelijkheidseis geldt niet bij overgang van onderneming: HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 235 (Ibes/Atmos). 6. Bekijkt men voornoemde arresten – en ik doe de Hoge Raad tekort door hier geen nuances te vermelden – dan doemt het beeld op van een tamelijk formalistische houding: in feite is buiten de situatie van overgang van onderneming steeds een hernieuwde schriftelijke vastlegging nodig. Het lijkt er daarbij niet toe te doen of voor de werknemer werkinhoudelijk of op arbeidsvoorwaardelijk terrein iets is gewijzigd. Ik merk hierbij op dat in geen van de arresten de vraag aan de orde is geweest die de aanleiding voor dit commentaar is geweest: een voortgezette arbeidsovereenkomst – al dan niet met enkele wijzigingen – bij dezelfde werkgever. In de gevallen a, d en e ging het immers om een ándere werkgever (en dan is de rechtspraak streng, zie ook recent Ktr. Assen 1 juni 2011, LJN BQ7663), bij b was sprake van een functiewijziging en geval c is vrij specifiek. 7. We kunnen derhalve concluderen dat de Hoge Raad zich nog niet heeft uitgelaten over de vraag wat het lot van het concurrentiebeding is indien een arbeidsovereenkomst wordt voortgezet. Zoals onder 1 vermeld, hebben enkele hoven zich recentelijk over deze vraag uitgelaten. Het arrest van het Hof Arnhem van 31 mei 2011 (LJN BQ7529) is als het meest formeel te beschouwen. De werknemer in kwestie tekende begin 2007 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een concurrentiebeding. Deze arbeidsovereenkomst werd in september 2007 voor bepaalde tijd verlengd, waarbij in de brief werd geschreven dat ‘‘hetgeen is overeengekomen in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst (...) onverminderd van kracht blijft’’. Dezelfde zin is terug te vinden in een brief van 4 februari ten aanzien van de volgende verlenging, maar nu voor onbepaalde tijd. Op basis van deze gang van zaken oordeelde het


«JIN»

Hof Arnhem dat partijen ‘‘in elk geval na afloop van de tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een nieuwe arbeidsovereenkomst zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Nu de arbeidsovereenkomst tussen (partijen) niet stilzwijgend is voortgezet of omgezet in de zin van art. 7:668 BW, moet het eerder overeengekomen non-concurrentiebeding opnieuw worden overeengekomen’’. Met andere woorden: hoewel voor de werknemer niets veranderde, behalve dat zijn arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou worden, en de werknemer op de hoogte was van de inhoud van het concurrentiebeding toen hij zijn eerste arbeidsovereenkomst tekende én de werkgever hem erop had gewezen dat de oude afspraken ongewijzigd zouden blijven gelden, moest het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk worden vastgelegd. De enkele reden hiervoor lijkt te zijn dat het hof vindt dat er geen sprake is van een voortgezette arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:668 BW. Er was immers ‘tegenspraak’ in de zin van die bepaling: het bepaaldetijdkarakter van de arbeidsovereenkomst verviel. Het arrest van het Hof Arnhem kan in de sleutel van het arrest Philips/Oostendorp worden gezet: aan het schriftelijkheidsvereiste is niet voldaan indien de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met niet als bijlage opgenomen arbeidsvoorwaarden waarin het concurrentiebeding staat, tenzij hij uitdrukkelijk verklaart met het concurrentiebeding in te stemmen. De casus in Philips/Oostendorp was echter een andere, nu geen sprake was van een in feite ongewijzigd voortgezette arbeidsovereenkomst. 8. Het Hof ’s-Hertogenbosch oordeelde op 7 juni jl. (HD 200.079.566) diametraal anders. De werknemer was op 1 juli 2008 in dienst getreden. Zijn arbeidsovereenkomst bevatte een concurrentiebeding. Op 15 december tekenden partijen een ‘Aanvulling op de arbeidsovereenkomst’ waarin zij het volgende verklaarden: ‘‘Met ingang van 1 januari 2009 wordt de tijdelijke arbeidsovereenkomst omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De overige bepalingen in de arbeidsovereenkomst blijven ongewijzigd.’’ Op de vraag of het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk had moeten worden vastgelegd, antwoordde het hof ontkennend: ‘‘Het concurrentiebeding heeft haar gelding behouden en behoefde niet opnieuw te worden overeengekomen. Evenmin behoefde deze op 15 december 2008 te worden bijgevoegd ten tijde van het ondertekenen van de schriftelijke aanvulling op de arbeidsovereenkomst. Niet is gesteld of gebleken dat ten tijde van de omzetting van de arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd naar onbepaalde tijd sprake was van een wijziging in de functie of in de aard van diens werkzaamheden waardoor het concurrentiebeding zwaarder zou zijn gaan drukken. Ook op die grond behoefde het concurrentiebeding niet opnieuw te worden overeengekomen.’’ Kortom: alles bleef bij het oude – een (periodieke) salarisverhoging per 1 januari 2009 kon onvoldoende gewicht in de schaal leggen. 9. Ten slotte het Hof ’s-Gravenhage in zijn arrest van 7 juni jl. (LJN BQ7639). Ook hier ging het om een omzetting van een (in 2005 gesloten) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (in 2006). Het concurrentiebeding was opgenomen in een bijgevoegd bedrijfsreglement dat de werknemer voor akkoord had ondertekend. Verschil met de vorige casus is dat tegelijkertijd de functie wijzigde van medewerker naar manager. Dat kan een reden vormen voor hernieuwde schriftelijke vastlegging, zoals het Haagse hof ook oordeelt. De zaak is echter niettemin zeer goed te vergelijken met de twee hiervoor behandelde arresten. Het hof vervolgt namelijk met de stelling dat niettemin voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste. Ik citeer de relevante passage uit r.o. 4.6.3: ‘‘Tussen partijen staat immers niet alleen vast dat [X.] in

Arbeidsrecht 571

december 2005 dit bedrijfsreglement in ontvangst heeft genomen, maar ook dat hij na alle bladzijdes afzonderlijk te hebben geparafeerd zich daarmee akkoord heeft verklaard. Wanneer in de nieuw gesloten arbeidsovereenkomst in december 2006 dit reglement in ongewijzigde vorm (‘‘het in december 2005 ondertekende reglement’’) wordt geı¨ncorporeerd, terwijl de werknemer zich met de inhoud daarvan (wederom) uitdrukkelijk schriftelijk akkoord verklaart, wordt daarmee naar het voorlopig oordeel van het hof recht gedaan aan het uitgangspunt dat een werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende (concurrentie)beding, welk beding in dat reglement als arbeidsvoorwaarde is opgenomen, goed heeft kunnen overwegen. Daarvoor is het niet noodzakelijk dat bovendien dit destijds reeds ondertekende en akkoord bevonden reglement opnieuw als bijlage wordt bijgevoegd. Een dergelijk oordeel strijdt ook niet met de strekking van de hiervoor onder 4.6.2. genoemde uitspraak van de Hoge Raad, nu het in dit geval gaat om een akkoordverklaring met destijds voor akkoord getekende en sedertdien niet gewijzigde arbeidsvoorwaarden, waarvan bovendien (destijds) uitdrukkelijk kennis is genomen blijkens de daarin tevens opgenomen parafering. Het zou naar het voorlopig oordeel van het hof te ver voeren om ook in een dergelijk geval vanwege de geldigheid van het daarin neergelegde concurrentiebeding nog te verlangen dat het betreffende inhoudelijk ongewijzigde reglement wederom als bijlage bij de nieuwe arbeidsovereenkomst aan [X.] wordt verstrekt. [X.] heeft ook in het geheel niet betwist dat hij het betreffende reglement kende.’’ 10. Deze laatste benadering spreekt mij het meest aan. Zij komt overeen met de Haviltex-gedachte: de werknemer had in casu kunnen weten dat het concurrentiebeding nog zou gelden: er werd opnieuw naar verwezen, de inhoud was hem bekend en hij had zich eraan verbonden. Er moeten in mijn optiek altijd relevante feiten en omstandigheden worden gesteld die meebrengen dat het concurrentiebeding nıét meer zou gelden. Het wijzigen van werkgever kan zo’n omstandigheid zijn maar dat is geen noodzaak. Zo vind ik de inbreng van een onderneming in de BV-vorm zonder dat de feitelijke situatie voor de werknemer wijzigt op zichzelf onvoldoende om te oordelen dat het concurrentiebeding is vervallen. Dit wordt anders indien de werkgever daadwerkelijk – materieel – een ander wordt. Bij functiewijziging zal men van geval tot geval moeten bezien of er aanleiding is te eisen dat het beding opnieuw schriftelijk wordt vastgelegd. Mij lijkt dat er in de zaak Brabant/Van Uffelen (genoemd onder 5, sub b) meer aan de hand was – de werknemer was van assistent opgeklommen tot directeur – dan in de zaak die bij het Hof ’s-Gravenhage speelde. Dat kan goed het verschil in uitkomst verklaren. Het enkele omzetten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou in mijn optiek nimmer een reden mogen vormen het concurrentiebeding vervallen te verklaren, indien tenminste wordt verwezen naar de nog bestaande, oude afspraken.

R.M. Beltzer Universiteit van Amsterdam

807

«JIN»

572 Arbeidsrecht

572

H of :

Hof ’s-Hertogenbosch 7 juni 2011, nr. HD 200.079.566 (mr. Venner-Lijten, mr. Waijers, mr. ZweersVan Vollenhoven) Noot Beltzer onder «JIN» 2011/571

1 . H et g ed i ng in e e rs t e aa nl e g ( za a k - e n ro l n r. 62 7 7 4 9 VV EXPL 1 0-1 34) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Concurrentiebeding. Schriftelijkheid. Voortzetting arbeidsovereenkomst. Aanvullende overeenkomst. Philips/Oostendorp. Concurrentiebeding blijft geldig bij voortzetting arbeidsovereenkomst, tenzij sprake is van zwaarderdrukkencriterium. [BW art. 7:653]

808


Werknemer is op 1 juli 2008 in dienst getreden van B in de functie van commercieel-technisch adviseur binnendienst op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In artikel 8 van deze arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen. Op 15 december 2008 zijn partijen een aanvullende overeenkomst aangegaan, waarin de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt gewijzigd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd per 1 januari 2009. Tevens is de periodieke loonsverhoging overeengekomen. Op 16 augustus 2010 heeft werknemer B verzocht hem te ontslaan van het concurrentiebeding omdat hij voornemens is bij een concurrent in dienst te treden. B heeft uiteindelijk werknemer op non-actief gesteld en ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht (ontbinding per 1 februari 2011 met f 15.000,= vergoeding is inmiddels toegewezen). De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van werknemer afgewezen.Het hof oordeelt als volgt. De arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 januari 2009 voortgezet met inbegrip van het concurrentiebeding. Het concurrentiebeding heeft haar gelding behouden en behoeft niet opnieuw schriftelijk te worden overeengekomen. Evenmin behoefde deze op 15 december 2008 te worden bijgevoegd bij ondertekening van de schriftelijke aanvulling op de arbeidsovereenkomst. Dat werknemer per 1 januari 2009 een (periodieke) salarisverhoging heeft ontvangen, maakt het voorgaande niet anders. Niet is gebleken dat bij de voortzetting van de arbeidsovereenkomst sprake is van een ingrijpende wijziging van de arbeidsovereenkomst, waardoor het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Wel acht het hof termen aanwezig het concurrentiebeding te schorsen. B heeft immers de arbeidsovereenkomst laten ontbinden, waardoor werknemer (52 jaar) momenteel moet terugvallen op de WW en in een slechte arbeidsmarktpositie verkeert. Het relatiebeding wordt niet geschorst. Nu de vordering tot schorsing van het concurrentiebeding is toegewezen, heeft werknemer geen belang meer bij een billijke vergoeding ex art. 7:653 lid 4 BW. A, wonende te Oosterhout, appellant, advocaat: mr. W.H.N.C. van Beek, tegen: B, gevestigd te Oosterhout, geı¨ntimeerde, advocaat: mr. P.H. Louwers op het bij exploot van dagvaarding van 21 december 2010 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda gewezen vonnis van 25 november 2010 tussen appellant – A – als eiser en geı¨ntimeerde – B – als gedaagde.

2. He t g ed ing in hog e r be roe p 2.1. Bij memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties heeft A vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en: primair: te bepalen dat het A is toegestaan met onmiddellijke ingang in dienst te treden bij de M in de functie van Commercieel Technisch Adviseur Buitendienst, indien en voor zover nodig onder gehele dan wel gedeeltelijke schorsing van het concurrentie- en relatiebeding met ingang van een zo vroeg mogelijke datum; subsidiair: indien en voor zover het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk in stand blijft aan A een voorschot op de billijke vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW toe te kennen van i 10.800,= bruto, met veroordeling van B in de proceskosten van beide instanties. 2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft B de grieven bestreden. 2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3 . D e g r o n d en va n h et h o g er b er o ep Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4. De beoordeling 4.1. A heeft in hoger beroep een spoedeisend belang bij zijn primaire vordering nu de looptijd van het concurrentiebeding nog niet is verstreken. Het verweer van B dat het A niet vrij zou staan zijn eis in hoger beroep te wijzigen nadat hij deze in eerste aanleg uitdrukkelijk heeft ingetrokken faalt gelet op het bepaalde in art. 353 Rv in samenhang met art. 130 Rv. Het verweer van [...] dat A geen spoedeisend belang heeft bij zijn – voorwaardelijk ingestelde – subsidiaire vordering faalt eveneens gelet op de door A gestelde inkomstenderving door het verschil in inkomen bij [...] en A. 4.2. Geen grieven zijn gericht tegen de vaststaande feiten zoals weergegeven in het vonnis waarvan beroep onder 3.1.1. tot en met 3.1.5. zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan, met dien verstande dat het hof enige feiten zal aanvullen zoals hierna vermeld. 4.2.1. B is een groothandel in hangen sluitwerk en aanverwante artikelen voor de raam- en deurindustrie. 4.2.2. A is op 1 juli 2008 bij B BV in dienst getreden in de functie van commercieel technisch adviseur binnendienst, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Zijn laatstverdiende salaris bedraagt i 2850,= bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. De naam [...] is later gewijzigd in B. 4.2.3. Artikel 8 van de op 9 april 2008 tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (productie 1 inl. dagv.) bevat het volgende concurrentie- en relatiebeding: 1. Het is werknemer verboden tijdens de dienstbetrekking en/ ïndiging daarvan op te treden of gedurende 12 maanden na bee als zelfstandig ondernemer op het gebied waarop werkgever geheel of gedeeltelijk werkzaam is. Het is werknemer tevens verboden gedurende de hiervoor bedoelde periode als loontrekkende in dienst van derden te zijn dan wel anderszins direct of indirect, om niet of tegen betaling werkzaamheden te verrich-


«JIN»

ten voor of op enigerlei wijze belang te hebben in of bij een bedrijf gelijksoortig of verwant aan het bedrijf van werkgever, althans in of bij een bedrijf dat gelijke of gelijksoortige producten verkoopt en/of verhandelt als werkgever. 2. Het verbod geldt voor een straal van 100 km rondom de vestigingsplaats van werkgever, thans Oosterhout. 3. Het is werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever verboden om in welke hoedanig´ of zakelijke om niet of tegen betaling, klanheid dan ook, prive ten en relaties van de werkgever te benaderen en/of daarmede zaken te doen en/of daarbij in dienst te treden (...)’’ 4. Indien de werknemer handelt in strijd met het in 8.1, 8.2 en 8.3 vervatte beding, zal hij aan de werkgever zonder sommatie of ingebrekestelling een direct opeisbare boete verbeuren van i 5000,=, vijfduizend euro, per overtreding en i 500,=, vijfhonderd euro per dag of gedeelte daarvan dat hij in overtreding is (...). (...)’’ 4.2.4. Op 15 december 2008 hebben partijen een zogenoemde ‘‘Aanvulling op de arbeidsovereenkomst’’(productie 13 mvgr) ondertekend waarin zij verklaren met elkaar de volgende wijziging te zijn overeengekomen: ‘‘Met ingang van 1 januari 2009 wordt de tijdelijke arbeidsovereenkomst omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De overige bepalingen in de arbeidsovereenkomst blijven ongewijzigd.’’ Gelijktijdig werd een (periodieke) loonsverhoging overeengekomen. 4.2.5. A heeft op 16 augustus 2010 (productie 9 mvgr) aan B gevraagd hem ondanks het concurrentie- en relatiebeding in staat te stellen in dienst te treden van M BV , in de stukken ook aangeduid als de M (hierna: M). B heeft aangegeven A aan het concurrentie- en relatiebeding te zullen houden. 4.2.6. Bij brief van 30 augustus 2010 (productie 5 inl. dagv.) heeft de gemachtigde van A aan [...] onder meer het volgende geschreven: ¨nt het binnen uw bedrijf naar zijn zin heeft, ‘‘(...) Alhoewel clie `remogelijkheeft hij geconstateerd dat er weinig tot geen carrie ¨nt zou per 1 oktober 2010 in dienst kunnen heden bestaan. Clie treden bij M in de functie van Commercieel Technisch Adviseur Buitendienst tegen een salaris van i 3750,= bruto per ¨nt de beschikking over een auto, maand. Daarnaast krijgt clie `¨nt tevens mooie carrie laptop, en mobiele telefoon. [...] kan clie reperspectieven geven. ¨nt is ermee bekend dat er tussen u en hem een concur(...) Clie ¨nt is echter van mening rentiebeding/relatiebeding geldt. Clie ¨nt, o.a. gezien de lengte van het dienstverband (2 jaar), dat u clie `remogelijkhe¨le stap die clie ¨nt kan maken, de carrie de financie ¨le situatie van uw den binnen M en tevens de slechte financie bedrijf, niet kunt houden aan het overeengekomen concurrentie/relatiebeding. (...) ¨nt heeft echter in het totaal geen voorkeur om een proceClie dure te starten. Hij wil hier graag in goed overleg met u tot een goede oplossing komen. In het kader van een oplossing is zelfs ¨nt gedurende een M bereid om schriftelijk vast te leggen dat clie bepaalde periode geen relaties van uw bedrijf zal benaderen. ¨nt in goed overleg met u tot een In benadruk nogmaals dat clie acceptabele oplossing wenst te komen. Voor de goede orde ¨nt nog altijd bij u in dienst is en zijn merk ik nog op dat clie werkzaamheden naar behoren zal uitvoeren. (...)’’ 4.2.7. Op 8 september 2010 heeft M een e-mailbericht gezonden aan A met de volgende inhoud: ‘‘(...) Bijgaand tref je een CTA functieomschrijving en een begeleidend schrijven m.b.t. je functie en het voorlopige toekomstbeeld wat wij hier hebben. De bijgaande brief moet je helpen bij het bestrijden van het concurrentiebeding – maar de werkelijkheid zal er wat meer ge-

Arbeidsrecht 572

nuanceerd uitzien! (...) Voorts het benaderen van nieuwe klanten – indien het op je pad komt, dan mag je zeker wel het eerste jaar nieuwe klanten benaderen – echter wel even de VBH klanten vermijden! Maar dat sluit niet uit dat ´ e´ en van je collega’s die wel mogen benaderen... mocht het zo uitkomen (...)’’ 4.2.8. B heeft bij brieven van 10 september 2010 en 4 oktober 2010 (productie 6 inl. dagv.) de gemachtigde van A laten weten belang te hechten aan handhaving van het concurrentie- en relatiebeding. 4.2.9. B heeft A bij brief van 7 december 2010 (productie 9 mvgr) op non-actief gesteld en vervolgens een verzoek gedaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 4.2.10. Bij beschikking van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda van 12 januari 2011 (productie 12 mvrg) is de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 februari 2011 ontbonden met veroordeling van B tot betaling van een ontslagvergoeding aan A van i 15.000,= bruto. 4.3. Bij inleidende dagvaarding van 9 november 2010 heeft A onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda en – na vermindering van eis – gevorderd het concurrentie- en relatiebeding te schorsen aldus dat het A wordt toegestaan bij M in dienst te treden in de functie van commercieel technisch adviseur buitendienst. [...] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verweer gevoerd. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis waarvan beroep de gevraagde voorziening geweigerd. 4.4. Grief 1 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van het bestaand van een rechtsgeldig concurrentiebeding. [...] voert aan dan het concurrentiebeding alleen is opgenomen in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Partijen sloten vervolgens een nieuwe arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) die op 1 januari 2009 is ingegaan. Daartoe ondertekenden partijen op 15 december 2008 een schriftelijke overeenkomst, waarin niet een concurrentiebeding is opgenomen en waarbij de eerdere arbeidsovereenkomst (met concurrentiebeding) niet als bijlage is gevoegd. Aldus is niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 lid 1 BW. Vanaf 1 januari 2011 geldt tussen partijen geen concurrentiebeding. 4.5. Het hof oordeelt als volgt. Vast staat dat de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met daarin het concurrentiebeding schriftelijk is opgemaakt en op 9 april 2008 door beide partijen is ondertekend. Ten tijde van de ondertekening was [...] meerderjarig. Aldus is voldaan aan de formele criteria voor de geldigheid van een concurrentiebeding (artikel 7:653 lid 1 BW). Vervolgens hebben partijen op 15 december 2008 een schriftelijke ‘‘Aanvulling op de arbeidsovereenkomst’’ondertekend waarin is bepaald dat met ingang van 1 januari 2009 de tijdelijke arbeidsovereenkomst wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat de overige bepalingen in de arbeidsovereenkomst ongewijzigd blijven. Het hof is van oordeel dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2009 is voortgezet met inbegrip van het concurrentiebeding. Het concurrentiebeding heeft haar gelding behouden en behoefde niet opnieuw te worden overeengekomen. Evenmin behoefde deze op 15 december 2008 te worden bijgevoegd ten tijde van het ondertekenen van de schriftelijke aanvulling op de arbeidsovereenkomst. Dat [...] met ingang van 1 januari 2009 een (periodieke) salarisverhoging heeft ontvangen maakt het vorenstaande niet anders. Niet is gesteld of gebleken dat ten tijde van de omzetting van de arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd naar onbepaalde tijd sprake was van een wijziging in de functie van A of in de aard van diens werkzaamheden waardoor het concurrentiebeding zwaarder zou zijn gaan druk-

809

572 Arbeidsrecht

810

«JIN»

ken. Ook op die grond behoefde het concurrentiebeding niet opnieuw te worden overeengekomen. Grief 1 faalt derhalve. 4.6. In de grieven 2 en 4 verzoekt A het hof een nieuwe belangenafweging te maken en daarbij rekening te houden met de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 februari 2011 op verzoek van [...] is ontbonden. Door de ontbin¨le situatie voor ding van de arbeidsovereenkomst is de financie [...] dramatisch gewijzigd. Per 1 maart 2011 zal hij een WW-uitkering ontvangen hetgeen een inkomstenachteruitgang betekent. A moet thans op een moeilijke arbeidsmarkt solliciteren. Hij is 52 jaar oud en voorziet grote problemen. Het is nog mogelijk bij M in dienst te treden. Dit betekent, zeker vergeleken met zijn huidige werkloosheid, een positieverbetering. Het is aannemelijk dat de bodemrechter thans zal oordelen dat het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigd dient te worden. Voorts voert [...] aan dat het handeling van B zo zeer in strijd is met goed werkgeverschap dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [...] nog een beroep doet op het concurrentiebeding (art. 6:248 lid 2 BW). [...] verwijst naar jurisprudentie waarin is geoordeeld dat de werkgever zich in redelijkheid niet op het concurrentiebeding mag beroepen indien de werkgever de arbeidsovereenkomst ernstig verwijtbaar heeft doen eindigen. 4.7. B stelt daar tegenover dat zij belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding. [...] beschikt over specifieke kennis ¨le functie en ervaring die hij als werknemer in een commercie bij [...] heeft verworven. [...] is nog maar kort werkzaam in de branche waarin [...] en haar concurrenten werkzaam zijn. Voordien was A werkzaam als tekenaar, calculator, monteur en werkvoorbereider bij een elektrotechnisch bureau, is hij bedrijfsleider geweest in de woninginrichtingsbranche en heeft hij diverse andere werkzaamheden verricht. [...] betwist dat [...] zijn positie bij M aanzienlijk kan verbeteren. Uit het e-mailbericht van 8 september 2010 van M aan A blijkt dat [...] uit is op oneerlijke concurrentie jegens [...] door A binnen te halen. Indien [...] niet heeft meegewerkt aan het tot stand komen van de brief (email) van 8 september 2010 dan heeft hij zich de gang van zaken in elk geval laten aanleunen. [...] was onaangenaam getroffen en heeft haar vertrouwen in [...] verloren. Daaruit is, aldus B, de ontbindingsprocedure gevolgd. 4.8. Het hof stelt voorop dat in deze kort geding procedure aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek of bewijslevering, beoordeeld dient te worden of de vordering van [...] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopen daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is. Ingevolge artikel 7:653 lid 2 BW dient beoordeeld te worden of in verhouding tot het te beschermen belang van B A door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. Als belang van B heeft te gelden dat zij recht heeft haar bedrijfsdebiet te beschermen. [...] vreest benadeling omdat [...] vanuit ¨le functie contacten heeft onderhouden met zijn commercie klanten van [...]. [...] heeft terecht aangevoerd dat M weliswaar niet een directe concurrent is van [...] op het gebied van de gevelindustrie (in welke sector B omstreeks de helft van haar omzet behaalt) maar tussen partijen staat vast dat sprake is van een overlap tussen beide bedrijven zodat M binnen de scope van het tussen partijen gesloten concurrentie(-en relatie)beding valt en B belang heeft bij handhaving van voormeld beding. Aan de kant van A geldt als belang de mogelijkheid van positieverbetering bij M door aantrekkelijker arbeidsvoorwaarden en `reperspectieven. betere carrie Weliswaar stelt [...] dat dit belang aan de zijde van [...] niet mag meewegen daar A niet heeft gesolliciteerd op eerdere vacatures


bij [...] in de buitendienst, doch het hof gaat aan die stelling voorbij nu uit het chronologisch overzicht vacatures (productie 10a cva) blijkt dat [...] aanvankelijk bij [...] heeft gesolliciteerd op een buitendienst functie elektro maar toen is afgewezen, waarna [...] op een binnendienst functie van de afdeling elektro heeft gesolliciteerd en is aangenomen. Gelet op deze afwijzing is het begrijpelijk dat [...] niet heeft gesolliciteerd op later ontstane vacatures voor een buitendienst functie. Daarbij komt dat [...] onbetwist stelt dat hij in de binnendienst had nodig was omdat hij er na het vertrek van twee collega’s alleen voor stond (vgl. nr. 38 mvgr). Bovendien geldt sinds de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2011 als belang aan de zijde van [...] dat hij gezien zijn leeftijd (52 jaar) ernstig nadeel zal ondervinden bij het vinden van passend werk indien hij niet in dienst kan treden van M. Het hof is op grond van het voorgaande voorshands van oordeel dat A, in vergelijking met het te beschermen belang van [...] als gevolg van de werking van het concurrentiebeding, in zijn belangen onbillijk wordt benadeeld met name gelet op het feit dat de arbeidsovereenkomst – op verzoek van [...] – door de kantonrechter per 1 februari 2011 is ontbonden en de moeilijke positie van [...] (52 jaar) op de arbeidsmarkt, inclusief de woninginrichtingsbranche. Het hof neemt voorts in aanmerking dat het dienstverband van [...] bij [...] slechts ruim 2½ jaar heeft geduurd. In zoverre slagen de grieven 2 en 4. Dit betekent dat het A is toegestaan met onmiddellijke ingang in dienst te treden van M. Wel is het hof van oordeel dat B in vergelijking met het belang van A een zwaarderwegend belang heeft bij handhaving van het relatiebeding (art. 8 lid 3 arbeidsovereenkomst). Dit betekent dat het [...] niet is toegestaan gedurende 12 maanden na 1 februari 2011, derhalve tot 1 februari 2012, relaties en klanten van B te bedienen, behoudens een andersluidend oordeel van de bodemrechter. In zoverre falen de grieven 2 en 4. 4.9. Grief 3 luidt dat de kantonrechter ten onrechte uit de – hiervoor onder 4.2.7. opgenomen – e-mail van 8 september 2010 heeft afgeleid dat [...] de kennis die hij bij [...] heeft opge¨le kans daan ten voordele van M zal aanwenden en dat een ree bestaat dat [...] als gevolg daarvan schade zal ondervinden. Ter toelichting op de grief voert [...] aan dat [...] ten tijde van de kort-geding-zitting ten overstaan van de kantonrechter ten onrechte een sfeer heeft geschetst alsof [...] met M zou hebben samengespannen om [...] te benadelen. [...] wijst erop dat er geen concrete aanwijzing bestaat dat hij aan eventuele verkeerde bedoelingen van M zou willen meewerken, zoals ook de ontbindingsrechter heeft geoordeeld. [...] overlegt een e-mail van hem aan M van 26 augustus 2010 (bijlage 3 bij productie 11 mvgr). Daarin verzoekt hij M hem een verklaring te geven waaruit blijkt dat [...] het eerste jaar niet voor de voeten zal worden gelopen. Uit de e-mailwisseling blijkt dat [...] juist geen benadeling van [...] nastreefde. M heeft daar in de e-mail van 8 september 2010 aan toegevoegd dat collega’s wel [...]-klanten mogen benaderen. Dit is juridisch correct. Bovendien is het een realiteit dat [...]-medewerkers klanten bezoeken die ook door M-medewerkers worden bezocht. 4.10. De grief slaagt. Het hof is voorshands van oordeel dat onvoldoende uit de e-mail van 8 september 2010 van M aan [...] kan worden afgeleid dat [...] de kennis die hij bij [...] heeft opgedaan met voorbij gaan aan het concurrentiebeding ten voordele van M zal aanwenden. Van afspraken daaromtrent tussen [...] en M is niet gebleken. Voorts heeft [...] haar stelling dat [...] aan eventuele verkeerde bedoelingen van M heeft meegewerkt (vgl. nr. 42 mvgr) onvoldoende onderbouwd. Dat [...] zich de e-mail


«JIN»

van 8 september 2010 heeft ‘‘laten aanleunen’’ is een onvoldoende onderbouwing van die stelling. 4.11. In grief 5 verzoekt [...] hem een voorschot van i 10.800,= bruto toe te kennen op de vergoeding ex art. 7:653 lid 4 BW. In de toelichting voert [...] aan dat de kantonrechter is uitgegaan van een doorlopend dienstverband en daarom een voorschot op de vergoeding heeft afgewezen. A stelt dat de situatie is gewijzigd als gevolg van het verlies van zijn baan per 1 februari 2011. Het is gezien zijn leeftijd moeilijk door werk elders een vergelijkbaar inkomen te verwerven. Hij kan trachten via een uitzendbureau tijdelijk werk te vinden maar het inkomen zal vergeleken met zijn inkomen bij [...] fors lager zijn. Door het beroep op het concurrentiebeding zal deze situatie een jaar duren. In het licht daarvan is voormeld voorschot op de vergoeding redelijk. 4.12. Grief 5 faalt. Nu de vordering tot schorsing van het concurrentiebeding wordt toegewezen is er naar het oordeel van het hof geen plaats voor een voorschot op de vergoeding ingevolge art. 7:653 lid 4 BW. Ook ten aanzien van de periode 1 februari 2011 tot de datum van dit arrest is in het kader van dit kort geding geen plaats voor een voorschot op voormelde vergoeding gelet op de aan [...] toegekende ontslagvergoeding van i 15.000,= bruto bij beschikking van de kantonrechter Breda van 12 januari 2011. 4.13. Als gevolg van het gedeeltelijk slagen van de grieven 2 en 4 en het slagen van grief 3 zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende, zal het hof de primair ingestelde vordering toewijzen als hierna vermeld. [...] dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep. 5. De uitsp raa k Het hof: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 25 november 2010, en opnieuw rechtdoende: bepaalt dat het A is toegestaan met onmiddellijke ingang in dienst te treden van M in de functie van commercieel technisch adviseur buitendienst en schorst het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding (artikel 8 lid 1 en lid 2 van de arbeidsovereenkomst) totdat de bodemrechter terzake eventueel anders beslist; veroordeelt B in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep aan de zijde van [...] gevallen en voor de eerste aanleg vastgesteld op i 385,93 aan voorschotten en i 200,= voor kosten gemachtigde en voor het hoger beroep vastgesteld op i 371,93 aan voorschotten en i 894,= voor salaris advocaat; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijs af het meer of anders gevorderde.

Arbeidsrecht 573

573 Hof ’s-Gravenhage 12 juni 2011, nr. MHD 200.074.856 E, LJN BQ7639 (mr. Aarts, mr. Venner-Lijten, mr. De Moor) Noot Beltzer onder «JIN» 2011/571 Concurrentiebeding. Schriftelijkheid. Philips/ Oostendorp. Belangenafweging. Vrije keuze van arbeid. Concurrentiebeding. Aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan indien wordt verwezen naar een eerder geı¨ncorporeerd bedrijfsreglement, zonder dat dit bedrijfsreglement opnieuw is bijgevoegd conform Philips/Oostendorp. Waarborgfunctie is voldoende nageleefd. [GW art. 19 lid 3; BW art. 7:653] Werknemer is op 12 december 2005 voor de duur van een jaar in dienst getreden bij Aquadelta in de functie van medewerker Marketing. Op deze arbeidsovereenkomst is onder meer een bedrijfsreglement van toepassing. In dit bedrijfsreglement staat een concurrentiebeding opgenomen. Op 12 december 2006 hebben partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten waarbij werknemer voor onbepaalde tijd in dienst trad bij Aquadelta als manager Marketing en Sales. In artikel 11 van de daartoe schriftelijk opgemaakte en door beide partijen ondertekende arbeidsovereenkomst staat opgenomen: ‘‘werknemer verklaart zich akkoord met het in december 2005 ondertekende bedrijfsreglement’’. Werknemer heeft bij brief van 28 april 2010 het dienstverband met Aquadelta opgezegd tegen 1 juli 2010. Op die laatste datum is hij in dienst getreden bij Libe´ma Fun Factory BV, afdeling Marketing & Sales, alwaar hij tegen aanmerkelijk betere arbeidsvoorwaarden werkzaam kan zijn. Nadat Aquadelta werknemer op het concurrentiebeding heeft gewezen, heeft Libe´ma werknemer in de proeftijd ontslagen. Libe´ma staat wel open voor de terugkeer van werknemer. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de enkele verwijzing naar het bedrijfsreglement onvoldoende is voor een rechtsgeldig concurrentiebeding.Het hof oordeelt als volgt. In dit geval staat vast dat tussen partijen een nieuwe – en dus niet een verlengde – arbeidsovereenkomst is gesloten op 12 december 2006, waarbij werknemer een andere functie dan voorheen bij Aquadelta heeft aanvaard, te weten als manager Sales & Marketing. Waar de voorafgaande functie (medewerker Marketing) niet alleen een andere inhoud kende, maar vooral slechts een geldigheidsduur had van twaalf maanden is daarmee gegeven dat de arbeidsvoorwaarden (waaronder een concurrentiebeding), zoals die golden voor die functie niet meer golden na afloop van die overeenkomst. Reeds daarom diende naar voorlopig oordeel van het hof een concurrentiebeding opnieuw te worden gesloten, althans komt Aquadelta daarop eerst een beroep toe indien een dergelijk beding in de nieuwe arbeidsovereenkomst is opgenomen. De vraag of in de nieuwe functie van werknemer een voorheen gesloten concurrentiebeding eventueel zwaarder zou zijn gaan drukken in vergelijking met zijn vorige functie is daarbij niet (meer) relevant te achten. Daarmee is de vraag gegeven of in het onderhavige geval een geldig nieuw concurrentiebeding is afgesloten, meer in het bijzonder of door het opnemen van de zinsnede in de betreffende arbeidsovereenkomst ‘‘Werknemer verklaart zich akkoord met het in december 2005 ondertekende bedrijfsreglement’’ voldaan is aan de voorwaarde van een schriftelijk overeengekomen concurrentiebeding. Naar het voorlopig oordeel van het

811

573 Arbeidsrecht

812

«JIN»

hof is dat het geval. Tussen partijen staat immers niet alleen vast dat werknemer in december 2005 dit bedrijfsreglement in ontvangst heeft genomen, maar ook dat hij na alle bladzijdes afzonderlijk te hebben geparafeerd zich daarmee akkoord heeft verklaard. Wanneer in de nieuw gesloten arbeidsovereenkomst in december 2006 dit reglement in ongewijzigde vorm (‘het in december 2005 ondertekende reglement’) wordt geı¨ncorporeerd, terwijl de werknemer zich met de inhoud daarvan (wederom) uitdrukkelijk schriftelijk akkoord verklaart, wordt daarmee naar het voorlopig oordeel van het hof recht gedaan aan het uitgangspunt dat een werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende (concurrentie)beding, welk beding in dat reglement als arbeidsvoorwaarde is opgenomen, goed heeft kunnen overwegen. Daarvoor is het niet noodzakelijk dat bovendien dit destijds reeds ondertekende en akkoord bevonden reglement opnieuw als bijlage wordt bijgevoegd. Een dergelijk oordeel strijdt ook niet met de strekking van het Philips/Oostendorparrest, nu het in dit geval gaat om een akkoordverklaring met destijds voor akkoord getekende en sedertdien niet gewijzigde arbeidsvoorwaarden, waarvan bovendien (destijds) uitdrukkelijk kennis is genomen blijkens de daarin tevens opgenomen parafering. Het zou naar het voorlopig oordeel van het hof te ver voeren om ook in een dergelijk geval vanwege de geldigheid van het daarin neergelegde concurrentiebeding nog te verlangen dat het betreffende inhoudelijk ongewijzigde reglement wederom als bijlage bij de nieuwe arbeidsovereenkomst aan werknemer wordt verstrekt. Werknemer heeft ook in het geheel niet betwist dat hij het betreffende reglement kende. Op grond van de belangenafweging oordeelt het hof evenwel alsnog tot bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter (werkgever kan zich niet beroepen op het concurrentiebeding). Aquadelta Exploitatiemaatschappij BV, gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. L.V. Claassens, tegen: [X.], wonend te [woonplaats] geı¨ntimeerde, advocaat: mr. B. Vleer, op het bij exploot van dagvaarding van 2 september 2010 en het herstelexploit van 24 september 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg als voorlopige voorziening gewezen vonnis van 23 augustus 2010 tussen appellante – Aquadelta – als gedaagde in conventie en eisers in reconventie en geı¨ntimeerde – [X.] – als eiser in conventie en verweerder in reconventie. H of : 1 . H et g e d i n g in e e rs t e a a n l e g ( z a a k / r o l nr. 2 0 6 8 5 8 / 1 0 57) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2. He t g ed ing in hog e r be roe p 2.1. Bij memorie van grieven heeft Aquadelta vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [X.] en toewijzing van haar reconventionele vorderingen. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] bij wege van incidentele vordering de niet-ontvankelijkheid van Aquadelta in het hoger beroep bepleit en subsidiair de grieven bestreden. Aquadelta heeft een antwoordmemorie in het incident genomen. 2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd in het incident.


2.4. Bij arrest van 15 maart 2011 heeft het hof de incidentele vordering afgewezen, de beslissing over de proceskosten aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak, en de hoofdzaak naar de rol van 29 maart 2011 verwezen voor partijberaad. Op diezelfde dag hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd in de hoofdzaak. 3 . D e g r o n d en va n h et h o g er b er o ep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 4. De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. [X.] is op 12 december 2005 voor de duur van een jaar in dienst getreden bij Aquadelta in de functie van medewerker Marketing. Op deze arbeidsovereenkomst was de CAO-verblijfsrecreatie van toepassing alsmede het Bedrijfsreglement Aquadelta Exploitatiemaatschappij BV Voornoemd bedrijfsreglement is voor ontvangst ´ en akkoord door [X.] ondertekend. Het bedrijfsreglement bevat onder punt 2 een concurrentiebeding. Dat beding luidt als volgt: ïndiging der dienstbetrekking zal medewerker gedu‘‘Na bee rende 2 jaren noch zelf in enigerlei vorm een bedrijf gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van Aquadelta mogen vestigen, drijven, mededrijven,of doen drijven, hetzij direkt, hetzij indirekt, noch financieel, in welke vorm dan ook , bij een dergelijke zaak belang hebben, direkt of indirekt, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin een aandeel hebben van welke aard ook. Bij overtreding van deze bepaling zal medewerker aan Aquadelta verschuldigd worden een boete van i 455,= voor elke overtreding, dan wel voor elke dag dat medewerker in overtreding is, onverminderd zijn gehoudenheid tot betaling aan Aquadelta van volledige schadevergoeding te dezer zake, indien en voor zover deze meer dan gemeld boetebedrag mocht belopen’’. Op 12 december 2006 hebben partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten waarbij [X.] voor onbepaalde tijd in dienst trad bij Aquadelta als manager Marketing en Sales. In artikel 11 van de daartoe schriftelijk opgemaakte en door beide partijen ondertekende arbeidsovereenkomst staat opgenomen: ‘‘werknemer verklaart zich akkoord met het in december 2005 ondertekende bedrijfsreglement’’. Per 1 januari 2010 bedroeg het salaris van [X.] i 3700,= per maand exclusief vakantietoeslag, vergoeding reiskosten en een tegemoetkoming in telefoon- en internetkosten. Voorts is een bonusregeling overeengekomen. [X.] heeft bij brief van 28 april 2010 het dienstverband met Aquadelta opgezegd tegen 1 juli 2010. Op die laatste datum is ´ma Fun Factory BV, afdeling Marhij in dienst getreden bij Libe ´ma) in de functie van manager Sales keting & Sales, (hierna Libe tegen een brutoloon van i 4400,= per maand, nog te verhogen ´ma met emolumenten als in de arbeidsovereenkomst met Libe neergelegd. Nadat de raadsman van Aquadelta [X.] had gewezen op het bestaan van het concurrentiebeding op grond waarvan het [X.] volgens Aquadelta niet was toegestaan in dienst te ´ma, is de arbeidsovereenkomst tussen [X.] en Litreden bij Libe ´ma in de proeftijd op 2 juli 2010 bee ´ma bleef ïndigd. Libe be open staan voor een eventuele terugkeer van [X.] in de functie waarvoor hij kort daarvoor was aangenomen. 4.2. [X.] heeft bij inleidende dagvaarding van 21 juli 2010 Aquadelta in rechte betrokken en daarbij primair gevorderd te bepalen dat het hem in afwachting van een aan te spannen bodem´ma, althans subsigeding vrij staat in dienst te treden bij Libe diair het in het Bedrijfsreglement van Aquadelta opgenomen


«JIN»

concurrentiebeding en boetebeding te schorsen; meer subsidiair die bedingen te matigen althans te schorsen voor wat betreft geografische reikwijdte, duur, omvang en verdere inhoud, althans indien en voor zover het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk in stand blijft aan hem een vergoeding althans een voorschot daarop toe te kennen ten laste van Aquadelta; nog meer subsidiair die bedingen te matigen als de rechter billijk oordeelt dan wel enige voorziening te treffen. [X.] heeft tenslotte een vergoeding gevraagd voor buitengerechtelijke kosten. [X.] heeft zijn vorderingen onderbouwd door allereerst te stellen dat er geen geldig concurrentiebeding (meer) bestaat tussen partijen, omdat dit niet uitdrukkelijk is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst van 12 december 2006. Een verwijzing naar een bedrijfsreglement is daartoe onvoldoende. Daarnaast heeft [X.] aangegeven dat het in december 2005 overeengekomen beding (ook) niet meer geldig is, omdat dit beding gezien zijn nieuwe functie in 2006 als manager Marketing en Sales aanzienlijk zwaarder is gaan drukken. ´ma niet is aan te merken als Verder heeft hij betoogd dat Libe een bedrijf, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan Aquadelta, ´ma zich slechts op beperkte schaal bezig houdt met vanu Libe kantieparklocaties (en dan ook nog van een andere soort, namelijk campingplaatsen) en deze locaties niet in Zeeland zijn gevestigd. Bovendien was [X.] niet in dienst van deze vakantieparken (Beekse Bergen en Dierenbos). De enige in Zeeland door ´ma beheerde activiteit ( het Zilveren Schor) ziet op het verLibe schaffen van een accommodatie ten behoeve van zeer grote ´ma zijn groepen. Ook de functies van [X.] bij Aquadelta en Libe wezenlijk verschillend. Als al geldigheid en/of toepasselijkheid van het concurrentiebeding zou dienen te worden aangenomen dan dient dat beding te worden geschorst op grond van een belangenafweging. Het beding is allereerst veel te ruim geformuleerd en kent een ongebruikelijk lange geldigheidsduur. Bovendien heeft Aquadelta nagelaten om [X.] tijdig op zijn verplichtingen op grond van dat beding te wijzen en zij heeft daarmee ´ma in dienst kon trehet vertrouwen gewekt dat hij wel bij Libe den. [X.] zat bij Aquadelta aan de top van zijn mogelijkheden, Aquadelta heeft ook niet veel geı¨nvesteerd in opleiding en ont´ma [X.] niet alleen een veel wikkeling, terwijl de stap naar Libe beter toekomstperspectief biedt maar ook een aanzienlijk hoger salaris. Verder heeft [X.] gewezen op het relatief korte dienstverband, de omstandigheid dat de markt voor hogere functies op het gebied van marketing & sales uitermate slecht ¨le problemen komt, wanneer hij is en dat hij in grote financie ´ma in dienst kan treden. Mocht het beding overeind niet bij Libe blijven dan maakt [X.] aanspraak op een vergoeding gelijk aan ´ma kan verdienen geduhet bruto maandsalaris dat hij bij Libe rende de tijd dat het beding geldigheid heeft. ´ma is 4.3. Aquadelta heeft de stellingen van [X.] betwist. Libe ´ma zich ook een directe concurrent van haar, ook al houdt Libe nog met vele andere activiteiten bezig. De werkzaamheden van ´ma zijn nagenoeg gelijk met die voor/bij Aquadelta [X.] bij Libe ´ma). (ook werk voor de vakantieparken van Libe Het concurrentiebeding is in december 2006 geldig overeengekomen en mocht dat niet zo zijn dan geldt nog steeds hetgeen is overeengekomen in december 2005, nu de nieuwe functie van [X.] (manager Marketing & Sales) moet worden aangemerkt als een normale groeifunctie. Aquadelta groeit nog steeds (en wil ook blijven groeien) zodat het niet juist is dat [X.] ¨le mogelijkheden bij al aan zijn top zit. Ook zijn de financie Aquadelta gezien de bonusregeling vergelijkbaar met de func´ma. Dat het concurrentiebeding niet geografisch is tie bij Libe beperkt vloeit voort uit de omstandigheid dat de markt van vakantieparken landelijk is. Ook de geldigheidsduur is niet uitzonderlijk nu de strategie in marketing- en sales gericht is op

Arbeidsrecht 573

de langere termijn. Dat [X.] door het niet kunnen vervullen van ´ma in de financie ¨le problemen komt heeft hij de baan bij Libe geheel aan zichzelf te wijten. Een vertrouwen dat [X.] zonder ´ma in dienst kon treden is nooit gewekt. Na bezwaar bij Libe ´het opzeggen van de arbeidsovereenkomst door [X.] heeft Libe ma eerst haar aandacht gericht op het doen vervullen van de daardoor ontstane vacature. Een vergoeding komt [X.] niet toe nu er voldoende alternatieve werkmogelijkheden zijn. 4.4. De kantonrechter heeft de primaire vordering van [X.] toegewezen. Zij heeft daartoe kort samengevat overwogen dat voldoende aannemelijk is dat [X.] door het concurrentiebeding wordt belemmerd in zijn mogelijkheden om op zijn vakgebied elders een werkkring te aanvaarden. [X.] ziet zich mede door de ruime duur en werking van het concurrentiebeding en zijn nieuwe functie van manager Sales & Marketing meer beperkt in zijn mogelijkheden dan voorheen, toen hij nog medewerker was, zodat in zijn geval het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken. Dat brengt met zich mee dat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst in december 2006 een concurrentiebeding opnieuw had dienen te worden overeengekomen. Dat is naar het oordeel van de kantonrechter niet gebeurd, want het enkel verwijzen in de arbeidsovereenkomst naar een bedrijfsreglement is onvoldoende om aan te nemen dat [X.] zich uitdrukkelijk aan dat beding heeft verbonden. Immers aldus heeft geen schriftelijke instemming plaatsgevonden en dat vereiste vormt nu eenmaal een waarborg voor de werknemer dat hij dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. De kantonrechter oordeelde op grond hiervan dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat het concurrentiebeding opnieuw had dienen te worden overeengekomen en wees daarom de gevraagde voorziening toe. De gevraagde buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen. Aquadelta is in de proceskosten veroordeeld. Tegen een deel van deze beslissingen komt Aquadelta op. 4.5. Het hof overweegt allereerst ambtshalve dat de vorderingen van [X.] erop gericht zijn werkzaamheden in loondienst te mogen verrichten voor een derde waarmee hij inkomen kan verwerven, terwijl zijn arbeidsovereenkomst met Aquadelta ïndigd. Deze vorderingen zijn uit hun aard spoedreeds is bee eisend. Het hof stelt verder voorop dat de gevraagde voorzieningen slechts dan toewijsbaar zijn indien met een grote mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat deze of soortgelijke vorderingen in een bodemprocedure voor toewijzing in aanmerking komen. 4.6.1. De meest vergaande grief is die welke is neergelegd in grief III. Daarin komt Aquadelta op tegen het voorlopig oordeel van de kantonrechter dat met het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst in 2006 de noodzaak opkwam om een nieuw concurrentiebeding te sluiten en nu dat achterwege is gebleven er geen geldig concurrentiebeding tussen partijen bestaat. 4.6.2. Onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 7:653 lid 1 BW dient voor een geldig concurrentiebeding te worden aangenomen dat de afspraak daartoe tussen werkgever en werknemer schriftelijk moet zijn vastgelegd. Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat aldus een bijzondere waarborg wordt geërd dat de werknemer de consequenties van een voor hem cree bezwarend beding goed heeft overwogen. Aan het schriftelijkheidsvereiste is in ieder geval voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend, omdat de werknemer daarmee tot uitdrukking

813

573 Arbeidsrecht

814

«JIN»

brengt dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Wordt in een arbeidsovereenkomst verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt en verklaart werknemer zich door ondertekening van die arbeidsovereenkomst akkoord met die arbeidsvoorwaarden, dan is aan het genoemde schriftelijkheidsvereiste eveneens voldaan. Ook in een zodanig geval heeft de werknemer door die ondertekening tot uitdrukking gebracht dat hij heeft kennis genomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding is in een dergelijk geval niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden zelf waarnaar wordt verwezen, door de werknemer zijn ondertekend. Evenmin is vereist dat de akkoordverklaring in de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk naar een aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst. Gelet op de ratio van de hier bedoelde bepaling is niet aan het schriftelijkheidvereiste voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt. (zie hiertoe Hoge Raad 28 maart 2008, NJ 2008, 503). 4.6.3. In dit geval staat vast dat tussen partijen een nieuwe – en dus niet een verlengde – arbeidsovereenkomst is gesloten op 12 december 2006, waarbij [X.] een andere functie dan voorheen bij Aquadelta heeft aanvaard, te weten als manager Sales & Marketing. Waar de voorafgaande functie (medewerker Marketing) niet alleen een andere inhoud kende, maar vooral slechts een geldigheidsduur had van twaalf maanden is daarmee gegeven dat de arbeidsvoorwaarden (waaronder een concurrentiebeding), zoals die golden voor die functie niet meer golden na afloop van die overeenkomst. Reeds daarom diende naar voorlopig oordeel van het hof een concurrentiebeding opnieuw te worden gesloten, althans komt Aquadelta daarop eerst een beroep toe indien een dergelijk beding in de nieuwe arbeidsovereenkomst is opgenomen. De vraag of in de nieuwe functie van [X.] een voorheen gesloten concurrentiebeding eventueel zwaarder zou zijn gaan drukken in vergelijking met zijn vorige functie is daarbij niet (meer) relevant te achten. Daarmee is de vraag gegeven of in het onderhavige geval een geldig nieuw concurrentiebeding is afgesloten, meer in het bijzonder of door het opnemen van de zinsnede in de betreffende arbeidsovereenkomst ‘‘Werknemer verklaart zich akkoord met het in december 2005 ondertekende bedrijfsreglement’’ voldaan is aan de voorwaarde van een schriftelijk overeengekomen concurrentiebeding. Naar het voorlopig oordeel van het hof is dat het geval. Tussen partijen staat immers niet alleen vast dat [X.] in december 2005 dit bedrijfsreglement in ontvangst heeft genomen, maar ook dat hij na alle bladzijdes afzonderlijk te hebben geparafeerd zich daarmee akkoord heeft verklaard. Wanneer in de nieuw gesloten arbeidsovereenkomst in december 2006 dit reglement in ongewijzigde vorm ( ‘het in december 2005 ondertekende reglement’) wordt geı¨ncorporeerd, terwijl de werknemer zich met de inhoud daarvan (wederom) uitdrukkelijk schriftelijk akkoord verklaart, wordt daarmee naar het voorlopig oordeel van het hof recht gedaan aan het uitgangspunt dat een werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende (concurrentie)beding, welk beding in dat reglement als arbeidsvoorwaarde is opgenomen, goed heeft kunnen overwegen. Daarvoor is het niet noodzakelijk dat bovendien dit destijds reeds ondertekende en akkoord bevonden reglement opnieuw als bijlage wordt bijgevoegd. Een dergelijk oordeel strijdt ook niet met de strekking van de hiervoor onder


4.6.2. genoemde uitspraak van de Hoge Raad, nu het in dit geval gaat om een akkoordverklaring met destijds voor akkoord getekende en sedertdien niet gewijzigde arbeidsvoorwaarden, waarvan bovendien (destijds) uitdrukkelijk kennis is genomen blijkens de daarin tevens opgenomen parafering. Het zou naar het voorlopig oordeel van het hof te ver voeren om ook in een dergelijk geval vanwege de geldigheid van het daarin neergelegde concurrentiebeding nog te verlangen dat het betreffende inhoudelijk ongewijzigde reglement wederom als bijlage bij de nieuwe arbeidsovereenkomst aan [X.] wordt verstrekt. [X.] heeft ook in het geheel niet betwist dat hij het betreffende reglement kende. 4.6.4. De grief slaagt en daarmee vervalt de noodzaak om de overige grieven, voor zover die met het oog op de vraag naar de geldigheid van het concurrentiebeding zijn geformuleerd, te bespreken. De devolutieve werking van het hoger beroep leidt er vervolgens wel toe dat het hof de vorderingen van [X.] opnieuw dient te beoordelen. 4.7.1. Gegeven het uitgangspunt dat tussen partijen naar voorlopig oordeel van het hof een geldig concurrentiebeding is overeengekomen, is het vervolgens de vraag of Aquadelta jegens [X.] een beroep op dat beding toekomt. [X.] heeft allereerst betoogd dat Aquadelta haar recht om een beroep op dat beding te doen heeft verspeeld door niet al tijdens de opzegtermijn van de arbeidsovereenkomst [X.] te wijzen op het bestaan van dat beding ´ en hem erop te wijzen dat zij [X.] ook aan dat beding wenste te houden. Voor zover [X.] daarmee zou willen betogen dat Aquadelta haar rechten zou hebben verspeeld, miskent deze stelling dat voor rechtsverwerking meer nodig is dan het enkele stilzitten. Het was wellicht niet transparant van Aquadelta om in het licht van het vertrek van [X.] naar een concurrerende onderneming zich daarover niet dadelijk uit te laten, maar in die gedraging valt zonder nadere toelichting (en die is door [X.] niet gesteld) toch nog geen uitdrukkelijk of stilzwijgend afstand van recht te ontwaren. 4.7.2. [X.] heeft verder gesteld dat het concurrentiebeding in dit ¨geval niet van toepassing is, omdat kort gezegd, zijn (potentie ´ma niet is aan te merken als een bele) nieuwe werkgever Libe drijf, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van Aquadelta. ´ma zich vooral richt op de [X.] heeft daartoe aangevoerd dat Libe markt van attractieparken waarbij de verblijfsrecreatie van ondergeschikt belang is. Bovendien is die verblijfsrecreatie – waarbij met name genoemd zijn de Beekse Bergen en Dierenbos – voornamelijk gericht op het kamperen en niet op het verblijf in (luxere) vakantiehuisjes. Hoewel er veel te zeggen valt voor een aanzienlijk onderscheid ´ma anderzijds in de concepten die Aquadelta enerzijds en Libe hanteren bij het bedienen van de markt voor verblijfrecreatie, kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet gezegd worden ´ma niet is aan te merken als een bedrijf waarmee Aquadat Libe delta op geen enkele wijze in een concurrerende relatie staat. Beide ondernemingen richten zich in ieder geval op min of meer parkachtige verblijfsrecreatie, en ook al ligt de nadruk bij ´ma op Aquadelta op het verblijf in vakantiehuisjes en bij Libe kamperen (waarbij overigens desgewenst ook huisjes beschikbaar zijn), ze blijven daardoor in dat opzicht enigszins vergelijkbaar. 4.7.3. Een tweede argument dat door [X.] in dit verband wordt ´ma aangevoerd vormt zijn stelling dat de functie, die hij bij Libe verricht, op geen enkele wijze te vergelijken is met die van ma´ma is hij werknager Marketing & Sales bij Aquadelta. Bij Libe zaam als manager Sales, hetgeen inhoudt dat hij andere meer op marketing gerichte werkzaamheden verricht dan bij Aquadelta (waar de nadruk ligt op Sales), maar ook dat hij voornamelijk werkzaam is ten behoeve van de attractieparken (80 %) en


«JIN»

veel minder ten behoeve van de verblijfsrecreatie (20 %). Naar het voorlopig oordeel van het hof weegt dit argument onvoldoende zwaar om te kunnen zeggen dat het concurrentiebeding in dit geval niet van toepassing is. De aard van de activiteiten ten behoeve van een min of meer concurrerende onderneming zijn immers volgens dat beding niet van belang. Reeds het enkele feit dat werkzaamheden worden verricht voor dat bedrijf is voldoende om aan te nemen dat die activiteiten in beginsel door het beding worden bestreken. Het taalkundig onderscheid als door [X.] gemaakt (zie punt 47 inleidende dagvaarding) tussen werken ‘in of voor dat bedrijf’ en ‘ten behoeve van dat bedrijf’ is in dit verband van geen betekenis. 4.8.1. Resteert het argument van [X.] dat een belangenafweging ertoe dient te leiden dat hij in dit geval niet aan het concurrentiebeding kan worden gehouden, omdat zijn belangen bij het ´ma aanmerkelijk zwaarkunnen verrichten van werk voor Libe der dienen te wegen dan die van Aquadelta bij (onverkorte) handhaving van dat beding. [X.] heeft daarvoor een groot aantal argumenten genoemd (zie punt 50 onderdelen a tot en met q van de inleidende dagvaarding), die er kort samengevat op neer`reperkomen dat hij enerzijds met het oog op salaris en carrie ´ma en hij spectief een forse stap voorwaarts kan maken bij Libe door opleiding en ervaring inmiddels ook is aangewezen op deze (verblijfs)recreatiebranche, terwijl anderzijds door zijn in´ma het bedrijfsdebiet van Aquadelta niet diensttreding bij Libe wordt aangetast. 4.8.2. Het hof stelt voorop dat [X.] in beginsel het (grondwettelijk vastgelegde) recht heeft om vrij te kunnen kiezen welke arbeid hij wenst te verrichten. Ingeval een – schriftelijk vastgelegde – afspraak wordt gemaakt met een werkgever waarbij de werknemer na einde dienstverband in deze mogelijkheden wordt beperkt en de (ex-)werknemer vraagt om vernietiging of beperking van dat beding, dan dient een afweging te worden gemaakt tussen het recht op vrije arbeidskeuze enerzijds en het (zwaarwegende) belang van de werkgever bij (integrale) handhaving van dat beding. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat het belang van de werkgever hierin gelegen dient te zijn dat ïndiging van de ex-werknemer door zijn arbeidskeuze na bee het dienstverband niet een situatie bewerkstelligt waarbij sprake is van oneerlijke concurrentie. Die situatie zal zich met name kunnen voordoen indien de werknemer door de kennis van de werkwijze, de klanten en de overige bedrijfsgeheimen van de (ex-)werkgever zichzelf (of zijn nieuwe werkgever) een positie verschaft waarbij sprake is van ongerechtvaardigd voordeel in het concurrerend handelen. Daarbij ligt niet zozeer de nadruk op de door de werknemer tijdens het dienstverband door eigen toedoen verworven kennis en vaardigheden, maar veeleer op de inbreng van de werkgever om de werknemer in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden zo optimaal mogelijk te laten verrichten. Het rechtens te respecteren belang van een werkgever is daarom niet het tegengaan van concurrentie in het algemeen, maar het voorkomen dat een (ex-)werknemer met gebruikmaking van de kennis over een onderneming van de (ex-)werkgever, die hij zonder de werkzaamheden voor die onderneming niet zou hebben, zijn vorige werkgever (rechtstreeks) concurrentie zou kunnen aandoen en daarmee zichzelf of een derde (de nieuwe werkgever) een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen zou kunnen bezorgen. 4.8.3. [X.], zo overweegt het hof, is in relatief korte tijd binnen Aquadelta van medewerker Marketing opgeklommen naar manager Marketing & Sales. Dat is een positie met de nodige zelfstandigheid, zij het naar het zich laat aanzien zonder zware leidinggevende taken (slechts ´ e´ en medewerker) en geen wezenlijke (mede-) beslissingsbevoegdheid. Aquadelta richt zich met

Arbeidsrecht 573

haar vakantiepark (met daarop 340 vakantiewoningen) op het recreatieverblijf gedurende vier seizoenen. De afdeling Marketing & Sales heeft als taak om het vakantiepark in de markt te zetten en daarmee te zorgen voor de omzet van de onderneming. [X.] heeft in de ruim vier jaar dat hij voor Aquadelta werkzaam is geweest – naar gevoeglijk mag worden aangenomen – ruime kennis en ervaring verkregen van met name dat aspect van de onderneming. Met zijn vertrek ontstaat er een leemte in die kennis en ervaring, nu naar verwachting een opvolger niet dadelijk op hetzelfde niveau zal kunnen functioneren. Dat es¨le strategische kennis of kennis van een (bijzonder) consentie cept over de aanpak van het vakantiepark van Aquadelta in handen komt van een rechtstreekse concurrent, waardoor haar concurrentiepositie wezenlijk wordt bedreigd door het vertrek van [X.], lijkt echter minder voor de hand te liggen. Aquadelta heeft zich over deze bijzondere kennis als behorend tot haar bedrijfsdebiet slechts in algemene zin en weinig specifiek uitgelaten. Zo wordt ( punt 37 van de pleitnota in eerste aanleg) deze bedrijfsgevoelige kennis wel genoemd, terwijl in hoger beroep (onder punt 27 MvG) nog wordt gesproken over een ‘nieuw’ marketing en salesconcept, maar een verdere feitelijke toelichting ontbreekt. Bovendien staat vast dat in ieder geval de ‘‘core bussiness’’ en naar het zich laat aanzien ook de feitelijke aanpak sedert het ontstaan van het vakantiepark niet wezenlijk is gewijzigd (punt 28 MvG). Daarnaast is het naar het voorlopig oordeel van het hof maar zeer de vraag of deze wezenlijke kennis van het reilen en zeilen van Aquadelta van enig belang is ´ma. Niet gesteld of gebleken is dat Libe ´ma op afzienvoor Libe bare termijn met betrekking tot het recreatieverblijf op soortgelijke wijze zou willen opereren als Aquadelta, nog afgezien van ´ma zich met uitzondering van een klein recreahet feit dat Libe tiepark (Het Zilveren Schor) niet op de recreatiemarkt in de provincie Zeeland beweegt. De door Aquadelta genoemde projecten (Nuland en Beekse Bergen) hebben kennelijk het stadium van plannenmakerij nog niet verlaten en zijn in ieder geval weinig concreet te noemen. Kortom, Aquadelta verliest in [X.] mogelijk een goede manager ´ma kan een min of meer ervaren Marketing & Sales en Libe kracht op dit gebied verwelkomen, maar dat daardoor de con´ma serieus en op oncurrentiepositie van Aquadelta jegens Libe gerechtvaardigde wijze wordt aangetast is voorshands niet gebleken. De mogelijke schade die Aquadelta door het vertrek van [X.] leidt zit hem daarom niet in het feit dat hij werkzaam ´ma, maar vooral daarin dat Aquadelta daarzal zijn voor Libe door dient te voorzien in een adequate opvolger en deze dient in te werken, waarmee mogelijk enige tijd gemoeid is. Dat belang wordt echter niet door het concurrentiebeding beschermd. Daar staat tegenover dat [X.] op een gebied waarop hij in de afgelopen jaren kennelijk zijn draai heeft gevonden de kans krijgt ´ma biedt als een wezenlijk grozich verder te ontwikkelen. Libe ¨nteerde organisatie naar verwachting op tere en breder georie `rekansen dan Aquadelta, terwijl [X.] op den duur meer carrie korte termijn ook nog een aanzienlijke salarisvermeerdering tegemoet kan zien. Daarom dient een voorlopige afweging van belangen in het voordeel van [X.] uit te vallen. 4.8.4. Het hof zal daarom het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, zij het met verbetering van gronden, nu weliswaar ´ e´ en van de grieven slaagt, maar uiteindelijke toewijzing van het primair gevorderde – als door de kantonrechter in haar vonnis neergelegd – overeenkomt met de conclusie die volgt uit al hetgeen hiervoor door het hof is overwogen. Voor toewijzing van de reconventionele vordering – tegen de afwijzing is immers gegriefd – is geen plaats nu het geschil in het kader van deze voorziening beperkt blijft tot de vraag of [X.] ondanks het be-

815

574 Personen- en familierecht

«JIN»

´ma werkstaan van een geldig concurrentiebeding voor Libe zaam mag zijn. 4.9. De afwijzing van (een voorschot op) de door [X.] gevorderde buitengerechtelijke kosten wordt niet getroffen door een (incidentele) grief, zodat dit onderdeel van de vordering niet aan het oordeel van het hof is onderworpen. 4.10. Aquadelta zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. [X.] zal worden veroordeeld in de kosten van het incident. 5. De uitsp raa k Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Aquadelta in de kosten van het beroep in de hoofdzaak tot op heden vastgesteld op i 263,= aan griffierechten en i 894,= aan salaris advocaat; veroordeelt [X.] in de kosten van het incident in hoger beroep tot op heden vastgesteld op i 894,= aan salaris advocaat; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.


Personen- en familierecht 574 Hof Amsterdam 22 maart 2011, nr. 200.075.522, LJN BQ5297 (mr. Mens, mr. Rijken, mr. Hillen) Noot Jongerius Alimentatie. Limitering oud geval. Pensioeninkomen. Uitsluiting wettelijke indexering. Beeïndiging van de partneralimentatie (oud geval) is zo ingrijpend dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de vrouw gevergd kan worden. Een zelfstandig verzoek dat voor het eerst is in hoger beroep is gedaan, is toegestaan. De wettelijke indexering van de partneralimentatie is voor de toekomst uitgesloten nu de aanpassing van het pensioeninkomen van de man geen gelijke tred houdt met de wettelijke indexering. [WLA art. II]

816

In deze uitspraak oordeelt het hof dat beeïndiging van de partneralimentatie (oud geval) zo ingrijpend is voor de vrouw dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van haar gevergd kan worden. De keuzes die partijen in het huwelijk hebben gemaakt, het werk van de man en de zorg voor de kinderen heeft de verdiencapaciteit van de vrouw negatief beı¨nvloed. De vrouw heeft geen recht op een deel van het ouderdomspensioen van de man omdat partijen met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen waren gehuwd. Gelet op alle omstandigheden, waaronder de leeftijd van de vrouw, de recente verhuizing vanuit de Verenigde Staten naar Nederland en de arbeidsmarkt in Nederland, is niet te verwachten dat de vrouw naast haar AOW-uitkering en rente-inkomsten van haar resterend vermogen van circa f 19.000,=, nog voor een belangrijk deel in haar eigen levensonderhoud kan voorzien door te werken. De man heeft voldoende draagkracht om de vastgestelde partneralimentatie aan de vrouw te kunnen blijven voldoen. Het hof ziet geen aanleiding voor het vaststellen van een kortere termijn van vijf jaar van verlenging van de partneralimentatieverplichting en evenmin voor uitsluiting van de mogelijkheid van een nadere verlenging. De wettelijke indexering van de partneralimentatie is voor de toekomst uitgesloten nu de aanpassing van het pensioeninkomen van de man geen gelijke tred houdt met de wettelijke indexering. [verzoeker], wonende te [woonplaats], feitelijk verblijvende te [plaatsnaam] (USA), verzoeker in hoger beroep, verder te noemen ‘de man’, advocaat: mr. G.W.A. de Groot-Op den Brouw te Delft, en [verweerster], wonende te [woonplaats], verweerster in hoger beroep, verder te noemen ‘de vrouw’, advocaat: mr. E.G.S.N. Asselbergs te Den Haag. H of : 1. Het g eding in e erste aa nleg Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de be-


«JIN»

schikking van de rechtbank Utrecht van 14 juli 2010, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 2. He t g ed ing in hog e r be roe p 2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 11 oktober 2010, is de man in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De man verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende alsnog zijn verzoek tot ïndiging van de alimentatieverplichting jegens de vrouw bee ïndigen in een aftoe te wijzen, subsidiair de verplichting te bee bouwende reeks gedurende 4 jaar van telkens 1/4, meer subsidiair de wettelijke indexering over de alimentatieverplichting uit te sluiten vanaf het moment dat de man een pensioenuitkering is gaan ontvangen. 2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 30 november 2010, heeft de vrouw het verzoek in hoger beroep van de man bestreden. De vrouw verzoekt het hof bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek in hoger beroep dan wel zijn grieven ongegrond te verklaren, dan wel zijn mogelijke zelfstandige verzoeken af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen; II. de man te veroordelen in de proceskosten. 2.3 Ter griffie van het hof zijn binnengekomen: – op 16 februari 2011 een brief van mr. De Groot van 15 februari 2011 met bijlagen; – op 18 februari 2011 een brief van mr. Asselbergs van diezelfde datum met bijlage. 2.4 De mondelinge behandeling heeft op 22 februari 2011 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen bijgestaan door hun advocaten. 2.5 Mr. Asselbergs heeft tijdens de mondelinge behandeling een stuk met als aanhef ‘‘Rekening en verantwoording inzake de nalatenschap van mevrouw [A.]’’ overgelegd. 2.6 Artikel 1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven luidt: ‘‘Een belanghebbende legt de stukken waarop hij zich wenst te beroepen, zo spoedig mogelijk over. Uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen nog stukken worden overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in kopie aan iedere overige belanghebbende. Op stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overlegging waarvan bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist. Omvangrijke stukken die zonder noodzaak op of vlak voor de tiende kalenderdag voorafgaande aan de mondelinge behandeling worden overgelegd, kunnen als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten.’’ 2.7 Desgevraagd hebben mr. De Groot en mr. Asselbergs verklaard dat zij hebben kennis genomen van de inhoud van de in 2.3 vermelde brief van de ander, dat zij zich voorbereid hebben op een verweer hiertegen en dat zij geen bezwaar maken tegen overlegging hiervan. Desgevraagd heeft mr. De Groot verklaard, nadat zij tijdens een ingelaste leespauze kennis heeft genomen van de inhoud van het door mr. Asselbergs ter zitting overgelegde stuk, dat zij geen bezwaar heeft tegen overlegging hiervan. Het hof slaat daarom acht op deze brieven met bijlagen en het overgelegde stuk. 3. De vaststa and e feiten Te n aanzien van pa rtijen 3.1 Partijen zijn op 22 maart 1968 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 8 april 1994 heeft de rechtbank ’s-Hertogen-

Personen- en familierecht 574

bosch echtscheiding tussen hen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 10 mei 1994 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 3.2 Uit het huwelijk van partijen zijn drie -thans meerderjarige- zoons geboren, [kind 1], [kind 2] en [kind 3]. [kind 3], geboren op [geboortedatum] 1986, is thans 25 jaar. [kind 3] studeert, is bezig met zijn bachelor en woont in de woning van de man in [woonplaats]. 3.3 Bij voormelde echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank voorts bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw ƒ 4000,= (i 1815,12) per maand zal voldoen. 3.4 Bij beschikking van 20 december 2000 heeft de rechtbank Utrecht de echtscheidingsbeschikking in die zin gewijzigd dat de man met ingang van 1 januari 2001 ƒ 1700,= (i 771,43) per maand dient te betalen voor het levensonderhoud van de vrouw. 3.5 Bij beschikking van 30 mei 2002 heeft het gerechtshof Amsterdam de beschikking van de rechtbank van 20 december 2000 vernietigd en de man in zijn verzoek alsnog niet-ontvankelijk verklaard. 3.6 Bij beschikking van 13 september 2006 heeft de rechtbank Utrecht de echtscheidingsbeschikking gewijzigd en bepaald dat de man met ingang van 1 januari 2006 i 735,= per maand dient bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. Dit bedrag bedraagt na wettelijke indexering met ingang van 1 januari 2009 i 748,25 per maand en met ingang van 1 januari 2010 i 812,78 per maand. 3.7 Bij verzoekschrift gedateerd 3 juli 2009 heeft de man de rechtbank Utrecht verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij ïndivoorraad de alimentatieverplichting jegens de vrouw te bee gen (het hof begrijpt) met ingang van 10 mei 2009. 3.8 Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen en de termijn van de alimentatieverplichting met ingang van de datum van de uitspraak vastgesteld voor de duur van vijf jaren, bepaald dat verlenging van deze termijn mogelijk is, de kosten gecompenseerd en het meer of anders verzochte afgewezen. Te n aanzien van de man 3.9 De man, geboren op [geboortedatum] 1940, is op 13 november 2003 gehuwd met [B.], die in eigen levensonderhoud voorziet. Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 2004 [C.] geboren. [B.] woont en werkt in de Verenigde Staten (de VS). [C.] woont bij haar. De man is ingeschreven in [woonplaats] en woont hoofdzakelijk bij zijn gezin in de VS. Blijkens de overgelegde fiscale rapporten over de jaren 2007 – 2009 bedroeg het belastbaar (pensioen)inkomen van de man in Nederland in die jaren: – i 40.500,= in 2007 (ABP i 32.303,=, SvB i 8197,=), – i 53.405,= in 2008 (ABP i 32.988,=, SvB i 8454,= en Metalelektro i 11.963,=) en – i 45.110,= in 2009 (ABP i 32.303,=, SvB i 8843,= en Metalelektro i 3964,=). De man heeft recht op de algemene heffingskorting en de ouderenkorting. 3.10 De lasten van de man bedragen per maand: – i 717,91 aan hypotheekrente waarvan i 520,83 fiscaal aftrekbaar is; – i 308,90 aan contributie Vereniging van Eigenaren. Het eigenwoningforfait van de woning bedraagt i 2365,= per jaar. Te n aanzien van de vrouw 3.11 De vrouw, geboren op [geboortedatum] 1942, is alleen-

817


«JIN»

staand. De vrouw woonde in 2009 in de VS. Zij had toen de volgende inkomsten: – Social Security administration van $ 340,= netto per maand; – Teachers retirement $ 114,= per maand; – AOW-uitkering van i 522,04 netto per maand; – ABP pensioen van i 822,24 bruto per jaar; – aan lesgelden in dat jaar van het Enigmacollege $ 2092,56 netto en $ 828,40 netto, voor Tai Chi lessen $ 684,90 netto en voor Engelse les $ 240,=, hetgeen neerkomt op gemiddeld $ 320,48 netto per maand.

818

4. De motivering van de beslissi ng 4.1 De man verzoekt zijn alimentatieverplichting jegens de ïndigen op grond van de overgangsregeling van de vrouw te bee Wet Limitering Alimentatie (WLA) en met ingang van 10 mei 2009, zo heeft de man desgevraagd ter mondelinge behandeling bevestigd. ïndigt de rechter op 4.2 Op grond van artikel II van die wet bee ´´ verzoek van degene die op grond van een vo or de inwerkingtreding van deze wet gewezen rechterlijke uitspraak verplicht is een uitkering tot levensonderhoud te verstrekken, de desbetreffende verplichting indien deze op of na dat tijdstip 15 of meer ïndiging jaren heeft geduurd, tenzij hij van oordeel is dat de bee van deze uitkering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van diegene die tot de uitkering is gerechtigd kan worden gevergd. In dat geval stelt de rechter op verzoek van de alimentatiegerechtigde alsnog een termijn vast. De rechter bepaalt bij de uitspraak of verlenging van de vastgestelde termijn na ommekomst daarvan al dan niet mogelijk is. 4.3 Tussen partijen is niet in geschil dat de man op 10 mei 2009 vijftien jaar heeft bijgedragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. Dit heeft tot gevolg dat het verzoek van ïndiging in beginsel toewijsbaar is. de man tot bee ïndiging van de uitkering zo in4.4 Nu de vrouw stelt dat bee grijpend is dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van haar kan worden gevergd, dient het hof eerst te beïndiging voor de vrouw ingrijpend is. Ter beantoordelen of bee ïndiging voor de woording van de vraag of bee alimentatiegerechtigde ingrijpend is, moet de situatie waarin de vrouw als alimentatiegerechtigde zal komen te verkeren als ïndiging worden vergeleken met de situatie gevolg van de bee ïndiwaarin zij verkeert onmiddellijk voorafgaand aan de bee ging. 4.5 De rechtbank heeft berekend dat de in 3.11 vermelde inkomsten van de vrouw omgerekend neer kwamen op circa i 1200,= ïndiging van de alimentatie, die in 2009 netto per maand. Bee i 748,25 bruto per maand bedroeg, betekent volgens de rechtbank dat het bedrag waarvan de vrouw per maand moet leven met ruim een derde wordt verminderd. De man stelt in zijn toelichting op grief III dat het inkomen van de vrouw in 2009 gemiddeld i 1200,= netto per maand bedroeg maar ook dat de rechtbank niet kon concluderen hoe hoog de werkelijk inkomsten van de vrouw netto zijn geweest omdat de rechtbank bij een tweetal uitkeringen niet heeft vermeld of dit bruto dan wel netto inkomen was. Voor zover de man heeft willen betogen dat het inkomen van de vrouw in 2009 zonder rekening te houden met de alimentatie hoger was dan de rechtbank heeft aangenomen, is het hof van oordeel dat de man die stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat een dergelijke teruggang ingrijpend is. Dat de vrouw ten tijde van de mondelinge behandeling in eerste aanleg in april 2010 geen woonlast had omdat zij in een appartement van een vriendin woonde, maakt dat oordeel niet anders omdat aannemelijk is dat dit een tijdelijke situatie betrof en de vrouw heeft ver-


klaard dat zij op zoek was naar eigen woonruimte, die zij inmiddels ook heeft. ïndiging zo ingrij4.6 Dan komt het hof toe aan de vraag of bee pend is dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de vrouw gevergd kan worden. Bij de beoordeling van die vraag dient de rechter in ieder geval rekening te houden met: a. de leeftijd van de vrouw; b. de omstandigheid dat uit het huwelijk kinderen zijn geboren; c. de datum en de duur van het huwelijk en de mate waarin zulks de verdiencapaciteit van de betrokkenen heeft beı¨nvloed; d. de omstandigheid dat de vrouw geen recht heeft op uitbetaling van een deel van het ouderdomspensioen van de man. Voorts dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden van het geval, niet alleen aan de zijde van de vrouw maar ook aan die van de man, waarbij op de vrouw alleen de stelplicht en de bewijslast rust van de omstandigheden aan haar zijde. 4.7 Aan de zijde van de vrouw houdt het hof rekening met het volgende. De vrouw was in mei 2009 67 jaar oud. Uit het huwelijk van partijen zijn drie kinderen geboren. Het huwelijk is gesloten op 22 maart 1968, de vrouw studeerde toen nog sociale geografie, de man was al afgestudeerd in Nederland als geoloog. Het huwelijk heeft ruim 26 jaar geduurd. De vrouw was toen de kinderen klein waren meer dan de man belast met de opvoeding en verzorging van de kinderen. Toen de man een jaar zonder werk zat was de vrouw kostwinner. De man heeft ook in de VS gestudeerd en is bij verschillende universiteiten werkzaam geweest. Partijen hebben niet alle jaren van het huwelijk bij elkaar gewoond, er was een periode waarin de man in de VS woonde en studeerde en/of werkte en de vrouw met de kinderen in Nederland woonde. De vrouw is tijdens het huwelijk afgestudeerd in de sociale geografie en heeft daarna gedurende twee of drie jaar lesgegeven, in de jaren 1972-1974. In de VS had de vrouw (aanvankelijk) geen werkvergunning maar zij heeft toch gewerkt om het gezin (mede) te onderhouden. Haar inkomen is altijd laag geweest. De stelling van de man dat de vrouw tijdens het huwelijk andere keuzes had kunnen en moeten maken door bijvoorbeeld de man niet naar de VS te volgen `re te mamaar met de kinderen in Nederland te blijven en carrie ken, passeert het hof als niet ter zake doende. Het hof is van oordeel dat de keuzes die partijen in het huwelijk hebben gemaakt, het werk van de man en de zorg voor de kinderen de verdiencapaciteit van de vrouw negatief hebben beı¨nvloed. Dat de vrouw zich na de scheiding onvoldoende heeft ingezet om voor een groter deel in eigen inkomen te voorzien dan zij feitelijk heeft gedaan, heeft de man niet aannemelijk gemaakt. Zo heeft de man niet duidelijk gemaakt welke concrete functies toen voor de vrouw beschikbaar waren. Bovendien geldt dat de vrouw ten tijde van de echtscheiding 52 jaar was en zij aanvankelijk nog de zorg voor twee van de drie kinderen van partijen had. Dat de vrouw tegen de zin van de man in 1997 weer terug is gegaan naar de VS omdat zij dacht dat zij daar meer mogelijkheden voor werk had kan de vrouw niet worden tegengeworpen omdat niet vaststaat dat de vrouw daarin ongelijk had. De stellingen van de man dat de vrouw met opzet geen gebruik heeft gemaakt van haar academische opleiding en dat de vrouw als lerares aardrijkskunde voldoende werk had kunnen krijgen in Nederland en in de VS, heeft de vrouw genoegzaam bestreden. Omdat er zowel in Nederland als in de VS weinig werk was op haar vakgebied, de sociale geografie, heeft de vrouw zich omgeschoold tot lerares Tai Chi. Zoals is vermeld in de beschikking van dit hof van 30 mei 2002 bedroeg het inkomen van de vrouw in 2001 volgens de jaaropgaven $ 16.022,=. De vrouw werkte


«JIN»

toen in het onderwijs als ‘‘teaching assistent’’ voor 30 uur per week en gaf daarnaast Tai Chi les en Engelse les. Zij werkte toen meer dan 40 uur per week. De inkomsten van de vrouw uit arbeid zijn in 2009 en 2010 teruggelopen omdat de vrouw minder lessen heeft kunnen geven. De vrouw is in februari 2011 in Nederland teruggekeerd omdat zij liever dichtbij haar kinderen en kleinkinderen in Nederland woont. Zij heeft volgens haar verklaring een flat gehuurd in [woonplaats] voor een huur van i 603,86 per maand. De vrouw heeft een betalingsbewijs van de waarborgsom ter grootte van een maand huur overgelegd bij brief van 18 februari 2011. De vrouw hoopt in Nederland weer les te kunnen geven in Tai Chi. De vrouw heeft geen recht op een deel van het ouderdomspensioen van de man, niet omdat zij daarvan heeft afgezien, zoals de man oppert, maar omdat partijen met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen met elkaar waren gehuwd hetgeen tot gevolg had dat de vrouw geen recht heeft op pensioenverrekening. Ter mondelinge behandeling heeft de vrouw verklaard dat inmiddels duidelijk is geworden dat zij uit de nalatenschap van haar ouders aanspraak heeft op i 36.471,09 (i 22.383,12 en i 14.087,97) waarvan zij in de vorm van sieraden i 4075,= heeft ontvangen en in de vorm van een aandelenpakket Fortis i 15.488,=, zodat na aftrek van successierecht van i 837,= contant te ontvangen resteert i 16.071,09, een en ander volgens een opstelling van notaris Delahaije te Voorschoten die de vrouw ter zitting heeft overhandigd. De vrouw heeft verklaard dat zij het aandelenpakket in 2010 heeft verkocht en dat van de opbrengst na aftrek van de verhuiskosten en dergelijk nog circa i 3000,= resteert. Gelet op alle omstandigheden waaronder de leeftijd van de vrouw, de recente verhuizing naar Nederland en de arbeidsmarkt in Nederland, is niet te verwachten dat de vrouw naast haar AOW-uitkering, pensioeninkomsten en rente-inkomsten van haar resterend vermogen van circa i 19.000,= nog voor een belangrijk deel in eigen levensonderhoud kan voorzien door te werken. Het hof oordeelt het gelet op haar leeftijd en de familieomstandigheden niet onredelijk dat de vrouw heeft besloten naar Nederland te verhuizen, ook al heeft zij daarmee enige arbeidsinkomsten in de VS prijsgegeven. 4.8 Aan de zijde van de man houdt het hof rekening met de ïndiging van de omstandigheid dat de man belang heeft bij bee ¨le omstandigheden van de bijdrage en met de volgende financie man. Het hof maakt daartoe een berekening van de draagkracht van de man. 4.9 Bij de vaststelling van de draagkracht van de man in 2009 houdt het hof rekening met het in 3.9 vermelde inkomen van de man in dat jaar en de in 3.10 vermelde lasten, en voorts de norm voor een alleenstaande en het daarbij behorende draagkrachtpercentage van 60. De kosten van de man voor [C.] neemt het hof als last in aanmerking. Het hof begroot deze kosten evenals de rechtbank op i 200,= per maand. De man heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat zijn aandeel in de kosten van [C.] hoger is en i 1000,= per maand bedraagt. De vrouw heeft – onbestreden door de man – gesteld dat de echtgenote van de man een inkomen heeft van $ 200.000,= per jaar, zodat het redelijk is dat die echtgenote een aanzienlijk groter deel van de kosten van [C.] draagt dan de man. Dat de kosten van opleiding van [C.] hoog zijn en mogen zijn omdat de kinderen van partijen internationale scholen hebben bezocht, heeft de man tegenover de gemotiveerde betwisting van de vrouw, die stelt dat de kinderen van partijen naar een gewone openbare school gingen, niet aannemelijk gemaakt. Aan woonlasten houdt het hof rekening met de hypotheekrente


van de woning van de man in Nederland en de bijdrage die de man volgens zijn opgaaf betaalt aan de vereniging van eigenaren van i 308,70 per maand. Met woonlasten van de man in de VS houdt het hof geen rekening omdat de man de noodzaak voor een dubbele woonlast niet aannemelijk heeft gemaakt. Dat de man [kind 3] in zijn woning in [woonplaats] laat wonen maakt dit oordeel niet anders. De man stelt dat hij de premie ziektekosten van [kind 3] van i 140,= per maand en een bijdrage in zijn kosten van i 200,= per maand betaalt. De vrouw stelt dat de premie te hoog is en dat deze kosten geen voorrang mogen hebben boven haar alimentatie omdat de man niet meer onderhoudsplichtig is jegens [kind 3]. Het hof is met de vrouw van oordeel dat de man niet meer onderhoudsplichtig is jegens [kind 3] gelet op de leeftijd van [kind 3]. Voorts geldt dat de vrijwillige bijdragen van de man aan [kind 3] geen voorrang hebben boven de onderhoudsplicht jegens de vrouw, zodat het hof met deze uitgaven geen rekening houdt. Wat betreft de ziektekosten van de man houdt het hof rekening met de premie ZVW van 4,8% over maximaal i 32.269,= in 2009, i 1548,91 per jaar, i 129,07 per maand nu de man deze premie wettelijk verschuldigd is, alsmede met de gemiddelde nominale premie voor een basisverzekering en aanvullende verzekering van samen i 125,= per maand, nu de man geen deugdelijk bewijsstuk van zijn werkelijke premie heeft overgelegd maar hij wel verzekerd dient te zijn. Op deze last strekt in mindering een bedrag van i 43,= dat in de bijstandsnorm is begrepen. Op grond van het bovenstaande en rekening houdend met de fiscale gevolgen heeft de man voldoende draagkracht voor de geldende bijdrage aan de vrouw, die in 2009 i 748,25 per maand bedroeg. 4.10 De omstandigheid dat partijen kort voor de datum van invoering van de WLA en de overgangsregeling zijn gescheiden legt naar het oordeel van het hof geen gewicht in de schaal. ïndiging van 4.11 Tegenover het belang dat de man heeft bij bee de alimentatieverplichting, staat het belang dat de vrouw heeft bij voortzetting daarvan. Gezien de in 4.7 – 4.9 vermelde feiten en omstandigheden, is het hof na afweging van alle betrokken belangen van oordeel dat het belang van de vrouw bij voortzetting van de onderhoudsbijdrage gelet onder meer op haar be¨le middelen zozeer groter is dan het belang van perkte financie ïndiging van zijn bijdrage, die zijn draagkracht de man bij bee ïndiging van de alimentatieverplichniet te boven gaat, dat bee ting ingaande 10 mei 2009 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de vrouw gevergd kan worden. 4.12 De rechtbank heeft een termijn vastgesteld van 5 jaar met de mogelijkheid van verlenging. De man verzoekt in hoger beroep een kortere termijn van 4 jaar, zonder verlenging en met afbouw van de uitkering. De vrouw voert aan dat dit een zelfstandig verzoek van de man is dat niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan. Het hof passeert dit verweer. De man is ontvankelijk in deze wijziging van zijn verzoek in hoger beroep nu hij dit verzoek schriftelijk heeft gedaan en de vrouw zich heeft kunnen verweren. Het hof ziet gelet op hiervoor in 4.7 – 4.9 vermelde omstandigheden van beide partijen geen aanleiding voor het vaststellen van een kortere termijn dan 5 jaar en evenmin voor uitsluiting van de mogelijkheid van verlenging met afbouw van de alimentatie in 4 jaar, nu niet te ver¨le situatie van de vrouw binwachten is dat zich in de financie nen 4 jaar nog zodanige wijzigingen zullen voordoen dat een ïndiging op een termijn van 4 jaar, dus per 10 mei 2012, naar bee maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de vrouw gevergd kan worden. Dat ook de overgangsregeling WLA tot uitgangspunt heeft dat de alimentatieverplichting niet onbeperkt

819


«JIN»

behoort voort te duren (HR 5 september 2003, LJN AF8274, NJ 2003, 618) maakt dat oordeel niet anders. Dit betekent dat de beslissing van de rechtbank wat betreft de termijn en de mogelijkheid van verlenging daarvan in stand blijft. 4.13 Gelet op de draagkracht van de man zoals in 4.9 vastgesteld en de nog steeds aanwezige behoefte van de vrouw ziet het hof geen aanleiding de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw af te bouwen. 4.14 De man heeft in hoger beroep verzocht de wettelijke indexering uit te sluiten. Het hof verwerpt het verweer van de vrouw dat dit een zelfstandig verzoek van de man in hoger beroept betreft. Het betreft wederom een schriftelijke wijziging van het verzoek, waartoe de man gerechtigd is. De man stelt dat zijn inkomen geen gelijke tred houdt met de wettelijke indexering en dat het in 3.9 vermelde pensioen van Metalelektro dat is uitgekeerd in 2008 betrekking had op twee jaar, de jaren 2007 en 2008. Gemiddeld bedraagt het inkomen van de man in 2007 en 2008 i 46.952,50. Ook bij middeling is het naar het oordeel van het hof duidelijk dat het inkomen van de man in 2009 is gedaald ten opzichte van 2008. Nu de vrouw voorts de stelling van de man dat de aanpassing van zijn pensioeninkomen geen gelijke tred houdt met de wettelijke indexering onvoldoende heeft bestreden, oordeelt het hof het redelijk de wettelijke indexering voor de toekomst met ingang van 1 januari 2010 uit te sluiten.

820

5. De s lotsom 5.1 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen en ten aanzien van de wettelijke indexering te beslissen als na te melden. 5.2 Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn. 6. De beslissing Het hof, beschikkende in hoger beroep: bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Utrecht van 14 juli 2010; wijzigt de beschikking van de rechtbank Utrecht van 13 september 2006 en bepaalt dat de wettelijke indexering met ingang van 1 januari 2010 niet meer van toepassing is op de uitkering van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt; wijst het meer of anders verzochte af.

NOOT Partijen zijn op 22 maart 1968 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 8 april 1994 heeft de Rechtbank Den Bosch de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 10 mei 1994 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. In eerste instantie bedroeg de partneralimentatie van de vrouw ƒ 4000,= (i 1815,12) per maand. Met ingang van 1 januari 2006 is de alimentatie gewijzigd en is door de Rechtbank Utrecht bepaald dat de man een bijdrage ter hoogte van i 735,= per maand aan de vrouw diende te voldoen. Geı¨ndexeerd bedroeg deze bijdrage met ingang van 1 januari 2009 i 748,25. De man heeft op 3 juli 2009 de Rechtbank Utrecht verzocht de alimentatieverplichting met ingang van 10 mei 2009 te beeïndigen. De rechtbank heeft het verzoek van de man afgewezen en de termijn van de alimentatieverplichting met ingang van de datum van de uitspraak vastgesteld voor vijf jaar. Daarnaast heeft de rechtbank bepaald dat verlenging van


deze termijn mogelijk was. De man heeft vervolgens hoger beroep ingesteld bij het Hof Amsterdam. Op grond van art. II van de Wet Limitering alimentatie (WLA) beeïndigt de rechter op verzoek van de alimentatieplichtige, die ó ´r de inwerkingtreding van deze wet op grond van een vo gewezen rechterlijke uitspraak verplicht is een uitkering tot levensonderhoud te verstrekken, deze verplichting indien deze op of na dat tijdstip vijftien jaar of meer heeft geduurd, tenzij de beeïndiging van deze uitkering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de alimentatiegerechtigde kan worden gevergd. In dat laatste geval stelt de rechter op verzoek van de alimentatiegerechtigde alsnog een termijn vast voor doorbetaling van de alimentatieverplichting. De rechter bepaalt bij de uitspraak of verlenging van de vastgestelde termijn na ommekomst daarvan al dan niet mogelijk is. Het hof oordeelt dat nu de verplichting van de man tot het voldoen van de partneralimentatie op 10 mei 2009 vijftien jaar heeft geduurd, het verzoek tot beeïndiging in beginsel toewijsbaar is. Vervolgens moet het hof allereerst beoordelen of de beeïndiging voor de vrouw ingrijpend is. Hierbij moet de situatie waarin de vrouw als alimentatiegerechtigde zou komen te verkeren als ïndiging worden vergeleken met de situatie gevolg van de bee waarin zij verkeerde onmiddellijk voorafgaand aan de beeïndiging. Beeïndiging van de partneralimentatie betekent dat het bedrag waarvan de vrouw per maand moet leven met ruim 33% (een derde) wordt verminderd. Het hof is van oordeel dat een dergelijke teruggang ingrijpend is. Vervolgens komt het hof toe ïndiging zo ingrijpend is dat deze naar aan de vraag of bee maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de vrouw gevergd kan worden. Bij beoordeling van die vraag dient de rechter in ieder geval rekening te houden met: a. de leeftijd van de vrouw; b. de omstandigheid dat uit het huwelijk kinderen zijn geboren; c. de datum en de duur van het huwelijk en de mate waarin dit de verdiencapaciteit van de betrokkenen heeft beı¨nvloed; d. de omstandigheid dat de vrouw geen recht heeft op uitbetaling van (een deel van) het ouderdomspensioen van de man. Verder dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, niet alleen aan de zijde van de vrouw maar ook die van de man. Aan de zijde van de vrouw houdt het hof rekening met de volgende omstandigheden. De vrouw was in mei 2009 67 jaar oud. Uit het huwelijk van partijen zijn drie kinderen geboren. Gedurende het huwelijk van partijen is het inkomen van de vrouw altijd laag geweest. De keuzes die partijen in het huwelijk hebben gemaakt, het werk van de man en de zorg voor de kinderen heeft de verdiencapaciteit van de vrouw negatief beı¨nvloed. De vrouw heeft geen recht op een deel van het ouderdomspensioen van de man omdat partijen met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen waren gehuwd. Gelet op alle omstandigheden waaronder de leeftijd van de vrouw, de recente verhuizing vanuit de Verenigde Staten naar Nederland en de arbeidsmarkt in Nederland, is niet te verwachten dat de vrouw naast haar AOWuitkering en rente-inkomsten van haar resterend vermogen van circa i 19.000,=, nog voor een belangrijk deel in eigen levensonderhoud kan voorzien door te werken. Op 16 maart 2007 (NJ 2007/307) heeft de Hoge Raad bevestigd ïndiging van de alimentatie voor de dat bij de afweging of de bee ¨le situatie alimentatiegerechtigde te ingrijpend is, ook de financie van de alimentatieplichtige moet worden betrokken. In dezelfde lijn oordeelt het hof in deze zaak. Het hof neemt in aanmerking dat de man is hertrouwd en uit dit huwelijk een kind heeft gekregen. De huidige echtgenote van de man heeft een inkomen


«JIN»

van $ 200.000,= zodat het redelijk is dat zij een aanzienlijk groter gedeelte van de kosten van het kind van de man en zijn nieuwe echtgenote draagt. De man heeft volgens het hof voldoende draagkracht om de vastgestelde partneralimentatie aan de vrouw te kunnen blijven voldoen. Gelet op alle omstandigheden oordeelt het hof dat de belangen van de vrouw bij voortzetting van de onderhoudsbijdrage groter zijn dan het belang van de man bij beeïndiging van zijn bijdrage, die zijn draagkracht niet te boven gaat. Beeïndiging van de alimentatieverplichting met ingang van 10 mei 2009 kan daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de vrouw worden gevergd. De man verzoekt in hoger beroep voor het eerst de termijn van verlenging te stellen op 4 jaar, zonder de mogelijkheid van verdere verlenging en met afbouw van de uitkering. De vrouw verweert zich hier tegen door te stellen dat dit een zelfstandig verzoek van de man is dat niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan. Het hof passeert dit verweer omdat de man deze wijziging van zijn verzoek in hoger beroep schriftelijk heeft gedaan en de vrouw zich hiertegen heeft kunnen verweren. Het hof ziet gelet op de omstandigheden van partijen geen aanleiding voor het vaststellen van een kortere termijn dan vijf jaar en evenmin voor uitsluiting van de mogelijkheid van verlenging met afbouw van de alimentatie in vier jaar, nu niet te verwachten is dat in de financie¨le situatie van de vrouw binnen vier jaar zodanige wijzigingen zich zullen voortdoen dat een beeïndiging op termijn van vier jaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de vrouw gevergd kan worden. Dat de man stelt dat ook de overgangsregeling WLA tot uitgangspunt heeft dat de alimentatieverplichting niet onbeperkt behoort voort te duren (HR 5 september 2003 LJN AF8274, NJ 2003, 618) maakt dat oordeel volgens het hof niet anders. De man heeft in hoger beroep eveneens voor het eerst verzocht de wettelijke indexering van de partneralimentatie uit te sluiten. Ook ten aanzien van het hiertegen gevoerde verweer van de vrouw oordeelt het hof dat de man gerechtigd is tot een schriftelijke wijziging van zijn verzoek. Nu de man stelt dat zijn inkomen geen gelijke tred houdt met de wettelijke indexeringen en de vrouw deze stelling onvoldoende heeft bestreden, sluit het hof de wettelijke indexering van de partneralimentatie voor de toekomst, met ingang van 1 januari 2010, uit. Aangezien het in veel zaken zo zal zijn dat het pensioeninkomen geen gelijke tred houdt met de wettelijke indexering, kan deze uitspraak een handvat zijn om de wettelijke indexering te beperken. Dit argument geldt uiteraard niet alleen voor oude gevallen maar ook voor nieuwe gevallen. Daarnaast is het in geval verweer moet worden gevoerd tegen het uitsluiten van de wettelijke indexering van belang dat een dergelijke stelling voldoende wordt bestreden. In deze uitspraak had de vrouw dit nagelaten waardoor het verzoek van de man is gehonoreerd.

R.A. Jongerius SmeetsGijbels


575 Hof Amsterdam 3 mei 2011, nr. 200.069.473/01, LJN BQ4751 (mr. Driessen-Poortvliet, mr. Joustra, mr. Sturhoofd) Noot Boshouwers Erfrecht. Kan een vergissing in een testament na het overlijden van de erflater worden hersteld als de bewoordingen in het testament duidelijk zijn? [BW art. 4:46 lid 1] Uit het eerste huwelijk van de erflater werden drie kinderen geboren. Het huwelijk werd in 1989 ontbonden door het overlijden van de eerste echtgenote. Erflater hertrouwde en liet de notaris weten dat hij zijn testament wilde wijzigen. Het was zijn bedoeling dat zijn kinderen pas na haar dood over zijn vermogen konden beschikken. Bij testament van 2003 beschikte erflater over zijn nalatenschap. Hij verklaarde de wettelijke verdeling van toepassing en bepaalde dat de wilsrechten van art. 4:19 en 4:20 BW waren uitgesloten. Deze bepalingen zien op het opeisen van het erfdeel van de eerstoverleden ouder bij de langstlevende ouder in geval van diens hertrouwen. Na het overlijden van erflater in 2006 verklaarde de notaris in 2008 dat per ongeluk onjuiste wetsartikelen waren vermeld. Het was de bedoeling om te verwijzen naar de art. 4:21 en 4:22 BW, die betrekking hebben op het opeisen van de geldvordering op de stiefouder na het overlijden van de langstlevende ouder. De tweede echtgenote vorderde een verklaring voor recht dat het testament overeenkomstig art. 4:46 lid 1 BW gewijzigd gelezen diende te worden. Rechtbank Amsterdam wees de vordering op 4 februari 2009 af. Hof Amsterdam bevestigt de uitspraak van de rechtbank. Art. 4:46 BW heeft betrekking op het uitleggen van een testament. Als de bedoeling van de erflater duidelijk uit het testament blijkt, komt men aan een andere uitleg niet toe. Bovendien heeft het artikel geen betrekking op het na overlijden wijzigen van een testament, ook al blijkt dat de erflater feitelijk een andere bedoeling had. [...], wonende te [...], appellante, advocaat: mr. J.B.R. Regouw, te Amsterdam, tegen 1. [...], wonende te [...], 2. [...], wonende te [...], 3. [...], wonende te [...], geı¨ntimeerden, advocaat: mr. C.J. Groenewegen, te Heerenveen. De partijen worden hierna aangeduid als [X] respectievelijk [Y] c.s. H of : 1 . H et g e d i ng in h og e r b e r o ep 1.1 Bij dagvaarding van 9 juni 2010 is [X] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 4 februari 2009 en 17 maart 2010 van de rechtbank te Amsterdam, onder zaak-/rolnummer 394842 / HA ZA 08-1040 gewezen tussen [Y] c.s. als eisers in conventie / verweerders in reconventie en [X] als gedaagde in conventie / eiseres in reconventie. 1.2 Bij memorie heeft [X] zeven grieven tegen de bestreden

821


«JIN»

vonnissen aangevoerd, haar eis aangevuld, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen voorzover in reconventie gewezen zal vernietigen en – voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van [X] zal toewijzen, met veroordeling van [Y] c.s. in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding (31 maart 2008) tot aan de dag der betaling. 1.3 Bij memorie hebben [Y] c.s. geantwoord en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van [X] in de proceskosten van ‘‘het geding in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente over de kosten der eerste instantie vanaf 17 maart 2010’’, uitvoerbaar bij voorraad. 1.4 Partijen hebben de zaak op 30 maart 2011 door hun advocaten aan de hand van pleitnotities. 1.5 Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. 2. De feiten De rechtbank heeft in het vonnis van 4 februari 2009 onder 2.1 tot en met 2.7 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

822

3 . D e b e o or d e l i n g in h o g e r b er o e p 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. (i) [in] 2006 is [...] (hierna: erflater) overleden. Erflater is in eerste echt in algehele gemeenschap van goederen getrouwd geweest met mevrouw [a]. Dat huwelijk is door het overlijden van [a] op 28 mei 1989 ontbonden. Uit het huwelijk met [a] zijn drie kinderen geboren, [Y] c.s. Ten tijde van zijn overlijden was erflater in tweede echt gehuwd met [X]. (ii) In een brief van 10/15 september 2002 hebben erflater en [X] aan de notaris geschreven over hun voornemen hun huwelijksgoederenregime en hun testament te wijzigen ten einde te bewerkstelligen dat [X] na het overlijden van erflater zo goed mogelijk verzorgd achterblijft en kan beschikken over zijn vermogen. Het is de bedoeling, aldus de brief, dat de kinderen van erflater niet zullen kunnen beschikken over het vermogen van erflater tot na de dood van [X]. (iii) Bij uiterste wilsbeschikking op 16 januari 2003 verleden door notaris mr. Van der Schatte Olivier (hierna: de notaris) heeft erflater laatstelijk bij testament over zijn nalatenschap beschikt. Erflater heeft in dat testament alle eerdere uiterste wilsbeschikkingen herroepen en heeft bepaald dat hij niet afwijkt van de wettelijke erfopvolging of van de wettelijke regels van plaatsvervulling. Verder heeft hij bepaald dat zijn nalatenschap overeenkomstig de wet zal worden verdeeld, met als gevolg dat alle tot zijn nalatenschap behorende goederen door zijn echtgenote [X] worden verkregen terwijl de voldoening van de schulden van de nalatenschap voor haar rekening komt. Ieder van zijn overige erfgenamen, [Y] c.s., verkrijgt een geldvordering ten laste van [X] ter grootte van de waarde van zijn erfdeel. (iv) Het testament bepaalt voorts bij de bijzondere bepalingen: ‘‘Ik hef de verplichting op van mijn echtgenote tot overdracht van goederen aan mijn kinderen (ter voldoening aan hun vordering) als bedoeld in de artikelen 4:19 en 4:20 Burgerlijk Wetboek.’’ 3.2 In deze procedure vorderde [X] in eerste aanleg in reconventie een verklaring voor recht dat – kort gezegd – erflaters testament zo moet worden uitgelegd dat de toepasselijkheid van de artikelen 4:21 en 4:22 Burgerlijk Wetboek, althans artikel 4:21 Burgerlijk Wetboek, is uitgesloten zodat [Y] c.s. geen daarop gegronde vordering jegens [X] toekomt. In hoger beroep heeft [X] haar eis aangevuld met een subsidiaire vordering, die inhoudt een verbod voor [Y] c.s. om de wilsrechten van de hiervoor ge-


noemde artikelen jegens [X] uit te oefenen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. [X] meent dat uitoefening van die wilsrechten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.3 De rechtbank heeft de (thans primaire) vordering van [X] afgewezen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.4 Het hof stelt voorop dat, nu de erflater is overleden na inwerkingtreding van het huidige erfrecht op 1 januari 2003, de maatstaf voor de uitleg van het testament wordt gegeven door art. 4:46 BW, dat immers ingevolge art. 68a Overgangswet Nieuw BW onmiddellijke werking heeft. 3.5 [X] wijst terecht erop dat bij de uitleg van een testament niet als maatstaf de zuiver grammaticale methode geldt, waarbij uitsluitend wordt nagegaan welke betekenis de in het testament opgenomen bewoordingen op zichzelf genomen hebben. In gevolge artikel 4:46 lid 1 Burgerlijk Wetboek dient steeds rekening gehouden te worden met de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en met de omstandigheden waaronder deze is verleden. 3.6 Partijen zijn het erover eens dat het opnemen van de bijzondere bepaling in het testament die inhoudt dat [Y] c.s. zich niet kunnen beroepen op de wilsrechten van de artikelen 4:19 en 4:20 Burgerlijk Wetboek, zinloos was. De in die bepalingen geregelde situaties deden zich ten tijde van het opmaken van het testament niet voor en zouden zich in de toekomst ook niet meer kunnen voor doen. De notaris heeft dienaangaande op 10 januari 2008 een verklaring afgelegd ten overstaan van notaris mr. P.M. Eversdijk. Daarin verklaart hij dat het gaat om een schrijffout. Het was de wens van erflater zijn echtgenote zo goed mogelijk verzorgd achter te laten. Volgens de notaris heeft de erflater hem destijds op het hart gedrukt dat de wilsrechten van de artikelen 4:21 en 4:22 Burgerlijk Wetboek dienden te worden uitgesloten. 3.7 Waar het hier om gaat is dat in het testament bij vergissing de toepassing van de wilsrechten van de artikelen 4:19 en 4:20 Burgerlijk Wetboek is uitgesloten. Anders dan [X] aanvoert gaat het dus niet zo zeer om de uitleg van de woorden ‘‘de artikelen 4:19 en 4:20 Burgerlijk Wetboek’’, maar om de mogelijkheid deze vergissing – die pas aan het licht is gekomen na het overlijden van de erflater – te herstellen. De hiervoor onder 3.5 genoemde uitlegregels zien niet op die situatie. 3.8 Voor verbetering van vergissingen geeft artikel 4:46 lid 3 Burgerlijk Wetboek een voorschrift: een klaarblijkelijk vergissing van de erflater in de aanduiding van een persoon of goed komt volgens die bepaling onder bepaalde voorwaarden voor verbetering in aanmerking. Duidelijk is dat artikel 4:46 lid 3 Burgerlijk Wetboek hier niet toepasselijk is. Analogische toepassing van die bepaling – zoals [X] bij pleidooi in hoger beroep heeft bepleit – acht het hof in dit geval niet toegelaten. 3.9 Het gaat hier ook niet om een kennelijke schrijffout of kennelijke misslag in de zin van artikel 45 lid 2 Wet op het Notarisambt. De voorgestane ‘‘verbetering’’ is immers een wezenlijke aanvulling die de inhoud van het testament wijzigt. Het hof wijst in dit verband nog erop dat ook niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld voor welke uitsluiting(en) erflater uiteindelijk had willen kiezen. 3.10 De slotsom is dat de primaire vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. 3.11 Wat betreft de subsidiaire vordering geldt het volgende. [X] beroept zich erop dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien [Y] c.s. uitvoering zouden geven aan het wilsrecht van artikel 4:21 Burgerlijk Wetboek. Het hof stelt voorop dat het op zichzelf naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat [Y]


«JIN»

c.s. gebruik maken van hun wettelijk wilsrecht, ook niet als wordt aangenomen dat de uitsluiting van dat wilsrecht bij vergissing niet in het testament van erflater is opgenomen. Niettemin is het denkbaar dat op grond van bijkomende omstandig´l gerechtvaardigd is. Het is aan [X] om heden die conclusie we dergelijke omstandigheden naar voren te brengen. Naar het hof begrijpt is het belangrijkste argument dat [X] in dit verband naar voren brengt dat het haar bijzonder zwaar valt indien zij de inmenging van [Y] c.s. moet dulden. Dat nu, acht hof onvoldoende om een beroep op artikel 6:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek te honoreren. De subsidiaire vordering komt evenmin voor toewijzing in aanmerking. 3.12 De conclusie luidt dat de grieven falen en dat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. [X] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. 4. Beslissing Het hof: bekrachtigt de bestreden vonnissen; veroordeelt [X] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voorzover tot op heden aan de zijde van [Y] c.s. gevallen op i 263,= aan verschotten en op i 2682,= aan salaris voor de advocaat; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

NOOT Art. 4:46 lid 1 BW bepaalt dat bij het uitleggen van een testament dient te worden gelet op de verhoudingen die de erflater kennelijk bij testament wilde regelen en de omstandigheden onder welke hij zijn testament maakte. Lid 2 van dit artikel schrijft voor dat daden of verklaringen van de erflater buiten het testament alleen aan de orde komen bij het uitleggen van een testament, wanneer het testament zonder die uitleg geen duidelijke zin heeft. Op grond van lid 3 van hetzelfde artikel kan een testament, in gewijzigde vorm conform de bedoeling van de erflater ten uitvoer worden gebracht, als de erflater zich in een persoon of goed heeft vergist en de juiste bedoeling ondubbelzinnig met behulp van het testament of aan de hand van andere gegevens kan worden aangetoond. Uit het arrest van het hof blijkt dat de erflater en zijn echtgenote in 2002 op de hoogte hadden gesteld van hun wens om hun testament te veranderen, zodat de echtgenote na het overlijden van de erflater zo goed mogelijk verzorgd achterbleef. Hierbij was het de bedoeling van de erflater om te bewerkstelligen dat zijn kinderen pas na zijn overlijden over zijn vermogen konden beschikken. In 2003 heeft erflater vervolgens over zijn nalatenschap beschikt. Hij bepaalde dat al zijn bezittingen toekwamen aan zijn echtgenote, onder de gehoudenheid zijn schulden te voldoen. Zijn kinderen kregen een geldvordering op haar ter grootte van hun erfdeel. Tevens bepaalde hij dat zijn echtgenote werd ontheven van de verplichting tot overdracht van goederen aan zijn kinderen zoals bedoeld in art. 4:19 en 4:20 BW. Na het overlijden van erflater bleek de verwijzing naar de genoemde artikelen onjuist te zijn. Daar waar de notaris had bedoeld om de wilsrechten uit te sluiten die betrekking hebben op het overdragen van het goederen van de stiefouder naar de kinderen in het geval van overlijden van erflater, verwees hij naar artikelen die zien op het overdragen van goederen in het geval van hertrouwen van de langstlevende ouder om de vordering op deze in verband met het erfdeel uit de nalatenschap van de eerstoverleden ouder te betalen. Uit het arrest blijkt dat alle partijen het er over eens zijn dat de verwijzing naar de art. 4:19 en 4:20 BW in dit geval zinloos is, omdat de moeder van de kinderen al eerder was overleden. Ook


stond niet ter discussie dat hun vader beoogde te bewerkstelligen dat zijn echtgenote goed verzorgd moest achterblijven, en dat hun geldvordering op haar ter grootte van hun erfdeel in de nalatenschap van hun vader pas opeisbaar zou zijn na haar overlijden. Desondanks hebben zowel de rechtbank als het hof de door de echtgenote gevorderde verklaring voor recht, dat in plaats van de art. 4:19 en 4:20 BW de artikelen 4:21 en 4:2 BW moesten worden gelezen, afgewezen. Het hof heeft ook het door haar –subsidiair – gevorderde verbod om de wilsrechten uit te oefenen, op verbeurte van een dwangsom, afgewezen. Het hof kiest voor een formele benadering. Het stelt vast dat de erflater bij vergissing de toepassing van bepaalde wilsrechten is uitgesloten. In een dergelijk geval is art. 4:46 lid 1 BW niet van toepassing, omdat dit artikel betrekking heeft op het uitleggen van een bepaling in een testament. De bepaling op zichzelf is voldoende duidelijk; het ziet op het overdragen van goederen uit de nalatenschap van de eerstoverleden ouder in het geval van hertrouwen van de langstlevende ouder. Ook is duidelijk dat deze situatie in dit geval niet aan de orde kan zijn, omdat de andere ouder, die deze wilsrechten kon uitsluiten, al is vooroverleden. Analoge toepassing van lid 3 van het artikel is eveneens niet aan de orde. De mogelijkheid om een testament gewijzigd te lezen in het geval van een duidelijke vergissing van de erflater, is namelijk beperkt tot een vergissing met betrekking tot een persoon of een na te laten goed. De gewenste aanpassing van het testament leidt tot een andere inhoud ervan. Het hof overweegt dat niet duidelijk genoeg blijkt welke uitsluitingen de erflater uiteindelijk had willen kiezen. Gelet op de brief van de erflater, waarin hij schrijft dat hij wil dat zijn nalatenschap pas opeisbaar is na het overlijden lijkt het logisch dat hij wilde dat de stiefouder tot haar overlijden in de spullen kon blijven. Echter, het is de vraag of de erflater dit daadwerkelijk wilde op het moment dat hij zijn testament passeerde. De brief was immers geschreven door de erflater en zijn echtgenote. De mogelijkheid is aanwezig dat hij in de spreekkamer bij de notaris bij nader inzien iets anders wilde en dienovereenkomstig heeft beschikt. Hof Amsterdam geeft met dit vonnis aan dat er grenzen zijn aan de mogelijkheid om een testament op te rekken. Uitleg is slechts aan de orde als een bepaling niet duidelijk is en met een beroep op art. 4:46 BW lid 1 kunnen geen andere wetsbepalingen worden ingelezen in een testament in plaats van de wetsartikelen die zijn genoemd. Dit mag onredelijk lijken, de rechtszekerheid is ermee gediend. De tweede echtgenote had er beter aan gedaan om binnen negen maanden na het overlijden van haar echtgenoot een beroep te doen op het recht van vruchtgebruik van de echtelijke woning (art. 4:29 BW) en binnen negen maanden op het recht van vruchtgebruik van het overige vermogen (art. 4:30 BW) om in haar levensonderhoud te kunnen voorzien.

K. Boshouwers AKD

823


«JIN»

576 Rechtbank ’s-Gravenhage 14 maart 2011, nr. 379594 FA RK10-8840, LJN BQ5688 (mr. Verbeek, mr. Scheers) Noot Schouten Gerechtelijke vaststelling vaderschap, vaststelling alimentatie met terugwerkende kracht. De rechtbank stelt vast dat de man verwekker van verzoekster is en bepaalt een bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie van verzoekster. [BW art. 1:208, 1:234, 1:404, 1:402,1:395, 1:392]

824

In deze uitspraak verzoekt de dochter om gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man. De rechtbank stelt dat voldoende is vast komen te staan, dat de man de verwekker van de dochter is. Ten aanzien van de bijdrage in de kosten van levensonderhoud zijn er twee perioden te onderscheiden, te weten de periode dat de dochter minderjarig was en de periode daarna. De rechtbank acht het in strijd met het systeem van de wet dat een meerderjarige alsnog procedeert over een bijdrage betreffende een periode waarin zij minderjarig en procesonbekwaam was (art. 1:234 BW). Om de behoefte van de dochter in de tweede periode vast te stellen gaat de rechtbank, net zoals de man, uit van de daadwerkelijke kosten van de dochter. De rechtbank zoekt (ambtshalve) aansluiting bij de behoefte van een thuiswonende student. [verzoekster] verzoekster, wonende te [woonplaats] advocaat mr. P.W.L. Russell te Amsterdam. Als belanghebbenden worden aangemerkt:[man] de man, volgens de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente [woonplaats] wonende te [woonplaats] advocaat: mr. M. Groenleer te ’s-Gravenhage. [moeder] de moeder, wonende te [woonplaats] advocaat: –. Rechtbank: Procedure De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder: – het verzoekschrift, met bijlagen; – het verweerschrift van de zijde van de man, met bijlagen; – een akte overlegging producties van 28 januari 2011, met bijlagen, van de zijde van verzoekster; – de brief van 3 februari 2011, met bijlagen, van de zijde van verzoekster. Het faxbericht, met bijlagen, van 4 februari 2011 van de zijde van verzoekster laat de rechtbank buiten beschouwing. Van de zijde van de man is uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen het in aanmerking nemen van deze stukken. De rechtbank stelt vast dat het faxbericht op vrijdag 4 februari 2011 om 18.36 uur bij de rechtbank is ingekomen en zij gaat er vanuit dat het ook rond die tijd door de advocaat van verzoekster naar de advocaat van de man is gezonden. Zij acht het derhalve aannemelijk dat de


´´ man en zijn advocaat vo or de mondelinge behandeling van maandag 7 februari 2011 geen, althans onvoldoende, kennis hebben kunnen nemen van deze stukken. Reeds het feit dat twee van de drie overgelegde verklaringen in de Engelse taal zijn gesteld, doch niet zijn voorzien van een vertaling in de Nederlandse taal, verzet zich tegen het in aanmerking nemen van deze stukken, waarbij de rechtbank verwijst naar artikel 1.8 van het procesreglement alimentatie. Afgezien daarvan vormt de aard van de stukken een beletsel om ter zitting van de inhoud daarvan kennis te nemen en de man daarop te laten reageren. Op 7 februari 2011 is de zaak ter terechtzitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen: verzoekster met haar advocaat en met mr. A.A.C. Spoormans, een kantoorgenoot van haar advocaat, de man met zijn advocaat en de moeder. Van zowel de zijde van verzoekster als de man zijn pleitnotities overgelegd. Ve r z o e k e n ve r w e e r Het verzoekschrift strekt – kort gezegd – tot: – gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man over verzoekster; – vaststelling van een bijdrage van i 6000,= per maand (te indexeren vanaf de ingangsdatum) in de kosten van levensonderhoud van verzoekster met ingang van 1 november 2005 tot aan de voltooiing van de, in de toekomst aan te vangen, master studie van verzoekster; – het geven van een bevel aan de man om diverse door verzoek¨le bescheiden over te leggen; ster genoemde financie – veroordeling van de man in de kosten van deze procedure. De man refereert zich aan het oordeel van de rechtbank voor wat betreft het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. De man voert verweer tegen de overige verzoeken, welk verweer hierna – voor zover nodig – zal worden besproken. De man verzoekt zelfstandig om verzoekster in de kosten van deze procedure te veroordelen. Hiertegen voert verzoekster verweer. De moeder heeft geen verweer gevoerd tegen de verzoeken. Fe ite n – Verzoekster is op [geboortedatum] 1991 uit de moeder geboren. – Verzoekster is niet erkend. – De moeder was tot de meerderjarigheid van verzoekster belast met het gezag over verzoekster. – In een overgelegd rapport (Humaan Identiteitstest Rapport) van 25 juni 2010 van BaseClear Group/Verilabs Nederland BV staat vermeld dat, met de wetenschap dat [dochter] geboren op [geboortedatum] 1980 te [geboorteplaats] (hierna: [dochter]), en verzoekster niet dezelfde moeder hebben en dat daarvan het xprofiel dus afwijkend moet zijn, kan worden gesteld dat [dochter] en verzoekster afstammen van dezelfde mannelijke lijn. Beoordeling 284 lid 4 jº 195 Rv: Er wordt geen voorschot opgelegd aan de partij aan wie een toevoeging is verleend of aan wie het vast recht gedeeltelijk in debet is gesteld. OVERWEGING: ‘‘Nu aan de .... een toevoeging is verleend (of m.m.: het vast recht gedeeltelijk in debet is gesteld), zal ... terzake van het deskundigenonderzoek geen voorschot worden opgelegd.’’ En hieronder ex art. 199 lid 3 Rv in DICTUM bepalen i.p.v. de bepaling tot betaling van het voorschot: In debetstelling van dat voorschot.


«JIN»

Gerecht elijke vast stelling vad erschap De rechtbank dient te beoordelen of aan de grond voor toewijzing van het verzoek, te weten dat de man de verwekker van verzoekster is, is voldaan. Uit voormeld rapport blijkt weliswaar niet dat de man degene is van wie [dochter] en verzoekster beiden afstammen, maar hieruit blijkt wel dat zij beiden afstammen van dezelfde mannelijke lijn. Nu verzoekster onweersproken heeft gesteld dat [dochter] de dochter van de man is uit zijn eerste huwelijk, zij haar stelling dat de man haar verwekker is nader heeft toegelicht en deze stelling door de moeder is bevestigd en door de man niet is weersproken, is naar het oordeel van de rechtbank voldoende vast komen te staan dat de man de verwekker van verzoekster is. Het verzoek zal derhalve worden toegewezen. B i j d r a g e i n h et le v e ns o nd er ho u d v a n ve r zo e k s t er Uit artikel 1:208 BW volgt dat bij de uitspraak waarbij het vaderschap wordt vastgesteld de rechter op een daartoe strekkend verzoek ten behoeve van het kind een bijdrage kan toekennen in de kosten van verzorging en opvoeding als bedoeld in artikel 1:404 BW of in de kosten van levensonderhoud en studie als bedoeld in artikel 1:395a BW. Uit proceseconomisch oogpunt zal de rechtbank eerst de ingangsdatum van de vast te stellen bijdrage bepalen en daarna de hoogte hiervan. De periode van 1 november 2005 (de verzochte ingangsdatum) tot 15 augustus 2009 (de datum waarop verzoekster meerderjarig is geworden) Op grond van artikel 1:408 BW wordt de bijdrage ten behoeve van een minderjarig kind betaald aan de ouder die het kind verzorgt en opvoedt. De moeder is derhalve de rechthebbende voor de bijdrage over de onderhavige periode. Verzoekster stelt in het verzoekschrift dat ‘voor zover de door de man te betalen bijdrage door de moeder gedane betalingen zou betreffen [...], verzoekster in deze procedure mede namens haar moeder optreedt’. Verzoekster verzoekt echter voornamelijk een bijdrage van de man in kosten die niet door haar moeder zijn betaald. Voormelde zin ziet dan ook niet op een machtiging voor het onderhavige verzoek. Voorts heeft verzoekster weliswaar ter zitting gesteld dat de moeder haar heeft gemachtigd over de periode van haar minderjarigheid een bijdrage van de man te verzoeken, maar zij heeft niet een zodanige machtiging overgelegd. De rechtbank kan op grond van het vorenstaande dan ook niet aannemen dat verzoekster door haar moeder is gemachtigd namens haar het onderhavige verzoek te doen. Ook het vorenstaande daargelaten is het verzoek voor wat betreft deze periode naar het oordeel van de rechtbank niet toewijsbaar. Een minderjarig kind is in beginsel procesonbekwaam. Een minderjarig kind wordt in rechte vertegenwoordigd door degene onder wiens gezag hij staat (artikel 1:234 juncto 1:245 lid 4 BW). De rechtbank acht het in strijd met voormelde artikelen en in strijd met het systeem van de wet dat een meerderjarig geworden kind alsnog (zelfstandig) procedeert over een bijdrage betreffende een periode waarin zij minderjarig en procesonbekwaam was ´ en die niet aan haar verschuldigd was of is maar aan haar moeder als rechthebbende op deze bijdrage. De rechtbank wijst het verzoek over deze periode gezien het vorenstaande af. Overigens blijkt uit het hierna vermelde dat de rechtbank geen aanleiding ziet om de bijdrage met verdere terugwerkende kracht dan 10 november 2010 vast te stellen, zodat ook op grond daarvan over de onderhavige periode geen bijdrage kan worden vastgesteld.


D e p e r i o d e n a´ 15 a ug us t u s 200 9 Het verzoekschrift is zoals voormeld op 10 november 2010 ingediend. Ook indien alleen de periode van de meerderjarigheid van verzoekster wordt bekeken, wordt verzocht om vaststelling van een bijdrage met aanzienlijke terugwerkende kracht van meer dan een jaar. De rechtbank overweegt dat zij op grond van artikel 1:402 BW een grote mate van vrijheid heeft bij het vaststellen van de in´´ gangsdatum; een datum die ook vo or de datum van deze beschikking kan zijn gelegen. In het algemeen heeft echter als uitgangspunt te gelden dat de rechter van zijn bevoegdheid tot wijziging van de bijdrage over een periode in het verleden – waar ook onder moet worden verstaan: vaststelling van een bijdrage over een periode in het verleden in het geval er thans geen bijdrage wordt betaald – een behoedzaam gebruik dient te maken. De verplichting van de man is er immers niet een tot het voldoen van een geldsom zonder meer, maar tot het verstrekken van levensonderhoud. Dit recht mag niet gebruikt worden om door met het doen van een verzoek te wachten een som geld ineens te ontvangen. De rechtbank acht het, gelet op de omstandigheden van dit geval, redelijk om de bijdrage met terugwerkende kracht vast te stellen met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift op 10 november 2010. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat verzoekster weliswaar diverse ´´ momenten vo or november 2010 heeft genoemd waarop volgens haar de man in kennis is gesteld van het feit dat hij een dochter heeft en daarbij op zijn onderhoudsplicht is gewezen, maar dit betreft in alle gevallen een mededeling van een derde aan de man of van verzoekster of haar moeder aan een derde, niet zijnde de man, of van een derde aan een derde (bijvoorbeeld de oma van verzoekster die de vader van de man heeft gebeld). Gesteld noch gebleken is dat verzoekster en/of haar moeder de man rechtstreeks heeft aangesproken, hem daarbij heeft meegedeeld dat verzoekster de dochter van de man is ´ en dat er aanspraak wordt gemaakt op een door de man te betalen onderhoudsbijdrage voor verzoekster. Het feit dat de man volgens verzoekster gezien zijn ruime draagkracht de impact van een vaststelling per een eerdere datum niet zal merken als ook de overige stellingen van verzoekster in dit kader, acht de rechtbank onvoldoende om te rechtvaardigen dat de bijdrage met een eerdere ingangsdatum dan 10 november 2010 wordt vastgesteld. D e bi jd rag e p er 10 no ve mb er 201 0 Verzoekster heeft bij de akte overlegging producties een overzicht overgelegd van haar maandelijkse vaste lasten. Zij heeft hieraan toegevoegd dat dit slechts haar vaste basislasten zijn en dat haar daadwerkelijke uitgaven hoger zijn. Verzoekster heeft aangeboden haar behoefte op basis van haar huidige levensstandaard (hetgeen overigens volgens haar niet maatgevend is voor haar behoefte) desgewenst nader te onderbouwen. De rechtbank overweegt dat het, ondanks dat verzoekster primair van mening is dat gekeken moet worden naar de welstand die zij had gehad indien zij was opgegroeid binnen het gezin ´´ van de man, op de weg van verzoekster had gelegen om vo or de mondelinge behandeling (subsidiair) inzicht te geven in haar behoefte op basis van haar huidige levensstandaard. Het standpunt van de man dat naar haar daadwerkelijke uitgaven moet worden gekeken was immers reeds bij de indiening van het verweerschrift bekend. Voor zover verzoekster dit niet heeft gedaan, komt dit voor haar eigen rekening en risico. Afgezien van het vorenstaande is naar het oordeel van de rechtbank echter voldoende aannemelijk geworden, gezien het overgelegde lijstje en de overige stellingen van verzoekster, dat de

825


826

«JIN»

behoefte van verzoekster op basis van haar huidige levensstandaard niet aanzienlijk afwijkt van die van andere thuiswonende studenten. Weliswaar bedragen de vaste kosten zoals vermeld op het lijstje reeds een kleine i 900,= per maand, doch hierin zitten de woonlasten (hypotheekrente, verzekeringen, belastingen) van de woning van haar moeder begrepen. De rechtbank ziet geen aanleiding om deze behoefte op een hoger bedrag te stellen, omdat de man een ruime draagkracht heeft en verzoekster, als zij in het gezin van de man zou zijn opgegroeid, op een hoger welstandsniveau geleefd zou hebben. De door verzoekster aangehaalde jurisprudentie die ertoe leidt dat voor de bepaling van de behoefte van een kind dat nimmer in gezinsverband met beide ouders heeft geleefd, uitgegaan moet worden van een bijdrage met een bedrag dat de onderhoudsplichtige ouder aan het kind zou besteden als dit in zijn gezin zou opgroeien, betreft zaken waarin alimentatie wordt vastgesteld voor een minderjarig kind dat opgroeit bij ´ e´ en ouder, die het kind verzorgt en opvoedt. Deze jurisprudentie is naar het oordeel van de rechtbank niet van toepassing op de onderhavige situatie waarin een ‘kind’ dat meerderjarig is, dat reeds enige tijd heeft gestudeerd en dat nimmer contact heeft gehad met haar verwekker/vader, ondanks het feit dat zij wel op de hoogte was van zijn bestaan, pas na 19 jaar aanspraak maakt op een bijdrage van hem. In een dergelijke situatie acht de rechtbank het redelijk dat de man een bijdrage levert in de daadwerkelijke kosten van verzoekster. Nu verzoekster reeds een van de vier jaren van een studie aan de PABO heeft afgerond en de rechtbank voldoende aannemelijk acht dat verzoekster hier dit jaar weer mee verder gaat, ziet de rechtbank aanleiding om voor de bepaling van de behoefte van verzoekster aansluiting te zoeken bij de behoefte van een student. De normbedragen uit de Wet studiefinanciering voor een thuiswonende student bedroegen in 2010 in totaal i 743,= per maand, zodat de rechtbank de behoefte van verzoekster op dat bedrag vaststelt. De rechtbank passeert de stellingen van de man dat verzoekster, in ieder geval in de periode waarin zij niet studeert, geacht moet worden in haar eigen levensonderhoud te voorzien, zodat hij niet in haar behoefte behoeft bij te dragen. De rechtbank verwijst naar artikel 1:395a BW juncto 1:392 lid 2 BW, waaruit volgt dat de man onderhoudsplichtig is ongeacht de behoeftigheid van verzoekster. Wel bepalen eventuele inkomsten van verzoekster de omvang van haar behoefte. Gelet op de overgelegde stukken (een zogenaamde nuluren-contract) en de stellingen van verzoekster gaat de rechtbank er vanuit dat verzoekster thans enige eigen inkomsten heeft, maar dat deze te verwaarlozen zijn in het kader van haar behoefte. Bovendien zullen haar huidige inkomsten naar alle waarschijnlijkheid vervallen als zij haar studie weer vervolgt. De rechtbank zal de door verzoekster te ontvangen basisbeurs ad i 95,61 in mindering brengen op haar behoefte, doch niet een aanvullende beurs, omdat verzoekster daar waarschijnlijk gelet op het inkomen van de man geen recht meer op heeft. Verzoekster heeft derhalve behoefte aan een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud en studie van (afgerond) i 650,= per maand. Nu onbetwist is dat de moeder geen draagkracht heeft voor het leveren van een bijdrage, heeft verzoekster behoefte aan voormelde bijdrage van de man. De man heeft zijn draagkracht voor het betalen van een dergelijke bijdrage niet betwist, zodat de rechtbank deze bijdrage zal vaststellen. Verzoekster heeft verzocht reeds thans vast te stellen dat de man de bijdrage is verschuldigd tot aan de voltooiing van de, in de toekomst aan te vangen, master studie van verzoekster. De rechtbank gaat ervan uit dat verzoekster hiermee beoogt dat de


man ook na haar 21e jaar een bijdrage blijft leveren in haar levensonderhoud. De onderhoudsplicht van de man jegens verzoekster, gebaseerd op artikel 1:395a BW, betreft echter de periode tot de leeftijd van 21 jaar. Op grond van artikel 1:392 BW geldt ook een onderhoudsplicht van ouders jegens hun kinderen die ouder zijn dan 21 jaar, doch slechts in geval van behoeftigheid van de tot onderhoud gerechtigde. De rechtbank kan thans niet vaststellen of daarvan over twee jaar sprake is. Dit betreft een onzekere situatie in de toekomst. De rechtbank zal dit verzoek derhalve afwijzen. B e v e l t ot o v e r l e g g i n g f i n a n c i ë l e b e s ch e i d e n Gezien het vorenstaande zijn de door verzoekster verzochte door de man over te leggen stukken voor de uitkomst van deze procedure niet van belang, zodat de rechtbank dit verzoek zal afwijzen. K o s t e n v e r o o r d el i n g Beide partijen hebben verzocht de andere partij in de kosten van deze procedure te veroordelen. De rechtbank ziet hiertoe geen aanleiding. Beide partijen zijn op enkele punten in het ongelijk gesteld in die zin dat niet de door verzoekster verzochte bijdrage is vastgesteld, maar wel een bijdrage, terwijl de man zich in deze procedure op het standpunt heeft gesteld dat hij niet gehouden is enige bijdrage aan verzoekster te voldoen. (alleen opnemen indien kostenveroordeling is verzocht) Bovendien betreft het hier een procedure van familierechtelijke aard. De rechtbank ziet daarom aanleiding de proceskosten te compenseren als hierna vermeld. Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank beslissen als na te melden. Beslissing De rechtbank: stelt vast het vaderschap van: [man] geboren op [geboortedatum] 1942, over: [verzoekster], geboren op [geboortedatum] 1991 te [[geboorteplaats]] uit: [moeder], geboren op [geboortedatum] 1952 te [geboorteplaats]; bepaalt dat de [man] met ingang van 10 november 2010 voor de kosten van levensonderhoud en studie van de jong-meerderjarige [verzoekster], zal betalen een bedrag van i 650,= per maand, telkens bij vooruitbetaling aan haar te voldoen, en verklaart de bepaling van deze bijdrage uitvoerbaar bij voorraad; bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; wijst af het meer of anders verzochte.

NOOT In deze uitspraak verzoekt de dochter om gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man. Daarnaast verzoekt zij de man om een bijdrage van i 6000,= per maand in de kosten van haar levensonderhoud en studie (hierna: bijdrage) met ingang van 1 november 2005 tot de voltooiing van haar, in de toekomst aan te vangen, master studie. De dochter is in 1991 geboren. Zij is niet erkend. De moeder van de dochter is tot haar meerderjarigheid (15 augustus 2009) belast met het gezag. De dochter legt een rapport over (Humaan Identiteitstest Rapport) van 25 juni 2010 waaruit blijkt dat de dochter en haar halfzus niet dezelfde moeder hebben, maar dat zij afstammen van dezelfde mannelijke lijn. Volgens de dochter is haar halfzus de dochter van de man uit zijn eerste huwelijk. Deze stelling


«JIN»

wordt door de moeder bevestigd en wordt niet door de man weersproken. De rechtbank stelt derhalve dat voldoende is vast komen te staan, dat de man de verwekker van de dochter is. Ten aanzien van de bijdrage in de kosten van levensonderhoud zijn er twee perioden te onderscheiden, te weten de periode dat de dochter minderjarig was en de periode daarna. De dochter stelt dat zij, voor de periode dat zij minderjarige was, mede namens haar moeder optreedt. De dochter heeft geen machtiging van haar moeder overlegd. De rechtbank acht het in strijd met het systeem van de wet dat een meerderjarige alsnog procedeert over een bijdrage betreffende een periode waarin zij minderjarig en procesonbekwaam was (art. 1:234 BW). De moeder is in deze periode de rechthebbende van de bijdrage. Eveneens ziet de rechtbank geen aanleiding om de bijdrage met terugwerkende kracht vast te stellen gezien het onderstaande. Allereerst stelt de rechtbank de ingangsdatum van de tweede periode vast volgens art. 1:402 BW. De datum van het indienen van het verzoekschrift wordt redelijk geacht. De rechtbank merkt hierbij op dat van de bevoegdheid tot wijziging van de bijdrage over een periode in het verleden behoedzaam gebruikgemaakt moet worden. De verplichting van de man is er immers niet tot het voldoen van een geldsom zonder meer, maar tot het verstrekken van levensonderhoud. De dochter heeft de man voor de datum indiening verzoekschrift nooit rechtsreeks aangesproken en medegedeeld dat zij zijn dochter is en derhalve aanspraak maakt op een bijdrage. Om de behoefte van de dochter vast te stellen, moet er volgens de dochter gekeken worden naar de welstand die zij zou hebben gehad indien zij was opgegroeid binnen het gezin van de man. De rechtbank acht dit niet juist en gaat, net zoals de man, uit van de daadwerkelijke kosten van de dochter. Het betreft hier niet de situatie waarbij een kind opgroeit bij ´ e´ en ouder en nimmer in gezinsverband met beide ouders heeft geleefd. Dan zou de mening van de dochter wel gevolgd zijn. Hof Arnhem (8 maart 2011 LJN BP9689) oordeelt immers dat de behoefte van een kind, dat nooit in gezinsverband met beide ouders heeft geleefd, wordt bepaald door het gemiddelde te berekenen van de behoefte op basis van het inkomen van de ene ouder en de behoefte op basis van het inkomen van de andere ouder. Als het om een eerste vaststelling gaat en de ouder bij wie het kind woont nog niet de beschikking heeft over een bijdrage van de andere ouder, kan worden volstaan met een globale schatting van de kosten van het kind (HR 27 februari 2004, NJ 2004, 283). Hierbij moet van de financie¨le gegevens worden uitgegaan ten tijde van de ingangsdatum van die onderhoudsverplichting, derhalve de datum waarop het verzoekschrift is ingediend. In dit geval gaat het om een ‘kind’ dat meerderjarig is en nimmer contact heeft opgenomen met de man. De volwassen dochter heeft pas na 19 jaar actie ondernomen om een bijdrage van de man te verkrijgen ondanks het feit dat zij wel op de hoogte was van zijn bestaan. In het algemeen geldt dat een verzoeker bij wijziging of aanvraag van kinderalimentatie zo spoedig mogelijk actie dient te ondernemen. In de uitspraak van 15 juni 2011 (Hof ’s-Gravenhage LJN BQ 8280) oordeelt het hof dat de man te lang wacht (elf jaar) met het indienen van een verzoek om wijziging van de kinderalimentatie. De rechthebbenden hoefden er volgens het hof geen rekening mee te houden dat de man wijziging van zijn onderhoudsverplichting met een dermate lange terugwerkende kracht zou verzoeken. De dochter heeft onvoldoende inzicht gegeven in haar behoefte op basis van haar huidige levensstandaard. De rechtbank oordeelt terecht dat het op de weg van de dochter had gelegen om voor de mondelinge behandeling dergelijk inzicht te verschaffen. Het standpunt van de man, dat er naar haar daadwerkelijke uitgaven gekeken moest worden, was reeds bij indiening van het


verzoekschrift bekend. De Hoge Raad (25 maart 2011, LJN BO9675) heeft korte metten gemaakt met partijen die onvoldoende stukken overleggen omtrent hun inkomens en vermogen. Indien partijen niet de op hen rustende verplichting van art. 21 Rv hebben nageleefd dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. De rechtbank zoekt in casu (ambtshalve) aansluiting bij de behoefte van een thuiswonende student van i 743,= per maand. De basisbeurs van i 95,61 per maand wordt in mindering gebracht op haar behoefte. De rechtbank stelt vast dat de dochter derhalve behoefte heeft aan een bijdrage van i 650,= per maand. De dochter verzoekt de rechtbank vast te stellen dat de man de bijdrage is verschuldigd tot aan de voltooiing van haar master studie, aldus een bijdrage na haar 21e jaar. De onderhoudsplicht van de man betreft, krachtens art. 1:395a BW, de periode tot de leeftijd van 21 jaar. Op grond van art. 1:392 BW geldt ook een onderhoudsplicht van ouders jegens hun die ouder zijn dan 21 jaar, doch slechts in het geval van behoeftigheid. De rechtbank kan thans niet vaststellen of daarvan over twee jaar sprake is, omdat het een onzekere situatie in de toekomst betreft. Dit verzoek wordt dan ook afgewezen.

M.M. Schouten Zon Mediation

827

577 Ondernemingsrecht

«JIN»

Ondernemingsrecht 577 Hof Leeuwarden 12 april 2011, nr. 200.056.089/01, LJN BQ6270 (mr. Cortenraad, mr. Arnold, mr. Wortel) Noot Van Rijswijk Cessie. Tijdstip van de mededeling. Eigen vordering aandeelhouder? Poot-ABP norm. Aandeelhouders hebben ‘in beginsel’ geen eigen vordering ter zake van het aan de vennootschap toegebrachte nadeel. In casu kon de aandeelhouder ook niet met succes zelf een vordering tot schadevergoeding instellen omdat geen sprake was van schending van een jegens hem persoonlijk in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm.


goeding kan instellen in die gevallen waarin het handelen van de derde niet alleen jegens de vennootschap onrechtmatig is, maar tevens in strijd is met een jegens de aandeelhouder in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm. De nu door appellant genoemde recentere uitspraken van de Hoge Raad (gepubliceerd in NJ 2007, 256 en NJ 2008, 5) geven geen blijk van een andere zienswijze. Het in HR NJ 1995, 288 geformuleerde uitgangspunt wordt door deze recentere uitspraken integendeel benadrukt doordat daarin is overwogen dat de enkele voorzienbaarheid van het bij de aandeelhouder ontstane nadeel nog niet meebrengt dat ook jegens hem onrechtmatig is gehandeld (HR NJ 2007, 256), en onrechtmatig handelen jegens de aandeelhouder evenmin mag worden afgeleid uit de enkele omstandigheid dat de vennootschap definitief afziet, of af moet zien, van (verdere) pogingen tot verhaal van haar schade (HR NJ 2008, 5). Er kan niet worden gezegd dat geı¨ntimeerde, door zijn uiteindelijke beslissing afhankelijk te stellen van nog niet beschikbare gegevens, en in afwachting daarvan geen gehoor te geven aan de sommering de activa van BV X over te nemen, heeft gehandeld met het kennelijke opzet op benadeling van appellant als aandeelhouder, of anderszins een specifieke, jegens appellant in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden.

[BW art. 3:94; Fw art. 35]

828

In geval van een faillissement van de cedent moet de voor cessie vereiste mededeling, naar volgt uit art. 35, eerste lid, Fw zijn gedaan voor de faillietverklaring: een latere mededeling kan geen geldige levering meer tot stand brengen. In casu moet ervan worden uitgegaan dat de door art. 3:94, eerste lid, BW vereiste mededeling ontbreekt, zodat – gelet op het bepaalde in art. 35, eerste lid, Fw – geen levering aan appellant heeft plaatsgevonden. Appellant kan dus geen rechten tegen geı¨ntimeerde geldend maken die aan BV X hebben toebehoord.Appellant stelt dat het niet-doorgaan van de activatransactie met BV X bij appellant in prive´ schade heeft teweeggebracht die geı¨ntimeerde dient te vergoeden. Als zodanige in prive´ geleden schade noemt appellant het waardeverlies van zijn aandelen als gevolg van de gedwongen verkoop van alle bedrijfsmiddelen van BV X, het verlies dat is geleden bij de gedwongen verkoop van een elders gelegen woning die appellant in verband met de voorgenomen verkoop van de jachthaven had gekocht door middel van de aan BV X verstrekte kredietfaciliteit die vervolgens werd beeïndigd, en het omzetverlies van de jachthaven doordat geı¨ntimeerde in de hand heeft gewerkt dat huurders van ligplaatsen vertrokken en niet tijdig nieuwe huurcontracten gesloten konden worden. Met betrekking tot de aldus omschreven schade heeft de rechtbank het als NJ 1995, 288 gepubliceerde arrest van de Hoge Raad (Poot/ ABP) tot uitgangspunt genomen. Daarin is overwogen, voor zover thans van belang, dat bij het ontstaan van vermogensschade bij een besloten vennootschap doordat een derde zijn contractuele verplichtingen jegens de vennootschap niet nakomt of zich jegens de vennootschap onrechtmatig gedraagt, alleen de vennootschap vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade kan vorderen, terwijl aandeelhouders, ofschoon zij door die aan de vennootschap toegebrachte schade de waarde van hun aandelen kunnen zien dalen, in beginsel niet een eigen vordering tegen de desbetreffende derde geldend kunnen maken. Het hof wijst erop dat ook in de hierboven samengevatte overweging uit HR NJ 1995, 288 reeds de nuancering is opgenomen dat aandeelhouders ‘in beginsel’ geen eigen vordering ter zake van het aan de vennootschap toegebrachte nadeel hebben, terwijl het vervolg van ’s Hogen Raads overwegingen in dat arrest duidelijk maakt dat het daarin geformuleerde uitgangspunt niet wegneemt dat een aandeelhouder met succes een vordering tot schadever-

[appellant], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. A.J.H. Geense te Leeuwarden, tegen [geı¨ntimeerde], wonende te [woonplaats], geı¨ntimeerde, advocaat: mr. J.V. van Ophem te Leeuwarden. H of : 1 . H et g e d i ng in h og e r b e r o ep Bij dagvaarding van 15 december 2009 is appellant (hierna: [appellant]) in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Leeuwarden, onder zaak-/rolnummer 91948 / HA ZA 08812 gewezen tussen hem als eiser en geı¨ntimeerde (hierna: [geı¨ntimeerde]) als gedaagde, en uitgesproken op 16 september 2009. [appellant] heeft bij memorie zes grieven geformuleerd en toegelicht, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd en overeenkomstig de appeldagvaarding, dat zijn vorderingen, na vernietiging van het vonnis waarvan beroep, alsnog zullen worden toegewezen, met veroordeling van [geı¨ntimeerde] in de kosten van de beide instanties en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. Daarop heeft [geı¨ntimeerde] geantwoord en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, met –uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep. Vervolgens is arrest gevraagd op basis van de in beide instanties overgelegde stukken. 2. De feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Aangezien deze feiten niet in geschil zijn zal ook het hof daarvan uitgaan. Het gaat, mede gelet op hetgeen overigens uit de gedingstukken blijkt en niet of onvoldoende is weersproken, in deze zaak om het volgende. 2.1 Partijen hebben in het jaar 2003 onderhandeld over de mogelijke overname van een jachthaven door [geı¨ntimeerde]. Die ¨xploiteerd door [BV X] (hierna: [BV X]) jachthaven werd gee waarvan [appellant] bestuurder en enig aandeelhouder was.


«JIN»

2.2 In een memorandum gedateerd 16 september 2003, opgesteld door [werknemer KPMG], werkzaam bij [KPMG], Belastingadviseurs, is te vinden: In de bespreking d.d. 3 september j.l. is geconcludeerd: – Dat partijen zullen nagaan of een aandelentransactie in plaats van een activatransactie voordelig is; – Dat een intentieovereenkomst, die beide opties openhoudt, zal worden opgesteld waarin ook geregeld zal worden, dat de exploitatie vanaf 1 oktober a.s. voor rekening van de koper zal zijn. Met andere woorden: de overdracht van de onroerende zaken op basis van een prijs van i 4,1 mio is definitief alleen de vorm ¨le voordelen is nog in onderzoek. Dat hangt af van de financie van een aandelentransactie en van de vragen hoe bij een dergelijke transactie: – de waardebepalende factoren [met name de ‘latente vpb-verplichting’] zullen worden gewaardeerd; – de garanties van de verkoper kunnen worden ingevuld; – de BV op maar gemaakt kan worden [de koper wenst niet de hele onderneming over te nemen]. Afspraak is, dat de accountant van verkoper een recente balans van de BV zal opstellen en de beide alternatieven fiscaal-financieel [samen met de accountant van de koper] zal vergelijken. Dit is nog niet gebeurd. (...)’’ 2.3 Bij brief van 1 oktober 2003 heeft de gemachtigde van [BV X] [geı¨ntimeerde] gesommeerd tot nakoming van een mondeling tot stand gekomen koopovereenkomst betreffende bedrijfspanden en een perceel, een recht van erfpacht en roerende zaken. [geı¨ntimeerde]s gemachtigde heeft bij brief van 3 oktober 2003 geantwoord dat in de opvattingen van [geı¨ntimeerde] (nog) geen overeenkomst tot stand was gekomen. 2.4 Na verdere briefwisseling heeft de gemachtigde van [BV X] de beweerde koopovereenkomst bij brief van 13 november 2003 ontbonden. 2.5 Op verzoek van [BV X] zijn bij de rechtbank Leeuwarden op 8 juni 2004 en 12 oktober 2004 voorlopige getuigenverhoren gehouden. 2.6 Een geschrift met het opschrift ‘‘Levering Vordering’’ van 4 december 2005 houdt in dat [BV X] als verkoper aan ‘‘de thans in oprichting zijnde stichting genaamd STICHTING MEENTHE-HOEVE SCHERPENZEEL I.O. (...) danwel bij niet tot standkomen van de stichting de heer en mevrouw [appellant]’’ heeft verkocht en geleverd ‘‘alle rechten op vorderingen wegens boeten, schadevergoeding en/of vergoeding van kosten welke geclaimd kunnen worden van de heer [appellant], naar aanleiding van het niet-doorgaan van een aankooptransactie in het jaar 2003.’’ 2.7 [BV X] is, nadat haar roerende en onroerende bezittingen door de kredietverstrekker (met uitoefening van hypotheek- en pandrechten) waren verkocht, op 10 augustus 2006 failliet verklaard. De kredietverstrekker heeft zich krachtens een door [ap´vermogen verpellant] verstrekte borgtocht ook op diens prive haald. Het faillissement van [BV X] is op 10 maart 2009 opgeheven bij gebrek aan baten. 3 . B eo o r d e l i n g 3.1 [appellant] stelt in deze procedure niet alleen vergoeding van de door hem persoonlijk geleden schade te kunnen vorderen, maar ook vorderingen te kunnen instellen van [BV X] op grond van de onder 2.6 genoemde akte. 3.2 De rechtbank heeft die cessie als ongeldig aangemerkt. Hiertegen komt [appellant] op met de eerste twee grieven, die zich voor gezamenlijke beoordeling lenen. 3.3 Het beoogd rechtsgevolg van de op 4 december 2005 opgemaakte akte kan niet anders zijn dan levering van de in die akte

Ondernemingsrecht 577

omschreven vorderingen onder voorwaarde, namelijk levering aan de in de akte genoemde stichting onder de (opschortende) voorwaarde dat deze stichting zou worden opgericht dan wel aan [appellant] en diens echtgenote onder de (opschortende) voorwaarde dat de stichting niet zou worden opgericht. Laatstbedoelde voorwaarde is vervuld. In het algemeen gesproken verzet het recht zich niet tegen voorwaardelijke levering van een vordering als bedoeld in art. 3:94 BW, maar voor levering is tevens vereist dat daarvan mededeling wordt gedaan aan degene tegen wie de betrokken rechten kunnen worden uitgeoefend. In geval van een faillissement van de cedent moet die mededeling, naar volgt uit art. 35, eerste lid, Fw zijn gedaan voor de faillietverklaring: een latere mededeling kan geen geldige levering meer tot stand brengen. [appellant] stelt dat hij tijdig, voor de faillietverklaring van [BV X], aan [geı¨ntimeerde] heeft medegedeeld dat eerstgenoemde haar tegen [geı¨ntimeerde] uit te oefenen rechten aan hem, [appellant], heeft geleverd. Hij stelt die mededeling te hebben gedaan door een aan [geı¨ntimeerde] gerichte brief van 6 mei 2006. [geı¨ntimeerde] betwist echter die brief te hebben ontvangen, [appellant] heeft geen ontvangstbewijs overgelegd en hij heeft evenmin – voldoende specifiek – te bewijzen aangeboden dat de genoemde brief door [geı¨ntimeerde] is ontvangen. Voorts heeft hij niet gesteld op een andere wijze aan [geı¨ntimeerde] mededeling te hebben gedaan van de levering van de in de akte van 4 december 2005 genoemde rechten door [BV X] voordat deze vennootschap failliet ging. Onder deze omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat de door art. 3:94, eerste lid, BW vereiste mededeling ontbreekt, zodat – gelet op het bepaalde in art. 35, eerste lid, Fw – geen levering aan [appellant] heeft plaastgevonden. [appellant] kan dus geen rechten tegen [geı¨ntimeerde] geldend maken die aan [BV X] hebben toebehoord. De beide eerste grieven falen derhalve. 3.4 De derde grief keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat onvoldoende is gesteld om te kunnen concluderen dat ´ een overeenkomst tussen [geı¨ntimeerde] en [appellant] in prive is tot stand gekomen, of dat de onderhandelingen in elk geval te ver waren gevorderd om eenzijdig afgebroken te mogen worden. Bij de beoordeling van de grief moet voorop staan dat de onderhandelingen door [appellant] alleen kunnen zijn gevoerd in zijn hoedanigheid van bestuurder/aandeelhouder van [BV X], aangezien – in geval van een activatransactie – [BV X] eigenaar van de te verkopen activa was en – in geval van een aandelentransactie – [appellant] rechthebbende op de aandelen [BV X] was. 3.5 Voor zover [appellant] een beroep wil doen op een koopovereenkomst die tussen [BV X] en [geı¨ntimeerde] zou zijn tot stand gekomen met betrekking tot de activa van [BV X], kan hij niet worden gevolgd omdat de rechten uit zo’n overeenkomst alleen geldend kunnen worden gemaakt door [BV X] en niet ´. Voor zover [appellant] een beroep wil door [appellant] in prive doen op een overeenkomst waarbij hij de aandelen van [BV X] aan [geı¨ntimeerde] heeft verkocht, heeft hij eenvoudig te weinig gesteld voor de gevolgtrekking dat zo’n overeenkomst tot stand is gekomen. Daarbij is in het bijzonder van belang dat een adviseur van [appellant], [Y], die bij de onderhandelingen tussen partijen was betrokken, tijdens de voorlopige getuigenverhoren in eerste aanleg heeft verzekerd dat ‘‘de vorm van de transactie nog werd onderzocht’’. 3.6 Ook de stelling, voor zover [appellant] zich daarop wil beroepen, dat het [geı¨ntimeerde], gelet op de mate waarin de onderhandelingen tussen partijen waren gevorderd, niet meer vrijstond deze af te breken, mist de noodzakelijke onderbouwing. [appellant] heeft, blijkens het onder 2.2 genoemde memorandum, met het nader onderzoek naar de mogelijkheid van een aandelentransactie ingestemd, en begrepen, althans re-

829


830

«JIN»

delijkerwijs kunnen begrijpen, dat daarvoor van zijn kant nog nadere gegevens moesten worden geproduceerd. Tegen deze achtergrond zou de stelling dat [geı¨ntimeerde] de onderhandeïndigd lingen heeft afgebroken, dat wil zeggen definitief bee zonder nog bereidheid tot verder onderhandelen te tonen, een nadere motivering hebben behoefd die [appellant] in deze procedure niet heeft gegeven. Als reactie op die stelling, door de gemachtigde van [appellant] betrokken in diens onder 2.3 bedoelde brief van 1 oktober 2003, heeft de gemachtigde van [geı¨ntimeerde] in diens, eveneens onder 2.3 genoemde, brief van 3 oktober 2003 een opsomming gegeven van de gegevens waarover [geı¨ntimeerde] wilde kunnen beschikken alvorens een beslissing te nemen. In deze brief is vervolgens opgemerkt: ¨nt is bereid (...) de onderhandelingen voort te zetten ‘‘(...) clie doch dan wel op basis van vaststaande gegevens die gebaseerd zijn op een regelmatig gevoerde administratie. (...) Wel is er mogelijkerwijs een verplichting tot het voortzetten van de onderhandelingen. In dat verband verzoek ik u mij toe te ¨n van de jaarstukken [het hof leest: 2000], 2001 zenden kopiee en 2002. Voorts verzoek ik u mij opgave te doen van de lopende procedure en duidelijkheid te verschaffen omtrent het door een derde gepretendeerde recht van eerste koop, alsmede de aanschrijving inzake milieuverontreiniging.’’ 3.7 Voor zover uit de gedingstukken blijkt heeft (de gemachtigde van) [appellant] na deze aldus geuite bereidheid van [geı¨ntimeerde] de onderhandelingen – op basis van nog te ontvangen gegevens – voort te zetten, slechts herhaald dat er reeds een overeenkomst was, en dat [geı¨ntimeerde] die moest nakomen. Dat standpunt wordt niet door de feiten gedragen. 3.8 Verdere besprekingen zijn tot de brief van 13 oktober 2003 waarin de gemachtigde van [appellant] stelde ‘de koopovereenkomst te ontbinden’ kennelijk uitgebleven omdat [appellant] niet heeft voldaan aan de door [geı¨ntimeerde] gestelde voorwaarde dat nadere gegevens zouden worden verstrekt. Onder deze omstandigheden kon [appellant] uit de gedragingen en uitlatingen van [geı¨ntimeerde] jegens derden, zoals de makelaar die [appellant] had ingeschakeld om de jachthaven te verkopen en huurders van ligplaatsen in de jachthaven, redelijkerwijs niet het vertrouwen hebben ontleend dat hij met [geı¨ntimeerde] definitief was overeengekomen dat de laatste voor een bepaalde prijs de onroerende en roerende, tot de jachthaven behorende zaken overnam. 3.9 De grief faalt, en aangezien [appellant] onvoldoende relevante feiten en omstandigheden heeft gesteld om zich op een te beschermen vertrouwen op een reeds met [geı¨ntimeerde] bereikte overeenkomst te kunnen beroepen, moet aan zijn daaromtrent gedane bewijsaanbod voorbij worden gegaan. 3.10 De grieven vier tot en met zes hebben het uitgangspunt gemeen dat het niet-doorgaan van de activatransactie met [BV ´ schade heeft teweeg gebracht die X] bij [appellant] in prive [geı¨ntimeerde] dient te vergoeden. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. ´ geleden schade noemt [appellant] het 3.11 Als zodanige in prive waardeverlies van zijn aandelen als gevolg van de gedwongen verkoop van alle bedrijfsmiddelen van [BV X], het verlies dat is geleden bij de gedwongen verkoop van een elders gelegen woning die [appellant] in verband met de voorgenomen verkoop van de jachthaven had gekocht door middel van de aan [BV X] ïndigd, en verstrekte kredietfaciliteit die vervolgens werd bee het omzetverlies van de jachthaven doordat [geı¨ntimeerde] in de hand heeft gewerkt dat huurders van ligplaatsen vertrokken en niet tijdig nieuwe huurcontracten gesloten konden worden. 3.12 Met betrekking tot de aldus omschreven schade heeft de rechtbank het als NJ 1995, 288 gepubliceerde arrest van de Hoge Raad (Poot/ABP) tot uitgangspunt genomen. Daarin is


overwogen, voor zover thans van belang, dat bij het ontstaan van vermogensschade bij een besloten vennootschap doordat een derde zijn contractuele verplichtingen jegens de vennootschap niet nakomt of zich jegens de vennootschap onrechtmatig gedraagt, alleen de vennootschap vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade kan vorderen, terwijl aandeelhouders, ofschoon zij door die aan de vennootschap toegebrachte schade de waarde van hun aandelen kunnen zien dalen, in beginsel niet een eigen vordering tegen de desbetreffende derde geldend kunnen maken. 3.13 [appellant] stelt dat de rechtbank aldus een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, aangezien uit meer recente uitspraken van de Hoge Raad blijkt dat een aandeelhouder zijn uit waardedaling van zijn aandelen bestaande schade in bijzondere geval`l rechtstreeks kan verhalen op degene die jegens de venlen we nootschap is tekortgeschoten of onrechtmatig heeft gehandeld. Zo’n bijzonder geval doet zich hier voor, aldus [appellant], omdat de vennootschap zelf buiten staat is geraakt een vordering in te stellen, ofwel door geldige cessie van haar vorderingen aan [appellant], ofwel als gevolg van haar faillissement. 3.14 Het hof wijst erop dat ook in het hierboven samengevatte overweging uit HR NJ 1995, 288 reeds de nuancering is opgenomen dat aandeelhouders ‘‘in beginsel’’ geen eigen vordering ter zake van het aan de vennootschap toegebrachte nadeel hebben, terwijl het vervolg van ‘s Hogen Raads overwegingen in dat arrest duidelijk maakt dat het daarin geformuleerde uitgangspunt niet wegneemt dat een aandeelhouder met succes een vordering tot schadevergoeding kan instellen in die gevallen waarin het handelen van de derde niet alleen jegens de vennootschap onrechtmatig is, maar tevens in strijd is met een jegens de aandeelhouder in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm. 3.15 De nu door [appellant] genoemde recentere uitspraken van de Hoge Raad (gepubliceerd in NJ 2007, 256 en NJ 2008, 5) geven geen blijk van een andere zienswijze. Het in HR NJ 1995, 288 geformuleerde uitgangspunt wordt door deze recentere uitspraken integendeel benadrukt doordat daarin is overwogen dat de enkele voorzienbaarheid van het bij de aandeelhouder ontstane nadeel nog niet meebrengt dat ook jegens hem onrechtmatig is gehandeld (HR NJ 2007, 256), en onrechtmatig handelen jegens de aandeelhouder evenmin mag worden afgeleid uit de enkele omstandigheid dat de vennootschap definitief afziet, of af moet zien, van (verdere) pogingen tot verhaal van haar schade (HR NJ 2008, 5). 3.16 Er kan niet worden gezegd dat [geı¨ntimeerde], door zijn uiteindelijke beslissing afhankelijk te stellen van nog niet beschikbare gegevens, en in afwachting daarvan geen gehoor te geven aan de sommering de activa van [BV X] over te nemen, heeft gehandeld met het kennelijke opzet op benadeling van [appellant] als aandeelhouder, of anderszins een specifieke, jegens [appellant] in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Het hof is derhalve met de rechtbank van oordeel dat [appellant] ter zake van de schade waarop in de hier besproken grieven wordt gedoeld geen vorderingsrecht toekomt. 4. Slotsom en kosten Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep. 5. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; verwijst [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep en


«JIN»

begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geı¨ntimeerde] gevallen, op i 3045,= voor verschotten en i 2632,= voor salaris van de advocaat; verklaart dit arrest ten aanzien van deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

NOOT In de onderhavige zaak vorderde appellant ook in appe`l tevergeefs schadevergoeding op grond van de ontbinding van een beweerdelijk reeds tot stand gekomen koopovereenkomst, dan wel schadevergoeding wegens het afbreken van de onderhandelingen met betrekking tot die koopovereenkomst. Het hof wijst de vorderingen van appellant integraal af. Was is er gebeurd? Partijen waren in onderhandelingen getreden over een overname ¨xploiteerde jachthaven. Appellant was van een door BV [X] gee enig bestuurder en aandeelhouder van BV [X]. Klaarblijkelijk ging het meer specifiek om de overdracht van bedrijfspanden en een perceel, een recht van erfpacht en roerende zaken (een activatransactie). In een door KPMG opgesteld memorandum werd echter vastgesteld dat nog zou worden onderzocht of een verkoop van de aandelen BV [X] niet toch voordeliger zou zijn (een aandelentransactie) en dat in dat kader – middels door appellant te verstrekken informatie – allerlei vragen nog moesten worden beantwoord (waaronder de vraag welke garanties in dat geval konden worden verstrekt). Zonder inderdaad eerst uit te zoeken welke transactievorm meest voordelig was, vorderde appellant vervolgens nakoming van de activatransactie. Geı¨ntimeerde stelde daarop dat nog geen definitieve koopovereenkomst tot stand gekomen was, maar verklaarde zich wel bereid door te onderhandelen mits appellant de betreffende informatie zou verstrekken. Appellant weigerde dit en ontbond daarop de volgens hem reeds tot stand gekomen koopovereenkomst. Nadat appellant voorlopige getuigenverhoren had doen houden, ging BV [X] failliet en vorderde appellant (zowel in eerste aanleg als in dit hoger beroep) zowel de door hemzelf als de door BV [X] beweerdelijk geleden schade. Het hof beoordeelt eerst of appellant bevoegd is om de door BV [X] geleden schade te vorderen. Appellant beroept zich in dit ó ´r de faillietverklaring, maar kan kader op een cessieakte van vo vervolgens niet bewijzen dat hij de voor de levering vereiste ´´ mededeling (art. 3:94 lid 1 BW) ook vo or de faillietverklaring heeft gedaan. Het is vaste rechtspraak dat art. 35 lid 1 Fw verhindert dat een onvoltooide levering (in dit geval een cessie) na faillissement van de cedent alsnog (door een mededeling van de cessionaris, maar overigens ook door een mededeling van de curator) wordt voltooid (HR 14 juli 2000, NJ 2001, 658 (Mosselaar/Wagemakers)). Het hof stelt in lijn met voornoemde rechtspraak vast dat de cessie niet voltooid is en trekt daaruit de conclusie dat appellant (ook anderszins) geen beroep toekomt op de volgens hem reeds tot stand gekomen activatransactie (een overeenkomst die noodzakelijkerwijs alleen tot stand kan zijn gekomen tussen BV [X] en geı¨ntimeerde). Het hof onderzoekt dan ook niet verder of een dergelijke activatransactie tot stand is gekomen. Op het eerste gezicht lijkt de stelling van appellant dat een activatransactie tot stand gekomen was de meeste kans van slagen te hebben gehad. In het memorandum van KPMG was namelijk opgenomen dat de overdracht van de onroerende zaken op basis van een prijs van i 4,1 miljoen definitief was. Verkoper verbond zich echter ook om informatie te verstrekken, zodat kon worden onderzocht of een aandelentransactie wellicht voordeliger was en, zo ja, dan zouden niet de activa maar de aandelen van BV [X] worden verkocht (althans, zo interpreteer ik de afspraken).


Appellant had echter geweigerd de informatie te verstrekken, die dus benodigd was om door te kunnen onderhandelen over deze mogelijke aandelentransactie. Gezien deze omstandigheden is het weinig verrassend dat ook het hof van oordeel is dat geen activatransactie tot stand gekomen is, laat staan een aandelentransactie. Gezien die omstandigheden ligt het bovendien in de rede dat evenmin schadevergoeding verschuldigd is op grond van het afbreken van de onderhandelingen. Deze schadevergoeding kan verschuldigd zijn indien het afbreken van de onderhandelingen – zonder vergoeding van het negatief en/of positief contractsbelang – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 (CBB/JPO) en HR 29 februari 2008, RvdW 2008, 284 (X/Shell). Uit de in deze zaak aangevoerde feiten bleek echter niet dat er sprake was van door geı¨ntimeerde afgebroken onderhandelingen (integendeel, geı¨ntimeerde had zich bereid verklaard door te onderhandelen mits de afgesproken informatie zou worden verstrekt). Laat staan dat er sprake was van het ‘‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’’ afbreken van die onderhandelingen.

M.C. van Rijswijk Lexence N.V. advocaten & notarissen

578 Hof Leeuwarden 17 mei 2011, nr. 200.014.832/01, LJN BQ5734 (mr. Janse, mr. Zandbergen, mr. Wind) Noot Tahtah Jaarrekeningenrecht. Deconsolidatie jaarrekeningen. Onrechtmatige daad. Beklamelnorm. Het hof oordeelt dat geen sprake is van schending van de Beklamel-norm. Ook geen bestuurdersaansprakelijkheid o.g.v. art. 2:249 BW omdat niet is onderbouwd dat de wederpartij van de vennootschap is misleid door de jaarrekening. [BW art. 2:216, 2:249] Appellante stelt onder meer dat geı¨ntimeerde sub 1 namens de vennootschap opdracht tot bouw van een bedrijfspand heeft gegeven en een arbitrageprocedure is aangevangen terwijl hij wist of behoorde te weten dat BV S de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Deze grondslag (de ‘Beklamelnorm’) gaat mank aan het feit dat BV S blijkens de eigen stellingen van appellante juist wel verhaal bood voor haar schulden, totdat in 2001 een aantal van haar vermogensbestanddelen naar de holding werd doorgesluisd, voor welk feit echter geı¨ntimeerde sub 1 door het hof niet aansprakelijk wordt geacht.Grief X (de eerste) is gericht tegen het oordeel van de rechtbank onder 2.11 van het vonnis van 20 augustus 2008 inzake de door appellante gestelde schending van art. 2:216 BW. Het hof stelt voorop dat een eventuele schending van dit artikel geen zelfstandige grondslag kan opleveren voor aansprakelijkheid van bestuurders van de vennootschap jegens een schuldeiser voor het niet voldoen van diens vordering op de vennootschap. Het gaat er uiteindelijk om of door de bestuurder op onrechtmatige wijze vermogen aan de vennootschap is onttrokken ten detrimente van de schuldeiser. In dat verband zouden onterechte winstboekingen een rol kunnen spelen. Het betreft hier een

831


«JIN»

winst van BV S over 2000 van (slechts) ƒ 2.079,47 die door het hoofd administratie in 2001 is geboekt ten gunste van de holding (BV T). Nu niet is gebleken dat geı¨ntimeerde sub 1 het hoofd administratie heeft opgedragen deze boeking te doen en evenmin is gebleken dat hij ten tijde van die boeking nog als feitelijk bestuurder van de vennootschap optrad, valt (mede gelet op de geringe omvang van het bedrag) niet in te zien hoe een eventuele schending van art. 2:216 BW in dit geval kan bijdragen tot het oordeel dat geı¨ntimeerde sub 1 onrechtmatig jegens appellante heeft gehandeld. Met grief V handhaaft appellante haar beroep op aansprakelijkheid ingevolge artikel 2:249 BW. Het hof leest in de grieven en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en die door de rechtbank onder 5.12 van het vonnis van 24 januari 2007 gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Het hof gaat voorbij aan het onder 45 derde gedachtestreepje geformuleerde bewijsaanbod van appellante, nu zij ook in hoger beroep niet feitelijk heeft onderbouwd dat zij op enig moment is misleid door de jaarrekening van BV S en dientengevolge schade heeft geleden.

832

[appellante], gevestigd te [plaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. P. van Schravendijk, kantoorhoudende te Leeuwarden, tegen 1. [geı¨ntimeerde sub 1], wonende te [woonplaats], 2. [geı¨ntimeerde sub 2], wonende te [woonplaats], geı¨ntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, hierna gezamenlijk aan te duiden als: [geı¨ntimeerden], en afzonderlijk als [geı¨ntimeerde sub 1] respectievelijk [geı¨ntimeerde sub 2], advocaat: mr. P.M. Wilmink, kantoorhoudende te Arnhem. H e t ve r d e r e v e r l o o p v a n h e t g e d i n g i n h o g e r b e r o e p Naar aanleiding van het arrest van 19 januari 2010, waarnaar het hof op deze plaats verwijst, hebben op 28 mei 2010, 2 juli 2010 en 7 oktober 2010 getuigenverhoren plaatsgehad. Van die verhoren is proces-verbaal opgemaakt. Hierop hebben partijen gelijktijdig bij akte en memorie na enˆte gereageerd, in het geval van [appellante] onder overlegque ging van producties. [geı¨ntimeerden] heeft daarop een antˆte genomen, welke is gevolgd door woordmemorie na enque een antwoordakte van [appellante]. Ten slotte hebben partijen de stukken opnieuw overgelegd voor het wijzen van arrest. H of : De verdere beoordeling 1. De beoordeling van grief VII is voor het hof aanleiding geweest om aan [geı¨ntimeerden] tegenbewijs op te dragen van het voorshands bewezen geachte feit dat de vorderingen op ´ vanaf het jaar [BV Q], [BV R] en [geı¨ntimeerde sub 1] in prive 2000 zonder rechtsgrond niet langer in de jaarrekening van [BV S] maar in die van [BV T] zijn opgenomen. 2. Voor het geval [geı¨ntimeerden] niet slaagt in bedoeld tegenbewijs heeft het hof geconcludeerd dat [geı¨ntimeerde sub 2] als (statutair) bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de


vordering van [appellante] niet door de vennootschap kan worden voldaan en haar ter zake daarvan een ernstig verwijt treft. Ten aanzien van [geı¨ntimeerde sub 1] is [appellante] opgedragen te bewijzen dat hij als feitelijk bestuurder leiding heeft gegeven aan de onterechte boekhoudkundige onttrekking van vorderingen aan [BV S], dan wel dat hij als feitelijk leidinggevende daarvan afwist of daarop redelijkerwijs bedacht had dienen te zijn, maar heeft nagelaten om maatregelen te treffen om de onttrekking weer ongedaan te maken. 3. Het hof zal zich eerst buigen over de aan [geı¨ntimeerden] gegeven opdracht tot het leveren van tegenbewijs. Daarbij wordt voorop gesteld dat voor het slagen van dat tegenbewijs voldoende is dat het bewijs dat [appellante] heeft geleverd erdoor wordt ontzenuwd. 4. [hoofd administratie], hoofd administratie bij [bedrijf X], heeft in eerste aanleg als getuige onder meer verklaard: ‘‘In het begin werd een gezamenlijke rekening met betrekking tot [BV S] en [BV T] opgemaakt. De reden daarvoor was gelegen in het feit dat deze vennootschappen een fiscale eenheid vormden. Ik heb daarmee voortgeborduurd op de jaarrekeningen die daarvoor al waren gemaakt. Uit de administratie die werd aangeleverd kon ik afleiden dat er verschillende bankrekeningen waren. Verder stonden alle kosten en inkomsten op naam van [BV S]. [BV S] was immers ook de werkmaatschappij, terwijl [BV T] als holding geen activiteiten uitoefende. (...) De deconsolidatie heeft begin 2001 plaatsgevonden. De verdeling van de activa en passiva heeft op basis van de jaarrekeningen 1991 en 1992 plaatsgevonden. Uit deze jaarrekeningen kon ik opmaken waar de verschillende posten thuishoorden. Dit geldt ook ten aanzien van de vorderingen van [BV S] op [BV Q], ´. Uit de jaarrekeningen 1991 en [BV Y] en [geı¨ntimeerden] prive 1992 bleek dat deze vorderingen [BV T] toebehoorden.’’ 5. In zijn arrest van 19 januari 2010 heeft het hof geoordeeld dat deze verklaring ontoereikend is om als vaststaand aan te nemen dat uit de jaarrekeningen 1991 en 1992 blijkt dat de vorde´ ringen van [BV S] op [BV Q], [BV Y] en [geı¨ntimeerden] prive [BV T] toebehoorden. Het hof achtte, integendeel, voorshands bewezen dat de vorderingen op [BV Q], [BV R] en [geı¨ntimeerde ´ vanaf het jaar 2000 zonder rechtsgrond niet lansub 1] in prive ger in de jaarrekening van [BV S] maar in die van [BV T] zijn opgenomen. Het hof baseerde zich bij dit oordeel in bijzonder op het volgende. – Uit de jaarrekeningen tot en met 1999 blijkt op geen enkele wijze dat het hier geconsolideerde jaarrekeningen zou betreffen van [BV S] en [BV T]; – De enige die (uit eigen wetenschap) over een verzoek van de fiscus tot deconsolidatie heeft verklaard is [hoofd adminstratie], zonder dat diens verklaring steun vindt in brieven of verklaringen van de fiscus; – De door [hoofd adminstratie] genoemde jaarrekeningen over 1991 en 1992 zijn niet overgelegd; – [hoofd adminstratie] heeft verklaard dat [BV T] een holding was die zelfstandig geen activiteiten verrichtte; – Talen heeft verklaard dat de omzet en resultaten over de jaren ‘95 t/m ‘99 niet op het conto van [BV T] kunnen worden geschreven omdat [BV T] alleen een holding was, en dat activiteiten moeten worden toegeschreven op de werkmaatschappij; – [geı¨ntimeerden] heeft verklaard dat [BV Y] een softwarebedrijf was en de vordering van [BV S] op [BV Y] waarschijnlijk inkopen betreft die door [BV S] zijn gedaan, en voorts dat [BV T] nooit inkopen heeft gedaan en geen eigen facturering had; – Talen heeft verklaard dat in de jaarrekeningen van [BV Q] en [BV Y] tot en met 1999 een schuld is opgenomen aan [BV S], en dat dit dus geen schuld aan [BV T] betreft.


«JIN»

6. Getuige [hoofd adminstratie] is in hoger beroep andermaal gehoord, en heeft thans het volgende verklaard. ‘‘Ik hoorde twee weken geleden dat ik opnieuw zou moeten getuigen en ben daarna weer de stukken ingedoken. Ik heb ook mijn eigen verklaring opnieuw nagelezen. Verder heb ik hierover niets met anderen besproken. Ik ben in 1995 bij [bedrijf X] gaan werken. Nu u dit voorleest moet ik dit corrigeren: dat was 1996. Ik werk daar nu niet meer. Ik denk dat ik in 1999 ben begonnen met het opstellen van jaarcijfers van [BV S]. Die cijfers waren in de voorgaande jaren door [bedrijf X] al geconsolideerd behandeld. Ik dacht dat dat vanaf 1994 het geval is geweest. Voor die tijd was bij het voorgaande administratiekantoor sprake van afzonderlijke jaarstukken van [BV S] en [BV T]. Alle jaren dat ik hiermee ben bezig geweest, zijn die jaarcijfers aangeduid als horende bij [BV S], totdat een controle plaatsvond van de Belastingdienst. Dat gebeurde in 2000 en liep door tot in 2001. Mij is toen gezegd dat het wel mogelijk was om voor de fiscus te werken met geconsolideerde jaarrekeningen, maar dat er desalniettemin twee afzonderlijke ¨le balansen moesten worden opgemaakt voor deze commercie BV’s. Om die reden heb ik een deconsolidatie uitgevoerd. Dat gebeurde dus in overleg met de ambtenaren van de Belastingdienst. Het was een zelfstandig initiatief van [bedrijf X]; het gebeurde niet op instructie van [geı¨ntimeerden]. Ook met betrekking tot de toedeling van de posten heb ik van hen geen instructies gehad. De cijfers voor de jaarrekeningen kreeg ik met computeruitdraaien aangeleverd. Daaruit bleek niet welke posten bij [BV S] hoorden en welke bij [BV T]. U houdt mij in dat verband voor dat ik eerder heb verklaard dat alle kosten en inkomsten op naam van [BV S] stonden omdat [BV S] immers de werkmaatschappij was, terwijl [BV T] als holding geen activiteiten uitoefende. Ik kon die conclusie niet trekken uit de administratieve gegevens waarover ik beschikte; ik heb dit geconcludeerd op grond van de juridische structuur van deze vennootschappen. [BV Q] is een andere onderneming van [geı¨ntimeerde sub 1], indertijd was dat het grootste bedrijf. De activiteiten in [BV S] waren dacht ik in 1995 al gestaakt. Vanaf ongeveer 1999 maakte ik ook voor [BV Q] aan de hand van de kolommenbalans de jaarrekening op. Hetzelfde geldt voor [BV Y]. Ik kan u nu niet zeggen of ook sprake was van rekening-courantverhoudingen tussen deze vennootschappen en [BV S]. U houdt mij voor dat ik eerder heb verklaard dat uit de jaarrekeningen 1991 en 1992 bleek dat de vorderingen op [BV Q] en [BV Y] aan [BV T] toebehoorden. Ik heb het dan over de jaarrekeningen van [BV S] en [BV T], die in die jaren nog niet waren geconsolideerd. Omdat het in 2000 ging om de deconsolidatie van de jaarrekeningen van [BV S] en [BV T], heb ik gekeken in de oude jaarstukken van deze vennootschappen om te kunnen zien bij welke van de twee de vorderingen op [BV Q] en [BV Y] thuishoorden. Ik beschikte ook over de jaarstukken van [BV Q] en [BV Y], zowel die uit 1991 en 1992 als ook uit latere jaren, maar ik heb niet in die stukken gekeken om te zien of daarin sprake was van schulden aan [BV T] dan wel aan [BV S]. Ik had daar geen aanleiding toe. U vraagt naar de achtergrond van deze schulden. Ik heb geen idee hoe die zijn ontstaan. De rekening-courantverhouding tussen [BV S] en [BV T] zal minimaal zijn geweest. U constateert dat in de gedeconsolideerde cijfers van [BV S] een kapitaal is opgenomen van ƒ 40.000,=, dus het minimum kapitaalvereiste, zoals dit dat jaar gold. Dat klopt. Dat zal bewust zo zijn gedaan. Je kunt daarvoor kiezen en het meerdere als dividend aan de moedervennootschap uitkeren. U vraagt mij meer in het algemeen naar de verklaring die ik op


4 oktober 2007 al heb afgelegd. Ik blijf bij die verklaring. Ik heb die geheel naar waarheid gedaan.’’ 7. Andere verklaringen of stukken zijn ter uitvoering van de bewijsopdracht niet geproduceerd. Dat betekent dat de vraag moet worden beantwoord of uitsluitend door de nadere verklaring van [hoofd adminstratie] het vermoeden is ontzenuwd dat de vorderingen op [BV Q], [BV R] en [geı¨ntimeerde sub 1] in ´ vanaf het jaar 2000 zonder rechtsgrond niet langer in de prive jaarrekening van [BV S] maar in die van [BV T] zijn opgenomen. 8. De verklaring van [hoofd adminstratie] geeft slechts enige steun aan het verweer dat tot 2001 sprake is geweest van geconsolideerde jaarrekeningen van [BV S] en [BV T] en dat de deconsolidatie op verzoek van de fiscus heeft plaatsgehad. Bij de toerekening aan [BV T] van de vorderingen op [BV Q] en [BV Y], zou [hoofd adminstratie] zich dan hebben gebaseerd op de jaarstukken van [BV S] en [BV T] uit 1991 en 1992, toen van consolidatie nog geen sprake was. 9. Het hof stelt vast dat deze jaarstukken niet door [geı¨ntimeerden] in het geding zijn gebracht. [appellante] heeft dat met betrekking tot 1992 wel gedaan, zodat de verklaring van [hoofd adminstratie] hierover toch op juistheid kan worden getoetst. Uit de onbetwiste inhoud van deze stukken blijkt dat, anders dan [hoofd adminstratie] heeft verklaard, in 1992 wel sprake was van een geconsolideerde jaarrekening van [BV T] (met die van [BV S]). Ten aanzien van hetgeen [hoofd adminstratie] over de controle door en het verzoek van de fiscus opmerkt, ontbreken ondersteunende bescheiden van de fiscus nog steeds. Gelet op dit een en ander moet de verklaring van [hoofd adminstratie] met enige terughoudendheid worden beoordeeld. 10. Uit de geconsolideerde jaarrekening van [BV T] uit 1992 blijkt een vordering op [BV Y] van ƒ 148.527,=. Bij de deconsolidatie is evenwel een vordering op [BV Y] genoteerd van ƒ 350.100,=. Het verschil tussen deze bedragen is onverklaard gebleven. 11. Met al het voorgaande lijkt bovendien onverenigbaar te zijn dat [BV T] – volgens de getuigenverklaring van [geı¨ntimeerde sub 1] – een holding was die geen zelfstandige inkopen deed, en die ook niet zelfstandig placht te factureren. Volgens [geı¨ntimeerde sub 1] betreft de vordering op [BV S] Dental inkopen die door [BV S] zijn gedaan. Waarom die vordering dan uiteindelijk in de boeken van de holding is terechtgekomen, wordt nergens verklaard. De suggestie van [geı¨ntimeerden] in zijn laatste memorie dat de holding wel activiteiten heeft verricht, is onverenigbaar met zijn eerder ingenomen standpunt ter zake, en wordt ook in geen enkel opzicht onderbouwd. 12. Voor het feit dat in de jaarrekeningen van [BV Q] en [BV Y] tot en met 1999 een schuld is opgenomen aan [BV S] en niet aan de holding, is evenmin een afdoende verklaring verschaft, zoals evenzeer een verklaring ontbreekt voor de achtergrond van de vordering op [BV Q]. [geı¨ntimeerden] heeft verklaard niet te weten waar deze uit is voortgevloeid. Voor de vordering ´ geldt hetzelfde: [geı¨ntimeerden] op [geı¨ntimeerden] in prive heeft verklaard niet te weten waarom (en, zo voegt het hof toe: aan wie) hij dat bedrag verschuldigd is. Ook deze onduidelijkheden zijn niet opgehelderd. 13. De conclusie moet luiden dat het opgedragen tegenbewijs niet is geleverd. Daarmee wordt van belang of [appellante] is geslaagd in de aan haar gegeven bewijsopdracht. 14. Het hof stelt voorop dat uit niets blijkt dat [geı¨ntimeerde sub 1] als feitelijk bestuurder daadwerkelijk leiding heeft gegeven aan de onterechte boekhoudkundige onttrekking van vorderingen aan [BV S]. [hoofd adminstratie] heeft juist verklaard dat hij van [geı¨ntimeerde sub 1] geen instructies heeft gehad. 15. Vast staat anderzijds dat [geı¨ntimeerde sub 1] heeft nagela-

833


«JIN»

ten om maatregelen te treffen om deze onttrekking ongedaan te maken. Het komt er bij de verdere bewijswaardering dus op aan of aannemelijk is gemaakt dat hij ten tijde van de onttrekking (i) feitelijk bestuurder van [BV S] was en (ii) van deze onttrekking afwist of daarop redelijkerwijs bedacht had dienen te zijn. Het hof oordeelt daarover als volgt. 16. Terecht voert [geı¨ntimeerde sub 1] aan dat de periode die voor de bewijsopdracht relevant is, op zijn vroegst begint op 1 januari 2001. Pas vanaf die datum kon de jaarrekening 2000 worden samengesteld. Onbestreden is door hem aangevoerd dat die jaarrekening feitelijk pas in 2002 is samengesteld. Het hof stelt vast dat gedurende deze periode (vanaf begin 2001) niet van enige feitelijke betrokkenheid van [geı¨ntimeerde sub 1] bij [BV S] is gebleken. Er bestaan wel sterke aanwijzingen dat hij in de jaren daarvoor zich feitelijk als directeur van [BV S] heeft gedragen. Ook is aannemelijk dat hij heeft gepoogd zijn rol door de inschrijving met terugwerkende kracht van zijn vrouw als bestuurder te hebben verhullen. Toch is dat met name gelet op de verklaring van [hoofd adminstratie] onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat [geı¨ntimeerden] zich ten tijde van de onttrekking nog feitelijk als directeur van [BV S] heeft gedragen. Het hof wijst er in het bijzonder op dat – naar onbestreden is – ook zijn vrouw actief bij de bedrijfsvoering betrokken is geweest, en dat zij degene was die de jaarstukken 2000 aan de Kamer van Koophandel heeft gezonden of laten zenden. 17. De conclusie luidt dan ook dat [appellante] het aan haar opgedragen bewijs niet heeft geleverd.

834

D e o v e r i ge w er e n v a n [ ge¨n ı t i m e e rd e su b 2] 18. [geı¨ntimeerde sub 2] heeft aangevoerd dat [appellante] geen schade heeft geleden omdat [BV S] vanaf 19 juni 2000 tot het faillissement nooit in staat is geweest om de vordering te voldoen. Dit verweer faalt omdat het is gebaseerd op de onjuist gebleken veronderstelling dat [BV S] geen vorderingen had op [BV Y], [BV Q] en [geı¨ntimeerde sub 1]. 19. [geı¨ntimeerde sub 2] heeft bestreden dat [appellante] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. In reactie daarop heeft [appellante] gesproken over kosten van advies omtrent de vordering van [appellante]. Dergelijke kosten kunnen naar hun aard niet worden beschouwd als buitengerechtelijke kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b en c BW. Deze schadepost wordt dan ook afgewezen. 20. De wettelijke rente wordt gevorderd vanaf de datum van het faillissement. [geı¨ntimeerde sub 2] betoogt dat die datum niet gelijk kan worden gesteld met het moment waarop het onrechtmatig handelen plaatsvond. Het hof stelt vast dat het betreffende jaarverslag op 14 maart 2002 is gedeponeerd en dat het faillissement nadien, op 29 mei 2002, heeft plaatsgehad. De wettelijke rente is dan ook in ieder geval vanaf laatstgenoemde datum toewijsbaar. De rentevordering zal daarom worden toegewezen als gevorderd. 21. Nu hiervoor ten aanzien van [geı¨ntimeerde sub 2] is geoordeeld dat zij op grond van de onrechtmatige onttrekking aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden schade, zal het hof de resterende grieven uitsluitend nog bespreken voor zover het die [geı¨ntimeerde sub 1] aangaan. D e o v e r i ge gr i e v en 22. De grieven I, II, III, IV en VI hebben de strekking dat de rechtbank de grondslag voor de vordering te beperkt heeft opgevat door deze aldus te verstaan dat in de periode vanaf 19 juni 2000 (de datum van het arbitraal vonnis in hoger beroep) onrechtmatig is gehandeld door het willens en wetens financieel uithollen van [BV S] met het oogmerk [appellante] te benadelen. 23. Hiertoe stelt [appellante] in de eerste plaats dat de onderha-


vige vordering reeds opeisbaar is vanaf 1993 maar welbewust niet is voldaan door (voor zover thans nog relevant:) [geı¨ntimeerde sub 1] en hiervoor ook geen reservering werd getroffen, terwijl anders schuldeisers van de vennootschap wel werden voldaan. Er was dan ook sprake van selectieve betalingen en betalingsonwil, aldus [appellante]. 24. Het hof overweegt dienaangaande dat omtrent de verschuldigdheid van de vordering een arbitrageprocedure is gevoerd (waarin [BV S] zich op het standpunt stelde dat de schuld was verrekend met een tegenvordering) en dat zonder nadere onderbouwing, die niet in toereikende mate is gegeven, niet valt in te zien waarom [geı¨ntimeerde sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld door de betaling van de vennootschap aan [appellante] op te schorten totdat in hoogste instantie omtrent dit geschil een beslissing werd genomen. Het enkele feit dat in de tussentijd wel alle andere schuldeisers van [BV S] zouden zijn voldaan en voor de onderhavige vordering geen reservering werd getroffen, maakt dit niet anders, temeer nu volgens de eigen stellingen van [appellante] [BV S] evengoed ruimschoots over voldoende vermogen bleef beschikken om (ook) de vordering van [appellante] te voldoen. Immers: niet eerder dan bij het vervaardigen van de jaarrekening over 2000, vanaf het jaar 2001, werden naar zeggen van [appellante] aanzienlijke vorderingen van [BV S] aan haar vermogen onttrokken, welk gegeven de grondslag vormt voor de hiervoor aangenomen aansprakelijkheid van [geı¨ntimeerde sub 2]. 25. In de tweede plaats stelt [appellante] dat [geı¨ntimeerde sub 1] namens de vennootschap opdracht tot bouw van een bedrijfspand heeft gegeven en een arbitrageprocedure is aangevangen terwijl hij wist of behoorde te weten dat [BV S] de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Ook deze grondslag (de ‘‘Beklamelnorm’’) gaat mank aan het feit dat, zoals hiervoor overwogen, [BV S] blijkens de eigen stellingen van [appellante] juist wel verhaal bood voor haar schulden, totdat in 2001 een aantal van haar vermogensbestanddelen naar de holding werd doorgesluisd, voor welk feit echter [geı¨ntimeerde sub 1] door het hof niet aansprakelijk wordt geacht. 26. Deze grieven falen. 27. Grief X (de eerste) is gericht tegen het oordeel van de rechtbank onder 2.11 van het vonnis van 20 augustus 2008 inzake de door [appellante] gestelde schending van artikel 2:216 BW. Het hof stelt voorop dat een eventuele schending van dit artikel geen zelfstandige grondslag kan opleveren voor aansprakelijkheid van bestuurders van de vennootschap jegens een schuldeiser voor het niet voldoen van diens vordering op de vennootschap. Het gaat er uiteindelijk om of door de bestuurder op onrechtmatige wijze vermogen aan de vennootschap is onttrokken ten detrimente van de schuldeiser. In dat verband zouden onterechte winstboekingen een rol kunnen spelen. Het betreft hier een winst van [BV S] over 2000 van (slechts) ƒ 2079,47 die door [hoofd adminstratie] in 2001 is geboekt ten gunste van de holding ([BV T]). Nu niet is gebleken dat [geı¨ntimeerde sub 1] [hoofd adminstratie] heeft opgedragen deze boeking te doen en evenmin is gebleken dat hij ten tijde van die boeking nog als feitelijk bestuurder van de vennootschap optrad, valt (mede gelet op de geringe omvang van het bedrag) niet in te zien hoe een eventuele schending van artikel 2:216 BW in dit geval kan bijdragen tot het oordeel dat [geı¨ntimeerde sub 1] onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld. 28. Met grief V handhaaft [appellante] haar beroep op aansprakelijkheid ingevolge artikel 2:249 BW. Het hof leest in de grieven en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en die door de rechtbank onder 5.12 van het vonnis van 24 januari 2007 gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onder-


«JIN»

schrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Het hof gaat voorbij aan het onder 45 derde gedachtestreepje geformuleerde bewijsaanbod van [appellante], nu zij ook in hoger beroep niet feitelijk heeft onderbouwd dat zij op enig moment is misleid door de jaarrekening van [BV S] en dientengevolge schade heeft geleden. 29. De grieven VIII, IX, X (de tweede) en XI hebben naast de al behandelde grieven geen bijzondere betekenis en kunnen verder onbesproken blijven. De slotsom 30. De vonnissen van 24 januari 2007 en 20 augustus 2008 waarvan beroep zullen, voor zover gewezen in conventie, om praktische redenen geheel worden vernietigd. De vordering van [appellante] op [geı¨ntimeerde sub 2] zal worden toegewezen als na te melden. [geı¨ntimeerde sub 2] zal als de in het ongelijk te stellen gedaagde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (tariefgroep V, in eerste aanleg 4 punten en in hoger beroep 4 punten). De vordering van [appellante] op [geı¨ntimeerde sub 1] wordt afgewezen. [appellante] zal worden verwezen in de aan de zijde van [geı¨ntimeerde sub 1] gevallen proceskosten in beide instanties, (tariefgroep V, in eerste aanleg 4 punten en in hoger beroep 4 punten). De beslissing Het gerechtshof: vernietigt de vonnissen 24 januari 2007 en 20 augustus 2008 waarvan beroep voor zover in conventie gewezen en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geı¨ntimeerde sub 2] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van i 107.537,47, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 mei 2002 tot de datum der algehele voldoening; veroordeelt [geı¨ntimeerde sub 2] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante]: in eerste aanleg op i 2499,52 aan verschotten (inclusief ad i 95,= beslagkosten en i 5684,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat, in hoger beroep op i 3351,80 aan verschotten en i 10.528,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties voor zover gevallen aan de zijde van [geı¨ntimeerde sub 1] en begroot die tot aan deze uitspraak: in eerste aanleg op i 560,= aan verschotten en i 5684,= aan geliquideerd salaris van de advocaat; in hoger beroep op i 574,= aan verschotten en i 10.528,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

NOOT 1. In de onderhavige uitspraak (met dank aan de civiele griffie van het Hof Leeuwarden voor het op korte termijn verstrekken van afschriften van de in eerste aanleg gewezen vonnissen van 24 januari 2007 en 20 augustus 2008, alsook van het in appel gewezen tussenvonnis van 19 januari 2010, die alle niet zijn gepubliceerd) staat de vraag centraal naar aansprakelijkheid van bestuurders voor, zoals het hof dat omschrijft, onterechte boekhoudkundige onttrekking, oftewel het leeghalen van een vennootschap – en zo voeg ik daaraan toe – met het kennelijke doel om vorderingen van een of meer schuldeisers onbetaald te laten. Wat wil kort gezegd het geval?


2. D.T. BV (‘DT’) bouwt begin jaren negentig, in opdracht van J.D. BV (‘JD’) een kantoorpand, voor een aanneemsom van ƒ 700.536,=. Enig aandeelhouder van JD was destijds J.H. BV (‘JH’). Voor JH heeft mevrouw S. sinds 25 maart 1991 als bestuurder gefungeerd. Voor JD werd deze functie aanvankelijk vervuld door de heer S. Met ingang van 1 januari 1999 werd echter ook deze functie vervuld door mevrouw S. en trad de heer S. terug als bestuurder (de heer en mevrouw S. hierna gezamenlijk ook ‘S’). 3. Na oplevering van het kantoorpand voldeed JD ca. ƒ 600.000,= van de aanneemsom. Het restant werd inzet van een arbitrageprocedure tussen DT en JD, waarin laatstgenoemde stelde dat zich kort na oplevering waterschade in het pand had voorgedaan, waarvoor DT aansprakelijk zou zijn. DT vorderde in die procedure in reconventie betaling van het restant van de aanneemsom, vermeerderd met rente en kosten. 4. De arbitrageprocedure is uiteindelijk in hoger beroep beslecht, waarbij de vordering in conventie werd afgewezen en die in reconventie toegewezen. Hierdoor was JD aan DT i 107.537,47 verschuldigd. Toen DT, nadat JD in gebreke bleef met voldoening van haar schuld, wilde overgaan tot executie van het arbitrale vonnis, bleek dat niet mogelijk wegens onvoldoende verhaalsactief bij JD. Op 29 mei 2002 is JD failliet verklaard en op 31 december 2003 is JH opgeheven. 5. In de onderhavige procedure vordert DT in eerste aanleg betaling aan haar door S. van de verschuldigde som van i 107.537,47, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 mei 2002, buitengerechtelijke kosten en de kosten van de procedure. DT baseert haar vordering op: (i) onrechtmatige daad bestaande uit selectieve betalingen, het wegsluizen van vermogen en betalingsonwil; en (ii) schending van artikel 2:249 BW (art. 2:249 BW voorziet in aansprakelijkheid van bestuurders voor schade van derden die het gevolg is van een misleidende voorstelling van ¨le) toestand van de vennootschap in de jaarrekening, de (financie het jaarverslag of in tussentijdse cijfers. Deze laatste grondslag blijft in deze noot verder onbesproken). 6. Volgens DT zouden S. het vermogen waarover JD jarenlang had beschikt hebben doorgesluisd naar JH dan wel elders. Waar JD, blijkens haar jaarcijfers over dat boekjaar, in 1999 nog beschikte over een aanzienlijk eigen vermogen, bleek uit de voorlopige jaarrekening over 2000 dat dit vermogen was verdwenen. Kort gezegd nam het eigen vermogen in één jaar tijd af met ca. ƒ 660.000,=. 7. S. ontkennen (volgens de rechtbank ‘‘zeer nadrukkelijk’’) dat zij onrechtmatig hebben gehandeld/nagelaten jegens DT en stellen anderzijds een reconventionele vordering in tegen DT die hier verder onbesproken blijft. 8. Kort gezegd stellen S. dat de afname van het eigen vermogen werd verklaard doordat tot 2000 sprake was van é´ en geconsolideerde jaarrekening voor JD en JH. In 2000 zou de fiscus echter hebben aangegeven dat de consolidatie ten onrechte geschiedde, waarna over dat jaar door de accountant een splitsing werd aangebracht tussen JD en JH. Bij dat proces werd volgens de accountant duidelijk dat het zichtbare eigen vermogen van JD in werkelijkheid nagenoeg volledig toebehoorde aan JH. 9. In eerste aanleg draagt de rechtbank DT op te bewijzen dat S. zonder rechtens te rechtvaardigen grond JD financieel hebben uitgehold met het oogmerk om haar vordering onbetaald te laten. Voor deze laatste conclusie had DT volgens de rechtbank nog onvoldoende gesteld. Opmerkelijk is in dit verband dat de rechtbank overweegt dat er weliswaar ‘‘geen logische aansluiting aanwezig lijkt tussen de jaarstukken van [ JD] voor het boekjaar 2000 en de voorlopige jaarstukken over laatstgenoemd jaar’’ en dat, in het licht van de voor de bovengenoemde deconsolidatie gegeven verklaring, betwijfeld kan worden of in de daaraan voorafgaande

835


836

«JIN»

jaren wel behoorlijke jaarcijfers zijn opgesteld, maar dat niettemin niet kan worden vastgesteld ‘‘dat er willens en wetens uitholling van [ JD] heeft plaatsgevonden met het oogmerk om [DT] te benadelen’’. 10. Voor de bewijsvoering worden drie getuigen gehoord. Volgens de rechtbank kan de inhoud van hun verschillende verklaringen echter niet leiden tot bewezenverklaring van een voldoende ernstig verwijt, waardoor DT volgens de rechtbank niet is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs. De vordering van DT wordt dan ook afgewezen. 11. In hoger beroep acht het hof, anders dan de rechtbank en op grond van haar feitenvaststelling, voorshands en behoudens te leveren tegenbewijs, bewezen dat de overheveling van vorderingen van de jaarrekening van JD naar die van JH zonder rechtsgrond is geschied en neemt hij aan dat daarmee sprake is geweest van onterechte boekhoudkundige onttrekking (dit bewijsvermoeden is in de context van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad voor het eerst gehanteerd in HR 3 april 1992, NJ 1992/411 (Van Waning/Van der Vliet) en is sindsdien herhaaldelijk toegepast). 12. Opmerkelijk is dat het hof spreekt van een boekhoudkundige onttrekking, terwijl de hamvraag natuurlijk is of daadwerkelijk vermogen zonder rechtsgrond van de ene naar de andere vennootschap is overgeheveld. Het oordeel van het hof is in het licht van de feiten echter wel begrijpelijk. Het bestuur is immers verantwoordelijk voor een juiste voorstelling van zaken in de jaarrekening (vgl. het in voetnoot 2 genoemde art. 2:249 BW). Waar een bepaalde voorstelling van zaken wordt gegeven die (zoals in dit geval) vragen oproept, is het redelijk het bestuur te vragen die geloofwaardig toe te lichten. Lukt dat niet dan kan reeds op die grond het bewijsvermoeden van onterechte onttrekking worden bevestigd, zonder verder nog acht te slaan op de feitelijke vermogenspositie van de vennootschap die achter de papieren werkelijkheid van een jaarrekening schuilgaat. 13. Dit is exact wat er in het onderhavige arrest gebeurt. Gegeven dat mevrouw S., als bestuurder van JD, ten tijde van de onterechte onttrekking op de hoogte was van de arbitrale vonnissen waarbij JD werd veroordeeld tot betaling aan DT en gegeven dat zij als bestuurder heeft toegelaten dat de vordering van DT niet kon worden voldaan, treft haar daarvan een ernstig verwijt (in dit verband wijst het hof naar de uitspraak van de Hoge Raad van 8 december 2006, NJ 2006/659 (Ontvanger/ Roelofsen). Uit de uitspraak waarnaar het hof op deze plaats verwijst volgt dat persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap onder meer kan worden aangenomen wanneer deze heeft toegelaten dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen niet nakomt (Deze laatste regel is terug te voeren op de uitspraak van de Hoge Raad van 31 januari 1958, NJ 1958/251 (Van Dullem/Sala) en is sedertdien menigmaal toegepast.). Een persoonlijk ernstig verwijt zijdens de bestuurder is vereist, welk verwijt onder meer aanwezig wordt geacht als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te weten dat de door hem toegelaten handelswijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat zij haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (zie ook Asser/Maijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 469). 14. Het hof merkt ook nog op dat een en ander niet anders wordt indien mevrouw S. aan zou tonen niets met de onterechte onttrekking van doen te hebben gehad, omdat zij in dat geval als bestuurder redelijkerwijs had dienen op te merken dat het voornaamste actief zonder enige reden (boekhoudkundig) aan de vennootschap werd onttrokken en, alsdan, maatregelen had dienen te nemen om dit weer ongedaan te maken. 15. Voor de heer S. geldt dat hij geen bestuurder meer was ten tijde van de onterechte onttrekking. Gegeven dat hij in eerste


aanleg had betwist dat hij na 1 januari 1999 als feitelijk bestuurder nog betrokken was bij JD zou hij slechts aansprakelijk kunnen worden gehouden indien DT erin zou slagen te bewijzen dat de heer S. als feitelijk bestuurder leiding heeft gegeven aan de onterechte onttrekking, dan wel dat hij daarvan als feitelijk leidinggevende afwist of daarop redelijkerwijs bedacht had dienen te zijn en vervolgens heeft nagelaten maatregelen te treffen om de onttrekking weer ongedaan te maken (met de laatste formulering lijkt het hof aan te sluiten bij het onlangs door de Eerste Kamer aangenomen wetsvoorstel bestuur en toezicht. Met dit wetsvoorstel, dat naar verwachting op 1 januari 2012 in werking zal treden, wordt art. 2:9 BW gewijzigd, waarbij het tweede lid, voor zover relevant, zal luiden: ‘‘Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem... geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur op te heffen’’ (Onderstreping toegevoegd: AT). Van deze disculpatiegronden draagt de bestuurder de bewijslast (Zie ook TK 2008-2009, 31 763, nr. 3, p. 7-10)). Hierin slaagt DT op haar beurt niet, waardoor de vordering tegen de heer S. wordt afgewezen. 16. Art. 2:9 BW ziet primair op aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de vennootschap, echter in geval van een onrechtmatige daad van de bestuurder jegens een derde geldt, dat de toerekeningsmaatstaf daarvan wordt ingekleurd door de maatstaf van artikel 2:9 BW (i.e. ‘‘het voldoende ernstige verwijt’’(zie in dit verband bijvoorbeeld HR 2 maart 2007, NJ 2007/240 (Nutsbedrijf Westland)). De toevoeging dat sprake dient te zijn van een ‘‘voldoende’’ ernstig verwijt dient ertoe dat niet te lichtvaardig tot ernstige verwijtbaarheid en daarmee aansprakelijkheid van (een) bestuurder(s) wordt geconcludeerd (Asser/Maijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 469). 17. Hoewel sprake moet zijn van een voldoende ernstig verwijt, is het oordeel van het hof hier m.i. juist. Van belang daarbij is dat uit de feiten zoals die in eerste aanleg door DT zijn gesteld het beeld naar voren komt dat de echtelieden alles in het werk hebben gesteld om betaling door JD van de vordering van DT te frustreren. Tekenend is in dit verband de onweersproken verklaring van de accountant van DT dat de heer S. haar in 2004 zou hebben meegedeeld dat zijn doel was ‘‘dat [DT] geen cent van hem zou ontvangen’’. 18. Indien dit beeld voor het oordeel van het hof inderdaad (mede) bepalend is geweest bevredigt het feit dat de echtgenoot de dans lijkt te ontspringen in mindere mate. Gegeven het bepaalde in art. 1:95(1) BW zal de uitspraak tegen zijn eega hem echter (ook financieel) toch niet onberoerd laten (art. 1:95(1) BW bepaalt dat voor een schuld waarvoor ´ eén echtgenoot aansprakelijk is, en die aldus in de wettelijke gemeenschap van goederen valt, zowel de goederen der gemeenschap als die van de aansprakelijke echtgeno(o)t(e) kunnen worden uitgewonnen. Dat deze bepaling van dwingend recht is maakt dat daarvan (ook) niet bij huwelijkse voorwaarden kan worden afgeweken (zie art. 1:121(1) BW).

A. Tahtah AKD


«JIN»

579


Muirotamerc. Bijgevolg kan het beroep op het bepaalde in artikel 1:88 lid 1 sub c BW [X.] niet baten.

Hof ’s-Hertogenbosch 24 mei 2011, nr. HD 200.048.442, LJN BQ6295 (mr. Begheyn, mr. Hendriks-Jansen, mr. Van Laarhoven) Noot Vergouwen Uitleg aandeelhoudersovereenkomst. Borgstelling. Uitleg aandeelhoudersovereenkomst. De natuurlijke personen zijn naast hun respectieve persoonlijke holdings partij bij de aandeelhoudersovereenkomst. [BW art. 1:88, 1:89] Het hof overweegt dat blijkens de aanhef van de aandeelhoudersovereenkomst (zie r.o. 4.2 onder iv) deze overeenkomst is aangegaan door [A.], [B.], [C.] en [X.] ‘‘handelende voor zich en als enig bestuurder’’ van WSM, Wiheba, JSR en LIWI. Hiermee strookt niet de stelling van [X.] dat de overeenkomst slechts door genoemde personen als bestuurders namens hun respectieve holdingvennootschappen is ondertekend en aangegaan. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat op grond van de tekst van de overeenkomst ook genoemde natuurlijke personen naast hun respectieve persoonlijke holdings als partij bij die overeenkomst dienen te worden aangemerkt, en onderschrijft bijgevolg het oordeel van de rechtbank dat de onder a. van de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen aanbiedingsverplichting voor [X.] in prive´, als enig aandeelhouder en bestuurder van Liwi, de verplichting impliceerde om ervoor te zorgen dat Liwi overeenkomstig voormelde regeling zou handelen.Het hof is van oordeel dat het op de weg van [X.] had gelegen om de door hem voorgestane uitleg van de overeenkomst, welke afwijkt van de tekst van de overeenkomst, nader te onderbouwen, hetgeen hij niet heeft gedaan. Nu [X.] dit heeft nagelaten, en hij voorts op dit punt ook geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof voormelde stelling van [X.] passeren, en van de hiervoor onder 4.5.3. weergegeven uitleg van de overeenkomst uitgaan. De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof terecht geoordeeld – met welk oordeel het hof zich verenigt – dat [X.] via de gesloten aandeelhoudersovereenkomst aan het bepaalde in artikel 8.6 van statuten van Muirotamerc was gebonden. Dit impliceert dat, nadat WSM c.s. te kennen hadden gegeven de aandelen niet tegen de door [X.] bij het aanbod genoemde prijs te willen kopen, en de procedure conform artikel 8 van de statuten van Muirotamerc ter vaststelling van de koopprijs in gang was gezet, waarna een koopprijs was bepaald, het [X.] weliswaar vrij stond zijn aanbod tot verkoop van de aandelen in Muirotamerc in te trekken, maar niet om zijn aandelen Liwi vervolgens aan een derde te verkopen. Het hof overweegt dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat onjuist is de stelling van [X.] dat hij zich bij de aandeelhoudersovereenkomst als medeschuldenaar dan wel als borg heeft verbonden voor een toekomstige schuld van Liwi zoals in de brieven van 15 augustus 2008 van de echtgenote van [X.] wordt gesteld. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het bij de uit hoofde van de aandeelhoudersovereenkomst verschuldigde boete niet om een verbintenis/schuld van Liwi gaat die door [X.] geheel of mede wordt gedragen, maar om een eigen verbintenis/ schuld van [X.] wegens niet nakomen van zijn verbintenis tot het doen aanbieden door Liwi van de door haar gehouden aandelen in

[X.], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. J.J.H.S. Thomassen, tegen: 1. WSM Onroerend Goed BV, gevestigd te [vestigingsplaats], 2. Wiheba BV, gevestigd te [vestigingsplaats], 3. JSR Participaties BV, gevestigd te [vestigingsplaats], geı¨ntimeerden, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, op het bij exploten van dagvaarding van 3 november 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 5 augustus 2009 tussen appellant als gedaagde en geı¨ntimeerden als eiseressen. Appellant wordt hierna aangeduid als [X.], geı¨ntimeerden als WSM c.s. dan wel afzonderlijk als WSM, Wiheba en JSR. H of : 1 . H et g e d i ng in e e rs t e a a n l eg ( za a k nu m m e r 90 3 4 3 / HA ZA 08-825) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 18 februari 2009. 2. He t g ed ing in hog e r be roe p 2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.], onder overlegging van ´ e´ en productie, zes grieven aangevoerd (genummerd I tot en met IV, VI en VII) en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, afwijzing van de vorderingen van WSM c.s. 2.2. Bij memorie van antwoord hebben WSM c.s. de grieven bestreden. 2.3. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. WSM c.s. hebben hun procesdossier daartoe overgelegd. (In het dossier van WSM c.s. ontbreken de bladzijden 2, 4, 6 en 8 van de memorie van grieven; het hof heeft van de ontbrekende pagina’s kennis genomen uit het griffiedossier.) 3 . D e g r o n d en va n h et h o g er b er o ep Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4. De beoordeling 4.1. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2. van het bestreden vonnis vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De grieven richten zich niet tegen deze feitenvaststelling, zodat ook in hoger beroep daarvan wordt uitgegaan. Het hof zal de feiten voor zover in dit appel van belang, hierna opnieuw weergeven en zo nodig aanvullen. 4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. (i) WSM, Wiheba en JSR zijn persoonlijke holdings/beheervennootschappen van de heren [A.], [B.] en [C.]. Liwi BV (hierna: Liwi) is de persoonlijke holding/beheervennootschap van [X.]. (ii) WSM c.s. en Liwi hebben tezamen de tussenholding Muirotamerc Holding BV (hierna: Muirotamerc) opgericht. Het geplaatste en gestorte kapitaal van Muirotamerc bedroeg ƒ 40.000,=; de holdings namen ieder 25% van de aandelen. (iii) Muirotamerc houdt op haar beurt 100% van de aandelen in het kapitaal van Crematorium Midden-Limburg BV (hierna: CML). (iv) In november 2001 is een schriftelijke overeenkomst geslo-

837


838

«JIN»

ten tussen ‘‘de ondergetekenden’’ [A.], [B.], [C.] en [X.] ‘‘ten deze handelende voor zich en als enig bestuurder’’ van respectievelijk WSM, Wiheba, JSR en Liwi, en als zodanig deze vennootschappen vertegenwoordigende (prod. 1 bij inleidende dagvaarding). Deze overeenkomst wordt door partijen in de stukken aangeduid als de aandeelhoudersovereenkomst, welke aanduiding het hof hierna zal volgen. (v) De aandeelhoudersovereenkomst vermeldt dat ‘‘teneinde inmenging van derden, waaronder begrepen echtgenote of bloedverwanten van ondergetekenden, in de vennootschap (hof: CML) – middels vervreemding van aandelen in de persoonlijke holding(s) – te voorkomen’’ als volgt wordt overeengekomen: ‘‘Kooprecht. a. Indien een ondergetekende (vervreemder) overgaat tot vervreemding van aandelen in zijn persoonlijke holding, is die holding vooraf verplicht, de door haar gehouden aandelen in de tussenholding ( Muirotamerc, hof) (...) bij brief (...) te koop aan te bieden aan de andere persoonlijke holding(s) (optant)(...) c. wanneer optant zich (...) bereid verklaart te kopen, wordt de koopprijs vastgesteld op de wijze als bedoeld in artikel 8 van de statuten van de tussenholding (...) d. de koopovereenkomst komt tot stand indien optant binnen een maand na de vaststelling der koopprijs bij brief aan vervreemder kennis geeft het aanbod te aanvaarden, onder verval van het kooprecht bij geen bericht aldus binnen deze maand; g. bij overtreding, niet-nakoming of niet behoorlijke nakoming van een der in dit kooprecht gemaakte bepalingen, verbeurt vervreemder ten behoeve van optant een terstond opeisbare boete ter grootte van de waarde van de helft van het geplaatste aandelenkapitaal van de tussenholding, vast te stellen als sub c. omschreven, zonder dat enige waarschuwing, ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst zal nodig zijn (...)’’ (v) Artikel 8 van de statuten van Muirotamerc (productie VI bij akte inbreng producties t.BV comparitie van partijen) luidt, voor zover van belang, als volgt: ‘‘1. Indien een aandeelhouder aandelen wil overdragen aan anderen dan mede-aandeelhouders (...) moet hij de betreffende aandelen eerst te koop aanoieden aan de overige aandeelhouders. 6. Tenzij partijen anders overeenkomen, zal de prijs van de over te dragen aandelen worden vastgesteld door drie onafhankelijke deskundigen, daartoe op verzoek van de meest gerede partij aan te wijzen door de Kantonrechter binnen wiens kanton de vennootschap statutair is gevestigd.(...) 9. Als tenslotte mocht vaststaan, dat niet al de aangeboden aandelen tegen contante betaling worden gekocht, zal de aanbieder gedurende drie maanden na die vaststelling vrij zijn in de overdracht van al de aangeboden aandelen tegen een prijs, die niet lager mag zijn dan de prijs waarvoor de aandelen werden aangeboden.’’ (vi) Bij brief van 23 januari 2007 van de raadsman van [X.] aan het bestuur van Muirotamerc, met afschriften aan WSM c.s., en een ongedateerde brief met kenmerk 07.06102 aan het bestuur van Muirotamerc (alle overgelegd bij prod. I bij conclusie van antwoord) zijn de door Liwi gehouden aandelen Muirotamerc aan WSM c.s. te koop aangeboden, met een vraagprijs van respectievelijk i 450.000,= en i 395.000,=. WSM c.s. hebben [X.] bericht tegen deze prijs geen gebruik van het aanbod te zullen maken. Zij hebben [X.] verzocht de procedure van artikel 8 van de statuten van Muirotamerc (waardevaststelling door deskundigen) in gang te zetten, hetgeen [X.] heeft gedaan. (vii) Door de kantonrechter zijn vervolgens drie deskundigen benoemd ter bepaling van de waarde van de aandelen Muirotamerc. Blijkens het rapport van deze deskundigen van 10 maart


2008 (prod. 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) is de prijs van de aandelen per 30 juni 2007 vastgesteld op i 791.544,=, en de prijs van het door Liwi gehouden 25%-pakket op i 197.888,=. (viii) Omdat [X.] zich niet met de koopprijs kon verenigen heeft hij het aanbod tot verkoop van de aandelen ingetrokken. Hij heeft de aandelen in Liwi vervolgens verkocht en geleverd aan De Vier Armen BV. (ix) Ter verzekering van hun gestelde vordering uit hoofde van de in artikel g. van de aandeelhoudersovereenkomst bepaalde boete hebben WSM c.s. op 12 en 13 augustus 2008 met verlof van de voorzieningenrechter conservatoir derdenbeslag laten ¨peratieve Rabobank Maas en Leudal U.A. leggen onder de Coo en LIWI-Invest BV (productie 4 bij inleidende dagvaarding). (x) Bij afzonderlijke brieven van 15 augustus 2008 aan WSM, Wiheba en JSR (prod. III bij conclusie van antwoord) is namens ´ als borg of de echtgenote van [X.], voor geval [X.] zich in prive medeschuldenaar voor de nakoming van een verplichting van Liwi verbonden mocht hebben, een beroep op de vernietigbaarheid van die borgstelling c.q. dat medeschuldenaarschap op grond van het bepaalde in artikel 1:89 BW gedaan. 4.3. WSM c.s. hebben [X.] in rechte betrokken en gevorderd [X.] te veroordelen tot betaling van een bedrag aan boete van i 397.720,=, althans een nader door een deskundige vast te stellen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente en kosten, de beslagkosten daaronder begrepen. WSM c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [X.] in zijn hoedanigheid van bestuurder en enig aandeelhouder van Liwi deze vennootschap de verplichting tot aanbieding van de aandelen Muirotamerc niet heeft doen nakomen, en [X.] aldus de onder g van de aandeelhoudersovereenkomst bepaalde boete is verschuldigd. 4.4. De rechtbank heeft de vordering ten belope van het door WSM c.s. gevorderde bedrag van i 397.720,= toegewezen, en [X.] in de proces- en beslagkosten veroordeeld. 4.5. Met grief I bestrijdt [X.] het oordeel van de rechtbank inzake de vraag wie als partijen bij de aandeelhoudersovereenkomst hebben te gelden en in verband daarmee de vraag of voor [X.] als partij uit hoofde van die overeenkomst verplichtingen voortvloeien. 4.5.1. De rechtbank heeft onder 4.2. van het beroepen vonnis overwogen dat uit het onder a. van de aandeelhoudersovereenkomst bepaalde blijkt dat indien een ondergetekende (i.c. [X.]) overgaat tot vervreemding van de aandelen in zijn persoonlijke holding (i.c. Liwi), die holding verplicht is de door haar gehouden aandelen in de tussenholding (Muirotamerc) te koop aan te bieden aan de andere persoonlijke holdings (WSM c.s.). Die regeling impliceert, aldus de rechtbank, de verplichting van [X.] – in zijn hoedanigheid van partij bij de overeenkomst en tevens bestuurder van zijn persoonlijke holding Liwi – om te zorgen dat Liwi overeenkomstig voornoemde regeling handelt, d.w.z. dat Liwi haar aandelen in Muirotamerc te koop aanbiedt aan WSM c.s. Indien vervolgens de situatie zou ontstaan dat partijen het niet eens worden over de koopprijs voor die aandelen, bevat de aandeelhoudersovereenkomst daarvoor indirect een regeling door onder c. te verwijzen naar de oprichtingsakte van Muirotamerc waarin onder 8.6. van de statuten een regeling is opgenomen voor het geval een aandeelhouder in Muirotamerc aandelen aanbiedt aan een andere aandeelhouder en onenigheid ontstaat over de koopprijs. [X.] is weliswaar niet een aandeelhouder in de zin van artikel 8.6 van de statuten, maar is via de aandeelhoudersovereenkomst wel aan het daar bepaalde gebonden, aldus de rechtbank. Nu [X.], omdat hij de door de deskundigen bepaalde waarde van de aandelen te laag vond, zijn aanbod heeft ingetrokken en de aandelen aan een derde heeft verkocht, is die handelwijze gegeven het vooroverwogene te


«JIN»

kwalificeren als niet-nakoming in de zin van het bepaalde sub g van de aandeelhoudersovereenkomst, aldus de rechtbank. 4.5.2. [X.] stelt zich bij de grief op het standpunt dat op grond van het bepaalde onder a. van de aandeelhoudersovereenkomst ´ (in zijn hoedanigheid slechts op Liwi, en niet op hem in prive van houder van de aandelen Liwi en/of als bestuurder) de verplichting rustte de gehouden aandelen in Muirotamerc eerst te koop aan te bieden aan de andere persoonlijke holding(s). De aandeelhoudersovereenkomst is uitsluitend gesloten en ondertekend door de bestuurders namens de betrokken vennootschappen, aldus [X.], en niet door die bestuurders in persoon. Nu Liwi de op haar rustende verplichting is nagekomen door haar aandelen aan WSM c.s. aan te bieden, en de statuten van Liwi zelf geen blokkeringsregeling voor overdracht van haar aandelen bevatten, stond het [X.] vervolgens vrij om zijn aandelen in Liwi te verkopen, indien de medeaandeelhouders in Muiromaterc het aanbod om hen moverende redenen niet zouden aanvaarden. Van een niet-nakomen van enige op [X.] rustende verbintenis uit de aandeelhoudersovereenkomst is derhalve volgens [X.] geen sprake. 4.5.3. Het hof overweegt dat blijkens de aanhef van de aandeelhoudersovereenkomst (zie r.o. 4.2 onder iv) deze overeenkomst is aangegaan door [A.], [B.], [C.] en [X.] ‘‘handelende voor zich en als enig bestuurder’’ van WSM, Wiheba, JSR en LIWI. Hiermee strookt niet de stelling van [X.] dat de overeenkomst slechts door genoemde personen als bestuurders namens hun respectieve holdingvennootschappen is ondertekend en aangegaan. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat op grond van de tekst van de overeenkomst ook genoemde natuurlijke personen naast hun respectieve persoonlijke holdings als partij bij die overeenkomst dienen te worden aangemerkt, en onderschrijft bijgevolg het oordeel van de rechtbank dat de onder a. van de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen aan´, als enig aandeelhouder biedingsverplichting voor [X.] in prive en bestuurder van Liwi, de verplichting impliceerde om ervoor te zorgen dat Liwi overeenkomstig voormelde regeling zou handelen. 4.5.4. [X.] heeft zich in appel ter onderbouwing van de door hem gestelde uitleg van de overeenkomst beroepen op de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst, en derhalve op hetgeen redelijkerwijs tussen partijen heeft te gelden. [X.] heeft gesteld dat partijen destijds uitdrukkelijk hebben bedoeld dat de bestuurders niet in persoon tot de aandeelhoudersovereenkomst zouden toetreden. WSM c.s. hebben zulks betwist, en gesteld dat het de bedoeling van partijen was zich ´ te binden. Het hof is van oordeel dat het ook (en juist) in prive op de weg van [X.] had gelegen om de door hem voorgestane uitleg van de overeenkomst, welke afwijkt van de tekst van de overeenkomst, nader te onderbouwen, hetgeen hij niet heeft gedaan. Nu [X.] dit heeft nagelaten, en hij voorts op dit punt ook geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof voormelde stelling van [X.] passeren, en van de hiervoor onder 4.5.3. weergegeven uitleg van de overeenkomst uitgaan. De grief faalt derhalve. 4.6. Het voorgaande brengt mee dat ook grief III geen doel treft. Deze grief bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de handelwijze van [X.] (het intrekken van het aanbod na waardevaststelling van de aandelen Muirotamerc door de deskundigen en het verkopen vervolgens van de aandelen Liwi aan een derde) is te kwalificeren als niet-nakoming in de zin van het bepaalde in onderdeel g. van de aandeelhoudersovereenkomst. [X.] stelt zich op het standpunt dat van handelen door hem in strijd met het bepaalde in onderdeel g. van de aandeelhoudersovereenkomst geen sprake kan zijn, aangezien het hem vrij stond om het aanbod aan WSM c.s. in te trekken, en, dat hij,


nu de statuten van Liwi zelf geen blokkeringsregeling voor de verkoop van haar aandelen bevatten, vervolgens vrij was om de aandelen Liwi te verkopen aan een derde. 4.6.1. Het hof zal [X.] in dit standpunt niet volgen. De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof terecht geoordeeld – met welk oordeel het hof zich verenigt – dat [X.] via de gesloten aandeelhoudersovereenkomst aan het bepaalde in artikel 8.6 van statuten van Muirotamerc was gebonden. Dit impliceert dat, nadat WSM c.s. te kennen hadden gegeven de aandelen niet tegen de door [X.] bij het aanbod genoemde prijs te willen kopen, en de procedure conform artikel 8 van de statuten van Muirotamerc ter vaststelling van de koopprijs in gang was gezet, waarna een koopprijs was bepaald, het [X.] weliswaar vrij stond zijn aanbod tot verkoop van de aandelen in Muirotamerc in te trekken, maar niet om zijn aandelen Liwi vervolgens aan een derde te verkopen. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat [X.] aldus in strijd met het bepaalde in de paragraaf ‘‘Kooprecht’’van de aandeelhoudersovereenkomst heeft gehandeld. Het beroep van [X.] op het ontbreken van een blokkeringsregeling in de statuten van Liwi en van de andere persoonlijke holdings leidt het hof niet tot een ander oordeel. Na het intrekken van het aanbod bleef immers het onder ‘‘Kooprecht’’onder a. bepaalde van kracht, zodat [X.] bij een hernieuwde wens tot verkoop opnieuw aan de optanten had moeten aanbieden. Uit de omstandigheid dat in de statuten van de holding geen (algemene) blokkeringsregeling is opgenomen, kan dan ook naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid, althans is daarvoor onvoldoende gesteld, dat indien de waardevaststelling door de deskundigen lager zou uitvallen dan de door de vervreemder gewenste prijs, deze alsnog gerechtigd zou zijn de aandelen in zijn persoonlijke holding aan een derde te verkopen. Zulks is ook geenszins aannemelijk, nu de aandeelhoudersovereenkomst blijkens de aanhef van die overeenkomst is aangegaan ‘‘ter voorkoming van inmenging van derden in CML, middels vervreemding van aandelen in de persoonlijke holding(s)’’. Zoals WSM c.s. bij memorie van antwoord terecht hebben aangevoerd, zou de blokkerende werking van de aandeelhoudersovereenkomst anders eenvoudig omzeild kunnen worden door een te hoge prijs voor de aandelen te verlangen. Het voorgaande betekent dat ook grief III faalt. 4.7. Grief II heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat de door de echtgenote van [X.] bij de brieven van 15 augustus 2008 ingeroepen nietigheid van de aandeelhoudersovereenkomst ex artikel 1:89 jo 1:88 BW geen doel heeft getroffen. De grief wordt, blijkens de toelichting, voorwaardelijk opgeworpen, voor het geval het hof zou oordelen dat er sprake is van wanprestatie zijdens Liwi. 4.7.1. De rechtbank heeft overwogen dat het bij de uit hoofde van die overeenkomst door [X.] verschuldigde boete niet gaat om een verbintenis van Liwi die door [X.] geheel of mede wordt gedragen, maar om een verbintenis van [X.] zelf (tot betaling van die boete) wegens niet-nakoming van de op [X.] rustende verplichting tot aanbieding van de door zijn persoonlijke holding Liwi gehouden aandelen Muirotamerc, zodat het bepaalde in artikel 1:88 lid 1 sub c BW niet van toepassing is. 4.7.2. Het hof overweegt dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat onjuist is de stelling van [X.] dat hij zich bij de aandeelhoudersovereenkomst als medeschuldenaar dan wel als borg heeft verbonden voor een toekomstige schuld van Liwi zoals in de brieven van 15 augustus 2008 van de echtgenote van [X.] wordt gesteld. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het bij de uit hoofde van de aandeelhoudersovereenkomst verschuldigde boete niet om een verbintenis/schuld van Liwi gaat die door [X.] geheel of mede

839


840

«JIN»

wordt gedragen, maar om een eigen verbintenis/schuld van [X.] wegens niet-nakomen van zijn verbintenis tot het doen aanbieden door Liwi van de door haar gehouden aandelen in Muirotamerc. Bijgevolg kan het beroep op het bepaalde in artikel 1:88 lid 1 sub c BW [X.] niet baten. Dat geldt ook voor het door [X.] in appel gedane beroep op het bestaan van een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:863 BW, waardoor de bepalingen van afdeling 7.14.2 BW inzake particuliere borgtocht van overeenkomstige toepassing zouden zijn en deze kwalificatie zou leiden tot toepasselijkheid van artikel 1:88 BW, aldus [X.]. Ook dit beroep stuit af op het hiervoor gegeven oordeel dat van een zich verbinden door [X.] tot een prestatie voor geval een derde een bepaalde verbintenis niet nakomt in casu geen sprake is. Een verdere bespreking van het beroep op genoemde wetsartikelen kan daarmee achterwege blijven. 4.7.3. De conclusie van het voorgaande is dat het oordeel van de rechtbank dat de door de echtgenote van [X.] ingeroepen nietigheid van (het litigieuze boetebeding in) de aandeelhoudersovereenkomst in gevolge artikel 1:89 BW geen doel treft en de aandeelhoudersovereenkomst in stand is gebleven, voor bekrachtiging gereed ligt. De grief treft daarmee geen doel. Het door [X.] bij memorie van grieven gedane bewijsaanbod ter zake de onwetendheid van zijn echtgenote van de verleende borgstelling zal, als niet ter beslissing van de zaak dienend, worden gepasseerd. 4.8. De grieven IV en VI – grief V ontbreekt – hebben betrekking op de omvang van de door [X.] verschuldigde boete. 4.8.1. Het hof overweegt allereerst dat voor zover [X.] zich daarbij wederom beroept op toepasselijkheid van de bepalingen betreffende particuliere borgtocht en het niet (toerekenbare) te´, dit, gelet op het vooroverwogene, kortschieten van [X.] in prive buiten beschouwing kan blijven. 4.8.2. Met grief VI bestrijdt [X.] het oordeel van de rechtbank dat de zinsnede in onderdeel g. van de aandeelhoudersovereenkomst dat de vervreemder een terstond opeisbare boete verbeurt ‘‘ter grootte van de waarde van de helft van het geplaatste aandelenkapitaal van de tussenholding, vast te stellen als sub c omschreven’’ dient te worden begrepen en uitgelegd als door WSM c.s. gesteld, namelijk dat daarmee bedoeld is de vrije marktwaarde van het geplaatste aandelenkapitaal ten tijde van de waardevaststelling door de deskundigen. 4.8.3. [X.] herhaalt bij de grief zijn stelling uit de eerste aanleg dat met de bewuste passage bedoeld is de waarde van het geplaatste aandelenkapitaal zoals is genoemd in de aanhef van de aandeelhoudersovereenkomst. [X.] werkt deze stelling in appel nader uit door aan te voeren dat met de ‘‘waarde van het geplaatste aandelenkapitaal’’ bedoeld is de waarde is van het gestorte deel van het geplaatste kapitaal, en dat de verwijzing in onderdeel c naar de waardevaststelling door deskundigen slechts van toepassing is indien en voor zover partijen geen overeenstemming bereiken over de hoogte van het gestorte deel van het kapitaal. Nu het geplaatste en gestorte kapitaal van Muirotamerc ƒ 40.000,= (i 18.151,12) bedroeg, kan geen hogere boete dan i 9000,= verschuldigd zijn, aldus [X.]. 4.8.4. WSM c.s. hebben de door [X.] gegeven uitleg van het boetebeding gemotiveerd betwist. Zij hebben gesteld dat partijen destijds wel degelijk hebben beoogd bij de hoogte van de verschuldigde boete uit te gaan van de marktwaarde van de aandelen, en hebben er op gewezen dat anders de in de overeenkomst voorziene vaststelling van de waarde door deskundigen volstrekt onzinnig zou zijn, omdat de omvang van het kapitaal van Muirotamerc vaststaat. 4.8.5. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat de expliciete verwijzing in onderdeel g naar het bepaalde sub c. van de overeenkomst, waarin een waardevaststelling


door deskundigen aan de orde is, geen andere, zinvolle uitleg toelaat dan dat daarmee bedoeld is de marktwaarde die conform het oordeel van de deskundigen aan de ter verkoop aangeboden aandelen Muirotamerc dient te worden toegekend. Nu [X.] de door hem voorgestelde uitleg van het boetebeding niet nader met feiten en omstandigheden of anderszins heeft onderbouwd, en evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod op dit punt heeft gedaan, zal het hof aan het gestelde voorbijgaan. Grief VI treft derhalve geen doel. 4.8.6. [X.] heeft bij grief IV ten slotte een beroep op matiging van de bedongen boete gedaan, stellende dat de hoogte daarvan volstrekt onevenredig is aan de gestelde wanprestatie van [X.], de mede-aandeelhouders geen schade hebben geleden door de verkoop van de aandelen aan een derde, en de billijkheid eist dat deze boete wordt gematigd tot de hoogte van de schadevergoeding op grond van de wet. 4.8.7. Het hof overweegt dat de rechter zijn bevoegdheid ex artikel 6:94 BW tot matiging van een contractueel boetebeding terughoudend dient te hanteren. De in de bepaling van artikel. 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging van de bedongen boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Het hof is van oordeel dat van een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat in casu geen sprake is, nu de aandeelhoudersovereenkomst is gesloten in het kader van een zakelijke samenwerking tussen partijen, het in de overeenkomst opgenomen boetebeding uitdrukkelijk strekt tot handhaving van de beslotenheid van het binnen Muirotamerc uitgeoefende samenwerkingsverband, en de hoogte van het als prikkel tot nakoming van de overeenkomst opgenomen boetebedrag destijds met instemming van partijen in de overeenkomst is opgenomen. Bijgevolg is voor matiging van de bedongen boete naar het oordeel van het hof geen aanleiding. De stelling dat de mede-aandeelhouders door de verkoop aan De Vier Armen BV feitelijk geen schade hebben geleden – wat daarvan zij – leidt niet tot een ander oordeel. Ook grief IV faalt derhalve. 4.8.8. Het voorgaande betekent dat het door WSM c.s. gevorderde bedrag, ten bedrage van de helft van de waarde van de aandelen van Muirotamerc, zoals destijds in het kader van de door [X.] voorgenomen verkoop van de aandelen (op grond van artikel g van de aandeel-houders overeenkomst) door de deskundigen vastgesteld, voor toewijzing gereed ligt. 4.9. Nu de besproken grieven falen, blijft het beroepen vonnis van de rechtbank in stand, waarmee ook grief 7 faalt. Het hof zal het beroepen vonnis bekrachtigen, en [X.], als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het hoger beroep. 5. De uitsp raa k Het hof: bekrachtigt het beroepen vonnis van de rechtbank Roermond van 5 augustus 2009; veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van WSM c.s. tot aan deze uitspraak worden begroot op i 6174,= aan verschotten en i 3895,= voor salaris advocaat; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het in appel meer of anders gevorderde af.


«JIN»

NOOT 1. Vier heren participeerden in Crematorium Midden Limburg. Dat doen zij via een getrapte constructie. Ieder van hen houdt 100% in een persoonlijke holding, die ieder op hun beurt weer 25% houden van de aandelen in Muirotamerc. Muirotamerc houdt ten slotte alle aandelen in Crematorium Midden Limburg BV. 2. De problemen ontstaan als een van de aandeelhouders zijn participatie wil doorverkopen aan een derde (met de welluidende naam: de Vier Armen BV). 3. In de tussen partijen gesloten aandeelhoudersovereenkomst was evenwel een ‘verlengde aanbiedingsregeling’. Een dergelijke regeling beoogt bescherming te bieden tegen omzeiling van de statutaire aanbiedingsregeling, die immers slechts beschermt tegen inmenging op het niveau van de aandeelhouders in Muirotamerc en niet tegen inmenging door verwerving van de aandelen op een niveau hoger (i.e. door verwerving van aandelen in de betreffende persoonlijke holding). In het onderhavige geval bepaalde de aandeelhoudersovereenkomst dat als een partij de aandelen in zijn persoonlijke holding wilde overdragen, hij eerst het belang dat die persoonlijke holding hield in Muirotamerc diende aan te bieden. 4. De uittredende aandeelhouder had zich dit gerealiseerd, aangezien zijn raadsman het betreffende 25% belang in Muirotamerc aanbood aan de andere aandeelhouders voor i 450.000,= (en later ook nog eens voor i 395.000,=). 5. Toen de andere drie aangaven het bedrag te hoog te vinden, werd de statutaire wijze van prijsvaststelling doorlopen. Het bedrag waar de waarderingscommissie vervolgens op uitkomt is te laag voor de uittredende aandeelhouder, die daarop zijn aanbod intrekt. 6. So far, so good. Vervolgens loopt het fout. Zonder de andere aandeelhouders daarin te kennen worden de aandelen in de persoonlijke holding alsnog verkocht aan De Vier Armen BV, die daar kennelijk een hoger bedrag voor over had. Aldus zien de andere aandeelhouders zich alsnog met (indirecte) inmenging door derden geconfronteerd. Not amused leggen zij vervolgens de contractuele boete op aan de uitgetreden aandeelhouder. Rechtbank en hof stellen de aandeelhouders in het gelijk. De aangevoerde grieven worden (terecht) gepasseerd. Ik vat de belangrijkste overwegingen kort samen. 7. Kansloos was m.i. het eerste verweer, inhoudende dat uitsluitend de persoonlijke holding partij was bij de aandeelhoudersovereenkomst. De aandeelhoudersovereenkomst bepaalt immers expliciet dat de ondertekenaars handelen ‘‘voor zich en als enig bestuurder van hun persoonlijke holding.’’ Zou de aandeelhouder-natuurlijke persoon geen partij zijn geweest, dan zou een verlengde aanbiedingsregeling overigens ook weinig zin hebben gehad. 8. De grief dat het boetebeding wegens het ontbreken van goedkeuring van de echtgenote nietig zou zijn, is eveneens weinig kansrijk. De betreffende verplichting is immers (ook) een eigen verplichting van de uittredende aandeelhouder en dus niet uitsluitend een verplichting van zijn persoonlijke holding, waarvoor hij zich borg heeft gesteld. 9. De derde grief is gekoppeld aan de hoogte van de boete en laat wat meer ruimte voor discussie. De belangrijkste zinsnede meldt over de hoogte van de boete dat deze een bedrag beloopt ‘‘ter grootte van de waarde van de helft van het geplaatste aandelenkapitaal van de tussenholding, vast te stellen als sub c. omschreven’’. Sub c luidde: ‘‘wanneer optant zich (...) bereid verklaart te kopen wordt de koopprijs vastgesteld op de wijze als bedoeld in artikel 8 van de statuten van de tussenholding (...).’’ 10. Vaststond dat slechts (omgerekend) i 18.000,= was gestort


op de aandelen. De grief kwam erop neer dat de boete slechts (omgerekend) i 9.000,= kon bedragen. Volgens de drie aandeelhouders (daarin gesteund door rechtbank en hof) moest echter worden aangesloten bij het bedrag dat volgde uit voornoemde waardebepaling. In plaats van (omgerekend) i 9000,= komen zij uit op i 397.720,= (50% van de door de deskundige vastgestelde marktwaarde van 100% van de aandelen in Muirotamerc). 11. Rechtbank en hof haviltexen ‘‘waarde van (...) het geplaatste aandelenkapitaal’’ tot: ‘‘50% van de marktwaarde van de aandelen’’. Daarbij hechten zij doorslaggevende waarde aan de verwijzing in het boetebeding: ‘‘geplaatste aandelenkapitaal (...) als vast te stellen als sub c omschreven’’ (i.e. prijsvaststelling door deskundigen). De redenering is daarbij, dat indien het geplaatste kapitaal gelijk gesteld zou moeten worden aan het gestorte kapitaal, een rol voor deskundige ondenkbaar zou zijn, aangezien het gestorte bedrag al vaststond. De door de uitgetreden aandeelhouder voorgestane uitleg kan derhalve niet juist zijn. 12. Hoe begrijpelijk die uitleg ook is, is die zonder meer juist? Zou het hof niet evengoed het standpunt hebben kunnen innemen dat ‘‘geplaatst kapitaal’’ een wettelijke term is (art. 2:178 BW) en dat de contractuele verwijzing naar de waardevaststellingmethodiek op zichzelf en zonder meer niet voldoende is om af te wijken van de in de doctrine gangbare uitleg dat het geplaatste kapitaal de som omvat van de nominale bedragen van de bij oprichting (of nadien) genomen aandelen? Overeenkomstig art. 14 sub d Hrb dient bovendien de waarde van het geplaatste kapitaal jaarlijks te worden ingeschreven in het handelsregister. 13. Hoe onbevredigend dat ook zou kunnen zijn voor de andere aandeelhouders, zouden deze tegenargumenten, in combinatie genomen met het feit dat het bewijsrisico bij de andere aandeelhouders lag, het hof er niet toe hebben moeten brengen om aan te sluiten bij de inhoud van het wettelijke begrip en de in het handelsregister geregistreerde waarde?

G.C. Vergouwen AKD

841

«JIN»

580 Civiel recht

Civiel recht 580 Hoge Raad 27 mei 2011, nr. 09/03784, LJN BP8707 (mr. Fleers, mr. Van Buchem-Spapens, mr. Hammerstein, mr. Van Schendel, mr. Streefkerk) (concl. A-G mr. Wissink) Noten Ouwehand en Govers Verbintenissenrecht. Afbreken onderhandelingen. Onrechtmatige daad. Uitleg overeenkomst. Het oordeel van het hof dat in casu geen sprake is van een onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen is juist. Uit de tekst en de strekking van de onderhavige overeenkomst volgt dat als Hemubo vergoeding van de kosten wil ontvangen een nadere overeenkomst tussen partijen dient te worden gesloten.


hebben gehad, doch het hof heeft in de daartoe door Hemubo aangevoerde omstandigheden, waaronder het bestaan van een bouwteam, niet voldoende grond gezien om die bedoeling aan te nemen. Deze oordelen zijn niet onbegrijpelijk en kunnen, verweven als zij zijn met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Voor zover het onderdeel strekt ten betoge dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat ook aan de redelijkheid en billijkheid te ontlenen gronden voor vergoeding van kosten kunnen bestaan, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Hemubo Betontechniek BV, gevestigd te Almere, eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen Vereniging Van Eigenaren Flatgebouw Strandhotel Zandvoort, gevestigd te Zandvoort, verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Hemubo en de VVE. Co nclu sie v an de Advocaat-Gen eraal:

[BW art. 6:248 lid 2]

842

Op 19 juni 2000 is tussen de VVE als aanbesteder en Hemubo als aannemer een Afstandsovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst houdt in de kern in dat met Hemubo als enige zal worden onderhandeld over de voorwaarden van een door de VVE te verstrekken opdracht tot het uitvoeren van bepaalde renovatiewerkzaamheden. De ledenvergadering van de VVE heeft in november 2001 de offerte van Hemubo niet aanvaard en geen toestemming aan het bestuur van de VVE gegeven om de onderhandelingen met Hemubo voort te zetten. De VVE heeft de Afstandsovereenkomst bij brief van 5 september 2003 opgezegd en aan Hemubo geen vergoeding van haar kosten aangeboden.Het hof heeft geoordeeld dat de VVE zich voldoende heeft ingespannen om te komen tot een voor beide partijen aanvaardbare aannemingsovereenkomst met betrekking tot het aan Hemubo op te dragen werk. In zijn desbetreffende oordeel heeft het hof klaarblijkelijk alle door partijen aangevoerde omstandigheden betrokken en gewogen. Volgens het hof (rov. 4.18) heeft ‘‘Hemubo onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit valt af te leiden dat en waarom nadere onderhandelingen tussen partijen ook na 5 september 2003 nog zinvol en kansrijk konden worden geacht.’’ Deze aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Onbegrijpelijk zijn zij niet. Het hof heeft aan die oordelen de conclusie verbonden dat van een onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen geen sprake was. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Onderdeel II keert zich tegen het oordeel van het hof dat inhoudt dat partijen geen ruimte hebben gelaten voor de mogelijkheid dat Hemubo op een andere grond dan een daartoe tussen partijen gesloten overeenkomst, recht kan doen gelden op vergoeding van kosten. Dit volgt, naar het hof heeft geoordeeld en in het onderdeel als juist wordt erkend, zonder meer uit de tekst van de voormelde contractuele bepaling. Het hof heeft niet alleen gelet op de tekst van de bepaling doch ook op de strekking ervan, zodat geen reden bestaat aan te nemen dat het hof een onjuiste maatstaf bij de uitleg hiervan heeft aangelegd door alleen op de tekst acht te slaan. Ten slotte heeft het hof klaarblijkelijk niet miskend dat partijen een van de tekst van de overeenkomst afwijkende bedoeling kunnen

1 . Fe i t e n e n p r o ce s v er l o o p 1.1 Hemubo vordert schadevergoeding van de VVE, die de Afstandsovereenkomst heeft opgezegd op basis waarvan partijen hebben onderhandeld over renovatiewerkzaamheden aan het Flatgebouw Strandhotel Zandvoort. 1.2 De feiten zijn door de rechtbank Haarlem vastgesteld in haar tussenvonnis van 12 september 2007 onder 2.1 t/m 2.9. Het hof is blijkens rov. 3 van zijn arrest van 9 juni 2009 van deze feiten uitgegaan. Volgens de samenvatting in rov. 4.1 onder a t/m g van het arrest komen zij op het volgende neer. (a) De VVE bestaat uit de dertig eigenaren van appartementen in het Flatgebouw Strandhotel (hierna: het Gebouw) en de Regionale Instelling voor Beschermd Wonen (hierna: RIBW). RIBW is eigenaar van 25% van het Gebouw. De resterende 75% is verdeeld over de dertig eigenaren van de appartementen. (b) Het Gebouw ligt aan de Boulevard in Zandvoort en is in de loop der jaren aangetast door invloeden van zee. Dit heeft geleid tot aantasting van de betonwapening en noopte tot renovatie. (c) Op 4 Op 19 juni 2000 is tussen de VVE als aanbesteder en Hemubo als aannemer een zogenoemde Afstandsovereenkomst tot stand gekomen, voor zoveel voor deze zaak van belang luidende als volgt1 1. Aanbesteder garandeert jegens aannemer dat deze als eerste en enige gegadigde is uitgenodigd tot het plegen van overleg en het voeren van onderhandelingen omtrent de door de aannemer aangeboden dan wel aan te bieden voorwaarden, in welke vorm dan ook, betrekking hebbend op het totstandbrengen van het werk. 2. Partijen zullen in onderling overleg naar de eisen van goede trouw streven naar het totstandkomen van een overeenkomst tussen partijen krachtens welke aanbesteder aan aannemer de uitvoering van het werk opdraagt en aannemer deze opdracht aanvaardt. 3. Indien in overleg, als bedoeld in artikel 2, ondanks de daartoe door partijen verrichte inspanningen onverhoopt niet zou blijken te kunnen leiden tot een overeenkomst, als bedoeld in

1

Ik geef hier rov. 2.3 van het vonnis van 12 september 2007 weer.


«JIN»

artikel 2, zal aanbesteder daarna vrij zijn te handelen naar eigen goeddunken, mits hij, indien hij de onderhandelingen met ïndigen, deze schriftelijk, met redenen aannemer wenst te bee ïndiging van de onderomkleed, mededeling doet van de bee handeling en hem daarbij onvoorwaardelijk van eventuele inmiddels gedane bindende prijsaanbiedingen c.q. onderdelen daarvan, ontslaat. 4. (...) 5. In geval van het niet slagen van de onderhandelingen zal aanbesteder binnen drie weken na verzending van de mededeling als bedoeld in artikel 3 van deze overeenkomst het bedrag wegens vergoeding door de aannemer gemaakte kosten aan deze betalen, indien partijen zulks zijn overeengekomen. (d) In de periode tussen juni 2000 en november 2001 is door partijen geı¨nventariseerd welke renovatiewerkzaamheden door Hemubo zouden worden verricht en welke kosten dat met zich mee zou brengen. In het kader van die inventarisatie hebben in de tweede helft van 2000 een eerste en een tweede betononderzoek plaatsgevonden. De daarmee gemoeide kosten ten bedrage van (in guldens) ƒ 7000,= respectievelijk ƒ 19.325,= zijn door Hemubo aan de VVE in rekening gebracht en door deze aan Hemubo betaald. (e) Een door de bouwcommissie van de VVE en Hemubo uitgewerkt renovatieplan is door de VVE op haar ledenvergadering van 26 november 2001 verworpen, waarna [betrokkene 1] – toenmalig bestuurder van de VVE en tevens lid van genoemde bouwcommissie – alsmede bestuursvoorzitter [betrokkene 2] ïndigd en hun bestuurslidmaatschap van de VVE hebben bee een nieuw bestuur is aangetreden. (f) Bij brieven van 30 oktober 2002, 19 juni 2003 en 27 augustus 2003 heeft Hemubo bij de VVE aangedrongen op ‘‘uitvoering van de voorgenomen werkzaamheden’’, dan wel het verder onderhandelen over een ‘‘perfecte’’ overeenkomst. Bij brief van 5 september 2003 heeft mr. P.R.B. Houtzager, advocaat te Amsterdam, namens de VVE aan Hemubo meegedeeld dat de onderhandelingen niet zullen worden voortgezet, alsmede dat de VVE dat reeds eerder (onder andere in oktober 2002) mondeling aan Hemubo had laten weten en dat de mondelinge opzegging van de Afstandsovereenkomst bij die brief werd bevestigd. Bovendien werd meegedeeld dat partijen geen vergoeding van gemaakte kosten als bedoeld in artikel 5 van de Afstandsovereenkomst zijn overeengekomen, zodat ieder van partijen de eigen kosten heeft te dragen. (g) Inmiddels heeft een ander bedrijf (de firma BIM uit Arkel) renovatiewerkzaamheden aan het Gebouw uitgevoerd. 1.3 Het procesverloop is te kennen uit de tussenvonnissen van 4 april en 12 september 2007, de rolbeslissing van 21 november 2007, het eindvonnis van 13 februari 2008 en het arrest van 9 juni 2009, steeds rov. 1. Nadat ten verzoeke van Hemubo voorlopige getuigenverhoren hebben plaatsgevonden, heeft Hemubo de VVE gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en schadevergoeding gevorderd primair terzake van winstderving en een bijdrage Algemene Kosten en terzake van gemaakte kosten in het overleg en de onderhandelingen, totaal i 256.397,17, althans subsidiair vergoeding van de kosten ad i 69.300,=. De rechtbank heeft de VVE veroordeeld tot betaling van een bedrag van i 84.900,= (dat is de kosten ad i 69.300,= vermeerderd met een bedrag aan gederfde winst). De VVE is van deze vonnissen in beroep gegaan bij het hof Amsterdam. Hemubo heeft incidenteel appel ingesteld voor wat betreft de toegewezen winstderving. Het hof heeft in het principaal appel de vonnissen vernietigd en de vorderingen van Hemubo alsnog afgewezen en in het incidenteel appel het beroep

Civiel recht 580

verworpen. Het incidentele appel is thans niet meer aan de orde. 1.4 Hemubo is op 9 september 2009 tijdig van het arrest van 9 juni 2009 in cassatie gekomen. De VVE heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en Hemubo heeft gerepliceerd. 2. Bespreking v an h et princip ale cassa tiemiddel I nl eidi ng 2.1 Het middel betoogt in de kern dat ‘‘het aan de VVE niet (zonder meer) vrij stond om na de verwerping van de voorstellen van het bouwteam de Afstandovereenkomst met Hemubo (rechtsgeldig) op te zeggen, om vervolgens, na de complete koerswijziging over de voorgenomen wijze van renovatie, met derden (en niet met Hemubo) te gaan onderhandelen.’’ Dit stond volgens het middel aan de VVE niet vrij nu de verwerping van de voorstellen van het bouwteam de inspanningsverbintenis om met Hemubo (op basis van exclusiviteit) verder te onderhandelen om te geraken tot een aannemingsovereenkomst onïndiging van de verlet liet (onderdeel I) en voorts omdat een bee Afstandsovereenkomst in ieder geval niet mogelijk was zonder verplichting voor de VVE om alle kosten uit de voorbereidingsfase te vergoeden (onderdeel II). Zie de cassatiedagvaarding op p. 14-15. 2.2 Bij de beoordeling van het middel kan het volgende als vaststaand worden aangenomen. (De cassatiedagvaarding, p. 4-5, vermeldt dit met zoveel woorden ten aanzien van de punten (i), (ii), (iv), (vi), (vii) en (viii). Voor de punten (iii), (v) en (ix) geldt m.i. ook dat zij als vaststaand kunnen worden beschouwd, waarbij ik aanteken dat onderdeel 1.3 zich vanuit een bepaalde veronderstelling richt tegen het onder (iii) gestelde). (i) De Afstandsovereenkomst heeft in elk geval nog tot 5 september 2003 haar gelding behouden (rov. 4.8, slot). (ii) De Afstandsovereenkomst verplichtte de VVE niet om een aannemingsovereenkomst met Hemubo te sluiten, maar slechts om zich tezamen met Hemubo in te spannen om tot het sluiten van een aannemingsovereenkomst te geraken (rov. 4.10). (iii) Hemubo diende vanaf het begin rekening te houden met de mogelijkheid dat geen overeenstemming met de VVE over een aannemingsovereenkomst zou worden bereikt en dat de VVE de Afstandsovereenkomst zou opzeggen, alsmede dat de opdracht die Hemubo hoopte te verkrijgen haar niet zou worden verstrekt (rov. 4.10). (iv) De ledenvergadering van de VVE heeft het bouwteam niet gemandateerd om met betrekking tot de voorgenomen renovatie en in het kader van de daaromtrent met Hemubo gevoerde onderhandelingen de Vereniging bindende besluiten te nemen (rov. 4.11-4.12). (v) Het was Hemubo bekend of behoorde haar bekend te zijn, dat het tot de uitsluitende bevoegdheid van de ledenvergadering van de VVE behoorde om al dan niet tot het sluiten van een aannemingsovereenkomst met Hemubo over te gaan (rov. 4.14). (vi) Hemubo heeft geen voldoende concrete feiten gesteld waaruit valt af te leiden dat haar door of namens de ledenvergadering van de VVE in andere zin mededelingen zouden zijn gedaan en dat goedkeuring door de ledenvergadering van hetgeen het bouwteam had voorbereid slechts een formaliteit zou zijn (rov. 4.14). (vii) De offerte van Hemubo is in de ledenvergadering van de VVE van 26 november 2001 door de leden niet geaccepteerd (rov. 4.15).

843

580 Civiel recht

844

«JIN»

(viii) Als grondslag voor de door Hemubo tegen de VVE ingestelde vordering kan niet dienen dat al een aannemingsovereenkomst tussen Hemubo en de Vereniging tot stand was gekomen (rov. 4.17). (ix) Als grondslag kan niet dienen dat de Vereniging was gebonden aan hetgeen door Hemubo op basis van de voorbereidingen van het bouwteam is geoffreerd (rov. 4.17). 2.3 In rov. 4.12 t/m 4.17 en 4.20 beschrijft het hof nader de feitelijke gang van zaken, in aanvulling op hetgeen is vermeld bij 1.2 onder d t/m f. Over deze beschrijving wordt niet geklaagd, zodat ook daarvan in cassatie kan worden uitgegaan. Hieruit blijkt: (i) In de ledenvergadering van 25 april 2000 is een intentiebesluit genomen om te investeren in een totale renovatie van het gebouw. Toen is geadviseerd te bekijken hoe men een en ander kan financieren waarbij een bijdrage werd genoemd van rond de ƒ 30.000,= ` a ƒ 35.000,= per eigenaar (rov. 4.12). (ii) In de ledenvergadering van 31 mei 2001 wordt de intentie uitgesproken om de plannen verder te ontwikkelen en de onderhandelingen verder te voeren. Uitgaande van de hoogste raming van NLG 2.7 miljoen zou de bijdrage voor de eigenaren ¨ren van ƒ 55.000,= tot ƒ 74.000,= en voor RIBW uitkomen varie op ƒ 680.000,=. Gewezen werd op de noodzaak dat de extra bijdrage zou moeten worden overgemaakt aan de VVE alvorens een opdracht kon worden gegeven (rov. 4.13). (iii) De aan de VVE met het oog op de ledenvergadering van 26 november 2001 gezonden brief van 5 november 2001 vermeldt dat de offerte van Hemubo uitkomt op ƒ 3.064.165,= , voor de eigenaren uitkomend op ƒ 83.500,= dan wel ƒ 62.675,=, afhankelijk van de grootte van het appartement, en voor RIBW op ƒ 766.000,=, en dat de werkzaamheden alleen kunnen worden opgedragen indien de benodigde middelen op de bankrekening van de VVE voorhanden zijn (rov. 4.14). (iv) Na verwerping van de offerte in de ledenvergadering van 26 november 2001, heeft de nieuwe voorzitter van de VVE bij brief van 18 februari 2002 Hemubo verzocht op korte termijn een afspraak te maken om de offerte te bespreken (rov. 4.15). (v) Die bespreking heeft pas op 15 oktober 2002 plaatsgevonden. Volgens Hemubo – zie haar brief van 30 oktober 2002 – ‘‘heeft de Vereniging haar bij die bespreking gevraagd ‘‘af te zien van de overeenkomst die door partijen is opgesteld om te komen tot de uitvoering van de ingrepen aan het Strandhotel en dit schriftelijk aan U te bevestigen’’, waarmee Hemubo kennelijk doelt op de tussen partijen gesloten Afstandsovereenkomst.’’ wat Hemubo heeft geweigerd (rov. 4.16). Volgens de VVE – zie de brief van haar advocaat van 5 september 2003 – heeft zij toen laten weten ‘dat de ledenvergadering van de Vereniging aan het bestuur van de Vereniging uitdrukkelijk niet de noodzakelijke toestemming heeft verleend om de onderhandelingen met Hemubo voort te zetten, onder meer we¨le middelen van de Vergens het gebrek aan voldoende financie eniging en haar leden, alsmede dat de onderhandelingen ondanks de aan beide zijden verrichte inspanningen niet hebben kunnen leiden tot een overeenkomst, zodat die onderhandelinïndigd, reden voor de gen zonder tussentijds resultaat zijn bee Vereniging om de Afstandsovereenkomst al op 15 oktober 2002 (mondeling) op te zeggen’’ (rov. 4.16). (vi) De VVE is pas begin 2004 offertes van andere aannemers gaan vragen (rov. 4.20). Uit rov. 2.10 van het vonnis van 13 februari 2008 blijkt (zoals ook wordt opgemerkt in de cassatiedagvaarding op p. 9), dat BIM minder vergaande werkzaamheden heeft uitgevoerd dan door Hemobo waren geoffreerd en dat deze werkzaamheden uitkwamen op i 13.000,= per appartement.


2.4.1 Omdat partijen in het onderhavige geval overleg hebben gevoerd over het werk in het kader van een bouwteam, lijkt het nuttig daar iets over te zeggen. In het kader van onderdeel II voert Hemubo aan dat naast de Afstandsovereenkomst tevens sprake was van een bouwteamovereenkomst. 2.4.2 Een bouwteam is ‘‘een tijdelijke vorm van samenwerking op voet van gelijkheid tussen vertegenwoordigers van de bouwprocesfuncties initiatief nemen, ontwerpen en uitvoeren, waar¨rdineerd verband de werkzaamhebij de deelnemers in gecoo den verrichten die uit de eigen functie voorkomen, en daarnaast – waar mogelijk – door het geven van advies meewerken aan de taakvervuling van collega-deelnemers.’’2 Kenmerk van een bouwteam is de aanwezigheid van een aannemer – een uitvoerende partij – reeds in de ontwerpfase van het project3 Daarmee wordt beoogd in een vroeg stadium zicht te krijgen op uitvoerbaarheid en kosten van het ontwerp, wat ten goede komt aan de latere uitvoering. De aannemer treedt daarbij in het bouwteam op als mee-ontwerpend adviseur.4 2.4.3 De aannemer in het bouwteam heeft het voordeel dat hij door zijn inbreng beter zicht heeft op het project dan andere aannemers. Dat hij de opdracht krijgt, ligt wel in de lijn der verwachting,5 maar de aannemer kan er niet zeker van zijn dat hij het bouwproject uiteindelijk, op basis van een te sluiten aannemingsovereenkomst, zal mogen uitvoeren.6 Daarvoor is in ieder geval nodig, dat de aannemer en de opdrachtgever overeenstemming bereiken over de prijs.7 Prijsvorming vindt (veelal) plaats aan de hand van een open begroting.8 Dit biedt de aanbesteder, aangezien het exclusiviteitsbeding de mogelijkheid tot prijsvergelijking bij derde-aannemers verhindert, de kans om gedetailleerd te onderhandelen over de aangeboden prijs.9 Indien over de prijs overeenstemming wordt bereikt, wordt de aannemingsovereenkomst gesloten. Afgesproken kan zijn, dat de aannemer als eerste en vooralsnog als enige gerechtigd is een prijsaanbieding te doen; bereiken partijen daarover geen overeensteming, dat kan de opdrachtgever andere aannemers benaderen.10 Mocht de aannemer in het bouwteam de opdracht niet krijgen, dan kan de vraag rijzen of hij recht heeft op een vergoeding van zijn inspanningen (zie nader bij de bespreking van onderdeel II). 2.4.4 Denkbaar is dat over de werkzaamheden binnen het bouwteam juridisch bindende afspraken worden gemaakt. Daarbij zij bedacht, dat verschillende verhoudingen moeten worden onderscheiden. Enerzijds de contracten die de verhouding tussen de opdrachtgever en individuele leden van het bouwteam regelen (architect, aannemer etc), anderzijds afspraken over het functioneren van het bouwteam als zodanig.11 2

Aldus A.Z.R. Koning in: M.A.B. Chao-Duivis & A.Z.R. Koning, Veranderende rollen, Een inleiding in nieuwe contractvormen in het bouwrecht, 2001, blz. 97. Zie ook Asser/Van den Berg 5 IIIC* 2007, nrs. 262-263. 3 Koning, a.w., p. 98. 4 Koning, a.w., p. 100-101; Asser/Van den Berg, nr. 270. 5 Vgl. Koning, a.w., p. 103 (‘‘vrijwel verzekerd’’) en Asser/Van den Berg, nr. 270 (‘‘beoogde uitvoerder, niet minder, maar ook niet meer’’). 6 De bouwteamovereenkomst omvat immers alleen de aan de uitvoering van de bouwopdracht voorafgaande stadia ontwerp en prijsvorming. Zie Asser/Van den Berg, nr. 274. 7 Koning, a.w., p. 103; Asser/Van den Berg, nr. 270. 8 Dit is een begroting waarin per onderdeel prijzen worden vermeld. 9 M.A.M.C. Van den Berg, Samenwerkingsvormen in de bouw (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1990, nrs. 352 en 364. Zie over ‘het gevaar van leuren’ door de aanbesteder: Asser/Van den Berg, nrs. 6062 en 272. 10 Koning, a.w., p. 103, 105; Asser/Van den Berg, nr. 270.


«JIN»

Een bouwteamovereenkomst zoals verwoord het Model Bouwteamovereenkomst 1992 van VGBouw (Vereniging Grootbedrijf Bouwnijverheid),12 is het contract dat (onder meer) de verhouding tussen de opdrachtgever en de aannemer in het bouwteam regelt. In dit Model is o.m. bepaald wat de taak is van het bouwteam en de aannemer daarin (artikel 6) en dat de aannemer als eerste en enige een prijsaanbieding mag doen (artikel 15) op basis van een open begroting (artikel 16). Het Model bevat voorts een onderhandelingsverplichting die betrekking heeft op het bereiken van overeenstemming over de prijs en een exclusiviteitsbeding (artikel 18),13‘‘Artikel 18: 1. De opdrachtgever en de aannemer voeren overleg over de door de aannemer gedane prijsaanbieding, teneinde tot overeenstemming te komen over de aanneemsom. Gedurende deze onderhandelingen zullen partijen rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. 2. De opdrachtgever zal zich gedurende de looptijd van deze overeenkomst onthouden van contact met andere aannemers over het op te dragen werk.’’. een bepaling die aangeeft wanneer de opdrachtgever andere aannemers mag benaderen wanneer er geen overeenstemming wordt bereikt over de prijs (artikel 20), een bepaling over het einde van de overeenkomst (artikel 21, o.m. wanneer het prijsoverleg mislukt) en een bepaling die de aannemer recht geeft op vergoeding voor zijn werkzaamheden ter hoogte van een door partijen in de overeenkomst te bepalen bedrag wanneer met de aannemer geen aannemingsovereenkomst wordt gesloten (artikel 23). Asser/Van den Berg kwalificeert de bouwteamovereenkomst dan ook als een voorbereidende hulpovereenkomst.14 2.4.5 De tussen partijen gesloten Afstandsovereenkomst15 is minder uitgebreid dan de hierboven beschreven Model Bouwteamovereenkomst 1992. Voor wat betreft de verhouding opdrachtgever-aannemer worden echter de belangrijkste elementen geregeld, te weten: exclusiviteit (artikel 1), een inspanningsverplichting om te onderhandelen (artikel 2; deze bestaat vanaf het begin en ziet niet zozeer op de prijsvorming, maar op het totstandkomen van een aannemingsovereenkomst), een bepaling die aangeeft wanneer de overeenkomst door opzegging eindigt (artikel 3; en opdrachtgever vrij is met andere aannemers te gaan praten) en een bepaling over de vergoeding van de door de aannemer gemaakte kosten (artikel 5). De onderhavige Afstandsovereenkomst vertoont dus in essentie de trekken van een bouwteamovereenkomst zoals bedoeld bij 2.4.3. 2.5.1 Omdat de onderhavige Afstandsovereenkomst partijen verplicht tot onderhandelen, kan de vraag rijzen hoe zij zich verhoudt tot de rechtspraak over afgebroken onderhandelingen, de Plas/Valburg-rechtspraak.16 2.5.2 Volgens deze rechtspraak is ‘‘ieder van de onderhande11 Koning, a.w., p. 106 e.v. 12 De literatuur gebruikt dit model om de bouwteamovereenkomst te bespreken. Zie Koning, a.w., p. 109 e.v.; Asser/Van den Berg nr. 270 e.v. (passim). 13 14 Asser/Van den Berg, nrs. 273, 274 en 275. Zie ook M.A.M.C. van den Berg, Samenwerkingsvormen in de bouw (diss.), 1990, nrs. 389-390. 15 Kennelijk zo genoemd omdat blijkens artikel 4 ervan de aannemer op voorhand afstand doet van zijn recht al of niet toestemming te verlenen aan de VVE om met een derde-aannemer in zee te gaan als de door partijen verrichte inspanningen tot (door)onderhandelen niet leiden tot een aannemingsovereenkomst, een en ander zoals bedoeld in artikel 5 lid 3 van de (voormalige) Erecode voor ondernemers in het bouwbedrijf. Zie P. van Schravendijk, Bouwteams en hun kontraktuele aansprakelijkheid, BR 1988, blz. 10. 16 HR 18 juni 1982, LJN AG4405, NJ 1983, 723 m.nt. CJHB (Plas/Valburg).

Civiel recht 580

lende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij ... de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn.’’ Dit is een ‘‘strenge en tot terughoudendheid nopende’’ maatstaf.17 Bij de onderhavige Afstandsovereenkomst is totstandkomingsvertrouwen geen vereiste om een onderhandelingsplicht aan te nemen. Deze plicht berust immers op de overeenkomst (tot onderhandelen; artikel 2) zelf. Omgekeerd betekent dit ook, dat de plicht tot onderhandelen (omdat zij op dit artikel berust) niet impliceert dat aan de kant van de aannemer sprake is van totstandkomingsvertrouwen (zoals het hof ook heeft vastgesteld; zie bij 2.2 sub iii). De vraag of de contractueel overeengekomen onderhandelingsplicht is nagekomen, dient dus, zoals het hof heeft gedaan, beantwoord te worden aan hand van deze plicht zelf.18 2.5.3 In de rechtspraak is tevens aanvaard, dat het afbreken van de onderhandelingen zonder de door de ander gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk te vergoeden ongeoorloofd kan zijn (de zogenaamde tweede fase van Plas/Valburg).19 Het hof heeft de vordering tot kostenvergoeding afgewezen op grond van (zijn uitleg van) artikel 5 Afstandsovereenkomst. Onderdeel II bestrijdt dit met klachten die zien op de uitleg van de Afstandovereenkomst en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid op hetgeen in de Afstandsovereenkomst (respectievelijk de door Hemubo daarnaast gestelde bouwteamovereenkomst) is geregeld. De vraag of partijen zich bevonden in de tweede fase van Plas/Valburg was dus niet aan de orde. 2.5.4 Het hof concludeert – niettemin – dat ook van onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen geen sprake was (rov. 4.18, p. 16 onderaan, en rov. 4.20, p. 17 onderaan). Hierin kan m.i. niet gelezen worden, dat het hof het gedrag van de VVE ook heeft getoetst aan de rechtspraak inzake afgebroken onderhandelen en heeft geconcludeerd, dat volgens de maatstaven van die rechtspraak het de VVE vrij stond de onderhandelingen ïndigen (rov. 4.18) zonder kosten te vergoeden (rov. 4.20). te bee Immers, Hemubo liet haar vorderingen op een contractuele grondslag berusten (vgl. rov. 4.3-4.4), het hof heeft het verweer van de VVE dat de Afstandsovereenkomst nietig is verworpen (rov. 4.6), en het hof heeft zijn beslissingen over de vorderingen (zoals bij 2.5.2 en 2.5.3 weergegeven) gebaseerd op de Afstandsovereenkomst. De overwegingen over de onrechtmatigheid beschouw ik daarom als gegeven ten overvloede. O n d e rde e l 1 2.6 Onderdeel I keert zich tegen het oordeel in rov. 4.18, dat de VVE de Afstandsovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd. 2.7 Het hof oordeelt in rov. 4.18 (p. 16 onderaan) dat van het onrechtmatig afbreken van onderhandelingen door de VVE geen sprake was en dat de Afstandsovereenkomst rechtsgeldig schriftelijk is opgezegd met inachtneming van het bepaalde in artikel 3 van die overeenkomst. Dit oordeel is gebaseerd op een aantal in rov. 4.18 genoemde argumenten, te weten: 17 HR 12 augustus 2005, LJN AT7337, NJ 2005, 467, «JOR» 2006, 31 m. nt. prof. mr. B. Wessels, BR 2006, 82 m.nt. M.A.M.C. van den Berg (CBB/JPO). 18 Vgl. HR 29 oktober 2010, LJN: BN5612, RvdW 2010, 1286, rov. 3.3.2. 19 Het is thans niet nodig in te gaan op de vraag of het arrest CBB/ JPO de tweede fase in de ban heeft gedaan. Zie daarover Losbl. Kluwer Verbintenissenrecht (Blei Weissmann), art. 217-227.I, aant. 116.1.

845

580 Civiel recht

846

«JIN»

(i) Afgezet tegen hetgeen aanvankelijk in het vooruitzicht was ¨le bijdragen later zodanig gestegen – gesteld, zijn de financie ¨le consequenties en risimet alle daaraan verbonden financie co’s voor de VVE zelf, wanneer niet of niet tijdig aan die bijdragen zouden (kunnen) worden voldaan -dat er een voldoende te respecteren belang was om de Afstandsovereenkomst uiteindelijk op 5 september 2003 schriftelijk wegens de in die brief genoemde redenen op te zeggen. (ii) Het langdurige traject dat sedert de totstandkoming van de Afstandsovereenkomst op 19 juni 2000 tot de ledenvergadering van 26 november 2001 reeds was doorlopen en hetgeen in het tijdvak daarna nog tussen partijen was besproken. (iii) Hemubo heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit valt af te leiden dat en waarom nadere onderhandelingen tussen partijen ook na 5 september 2003 nog zinvol en kansrijk konden worden geacht. (iv) Uit genoemde brief van Hemubo van 30 oktober 2002 in samenhang met de genoemde brief van de VVE d.d. 5 september 2003 kan afgeleid worden dat de VVE Hemubo onvoorwaardelijk van eventuele inmiddels gedane bindende prijsaanbiedingen c.q. onderdelen daarvan, een en ander als bedoeld in artikel 3 van de Afstandsovereenkomst, heeft ontslagen. Hemubo stelt ook niet dat zij dat anders heeft begrepen. 2.8 Volgens onderdeel 1.1 heeft het hof een verkeerde maatstaf aangelegd door te oordelen dat de VVE een rechtens te respecteren belang had bij opzegging. Nu de Afstandsovereenkomst Hemubo exclusiviteit garandeert en op partijen een inspanningsverbintenis legt om naar de eisen van de goede trouw te streven naar de totstandkoming van een aannemingsovereenkomst met betrekking tot het uit te voeren werk, kan de verwerping van de voorstellen van het bouwteam niet een voldoende ïndigen; de grond vormen om de Afstandsovereenkomst te bee verwerping laat immers de inspanningsverbintenis om te komen tot een aannemingsovereenkomst onverlet. 2.9 Het onderdeel mist m.i. feitelijke grondslag. Het hof beoordeelt in rov. 4.7 t/m 4.18 Grief I, waarmee de VVE opkwam tegen het oordeel van de rechtbank dat zij de Afstandsovereenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd. Het hof doet dit mede in het in rov. 4.9 bedoelde ‘ruimer kader’. De Afstandovereenkomst bevat zowel de inspanningsverbintenis om te geraken tot een aannemingsovereenkomst (artikel 2) als een opzeggingsmogelijkheid indien de verrichte inspanningen niet zou blijken te kunnen leiden tot een overeenkomst (artikel 3). Het oordeel van het hof, dat de VVE de Afstandsovereenkomst op 5 september 2003 rechtsgeldig heeft opgezegd, impliceert dan ook zijn oordeel dat er voldoende inspanningen zijn verricht om tot een opzegging te kunnen geraken. Dit blijkt ook daaruit, dat het hof zijn oordeel tevens doet steunen op het langdurige traject tussen 19 juni 2000 (totstandkoming Afstandsovereenkomst) en 26 november 2001 (verwerping voorstel door VVE) en op hetgeen in het tijdvak daarna nog tussen partijen was besproken. Wat dit laatste betreft, oordeelt het hof in rov. 4.18 dat Hemubo onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit valt af te leiden dat en waarom nadere onderhandelingen tussen partijen ook na 5 september 2003 (de opzegging) nog zinvol en kansrijk konden worden geacht. Het hof toetst dus of de opzegging impliceert dat er voldoende onderhandelingsinspanning aan de kant van de VVE is geweest; anders zou het hof zich niet hebben hoeven afvragen of onderhandelen na de opzegging nog zinvol en kansrijk zou zijn geweest. Dat het juist zou aankomen op onderhandelingsinspanningen ´´ in de periode vo or 26 november 2001, zoals de Nota van repliek in cassatie sub 1 benadrukt, vermag ik niet in te zien. 2.10 Het hof heeft evenmin miskend dat de inspanning van


partijen volgens de Afstandsovereenkomst erop gericht diende te zijn ‘een’ aannemingsovereenkomst te sluiten. Het middel veronderstelt, als ik deze klacht goed lees, dat het hof ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat de Afstandsovereenkomst ertoe strekte dat de exclusiviteit en inspanning zien op de overeenkomst (d.w.z. de offerte van Hemubo).20 Uit het hiervoor reeds vermelde oordeel in rov. 4.18 over de kansrijkheid en zinvolheid van ‘‘nadere onderhandelingen’’, kan worden afgeleid dat het hof niet alleen doelt op onderhandelingen over de offerte van Hemubo. Die offerte was immers op dat moment definitief van tafel. (De passage in rov. 4.18, op p. 16 – ‘‘Hemubo heeft wel gesteld dat zij zich na 26 november 2001 ... bereid heeft betoond haar offerte ook qua prijsstelling bij te stellen’’ etc. – lijkt overigens te impliceren dat volgens het hof de inzet van Hemubo althans tot de opzegging van 5 september 2003 is geweest dat wel op basis van deze offerte verder zou worden gesproken.) 2.11 Naar zijn aard is de inhoud van de nagestreefde aannemingsovereenkomst ten tijde van het totstandkomen van de Afstandsovereenkomt nog enigszins onbepaald: partijen hebben een bepaald werk voor ogen en gaan onderzoeken wat dat werk precies zal inhouden en of een aannemingsovereenkomst daaromtrent haalbaar is. Daarbij zal moeten blijken of wederzijds aanvaardbare voorwaarden ter zake van de uitvoeringsmodaliteiten en prijs haalbaar zijn. Dat hoeft inderdaad, zoals het middel aanvoert, niet te betekenen dat met de verwerping van een voorstel de inspanningen zijn uitgeput en dus door opzegging tot een einde kunnen worden gebracht; denkbaar is dat men doorzoekt naar alternatieven. Anderzijds valt ook niet uit te sluiten dat na verwerping van een (bepaald) voorstel het doek valt, omdat daarmee de onderhandelingsinspanningen voldoende zijn verricht. Een inspanningsverbintenis als de onderhavige verplicht partijen immers niet tot eindeloos dooronderhandelen.21 Op een gegeven moment is het genoeg geweest. Daarbij lijkt mede van belang het voortraject dat tot het verworpen voorstel heeft geleid (wat is in het overleg binnen het bouwteam reeds als varianten aan de orde geweest en wat was het lot daarvan?) en het vervolg (was er nog bereidheid de draad opnieuw op te pakken, konden realistische alternatieven worden geformuleerd en mocht de bouwer van zijn wederpartij verwachten daartoe nog de gelegenheid te krijgen?). 2.12 Het antwoord op de vraag of een partij zich voldoende heeft ingespannen berust mede op een waardering van de omstandigheden van het geval. Een dergelijk sterk met de feiten verweven oordeel kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. 2.13 Subonderdeel 1.2 richt zich met een primaire rechtsklacht en een subsidiaire motiveringsklacht tegen ’s hofs oordeel in rov. 4.18 dat (i) het langdurige traject sedert de totstandkoming van de Afstandsovereenkomst tot aan de ledenvergadering van 26 november 2001 en (ii) hetgeen in het tijdvak daarna nog tussen partijen is besproken, een rechtens te respecteren belang voor de VVE opleveren om per 5 september 2003 de Afstandsovereenkomst op te zeggen. Het argument onder (i) wordt aangevallen in paragraaf 1.2.1 van de cassatiedagvaarding. Het argu20 In het kader van de rechtspraak over afgebroken onderhandelingen wordt ook aandacht besteed aan het het verschil vertrouwen in de totstandkoming van ‘‘de’’ dan wel ‘‘enigerlei’’ overeenkomst, maar dit lijkt dan te zien op de soort overeenkomst. Zie BV M.R. Ruygvoorn, Afgebroken onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden (diss. Utrecht), Kluwer: Deventer 2009, p. 107-109. 21 Hetzelfde geldt m.m. in het kader van de rechtspraak over afgebroken onderhandelingen, waarbij de vraag kan rijzen of nog moet worden dooronderhandeld. Zie Losbl. Kluwer Verbintenissenrecht (Blei Weissmann), art. 217-227.I, aant. 96 en 97.1.


«JIN»

ment onder (ii) valt in par. 1.2.2 weer uiteen in drie klachten, te weten (a), (b) en (c). 2.14.1 Wat het onder (i) genoemde langdurige traject betreft, dienen volgens par. 1.2.1 van de cassatiedagvaarding juist in verband met het langdurige traject zwaardere eisen te worden geïndiging van de Afstandsovereenkomst. Het besteld aan bee treft in casu immers een bouwteam(overeenkomst) waarbij uitvoerig alle oplossingsmogelijkheden in kaart zijn gebracht, aldus het subonderdeel. Het hof lijkt volgens het subonderdeel te miskennen dat er een essentieel verschil bestaat tussen de ‘‘gewone’’ figuur van de offerte-aanvraag en offerte (en onderhandelingen op basis daarvan, over prijs en specificaties), en een bouwteam(overeenkomst). ¨le’’ verschil 2.14.2 Deze klacht faalt. Het hof heeft dit ‘‘essentie niet miskend zoals blijkt uit de uitvoerige behandeling van de rechtsverhouding in rov. 4.10 t/m 4.17 van het bestreden arrest. De klacht bestrijdt niet dat het voortraject relevant is om te bepalen of er een voldoende onderhandelingsinspanning is geleverd noch dat de duur van het voortraject relevant is of kan zijn, maar klaagt dat de duur ervan in casu in het nadeel van Hemubo wordt uitgelegd in plaats van in haar voordeel. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat het langdurige traject niet in alle gevallen betekent dat zwaardere eisen, zoals door Hemubo voorgestaan, moeten worden gesteld aan het afbreken van onderhandelingen. Dit getuigt, mede gelet op ’s hofs verwijzing naar de prijsontwikkeling afgezet tegen wat aanvankelijk in het vooruitzicht was gesteld (zie bij 2.3), niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd.22 Op p. 7 van de cassatiedagvaarding wordt geklaagd dat de VVE de door het hof gereleveerde lange duur van de onderhandelingen niet aan haar stellingname in appel ten grondslag heeft gelegd. Deze klacht kan Hemubo echter niet baten, omdat het hof dit aspect mocht aangrijpen ter verwerping van Hemubo’s grondslag van haar eis in eerste aanleg en verweer in appel. 2.15.1 Wat het tijdvak na 26 november 2001 betreft, is volgens par. 1.2.2 van de cassatiedagvaarding in het bijzonder de volgende passage uit rov. 4.18 van belang: ‘‘Hemubo heeft wel gesteld dat zij zich na 26 november 2001 nog tegenover de Vereniging bereid heeft betoond haar offerte ook qua prijsstelling bij te stellen (waarbij zij onder meer verwijst naar haar genoemde brief van 30 oktober 2002, bladzijde 1, laatste alinea), doch daargelaten dat de Vereniging daartegenover onder meer heeft aangevoerd dat Hemubo voor hetgeen zij minder wilde berekenen ook minder wilde uitvoeren, heeft Hemubo ook onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit valt af te leiden dat en waarom nadere onderhandelingen tussen partijen ook na 5 september 2003 nog zinvol en kansrijk konden worden geacht.’’ 2.15. Volgens de klacht onder (a) laat de verwerping van de voorstellen van het bouwteam (in beginsel) de inspanningsverbinte22 Zie Losbl. Kluwer Verbintenissenrecht (Blei Weissmann), art. 217227.I, aant. 13, waar o.m. uitspraken worden genoemd over de betrekkelijke zware plicht tot onderhandelen zoals in een afstandsovereenkomst aan partijen opgelegd. Ik wijs daaruit op Hof Den Bosch 13 augustus 1996, BR 1997/698 (4.22. Het Hof is van oordeel dat Theunissen c.s., gelet op de lange duur van de onderhandelingen (6 maanden), de kennelijke intensiteit ervan en het uiteindelijk nog steeds resterende verschil van f 120.000 op dat moment te goeder trouw konden oordelen dat het overleg tussen partijen niet bleek te kunnen leiden tot een overeenkomst, zodat ïndigen). Ten aanzien van het duurzij vrij waren het overleg te bee aspect geldt m.m. hetzelfde in het kader van de rechtspraak over afgebroken onderhandelingen. Zie bijv. R.P.J.L Tjittes, De afbraak van aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen, in: H.J. van Kooten e.a. (red.), Hartkampvariaties, Kluwer: Deventer 2006, p. 141.

Civiel recht 580

nis van VVE om met Hemubo te komen tot een aannemingsovereenkomst onverlet, zodat de verplichting tot (nader) onderhandelen uitgangspunt dient te zijn. ´´ Deze klacht faalt om dezelfde redenen als hiervo or in het kader van de behandeling van onderdeel 1.1 uiteengezet. 2.15.3 Volgens de klacht onder (b) heeft het hof door aldus te oordelen ook de hier toepasselijke regels omtrent stelplicht en bewijslast miskend: gelet op de inhoud en strekking van de Afstandsovereenkomst rustte de bewijslast op de VVE. Deze opvatting vindt geen steun in het recht. Hemubo beroept zich immers op wanprestatie i.v.m. schending van de exclusiviteitsclausule en de inspanningsverplichting tot verder onderhandelen, zodat zij krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv als eisende partij feiten en omstandigheden dient te stellen en, bij betwisting, te bewijzen waaruit blijkt dat de VVE zich onvoldoende heeft ingespannen. 2.15.4 De klacht onder (c) veronderstelt dat het hof (stilzwijgend) heeft geoordeeld dat BIM de voorstellen van het bouwteam in essentie ongewijzigd heeft uitgevoerd en daarvoor veel minder heeft berekend. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Ik zie geen aanwijzing voor de juistheid van deze veronderstelling. Het hof spreekt hier alleen over de verhouding tussen Hemubo en de VVE. BIM was toen nog niet in beeld. 2.16 De onderdelen 1.2.3 en 1.2.4 bouwen voort op de voorgaande onderdelen en behoeven daarom geen afzonderlijke bespreking meer. 2.17 Onderdeel 1.3 richt zich tegen de rov. 4.10 t/m 4.17. Het onderdeel wijst op de kwalificatie inspanningsverbintenis in rov. 4.10. Blijkens par. 3.7 van de schriftelijke toelichting van Hemubo strekt het onderdeel ertoe te betogen dat als uit de kwalificatie inspanningsverbintenis moet worden afgeleid dat het hof heeft gemeend dat Hemubo er (ook) niet op heeft mogen vertrouwen dat met de VVE een aannemingsovereenkomst tot stand zou komen, omdat op de VVE (slechts) een inspanningsverbintenis (en geen resultaatsverbintenis) rustte, het hof dan heeft miskend dat het afbreken van onderhandelingen niet slechts strijdigheid met de eisen van de goede trouw (redelijkheid en billijkheid) kan opleveren indien de wederpartij gerechtvaardigd op de totstandkoming van een overeenkomst heeft mogen vertrouwen, maar dat het afbreken van onderhandelingen ook op grond van andere omstandigheden zoals de aard en strekking van de voorafgaande relatie tussen partijen (bijvoorbeeld samenwerking in de vorm van een bouwteam) onaanvaardbaar kan zijn. 2.18 Ik begrijp de klacht aldus, dat zij probeert de rechtspraak over afgebroken onderhandelingen te laten weerspiegelen in de afspraak van de Afstandsovereenkomst om te goeder trouw te onderhandelen. De klacht veronderstelt dat het hof aan het ‘‘totstandkomingsvertrouwen’’ heeft getoetst (de ene poot uit die rechtspraak) en verwijt het hof niet aan de ‘‘andere omstandigheden’’ (de tweede poot uit die rechtspraak) te hebben getoetst. De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft het gedrag van de VVE getoetst aan de in artikel 2 van de Afstandsovereenkomst vervatte afspraak. Zie hierboven bij 2.5.2. Het onderdeel geeft voorts niet aan waarom in die afspraak de tweede poot uit de rechtspraak over afgebroken onderhandelingen zou moeten weerspiegelen. De enkele verwijzing naar het bestaan van die rechtspraak en de redelijkheid en billijkheid volstaat daartoe niet. De verwijzing naar Asser/Van den Berg nr. 277 maakt dit niet anders. Aldaar onderzoekt de auteur of er een onderhandelingsplicht bestaat met de aannemer in het bouwteam op grond van de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid (dus de Plas/Valburg

847

580 Civiel recht

«JIN»

jurisprudentie); zie ook nr 61. In nr. 278 bespreekt hij echter – afzonderlijk – de situatie dat de onderhandelingsplicht berust op een overeenkomst. Een afspraak om te onderhandelen, wordt wel geschaard onder de categorie ‘‘andere omstandigheden’’ van de Plas/Valburgrechtspraak.23 Daarmee zegt men m.i. niet meer, dan dat in zo’n geval totstandkomingsvertrouwen niet vereist is om toch een plicht tot onderhandelen aan te nemen (zie bij 2.5.2). Waarom echter een onderhandelingsplicht aan deze tweede poot van de Plas/Valburg-rechtspraak zou moet worden gerelateerd (laat staan: daarop zou moeten worden gebaseerd) zie ik niet in, nu zij reeds besloten ligt in de afspraak om te onderhandelen. Het onderdeel faalt.

848

O n d e rde e l I I 2.19 Onderdeel II betreft de vraag naar de kostenvergoeding, aangenomen dat het de VVE vrij stond de onderhandelingen op 5 september 2003 af te breken c.q. de Afstandsovereenkomst per die datum op te zeggen. 2.20 Het hof heeft in rov. 4.19 onder verwijzing naar artikel 5 van de Afstandsovereenkomst geoordeeld (i) dat niet is gesteld of gebleken dat partijen vanaf de totstandkoming van de Afstandsovereenkomst tot aan de opzegging daarvan zijn overeengekomen dat de VVE meer of andere kosten aan Hemubo zou voldoen dan de kosten voor de bij 1.2 onder d bedoelde betononderzoeken en (ii) dat inhoud noch strekking van de Afstandsovereenkomst er een aanknopingspunt voor bieden dat de VVE de door de aanemer tijdens het onderhandelingsproces gemaakte kosten zal dienen te vergoeden ook wanneer daaromtrent niets (naders) tussen partijen is afgesproken. 2.21 Onderdeel 2 erkent de juistheid van het oordeel bij (i) en wat betreft het oordeel bij (ii) dat de ‘‘(grammaticale) tekst van de Afstandsovereenkomst als zodanig niet (zonder meer) een aanspraak op vergoeding van kosten oplevert’’, maar meent dat dit niet (zonder meer) beslissend kan worden geacht. Uit (de aanvullende werking van) de redelijkheid en billijkheid kan immers eveneens een vergoedingsplicht voortvloeien. Het hof zou dit hebben miskend, dan wel onbegrijpelijk hebben geoordeeld dat in het betoog van Hemubo een dergelijk beroep niet te lezen is en/of dat de omstandigheden waarop Hemubo zich heeft beroepen onvoldoende zijn om een dergelijke aanspraak op vergoeding van (alle) kosten te kunnen vestigen. Het middel doelt met het beroep op (de aanvullende werking van) de redelijkheid en billijkheid op: – de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid op een, door Hemubo gestelde, naast de Afstandsovereenkomst bestaande bouwteamovereenkomst (onderdeel 2.1); – de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid op hetgeen in de Afstandsovereenkomst is geregeld (onderdeel 2.1); – de precontractuele redelijkheid en billijkheid in het bijzonder de categorie ‘‘andere omstandigheden’’ (onderdeel 2.4). 2.22 Daarnaast betoogt onderdeel 2.3 dat een uitleg volgens de Haviltex-maatstaf meebrengt dat partijen in afwijking van de letterlijke tekst van de Afstandsovereenkomst wel een vergoeding zijn overeengekomen en dat het hof de Haviltex-maatstaf zodoende heeft miskend. Het middel laat in het midden of onderdeel 2.2 ziet op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid dan wel op de uitlegvraag. Ik betrek het betoog (ook) op de in onderdeel 2.3 aan de orde gestelde uitlegvraag (evenals de s.t. van mrs. Van der Wiel en Fruytier sub 6.3). 2.23 Met die uitlegvraag beginnend, meen ik dat de onderde23 Vgl. hierover Brunner, noot sub 3 onder HR 23 oktober 1987, LJN AD0018, NJ 1988, 1017.


len 2.2 en 2.3 dienen te falen. Miskenning van de Haviltexmaatstaf kan niet worden afgeleid uit het feit dat het hof de argumenten voor zijn uitleg van de Afstandsovereenkomst zwaarder heeft laten wegen dan hetgeen het middel in de onderdelen 2.2 en 2.3 aanvoert ten gunste van een andere uitleg. Dat het hof niet heeft gemeend, dat het bij de uitleg aankomt op alleen een grammaticale interpretatie, blijkt wel uit het feit dat het hof in rov. 4.18 verwijst naar inhoud en strekking van de Afstandsovereenkomst. Het hof heeft niet aangenomen dat sprake is van een van de tekst van de Afstandsovereenkomst afwijkende partijbedoeling en dat oordeel komt niet onbegrijpelijk voor gezien de tekst van de Afstandsovereenkomst en de verschillende getuigenverklaringen van de betrokkenen, over de betekenis waarvan partijen zelfs in cassatie nog enig debat hebben gevoerd (s.t. van mrs. Van der Wiel en Fruytier sub 6.26.3; schriftelijke repliek sub 2). 2.24.1 De tweede vraag is of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat kosten moeten worden vergoed. Ik behandel deze vraag in het kader van de Afstandsovereenkomst. 2.24.2 Ik zie namelijk geen meerwaarde in een afzonderlijke analyse van deze vraag op basis van de in onderdeel 2.1 bedoelde, naast de Afstandsovereenkomst bestaande bouwteamovereenkomst. Zoals bij 2.4.5 werd geconstateerd, regelt de Afstandsovereenkomst in casu in essentie die elementen van de relatie tussen de opdrachtgever en de aannemer die ook worden geregeld in de beschreven (model)bouwteamovereenkomst. Het middel gaat kennelijk ook uit van een dergelijke in de literatuur beschreven bouwteamovereenkomst (zie noot 25 op p. 12 van de cassatiedagvaarding).24 In feitelijke aanleg heeft Hemubo in algemene termen gesteld dat ook sprake is van een bouwteamovereenkomst, maar zij heeft deze stelling verder niet uitgewerkt en met name niet beargumenteerd welke inhoud deze overeenkomst zou hebben in aanvulling op of in afwijking van de Afstandsovereenkomt (behalve dan dat er uit zou voorvloeien dat de kosten moeten worden vergoed).25 Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat Hemubo onvoldoende heeft gesteld om het bestaan van een afzonderlijke bouwteamovereenkomst aan te nemen. Onderdeel 2.1 mist dus feitelijke grondslag waar het aanneemt dat het hof het bestaan ervan in het midden heeft gelaten. Zou hierover al anders moeten worden geoordeeld, dan nog baat het beroep op een afzonderlijke bouwteamovereenkomst (met kennelijk de inhoud zoals in de literatuur beschreven) Hemubo niet, omdat bij de bepaling van de betekenis daarvan uiteraard niet de Afstandsovereenkomst genegeerd kan worden. Bij de bespreking van de vraag waartoe de Afstandsovereenkomst partijen verplicht, kan overigens weer wel aandacht worden besteed aan hetgeen in algemene zin over bouwteamovereenkomsten wordt geschreven (hierna bij 2.26). 2.24.3 Ik zie evenmin meerwaarde in een afzonderlijke analyse van de in 2.24.1 bedoelde vraag op basis van de precontractuele redelijkheid en billijkheid. Weliswaar beroept onderdeel 2.4 zich op de Afstandsovereenkomst maar gezien de verwij24 Aldaar lees ik overigens alleen dat Van den Berg verdedigt dat de toezegging van de aanbesteder voor een enkelvoudige uitnodiging tot prijsoverleg (in ruil voor de belofte van de aannemer tot advisering in het team) inhoudt dat de aanbesteder verplicht is op ree¨le basis (uit) te onderhandelen (p. 252, bovenaan); voorts wordt daar beargumenteerd dat dit een voorbereidende hulpovereenkomst is. Vgl. ook de s.t. van mrs. Van Duijvendijk-Brand en Peletier sub 2.5. Dat er een overeenkomst met een onderhandelingsplicht is, volgt in casu echter al uit de Afstandsovereenkomst. 25 Aldus leid ik af uit de in noten 24 en 27 van de cassatiedagvaarding genoemde vindplaatsen.


«JIN»

zing naar de ‘‘andere omstandigheden’’ gaat het kenneljk om een zelfde soort constructie als bij onderdeel onderdeel 1.3 (dat ook verwijst naar onderdeel II). Om de redenen bij 2.18 gegeven, faalt onderdeel 2.4 bij gebrek aan feitelijke grondslag. 2.25 Zou de Afstandsovereenkomst geen bepaling hebben bevat over de kostenvergoeding, dan zou de vraag hebben kunnen rijzen of desalniettemin kan worden aangenomen dat een dergelijke vergoeding impliciet is overeengekomen dan wel voorvloeit uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.26 Het middel gaat ervan uit dat partijen over de kostenvergoeding ‘‘geen expliciete afspraken hebben gemaakt’’ (s.t. van mrs. Van Duijvendijk-Brand en Peletier sub 3.9 jo 2.6). Ik begrijp de situatie als volgt. Ten aanzien van het bij 2.20 onder (ii) bedoelde oordeel geldt, dat er volgens het hof met artikel 5 Afstandsovereenkomst een (expliciete) afspraak was dat kosten zouden worden vergoed als daarover een nadere kostenafspraak zou worden gemaakt. Blijkens het bij 2.20 onder (i) bedoelde oordeel is zo’n nadere afspraak niet gemaakt. Hoogstens hebben daarom¨n geleefd (zie onderdeel trent bij betrokkenen bepaalde ideee 2.2) – ik neem aan dat de s.t. van mrs. Van Duijvendijk-Brand en Peletier hierop doelt; dat doet echter niet af aan de door het hof aan de Afstandsovereenkomst gegeven uitleg. De Afstandsovereenkomst bevat een kostenbepaling, die in de uitleg van het hof meebrengt dat partijen over de kostenvergoeding een nadere afspraak zouden hebben moeten maken, wat niet is gebeurd. De vraag is dan: is er ruimte voor een kostenvergoeding op basis van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid gegeven artikel 5 van de Afstandsovereenkomst, zoals door het hof uitgelegd? 2.26 Als uitgangspunt geldt, dat iedere onderhandelingspartij zijn eigen kosten draagt (hoewel er reden kan zijn in bepaalde gevallen anders te oordelen).27 2.27 Zijn geen kostenafspraken gemaakt, dan is onzeker of de kosten van de bouwteamaannemer worden vergoed als hem het werk uiteindelijk niet wordt gegund. Van den Berg wijst erop dat de opdrachtgever de aannemer een redelijke vergoeding moet bieden voor zijn inbreng in het bouwteam, nu diens inbreng vergelijkbaar is met die van een adviseur en een economische waarde vertegenwoordigt. Volgens Van den Berg staat tegenover de bevoorrechte onderhandelingspositie van de bouwteamaannnemer in de aanbestedingsfase – welke positie voor hem economsiche betekenis heeft – (slechts) het risico dat hij investeert in het project dat het bouwteam voorbereidt, en niet in andere projecten die hij daardoor wellicht misloopt. Hiertegenover stelt Van den Berg dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de opdrachtgever, ook zonder uitdrukkelijke afspraak daaromtrent, gehouden is een redelijke vergoeding te geven voor diens adviezen indien de samenwerking bij gebreke van overeenstemming over de prijs voortijdig verbroken wordt (aangenoële basis heeft onderhanmen dat ook de aannemer op ree deld).28 26 De schriftelijke repliek sub 3 wijst er terecht op dat uitleg en aanvulling van overeenkomst in elkaar kunnen overlopen. 27 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 193. Zie voorts de breed opgezette analyse van M.W. de Hoon, ‘‘Investeren in samenwerken: wie betaalt de rekening voor niet terugverdiende kosten?’’, in: M.A.B. Chao-Duijvis e.a. (red.), Alleen Samen (Van den Bergbundel), Den Haag: IBR 2010, i.h.b. p. 255, 259 en 266. 28 Zie Asser/Van den Berg nr. 280. Hij baseert dit op artikel 6:248 lid 1 BW indien het bestaan van een bouwteamovereenkomst wordt aangenomen en, indien wel een bouwteam bestaat maar niet een dergelijke overeenkomt wordt aangenomen, in nr. 282 (en nr. 59) op de precontractuele redelijkheid en billijkheid (de

Civiel recht 580

Anderzijds zou men kunnen menen, zoals Van den Berg t.a.p. ook aangeeft, dat de aannemer deze kosten op eigen risico heeft gemaakt nu hem slechts in het vooruitzicht is gesteld de ël prijsoverleg buiten directe mededinmogelijkheid van ree ging van andere gegadigden; met name indien geen bouwteamovereenkomst is gesloten, lijkt de gedachte dat een kostenvergoeding dient te volgen niet algemeen aanvaard te zijn. 2.28 Wensen partijen duidelijkheid vooraf, dan verdient het aanbeveling afspraken te maken over een eventuele kostenvergoeding (zoals bijvoorbeeld op de wijze van de Modelbouwteamovereenkomst van VGBouw).29 2.29 Hemubo beroept zich blijkens het middel en de s.t. sub 2.5-2.6 op het standpunt van Van den Berg. Mij dunkt dat, ook als men diens standpunt zou onderschrijven, dat beroep miskent, dat in het onderhavige geval wel een afspraak is gemaakt over de kosten en dat uit die afspraak volgt dat geen kosten verschuldigd zijn nu daarover geen nadere afspraak is gemaakt. Hoewel ik niet uitgesloten acht, dat de redelijkheid en billijkheid ook dan onder bepaalde omstandigheden een kostenvergoeding zouden kunnen rechtvaardigen, lijkt mij dat daarvan slechts in uitzonderlijke omstandigheden sprake van zou kunnen zijn. Het beroep op de redelijkheid en billijkheid, hoewel gebaseerd op artikel 6:248 lid 1 BW,30 tendeert in deze situatie immers veeleer naar het in artikel 6:248 lid 2 BW bedoelde geval: immers, ondanks de afspraak dat een nadere kostenafspraak nodig is, zouden ook zonder een nadere kostenafspraak kosten moeten worden vergoed. 2.30 Hemubo heeft (in het kader van haar bedrijfsmatige activiteiten) de onderhavige afspraak gemaakt. Er is door partijen geen nadere kostenafspraak gemaakt voor het geval de inspanningen in het bouwteam niet zouden leiden tot een gunning van het werk aan Hemubo. Waarom dit niet is gebeurd, noch bij de aanvang van de samenwerking noch daarna, kan in het midden blijven; hierover is door het hof niets vastgesteld. Hemubo heeft aldus het risico genomen, dat bij het staken van de onderhandelingsinspanningen geen kostenafspraak zou bestaan zodat zij op grond van artikel 5 van de Afstandsovereenkomst geen recht op vergoeding van haar kosten zou hebben.31 M.i. past de rechter grote terughoudendheid om desalniettemin een recht op kostenvergoeding aan te nemen.32 Daarom volstaat voor het desalniettemin aannemen van recht op een kostenvergoeding naar mijn mening niet hetgeen het middel daartoe aanvoert. Ook de in onderdeel 2.4 genoemde omstandigheden (kort gezegd: de Afstandsovereenkomst, de formatie van het bouwteam en de door de VVE gebezigde opzeggingsgrond) of het in onderdeel 2.2 gestelde maken dit m.i niet – laat staan: noodzakelijkerwijs – anders. Het oordeel van het hof, dat in het onderhavige geval gezien de inhoud en strekking van de onderhavige Afstandsovereenkomst geen recht op

29 30 31

32

tweede fase van Plas/Valburg). Zie ook reeds diens dissertatie nrs. 402-408. Vgl. ook artikel 7:405 BW. Van den Berg wijst t.a.p. ook op artikel 6:212 BW als mogelijke grondslag. In par. 59 van de MvA tevens houdende incidenteel appel, heeft Hemubo gesteld dat BIM heeft geprofiteerd van het voorwerk van Hemubo. Als ik het goed zie, is dit niet nader geconcretiseerd. Asser/Van den Berg nr. 280. Het toepassingsbereik van de aanvullende respectievelijk van de beperkende werking kan in elkaar overlopen. Of partijen in casu ook verplicht waren alsnog te onderhandelen over het maken van een kostenafspraak is, als ik het goed zie, niet aan de orde geweest. Vgl. R.H.J. van Bijnen, Aanvullend contractenrecht (diss. Tilburg), Den Haag: Bju 2005. p. 345. Voor de wijze waarop in de rechtspraak met kostenbedingen wordt omgegaan zie Losbl. Kluwer Verbintenissenrecht (Blei Weissmann), art. 217-227.I, aant. 15.

849

580 Civiel recht

«JIN»

kostenvergoeding bestaat, komt mij onjuist noch onbegrijpelijk voor. Nu het tegendeel slechts onder zeer bijzondere omstandigheden, die zich m.i. hier niet voordoen, zou kunnen worden aangenomen, behoefde het hof in zijn motivering niet afzonderlijk in te gaan op deze mogelijkheid. Hierop stuiten de klachten van onderdeel II af. O n d e rde e l I I I 2.31 Dit onderdeel bouwt slechts voort op de voorgaande onderdelen en behoeft geen afzonderlijke bespreking. 3 . B es p r e k i n g v a n he t v o o r w a a r d e l i j k in g e s t e l d e in c i dent ele c assatiemid del 3.1 Dit middel bestrijdt rov. 4.6, waarin het hof het verweer van de VVE heeft verworpen, dat de Afstandsovereenkomst niet rechtsgeldig tot stand is gekomen aangezien daaraan geen besluit van de algemene vergadering van de VVE aan ten grondslag ligt. 3.2 Het middel is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot cassatie leidt. Nu deze voorwaarde m.i. niet wordt vervuld, zie ik af van een bespreking van de aangevoerde klachten. Co n clu sie De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. Hoge Raad:

850

(...; Red.) 3 . B eo o r d el i n g va n h e t mid d e l in h e t p rin c ip a a l b er o ep 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in 1.2, 2.2 (met uitzondering van punt iii) en 2.3 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. Samengevat gaat het om het volgende. Op 19 juni 2000 is tussen de VVE als aanbesteder en Hemubo als aannemer een Afstandsovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst houdt in de kern in dat met Hemubo als enige zal worden onderhandeld over de voorwaarden van een door de VVE te verstrekken opdracht tot het uitvoeren van bepaalde renovatiewerkzaamheden. Partijen zijn overeengekomen in onderling overleg en ‘‘naar de eisen van goede trouw’’ te streven naar het tot stand komen van een overeenkomst van aanbesteding. Voor het geval dat de onderhandelingen niet slagen, bepaalt art. 5 van de de Afstandsovereenkomst dat de aanbesteder ‘‘het bedrag wegens vergoeding van door de aannemer gemaakte kosten aan deze [zal] betalen, indien partijen zulks zijn overeengekomen.’’ De ledenvergadering van de VVE heeft in november 2001 de offerte van Hemubo niet aanvaard en geen toestemming aan het bestuur van de VVE gegeven om de onderhandelingen met Hemubo voort te zetten. De VVE heeft de Afstandsovereenkomst bij brief van 5 september 2003 opgezegd en aan Hemubo geen vergoeding van haar kosten aangeboden. 3.2 De vordering van Hemubo strekt tot vergoeding van schade, primair wegens winstderving en subsidiair wegens tevergeefs gemaakte kosten. De rechtbank heeft deze vordering gedeeltelijk toegewezen. Het hof heeft de vordering afgewezen. 3.3 Het hof heeft geoordeeld dat de VVE zich voldoende heeft ingespannen om te komen tot een voor beide partijen aanvaardbare aannemingsovereenkomst met betrekking tot het aan Hemubo op te dragen werk. In zijn desbetreffende oordeel heeft het hof klaarblijkelijk alle door partijen aangevoerde omstandigheden betrokken en gewogen. Volgens het hof (rov. 4.18)


heeft ‘‘Hemubo onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit valt af te leiden dat en waarom nadere onderhandelingen tussen partijen ook na 5 september 2003 nog zinvol en kansrijk konden worden geacht.’’ Deze aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Onbegrijpelijk zijn zij niet. Het hof heeft aan die oordelen de conclusie verbonden dat van een onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen geen sprake was. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Alle klachten van onderdeel I stuiten hierop af. 3.4.1 Onderdeel II keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.19 dat, bij gebreke van een daarop betrekking hebbende (nadere) overeenkomst als bedoeld in art. 5 van de Afstandsovereenkomst, Hemubo geen aanspraak kan maken op vergoeding van andere kosten dan die reeds door de VVE zijn voldaan (zoals vermeld door de rechtbank in haar vonnis van 12 september 2007 onder 2.5). Daarbij heeft het hof doorslaggevend geacht dat partijen uitdrukkelijk hebben afgesproken dat alleen kosten worden vergoed als zij dit nader zijn overeengekomen en dat de inhoud en de strekking van de Afstandsovereenkomst geen aanknopingspunt bieden voor de opvatting dat, wanneer de onderhandelingen tussen partijen onverhoopt niet tot resultaat leiden, de wederpartij van de aannemer tijdens het onderhandelingsproces gemaakte kosten ook dient te vergoeden als daarover geen afspraken zijn gemaakt. 3.4.2 Het oordeel van het hof houdt in dat partijen geen ruimte hebben gelaten voor de mogelijkheid dat Hemubo op een andere grond dan een daartoe tussen partijen gesloten overeenkomst, recht kan doen gelden op vergoeding van kosten. Dit volgt, naar het hof heeft geoordeeld en in het onderdeel als juist wordt erkend, zonder meer uit de tekst van de voormelde contractuele bepaling. Het hof heeft niet alleen gelet op de tekst van de bepaling doch ook op de strekking ervan, zodat geen reden bestaat aan te nemen dat het hof een onjuiste maatstaf bij de uitleg hiervan heeft aangelegd door alleen op de tekst acht te slaan. Ten slotte heeft het hof klaarblijkelijk niet miskend dat partijen een van de tekst van de overeenkomst afwijkende bedoeling kunnen hebben gehad, doch het hof heeft in de daartoe door Hemubo aangevoerde omstandigheden, waaronder het bestaan van een bouwteam, niet voldoende grond gezien om die bedoeling aan te nemen. Deze oordelen zijn niet onbegrijpelijk en kunnen, verweven als zij zijn met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Voor zover het onderdeel strekt ten betoge dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat ook aan de redelijkheid en billijkheid te ontlenen gronden voor vergoeding van kosten kunnen bestaan, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In het oordeel van het hof ligt immers besloten dat bij de door het hof gegeven uitleg van de overeenkomst – inhoudende dat voor een verplichting tot kostenvergoeding een nadere overeenkomst is vereist – onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat die verplichting in dit geval op grond van de redelijkheid en billijkheid bestaat zonder nadere overeenkomst. De klachten van onderdeel II zijn dus tevergeefs voorgesteld. 3.5 Onderdeel III bouwt voort op de voorgaande onderdelen en deelt het lot daarvan. 3.6 De voorwaarde waaronder het middel in het incidenteel beroep is voorgesteld, is niet vervuld, zodat het geen behandeling behoeft. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt Hemubo in de kosten van het geding in cassatie, tot


«JIN»

op deze uitspraak aan de zijde van de VVE begroot op i 3066,34 aan verschotten en i 2200,= voor salaris.

NOOT 1. Dit arrest gaat niet over de leer van afgebroken onderhandelingen, maar over de uitleg van een overeenkomst. 2. Een V(ereniging) V(an) E(igenaren), bestaande uit 30 eigenaren van appartementen in één pand, onderhandelde met een aannemer over de renovatie van het gebouw. Partijen hadden een Afstandovereenkomst gesloten: er zou exclusief met deze aannemer worden onderhandeld over de voorwaarden van de opdracht tot renovatie; partijen zouden streven naar de totstandkoming van aanbesteding en in geval de onderhandelingen niet zouden slagen zou de VVE een vergoeding aan de aannemer zou betalen, als dat zou zijn overeengekomen. 3. De aannemer was zich bewust van het feit dat de totstandkoming van een aanbesteding afhing van de goedkeuring van de hele VVE. De VVE had een budget voor de renovatie, de offerte van de aannemer kwam daar (ver) boven, waarna de offerte werd afgewezen. De aannemer was bereid zijn offerte bij te stellen. De VVE heeft twee jaar na de afwijzing van de offerte de conclusie getrokken dat verder onderhandelen geen zin had en zegde de Afstandovereenkomst schriftelijk op. 4. De aannemer stelde een vordering in tot vergoeding van zijn schade wegens het afbreken van de onderhandelingen. De rechtbank wees de vordering deels toe. In hoger beroep wees het hof de vergoeding af omdat in de Afstandovereenkomst was overeengekomen dat de VVE de aannemer alleen zou vergoeden als dat was overeengekomen. Partijen hadden nu juist geen ruimte gelaten voor de mogelijkheid dat de aannemer op een andere grond dan een daartoe tussen partijen gesloten overeenkomst, recht zou hebben op vergoeding van kosten. Daarnaast concludeerde het hof dat partijen een van de tekst afwijkende bedoeling kunnen hebben gehad, echter dat de aannemer onvoldoende gronden had aangedragen om die bedoeling aan te nemen. 5. De Hoge Raad sluit zich aan bij de conclusie van het hof dat van een onrechtmatig afbreken van onderhandelingen geen sprake was, omdat de VVE zich voldoende heeft ingespannen en de aannemer onvoldoende feiten heeft gesteld om aan te nemen dat nadere onderhandelingen nog zinvol konden worden geacht. 6. Ten aanzien van het door de aannemer gestelde recht op een vergoeding oordeelt de Hoge Raad dat het hof geen onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de uitleg van de tekst van de Afstandovereenkomst, omdat het hof niet alleen op de tekst, maar ook op de strekking ervan heeft gelet. Ten slotte gaat de Hoge Raad mee met de redenering van het hof dat er van de overeenkomst afwijkende bedoelingen kunnen zijn geweest, echter dat daar onvoldoende grond voor was. De Hoge Raad vult nog aan dat zelfs als de aannemer had bedoeld dat het hof het recht op vergoeding op grond van redelijkheid en billijkheid had moeten beoordelen, dat bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie zou kunnen leiden. Het hof had immers reeds geoordeeld (als feitenrechter) dat de aannemer onvoldoende had gesteld om aan te nemen dat op grond van redelijkheid en billijkheid toch een verplichting tot kostenvergoeding bestond. 7. De Hoge Raad snijdt de leer over afgebroken onderhandelingen niet aan, terwijl men zich kan afvragen of dit in het onderhavige geval toch niet nodig zou zijn geweest. De leer van de afgebroken onderhandelingen houdt in dat het in beginsel beide onderhandelende partijen vrij staat om de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand

Civiel recht 580

komen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. 8. De leer heeft zich door de jaren heen ontwikkeld. In 1957 oordeelde de Hoge Raad (15 november 1957, NJ 1958, 67) voor het eerst dat partijen in de precontractuele fase in een rechtsverhouding staan met elkaar. In het arrest Plas/Valburg (HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723) oordeelde de Hoge Raad dat de vrijheid om te onderhandelen niet meer bestaat op het moment dat partijen over en weer mochten vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou resulteren. De Hoge Raad deelde de precontractuele onderhandelingen in drie fasen in en de daarbij behorende gevolgen in geval van afbreking in zo’n fase. 9. In het arrest VSH/Shell (23 oktober 1987, NJ 1988, 1017) oordeelde de Hoge Raad dat vergoeding van het positief contractsbelang slechts dan verplicht is als aannemelijk is dat bij voortzetting van de onderhandelingen een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Daarnaast oordeelde de Hoge Raad dat het ook op grond van andere omstandigheden dan gerechtvaardigd totstandkomingvertrouwen onaanvaardbaar kan zijn om onderhandelingen af te breken. 10. De leer heeft zich verder uitgebreid met de volgende uitspraken: - Vogelaar/Skil (31 mei 1991, NJ 1991, 647) het gerechtvaardigd vertrouwen hoeft niet meer bij beide partijen te bestaan, maar alleen bij de wederpartij van degene die de onderhandelingen afbreekt. De leer geldt ook voor andere handelingen dan onderhandelingen, zolang ze kunnen worden gekwalificeerd als voorbereidingshandelingen voor de totstandkoming van een overeenkomst; - Shell/Van Esta Tjallingii (16 juni 1995, NJ 1995, 705) pas als overeenstemming is bereikt over de punten die van wezenlijk belang zijn voor de overeenkomst kan er sprake zijn van totstandkomingvertrouwen; - De Ruijterij/MBO (14 juni1996, NJ 1997, 481): onder omstandigheden is het toch geoorloofd om de onderhandelingen eenzijdig af te breken, ondanks het bestaan van gerechtvaardigd totstandkomingvertrouwen; - Combinatie/De Staat (4 oktober 1996, NJ 1997, 65): in geval van (langdurige) onderhandelingen kunnen de fasen waarin de onderhandelingen zich bevinden verschuiven. Op het moment van afbreken moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. Aan beide grondslagen voor onrechtmatig afbreken moet worden getoetst: gerechtvaardigd totstandkomingvertrouwen en de overige omstandigheden; - JPO/CBB (12 augustus 2005, NJ 2005, 467): de tweede fase van Plas/Valburg is achterhaald. Zwaardere toets voor de toewijzing van een schadevergoeding, omdat de vrijheid van partijen om al dan niet een contract aan te gaan van groot belang wordt geacht. 11. Het arrest van de Hoge Raad van 29 oktober 2010 («JIN» 2011/77) is een vergelijkbaar arrest met het onderhavige, waarin de leer ondanks het kenmerkende feitencomplex van afgebroken onderhandeling ook niet aan de orde komt. De Hoge Raad vult in het onderhavige arrest de leer over afgebroken onderhandelingen wel aan door vast te stellen dat die leer omzeild kan worden door een soort tussenovereenkomst op te stellen waarin partijen overeenkomen dat er een vergoeding zal worden betaald bij het afbreken van onderhandelingen als partijen dat later overeenkomen. In feite leggen partijen bij voorbaat al vast dat de onderhandelingen kunnen worden afgebroken. Door het bestaan van de Afstandsovereenkomst wordt de gehele leer over afgebroken onderhandelingen opzij gezet, en is nog slechts plaats voor de uitleg van de overeenkomst (Haviltex) en de redelijkheid en billijkheid.

851

580 Civiel recht

852

«JIN»

12. Sinds het arrest VSH/Shell (ook op grond van ‘‘andere omstandigheden’’ dan gerechtvaardigd totstandkomingvertrouwen kan het onaanvaardbaar zijn om onderhandelingen af te breken) bestaat de leer in feite uit twee poten: het totstandkomingvertrouwen en de andere omstandigheden. Partijen kunnen dus onderhandelingen afbreken tenzij dit niet gerechtvaardigd zou zijn (i) op grond van gerechtvaardigd vertrouwen in het tot stand komen van de overeenkomst of (ii) in verband met andere omstandigheden. Het feit dat er een onderhandelingsplicht was opgenomen in de Afstandovereenkomst is zo’n omstandigheid. Het hof is wel ingegaan op de eerste poot. Volgens het hof was van een onrechtmatig afbreken van onderhandelingen geen sprake, omdat de VVE zich voldoende heeft ingespannen en de aannemer onvoldoende feiten heeft gesteld om aan te nemen dat nadere onderhandelingen nog zinvol konden worden geacht. 13. Aan de tweede poot wordt echter niet getoetst. A-G mr. M.H. Wissink meent dat in de onderhavige procedure de ‘‘andere omstandigheid’’ de contractuele verplichting tot onderhandelen betreft. Daarmee is de toetsing echter nog niet volledig. Er bestaan mijns inziens meerdere ‘‘andere omstandigheden’’ die dienen te worden afgegaan in het kader van de leer van de afgebroken onderhandelingen, zoals het bestaan van een bouwteam, een bepaling over een vergoeding bij beeïndiging, de gerechtvaardigde belangen van de aannemer en eventuele onvoorziene omstandigheden. 14. In de onderhavige procedure vindt slechts een enge toetsing plaats van de tussen partijen gesloten Afstandsovereenkomst en de daarin opgenomen plicht tot onderhandelen. Daarmee is echter nog niet volledig getoetst aan alle andere omstandigheden zoals het feit dat in die overeenkomst een afspraak was gemaakt ´g een over de vergoeding. Daaruit kan volgen dat partijen toch no verplichting tot onderhandelen hadden. Dat deel van de overeenkomst is mijns inziens één van die ‘‘andere omstandigheden’’ die nog moet worden meegewogen bij de beoordeling of er plaats is voor een vergoeding door de afgebroken onderhandelingen. De vragen die dan moeten worden beantwoord zijn bijvoorbeeld: mocht de aannemer er op vertrouwen dat er nog zou worden onderhandeld over de vergoeding en impliceerde de opzegging van de Afstandovereenkomst wellicht dat partijen nog moesten onderhandelen over een vergoeding? 15. Door die toets in deze procedure weg te laten en steeds terug te komen op de enge toets van de tussen partijen gesloten Afstandovereenkomst, wordt mijns inziens te kort gedaan aan de bestaande leer. Ik stel niet dat de uitkomst zou moeten zijn dat een vergoeding had moeten worden toegewezen, het had echter wel kunnen worden getoetst aan de geldende leer.

M.A. Ouwehand Wieringa advocaten

NOOT 1. Dit arrest gaat over de werking van redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 6:248 BW. Veelal wordt aangenomen dat deze werking, beperkend dan wel aanvullend, een zelfstandige bron is voor rechtsgevolgen. Daarnaast is de redelijkheid en billijkheid van invloed op de uitleg van de inhoud van een overeenkomst, eveneens een zelfstandige bron voor rechtsgevolgen. Hoewel strikt genomen de uitleg van de inhoud van een overeenkomst dient te worden onderscheiden van de aanvulling of beperking ingevolge art. 6:248 BW (laatstgenoemden werken van rechtswege in de verhouding tussen partijen en onttrekken zich zodoende aan de uitleg), is sprake van nauwe samenhang (Zie


Asser/Hartkamp & Sieburg 6-III nrs. 346 en 402, waarin duidelijk wordt dat deze scheiding niet door alle schrijvers wordt onderschreven). De uitbreiding of beperking komt logischerwijs pas aan het licht bij de uitleg. 2. In deze noot richt ik mij op de redelijkheid en billijkheid als bron voor rechtsgevolgen. Tussen partijen speelt de rechtsvraag of verweerster in cassatie verplicht is tot vergoeding van de door eiseres tot cassatie gemaakte kosten in verband met de opzegging van de Afstandsovereenkomst (Zo genoemd omdat de aannemer in deze overeenkomst op voorhand afstand doet van zijn recht al of niet toestemming te verlenen aan de VVE om met een derde-aannemer in zee te gaan als de door partijen verrichte inspanningen tot onderhandelen niet leiden tot een aannemingsovereenkomst). Kort gezegd wordt in cassatie van de volgende feiten uitgegaan. Tussen de VVE (als aanbesteder) en Hemubo (als aannemer) is een afstandsovereenkomst gesloten. Partijen komen hierin overeen te streven naar het tot stand komen van een aanbestedingsovereenkomst. Voor het geval de onderhandelingen niet slagen bepaalt artikel 5 van de afstandsovereenkomst dat aanbesteder het bedrag wegens vergoeding van door aannemer te maken kosten aan deze zal betalen indien partijen zulks zijn overeengekomen. De onderhandelingen leiden niet tot een overeenkomst van aanbesteding, waarna de VVE door Hemubo wordt aangesproken tot vergoeding van schade wegens winstderving en gemaakte kosten. Een nadere overeenkomst over kostenvergoeding is niet gesloten. 3. De rechtbank heeft de vordering gedeeltelijk toegewezen en de VVE veroordeeld tot betaling van i 84.900,= (kosten ad i 69.300,= vermeerderd met een bedrag aan gederfde winst). Het hof heeft de vordering afgewezen. Partijen hebben in hun onderlinge verhouding geen ruimte gelaten voor de mogelijkheid dat Hemubo op een andere grond dan een daartoe tussen partijen gesloten overeenkomst recht kan doen gelden op vergoeding van kosten, aldus het hof. Tussen partijen is niet in geding dat geen nadere overeenkomst over kostenvergoeding is gesloten. 4. Onderdeel I van het cassatiemiddel keert zich tegen het oordeel van het hof dat van een onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen door Hemubo geen sprake is (zie rov. 3.3). Dit onderdeel laat ik hier verder buiten beschouwing. Volgens onderdeel II van het cassatiemiddel brengt de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid een vergoedingsplicht met zich mee. Het middel doelt met het beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid onder meer (i) op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid op hetgeen in de afstandsovereenkomst zelf is geregeld en (ii) op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid op een, door Hemubo gestelde, naast de overeenkomst bestaande bouwteamovereenkomst. 5. Redelijkheid en billijkheid vormen een aanvullende bron van rechten en verplichtingen indien de rechtsverhouding tussen schuldeiser en schuldenaar een leemte laat. Indien partijen een bepaald probleem ongeregeld hebben gelaten, terwijl ook wet en gewoonte niet in een oplossing voorzien, kan een dergelijke leemte zich voordoen. In de afstandsovereenkomst is voor wat betreft de kostenvergoeding geen leemte gelaten. Artikel 5 van deze overeenkomst bepaalt immers expliciet dat een vergoedingsplicht op een nadere overeenkomst dient te berusten. Voor aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid op hetgeen in de afstandsovereenkomst is geregeld, in die zin dat een vergoedingsplicht bestaat zonder nadere overeenkomst, is m.i. geen plaats nu de afstandsovereenkomst op dit punt geen leemte laat.


«JIN»

Het bestaan van een bouwteamovereenkomst is door het hof niet aangenomen omdat Hemubo onvoldoende heeft gesteld om een afzonderlijke bouwteamovereenkomst aan te nemen. Ervan uitgaande dat tussen partijen eveneens een bouwteamovereenkomst tot stand is gekomen, geldt m.i. het volgende. Een bouwteamovereenkomst, althans de door Hemubo bedoelde bouwteamovereenkomst zoals verwoord in het Model Bouwteamovereenkomst 1992, bevat geen bepaling over kostenvergoeding. De bouwteamovereenkomst laat op dit punt dus we´l een leemte. Het gevolg hiervan is dat aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid om deze reden niet valt uit te sluiten. Van den Berg baseert voor de bouwteamovereenkomst een vergoedingsplicht op de in art. 6:248 lid 1 BW geregelde aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (Asser/Van den Berg, nr. 280). Blijkens het middel beroept Hemubo zich op dit standpunt van Van den Berg. De A-G meent echter dat dit beroep miskent dat, ook als men het standpunt van Van den Berg zou onderschrijven, in het onderhavige geval wel degelijk een afspraak is gemaakt over de kosten en dat uit die afspraak volgt dat geen kosten verschuldigd zijn nu daarover geen nadere afspraak is gemaakt. Bij de bepaling van de betekenis van de bouwteamovereenkomst kan volgens de A-G de afstandsovereenkomst niet worden genegeerd, hetgeen mij juist voorkomt. 6. Niet uitgesloten acht de A-G dat ook bij het bestaan van artikel 5 van de afstandsovereenkomst de redelijkheid en billijkheid, onder bepaalde omstandigheden een vergoeding zouden kunnen rechtvaardigen. De A-G heeft het daarbij niet over de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, waar het middel van uitgaat, maar over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Immers, ondanks de in artikel 5 vastgelegde afspraak dat voor een kostenvergoeding een nadere overeenkomst nodig is, zouden ook zonder een nadere kostenafspraak kosten moeten worden vergoed. De beperking houdt dan in dat artikel 5 niet langer wordt toegepast. In het onderhavige geval zijn volgends de A-G de door Hemubo aangevoerde omstandigheden echter geen aanleiding om dit aan te nemen. 7. Art. 6:248 lid 2 BW bepaalt dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is (beperking), voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Bij de toepassing van het lid moet de nodige terughoudendheid worden betracht, hetgeen door de wetgever met de maatstaf ‘onaanvaardbaar’ tot uitdrukking is gebracht. Wordt deze werking aangenomen voor wat betreft artikel 5 van de afstandsovereenkomst, dan geldt niet langer de regel dat een nadere overeenkomst voor kostenvergoeding nodig is. Strikt genomen betekent dit m.i. echter nog niet dat daarmee een verplichting bestaat tot kostenvergoeding. Deze verplichting moet ergens haar bron vinden. Onder 6 ging ik ervan uit dat voor aanvullende werking voor de afstandsovereenkomst op dit punt geen plaats is omdat er geen leemte is gelaten. Maar als gevolg van de beperkende werking is nu wel een leemte ontstaan. Van het samengaan van aanvullende werking met beperkende werking zijn vele voorbeelden (zie Asser/Hartkamp & Sieburg 6-III nr. 407). Het toekennen van een bevoegdheid aan de ene partij kan een beperking van het recht van de andere partij tot gevolg hebben. Maar kan aanvulling ook plaatsvinden nadat beperkende werking tot een leemte in het overeengekomen heeft geleid? In de parlementaire geschiedenis wordt deze mogelijkheid erkend. (Zie noot iv). Indien de rechter van mening was geweest dat de VVE ondanks artikel 5 van de afstandsovereenkomst tot vergoeding van kosten was gehouden, dan had dat oordeel naar mijn mening uitsluitend

Civiel recht 581

in twee stappen bereikt kunnen worden: eerst de beperkende werking, daarna de aanvullende werking. 8. In het onderhavige arrest komt de Hoge Raad aan beantwoording van deze vraag niet toe. Voor zover met het onderdeel is bedoeld dat het hof heeft miskend dat ook aan de redelijkheid en billijkheid te ontlenen gronden voor vergoeding van kosten kunnen bestaan, kan dit onderdeel naar het oordeel van de Hoge Raad bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In het oordeel van het hof ligt immers besloten, aldus de Hoge Raad, dat bij de door het hof gegeven uitleg van de overeenkomst – inhoudende dat gelet op de tekst en de strekking van de overeenkomst voor een verplichting tot kostenvergoeding een nadere overeenkomst is vereist – onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat die verplichting in dit geval op grond van de redelijkheid en billijkheid bestaat zonder nadere overeenkomst.

S.M. Govers Bosselaar & Strengers Advocaten

581 Hoge Raad 27 mei 2011, nr. 10/00171, LJN BP6997 (mr. Fleers, mr. Numann, mr. Van Oven, mr. Streefkerk, mr. Drion) (concl. A-G mr. Huydecoper) Noot De Boer Buitengerechtelijke ontbinding. Verzuim. Blijvende onmogelijkheid. Beeïndiging duurovereenkomst. Buitengerechtelijke ontbinding huurovereenkomst nadat de gehuurde bedrijfsruimte door brand was verwoest. Aan ontbindingsverklaring kan in zijn algemeenheid niet de eis worden gesteld dat zij teneinde rechtsgevolg te kunnen hebben de gronden vermeldt waarop zij berust. Het is mogelijk voor de ontbinding in rechte andere gronden aan te dragen dan de in de verklaring genoemde. Op het moment van uitbrengen van de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring was verzuim ingetreden, nu nakoming van de verplichting tot herstel ‘‘zonder vertraging’’ inmiddels blijvend onmogelijk was geworden. [BW art. 6:265, 6:267] Tenietgaan gehuurde bedrijfsruimte door brand. Huurder vordert aanvankelijk herstel van het gehuurde. In een later stadium wordt de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden.De wetgever heeft aan de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring geen verdere eisen willen verbinden dan de schriftelijkheidseis (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1015). Naar moet worden aangenomen, ligt hieraan ten grondslag dat de buitengerechtelijke ontbinding een eenvoudig te hanteren instrument moet zijn. Daarom kan in zijn algemeenheid niet de eis gesteld worden dat een dergelijke verklaring de gronden voor de ontbinding dient te vermelden teneinde rechtsgevolg te kunnen hebben. Dat brengt tevens mee dat de schuldeiser die in zijn ontbindingsverklaring wel een of meer gronden voor de ontbinding heeft genoemd (of die, eventueel desverlangd, alsnog

853

581 Civiel recht

«JIN»

gronden daarvoor heeft opgegeven) in rechte ook andere gronden aan de ontbinding ten grondslag mag leggen dan de reeds eerder door hem vermelde. Hof heeft kennelijk geoordeeld dat, op het moment van uitbrengen van de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring, nakoming door verhuurder van zijn verplichting tot herstel ‘‘zonder vertraging’’, inmiddels blijvend onmogelijk was geworden, nu huurder reeds uiterlijk op 18 februari 2007 aan verhuurder had laten weten te kiezen voor voortzetting van de huur, zodat de herstelverplichting van verhuurder toen een aanvang nam. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 20 januari 2006, LJN AU4122, NJ 2006/80). Ten aanzien van bevoegdheid tot opzegging van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder opzegmogelijkheid wordt vaste jurisprudentie (Latour/De Bruijn) herhaald. [Eiser], wonende te [woonplaats], eiser tot cassatie, advocaat: mr. J. Brandt, en mr. I.E. Reimert, tegen 1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats] 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerster 3], wonende te [woonplaats], verweerders in cassatie, advocaat: mr. R.L. Bakels. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder] c.s. Co nclu sie v an de Advocaat-Gen eraal:

854

Fe ite n 1 e n p r o c e s v e r l o o p 1. In cassatie kan er van uit worden gegaan dat tussen de eiser tot cassatie, [eiser], en de verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., sinds 2002 twee overeenkomsten golden. De eerste daarvan betrof de huur, door [verweerder] c.s., van een bedrijfsruimte in Vorden, bestemd voor gebruik als bloemenwinkel. De tweede zag op de aankoop, door [verweerder] c.s., van twee vestigingen van een bloemenwinkelbedrijf van [eiser], in het kader waarvan [verweerder] c.s. zich ook verplichtten om bepaalde producten (namelijk: ‘‘snij- en groenteelt’’, tot een vast minimumbedrag per week) van een aan [eiser] toebehorend bedrijf in te kopen. 2. In februari 2007 is de gehuurde bedrijfsruimte door brand zo ernstig beschadigd, dat die onbruikbaar werd. De huurovereenkomst voorzag in art. 12 in dat geval: ‘‘Vergaan van het gehuurde Artikel 12: In afwijking van het bepaalde in artikel 7A:1589 van het Burgerlijk Wetboek komen partijen overeen dat de huurder, indien het gehuurde door enig toeval geheel of gedeeltelijk is vergaan, het ïndiging van de recht heeft om ofwel voortzetting ofwel bee huurovereenkomst te verlangen. Verlangt de huurder voortzetting, dan is de verhuurder gehouden het gehuurde volledig te (doen) herstellen. De herbouw dient zonder vertraging te geschieden. Gedurende deze periode heeft de huurder het recht op een vermindering van de huurprijs. [...]’’ 3. Na de brand is er contact tussen partijen geweest over herstel van het gehuurde. Aanvankelijk namen [verweerder] c.s. het standpunt in dat zij in het gehuurde wilden terugkeren, en 1

Ontleend aan de feitenweergave in rov. 2 van het vonnis in de eerste aanleg van 15 juli 2008, overgenomen bij rov. 3 van het mede in cassatie bestreden tussenarrest van 2 juni 2009.


werd ook overeenstemming bereikt over een in de tussentijd te betalen (sterk verminderde) huurprijs en een vergoeding voor elektriciteit e.a. In mei 2007 hebben [verweerder] c.s. laten weten dat zij meenden, niet gehouden te zijn de (verminderde) huurprijs te betalen. Zij hebben toen ook meegedeeld dat zij niet langer zouden voldoen aan de afnameverplichting uit hoofde van de overeenkomst waarbij de twee bloemenwinkel-vestigingen van [eiser] werden overgenomen. In september 2007 hebben [verweerder] c.s. laten weten dat zij ïndiging dan wel ontbinding van de huuropteerden voor bee overeenkomst. 4. In deze zaak vordert [eiser] in essentie nakoming van de verplichtingen uit de beide overeenkomsten. Van de kant van [verweerder] c.s. wordt in reconventie schadevergoeding gevorderd wegens, kort gezegd, aan [eiser] verweten tekortkomingen; en, voorzoveel nodig, vaststelling dat de huurovereenkomst is, of ïndigd. alsnog wordt bee In de eerste aanleg werden de vorderingen van [eiser] gedeelteïndiging uitgesprolijk toegewezen, en werd in reconventie bee ken van de huurovereenkomst en van de afnameverplichting van [verweerder] c.s., zij het op enige termijn na het ontstaan van het conflict. 5. Op het van de kant van [eiser] ingestelde hoger beroep (waarbij [verweerder] c.s. incidenteel appelleerden) kwam het hof tot de bevinding dat [verweerder] c.s. met recht de (buitengerechtelijke) ontbinding van de huurovereenkomst per eind september 2007 inriepen, en dat [verweerder] c.s. ook de afnameverplichïnting rechtmatig met ingang van 1 januari 2008 hadden bee digd. Dat leidde tot een aanmerkelijk beperktere toewijzing van het van de kant van [eiser] gevorderde2. 6. Namens [eiser] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld3. [Verweerder] c.s. hebben tot verwerping laten concluderen. De standpunten zijn van weerszijden schriftelijk toegelicht. Er is schriftelijk gerepliceerd en gedupliceerd. Be sp re king van h et cas sa tie midde l 7. Onderdeel 1 van het middel betreft, in een aantal verschillende benaderingen, de vraag of het hof er met recht van mocht uitgaan dat er van de kant van [verweerder] c.s. een beroep werd gedaan op het tekortschieten, aan de kant van [eiser], in de verplichting tot voortvarend herstel van de brandschade met het oog op het opnieuw beschikbaar stellen van het gehuurde aan [verweerder] c.s., als grond voor de ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding. 8. Ik stel voorop dat in de rede ligt dat het hof heeft aangenomen dat [verweerder] c.s. de zo-even omschreven tekortkoming inderdaad aan hun verweer (gebaseerd op de buitengerechtelijke ontbinding) ten grondslag legden. Het hof heeft immers ongetwijfeld beseft dat het alleen in dat geval deze grond in zijn beoordeling mocht betrekken, en dat het in het andere geval zich schuldig zou maken aan de ambtshalve aanvulling van, kort gezegd, de (feitelijke) partijstellingen. Met deze lezing van de beslissing van het hof (in rov. 4.2 van het tussenarrest van 2 juni 2009) voor ogen, lijkt mij de belangrijkste vraag die dit onderdeel van het middel (onder nr. 1 sub b) opwerpt, of het hof inderdaad, zonder die stellingen al te zeer

2

3

De beslissing in reconventie werd ook vernietigd en het hof bepaalde, resp. verstond, dat de afnameverplichting en de huurovereenkomst op door het hof aangewezen data waren beeïndigd en ontbonden respectievelijk. Het (eind)arrest is van 27 oktober 2009. De cassatiedagvaarding werd op 23 december 2009 uitgebracht


«JIN»

geweld aan te doen, de hier bedoelde grond in de stellingen van de kant van [verweerder] c.s. heeft kunnen ‘‘inlezen’’. 9. Het middel neemt daarbij terecht tot uitgangspunt dat alleen over de begrijpelijkheid van het desbetreffende oordeel van het hof kan worden geklaagd. Inhoudelijke beoordeling van deze vraag in cassatie is uitgesloten omdat de uitleg van de stellingen van procespartijen naar bestendige rechtspraak als ‘‘feitelijk’’ wordt aangemerkt4. Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van het hier te onderzoeken gegeven, is in aanmerking te nemen dat het erom gaat of de gronden in kwestie zodanig duidelijk in de stellingen van de kant van [verweerder] c.s. naar voren kwamen, dat [eiser] geacht mag worden te hebben kunnen begrijpen dat [verweerder] c.s. zich daarop beriepen en dat hij, [eiser], daar dus bij het van zijn kant aangevoerde rekening mee had te houden. Gronden van de kant van een procespartij mogen als deugdelijk ‘‘ingebracht’’ worden aangemerkt wanneer men mag aannemen dat de andere partij zich daar adequaat tegen heeft kunnen verweren; en dat is alleen onder de in de vorige volzin aangegeven omstandigheden het geval5. 10. Zoals wel vaker het geval is, bieden de stukken geen zodanig beeld, dat het gemakkelijk valt om te beoordelen wat het antwoord op de in de vorige alinea genoemde vraag is. Ik denk dat de volgende gegevens daarvoor van belang zijn: – de inleidende dagvaarding strekt ertoe, dat nakoming werd gevorderd van de huurovereenkomst (en van de afnameverplichting, maar die doet voor het hier te onderzoeken geschilpunt niet terzake). – In de conclusie van antwoord wordt met de nodige nadruk betoogd dat [verweerder] c.s. nooit te kennen hebben gegeven dat zij na de brand de huurovereenkomst wilden voorzetten. Zij zouden, integendeel, in een brief van 27 mei 2007 – zij het impliciet – kenbaar hebben gemaakt dat zij de relatie wilden ïndigen. Over herstel van het gehuurde is dan ook niets afbee gesproken, [eiser] heeft dat op eigen initiatief gedaan6. In alinea 20 van de conclusie van antwoord wordt verhaald van een incident op Hemelvaartsdag 2007 (Hemelvaart viel in dat jaar op 17 mei). [Eiser] zou toen getracht hebben, spullen van [verweerder] c.s. uit het gehuurde te verwijderen, wat [verweerder] c.s. hebben verhinderd. In dat verband wordt – dus van de kant van [verweerder] c.s. – gesteld: ‘‘[Eiser] gaf aan dat ‘‘het hem allemaal veel te lang duurde’’‘‘. In die context kan men zich er uiteraard niet over beklagen dat de verhuurder het herstel van het gehuurde niet met voortvarendheid aanpakt. In de conclusie van antwoord vind ik dan ook geen stellingen die daarnaar tenderen7. – Het volgende processtuk van de kant van [verweerder] c.s. is de pleitnota die namens [verweerder] c.s. bij een comparitie in de eerste aanleg op 18 juni 2008 is gehanteerd8. Daarin wordt ten aanzien van de bereidheid van [verweerder] c.s. om de huurovereenkomst voort te zetten hetzelfde standpunt verwoord als in de conclusie van antwoord. Wel tref ik op de tweede bladzij van de pleitnota onder ‘‘Ad 2. Wanprestatie door verhuurder?’’ naast een vrij aanzienlijk aantal andere stellingen de uitlating 4

5 6 7

8

HR 10 september 2010, rechtspraak.nl LJN BM6086, RvdW 2010, 1022, rov. 3.4.2; HR 21 mei 2010, rechtspraak.nl LJN BL6071, RvdW 2010, 641, rov. 3.4.2. Bijvoorbeeld: HR 24 april 2008, RvdW 2008, 491, rov. 4.4.2. Zo bijvoorbeeld alinea 19 van de conclusie van antwoord. In alinea 32 vind ik wel de – overigens ook elders wel voorkomende – stelling dat [eiser] als gevolg van de brand etc. het huurgenot dat aan [verweerder] c.s. toekwam – geruime tijd – niet kon bieden; maar geen stelling die ertoe strekt dat het herstel van het gehuurde niet voldoende voortvarend zou zijn uitgevoerd. Stuk nr. 6 in het A-dossier.

Civiel recht 581

aan: ‘‘Voorts was er gedurende de eerste vier maanden na de brand nog geen voor [verweerder 2] zichtbare poging gedaan om tot herstel van de brandschade over te gaan’’. – Op de comparitie van 18 juni 2008 laat [verweerder 2] zelf, blijkens p. 3, voorlaatste alinea van het proces-verbaal, zich uit ´l op 18 februari 2007 (dat was kort na de in de zin dat hij we brand) in een gesprek met [eiser] kenbaar heeft gemaakt dat [verweerder] c.s. ‘‘verder wilden’’. De kantonrechter in de eerste aanleg, en ook het hof, hebben deze uitlating zo opgevat, dat kenbaar is gemaakt dat [verweerder] c.s. de huurovereenkomst wilden voortzetten9. Het betoog van de tegengestelde strekking ´´ dat [verweerder] c.s. vo or de comparitie van 18 juni 2008 presenteerden, maar ook daarna wel hebben verdedigd, wordt dus van de hand gewezen. Ik herhaal intussen dat dat betoog – [verweerder] c.s. hebben niet kenbaar gemaakt dat zij de huur wilden voortzetten, en na verloop van tijd aangegeven dat zij dat niet wilden – onverenigbaar is met het verwijt dat [eiser] het herstel niet voortvarend ter hand zou hebben genomen. – In het proces-verbaal van de comparitie van 18 juni 2008 wordt de raadsman van [verweerder] c.s. aldus geciteerd: ‘‘Ik heb me laten vertellen dat het herstel veel langer duurde dan zou horen. Dat was de reden voor de buitengerechtelijke ontbinding. [Verweerder 2] wilde niet meer terug, dus een termijn stellen voor nakoming had geen zin.’’. Hoewel hier wel wordt gesuggereerd dat de ontbinding op gebrekkige nakoming van de herstelverplichting werd gebaseerd, wordt tegelijk ingehaakt op wat ik zojuist aangaf: [verweerder] c.s. namen (toen) het standpunt in dat zij de huur niet wilden voortzetten, en konden zolang zij dat standpunt innamen geen aanspraak maken op herstel. Een duidelijke standpuntbepaling als in alinea 9 (slot) ´´ hiervo or bedoeld, lijkt mij met de hier bedoelde uitlating dan ook nog niet gegeven. – Het eindvonnis van de kantonrechter in de eerste aanleg vermeldt ten aanzien van de herstelverplichting van [eiser] (in rov. ´´ 5.5) alle en: ‘‘Ook was er in het kader van de herstelverplichting geen sprake van verzuim van de zijde van [eiser]. [verweerder] c.s. had dan tenminste hem een redelijke termijn dienen te stellen om het herstel af te ronden.’’. – In hoger beroep komt de herstelverplichting in de Memorie van Grieven (van de kant van [eiser]) uiteraard niet aan de orde. In de Memorie van Antwoord gebeurt dat wel. Van belang lijken mij dan met name twee plaatsen10: In alinea 19 wordt onder meer aangevoerd: ‘‘Grond daarvoor (d.i.: voor de ontbinding van de huurovereenkomst, noot A-G) is dat het gehuurde lange tijd niet tot haar beschikking heeft gestaan en het herstel door [eiser] te lang op zich liet wachten, bovendien was [verweerder 2] daartoe op grond van art. 12 van de huurovereenkomst gerechtigd.’’; in alinea’s 29 e.v. wordt een incidentele grief aangevoerd tegen de aan het slot van het vorige ‘‘gedachtestreepje’’ aangehaalde overweging van de kantonrechter betreffende het aan de kant van [eiser] niet bestaan van verzuim. Wat daar wordt aangevoerd komt er op neer dat bij een tekortkoming als bedoeld in art. 7:210 BW dan wel art. 12 van de huurovereenkomst, voor een beroep op ontbinding geen verzuim (althans: geen ingebre-

9

Rov. 5.4 van het eindvonnis in de eerste aanleg (van 15 juli 2008) en rov. 4.2 van het tussenarrest in hoger beroep van 2 juni 2009. 10 Op enkele andere plaatsen in deze Memorie worden wel toespelingen op de gebrekkigheid van het herstel van het huurobject gemaakt; maar dat gebeurt dan telkens in een context waarin ik het uitgesloten acht, de desbetreffende toespelingen op te vatten als een beroep op een grond voor de ontbinding van de huurovereenkomst. Ik doel hier op de alinea’s 7, 8 en 15 van deze Memorie.

855

581 Civiel recht

856

«JIN»

kestelling) vereist is. Een (met het oog op het in alinea 9 hier´´ vo or besprokene) duidelijke vermelding dat het hier betoogde ook zou gelden voor een tekortkoming in de herstelverplichting, lees ik hier niet. Overigens nemen [verweerder] c.s. in de Memorie van Antwoord opnieuw het standpunt in dat zij zich niet voor verlenging van de huur zouden hebben uitgesproken en dat zij weldra hebben laten blijken, geen verlenging te willen11. – In de Memorie van Antwoord in incidenteel appel wordt verweer gevoerd tegen de grief in het incidentele appel. Daar wordt ´l ingebrekestelling ververdedigd dat in de gegeven situatie we eist was om verzuim te bewerkstelligen; en dat overigens het herstel met een in de gegeven omstandigheden adequate voortvarendheid is uitgevoerd. 11. Van de kant van [eiser] wordt betoogd dat [verweerder] c.s. op het geschilpunt dat in cassatie centraal staat een halfslachtige houding hebben ingenomen. Uit de in de vorige alinea aangehaalde uitlatingen blijkt, dat voor dit verwijt wel enige grond bestaat. Er is immers consequent volgehouden dat [verweerder] c.s. zich niet gecommitteerd hadden aan voortzetting van de huurovereenkomst (en dat zij zelfs hadden aangegeven dat niet te willen), waartegenover hier en daar terloops is gewezen op het feit dat het herstel – waar [verweerder] c.s. in de van hun kant primair betrokken stellingen dus geen aanspraak op hadden – onvoldoende voortvarend verliep. Het feit dat [verweerder] c.s. de huur niet wilden voortzetten wordt ook aangevoerd om te rechtvaardigen, dat zij [eiser] niet op het trage verloop van het herstel hoefden aan te spreken. 12. Men kan dan ook, zoals ik al even aangaf, geredelijk aarzelen over het antwoord op de in alinea 9 gestelde vraag. Over deze aarzeling heenstappend, meen ik dat tenslotte de uitlatingen in de Memorie van Antwoord – zie alinea 10, voorlaatste ‘‘gedachtestreepje’’ – nog juist voldoende houvast bieden voor de kennelijk door het hof aan de stellingen van [verweerder] c.s. gegeven uitleg, te weten: dat [verweerder] c.s. (ook) de onvoldoende voortvarende aanpak, door [eiser], van het herstel van het gehuurde aan de van hun kant toegepaste buitengerechte-lijke ontbinding ten grondslag legden. 13. De klachten van middelonderdeel 1 onder a en b merk ik daarom als ongegrond aan. Deze strekken ertoe dat [verweerder] c.s. de zojuist bedoelde stellingen in het geheel niet zouden hebben aangevoerd en dat onbegrijpelijk is dat het hof aan de stellingen van [verweerder] c.s. een andere uitleg heeft gegeven. Dat is dus volgens mij, zoals ik zojuist liet blijken, niet het geval. ´´ Wel verdient de aandacht dat uit de in alinea 10 hiervo or gegeven samenvatting blijkt dat de Memorie van Antwoord het eerste processtuk was waarin stellingen zijn aangevoerd die – nog juist – voldoende houvast bieden voor de door middelonderdeel 1 onder b bestreden uitleg. Het gaat dus om stellingen die in een zo laat stadium van de procedure zijn aangevoerd, dat van [eiser] in beginsel geen betwisting van die stellingen meer verwacht mocht worden12. [Eiser] heeft intussen de Memorie van Antwoord in incidenteel appel benut om de bedoelde stellingen – althans dat deel ervan ´l te betwisten. Ik dat in incidenteel appel werd aangevoerd – we zal in alinea’s 25 en 26 hierna nader onderzoeken, welke gevolgen hieraan in cassatie zijn te verbinden. 14. Middelonderdeel 1 onder c verdedigt dat bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een (buitengerechtelijke) ontbinding alleen die feiten mogen worden betrokken die de betrokkene bij de buitengerechtelijke ontbinding zelf daaraan ten 11 Zie alinea’s 7, 8 en 31. 12 HR 14 oktober 2005, NJ 2006, 620, rov. 3.3.2.


grondslag legde; en dat dat alleen anders is als het gaat om feiten die de betrokkene bij het effectueren van de buitengerechtelijke ontbinding (nog) niet kende. De vertraging in de uitvoering van het herstel kenden [verweerder] c.s. toen zij buitenge´l; en dat gegeven hebben zij, rechtelijk lieten ontbinden we ´´ zoals hiervo or besproken, pas bij gelegenheid van de Memorie van Antwoord in appel aan de ontbinding ten grondslag gelegd13. Dat zou met de hier verdedigde regel in strijd zijn14. 15. Geplaatst voor de vraag die deze cassatieklacht opwerpt, ¨berhaupt’’ wel stuit men meteen op een andere vraag: is het ‘‘u vereist dat een partij die buitengerechtelijke ontbinding inroept, daarbij aangeeft welke tekortkomingen van de wederpartij aan deze rechtshandeling ten grondslag worden gelegd? In de doctrine wordt door verschillende auteurs aangenomen dat die eis inderdaad geldt15. Ik vraag mij echter af of dat zo is – er dienen zich volgens mij geen werkelijk overtuigende redenen aan om dat aan te nemen. 16. Om te beginnen, de wettekst, namelijk art. 6:267 lid 1 BW. Daar wordt bepaald dat buitengerechtelijke ontbinding door een schriftelijke verklaring plaatsvindt. Allicht moet die verklaring duidelijk maken dat hij daartoe strekt – dus aangeven dat ´lke ontbinding beoogd wordt, en in voorkomend geval ook we overeenkomst men daarbij op het oog heeft16. Als de verklaring dat aangeeft, is echter aan alle uit de wettekst af te leiden vereisten voldaan. Die tekst houdt geen enkele aanwijzing in dat er ´´ me er verlangd zou mogen worden. 17. Dat er inderdaad niet meer vereist is lijkt mij ook daarom aannemelijk, omdat reeds de eis dat de verklaring schriftelijk moet geschieden (en niet mondeling mag plaatsvinden), als enigszins omstreden kan gelden17. Wanneer het vereiste van een schriftelijke verklaring al als verhoudingsgewijs ‘‘zwaar’’ kan worden gekwalificeerd, ligt het hierin ‘‘inlezen’’ van niet in de wet tot uitdrukking komende nadere vormvereisten, nog minder voor de hand. 18. In verreweg de meeste gevallen zal overigens uit het tussen partijen voorgevallene al zijn gebleken welke tekortkoming de crediteur aanleiding geeft tot ontbinding. Eisen van nadere me´l een belasting – en een potentie ¨dedeling daarvan levert dan we

13 Ik ga er dus van uit dat de ontbindingsverklaring van de kant van [verweerder] c.s., zelf geen houvast biedt voor de uitleg dat ook tekortschieten in de herstelverplichting als ontbindingsgrond werd genoemd; althans dat (en omdat) van [eiser] niet verwacht mocht worden dat die de ontbindingsverklaring zo begreep; en ik meen dat het hof (impliciet) van dezelfde uitgangspunten is uitgegaan. 14 Het gaat in deze zaak dus niet over de vraag, of in geval van buitengerechtelijke ontbinding, de rechter bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid daarvan ook rekening moet houden met tekortkomingen die zich pas na de ontbindingsverklaring hebben voorgedaan (de vraag van beoordeling ‘‘ex tunc’’ of ‘‘ex nunc’’; zie voor informatie hierover Verbintenissenrecht (losbl.), Hartlief, art. 267, aant. 7). Hier gaat het om de vraag of rekening moet worden gehouden met tekortkomingen die wel ten tijde van de ontbindingsverklaring bestonden (en bij de betrokkenen bekend waren), maar waarop in de ontbindingsverklaring (nog) geen beroep wordt gedaan. 15 T&C Burgerlijk Wetboek, Olthof, 2009, art. 267, aant. 2 onder a; Bakels, Mon. Nieuw BW B58, 1994, p. 16; Bakels verwijst t.a.p. naar Hijma, diss., 1988, p. 140 – 142. Daar wordt inderdaad hetzelfde geleerd, maar dan voor de verklaring strekkend tot vernietiging van een rechtshandeling. 16 In veel gevallen zal zonder meer duidelijk zijn welke overeenkomst beoogd wordt – zoals wanneer er maar ´ eén overeenkomst tussen partijen geldt. Dan komt aan dit vereiste geen wezenlijke betekenis toe. 17 Zie voor gegevens Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten, diss. 1993, p. 123 – 127.


«JIN»

le bron van onnodige geschillen – op, maar dient geen relevant doel. En ook overigens vraagt men zich af welk doel een opgave van de voor de ontbinding aanleiding gevende grond(en) zou dienen. Waarom zou het, bijvoorbeeld, niet zo zijn dat het aan de debiteur die daar behoefte aan heeft is, om hier in voorkomend geval navraag naar te doen? 19. In de gevallen die de rechter bereiken is het vrijwel onvermijdelijk dat de partijen het oneens zijn (en al van de aanvang af oneens waren) over de precieze strekking van de verplichtingen van de debiteur en/of over de vraag of deze daarin tekort is geschoten. In dergelijke gevallen zal het zich ook vaak voordoen dat pas na uitvoeriger partijdebat en eventuele beoordeling door de rechter of andere geschillenbeslechters, kan worden vastgesteld waarin de verplichtingen van de debiteur bestonden en welke tekortkomingen daarin er mogelijk kunnen worden gesignaleerd. 20. Met die gegevens voor ogen dringt zich op dat een vereiste dat de gronden voor ontbinding in de daartoe strekkende verklaring moeten worden vermeld, er vaak toe zal leiden dat er een minder juiste weergave van die gronden wordt gegeven, die later moet worden bijgesteld aan de hand van het partijdebat en de inmiddels verkregen oordelen over de werkelijke rechtsverhouding. Dit accentueert twee gegevens: ten eerste, dat het maar van beperkt nut kan zijn om al dadelijk een min of meer accurate opgave van de gronden voor ontbinding te verlangen18; en ten ćh zou verlangen, er in elk geval tweede, dat wanneer men dat to een wijde marge moet worden gelaten om, naarmate het partijdebat zich ontwikkelt etc., de aanvankelijk vermelde gronden te wijzigen of daarvoor nieuwe in de plaats te stellen. Dat het onredelijk zou zijn om een partij ‘‘op te hangen’’ aan de weergave ´´ van de gronden voor zijn keuze die deze in een ze er vroeg stadium van het conflict tot uitdrukking heeft gebracht (zonder te kunnen weten hoe, mede aan de hand van de argumenten die de wederpartij nog moet ontwikkelen, het verdere verloop van de zaak zal zijn), dringt zich dan immers op. 21. Aan de hand van deze beschouwingen kom ik tot het volgende voorstel ‘‘in twee lagen’’: ‘‘primair’’ lijkt mij aannemelijk dat de wet in het geheel niet vereist dat de schriftelijke verklaring die tot buitengerechtelijke ontbinding strekt, ook de gronden voor de ontbinding vermeldt; en ‘‘in ondergeschikte orde’’ denk ik, dat aan betrokkenen in elk geval alle ruimte moet worden gelaten om, naar gelang het conflict zich ontwikkelt, het aanvankelijk te dien aanzien ingenomen standpunt te wijzigen. Let wel, ik misken niet dat het in veel gevallen heilzaam is en tegelijk van wellevendheid getuigt, om in de ontbindingsverkla´l aan te geven waarom men tot die ring die men uitbrengt we stap overgaat. Maar dat iets (vaak) in deze opzichten positief te waarderen is, levert nog geen rechtvaardiging op om dat ‘‘iets’’ tot een rechtens geldende verplichting te verheffen; en in elk ´´ geval brengen de verhoudingen zoals ik die hiervo or beschreef mee, dat er een behoorlijke ruimte moet bestaan om zijn standpunt te wijzigen, naar gelang de ontwikkelingen in het conflict daartoe aanleiding geven. ´l toe strekt dat een 22. Zelfs als men aanneemt dat de wet er we ontbindingsverklaring althans enige aanduiding van de gronden voor de ontbinding moet inhouden geldt, met het oog op ´´ het hiervo or betoogde, dat niet meer dan een globale aanduiding kan worden verlangd. Van wie nog niet weet welke stand18 In deze lijn betogen Bakels en Hijma in hun in voetnoot 15 aangehaalde publicaties dan ook, dat aan de opgave van gronden in de daar besproken verklaringen geen hoge eisen mogen worden gesteld.

Civiel recht 581

punten zijn wederpartij in de loop van het conflict zal gaan in´´ nemen, kan me er immers redelijkerwijs niet gevergd worden. Ik illustreer dat aan de hand van een geval als het onderhavige: – de huurder ontbindt omdat hij meent dat de verhuurder tekort is geschoten in de verschaffing van het krachtens de huurovereenkomst verschuldigde genot (en hij geeft dat als grond voor de ontbinding aan). – De verhuurder antwoordt dat de huurder heeft geaccepteerd dat er enige tijd geen huurgenot zou worden gepresteerd, in afwachting van herstel van het door overmacht beschadigde huurobject. – Pas in reactie op deze stelling brengt de huurder naar voren dat de verhuurder het herstel waartoe deze gehouden was, niet naar behoren heeft gepresteerd (en dat dat tot het derven van het overeengekomen genot in wezenlijke mate heeft bijgedragen). Deze mededeling is in overeenstemming met de aanvankelijk gegeven globale grond voor ontbinding, maar geeft een nadere precisering van de aan de debiteur toegerekende redenen voor het achterwege blijven van het verschuldigde genot. 23. Ik denk dan ook, met het namens [verweerder] c.s. in cassatie verdedigde standpunt, dat rov. 3.6 van het arrest HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605 m.nt. Hijma, niet als een uitputtende omschrijving mag worden opgevat van de gevallen waarin een crediteur een aanvankelijk opgegeven grond voor ontbinding nader mag onderbouwen; en dat, integendeel, de ruimte die de wet hiervoor behoort te bieden, maar nauwelijks begrensd is19 Het zal duidelijk zijn dat ik Dammingh’s commentaar (in alinea’s 4 en 5 van zijn noot onder het arrest van 29 juni 2007 in «JOR» 2007/259) dat het oordeel van de Hoge Raad uit dat arrest verrassend is en dat een oordeel in aanmerkelijk beperktere zin logisch lijkt, niet onderschrijf.. Rov. 3.8 uit HR 11 juli 2008, NJ 2010, 258 m.nt. Hijma bevestigt mij in deze gedachte. 24. Dit brengt mij ertoe, de klacht van onderdeel 1 onder c te verwerpen. 25. Onderdeel 1 onder d klaagt erover dat het hof zonder kenbare motivering van het daarover gegeven oordeel, voorbij is gegaan aan een reeksje argumenten van de kant van [eiser] die er´l met adequate voortvarendheid toe strekten dat hij, [eiser], we het herstel van het gehuurde had bewerkstelligd. Bij de beoordeling van deze klacht lijkt mij van aanmerkelijk ´´ belang dat [verweerder] c.s., zoals wij hiervo or zagen, pas in de Memorie van Antwoord stellingen hebben aangevoerd die in redelijkheid zo kunnen worden uitgelegd, dat [verweerder] c.s. het beroep op ontbinding (mede) baseerden op een aan [eiser] verweten vertraging bij het herstellen van de aan het gehuurde ontstane brandschade. Van [eiser] kon, dat zo zijnde, niet eerder dan in het (enige) daarna nog ingebrachte processtuk een weerwoord op deze – overigens erg summier omschreven en toegelichte – stellingen van [verweerder] c.s. worden verwacht. 26. Bovendien geldt hier dat de aanvaarding, door het hof, van het in dit late stadium door [verweerder] c.s. opgevoerde betoog heeft geleid tot gegrondbevinding van de incidentele Grief 1 (rov. 4.4 van het tussenarrest van 2 juni 2009). Het leerstuk van de zogenaamde ‘‘devolutieve werking’’ van het hoger beroep brengt in dat geval mee dat de appelrechter bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van het gevorderde/verzochte de argumenten die in de eerste aanleg werden aangevoerd en die voor die beoordeling van betekenis (kunnen) zijn, alsnog in die beoordeling moet betrekken, ook als die argumenten in hoger beroep niet opnieuw werden gepresenteerd. Nu doet zich hier de bijzonderheid voor dat [eiser] in de eerste aanleg argumenten had aangevoerd (die in middelonderdeel 1 19 Als ik het goed zie sluit mijn mening aan bij die van Hijma in alinea 14 van zijn noot bij NJ 2008, 605.

857

581 Civiel recht

858

«JIN»

onder d worden aangewezen), die niet (slechts) voor de toewijsbaarheid van het gevorderde/verzochte na´ gegrondbevinding van Grief 1 in incidenteel appel relevant waren, maar ook voor de gegrondbevinding van die grief zelf. Ik zou denken dat ook dan geldt dat de appelrechter, wanneer hij overweegt een grief als gegrond aan te merken, daarbij de in de eerste aanleg aangevoerde argumenten die voor het hier van de rechter gevraagde oordeel van belang kunnen zijn moet betrekken; en dat dat in elk geval, of in versterkte mate geldt ´ laat in de procedure wanneer het gaat om een grief waarmee zo een nieuwe stelling is geı¨ntroduceerd. 26. Met het zo-even besproken gegeven voor ogen, meen ik dat de klachten van dit middelonderdeel gegrond zijn. Een aanzienlijk deel van de stellingen die daarin worden aangewezen, is namens [eiser] inderdaad op de aangegeven plaatsen in de stukken naar voren gebracht20. Die stellingen kunnen geredelijk als relevant gelden voor de beoordeling van het verwijt dat [eiser] het herstel van de brandschade niet met voldoende voortvarendheid zou hebben aangepakt; en het in cassatie bestreden (tussen)arrest geeft er geen blijk van dat het hof aan deze stellingen aandacht heeft besteed (zodat ook een motivering ontbreekt voor het oordeel dat het hof daarover moet hebben bereikt). 27. Onderdeel 1 onder e van het middel lijkt mij niet gegrond. Dit onderdeel klaagt dat het hof de herstelverplichting van [eiser] zou hebben beoordeeld naar een verkeerde maatstaf (namelijk ‘‘met bekwame spoed’’, terwijl de huurovereenkomst slechts tot herstel ‘‘zonder vertraging’’ zou verplichten). Het lijkt mij duidelijk dat het hof de formulering uit de huurovereenkomst zo heeft begrepen, dat deze inhoudelijk samenviel met wat onder ‘‘met bekwame spoed’’ moet worden begrepen. Deze uitleg van de desbetreffende bepaling is aan de rechters van feitelijke aanleg voorbehouden; en ik vind die goed te begrijpen. 28. Onderdeel 2 van het middel verwijt het hof – daar komt het op neer – voorbij te zijn gegaan aan het gegeven dat in dit geval een nalatigheid van [eiser] bij het herstellen van de brandschade slechts dan een tekortkoming kon opleveren die ontbinding rechtvaardigde, wanneer [eiser] in verzuim zou verkeren; terwijl daarvan geen sprake kon zijn omdat [verweerder] c.s. [eiser] nooit terzake van de herstelverplichting hebben aangemaand. 29. In de conclusie voor HR 24 juni 2005, NJ 2006, 46 ben ik in alinea’s 29 – 34 wat uitgebreider ingegaan op de vraag, wanneer het gerechtvaardigd is om de eis van ‘‘verzuim’’ aan de kant van de debiteur te stellen en met name, wanneer daarvoor mag worden verlangd dat aanmaning of zelfs formele ingebrekestelling plaatsvindt. Ik heb toen verdedigd dat dat in (veel) ïst mag worden dan soms in de geldende meer gevallen niet gee rechtsleer pleegt te worden aangenomen (zodanig, dat misschien zelfs zou moeten worden overwogen om de eis van verzuim te laten vervallen en slechts voor het beperkte aantal geval20 Dat is volgens mij althans het geval als het gaat om de stellingen die ertoe strekken dat [verweerder] c.s. door niet mee te werken aan de verwijdering van hun spullen uit het gehuurde de voortgang van het herstel hebben belemmerd (waartoe het middelonderdeel verwijst naar de conclusie van antwoord in reconventie in de eerste aanleg, p. 4 overgaand naar p. 5, en naar de Memorie van Antwoord in incidenteel appel, p. 4, tweede en derde alinea’s); en dat bij het herstel naar de wensen van [verweerder] c.s. is geı¨nformeerd en met die wensen rekening is gehouden (waartoe wordt verwezen naar p. 4, derde alinea van de inleidende dagvaarding en een daarop aansluitende stelling in de Memorie van Antwoord in incidenteel appel, p. 4, vierde alinea).


len waarin aanmaning zinvol en redelijk voorkomt, te verlangen dat er inderdaad aanmaning plaats vindt). 30. Bij heroverweging meen ik dat wat ik daar heb neergeschreven nog steeds aanbeveling verdient. Op dit stramien doorbordurend, stel ik de volgende denkbeeldige casus voor: – er geldt een contractuele verplichting om een bepaald werk zonder vertraging tot stand te brengen. De debiteur komt die verplichting niet na, en laat wel vertraging ontstaan. Het hierdoor veroorzaakte tijdverlies bezorgt de crediteur nadeel. – In de gedachtegang die ik op de in de vorige alinea genoemde vindplaats heb verdedigd, is er in het zojuist beschreven geval sprake van een tekortkoming van de debiteur met alle daar rechtens mee gepaard gaande consequenties; terwijl er geen ingebrekestelling vereist is om verzuim te bewerkstelligen. – Dat kan langs verschillende wegen beredeneerd worden. Ten eerste: waar het een verplichting betreft om zonder vertraging ćh vertraging is ingetreden niet iets te doen, kan het feit dat to (meer) goedgemaakt worden. Hier doet zich dus hetzelfde voor als bij de schending van duurverplichtingen of verplichtingen om niet te doen (zie HR 11 januari 2003, NJ 2003, 255 m.nt. JH, rov. 3.4): een eenmaal ingetreden tekortkoming is onherstelbaar, en nakoming-achteraf is onmogelijk. (De desbetreffende prestatie kan wel alsnog, te laat, worden verricht, maar daarmee is het feit dat er in strijd met de desbetreffende verplichting vertraging is ingetreden, niet goedgemaakt21). Ten tweede: als de vertraging de crediteur schade heeft berokkend doet zich het geval voor dat in HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258, rov. 3.6 werd beoordeeld; ook in dat geval treedt, in zoverre, zonder ingebrekestelling verzuim in. Ten derde: men kan de verplichting om geen vertraging te laten intreden op ´ e´ en lijn stellen met de verplichting om binnen een bepaalde termijn te presteren. Als toch vertraging intreedt, is de termijn waartoe de debiteur zich verplicht had (al daarom) niet in acht genomen, en is de debiteur van rechtswege – naar (analogie van) de regel van art. 6:83 onder a BW – in verzuim. 31. En toch – hoewel de herstelverplichting van [eiser] uit hoofde van de huurovereenkomst een meer dan oppervlakkige gelijkenis met de zojuist tot voorbeeld genomen verplichting vertoont, denk ik dat het in het geval dat wij hier voor ons hebben niet zo is dat, ook al zou er vertraging in het herstel zijn ingetreden, verzuim van rechtswege mag worden aangenomen. Het zojuist gegeven voorbeeld kende namelijk een niet-uitgesproken premisse, te weten: dat de verplichting om zonder vertraging te presteren op een welbepaald moment inging. Dat is nodig om vast te kunnen stellen dat er daarna niet zodanig voortvarend werd gepresteerd, dat dat als ‘‘zonder vertraging’’ mocht worden gekwalificeerd. Als niet vaststaat vanaf wanneer de desbetreffende verplichting voor de debiteur ging gelden, wordt het onmogelijk om te beoordelen of, c.q. wanneer, er vertraging is ingetreden. 32. Het geval dat in deze zaak aan de orde is vertoont tenminste deze twee bijzonderheden: – dat [eiser] aanvoerde, dat medewerking van [verweerder] c.s. die nodig was om het herstel te kunnen ondernemen, geruime tijd ontbrak (dit is het onderwerp van middelonderdeel 1 sub d ´´ en alinea’s 25 en 26 hiervo or); en – dat [verweerder] c.s. in deze procedure, maar ook daaraan voorafgaand, het standpunt innamen dat het hun vrij stond te opteren voor het niet-voortzetten van de huurovereenkomst,

21 Een vergelijkbaar geval is te zien in HR 20 januari 2006, NJ 2006, 80, rov. 3.6.; zie ook HR 18 oktober 1985, NJ 1986 m.nt. PAS, rov. 3.1.


«JIN»

Civiel recht 581

en dat zij die keuze (uiteindelijk) ook rechtsgeldig hadden gemaakt. Zoals al eerder even de revue passeerde, ontstaat er dan een situatie waarin niet kan worden vastgesteld dat [eiser] (al) jegens [verweerder] c.s. tot voortvarend herstel verplicht was, en dat al helemaal niet kan worden vastgesteld wanneer de herstelverplichting geacht moet worden daadwerkelijk te zijn aangevangen. 33. Deze bijzonderheden brengen in dit geval mee, dat de in ´´ alinea 30 hiervo or verdedigde uitkomsten geen opgeld doen. Ik zie hier geen aanknopingspunten aan de hand waarvan het hof kon oordelen dat [eiser] vanaf een bepaald ogenblik ten opzichte van [verweerder] c.s. gehouden was om zonder vertraging de brandschade te herstellen. Bij gebreke daarvan is er allicht ook geen moment waarop vastgesteld kan worden dat [eiser] deze verplichting niet zonder vertraging was nagekomen. Onder die omstandigheden moet, zelfs in de binnen de Nederlandse rechtsleer ‘‘ruime’’ opvatting die ik op de in alinea 29 genoemde plaats heb verdedigd, worden aangenomen dat tekortschieten van [eiser] niet kan worden vastgesteld zonder ingebrekestelling – of eventueel: gewone aanmaning22 – van de kant van [verweerder] c.s.23. 34. Daarom lijkt de klacht van onderdeel 2 mij in de kern gegrond (het gaat dan met name om onderdeel 2 sub a). Ik sluit overigens niet uit dat, zoals in onderdeel 2 onder b wordt verondersteld, het hof (zonder dat expliciet in de motivering tot uitdrukking te brengen) heeft aangenomen dat bij ontbinding met toepassing van art. 7:210 BW dan wel art. 12 van de huurovereenkomst, geen ingebrekestelling of verzuim anderszins vereist is. Dat was immers de kern van het betoog waarmee de – door het hof als gegrond beoordeelde – Grief 1 in het incidentele appel werd onderbouwd. 35. In dat laatste geval klaagt dit middelonderdeel er echter met recht over, dat de ontbinding in de beoordeling door het hof niet werd gebaseerd op het niet-verkrijgen van het huurgenot – een beroep daarop kwam, naar het hof in rov. 4.2 vaststelt, [verweerder] c.s. niet meer toe omdat zij hadden gekozen voor voortzetting van de huur met de daaraan inherente tijdelijke onderbreking van het daadwerkelijke genot van het gehuurde. ´l de ontbinding rechtvaardigde, nameWat volgens het hof we lijk: de gestelde vertraging bij het herstel van de brandschade, kon, zoals de kantonrechter in rov. 5.5 van het eindvonnis ook had vastgesteld, alleen aan de orde komen wanneer [eiser] terzake op z’n minst behoorlijk aangemaand zou zijn geweest. In de hier veronderstelde gedachtegang ontbreekt (ook) een deugdelijke grond voor het voorbijgaan aan deze vaststelling uit het vonnis in de eerste aanleg. 36. Over middelonderdeel 3 meen ik betrekkelijk kort te kunnen zijn. Voorzover dit onderdeel tot uitgangspunt neemt dat van de kant van [verweerder] c.s. niet was aangevoerd dat hun beroep op ontbinding (mede) steunde op een aan [eiser] verweten vertraging in het herstel van de brandschade (zie subalinea b van dit middelonderdeel), stuiten de klachten er op af dat het hof vol´l kon aannemen dat dit van de kant van [verweergens mij we

´´ der] c.s. was aangevoerd, zie alinea’s 10 – 12 hiervo or. Ik meen bovendien dat het onderhavige betoog van [verweerder] c.s. van ´´ de kant van [eiser] wel is weersproken, zie alinea 13 hiervo or. Daarom hoefde het hof partijen niet een nadere gelegenheid te bieden om zich hierover uit te laten, en faalt de daarop gerichte klacht. 37. Voor subalinea a van dit middelonderdeel geldt hetzelfde: het neemt, wat mij betreft ten onrechte, tot uitgangspunt dat al´´ le en zou zijn aangevoerd dat [eiser] [verweerder] c.s. het huurgenot had onthouden (en niet, dat er verwijtbaar vertraging in het herstel was opgelopen). Dat laatste kon het hof, als gezegd, ´l als een stelling van [verweerder] c.s. aanmerken. Bovendien we was van de kant van [eiser] wel degelijk beargumenteerd waarom deze stelling niet opging; zodat ook de klacht dat [eiser] daartoe geen gehoudenheid of geen gelegenheid had, een deugdelijke basis mist. 38. Onder c voert dit onderdeel tenslotte argumenten aan van dezelfde strekking als middelonderdeel 1 onder d. Die argumenten lijken mij ook in deze context gegrond: inderdaad is het hof zonder toereikende motivering voorbijgegaan aan relevante stellingen van de kant van [eiser] die hier worden aangewezen. 39. Onderdeel 4 betreft een geheel ander onderwerp, namelijk: de afnameverplichting die tussen partijen in het kader van de overeenkomst tot overname van twee bloemenwinkelvestigingen was vastgelegd. De klachten van het middel strekken ertoe dat het hof op ontoereikende gronden heeft geoordeeld dat deze voor onbepaalde ïndiging tijd geldende afnameverplichting vatbaar was voor bee door opzegging (anders dan op ‘‘zwaarwegende gronden’’); en dat die ook op een bepaald moment (door de werking van conïnversie van een op zichzelf ondeugdelijke opzegging) is gee digd. 40. De klachten van dit onderdeel lijken mij niet gegrond. Voor de beoordeling of een voor onbepaalde tijd aangegane duurverplichting in de gegeven contractuele situatie door opïndigd, moet een afweging plaatsvinzegging mag worden bee den aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval, in het licht van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid24. Blijkens rov. 4.8 van het tussenarrest van 2 juni 2009 is dit ook de maatstaf die het hof heeft aangelegd. 41. Ik zie in de bestreden arresten geen aanwijzingen dat het ¨nteerd. hof zich niet ook werkelijk op deze maatstaf heeft georie Daarom acht ik ongegrond het verwijt dat het hof enkel vanwege het feit dat de afnameverplichting al vijf jaar had gelopen, heeft aangenomen dat die voor opzegging in aanmerking kwam. Het gaat hier kennelijk om ´ e´ en van de feitelijke omstandigheden die het hof bij zijn oordeel heeft laten meewegen (en waar het hof het nodige gewicht aan heeft toegekend); maar dat wil niet zeggen dat deze weging niet met inachtneming van alle relevante omstandigheden heeft plaatsgehad25. 42. Het onderdeel klaagt verder dat het hof onvoldoende zou zijn ingegaan op een betoog van [eiser] dat ertoe strekt dat bijzonder zwaarwegende belangen aan zijn, [eiser]s, zijde zich te-

22 Bij intreden van (aan de verhuurder toerekenbare) omstandigheden die het huurgenot beperken of verhinderen is de verhuurder veelal van rechtswege in verzuim, met dien verstande dat redelijkheid en billijkheid wel eisen dat de huurder de verhuurder van de ingetreden gebreken in kennis stelt, HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS, rov. 3.4. 23 Door de genoemde omstandigheden was er ‘‘onbepaaldheid’’ ontstaan van de termijn waarbinnen van [eiser] herstel mocht worden verwacht; zie bijvoorbeeld Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 I*, 2008, nr. 387.

24 HR 3 december 1999, NJ 2000, 120, rov. 3.6; zie ook alinea 6 van de conclusie voor HR 7 december 2001, rechtspraak.nl LJN AD23961. In alinea’s 7, 8 en 10 van die conclusie heb ik aangegeven (waarom ik meen) dat het hier veelal om een sterk met feitelijke waarderingen verweven oordeel gaat. Nadere gegevens in alinea 7 van de conclusie voor HR 30 mei 2008, RvdW 2008, 574. 25 Uit het feit dat andere omstandigheden niet steeds met zoveel woorden worden vermeld, mag gewoonlijk niet worden afgeleid dat het hof die niet in de beoordeling zou hebben betrokken, zie bijvoorbeeld HR 25 juni 1999, NJ 1999, 602, rov. 3.3.

859

581 Civiel recht

860

«JIN»

gen de opzegging verzetten. Daarbij wordt verwezen naar investeringen (met verwijzing naar het al genoemde arrest uit NJ 2000, 120), maar wordt niet aangegeven welk beroep er van de kant van [eiser] op zulke investeringen zou zijn gedaan (ik heb ook geen stellingen van die strekking in de stukken aangetroffen). Dit betoog komt dus neer op een slag in de lucht. 44. Dan wordt gewezen op stellingen die ertoe strekken dat [eiser] geen andere afnemers zou hebben, of zou mogen bedienen (en dat er daarom grote belangen aan [eiser]s zijde bij de afnameverplichting waren betrokken). Anders dan het middelonderdeel suggereert, waren de hiertoe ´l van de kant van [verweerder] c.s. strekkende stellingen we weersproken26. Het hof heeft die stellingen ook onderzocht; en heeft blijkens het slot van rov. 4.9 het beroep op zwaarwegende non-concurrentieverplichtingen en op een lange tijd die met ‘‘ombouw’’ van de productie gemoeid zou zijn, als onaannemelijk beoordeeld. Daarmee ontviel de grond aan het ten overstaan van het hof gedane beroep op uitzonderlijk zwaarwegende omstandigheden aan [eiser]s kant; en ontvalt in cassatie de bodem aan de stelling ¨le belandat zou vaststaan dat met de opzegging grote financie gen (aan [eiser]s kant) gemoeid zouden zijn27. 45. Onderdeel 5 houdt geen zelfstandige klacht in. Slotsom ´´ 46. Hiervo or heb ik aangegeven dat onderdeel 1 onder d van het middel mij gegrond toeschijnt, evenals onderdeel 2 en onderdeel 3 onder c. Wanneer de Hoge Raad tot een vergelijkbare uitkomst zou komen, zou het oordeel van het hof over de gegrondheid van het beroep van [verweerder] c.s. op ontbinding van de huurovereenkomst niet in stand kunnen blijven, en zouden de in dat verband aangevoerde argumenten opnieuw door een feitelijke instantie moeten worden gewogen. Co n clu sie Ik concludeer tot vernietiging van de in cassatie bestreden arresten en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof; met veroordeling van de verweerders in cassatie in de kosten. Hoge Raad: 1. Het g eding in feitelijke inst ant ies Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 331587 CV 08-805 van de kantonrechter te Zutphen, locatie Zutphen van 20 mei 2008 en 15 juli 2008; b. de arresten in de zaak 200.011.340 van het gerechtshof te Arnhem van 2 juni 2009 (tussenarrest) en 27 oktober 2009 (eindarrest). De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het g ed ing in c assatie Tegen de arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie in-

26 Memorie van Antwoord, alinea 25. 27 Ik veroorloof mij erop te wijzen dat met de contractuele afnameverplichting van [verweerder] c.s. een bedrag van ca. i 140,= per week gemoeid was (zie rov. 2.3 van het eindvonnis in eerste aanleg van 15 juli 2008). Dat zo zijnde, kan men er begrip voor opbrengen dat het hof het beroep van [eiser] op uitzonderlijk zwaarwegende belangen en/of grote financie¨le belangen, onaannemelijk vond. Anders gezegd: die beoordeling lijkt mij, al is die summier gemotiveerd, niet onbegrijpelijk.


gesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van de in cassatie bestreden arresten en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof; met veroordeling van de verweerders in cassatie in de kosten. 3 . B eo o r d el i n g va n h et m i d d el 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) [Eiser] heeft op 21 januari 2002 met de rechtsvoorgangster van [verweerster 1], in het kader van een bedrijfsovername, een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de [a-straat 1-3] (feitelijk enkel nr. 5) te [plaats]. De huurovereenkomst is aangegaan voor de periode van vijf jaar, ingaande 2 januari 2002, met een stilzwijgende verlenging van vijf jaar en een opzegtermijn van ´ e´ en jaar voor einde termijn. (ii) De huurprijs bedroeg bij aanvang i 425,= exclusief omzetbelasting per week, in 2007 i 468,50 en vanaf 1 januari 2008 i 448,50. Naast de huurprijs komt voor rekening van [verweerster 1] 50% van de kosten van water, gas en elektra. (iii) In artikel 12 van de huurovereenkomst is het volgende bepaald: ‘‘Vergaan van het gehuurde Artikel 12: In afwijking van het bepaalde in artikel 7A:1589 van het Burgerlijk Wetboek komen partijen overeen dat de huurder, indien het gehuurde door enig toeval geheel of gedeeltelijk is vergaan, het ïndiging van de recht heeft om ofwel voortzetting ofwel bee huurovereenkomst te verlangen. Verlangt de huurder voortzetting, dan is de verhuurder gehouden het gehuurde volledig te (doen) herstellen. De herbouw dient zonder vertraging te geschieden. Gedurende deze periode heeft de huurder het recht op een vermindering van de huurprijs.’’ (iv) Naast de huurovereenkomst is [eiser] met de rechtsvoorgangster van [verweerster 1] op 21 januari 2002 tevens aangegaan een overeenkomst tot koop en levering van een onderneming, bestaande uit twee vestigingen van een bloemenwinkelbedrijf. Artikel XI van deze overeenkomst bepaalt onder meer: ‘‘XI Voortzetting (...) Verkoper en koper zijn voorts overeengekomen dat: 1. koper zich bij deze verplicht om van ‘‘[A]’’ de snij- en groenteelt te betrekken ten behoeve van verkoop vanuit de eigen winkels aan particulieren voor een vast tarief van achtenzestig euro en tien eurocent (i 68,10) per week per vestiging;’’ (v) Op 4 februari 2007 is het pand van [eiser], waarin zich onder meer het gehuurde bevond, grotendeels door brand verwoest, waardoor het huurgenot niet langer aan [verweerder] c.s. kon worden verschaft. [Verweerder] c.s. hebben vanaf korte tijd nadien hun onderneming op een ander adres te [plaats] voortgezet. (vi) In een brief van 21 februari 2007 heeft [eiser] aan [verweerder] c.s. onder meer het volgende medegedeeld: ‘‘Betreft: voortzetting gehuurde (...) Ruim twee weken geleden is mijn woning en jullie gehuurde bedrijfsgedeelte door brand momenteel niet bruikbaar. Voordat alles weer in oude staat hersteld is (voor moment 4 feb) en het nu laat aanzien gaat dit herstel enige maanden in beslag nemen. Daar jullie het gehuurde tijdelijk niet kunnen gebrui-


«JIN»

ken volgens omschreven doeleinden, hebben jullie conform het huurcontract recht op vermindering van de huur prijs. (...) De huurprijs zal daarom tijdelijk met circa 90% terug worden gebracht tot i 50,= per week en dit met ingang van week 6, 2007. Dit bedrag wordt gezien als voorschot en zal later stadium verrekend met definitieve afwikkeling. Ook het gas, water en licht zullen tot het minimale worden teruggebracht, maar dit zal echter niet eerder dan week 10 gerealiseerd kunnen worden. Het af en aansluiten bracht dusdanige kosten met zich mee en is daarom geen optie. In week 10 zullen wij dit terugbrengen naar i 25,= per week. De lening en kwekerij blijven verder ongewijzigd en ik zal er voor zorg dragen dat dit naar behoren aangeleverd wordt zoals je van mij gewend bent. (...)’’ (vii) Bij brief van 30 mei 2007 hebben [verweerder] c.s. aan [eiser] onder meer het volgende medegedeeld: ‘‘Naar aanleiding van je schrijven van 21-02-2007j.l... Wij hebben dit schrijven samen met je facturen laten bekijken door de jurist van Accon AVM te Lochem. Hieruit blijkt dat er geen enkele reden is om een wekelijks of maandelijks ‘‘voorschot’’ te betalen. Wij stoppen dan ook met ingang van week 23/2007 om dit te betalen. Wel zullen wij ons deel van de minimale kosten van gas, water en licht betalen. We gaan ervan uit dat eventuele terug gave zullen worden verrekend (zie bijlage). Ook willen wij via dit schrijven aangeven dat wij per week 23/ 2007 stoppen met de inkoop/aanlevering via de kwekerij. Waar de producten afgelopen jaren op vele manieren zijn aangeboden/gehaald. Dit blijkt echter op geen enkele manier praktisch voor ons inkoop beleid te zijn. Wij hopen je zo voldoende mogelijk te hebben geı¨nformeerd.’’ (viii) In een brief van 27 september 2007 heeft de juriste van Accon AVM, mr. Cohen, aan [eiser] onder meer het volgende bericht: ‘‘(...) Namens [verweerders 2 en 3] maak ik daarom gebruik van de mogelijkheid om op basis van artikel 12 van de huurovereenïndigen. Daarnaast geldt komst, deze huurovereenkomst te bee dat u, als verhuurder, verplicht bent het object zonder gebreken beschikbaar te stellen. U kunt al geruime tijd niet aan deze op u rustende verplichting voldoen. Nu u ook op dit moment niet aan deze op u rustende verplichting kunt voldoen, maak ik namens [verweerders 2 en 3] eveneens gebruik van de mogelijkheid om op deze basis de huurovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. (...)’’ (viii) [Eiser] heeft de stellingen van [verweerder] c.s., als geformuleerd in de brieven van 30 mei en 27 september 2007, niet geaccepteerd en hij is [verweerder] c.s. blijven factureren aangaande de verminderde huur, de energiekosten en de afname van snij- en groenteelt. (ix) Op 7 januari 2008 heeft [eiser] de in het kader van het aangaan van de huurovereenkomst door [verweerder] c.s. verstrekte bankgarantie ingeroepen en geı¨ncasseerd tot een bedrag van i 4242,84. 3.2 [Eiser] heeft bij de kantonrechter, kort gezegd, nakoming van de huurovereenkomst en van de uit de koopovereenkomst voortvloeiende afnameverplichtingen (hierna: afnameovereenkomst) gevorderd. [Verweerder] c.s. hebben in reconventie primair schadevergoeding gevorderd, alsmede een verklaring voor

Civiel recht 581

recht dat de afnameovereenkomst op een bij vonnis te bepalen ïndigd, en subsidiair gevorderd dat, voor datum zal zijn gee zover noodzakelijk, zal worden bepaald dat de huurovereenïndigd, althans op een nader door de rechter te bekomst is bee ïndigd. De kantonrechter heeft in palen datum zal worden bee conventie de vorderingen van [eiser] goeddeels toegewezen en heeft in reconventie bepaald dat de huurovereenkomst zal worden ontbonden per 1 september 2008 en dat dan ook de afnameovereenkomst zal eindigen. 3.3 Het hof heeft bepaald dat de afnameverplichting van [verïndigd en weerder] c.s. met ingang van 1 januari 2008 is gee heeft verstaan dat de huurovereenkomst op 27 september 2007 rechtsgeldig (buitengerechtelijk) is ontbonden. Het hof heeft voorts [eiser] veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [verweerder] c.s. ter uitvoering van het vonnis van de kantonrechter aan [eiser] hebben voldaan en heeft [verweerder] c.s. veroordeeld tot betaling aan [eiser] van i 348,36. D e h uu ro v e r ee n k o m st 3.4 Het hof heeft omtrent de huurovereenkomst onder meer als volgt overwogen: 4.1 In de eerste plaats ligt de vraag voor of de tussen partijen beïndigd. Vast staat dat het pand staande huurovereenkomst is bee van [eiser], waarvan [verweerder 2] een deel huurde, op 4 februari 2007 door brand is verwoest, waardoor [verweerder 2] de bedrijfsruimte niet meer kon gebruiken. Op grond van artikel 7: 210 BW was ieder van partijen op grond van dit feit bevoegd de huurovereenkomst te ontbinden. In artikel 12 van de huurovereenkomst zijn partijen overeen gekomen dat de huurder in dergelijke omstandigheden het recht heeft om ofwel voortzetting ïndiging van de overeenkomst te verlangen. Indien ofwel bee de huurder kiest voor voortzetting is de verhuurder verplicht het gehuurde volledig en zonder vertraging te herstellen, waarbij een vermindering van de huurprijs geldt gedurende de herstelperiode. 4.2 Of nu wordt ontbonden op grond van artikel 7:210 BW of ïndigd op grond van artikel 12 van de huurovereenwordt bee komst, in beide gevallen geldt het volgende. Op grond van de redelijkheid en billijkheid die partijen bij een (huur)overeenkomst jegens elkaar in acht moeten nemen, geldt dat van [verweerder 2] verlangd kon worden dat deze binnen redelijke termijn na de brand een keuze zou maken voor voortzetting of ïndiging van de overeenkomst en dat hij deze keuze voor bee duidelijk aan [eiser] zou meedelen. [Verweerder 2] heeft ter comparitie van partijen in eerste aanleg erkend dat hij in een gesprek op 18 februari 2007 heeft aangegeven dat hij terug wilde keren in het bedrijfspand. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat nadien problemen zijn ontstaan tussen partijen over betaling van facturen en de verwijdering van zaken van [verweerder 2] uit het pand en dat de verhoudingen tussen partijen zijn verslechterd. In zijn brief van 30 mei 2007 heeft [verweerder 2] aangegeven de verminderde huurprijs niet meer te willen betalen en niet meer te willen voldoen aan de hierna te bespreken afnameverplichting. In deze brief valt echter geen ïndiging van de huurovereenkomst te duidelijke keuze voor bee lezen. Pas bij brief van 27 september 2007 doet [verweerder 2] voor het eerst een beroep op artikel 12 van de huurovereenkomst. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat dit te laat is. Daarnaast heeft [verweerder 2] echter in diezelfde brief van 27 september 2007 de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden op grond van artikel 6: 267 BW, wegens een toerekenbare tekortkoming van [eiser]. Voor de beoordeling van de door [verweerder 2] ingeroepen ontbinding is van belang dat [verweerder 2] op 27 september 2007 al ruim 7 maanden de bedrijfsruimte niet had kunnen gebruiken, dat [verweerder 2] zijn

861

581 Civiel recht

862

«JIN»

zaak had voortgezet in een ander huurpand, hetgeen [eiser] wist, en dat het herstel van de bedrijfsruimte pas in augustus 2007, ruim zes maanden na de brand is gestart. [Eiser] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat deze vertraging in het herstel alleen of in overwegende mate aan [verweerder 2] te wijten was. Pas op 25 juli 2007 heeft [eiser] [verweerder 2] schriftelijk verzocht zijn eigendommen uit de kelder te verwijderen, zodat het herstel na de bouwvak gestart kon worden. Het hof is van oordeel dat op [eiser] de verplichting rustte om het gehuurde met bekwame spoed te herstellen en [verweerder 2] weer het genot van het gehuurde te verschaffen. [Eiser] is tekortgeschoten in deze verplichting, terwijl deze tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst kan rechtvaardigen. Dit betekent dat de huurovereenkomst is ontbonden per 27 september 2007.’’ 3.5 Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.2 ten aanzien van de (buitengerechtelijke) ontbinding van de huurovereenkomst. Onder 1a wordt geklaagd dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven en (daarmee) buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, omdat [verweerder] c.s. niet aan hun ontbinding ten grondslag hebben gelegd dat [eiser] is tekortgeschoten ten aanzien van zijn verplichting om met bekwame spoed tot herstel van het gehuurde over te gaan. Onder 1b wordt gevarieerd op dit thema door te klagen dat de beslissing van het hof hoe dan ook onbegrijpelijk is, nu [verweerder] c.s. slechts hebben gesteld dat [eiser] is tekortgeschoten ten aanzien van het ter beschikking stellen van het gehuurde zonder gebreken. Onder 1c wordt betoogt dat het hof vervolgens heeft miskend dat bij het oordeel over een ontbindingsvordering slechts die – nieuwe – ontbindingsgronden een rol kunnen spelen die ten tijde van de ontbinding nog niet aan het licht waren getreden en om die reden (nog) niet aan de ontbinding ten grondslag gelegd konden worden. Nu [verweerder] c.s. ten tijde van de ontbinding wisten dat het herstel nog niet volledig was afgerond, maar niets hieromtrent aan de ontbinding ten grondslag hebben gelegd, heeft het hof het recht geschonden, althans is zijn oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 1d klaagt, kort gezegd, dat het ¨le) hof onvoldoende kenbaar heeft meegewogen de (essentie stelling van [eiser] dat de hem verweten vertraging bij het herstel het gevolg was van het feit dat [verweerder] c.s. hun bezittingen pas op 30 augustus en 4 september 2007 uit het gehuurde hebben weggehaald. Bovendien is het oordeel van het hof onbegrijpelijk omdat [verweerder] c.s. hun herstelwensen hadden medegedeeld en vervolgens de – naar [eiser] meent – daar tegenover staande toezegging van [eiser] om half oktober 2007 het gehuurde hersteld op te leveren, stilzwijgend hebben aanvaard. Tot slot betoogt onderdeel 1e dat het oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd is omdat het hof heeft aangenomen dat [eiser] niet met bekwame spoed heeft hersteld, terwijl art. 12 van de huurovereenkomst rept van herstel zonder vertraging, en aldus een heel andere verplichting oplegt. 3.6.1 Bij de beoordeling van onderdeel 1 wordt het volgende vooropgesteld. De wetgever heeft aan de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring geen verdere eisen willen verbinden dan de schriftelijkheidseis (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1015). Naar moet worden aangenomen, ligt hieraan ten grondslag dat de buitengerechtelijke ontbinding een eenvoudig te hanteren instrument moet zijn. Daarom kan in zijn algemeenheid niet de eis gesteld worden dat een dergelijke verklaring de gronden voor de ontbinding dient te vermelden teneinde rechtsgevolg te kunnen hebben. Dat brengt tevens mee dat de schuldeiser die in zijn ontbindingsverklaring wel een of meer gronden voor de ontbinding heeft genoemd (of die, eventueel desverlangd, alsnog gronden


daarvoor heeft opgegeven) in rechte ook andere gronden aan de ontbinding ten grondslag mag leggen dan de reeds eerder door hem vermelde (vlg. – voor de buitengerechtelijke vernietiging – HR 11 juli 2008, LJN BD2410, NJ 2010/258). Op het bovenstaande stuit onderdeel 1c af. 3.6.2 Ook de onderdelen 1a en 1b falen. Het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s. aan de ontbinding (mede) ten grondslag hebben gelegd dat [eiser] niet had voldaan aan zijn verplichting tot herstel van het gehuurde zonder vertraging, is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Er is derhalve ook geen sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. 3.6.3 De klachten van onderdeel 1d treffen geen doel. Het hof heeft het argument van [eiser], als zouden [verweerder] c.s. zelf de vertraging bij het herstel hebben veroorzaakt, onder ogen gezien, doch te licht bevonden. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser], door eerst op 25 juli 2007 schriftelijk [verweerder] c.s. erop te wijzen dat het gehuurde ontruimd diende te worden zodat na de bouwvakvakantie met het herstel zou kunnen worden aangevangen, onvoldoende voortvarendheid bij het herstel heeft betracht. Dat vervolgens pas op 30 augustus en 4 september 2007 de laatste eigendommen van [verweerder] c.s. uit het gehuurde zijn verwijderd, zoals [eiser] bij memorie van antwoord in het incidenteel appel (voor het eerst) heeft gesteld, kan daaraan in de visie van het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk niet afdoen. Het hof is voorts niet voorbijgegaan aan de stellingen van [eiser] dat hij de herstelwensen van [verweerder] c.s. heeft meegenomen en in een brief van 5 augustus 2007 had toegezegd dat [verweerder] c.s. half oktober 2007 weer over het gehuurde konden beschikken, doch heeft ook deze stellingen ongenoegzaam geoordeeld om aan het tekortschieten van [eiser] af te doen. Daarbij heeft het hof kennelijk in aanmerking genomen dat [verweerder] c.s. (bij de comparitie in eerste aanleg) onbetwist hebben aangevoerd dat zij hun herstelwensen reeds in de periode tussen de brand (4 februari 2007) en het gesprek met [eiser] op 18 februari 2007 hebben kenbaar gemaakt. In dat licht is niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot herstel zonder vertraging. Opmerking verdient nog dat de stelling van [eiser] in onderdeel 1d, dat [verweerder] c.s. de bij brief van 5 augustus 2007 gedane toezegging (stilzwijgend) zouden hebben aanvaard, geen feitelijke grondslag heeft in de gedingstukken. 3.6.4 Onderdeel 1e kan ook niet tot cassatie leiden. Blijkens rov. 4.1 heeft het hof onderkend aan de hand van welke maatstaf (‘‘zonder vertraging’’) ingevolge art. 12 van de huurovereenkomst beoordeeld diende te worden of [eiser] tijdig tot herstel van het gehuurde is overgegaan. Uit niets blijkt dat het hof, door vervolgens in rov. 4.2 te spreken van ‘‘bekwame spoed’’, iets anders op het oog heeft gehad. 3.7.1 Onderdelen 2a en 2b, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, vallen het oordeel van het hof in rov. 4.2 aan met de klacht dat het hof de ontbinding van de huurovereenkomst ten onrechte, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, heeft gehonoreerd, omdat er geen sprake was van verzuim aan de zijde van [eiser]. Immers, [verweerder] c.s. hebben [eiser] niet in gebreke gesteld en zulks was wel vereist, omdat nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk was (onderdeel 2a). Bovendien was de ontbinding, in de visie van het hof, uitsluitend toewijsbaar op de grond dat [eiser] niet zonder vertraging zou hebben hersteld (onderdeel 2b). 3.7.2 De klachten falen. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] pas op 25 juli 2007 schriftelijk aan [verweerder] c.s. heeft verzocht hun eigendommen uit de kelder te verwijderen, pas ruim zes maanden na de brand feitelijk is begonnen met de herstelwerkzaamheden en dat ten tijde van de ontbindingsverklaring het


«JIN»

gehuurde al ruim zeven maanden niet door [verweerder] c.s. kon worden gebruikt, terwijl [verweerder] c.s., naar [eiser] wist, hun zaak hadden voortgezet in een ander huurpand. Aldus heeft het hof kennelijk geoordeeld dat, op het moment van uitbrengen van de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring, nakoming door [eiser] van zijn verplichting tot herstel ‘‘zonder vertraging’’, inmiddels blijvend onmogelijk was geworden, nu [verweerder] c.s. immers reeds uiterlijk op 18 februari 2007 aan [eiser] hadden laten weten te kiezen voor voortzetting van de huur, zodat de herstelverplichting van [eiser] toen een aanvang nam. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 20 januari 2006, LJN AU4122, NJ 2006/80) en is ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. 3.8 De klachten van onderdeel 3 bouwen voort op de klachten (1a, 1b en 1d) van onderdeel 1 en moeten het lot daarvan delen. De af na me ov er e en k omst 3.9 Met betrekking tot de afnameovereenkomst heeft het hof onder meer het volgende overwogen: ‘‘4.8 De afnameverplichting moet worden gezien als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder opzegmogelijkheid. Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling kan de bevoegdheid tot opzegging uit de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Of in een concreet geval opzegging mogelijk is, moet volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad worden bezien aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Daarbij is van belang of een redelijke opzegtermijn in acht is genomen. Wanneer bij een wederpartij grote belangen op het spel staan kan de opzeggingsbevoegdheid worden beperkt tot gevallen waarin zwaarwegende redenen voor opzegging bestaan of zich onvoorzienbare omstandigheden hebben voorgedaan (onder meer HR 15 april 1966, NJ 1966, 302 en HR 3 december 1999, NJ 2000, 120). Indien door de wederpartij met het oog op het voortduren van de overeenkomst aanzienlijke investeringen zijn gedaan die niet of onvoldoende worden gecompenseerd door de duur van de opzegtermijn, kan aanleiding bestaan voor het toekennen van een schadevergoeding. 4.9 [Eiser] heeft gesteld dat de afnameverplichting deel uitmaakte van de meeromvattende overeenkomst tot verkoop van de onderneming en dat de koopsom van de ondememing voor een deel was verdisconteerd, het hof begrijpt voor een deel bestond uit de op grond van de afnameverplichting gegenereerde winst. Deze stelling heeft hij echter in het geheel niet gestaafd. Zo zijn geen feiten gesteld waaruit kan worden opgemaakt in hoeverre de koopsom lager is vastgesteld dan gebeurd zou zijn indien geen afnameverplichting was opgenomen in de koopovereenkomst. Gelet op het feit dat de afnameverplichting reeds vijfjaar was nagekomen door [verweerder 2], is het hof van oordeel dat opzegging door [verweerder 2] mogelijk was, zij het dat daarbij wel een redelijke opzegtermijn gehanteerd diende te worden. In de brief van 30 mei 2007 is opgezegd per week 23 van 2007, nog geen week later, hetgeen geen redelijke termijn te noemen valt. [Eiser] heeft gesteld dat hij geen andere afnemers heeft dan [verweerder 2], nu de soort snij-en groenteelt in overleg tussen partijen is vastgesteld. Hij licht echter niet toe dat van een dergelijk bijzondere teelt sprake is dat deze niet aan andere bloemenzaken zou kunnen worden verkocht, terwijl de teelt naar valt aan te nemen in elk geval na verloop van enige tijd ook zou kunnen worden aangepast. Op grond van al deze omstandigheden acht het hof het in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid dat [verweerder 2] de overeenkomst op 30 mei 2007 kon opzeggen tegen 1 januari 2008.’’

Civiel recht 581

3.10 De klachten van onderdeel 4, die zijn gericht tegen de hiervoor in 3.9 geciteerde overwegingen, kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Onderdeel 5 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op i 490,34 aan verschotten en i 2200,= voor salaris.

NOOT 1. Koper/huurder heeft met de rechtsvoorgangster van verkoper/ verhuurder, in het kader van een bedrijfsovername van een bloemenwinkel, een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een bedrijfsruimte. De huurovereenkomst is aangegaan voor de periode van vijf jaar, ingaande 2 januari 2002, met een stilzwijgende verlenging van vijf jaar en een opzegtermijn van één jaar voor einde termijn. In de huurovereenkomst is een regeling opgenomen voor het geval het gehuurde zou vergaan. Overeengekomen was dat huurder in dat geval het recht had om ofwel voortzetting ofwel beeïndiging van de huurovereenkomst te verlangen. Indien de huurder voortzetting verlangde, dan zou de verhuurder het gehuurde volledig moeten doen herstellen. 2. Naast de huurovereenkomst hebben partijen een overeenkomst tot koop en levering van een onderneming (bloemenwinkels) gesloten. In deze overeenkomst is een afnameverplichting terzake snij- en groenteelt opgenomen voor koper ten aanzien van de kwekerij van verkoper. 3. In februari 2007 gaat het gehuurde door brand teniet. Huurder heeft vanaf korte tijd nadien haar onderneming op een ander adres voortgezet. Bij schrijven van 21 februari 2007 bericht verhuurder aan huurder dat het herstel enige maanden zal gaan duren en dat huurder recht heeft op vermindering van de huurprijs. Verhuurder spreekt in dit kader over een ‘‘voorschot’’. Eind mei (!) 2007 reageert huurder op dit schrijven. Huurder kondigt aan het voorschot niet langer te zullen betalen en geeft verder aan te stoppen met de inkoop/aanlevering via de kwekerij. Middels een brief van september 2007 wordt namens huurder een beroep gedaan op de bepaling in de overeenkomst inhoudende dat huurder het recht heeft de overeenkomst te beeïndigen. Subsidiair wordt de buitengerechtelijke ontbinding ingeroepen nu verhuurder niet aan zijn verplichting kan voldoen het gehuurde ter beschikking te stellen. 4. Verhuurder heeft hiermee niet ingestemd en vordert bij de kantonrechter nakoming van de huurovereenkomst en van de uit de koopovereenkomst voortvloeiende afnameverplichtingen. De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen van verhuurder goeddeels toegewezen en heeft in reconventie bepaald dat de huurovereenkomst zal worden ontbonden per 1 september 2008 en dat dan ook de afnameovereenkomst zal eindigen. In beroep heeft het hof bepaald dat de afnameverplichting van huurder met ingang van 1 januari 2008 is geeïndigd en heeft verstaan dat de huurovereenkomst op 27 september 2007 rechtsgeldig (buitengerechtelijk) is ontbonden. 5. In cassatie ligt dan aan de Hoge Raad de vraag voor of de tussen partijen bestaande huurovereenkomst al dan niet rechtsgeldig is beeïndigd. Verhuurder heeft zich op het standpunt gesteld dat – kort gezegd – het schrijven van 27 september 2007 niet als ontbindingsverklaring kon worden aangemerkt, omdat

863

582 Civiel recht

864

«JIN»

huurder niet aan de ontbinding ten grondslag zou hebben gelegd dat verhuurder is tekortgeschoten ten aanzien van zijn verplichting om met bekwame spoed tot herstel van het gehuurde over te gaan en slechts heeft gesteld dat verhuurder is tekortgeschoten ten aanzien van het ter beschikking stellen van het gehuurde zonder gebreken. Voorts wordt door verhuurder betoogd dat bij het oordeel over een ontbindingsvordering slechts die – nieuwe – ontbindingsgronden een rol kunnen spelen die ten tijde van de ontbinding nog niet aan het licht waren getreden en om die reden (nog) niet aan de ontbinding ten grondslag gelegd konden worden. Nu huurder ten tijde van de ontbinding wist dat het herstel nog niet volledig was afgerond, maar niets hieromtrent aan de ontbinding ten grondslag heeft gelegd, zou dit door het hof zijn miskend, volgens verhuurder. 6. De Hoge Raad begint zijn beoordeling met de frase ‘‘bij de beoordeling wordt het volgende vooropgesteld’’, waarmee de Hoge Raad meestal een signaal afgeeft dat er een algemene rechtsregel gaat volgen. De Hoge Raad overweegt dat de wetgever aan de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring geen verdere eisen heeft willen verbinden dan de schriftelijkheidseis en dat moet worden aangenomen, dat daaraan ten grondslag ligt dat de buitengerechtelijke ontbinding een eenvoudig te hanteren instrument moet zijn. Daarom kan, aldus nog steeds de Hoge Raad, in zijn algemeenheid niet de eis gesteld worden dat een dergelijke verklaring de gronden voor de ontbinding dient te vermelden teneinde rechtsgevolg te kunnen hebben. Dat brengt tevens mee dat de schuldeiser die in zijn ontbindingsverklaring wel een of meer gronden voor de ontbinding heeft genoemd (of die, eventueel desverlangd, alsnog gronden daarvoor heeft opgegeven) in rechte ook andere gronden aan de ontbinding ten grondslag mag leggen dan de reeds eerder door hem vermelde. 7. Tijdens een cursus die ik onlangs volgde, werd de vraag opgeworpen of aan de woorden ‘‘in zijn algemeenheid’’ diepere betekenis moet worden gehecht. Met name werd de vraag gesteld of daaraan de conclusie mag worden verbonden dat aan ontbindingsverklaringen die door juristen worden uitgebracht wel strengere eisen kunnen worden gesteld. Gelet op het feit dat de ontbindingsverklaring in de voorliggende zaak ook was uitgebracht door een jurist meen ik dat dit niet het geval is. 8. Tussen neus en lippen door laat de Hoge Raad zich nog uit over het verzuimvereiste. Verhuurder had zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake was van verzuim aan zijn zijde. Nu nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk was, had huurder verhuurder in gebreke moeten stellen aldus verhuurder. De Hoge Raad overweegt dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat, op het moment van uitbrengen van de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring, nakoming door verhuurder van zijn verplichting tot herstel ‘‘zonder vertraging’’, inmiddels blijvend onmogelijk was geworden, nu huurder reeds uiterlijk op 18 februari 2007 aan verhuurder had laten weten te kiezen voor voortzetting van de huur, zodat de herstelverplichting van verhuurder toen een aanvang nam. Deze rechtsregel komt voort uit het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2006, LJN AU4122, waarin de Hoge Raad overwoog dat een partij die is tekortgeschoten in de nakoming van een voortdurende verplichting, deze in het verleden liggende tekortkoming niet meer ongedaan kan maken door alsnog na te komen en er aldus sprake is van een blijvende onmogelijkheid zodat ontbinding zonder verzuim mogelijk is. 9. Ten aanzien van de opzegging van de afnameovereenkomst wordt tot slot de rechtsregel uit Sanders/Sanders (HR 15 april 1966, NJ 1966/302) en Latour/De Bruijn (HR 3 december 1999, NJ 2000/120) terzake opzegging van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd nog maar weer eens van stal gehaald.


10. Al met al een voor de praktijk belangrijk arrest.

N. de Boer Houthoff Buruma

582 Hof Amsterdam 14 december 2010, nr. 200.042.621/01, LJN BQ5673 (mr. J. Wortel, mr. J.W. Hoekzema, mr. C.C.W. Lange) Noot De Leeuwe en Van der Werff Huurrecht. Woonruimte. Dringend eigen gebruik wegens renovatie. Structurele wanverhouding? Maatstaf ook van toepassing bij herstel van (bestaande) gebreken. Financie¨le positie verhuurder niet van belang. Achterstallig onderhoud staat niet aan aanname structurele wanverhouding in de weg. [BW art. 7:274] Verhuurder heeft de huurovereenkomst opgezegd op grond van (onder meer) dringend eigen gebruik in verband met een voorgenomen renovatie. Verhuurder stelt dat er, gelet op de met de renovatie gepaard gaande kosten en de huurprijs die huurder na de renovatie wil betalen, sprake zal zijn van een structureel verliesgevende exploitatie. Het hof overweegt dat de maatstaf uit het Herenhuizenarrest ook van toepassing is in geval van bestaande gebreken. De financie¨le positie van de verhuurder is (bij de vraag naar de dringendheid) niet van belang. Eventueel achterstallig onderhoud doet voorts niet af aan de structurele wanverhouding. De in casu door huurder voorgestelde huurverhoging na renovatie is zodanig dat rendabele exploitatie van het gehuurde niet kan worden aangenomen na de noodzakelijke investering. [appellant], wonend te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vondels Beheer BV, gevestigd te Amsterdam, geı¨ntimeerde, advocaat: mr. D.L. van Praag te Amsterdam. De partijen worden hierna [appellant] en Vondels Beheer genoemd. H of : 1 . H et g e d i ng in h og e r b e r o ep Bij dagvaarding van 22 juni 2009 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (verder ook: de kantonrechter) van 5 augustus 2008 en 20 april 2009, in deze zaak onder kenmerk CV 07-33736 gewezen tussen haar als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en Vondels Beheer als eiseres in conventie en verweerster in reconventie. [appellant] heeft vier grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, producties in het geding gebracht, met conclusie (naar het hof mede uit de appeldagvaarding begrijpt) dat het hof de


«JIN»

vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Vondels Beheer zal afwijzen, met veroordeling van Vondels Beheer in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad. Daarop heeft Vondels Beheer geantwoord, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden, harerzijds drie grieven in incidenteel hoger beroep tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, met conclusie (naar het hof begrijpt) in het principaal hoger beroep dat het hof de bestreden vonnissen onder aanvulling en/of verbetering van gronden zal bekrachtigen, uitgezonderd (gelet op het incidenteel hoger beroep) de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, met veroordeling van [appellant] – uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen, en opnieuw rechtdoende het dictum van het vonnis van 20 april 2009 uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren en [appellant] zal veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. [appellant] heeft vervolgens geantwoord in het incidenteel hoger beroep en geconcludeerd tot afwijzing daarvan. Vondels Beheer heeft bij akte een productie in het geding gebracht en haar stellingen aan de hand daarvan nader toegelicht. Daarop heeft [appellant] bij antwoordakte gereageerd. Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 2. Fe iten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 5 augustus 2008 (hierna: het tussenvonnis) onder 1.1 tot en met 1.11 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 3 . B eo o r d e l i n g 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a) Vondels Beheer is in 1988 eigenaar geworden van de woning aan de [adres] te [A.] (hierna: het gehuurde). [appellant] bewoont het gehuurde sinds 1936, thans krachtens een huurovereenkomst met Vondels Beheer. b) In 1993 en 1996 heeft de Huurcommissie een door Vondels Beheer aangezegde huurverhoging niet redelijk geacht in verband met, kort gezegd, ernstige gevolgschade wegens lekkages. c) Een vordering in kort geding van Vondels Beheer gericht op de ontruiming van [appellant] is door de rechtbank bij vonnis van 9 november 2006 afgewezen. Bij arrest van 12 april 2007 heeft het hof dit vonnis bekrachtigd. d) Vondels Beheer heeft [appellant] op 30 augustus 2006 in een bodemprocedure gedagvaard voor de kantonrechter en ontruiming van het gehuurde gevorderd. In reconventie heeft [appellant] herstel van gebreken aan het gehuurde gevorderd. e) Bij beschikking van 29 maart 2007 heeft de kantonrechter op het daartoe strekkende verzoek van Vondels Beheer een voorlopig deskundigenbericht gelast, dat door [X] op 30 juli 2007 is uitgebracht. Het deskundigenbericht heeft, voor zover van belang, betrekking op de bouwtechnische staat van het gehuurde, op de mogelijkheden tot het uitvoeren van gedeeltelijk herstel in plaats van een algehele renovatie, de daarmee gemoeide kosten en de mogelijkheden tot het uitvoeren van herstel- of renovatiewerkzaamheden in bewoonde staat. f) Bij tussenvonnis van 15 augustus 2007 (rolnummer 0628106) heeft de kantonrechter Vondels Beheer niet ontvankelijk verklaard in haar vorderingen, omdat kort gezegd geen sprake was van een rechtsgeldige opzegging en in het petitum

Civiel recht 582

van de inleidende dagvaarding een vordering tot ontbinding ontbrak. g) Bij eindvonnis van 6 februari 2008 heeft de kantonrechter de reconventionele vordering van [appellant] afgewezen, omdat kort gezegd het gehuurde binnen afzienbare tijd geheel gerenoveerd dient te worden en renovatie in bewoonde staat niet is aangewezen. h) Bij exploot van 31 augustus 2007 heeft Vondels Beheer de huurovereenkomst opgezegd tegen 1 maart 2008 op de grond dat [appellant] zich niet als goed huurster gedraagt en Vondels Beheer het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik bestaande uit een algehele renovatie van het gehuurde. [appellant] heeft met deze huuropzegging niet ingestemd. 3.2. Vondels Beheer heeft [appellant] op 16 oktober 2007 gedagvaard en samengevat weergegeven gevorderd dat de kantonrechter primair de huurovereenkomst zal ontbinden, en subsidiair het tijdstip zal vaststellen waarop de huurovereenkomst tussen partijen zal eindigen, onder veroordeling van [appellant] het gehuurde te ontruimen, met machtiging van Vondels Beheer de ontruiming zelf te bewerkstelligen met hulp van de sterke arm. 3.3. Voor het geval de vorderingen in conventie worden afgewezen, heeft [appellant] in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat Vondels Beheer wordt veroordeeld tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden aan de binnenzijde van het gehuurde, onder verbeurte van een dwangsom. 3.4. Bij het bestreden tussenvonnis heeft de kantonrechter in conventie geoordeeld dat, zo er al sprake is van verzuim van [appellant] in de nakoming van haar verplichtingen, deze gezien de aard en de ernst daarvan, mede gelet op de overige omstandigheden, niet van dien aard zijn dat zij een ontbinding van de huurovereenkomst kunnen rechtvaardigen. Tevens is de kantonrechter van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [appellant] zich niet gedraagt zoals een goed huurster betaamt, alïndithans niet in een zodanige mate dat dit een grond voor bee ging van de huurovereenkomst vormt. Verder heeft de ïndiging van kantonrechter overwogen dat de vordering tot bee de huurovereenkomst wegens dringend eigen gebruik bestaande uit algehele renovatie van het pand die niet mogelijk is ïndiging van de huurovereenkomst, toewijsbaar is zonder bee als blijkt dat [appellant] andere passende woonruimte kan verkrijgen. In dit verband heeft de kantonrechter bij het tussenvonnis nadere inlichtingen van partijen verlangd en een comparitie van partijen gelast. 3.5. Bij het bestreden tussenvonnis heeft de kantonrechter in reconventie geoordeeld dat bij het onder r.o. ?3.1 onder g) genoemde vonnis reeds afwijzend is beslist op de vraag of van Vondels Beheer redelijkerwijs kan worden gevergd deelreparaties (in plaats van een algehele renovatie) te verrichten aan het gehuurde. Gesteld noch gebleken is dat van dit vonnis hoger beroep is ingesteld. Onder die omstandigheden dient [appellant] niet ontvankelijk worden verklaard in haar vordering die beoogt nogmaals een beslissing te verkrijgen omtrent diezelfde vraag, aldus de kantonrechter. 3.6. Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat de vordering van Vondels Beheer gericht op de ïndiging van de huurovereenkomst wegens, kort gezegd, bee de renovatie toewijsbaar is. Het tijdstip waarop de huurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde zal eindigen heeft de kantonrechter vastgesteld op 1 november 2009. Aan [appellant] is een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten toegewezen voor een bedrag van i 100.000,=. De proceskosten in conventie en reconventie zijn tussen partijen gecompenseerd. Het eindvonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

865

582 Civiel recht

866

«JIN»

3.7. De eerste twee grieven van [appellant] in principaal hoger ïndiberoep komen samengevat weergegeven op tegen de bee ging door de kantonrechter van de huurovereenkomst per 1 november 2009 wegens dringend eigen gebruik bij renovatie. Deze grieven zal het hof gezamenlijk behandelen. 3.8. Vondels Beheer heeft ter ondersteuning van haar vordering – kort gezegd – aangevoerd dat het gehuurde behoudens de fundering en de constructie van het pand, die in orde lijken te zijn, integraal moet worden opgeknapt. Alleen een integrale renovatie maakt een verantwoorde exploitatie mogelijk. De door [appellant] thans verschuldigde huurprijs is echter zeer laag (ongeveer i 320,= per maand). De nieuwe huurprijs die [appellant] bij het voortduren van de huurovereenkomst na renovatie bereid is te voldoen, is op een zodanig laag niveau dat dit zal leiden tot een structureel verliesgevende exploitatie. De ïndiging van de renovatie is daarom niet mogelijk zonder bee huurovereenkomst, aldus Vondels Beheer. 3.9. [appellant] heeft gesteld dat het bedrag van i 300.000,= aan renovatiekosten waarvan de kantonrechter is uitgegaan onjuist is. De kantonrechter heeft zich gebaseerd op de aanname van deskundige [X] dat een renovatie voor een bedrag van i 500.000,= mogelijk is, waarbij na aftrek van door [appellant] genoemde posten die de deskundige niet nodig of minder kostbaar acht, een bedrag van ca. i 370.000,= resteert. De kantonrechter heeft vervolgens aangenomen dat, rekening houdend met het commentaar van de zijde van [appellant], de kosten van een algehele renovatie kunnen worden geschat op ten minste i 300.000,=. In hoger beroep stelt [appellant] dat van dit bedrag niet kan worden uitgegaan zonder dat een concreet renovatieplan is vastgesteld en een kostencalculatie door een deskundige bouwcalculator is gemaakt. Verder betoogt [appellant] aan de hand van de jaarrekening van Vondels Beheer over ¨le positie van Vondels Beheer ruim het jaar 2005 dat de financie voldoende is om het gehuurde te exploiteren uitgaande van de door haar aangeboden acceptatie van een huurverhoging tot i 1200,= per maand. 3.10. Het hof stelt bij de beantwoording van de vraag of in het ïnonderhavige geval sprake is van een renovatie die zonder bee diging van de huurovereenkomst niet mogelijk is in de zin van artikel 7:274 lid 1 aanhef en onder c in samenhang met artikel 7:274 lid 3 aanhef en onder a BW het volgende voorop. Het enkele feit dat de verhuurder wil overgaan tot de uitvoering van het renovatieplan kan geen grond opleveren voor het aannemen van dringend eigen gebruik, in de regel ook niet als de exploitatie van het gehuurde in ongewijzigde staat onrendabel is. Indien echter sprake is van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten, kan het oordeel gerechtvaardigd zijn dat de verhuurder het gehuurde in verband met de renovatie zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik dat van hem, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden verlangd dat de huurverhouding wordt voortgezet. 3.11. In het licht van het voorgaande miskent [appellant] met haar hiervoor in r.o. ?3.9 laatstgenoemde stelling de toepasselijk maatstaf. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is ïndiging van de huurovereenvan een renovatie die zonder bee ¨le posikomst niet mogelijk is, komt het niet aan op de financie tie van de verhuurder. Beslissend is, kort gezegd, of ten aanzien van het gehuurde sprake is van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten. 3.12. Tussen partijen is (niet langer) in geschil dat binnen afzienbare termijn het gehuurde ingrijpend moet worden gerenoveerd. [appellant] is in dat verband ook niet opgekomen tegen het hiervoor in r.o. ?3.5 weergegeven oordeel van de kantonrechter dat van Vondels Beheer redelijkerwijs niet kan worden


gevergd deelreparaties te verrichten aan het gehuurde, in plaats van het uitvoeren van een algehele renovatie. Verder wordt in hoger beroep niet bestreden dat passende vervangende woonruimte voor [appellant] beschikbaar is en dat een bedrag van i 100.000,= passend is als tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten. Daarmee resteert in hoger beroep de hiervoor genoemde vraag of sprake is van een structurele wanverhouding tussen de huuropbrengsten en de exploitatiekosten. 3.13. [appellant] heeft de hoogte van de kosten van de renovatie die volgens de kantonrechter ten minste een bedrag van i 300.000,= belopen weliswaar betwist, maar heeft dit verweer naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Het oordeel van de kantonrechter is gebaseerd op bedragen zoals die blijken uit verschillende rapporten, waarbij de begrote kosten zijn verlaagd op basis van hetgeen [appellant] zelf heeft aangevoerd. [appellant] stelt vervolgens in hoger beroep dat het aldus door de kantonrechter geschatte bedrag van i 300.000,= niet juist is, maar zij maakt niet aan de hand van concrete gegevens inzichtelijk waarom dat het geval is. De enkele stelling van [appellant] dat aan het genoemde bedrag geen concrete calculatie ten grondslag ligt, volstaat in dit opzicht niet. Niet is vereist dat de renovatiekosten nauwkeurig aan de hand van een concreet renovatieplan zijn vastgesteld. Voor de beantwoording van de voorliggende vraag kan worden volstaan met een schatting van de kosten die met de renovatie zullen zijn gemoeid. De schatting van de kosten die door de kantonrechter is gemaakt, is naar het oordeel van het hof geenszins te hoog, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 3.14. Voor zover [appellant] stelt dat de renovatiekosten dienen te worden verminderd wegens nalatig onderhoud door Vondels Beheer, faalt dat. De hiervoor in r.o. 3.10 geformuleerde maatstaf acht het hof van overeenkomstige toepassing in een geval waarin de werkzaamheden in verband waarmee de verhuurder beweert het gehuurde dringend nodig te hebben voor eigen gebruik niet zozeer het karakter van een renovatie hebben, maar van herstel van (bestaande) gebreken. 3.15. [appellant] komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat haar aanbod om een huurverhoging van tot i 1200,= per maand te accepteren onvoldoende is om een rendabele exploitatie van het gehuurde mogelijk te maken (uitgaande van het genoemde investeringsbedrag van i 300.000,=), maar zij onderbouwt deze grief naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd. Zoals hiervoor reeds is overwogen, komt ¨le positie van de verhuurder – wat het niet aan op de financie daar verder ook van zij – maar is slechts beslissend of ten aanzien van het gehuurde sprake zal zijn van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten. Uitgaande van de conclusies van deskundige [X] – die door [appellant] niet gemotiveerd zijn bestreden – dat een huurprijs van circa i 3600,= een investeringsbedrag van i 500.000,= op geen enkele wijze rendabel kan maken, kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aangenomen worden dat een huurprijs van i 1200,= een rendabele exploitatie van het gehuurde mogelijk maakt bij een investering van i 300.000,=. 3.16. Met het voorgaande falen de eerste twee grieven van [appellant] in het principaal hoger beroep. 3.17. De derde grief in het principaal hoger beroep faalt wegens gebrek aan belang. Ook als met [appellant] ervan wordt uitgegaan dat de verhouding tussen partijen niet is verstoord, kan dat niet afdoen aan de conclusie dat Vondels Beheer het gehuurde in verband met de renovatie zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik dat van Vondels Beheer, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden verlangd dat de huurverhouding wordt voortgezet.


«JIN»

3.18. De vierde grief in het principaal hoger beroep heeft geen zelfstandige betekenis en kan buiten behandeling blijven. 3.19. Grief I in incidenteel hoger beroep komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat, kort gezegd, voor rekening van Vondels Beheer komende onderhoudsgebreken mede de oorzaak zijn van de noodzaak tot renovatie. 3.20. Deze grief faalt bij gebrek aan belang, nu de kantonrechter bij het bestreden eindvonnis de door Vondels Beheer gevorïndiging van de huurovereenkomst heeft toegewezen derde bee op grond van dringend eigen gebruik bij renovatie. 3.21. Grief II in incidenteel hoger beroep strekt ertoe te betogen dat de kantonrechter de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis op onjuiste gronden heeft geweigerd. 3.22. De aan te leggen maatstaf is dat de vaststelling van het einde van de huurovereenkomst en de veroordeling tot ontruiming alleen uitvoerbaar bij voorraad kunnen worden verklaard als het verweer van de huurder de rechter kennelijk ongegrond voorkomt. Dit is naar vaste rechtspraak een strenge maatstaf. Het hof acht het verweer van [appellant], dat met name erop neerkomt dat in de gegeven omstandigheden een structurele wanverhouding tussen de huuropbrengsten en de exploitatiekosten ontbreekt, niet kennelijk ongegrond. Het arrest zal dus niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Daarmee faalt grief II in het incidenteel hoger beroep. 3.23. Met grief III in het incidenteel hoger beroep komt Vondels Beheer op tegen de door de kantonrechter uitgesproken compensatie van proceskosten. 3.24. De primaire vordering van Vondels Beheer tot ontbinding van de huurovereenkomst is door de kantonrechter afgewezen. Verder heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] strekkende tot herstel van gebreken aan het gehuurde afïndiging gewezen. De vordering van Vondels Beheer tot bee van de huurovereenkomst op grond van dringend eigen gebruik wegens renovatie is weliswaar toegewezen, maar Vondels Beheer is daarbij veroordeeld tot betaling van een bedrag van i 100.000,= als tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten. Partijen zijn aldus beiden deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. De kantonrechter heeft dan ook terecht de proceskosten tussen partijen gecompenseerd in die zin dat elk van de partijen de eigen kosten draagt. Daarmee faalt grief III in het incidenteel hoger beroep. 3.25. De slotsom is dat de grieven in zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep falen. Het hof zal daarom de bestreden vonnissen bekrachtigen. Het hof zal een nieuwe datum vaststellen waarop de huurovereenkomst eindigt, het gehuurde dient te zijn ontruimd en ter beschikking van Vondels Beheer dient te worden gesteld, aangezien de door de kantonrechter bepaalde eind- en ontruimingsdatum is verstreken en [appellant] – naar het hof begrijpt – nog in het gehuurde verblijf houdt. 3.26. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het principaal hoger beroep. Vondels Beheer zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het incidenteel hoger beroep. 4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het tussenvonnis waarvan beroep; bekrachtigt het eindvonnis waarvan beroep en bepaalt dat de huurovereenkomst eindigt op 1 april 2011 en dat [appellant] uiterlijk op die datum het gehuurde ontruimd dient te hebben en ter beschikking van Vondels Beheer dient te stellen, met machtiging van Vondels Beheer de ontruiming zelf te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm; verwijst [appellant] in de proceskosten van het principaal hoger

Civiel recht 582

beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Vondels Beheer gevallen, op i 262,= aan verschotten en i 1341,= aan salaris advocaat; verwijst Vondels Beheer in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Vondels Beheer gevallen, op i 447,= aan salaris advocaat; wijst af het meer of anders gevorderde; verklaart de hiervoor genoemde proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

NOOT 1. Ingevolge art. 7:274 BW kan de verhuurder van woonruimte slechts opzeggen, op grond van één van de limitatief in art. 7:274 lid 1 BW opgenomen gronden. Een van die opzeggingsgronden is dringend eigen gebruik (art. 7:274 lid 1 sub c BW). Op grond van art. 7:274 lid 3 sub a BW wordt onder dringend eigen gebruik mede begrepen een renovatie die zonder beeïndiging van de huurovereenkomst onmogelijk is. Overigens werd renovatie reeds onder het tot en met augustus 2003 geldende huurrecht als vorm van dringend eigen gebruik erkend; art. 7:274 lid 3 sub a BW is een codificatie van deze jurisprudentie (zie bijv. HR 8 januari 1982, NJ 1982, 445). Voor een geslaagd beroep op dringend eigen gebruik in verband met renovatie dient de verhuurder allereerst aannemelijk te maken dat de renovatie zonder beeïndiging van de huurovereenkomst onmogelijk is, en voorts dat de renovatie, objectief bezien, dringend is (zie bijv. A.R. de Jonge, Huurrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 235; HR 11 maart 2005, JH&V 2005, 77, conclusie van A.G. Langemeijer onder 2.4). 2. Reeds onder het tot en met augustus 2003 geldende huurrecht werd aangenomen dat financie¨le belangen een rol kunnen spelen bij de vraag of er sprake is van dringend eigen gebruik (zie HR 1 juli 1983, NJ 1984, 49; HR 6 maart 1992, NJ 1993, 583; HR 3 mei 1996, NJ 1996, 655). Inmiddels heeft de Hoge Raad in dat kader geoordeeld dat het enkele feit dat exploitatie onrendabel is, in de regel onvoldoende is voor een beroep op dringend eigen gebruik in verband met renovatie, en dat dit pas anders wordt indien sprake is van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten (zie HR 26 maart 2010, WR 2010/56, het Herenhuizenarrest). Deze maatstaf lijkt overigens iets strenger te zijn dan de maatstaf die onder de tot en met augustus 2003 gewezen jurisprudentie werd gehanteerd. In de literatuur wordt wel gesteld dat de beperkte(re) uitleg van het begrip dringend eigen gebruik in verband met renovatie uit het arrest van 26 maart 2010 wellicht mede is bepaald door de bijzonderheden van het betreffende arrest (zie Huydecoper 2010, T&C Huurrecht, art. 7:274 aant. 5d en de noot van E.E. de Wijkerslooth Vinke bij Hoge Raad 26 maart 2010, WR 2010, 56). In het verlengde daarvan wordt wel gesteld dat de beperking dat renovatie alleen een grondslag kan vormen voor een beroep op dringend eigen gebruik bij aanwezigheid van een structurele wanverhouding tussen baten en lasten, wellicht niet (zonder meer) geldt bij grootschalige renovaties, waarbij tevens bestuurlijke, sociale en economische belangen een rol spelen (zie bijvoorbeeld Huydecoper 2010, T&C Huurrecht, art. 7:274 aant. 5d). In het onderhavige geval had de verhuurder de huurovereenkomst opgezegd op grond van dringend eigen gebruik in verband met een voorgenomen renovatie van (alleen) de verhuurde woonruimte. Van een grootschalige renovatie was derhalve geen sprake, zodat de maatstaf uit het Herenhuizenarrest hier (wel) van toepassing was. Dienaangaande bevat het arrest een aantal voor de praktijk interessante overwegingen. 3. Allereerst valt op dat het hof oordeelt dat de maatstaf uit het

867

582 Civiel recht

868

«JIN»

Herenhuisarrest ook moet worden toegepast wanneer de te verrichten werkzaamheden niet zozeer zijn te kwalificeren als renovatie, maar als herstel van bestaande gebreken (zie ook Hof Amsterdam 1 juni 2010, WR 2011, 16, rov. 3.8). Het feit dat de Hoge Raad in het Herenhuizenarrest bij de formulering van de betreffende maatstaf het (ruime) begrip ‘‘exploitatiekosten’’ heeft gehanteerd, lijkt inderdaad een aanwijzing dat daar tevens de kosten van herstel van gebreken c.q. (achterstallig) onderhoud onder vallen. Overigens sluit deze overweging ook aan bij de uit het arrest van de Hoge Raad van 9 december 1983, NJ 1984, 307 voortvloeiende regel, dat het feit dat de verhuurder zelf de grondslag voor het beroep op dringend eigen gebruik heeft veroorzaakt niet (zonder meer) aan een beroep op deze opzeggingsgrond in de weg staat (vergelijk in dit kader ook sub 20 van de conclusie van A.G. Huydecoper bij het Herenhuizenarrest, die daarbij aangeeft dat een dergelijke omstandigheid wel een rol zou kunnen spelen in de belangenafweging die bij de beoordeling van een vordering op grond van art. 7:274 lid 1 sub c BW dient plaats te vinden). De slotsom is dat in beginsel alle kosten van de voorgenomen werkzaamheden kunnen worden meegenomen bij de vraag of er sprake is van een structurele wanverhouding, en dat de kosten van de werkzaamheden die betrekking hebben op (achterstallig) onderhoud daarbij in de regel niet buiten beschouwing (hoeven te) blijven. Overigens lijkt niet ondenkbaar dat dit anders kan zijn indien de voorgenomen werkzaamheden in overwegende mate zien op (ernstig) nalatig onderhoud – althans die omstandigheid zou in voorkomende gevallen een rol zou kunnen spelen in de op grond van art. 7:274 lid 1 sub c BW te maken belangenafweging. 4. Interessant is voorts de overweging van het hof omtrent de vraag hoe (concreet) de verhuurder de door hem te plegen investering dient te onderbouwen. In eerste aanleg had de kantonrechter op basis van een – in een eerdere procedure tussen partijen gelast – voorlopig deskundigenbericht en de daartegen aangevoerde verweren van de huurder tot uitgangspunt genomen dat de kosten van de renovatie circa i 300.000,= zouden bedragen. De huurder stelde dat dit uitgangspunt onjuist zou zijn, nu er geen concreet renovatieplan was overgelegd van een ‘deskundig bouwcalculator’. Het hof gaat daar niet in mee. Een dergelijk concreet plan is, aldus het hof, geen noodzaak voor het slagen van een beroep op dringend eigen gebruik in verband met renovatie. Volgens het hof kan voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een structurele wanverhouding, worden volstaan met een schatting van de kosten die met een renovatie zijn gemoeid. Dat lijkt terecht, nu aan een nog uit te voeren renovatie doorgaans inherent zal zijn dat de kosten daarvan pas volledig duidelijk worden na de voltooiing daarvan. Uiteraard zal deze schatting wel voldoende concreet onderbouwd moeten zijn (vgl. Hof Amsterdam 1 juni 2010, WR 2011, 16, waarin werd overwogen dat de verhuurder de dringendheid van de renovatie (bijvoorbeeld) zou kunnen c.q. moeten onderbouwen door de omvang van de investeringen, alsmede de verhouding daarvan tot de totale onderhoudskosten en de tijdspanne waarop de investeringen betrekking zouden kunnen hebben, aannemelijk te maken). Kortom, voor een geslaagd beroep op dringend eigen gebruik in verband met renovatie dient de verhuurder het nut, de noodzaak en de kosten van de te verrichten werkzaamheden inzichtelijk te maken, maar hij kan voor wat betreft de onderbouwing van de kosten in beginsel volstaan met een (voldoende concrete) schatting. 5. Ten slotte is voor de praktijk van belang dat het hof de financie¨le positie van de verhuurder niet van belang acht bij de vraag of er sprake is van een structurele wanverhouding. Ook deze overweging lijkt juist; de vraag of er sprake is van een structurele wanverhouding dient volgens de Hoge Raad zoals


gezegd immers te worden bezien aan de hand van enerzijds de huuropbrengsten en anderzijds de exploitatiekosten – en dus niet (bijvoorbeeld) de financie¨le situatie van de verhuurder. Dit betekent overigens niet dat de financie¨le positie van de verhuurder op geen enkele wijze een rol zou kunnen spelen bij de beoordeling van de vordering als de onderhavige. Ingevolge art. 7:274 lid 1 sub c BW dient bij de beoordeling van een beroep op dringend eigen gebruik immers tevens een belangenafweging plaats te vinden, waarbij in beginsel alle belangen een rol kunnen spelen (zie bijvoorbeeld A.R. de Jonge, Huurrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 242; Asser/Abas 5-IIA nr. 218). Verdedigbaar lijkt dat de financie¨le positie van de verhuurder in de belangenafweging aan de orde kan komen. Illustratief in dit kader is een recente uitspraak van de kantonrechter in Alkmaar. De kantonrechter nam bij de beoordeling van de vraag of de huurovereenkomst betreffende een woonruimte kon worden opgezegd op grond van dringend eigen gebruik in verband met renovatie, in de belangenafweging ¨le positie van de verhuurder mee, en wees de de financie vordering van de verhuurder af omdat diens belangen bij beeïndiging niet prevaleerden boven de belangen van de huurder bij voortzetting (zie Rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Alkmaar 22 september 2010, WR 2011, 49). Uit het onderhavige arrest blijkt niet of de financie¨le positie van de verhuurder in de belangenafweging is meegewogen – datzelfde geldt overigens voor de leeftijd van de huurder en de (lange) duur van de huurovereenkomst. Mogelijk heeft dit een processuele oorzaak, maar ook dat blijkt (helaas) niet uit het arrest. In zijn algemeenheid lijkt echter de conclusie gerechtvaardigd dat de financie¨le positie van de verhuurder in beginsel buiten beschouwing dient te blijven bij de vraag of er sprake is van een structurele wanverhouding tussen de huuropbrengsten en de exploitatiekosten, maar dat deze in de op grond van art. 7:274 lid 1 sub c BW te maken belangenafweging in voorkomende gevallen wel een rol zal kunnen spelen.

T.L. de Leeuwe en J.E. van der Werff Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn


«JIN»

Strafrecht 583 Hoge Raad 31 mei 2011, nr. 10/01772, LJN BP6159 (mr. Koster, mr. Van Schendel, mr. De Hullu, mr. Sterk, mr. Loth) (concl. A-G mr. Vellinga) ¨ckers Noot De Bruijn-Lu Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden. Het oordeel van het hof dat aannemelijk is dat het bevel tot afname van celmateriaal in de zaak waarin de verdachte in 2005 is veroordeeld niet is uitgevoerd omdat, gezien art. 2, eerste lid onder a, Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden, van de verdachte reeds in 2004 een referentiemonster was afgenomen en een DNA-profiel in de databank was opgenomen, kan niet zonder meer de door het hof getrokken conclusie, dat het NFI de in de databank aanwezige DNAsporenprofielen had kunnen vergelijken met het profiel van de verdachte dat na het rechtbankvonnis van 9 februari 2005 had moeten zijn bepaald en verwerkt, dragen. [Wet DNA-onderzoek art. 2.1] De verdachte is door het hof veroordeeld voor een autoen woninginbraak. De bewezenverklaring berust deels op een match van op de plaats delict verkregen DNA-sporen met het DNA-profiel van de verdachte. De raadsvrouw van de verdachte heeft op de zitting in hoger beroep betoogd dat nu het DNA-profiel van de verdachte ten onrechte in de databank was opgenomen, bewijsuitsluiting en aldus vrijspraak diende te volgen. Het hof overwoog dat nu de verdachte was vrijgesproken van het delict terzake waarvan in 2004 zijn DNAmateriaal was opgenomen in de databank, het DNA-monster vernietigd had moeten worden, hetgeen niet is gebeurd. Nu op 1 februari 2005 de Wet DNA-veroordeelden in werking was getreden en de verdachte bij onherroepelijk geworden vonnis op 9 februari 2005 is veroordeeld, overwoog het hof dat de verdachte terzake van dat delict DNA had moeten afstaan, hetgeen niet is gebeurd nu er al een DNA-monster van de verdachte in de database was opgenomen. Het DNA-profiel van de verdachte was volgens deze redenering van het hof sowieso beschikbaar geweest, zodat er geen sprake is van een vormverzuim.Het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat het NFI de in de databank aanwezige DNA-sporenprofielen had kunnen vergelijken met het profiel van de verdachte omdat dit na het rechtbankvonnis van 9 februari 2005 op grond van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden had moeten zijn bepaald en verwerkt, onbegrijpelijk is, gelet op art. 2, eerste lid, onder b van die Wet. De Hoge Raad overweegt dat het oordeel van het hof dat aannemelijk is dat het bevel tot afname van celmateriaal in de zaak waarin de verdachte in 2005 is veroordeeld niet is uitgevoerd omdat, gezien art. 2, eerste lid onder a, Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden, van de verdachte reeds in 2004 een referentiemonster was afgenomen en een DNA-profiel in de databank was opgenomen, niet zonder meer de door het hof getrokken conclusie, dat het NFI de in de databank aanwezige DNA-sporenprofielen had kunnen vergelijken met het profiel van de verdachte dat na het recht-

Strafrecht 583

bankvonnis van 9 februari 2005 had moeten zijn bepaald en verwerkt, kan dragen. Het hof heeft daarbij immers niet kenbaar aandacht eraan besteed of aannemelijk is dat na de veroordeling in 2005 ook de in art. 2, eerste lid onder b, Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden vermelde uitzondering zich niet zou hebben voorgedaan. Zijn oordeel is dus zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 13 april 2010, nummer 23/ 001298-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980, ten tijde van de betekening van de aanzegging uit anderen hoofde gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting ‘‘Amsterdam, locatie Havenstraat’’ te Amsterdam. Co nclu sie v an de Advocaat-Gen eraal: Conclusie inzake: [Ver dac h te] 1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens – diefstal door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd (feit 1); – diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak (feit 3); – diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak (feit 6); – van het plegen van opzetheling een gewoonte maken (feit 7 primair) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden. Voorts bevat het arrest enige bijkomende beslissingen, een en ander als in het arrest vermeld. 2. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld. 3. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het beroep op handelen in strijd met art. 17 (oud) Besluit DNA-onderzoeken in strafzaken. 4. Het Hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen: ‘‘Bewijsoverwegingen Ten aanzien van feit 3 en 6: De raadsvrouw van de verdachte heeft, onder verwijzing naar de emailberichten die voorafgaand aan de behandeling in hoger beroep tussen de advocaat-generaal en de raadsvrouw zijn verstuurd, -kort gezegd- betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder feit 3 en feit 6 ten laste gelegde. Gebleken is dat het DNA-profiel van de verdachte in 2004 ten onrechte in de DNA-databank is opgenomen aangezien de verdachte nadien van dat strafbare feit is vrijgesproken. Nu dit DNA-profiel heeft geleid tot een match met het spoor dat is aangetroffen bij feit 3 en feit 6 is die match onrechtmatig verkregen. Derhalve is er naar de mening van de raadsvrouw op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering sprake van een vormverzuim in het vooronderzoek, zodat de verkregen match bij feit 3 en feit 6 van het bewijs moet worden uitgesloten. Bij gebreke aan overig bewijs dient de verdachte van feit 3 en feit 6 te worden vrijgesproken. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het DNA-profiel van de verdachte, dat in 2004 is verkregen, uit de databank verwijderd had moeten worden nu de verdachte van het feit, op grond waarvan DNA bij hem was afgenomen, op 3 juni 2004 is vrijgesproken. Nu de match bij feit 3 en feit 6 door een onrechtmatig DNA-profiel is verkregen, dient de verdachte van feit 3 en feit 6 te worden vrijgesproken.

869

583 Strafrecht

870

«JIN»

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De verdachte wordt er in onderhavige zaak onder meer van verdacht zich op 29 augustus 2008 schuldig te hebben gemaakt aan een woningbraak (feit 3). Voorts wordt de verdachte ervan verdacht zich op 27 oktober 2004 schuldig te hebben gemaakt aan een inbraak in een auto (feit 6). In beide gevallen is er op de plaats van het delict bloed aangetroffen dat vervolgens is bemonsterd. Het monster van feit 6 is in september 2008 naar het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) gezonden. De profielen van die feiten zijn uiteindelijk opgenomen in de DNA-databank en vergeleken met de in het systeem aanwezige profielen. Op 27 oktober 2008 heeft het NFI bericht dat er een match is gevonden met een profiel dat op 13 mei 2004 in de DNA-databank was opgenomen. Dit profiel bleek van de verdachte te zijn uit de strafzaak met het parketnummer 13-12710304. De verdachte is op 3 juni 2004 vrijgesproken in de strafzaak onder laatstgenoemd parketnummer. Op 18 juni 2004 is dit vonnis onherroepelijk geworden. Door deze vrijspraak werd de strafrechtelijke status van de verdachte, zoals bekend bij het NFI in juli 2005, veranderd in ‘niet langer verdacht’, zodat het referentiemonster op basis van artikel 17 (oud) van het Besluit DNA- onderzoek in strafzaken vernietigd had moeten worden; hetgeen niet is geschied. ¨le documentatie van 10 maart 2010 van de verUit de justitie dachte blijkt dat hij door de rechtbank Amsterdam op 9 februari 2005 wegens schuldheling is veroordeeld tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders in de zin van artikel 38m van het Wetboek van Strafrecht. Tegen dit vonnis is een rechtsmiddel aangewend. In hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam op 7 september 2005 de verdachte eveneens ter zake van schuldheling veroordeeld tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders. Op 1 februari 2005 was inmiddels de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden in werking getreden. Deze wet verstaat onder een veroordeelde: een persoon die al dan niet onherroepelijk is veroordeeld tot een straf als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder a, onderdeel 18 of 38, van het Wetboek van Strafrecht (...) dan wel tot een maatregel als bedoeld in artikel 38m van het Wetboek van Strafrecht. Artikel 2 van de Wet DNA-onderzoek bepaalt dat de officier van justitie beveelt dat van een veroordeelde wegens een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel, tenzij: a. van deze persoon reeds een DNA-profiel is verwerkt (...). Ingevolge het bepaalde bij art.2, eerste lid, van de Wet DNA-onderzoek is de officier van justitie gehouden te bevelen dat van de verdachte celmateriaal wordt afgenomen ten behoeve van het bepalen en het verwerken van zijn DNA-profiel. Dat bevel is in de zaak waarbij de verdachte is veroordeeld tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders, gezien onderdeel a. van evengenoemd artikellid, naar het zich laat aanzien, niet uitgevoerd louter omdat van de verdachte reeds in 2004 in de strafzaak met het parketnummer 13-127103-04 een referentiemonster was afgenomen en een DNA-profiel reeds in de databank was opgenomen. Hieruit trekt het hof de conclusie dat het NFI, wanneer het bij zijn onderzoek in onderhavige zaak niet de beschikking had gehad over het ten onrechte nog aanwezige DNA-profiel van de verdachte, de in de databank aanwezige DNA-sporenprofielen wel had kunnen vergelijken met het profiel van de verdachte dat na het rechtbankvonnis van 9 februari 2005 op grond van de Wet DNA-onderzoek had moeten zijn bepaald en verwerkt.


Die vergelijking zou alsdan -het nieuwe referentiemonster zou immers van dezelfde persoon zijn afgenomen- tot dezelfde matches hebben geleid als thans het geval is geweest. Onder deze omstandigheden komt het hof tot de slotsom, dat er geen sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafrecht, zodat de match, die in onderhavige zaak is verkregen, voor het bewijs kan worden gebruikt.’’ 5. Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof het beroep op handelen in strijd met art. 17 (oud) Besluit DNA-onderzoeken in strafzaken op ontoereikende gronden verworpen. Het Hof heeft zich bij de verwerping van het verweer immers gebaseerd op een veroordeling van de verdachte uit 2005 wegens schuldheling maar daarbij verzuimd na te gaan of zich in verband met deze veroordeling voordeed het uitzonderingsgeval van art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden. Het Hof had derhalve niet zonder meer tot het oordeel kunnen komen dat in verband met de veroordeling uit 2005 op grond van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden een DNAprofiel van de verdachte had moeten zijn bepaald en verwerkt, aldus de toelichting op het middel. 6. Art. 2 Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden luidt, voor zover hier van belang: ‘‘1. De officier van justitie bij de rechtbank die in eerste aanleg vonnis heeft gewezen (...) beveelt dat van een veroordeelde wegens een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel, tenzij: a. van deze persoon reeds een DNA-profiel is verwerkt op grond van artikel 151a, eerste lid, tweede volzin, of 195a, eerste lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering, dan wel op grond van artikel 23, eerste lid, onder a, van de Wet bescherming persoonsgegevens; b. redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde. [...]’’ 7. In de toelichting op het middel wordt verwezen naar de Nota naar aanleiding van het verslag van 8 juli 2003. Deze houdt in – voor zover hier van belang – : ‘‘De leden van de GroenLinks-fractie delen tot mijn vreugde het oordeel van de regering dat het van groot belang en alleszins gerechtvaardigd is dat van veroordeelden wegens ernstige misdrijven wordt verlangd dat zij celmateriaal afstaan ten behoeve van het bepalen en verwerken van hun DNA-profiel, alvorens zij in vrijheid worden gesteld. In die gevallen dient volgens deze leden het belang van de samenleving bij het voorkomen van recidive zwaarder te wegen dan het belang van de veroordeelde. Wat de leden van de GroenLinks-fractie en de regering verdeelt, is of alle misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv als ernstige misdrijven kunnen worden aangemerkt. De regering is van oordeel dat dit inderdaad het geval is en sluit daarmee aan bij de sinds jaar en dag gangbare, in het Wetboek van Strafvordering vastgelegde onderscheiding van strafbare feiten in meer en minder ernstige. Hieraan is onder andere de toelaatbaarheid van de zwaardere dwangmiddelen afhankelijk gesteld. Deze onderscheiding behelst vanzelfsprekend een ernstoordeel in abstracto. De leden van de GroenLinks-fractie lijken, gelet op de voorbeelden die ze geven, de ernst van een misdrijf te willen afmeten aan de soort en de duur van de straf die de rechter als reactie


«JIN»

op het misdrijf oplegt. Zij vragen zich namelijk af of het niet disproportioneel is om een persoon te verplichten celmateriaal voor DNA-onderzoek af te staan, indien hij door de rechter wordt veroordeeld voor winkeldiefstal of verduistering en een taakstraf opgelegd krijgt van 40 uur. Deze vraag stellen zij ook ten aanzien van een minderjarige die door de kinderrechter wordt veroordeeld tot een leerstraf van 25 uur wegens schuldheling omdat hij een mobiele telefoon in bezit had waarvan later blijkt dat deze gestolen is. Uit de weergegeven vragen zou kunnen worden afgeleid dat de leden van de fractie van GroenLinks de lijn die in het wetsvoorstel is neergelegd, waarbij de ernst van de misdrijven in abstracto uit de wet wordt afgeleid, afwijzen. Het feit dat diefstal, verduistering en schuldheling misdrijven zijn waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is, betekent dat bij personen die wegens deze misdrijven zijn veroordeeld, in beginsel DNA-onderzoek plaatsvindt. Het wetsvoorstel voorziet evenwel in een uitzonderingsmogelijkheid voor het geval dat redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel van de veroordeelde niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde (artikel 2, eerste lid, onder b). Zoals is aangegeven in de memorie van toelichting1, gaat onder deze uitzondering onder meer het geval schuil dat de betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf voor de opheldering waarvan DNA-onderzoek in zijn algemeenheid niet van betekenis zal kunnen zijn. Bij sommige misdrijven wordt namelijk doorgaans geen celmateriaal achtergelaten. In de memorie van toelichting zijn in dit verband meineed en valsheid in geschrift genoemd; de door de leden van de GroenLinksfractie genoemde schuldheling en verduistering kunnen daaraan worden toegevoegd. Ook al zou de veroordeelde in de toekomst opnieuw deze misdrijven plegen, dan zou een van de veroordeelde opgeslagen DNA-profiel niet kunnen bijdragen aan de opheldering daarvan. Er zal immers geen vergelijking met het DNA-profiel van een spoor kunnen plaatsvinden. Bij deze misdrijven wordt ook in het voorbereidend onderzoek om dezelfde reden doorgaans geen celmateriaal voor DNA-onderzoek van verdachten afgenomen, omdat dat niet in het belang van het onderzoek is. Het voorgaande neemt niet weg dat het, ook indien betrokkene is veroordeeld wegens een van de zojuist genoemde misdrijven waarbij doorgaans geen celmateriaal wordt achtergelaten, denkbaar is dat bij hem toch DNA-onderzoek plaatsvindt, omdat hij in het verleden ook andere soorten misdrijven heeft gepleegd waarbij doorgaans wel celmateriaal achterblijft. De uitzonderingsmogelijkheid van artikel 2, eerste lid, onder b, vraagt immers om een beoordeling van de relevantie van DNAonderzoek voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van ‘‘strafbare feiten van de veroordeelde’’. DNA-onderzoek kan bijvoorbeeld relevant zijn indien een persoon die wegens verduistering is veroordeeld, in het verleden diefstallen heeft gepleegd. In het geval dat iemand wegens winkeldiefstal tot taakstraf is veroordeeld, is het afnemen van celmateriaal, ongeacht het aantal uren taakstraf, naar het oordeel van de regering gerechtvaardigd. Het verwerken van zijn DNA-profiel kan ook in dit geval bijdragen aan het weerhouden van de veroordeelde opnieuw strafbare feiten te plegen en aan een snellere opsporing ingeval hij in de toekomst strafbare feiten pleegt voor de opheldering waarvan DNA-onderzoek wordt ingezet. De straftoemeting in een concrete strafzaak, welke bijvoorbeeld uitmondt in een

1

Kamerstukken II 2002-2003, 28 685, nr. 3, p. 11 (WHV).

Strafrecht 583

taakstraf van 40 uur, is mede afhankelijk van feitelijke en persoonlijke omstandigheden in de betreffende strafzaak. Het ligt niet voor de hand de effectiviteit van toekomstige opsporing van deze omstandigheden in een eerdere strafzaak afhankelijk te stellen. Belangen van toekomstige slachtoffers en van de samenleving bij effectieve opsporing dienen hier naar het oordeel van de regering zwaarder te wegen dan de belangen van de veroordeelde.’’2 8. Het Hof heeft blijkens zijn overwegingen geoordeeld dat indien, zoals volgens de wet verplicht was, het DNA-profiel van de verdachte wel uit de databank was verwijderd na het rechtbankvonnis van 9 februari 2005 op grond van de Wet DNA-onderzoek verdachtes DNA had moeten zijn bepaald en verwerkt. Dit oordeel is niet zonder meer begrijpelijk. Art. 2, eerste lid, onder b van de hiervoor genoemde wet bepaalt dat bij de in die bepaling genoemde misdrijven celmateriaal van de verdachte zal worden afgenomen tenzij zich voordoet het in art. 2, eerste lid, onder b van bedoelde wet beschreven geval. De in het middel aangehaalde Nota noemt met name schuldheling als voorbeeld van een misdrijf waarbij doorgaans geen celmateriaal van de verdachte zal worden afgenomen omdat dat niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van een dergelijk misdrijf van de veroordeelde. Het Hof zet niet uiteen waarom dat niettemin in het onderhavige geval anders zou zijn. Daarom is het oordeel van het Hof, dat ‘‘na het rechtbankvonnis van 9 februari 2005 op grond van de Wet DNA-onderzoek [DNA] had moeten zijn bepaald en verwerkt’’ en dus geen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, onvoldoende gemotiveerd. 9. Voor de goede orde merk ik op dat de verdachte niet kan worden tegengeworpen dat zijdens hem in feitelijke aanleg geen verweer is gevoerd als in het middel vervat. Door verdachte en/of zijn raadsvrouw behoefde immers niet te worden voorzien dat het Hof het beroep op schending van art. 17 (oud) Besluit DNA-onderzoeken in strafzaken zou verwerpen op grond van de omstandigheid dat – kort gezegd – vanwege een nieuwe veroordeling toch wel DNA zou zijn en mocht worden afgenomen. 10. In de Nota naar aanleiding van het verslag van 8 juli 2003 worden schuldheling en verduistering genoemd als voorbeelden van delicten voor de opheldering waarvan DNA-onderzoek in zijn algemeenheid niet van betekenis zal kunnen zijn. Erg overtuigend acht ik deze voorbeelden niet. Voor het bewijs van beide delicten is immers van belang of de verdachte het geheelde of verduisterde onder zich heeft gehad. Voor de vaststelling daarvan kunnen DNA-sporen een gewichtige rol spelen. Het is echter aan de feitenrechter en niet aan de cassatierechter om hierover een oordeel uit te spreken. Zoals de andersluidende opvatting in bedoelde Nota laat zien gaat het hier immers om een oordeel dat sterk is verweven met omstandigheden van feitelijke aard. 11. Ik merk nog op dat volgens de tekst van het hiervoor aangehaalde art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden het gepleegde en niet het naar verwachting nog te plegen misdrijf bepalend is voor de vraag of zich de in die bepaling voorziene eerste3 uitzondering op de plicht tot het afnemen van DNA-materiaal (DNA-onderzoek blijft achterwege bij veroordeelden wegens misdrijven voor de opheldering waarvan DNA-onderzoek niet van betekenis kan zijn) voordoet.4 2 3 4

Kamerstukken II 2002-2003, 28 685, nr. 5, p. 14, 15. Kamerstukken II 2002-2003, 28 685, nr. 3, p. 11. Zie ook Kamerstukken II 2002-2003, 28 685, nr. 3, p. 11 en het hiervoor aangehaalde citaat op de Nota naar aanleiding van het verslag van 8 juli 2003.

871

583 Strafrecht

«JIN»

12. Het middel slaagt. 13. In de toelichting op het middel wordt nog gesteld dat het verzuim het DNA-monster na de vrijspraak op 3 juni 2004 te vernietigen een schending oplevert van het bepaalde in art. 8 EVRM. Nu op schending van die verdragsbepaling zijdens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep geen beroep is gedaan, niet is gesteld welk gevolg daaraan zou moeten worden verbonden en het Hof zich daarover dus niet heeft hoeven uitlaten, kan in het midden blijven of art. 8 EVRM is geschonden. Daarbij teken ik aan dat zich gelet op hetgeen het Hof heeft overwogen niet een geval voordoet waarin het arrest van het Hof wegens schending van het bepaalde in art. 8 EVRM niet in stand kan blijven. (...; Red.) 21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 3 en 6 bewezenverklaarde en de opgelegde straf en in zoverre tot terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige. Hoge Raad: (...; Red.)

872

2 . B e oo r d e l i n g va n h e t ee r s t e mi d d el 2.1. Het middel klaagt over de verwerping van een tot bewijsuitsluiting strekkend verweer. Het klaagt onder meer dat het oordeel van het Hof dat het NFI de in de databank aanwezige DNA-sporenprofielen had kunnen vergelijken met het profiel van de verdachte omdat dit na het rechtbankvonnis van 9 februari 2005 op grond van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden had moeten zijn bepaald en verwerkt, onbegrijpelijk is, gelet op art. 2, eerste lid, onder b van die Wet. 2.2.1. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 3 en 6 bewezenverklaard dat: ‘‘hij op 29 augustus 2008 te Amstelveen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning (perceel [a-straat 1]) heeft weggenomen een videocamera (Sony Dcrhc271), toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door een raam van een achterdeur van genoemde woning kapot te maken.’’ ‘‘hij op of omstreeks 27 oktober 2004 te Amsterdam, met het oogmerk van wederrechtelijk toe-eigening uit een personenauto (Landrover Discovery, kenteken [AA-00-BB]) heeft weggenomen een frontje van de radio-CD speler (merk Kenwood), toebehorende aan [betrokkene 2], waarbij verdachte het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door de autoruit (passagierszijde) in te slaan.’’ 2.2.2. Deze bewezenverklaringen steunen – voor zover in cassatie van belang – op het volgende bewijsmiddel: – een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant: ‘‘Op 29 augustus 2008 werd een sporenonderzoek ingesteld in perceel [a-straat 1] te Amstelveen. Hierbij werd het bloedspoor 3425992 inbeslaggenomen. Het spoor is voorzien van het unieke DNA-identiteitszegelnummer GTA473. Op 27 oktober 2004 werd een sporenonderzoek ingesteld in een personenauto, een Landrover Discovery met het kenteken [AA-00-BB]. Hierbij werd een bloedspoor aangetroffen. Het bloedspoor is voorzien van het unieke DNA-identiteitszegelnummer AFA538. Uit genoemde sporen werd een DNA-profiel verkregen. Deze profielen werden opgenomen in de DNA-databank en vergele-


ken met de in het systeem aanwezige profielen. Deze profielen matchten met de profielen die werden opgenomen in de DNAdatabank en geregistreerd onder profielclusternummer 3276. In genoemd profielcluster 3276 is tevens opgenomen het DNA-profiel RDP286 van het referentiemonster wangslijmvlies van de verdachte genaamd [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] l980.’’ 2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van deze bewezenverklaringen voorts nog het volgende overwogen: ‘‘De raadsvrouw van de verdachte heeft, onder verwijzing naar de emailberichten die voorafgaand aan de behandeling in hoger beroep tussen de advocaat-generaal en de raadsvrouw zijn verstuurd, -kort gezegd- betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder feit 3 en feit 6 ten laste gelegde. Gebleken is dat het DNA-profiel van de verdachte in 2004 ten onrechte in de DNA-databank is opgenomen aangezien de verdachte nadien van dat strafbare feit is vrijgesproken. Nu dit DNA-profiel heeft geleid tot een match met het spoor dat is aangetroffen bij feit 3 en feit 6 is die match onrechtmatig verkregen. Derhalve is er naar de mening van de raadsvrouw op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering sprake van een vormverzuim in het vooronderzoek, zodat de verkregen match bij feit 3 en feit 6 van het bewijs moet worden uitgesloten. Bij gebreke aan overig bewijs dient de verdachte van feit 3 en feit 6 te worden vrijgesproken. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het DNA-profiel van de verdachte, dat in 2004 is verkregen, uit de databank verwijderd had moeten worden nu de verdachte van het feit, op grond waarvan DNA bij hem was afgenomen, op 3 juni 2004 is vrijgesproken. Nu de match bij feit 3 en feit 6 door een onrechtmatig DNA-profiel is verkregen, dient de verdachte van feit 3 en feit 6 te worden vrijgesproken. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De verdachte wordt er in onderhavige zaak onder meer van verdacht zich op 29 augustus 2008 schuldig te hebben gemaakt aan een woningbraak (feit 3). Voorts wordt de verdachte ervan verdacht zich op 27 oktober 2004 schuldig te hebben gemaakt aan een inbraak in een auto (feit 6). In beide gevallen is er op de plaats van het delict bloed aangetroffen dat vervolgens is bemonsterd. Het monster van feit 6 is in september 2008 naar het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) gezonden. De profielen van die feiten zijn uiteindelijk opgenomen in de DNA-databank en vergeleken met de in het systeem aanwezige profielen. Op 27 oktober 2008 heeft het NFI bericht dat er een match is gevonden met een profiel dat op 13 mei 2004 in de DNA-databank was opgenomen. Dit profiel bleek van de verdachte te zijn uit de strafzaak met het parketnummer 13-12710304. De verdachte is op 3 juni 2004 vrijgesproken in de strafzaak onder laatstgenoemd parketnummer. Op 18 juni 2004 is dit vonnis onherroepelijk geworden. Door deze vrijspraak werd de strafrechtelijke status van de verdachte, zoals bekend bij het NFI in juli 2005, veranderd in ‘niet langer verdacht’, zodat het referentiemonster op basis van artikel 17 (oud) van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken vernietigd had moeten worden; hetgeen niet is geschied. ¨le documentatie van 10 maart 2010 van de verUit de justitie dachte blijkt dat hij door de rechtbank Amsterdam op 9 februari 2005 wegens schuldheling is veroordeeld tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders in de zin van artikel 38m van het Wetboek van Strafrecht. Tegen dit vonnis is een rechtsmiddel aangewend. In hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam op 7 september 2005 de verdachte eveneens ter zake van schuldheling veroordeeld tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders.


«JIN»

Op 1 februari 2005 was inmiddels de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden in werking getreden. Deze wet verstaat onder een veroordeelde: een persoon die al dan niet onherroepelijk is veroordeeld tot een straf als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder a, onderdeel 18 of 38, van het Wetboek van Strafrecht (...) dan wel tot een maatregel als bedoeld in artikel 38m van het Wetboek van Strafrecht. Artikel 2 van de Wet DNA-onderzoek bepaalt dat de officier van justitie beveelt dat van een veroordeelde wegens een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel, tenzij: a. van deze persoon reeds een DNA-profiel is verwerkt (...). Ingevolge het bepaalde bij art. 2, eerste lid, van de Wet DNA-onderzoek is de officier van justitie gehouden te bevelen dat van de verdachte celmateriaal wordt afgenomen ten behoeve van het bepalen en het verwerken van zijn DNA-profiel. Dat bevel is in de zaak waarbij de verdachte is veroordeeld tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders, gezien onderdeel a. van evengenoemd artikellid, naar het zich laat aanzien, niet uitgevoerd louter omdat van de verdachte reeds in 2004 in de strafzaak met het parketnummer 13-127103-04 een referentiemonster was afgenomen en een DNA-profiel reeds in de databank was opgenomen. Hieruit trekt het hof de conclusie dat het NFI, wanneer het bij zijn onderzoek in onderhavige zaak niet de beschikking had gehad over het ten onrechte nog aanwezige DNA-profiel van de verdachte, de in de databank aanwezige DNA-sporen-profielen wel had kunnen vergelijken met het profiel van de verdachte dat na het rechtbankvonnis van 9 februari 2005 op grond van de Wet DNA-onderzoek had moeten zijn bepaald en verwerkt. Die vergelijking zou alsdan -het nieuwe referentiemonster zou immers van dezelfde persoon zijn afgenomen- tot dezelfde matches hebben geleid als thans het geval is geweest. Onder deze omstandigheden komt het hof tot de slotsom, dat er geen sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafrecht, zodat de match, die in onderhavige zaak is verkregen, voor het bewijs kan worden gebruikt.’’ 2.3. Art. 2 van de Wet van 16 september 2004, houdende regeling van DNA-onderzoek bij veroordeelden, Stb. 465 (hierna: Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden), houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: ‘‘1. De officier van justitie bij de rechtbank die in eerste aanleg vonnis heeft gewezen, dan wel de officier van justitie die de strafbeschikking heeft uitgevaardigd, beveelt dat van een veroordeelde wegens een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel, tenzij: a. van deze persoon reeds een DNA-profiel is verwerkt op grond van artikel 151a, eerste lid, tweede volzin, of 195a, eerste lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering, dan wel op grond van artikel 23, eerste lid, onder a, van de Wet bescherming persoonsgegevens; b. redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde. (...) 3. De officier van justitie die het bevel heeft gegeven, benoemt een deskundige, verbonden aan een van de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen laboratoria, met de opdracht een

Strafrecht 583

DNA-onderzoek te verrichten en hem een met redenen omkleed verslag uit te brengen. (...) 5. DNA-profielen worden slechts verwerkt voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden, het College bescherming persoonsgegevens gehoord, regels gesteld voor het verwerken van DNA-profielen en celmateriaal. (...)’’ 2.4. Het Hof heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat het bevel tot afname van celmateriaal in de zaak waarin de verdachte in 2005 is veroordeeld niet is uitgevoerd omdat, gezien art. 2, eerste lid onder a, Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden, van de verdachte reeds in 2004 een referentiemonster was afgenomen en een DNA-profiel in de databank was opgenomen. Deze vaststelling kan de daaruit door het Hof getrokken conclusie, dat het NFI de in de databank aanwezige DNA-sporenprofielen had kunnen vergelijken met het profiel van de verdachte dat na het rechtbankvonnis van 9 februari 2005 had moeten zijn bepaald en verwerkt, niet zonder meer dragen. Het Hof heeft daarbij immers niet kenbaar aandacht eraan besteed of aannemelijk is dat na de veroordeling in 2005 ook de in art. 2, eerste lid onder b, Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden vermelde uitzondering zich niet zou hebben voorgedaan. Zijn oordeel is dus zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. De klacht slaagt. 3 . B eo o r d e l i n g va n d e m i d d e l e n v o o r h e t o v e r i g e De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist. 5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 en 6 tenlastegelegde en de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige

NOOT De verdachte is door het hof veroordeeld voor diefstal, een autoen woninginbraak en gewoonteheling tot een gevangenisstraf van 24 maanden. De bewezenverklaring van de woninginbraak en de auto-inbraak berust grotendeels op een match van op de plaats delict verkregen DNA-sporen met het DNA-profiel van de verdachte. De raadsvrouw van de verdachte heeft op de zitting in hoger beroep betoogd dat nu het DNA-profiel van de verdachte ten onrechte in de databank was opgenomen, nu verdachte was vrijgesproken van het daaraan ten grondslag liggende delict, bewijsuitsluiting en aldus vrijspraak diende te volgen. De Advocaat-Generaal bij het hof was het met de raadsvrouwe eens. Het hof overwoog weliswaar dat nu de verdachte was vrijgesproken van het delict terzake waarvan in 2004 zijn DNAmateriaal was opgenomen in de databank, het DNA-monster

873

584 Strafrecht

874

«JIN»

vernietigd had moeten worden, hetgeen niet is gebeurd. Echter overweegt het hof voorts: nu op 1 februari 2005 de Wet DNAveroordeelden in werking was getreden en de verdachte bij onherroepelijk geworden vonnis op 9 februari 2005 is veroordeeld, had de verdachte terzake van dat delict DNA moeten afstaan, hetgeen niet is gebeurd nu er al een DNA-monster van de verdachte in de database was opgenomen. Het DNA-profiel van de verdachte was volgens deze redenering van het hof sowieso beschikbaar geweest, zodat er geen sprake is van een vormverzuim. Het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat het NFI de in de databank aanwezige DNA-sporenprofielen had kunnen vergelijken met het profiel van de verdachte omdat dit na het rechtbankvonnis van 9 februari 2005 op grond van de Wet DNAonderzoek bij veroordeelden had moeten zijn bepaald en verwerkt, onbegrijpelijk is, gelet op art. 2, eerste lid, onder b van die Wet. De Hoge Raad overweegt dat het oordeel van het hof dat aannemelijk is dat het bevel tot afname van celmateriaal in de zaak waarin de verdachte in 2005 is veroordeeld niet is uitgevoerd omdat, gezien art. 2, eerste lid onder a, Wet DNAonderzoek bij veroordeelden, van de verdachte reeds in 2004 een referentiemonster was afgenomen en een DNA-profiel in de databank was opgenomen, niet zonder meer de door het hof getrokken conclusie, dat het NFI de in de databank aanwezige DNA-sporenprofielen had kunnen vergelijken met het profiel van de verdachte dat na het rechtbankvonnis van 9 februari 2005 had moeten zijn bepaald en verwerkt, kan dragen. Het hof heeft daarbij immers niet kenbaar aandacht eraan besteed of aannemelijk is dat na de veroordeling in 2005 ook de in art. 2, eerste lid onder b, Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden vermelde uitzondering zich niet zou hebben voorgedaan. Zijn oordeel is dus zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Art. 2 eerste lid onder b. Wet DNA-onderzoek beperkt het bevel van de officier van justitie tot afname celmateriaal indien redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde. Het delict waarvoor verdachte in 2005 was veroordeeld betrof schuldheling. In de wetsgeschiedenis van de Wet DNA wordt met name schuldheling genoemd als voorbeeld van een misdrijf waarbij doorgaans geen celmateriaal van de verdachte zal worden afgenomen omdat dat niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van een dergelijk misdrijf van de veroordeelde. Het hof zet in zijn arrest niet uiteen waarom dat niettemin in het onderhavige geval anders zou zijn. Daarom is het oordeel van het hof, dat ‘‘na het rechtbankvonnis van 9 februari 2005 op grond van de Wet DNAonderzoek [DNA] had moeten zijn bepaald en verwerkt’’ en dus geen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a WvSv, onvoldoende gemotiveerd. De uitzondering van art. 2 lid 1 onder b Wet DNA wordt ook wel gebruikt om in zaken van jeugdige veroordeelden geen celmateriaal af te nemen. Zo oordeelde de Rechtbank Amsterdam op 27 juni 2008, LJN BD6519 dat het bezwaarschrift van een 16-jarige graffitispuiter tegen een bevel DNA-afname gegrond was nu graffitispuiten een type misdrijf is dat doorgaans in een beperkte levensfase wordt gepleegd en er bij veroordeelde geen sprake was van recidiverisico. In een zeer recente uitspraak van 21 maart 2011 (niet gepubliceerd) was dezelfde rechtbank van oordeel dat het


bezwaarschrift van een 14-jarige die veroordeeld was tot een taakstraf voor een diefstal met valse sleutels gegrond was. Het betrof een first offender en er was sprake van een eenmalige fout die ook nog was veroorzaakt doordat verdachte was meegesleept door haar vriendinnen volgens de raadsman. Ook de officier van justitie had evenals de raadsman van de veroordeelde tot gegrondverklaring van het bezwaarschrift geconcludeerd omdat er sprake was van een uitzondering als bedoeld in art. 2 Wet DNA. Uit de literatuur en jurisprudentie van kinderrechters kan afgeleid worden dat onbeperkte DNA afname bij jeugdigen in strijd kan worden geacht met art. 8 EVRM. De uitzondering van art. 2 lid 1 onder b Wet DNA wordt door kinderrechters dan ook ruim toegepast.

M.L.C.C. de Bruijn-Lu¨ckers

584 Hoge Raad 7 juni 2011, nr. 10/00432, LJN BP2740 (mr. Van Dorst, mr. De Hullu, mr. Splintervan Kan, mr. Groos, mr. Sterk) (concl. A-G mr. Vellinga) ¨ckers Noot De Bruijn-Lu Derdenwerking van Salduz-rechtspraak? Het middel dat klaagt over de verwerping van het in hoger beroep gevoerde verweer inhoudende dat de verklaring van de medeverdachte dient te worden uitgesloten van het bewijs, nu hij ten tijde van die verklaring geen bijstand van een raadsman heeft gehad, wordt verworpen. [EVRM art. 6] De verdachte is door het hof voor moord veroordeeld tot een gevangenisstraf van 13 jaar. Het middel komt op tegen de verwerping van het in hoger beroep gevoerde verweer dat de verklaringen van de medeverdachte niet voor het bewijs mogen worden gebezigd, omdat hij voorafgaand aan het afleggen van die verklaringen geen gelegenheid heeft gehad tot overleg met een raadsman en stelt derhalve de mogelijkheid van wat het hof heeft aangeduid als ‘‘derdenwerking van de Salduzrechtspraak’’ aan de orde. De Hoge Raad overweegt dat in HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 is geoordeeld dat indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim oplevert als bedoeld in art. 359a WvSv dat in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Deze regel, die strekt tot bescherming van het in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende recht van de verdachte op een eerlijk proces en in het bijzonder tot bescherming van diens recht om niet aan zijn eigen veroordeling te hoeven meewerken, is gelet op die ratio beperkt tot de verklaring die de verdachte in zijn eigen strafzaak heeft afgelegd en strekt zich niet uit tot verklaringen van bijvoorbeeld medeverdachten. Ten aanzien van een eventuele inbreuk op het evenbedoelde recht van een medeverdachte geldt het in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.5 verwoorde uitgangspunt: indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in


«JIN»

het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, zal in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg behoeven te worden verbonden aan het verzuim. Hierbij verdient opmerking dat indien door vormverzuimen bij de totstandkoming van de verklaring van een medeverdachte de betrouwbaarheid van die verklaring wezenlijk is beı¨nvloed, de rechter om die reden een dergelijke verklaring buiten beschouwing zal laten (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.6.4). Gelet op het vorenstaande geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde dat geen nadere motivering. Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 19 januari 2010, nummer 23/ 005548-06, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting ‘‘Rijnmond, locatie De IJssel’’ te Krimpen aan den IJssel. Co nclu sie v an de Advocaat-Gen eraal: Conclusie inzake: [verdacht e] 1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, na terugwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 14 november 2006, nr. 01939/05, wegens ‘‘moord’’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 13 jaren en 4 maanden. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard. 2. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld. 3. Het eerste middel klaagt over de motivering van de verwerping van het verweer, dat uit de derdenwerking van de in EHRM 27 november 2008, appl.no. 36391/02 (Salduz v. Turkey) vervatte normen voortvloeit dat de belastende verklaringen van medeverdachte [medeverdachte], niet voor het bewijs gebezigd mogen worden omdat niet blijkt dat [medeverdachte] erop is gewezen dat hij voor en/of ten tijde van het afleggen van die verklaringen zijn raadsman kon raadplegen. 4. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in: ‘‘Diverse kwesties met betrekking tot het gebruik van de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte] ‘‘Derdenwerking’’ van de Salduz-rechtspraak De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het verhoor op 8 oktober 2003 van [medeverdachte], de zwager van de verdachte, niet voor het bewijs mag worden gebruikt. Hij heeft daartoe aangevoerd dat uit het proces-verbaal van dat verhoor niet blijkt dat [medeverdachte] erop is gewezen dat hij voorafgaand aan zijn verhoor en/of tijdens het verhoor zijn raadsman, dan wel de vervanger van zijn raadsman mr. De Klerk kon raadplegen, hetgeen gezien de recente Salduz-rechtspraak een schending oplevert van artikel 6 van het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) jegens [medeverdachte]. Blijkens recente rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en dan met name de uitspraken van 18 december 2008, Lutsenko tegen Oekraine en van 7 juli 2009, Tagaç e.a. tegen Turkije, heeft een dergelijke schending van de zogenoemde Salduz-normen bij het verhoor van een medeverdachte derdenwerking. Deze derdenwerking brengt met zich dat de door [medeverdachte] op 8 oktober 2003 als ver-

Strafrecht 584

dachte afgelegde verklaring ook in de strafzaak van de verdachte [verdachte] uitgesloten moet worden van het bewijs, aldus de raadsman. Het hof overweegt als volgt. Het hof heeft kennis genomen van de door de raadsman aangehaalde jurisprudentie van het EHRM: Tagaç e.a. tegen Turkije en Lutsenko tegen Oekraine. In eerstgenoemde zaak is sprake van een vijftal klagers. In al deze zaken neemt het EHRM een schending aan van artikel 6 EVRM omdat het had ontbroken aan effectieve rechtsbijstand voorafgaand aan de verhoren van betrokkenen. Het EHRM komt tot deze beslissing onder verwijzing naar het Salduz-arrest. Naar het oordeel van het hof kan in het arrest echter niet gelezen worden dat het EHRM het normatieve kader verruimt zoals betoogd door de raadsman. In de paragrafen 35 en volgende waarin het EHRM het toetsingskader weergeeft wordt op geen enkele wijze een dergelijke verruiming geformuleerd. Het EHRM laat zich evenmin op enigerlei wijze uit over eventuele rechtsgevolgen van de schending van Salduz-normen in de zaken van de medeverdachten van klagers. Het enkele feit dat het EHRM in ´ e´ en arrest beslist op naar aard en strekking overeenkomende klachten in vijf zaken kan niet tot de conclusie leiden die de raadsman hieraan wil verbinden. In de zaak die leidde tot de klacht van Lutsenko tegen Oekraı¨ne stond de vraag centraal of er nog sprake is van een eerlijk proces als bedoeld in het eerste lid van artikel 6 EVRM als een verklaring, afgelegd door een medeverdachte in een fase waarin hij als getuige wordt beschouwd, in beslissende mate bijdraagt aan een bewezenverklaring, terwijl deze getuige niet op een openbare terechtzitting door de verdediging is ondervraagd. Deze getuige had aanvankelijk belastend voor de verdachte verklaard maar kort daarna zijn verklaring ingetrokken, stellend dat deze onder druk was afgelegd, en was daarna als verdachte steeds bij deze intrekking gebleven. Het EHRM oordeelt dat aan de verdachte een eerlijk proces is onthouden, mede doordat onvoldoende behoedzaam is omgegaan met de belastende verklaring. Daarbij betrekt het diverse omstandigheden van de zaak waaronder het feit dat de belastende verklaring was afgelegd door een persoon in zijn hoedanigheid van getuige waarbij op indringende wijze was kenbaar gemaakt door de autoriteiten dat op hem de plicht rustte de gehele waarheid te vertellen op straffe van strafrechtelijke sancties. Het EHRM overweegt daarbij dat het een gegeven is dat deze persoon vanwege zijn status als getuige in die fase geen recht op rechtsbijstand had. Dit gegeven noopte, aldus het EHRM, mede tot behoedzaamheid. Het hof stelt vast dat dit arrest in het geheel niet in de sleutel staat van de Salduz-problematiek en is derhalve van oordeel dat dit arrest niet gelezen kan worden als een beslissing waarin geoordeeld wordt over de toelaatbaarheid van het gebruik van verklaringen van medeverdachten, afgelegd zonder voorafgaande consultatie van een advocaat. Het ontbreken van rechtsbijstand vormt in dit arrest niet meer dan een feitelijk kenmerk van de totstandkoming van de getuigenverklaring. De daarop volgende gang van zaken in de procedure van de betrokkene leidt vervolgens tot het oordeel als hiervoor weergegeven. De verweren van de verdediging die ertoe strekken dat zogeheten derdenwerking van de Salduz-normen zou moeten worden aangenomen zijn derhalve gebaseerd op een onjuiste lezing van de daartoe aangehaalde arresten van het EHRM. Naar het oordeel van het hof volgt noch uit artikel 6 van het EVRM noch uit de door de raadsman aangehaalde jurisprudentie dan wel enige andere jurisprudentie dat niet langer zou mogen worden uitgegaan van de zogeheten Schutznorm. De ratio daarvan is daarin gelegen dat de verdachte in beginsel geen be-

875

584 Strafrecht

876

«JIN»

roep toekomt op schending van rechtsnormen, voor zover die normen jegens een ander dan de verdachte zijn geschonden. Anders dan door de raadsman is betoogd is door het jegens medeverdachte [medeverdachte] begane vormverzuim, zou daarvan al sprake zijn, naar het oordeel van het hof geen inbreuk gemaakt op de rechtens te beschermen belangen van de verdachte. Hieruit volgt dat de door [medeverdachte] ten overstaan van verbalisanten afgelegde verklaringen in beginsel als getuigenverklaringen kunnen worden gebezigd voor het bewijs. Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen.’’ 5. Het middel stelt de vraag aan de orde of uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat belastende verklaringen van een medeverdachte voor het bewijs gebezigd mogen worden indien deze er niet op is gewezen dat hij voor en/of ten tijde van het afleggen van die verklaringen zijn raadsman kon raadplegen. 6. In EHRM 18 december 2008, appl.no. 30663/04 (Lutsenko v. Ukraine) was de verdachte van moord veroordeeld op – in feite – verklaringen die een getuige N.L. had afgelegd tegenover de politie, kort gezegd inhoudende dat hij de verdachte had ingehuurd om de moord te plegen. Deze getuige was erop gewezen dat hij strafbaar was als hij als getuige niet alle informatie gaf waarover hij beschikte. Hem werd niet de gelegenheid geboden een advocaat te raadplegen. Toen hij vervolgens voor het aanzetten tot moord in staat van beschuldiging werd gesteld en een raadsman zou hebben geraadpleegd, trok hij zijn bekentenis in en ontkende zijn eigen en verdachtes betrokkenheid bij de moord. Tijdens het proces tegen de verdachte bleek N.L. onvindbaar. Verdachtes raadsman stemde er mee in dat het proces tegen verdachte buiten tegenwoordigheid van N.L. werd gevoerd en maakte geen bezwaar tegen het voorlezen van diens voor verdachte belastende verklaring tegenover de politie. Toen verdachtes veroordeling in hoogste instantie stand had gehouden beklaagde verdachte zich bij het EHRM dat hij geen eerlijk proces had gehad omdat zijn veroordeling – kort gezegd – in feite geheel en alleen berustte op de verklaring van N.L. tegenover de politie terwijl niet was voorzien in processuele waarborgen voor N.L.’s recht als verdachte zichzelf niet te behoeven belasten, en bovendien was voorbijgegaan aan diens latere ontkenning. 7. Nadat het EHRM had vastgesteld dat de verklaring van N.L., hoewel dat niet uit de veroordelende uitspraak bleek, een belangrijke rol speelde bij de veroordeling van de verdachte overwoog het EHRM: ‘‘1. The Court must, therefore, examine whether the use of these depositions was consistent with the requirements of fairness laid down in Article 6 § 1 of the Convention. 2. In this regard the Court reiterates that in determining whether the proceedings as a whole were fair, the quality of the evidence must be taken into consideration, including whether the circumstances in which it was obtained cast doubts on its reliability or accuracy. 3. The Court has previously found that where the domestic judicial authorities are confronted by several conflicting versions of truth offered by the same person, their final preference for a statement given to the investigative authorities over one given in an open court does not in itself raise an issue under the Convention where this preference is substantiated and the statement itself was given of the person’s own volition (see Camilleri v. Malta (dec.), no. 51760/99, 16 March 2000). On the other hand, the reliability of evidence would be compromised where it was obtained in breach of the right to silence and the privilege against self-incrimination. The right not to incriminate oneself, in particular, presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without re-


course to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused (see, inter alia, Saunders v. the United Kingdom, 17 December 1996, § 68, Reports 1996-VI, and Jalloh, cited above, § 100). Where doubts arise as to reliability of a certain source of evidence, the need to corroborate it by evidence from other sources is correspondingly greater (see mutatis mutandis Jalloh, cited above, § 96). 4. As regards the facts of the present case, the Court recalls that Mr N.L. gave his confessional depositions when questioned as a witness. In the absence of any conclusive evidence concerning his ill-treatment, the Court cannot establish beyond a reasonable doubt that he gave his testimony under duress. On the other hand, the Court notes that, unlike a suspect or an accused, who enjoyed a right to remain silent according to the applicable law, a witness was under obligation to reveal all information known to him on pain of criminal punishment. Moreover, unlike a suspect or an accused, a witness had no statutory right to consult a lawyer before the first interrogation. 5. Although the issue in the present case is not the conviction of the author of the confessions, but that of his co-accused, the Court finds that the underlying principles are broadly similar, and these statements, obtained in the absence of procedural guarantees, should have been treated with extreme caution, regard being had, in particular, to the fact that Mr N.L. had promptly retracted them, complaining before the competent authorities that he had given them under duress. Further, Mr N.L. had consistently denied his initial confessions not only during his first trial in open court, but yet at the stage of the pretrial investigation. 6. Regard being had to the fact that, as noted above, the confessional depositions of Mr N.L., whom the applicant was unable to confront in an open court, given by him in the absence of procedural guarantees against self-incrimination, were used to a decisive degree for establishing the facts material for the qualification of the applicant’s actions, the Court finds that the rights of the defence were restricted to an extent which compromised the fairness of the proceedings as a whole. 7. There was, therefore, a breach of Article 6 § 1 of the Convention.’’ 8. In EHRM 27 november 2008, appl.no. 36391/02 (Salduz v. Turkey) overwoog het EHRM ten aanzien van de verklaringen van een verdachte, afgelegd tegenover de politie, terwijl de verdachte geen ‘‘access’’ had tot een advocaat: ‘‘The rights of the defence will in principle be irretrievably prejudiced when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are used for a conviction.’’1 Zo stellig drukt het EHRM zich niet uit ten aanzien van het gebruik voor het bewijs van een verklaring van een medeverdachte afgelegd zonder dat deze de gelegenheid was geboden een raadsman te raadplegen. Het EHRM zet het gebruik van de verklaring van de medeverdachte met name in de sleutel van een eerlijk proces, er daarbij de nadruk op leggend dat het gebruik van een dergelijke verklaring voor het bewijs buitengewone voorzichtigheid vergt. Die eis van voorzichtigheid vult het EHRM in door voor zijn oordeel dat verdachtes recht op een eerlijk proces is geschonden, mede waarde toe te kennen aan de omstandigheid dat verdachtes veroordeling in hoofdzaak berustte op de verklaring van de medeverdachte, een verklaring waarmee de verdachte N.L. niet ter openbare terechtzitting kon confronteren en afgelegd zonder dat voorzien was in het waarborgen van N.L.’s recht zichzelf niet te hoeven beschuldigen.

1

Par. 55 slot.


«JIN»

Aldus ziet het EHRM als belangrijk element van een eerlijk proces dat het zo is ingericht dat het voorziet in deugdelijke waarheidsvinding. In Salduz v. Turkey komt dit element slechts terzijde aan de orde waar in par. 53 slot wordt opgemerkt dat bijstand van een raadsman ook kan bijdragen aan het voorkomen van ‘‘miscarriages of justice’’. 9. EHRM 7 juli 2009, appl.no. 71864/01 (Tagaç and others v. Turkey) maakt het voorgaande mijn inziens niet anders. Daar kwam het Hof niet toe aan de vraag van gebruik van een verklaring van een medeverdachte voor het bewijs in verdachtes zaak omdat in alle zaken ten aanzien van ieder der verdachten art. 6 lid 3 onder c EVRM niet in acht was genomen en het Hof opmerkt dat de in die zaken aan de orde zijnde vraag reeds was beantwoord in de zaak Salduz v. Turkey.2 10. Het oordeel van het Hof dat de uitspraak in de zaak van Salduz tegen Turkije geen derdenwerking heeft begrijp ik aldus dat de hiervoor onder 8 aangehaalde regel uit die uitspraak niet geldt ten aanzien van het bezigen voor het bewijs van verklaringen van medeverdachten. In het licht van hetgeen ik hiervoor onder 8 heb uiteengezet geeft dit oordeel, anders dan het middel wil, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 11. Het middel faalt. (...; Red.) Hoge Raad: (...; Red.) 3.1. Het middel komt op tegen de verwerping van het in hoger beroep gevoerde verweer dat de verklaringen van de medeverdachte [medeverdachte] niet voor het bewijs mogen worden gebezigd, omdat hij voorafgaand aan het afleggen van die verklaringen geen gelegenheid heeft gehad tot overleg met een raadsman. 3.2. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: ‘‘Derdenwerking’’ van de Salduz-rechtspraak De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het verhoor op 8 oktober 2003 van [medeverdachte], de zwager van de verdachte, niet voor het bewijs mag worden gebruikt. Hij heeft daartoe aangevoerd dat uit het proces-verbaal van dat verhoor niet blijkt dat [medeverdachte] erop is gewezen dat hij voorafgaand aan zijn verhoor en/of tijdens het verhoor zijn raadsman, dan wel de vervanger van zijn raadsman mr. De Klerk kon raadplegen, hetgeen gezien de recente Salduz-rechtspraak een schending oplevert van artikel 6 van het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) jegens [medeverdachte]. Blijkens recente rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en dan met name de uitspraken van 18 december 2008, Lutsenko tegen Oekraı¨ne en van 7 juli 2009, Tagaç e.a. tegen Turkije, heeft een dergelijke schending van de zogenoemde Salduz-normen bij het verhoor van een medeverdachte derdenwerking. Deze derdenwerking brengt met zich dat de door [medeverdachte] op 8 oktober 2003 als verdachte afgelegde verklaring ook in de strafzaak van de verdachte [verdachte] uitgesloten moet worden van het bewijs, aldus de raadsman. Het hof overweegt als volgt. Het hof heeft kennis genomen van de door de raadsman aange-

2

In dezelfde zin EHRM 10 november 2009, appl.no. 35392/04 (Bolukoç and others v. Turkey).

Strafrecht 584

haalde jurisprudentie van het EHRM: Tagaç e.a. tegen Turkije en Lutsenko tegen Oekraı¨ne. In eerstgenoemde zaak is sprake van een vijftal klagers. In al deze zaken neemt het EHRM een schending aan van artikel 6 EVRM omdat het had ontbroken aan effectieve rechtsbijstand voorafgaand aan de verhoren van betrokkenen. Het EHRM komt tot deze beslissing onder verwijzing naar het Salduz-arrest. Naar het oordeel van het hof kan in het arrest echter niet gelezen worden dat het EHRM het normatieve kader verruimt zoals betoogd door de raadsman. In de paragrafen 35 en volgende waarin het EHRM het toetsingskader weergeeft wordt op geen enkele wijze een dergelijke verruiming geformuleerd. Het EHRM laat zich evenmin op enigerlei wijze uit over eventuele rechtsgevolgen van de schending van Salduz-normen in de zaken van de medeverdachten van klagers. Het enkele feit dat het EHRM in ´ e´ en arrest beslist op naar aard en strekking overeenkomende klachten in vijf zaken kan niet tot de conclusie leiden die de raadsman hieraan wil verbinden. In de zaak die leidde tot de klacht van Lutsenko tegen Oekraı¨ne stond de vraag centraal of er nog sprake is van een eerlijk proces als bedoeld in het eerste lid van artikel 6 EVRM als een verklaring, afgelegd door een medeverdachte in een fase waarin hij als getuige wordt beschouwd, in beslissende mate bijdraagt aan een bewezenverklaring, terwijl deze getuige niet op een openbare terechtzitting door de verdediging is ondervraagd. Deze getuige had aanvankelijk belastend voor de verdachte verklaard maar kort daarna zijn verklaring ingetrokken, stellend dat deze onder druk was afgelegd, en was daarna als verdachte steeds bij deze intrekking gebleven. Het EHRM oordeelt dat aan de verdachte een eerlijk proces is onthouden, mede doordat onvoldoende behoedzaam is omgegaan met de belastende verklaring. Daarbij betrekt het diverse omstandigheden van de zaak waaronder het feit dat de belastende verklaring was afgelegd door een persoon in zijn hoedanigheid van getuige waarbij op indringende wijze was kenbaar gemaakt door de autoriteiten dat op hem de plicht rustte de gehele waarheid te vertellen op straffe van strafrechtelijke sancties. Het EHRM overweegt daarbij dat het een gegeven is dat deze persoon vanwege zijn status als getuige in die fase geen recht op rechtsbijstand had. Dit gegeven noopte, aldus het EHRM, mede tot behoedzaamheid. Het hof stelt vast dat dit arrest in het geheel niet in de sleutel staat van de Salduz-problematiek en is derhalve van oordeel dat dit arrest niet gelezen kan worden als een beslissing waarin geoordeeld wordt over de toelaatbaarheid van het gebruik van verklaringen van medeverdachten, afgelegd zonder voorafgaande consultatie van een advocaat. Het ontbreken van rechtsbijstand vormt in dit arrest niet meer dan een feitelijk kenmerk van de totstandkoming van de getuigenverklaring. De daarop volgende gang van zaken in de procedure van de betrokkene leidt vervolgens tot het oordeel als hiervoor weergegeven. De verweren van de verdediging die ertoe strekken dat zogeheten derdenwerking van de Salduz-normen zou moeten worden aangenomen zijn derhalve gebaseerd op een onjuiste lezing van de daartoe aangehaalde arresten van het EHRM. Naar het oordeel van het hof volgt noch uit artikel 6 van het EVRM noch uit de door de raadsman aangehaalde jurisprudentie dan wel enige andere jurisprudentie dat niet langer zou mogen worden uitgegaan van de zogeheten Schutznorm. De ratio daarvan is daarin gelegen dat de verdachte in beginsel geen beroep toekomt op schending van rechtsnormen, voor zover die normen jegens een ander dan de verdachte zijn geschonden. Anders dan door de raadsman is betoogd is door het jegens medeverdachte [medeverdachte] begane vormverzuim, zou daarvan al sprake zijn, naar het oordeel van het hof geen inbreuk ge-

877

584 Strafrecht

878

«JIN»

maakt op de rechtens te beschermen belangen van de verdachte. Hieruit volgt dat de door [medeverdachte] ten overstaan van verbalisanten afgelegde verklaringen in beginsel als getuigenverklaringen kunnen worden gebezigd voor het bewijs. Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen.’’ 3.3. In HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 is geoordeeld dat indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim oplevert als bedoeld in art. 359a Sv dat in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Deze regel, die strekt tot bescherming van het in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende recht van de verdachte op een eerlijk proces en in het bijzonder tot bescherming van diens recht om niet aan zijn eigen veroordeling te hoeven meewerken, is gelet op die ratio beperkt tot de verklaring die de verdachte in zijn eigen strafzaak heeft afgelegd en strekt zich niet uit tot verklaringen van bijvoorbeeld medeverdachten. Ten aanzien van een eventuele inbreuk op het evenbedoelde recht van een medeverdachte geldt het in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.5 verwoorde uitgangspunt: indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, zal in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg behoeven te worden verbonden aan het verzuim. Hierbij verdient opmerking dat indien door vormverzuimen bij de totstandkoming van de verklaring van een medeverdachte de betrouwbaarheid van die verklaring wezenlijk is beı¨nvloed, de rechter om die reden een dergelijke verklaring buiten beschouwing zal laten (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/ 376, rov. 3.6.4). Gelet op het vorenstaande geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde dat geen nadere motivering. 4 . B e o o r d e l i n g va n h e t t we e d e mid d e l Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

NOOT De verdachte is door het Hof te Amsterdam – nadat een eerder arrest in deze zaak van het Hof ’s-Gravenhage door de Hoge Raad was vernietigd bij arrest van 14 november 2006, LJN AX7447 – wegens moord veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 13 jaren en 4 maanden. Een van de cassatiemiddelen klaagt over de motivering door het hof van de verwerping van het verweer, dat uit de derdenwerking van de in EHRM 27 november 2008, appl.no. 36391/02 (Salduz v. Turkey) vervatte normen voortvloeit dat de belastende verklaringen van medeverdachte, niet voor het bewijs gebezigd mogen worden omdat niet blijkt dat de medeverdachte erop is gewezen dat hij voor en/of ten tijde van het afleggen van die verklaringen zijn raadsman kon raadplegen. De raadsman had zich op het standpunt gesteld dat het verhoor van de zwager van de verdachte, die later medeverdachte werd,


niet voor het bewijs mocht worden gebruikt, omdat deze niet was gewezen op zijn recht om een advocaat te consulteren. De raadsman had daartoe een beroep gedaan op recente rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en dan met name de uitspraken van 18 december 2008, Lutsenko tegen Oekraine en van 7 juli 2009, Tagaç e.a. tegen Turkije en uit die uitspraken gemeend te kunnen concluderen dat belastende verklaringen van een medeverdachte niet voor het bewijs tegen verdachte gebezigd mogen worden indien de medeverdachte er niet op is gewezen dat hij voor en/of ten tijde van het afleggen van die verklaringen zijn raadsman kon raadplegen. Hof, A-G en Hoge Raad maken korte metten met dit verweer van de raadsman, omdat uit de jurisprudentie van het EHRM niet volgt dat het Salduzverweer ook geldt voor een verklaring van de medeverdachte. De Schutznormtheorie – de verdachte komt in beginsel geen beroep toe op schending van rechtsnormen, voor zover die normen jegens een ander dan de verdachte zijn geschonden – blijft onverkort overeind. In EHRM 18 december 2008, appl.no. 30663/04 (Lutsenko v. Ukraine) was de verdachte van moord veroordeeld op verklaringen die een getuige N.L. had afgelegd tegenover de politie, kort gezegd inhoudende dat hij de verdachte had ingehuurd om de moord te plegen. Deze getuige was erop gewezen dat hij strafbaar was als hij als getuige niet alle informatie gaf waarover hij beschikte. Hem werd niet de gelegenheid geboden een advocaat te raadplegen. Toen hij vervolgens voor het aanzetten tot moord in staat van beschuldiging werd gesteld en een raadsman zou hebben geraadpleegd, trok hij zijn bekentenis in en ontkende zijn eigen en verdachtes betrokkenheid bij de moord. Tijdens het proces tegen de verdachte bleek N.L. onvindbaar. Verdachte beklaagde zich bij het EHRM dat hij geen eerlijk proces had gehad omdat zijn veroordeling – kort gezegd – in feite geheel en alleen berustte op de verklaring van N.L. tegenover de politie terwijl niet was voorzien in processuele waarborgen voor N.L.’s recht als verdachte zichzelf niet te behoeven belasten, en bovendien was voorbijgegaan aan diens latere ontkenning. Het EHRM concludeerde inderdaad tot een schending van art. 6 EVRM, maar zette het gebruik van de verklaring van de medeverdachte met name in de sleutel van een eerlijk proces, er daarbij de nadruk op leggend dat het gebruik van een dergelijke verklaring voor het bewijs buitengewone voorzichtigheid vergt. Die eis van voorzichtigheid vulde het EHRM in door voor zijn oordeel dat verdachtes recht op een eerlijk proces is geschonden, mede waarde toe te kennen aan de omstandigheid dat verdachtes veroordeling in hoofdzaak berustte op de verklaring van de medeverdachte, een verklaring waarmee de verdachte N.L. niet ter openbare terechtzitting kon confronteren en was afgelegd zonder dat voorzien was in het waarborgen van N.L.’s recht zichzelf niet te hoeven beschuldigen. In EHRM 7 juli 2009, appl.no. 71864/01 (Tagaç and others v. Turkey) was geen sprake van gebruik van een verklaring van een medeverdachte voor het bewijs in verdachtes zaak omdat in alle zaken ten aanzien van ieder der verdachten art. 6 lid 3 onder c EVRM niet in acht was genomen. Dus een Salduzverweer in de eigen zaak. De Hoge Raad concludeert dat het Salduzverweer strekt tot bescherming van het in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende recht van de verdachte op een eerlijk proces en in het bijzonder tot bescherming van diens recht om niet aan zijn eigen veroordeling te hoeven meewerken, en gelet op die ratio is beperkt tot de verklaring die de verdachte in zijn eigen strafzaak heeft afgelegd en zich niet uitstrekt tot verklaringen van bijvoorbeeld medeverdachten. Ten aanzien van een eventuele inbreuk op het evenbedoelde recht


«JIN»

van een medeverdachte geldt het in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.5 verwoorde uitgangspunt: indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, zal in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg behoeven te worden verbonden aan het verzuim. De Hoge Raad verduidelijkt nog door op te merken dat indien door vormverzuimen bij de totstandkoming van de verklaring van een medeverdachte de betrouwbaarheid van die verklaring wezenlijk is beı¨nvloed, de rechter om die reden een dergelijke verklaring buiten beschouwing zal dienen te laten.


585 Hoge Raad 14 juni 2011, nr. 10/01604, LJN BP0287 (mr. Koster, mr. De Savornin Lohman, mr. De Hullu, mr. Thomassen, mr. Loth) (concl. A-G mr. Silvis) ¨ckers Noot De Bruijn-Lu Smaad. Vrijheid van meningsuiting. Verwerping van het middel dat zich richt tegen de door het hof gemaakte afweging tussen de vrijheid van meningsuiting en andere belangen. Het hof heeft als uitgangspunt genomen dat een veroordeling wegens smaad neerkomt op een inmenging in de vrijheid van meningsuiting en dat deze alleen dan gerechtvaardigd is indien deze als noodzakelijk in een democratische samenleving kan worden aangemerkt. [EVRM art. 10] Deze zaak betreft de veroordeling van de verdachte, te weten Maurice de Hond, door het hof voor smaad omdat hij in meerdere media het slachtoffer, de klusjesman van het slachtoffer in de Deventer moordzaak, als dader van deze moord heeft beschuldigd. Namens en door de verdachte is ter terechtzitting betoogd dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat hem een beroep toekomt op art. 261, derde lid, WvSr respectievelijk art. 10 EVRM. Het hof heeft dat beroep verworpen.De middelen betogen – onder meer – dat het hof ten onrechte althans op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat een veroordeling van de verdachte wegens smaad niet in strijd is met art. 10 EVRM. De Hoge Raad overweegt als volgt. Het eerste middel richt zich tegen de door het hof gemaakte afweging tussen de vrijheid van meningsuiting en andere belangen. Het hof heeft als uitgangspunt genomen dat een veroordeling wegens smaad neerkomt op een inmenging in de vrijheid van meningsuiting en dat deze alleen dan gerechtvaardigd is indien deze als noodzakelijk in een democratische samenleving kan worden aangemerkt. Bij de beantwoording van de vraag of dat laatste hier het geval is, heeft het hof in aanmerking genomen dat het de verdachte er vooral om ging kritische uitlatingen te doen over het handelen van politie en justitie in de Deventer moordzaak. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de verdachte daarbij te ver is gegaan door het aanwijzen van een persoon als dader, terwijl een ander voor die moord onherroepelijk is veroordeeld en er alternatieven bestonden voor de scherpe en op de persoon van de aangevers gerichte formulering waarin de verdachte

Strafrecht 585

zijn kritiek op politie en justitie heeft vervat. Daarbij heeft het hof gewicht toegekend aan het verschil in maatschappelijke positie en kwetsbaarheid tussen de verdachte als bekende Nederlander enerzijds en de aangevers die gewone burgers zijn en, anders dan politici, opinieleiders of dragers van openbaar gezag, niet in voortdurende publieke belangstelling staan anderzijds. Van deze burgers hoeft, aldus het hof, niet te worden verwacht dat zij accepteren dat zij mikpunt van kritiek of verdachtmakingen dan wel beschuldigingen worden. Het hof heeft bij zijn oordeel voorts betrokken de volhardendheid waarmee de verdachte zijn beschuldigingen, die, naar het hof heeft vastgesteld, een grove en onherstelbare inbreuk hebben gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de aangevers, is blijven uiten. Aldus heeft het hof tegen elkaar afgewogen enerzijds het algemeen belang dat kan zijn gediend met het zonder terughoudendheid bekritiseren van de waarheidsvinding in een strafzaak en anderzijds het belang van een gewone burger om te worden beschermd tegen herhaalde beschuldigingen van een ernstig misdrijf. Dat heeft het hof gebracht tot de slotsom dat de strafrechtelijke veroordeling van de verdachte gerechtvaardigd is ter bescherming van de belangen van de aangevers. Een en ander getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, meer in het bijzonder niet omtrent de door art. 10 EVRM vereiste belangenafweging, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. In zoverre faalt het middel. Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 13 oktober 2009, nummer 23/ 006969-07, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1947, wonende te [woonplaats]. Co nclu sie v an de Advocaat-Gen eraal: Conclusie inzake: [Ver dac h te] 1. Verdachte, thans rekwirant van cassatie, is door het gerechtshof te Amsterdam op 13 oktober 2009 wegens ‘‘smaad, meermalen gepleegd’’, en ‘‘smaadschrift, meermalen gepleegd’’, veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee maanden, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. 2. Namens rekwirant heeft mr. G.G.J. Knoops, advocaat te Amsterdam, zeven middelen van cassatie voorgesteld. De middelen worden voorafgegaan door een algemene beschouwing. 3. Deze zaak houdt nauw verband met vrij algemeen bekende verwikkelingen in de strafzaak betreffende de moord op [slachtoffer], doorgaans aangeduid als de Deventer moordzaak. Ik geef hier daarom een beknopt chronologisch overzicht van het verloop van die strafzaak.1 [Slachtoffer] is op zaterdagmorgen 25 september 1999 levenloos in haar woning aangetroffen. Wegens moord op deze vrouw is E. L., na te zijn vrijgesproken door de rechtbank Zwolle (LJN AA5060), op 22 december 2000 door het gerechtshof te Arnhem veroordeeld tot twaalf jaar gevangenisstraf (LJN AD8964). Het daartegen ingestelde cassatieberoep wordt verworpen (LJN AD5148), maar op 1 juni 2003 wijst de Hoge Raad een herzieningsverzoek toe wegens een novum (LJN AE8165). Nieuw sporenonderzoek had uitgewezen dat op het mes dat volgens het veroordelend hof bij de uitvoering van het delict gebruikt zou zijn geen enkel lichaamsspoor van de aanvrager tot herziening was aangetroffen en het hof, indien het daarmee bekend was geweest, hem waarschijnlijk zou hebben vrijgesproken. Op 9 februari 2004 komt het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch op grond van deels ander en nieuw be1

Zie voor een uitgebreid inhoudelijk overzicht: HR 18 maart 2008, LJN BA1024.

879

585 Strafrecht

880

«JIN»

wijs wederom tot een veroordeling (LJN AO3222). Het daartegen ingestelde cassatieberoep wordt op 22 februari 2005 verworpen (LJN AR5714). Een tweede herzieningsaanvraag, bij de Hoge Raad ingekomen op 27 juli 2006, leidt op 5 juni 2007 tot een tussenarrest waarin het besluit is neergelegd tot het instellen van nader onderzoek door een raadsheer-commissaris voor het horen van getuigen (LJN BA1024). Centraal in dat nader onderzoek staat de vraag of de J. voor de ontdekking van de moord al met een onderhoudsmedewerker van de begraafplaats heeft gesproken over het feit dat [slachtoffer] was gedood. Op 18 maart 2008 wordt het tweede herzieningsverzoek in de Deventer moordzaak afgewezen (LJN BA1024). Er is volgens de Hoge Raad in de beoordeling van de eerste vier aangevoerde herzieningsgronden onvoldoende reden om te twijfelen aan de juistheid van het oordeel van het gerechtshof over het DNA-bewijs. Bovendien worden in het herzieningsverzoek twijfels over feiten naar voren gebracht die ook al bij het hof aan de orde zijn geweest en die daarom niet als nieuw feit (novum) gezien kunnen worden. De zesde herzieningsgrond betreffende de verwerping van het verweer dat aanvrager ten tijde van het delict niet te Deventer was of kon zijn geweest, treft eenzelfde lot. Hetgeen is aangevoerd werpt, kort gezegd, geen nieuw licht op ’s-hofs beoordeling van de hypothese aangaande de door het verschijnsel van radiopropagatie mogelijk onzuivere locatiebepaling op basis van gsm telecommunicatie. Aangaande de vijfde herzieningsgrond geldt het volgende. De door de getuigen tegenover de raadsheer-commissaris afgelegde verklaringen geven volgens de Hoge Raad steun aan de stelling van [getuige H.] dat [de J.] hem op de begraafplaats heeft verteld dat [het slachtoffer] om het leven was gebracht. De getuigenverklaringen geven echter onvoldoende steun aan de stelling van [getuige H.] dat [de J.] hem dit op 24 september 1999 – en dus niet op een latere datum – heeft verteld. Dit leidt tot de bevinding dat het niet waarschijnlijk is dat de ‘‘klusjesman’’ op de dag voor de ontdekking van de moord daarover al met de getuige heeft gesproken. Wat betreft de positie van de J. (de ‘‘klusjesman’’) oordeelt de Hoge Raad dat uit het getuigenverhoor blijkt dat verklaringen van een getuige (H.) daarover niet aannemelijk zijn geworden en daarom niet tot vrijspraak van E. L. zouden hebben geleid als ze bij het hof bekend waren geweest. Ook is de twijfel over het alibi van de J. volgens de Hoge Raad minder geworden. De Hoge Raad merkt daarbij op dat, ook indien zou moeten worden aangenomen dat de J. geen sluitend alibi zou hebben, dit niet betekent dat hij de moordenaar is. 4. Rekwirant van cassatie heeft zich intensief met de Deventer moordzaak bezig gehouden. Dat is naar eigen zeggen begonnen in de loop van het jaar 2005. Zijn strafrechtelijke vervolging wegens smaad en smaadschrift is ingezet op basis van klachten gedateerd 17 maart 2006 en een aanvulling daarop in oktober 2007 van [de J.] en [M.W.], en de aangifte die beiden hebben gedaan op 6 juli 2006 van aantasting van hun goede naam en eer door rekwirant van cassatie. Tot goed begrip kan strekken dat [de J.] in het hiervoor weergegeven verloop van de Deventer moordzaak is aangeduid als de J. (of: de klusjesman). [M.W.] is de partner van [de J.]. 5. Het hof heeft bewezen verklaard, dat: ‘‘hij op tijdstippen in de periode van 26 februari 2006 tot en met 14 juni 2006 in Nederland, telkens opzettelijk, de eer en de goede naam van [de J.] en [M.W.] heeft aangerand door telastlegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, immers heeft hij, verdachte, telkens met voormeld doel via de televisie (in het televisieprogramma ‘‘De Woestijnruiters’’) en in een interview met een landelijk dagblad (‘‘NRC Handelsblad’’) zakelijk weergegeven – medegedeeld: ‘‘dat [de J.] de moordenaar is van [slachtoffer]’’


en heeft hij via de televisie (in het televisieprogramma ‘‘De Woestijnruiters’’) medegedeeld dat [M.W.] [de J.] een vals alibi heeft verschaft. en hij op tijdstippen in de periode van 1 maart 2006 tot en met 22 december 2006 in Nederland, meermalen, telkens opzettelijk door middel van verspreiding van geschriften, de eer en de goede naam van [de J.] en [M.W.] heeft aangerand door telastlegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, immers heeft hij, verdachte, telkens met voormeld doel via het internet (zijn weblog) en het geschrift: ‘‘Oordeel Zelf!’’ zakelijk weergegeven – medegedeeld: ‘‘dat [de J.] de moordenaar is van [slachtoffer]’’ en dat [M.W.] [de J.] een vals alibi heeft verschaft.’’ 6. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte althans op onjuiste gronden het beroep op de vrijheid van meningsuiting als neergelegd in art. 10 EVRM heeft verworpen. 7. Het hof heeft aangaande de strafbaarheid van het bewezenverklaarde als volgt overwogen: ‘‘Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Namens en door de verdachte is ter terechtzitting betoogd dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat hem een beroep toekomt op artikel 261, derde lid, Sr respectievelijk artikel 10 EVRM. De raadsman heeft ter onderbouwing van deze stelling aangegeven dat de verdachte zich op uitvoerig onderzoek heeft gebaseerd en te goeder trouw de overtuiging mocht zijn toegedaan dat de aangever de moordenaar is. Voorts was de verdachte volgens de raadsman te goeder trouw van mening dat hij het algemeen belang diende, nu zijn uitingen met name er ook op gericht waren om het falen in het justitieel onderzoek aan de orde te stellen. De raadsman heeft voorts gesteld dat het daarbij onvermijdelijk was dat de mogelijke betrokkenheid van de aangever aan de orde werd gesteld. De keuze voor betrekkelijk scherpe bewoordingen was ook functioneel, in de zin dat de verdachte daarmee zou uitlokken bij de rechter aan tafel te komen, aldus de raadsman. De Deventer moordzaak was al een van de meest geruchtmakende moordzaken, ook voordat de verdachte zich in het debat mengde. Al deze omstandigheden maken volgens de raadsman dat de verdachte een beroep toekomt op artikel 261, derde lid, Sr dan wel dat artikel 261 Sr buiten toepassing dient te worden verklaard wegens strijd met artikel 10 EVRM. Het hof overweegt met betrekking tot het verweer van de verdediging als volgt. Het wettelijk kader A rt ik el 26 1 Wet bo ek van St ra fre c ht 1. Hij die opzettelijk iemands eer of goede naam aanrandt, door telastlegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, wordt, als schuldig aan smaad, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie. 2. Indien dit geschiedt door middel van geschriften of afbeeldingen, verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen, of door geschriften waarvan de inhoud openlijk ten gehore wordt gebracht, wordt de dader, als schuldig aan smaadschrift, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie. 3. Noch smaad, noch smaadschrift bestaat voor zover de dader heeft gehandeld tot noodzakelijke verdediging, of te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar was en dat het algemeen belang de telastlegging eiste. Artikel 10 (in de Nederlandse vertaling) van het Verdrag tot be-


«JIN»

scherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, Rome, 04-11-1950 (verder: EVRM) 1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio- omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen. 2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen. Vo o r w a a r d e n v o o r b e p e r k i n g v a n d e v r i j h e i d v a n me n ing su itin g Het standpunt van de verdachte luidt, wat de strafbaarheid van het feit betreft, primair dat zijn uitlatingen worden beschermd door het recht op vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in artikel 10 EVRM en dat om die reden ontslag van alle rechtsvervolging zou moeten volgen. Subsidiair doet de verdachte een beroep op de exceptie van het derde lid van artikel 261 Sr. Daarmee doet hij een beroep op twee mogelijke rechtvaardigingsgronden Ten aanzien van de verhouding tussen die twee rechtvaardigingsgronden overweegt het hof het volgende. Het derde lid van artikel 261 Sr stelt een tweetal eisen waaraan in deze zaak van de verdachte moet zijn voldaan voordat sprake kan zijn van verval van de strafbaarheid van zijn smadelijke uitlatingen. Dit zijn de vereisten dat de verdachte te goeder trouw van de waarheid van het ten laste gelegde heeft kunnen uitgaan en dat het algemeen belang, in casu het belang van een open debat, de tenlastelegging eiste. Een beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting, als neergelegd in het eerste lid van artikel 10 EVRM, is alleen geoorloofd als zij voldoet aan de voorwaarden van het tweede lid van dat artikel. Het verdrag stelt derhalve de uitingsvrijheid voorop en staat alleen inmenging toe wanneer deze in een democratische samenleving noodzakelijk is. Naar algemeen wordt aangenomen en ook het hof van oordeel is, heeft de bescherming die het verdrag biedt daarom een grotere reikwijdte dan de exceptie van artikel 261, derde lid Sr. Het hof zal, gelet hierop, beoordelen of de verdachte een beroep toekomt op artikel 10, eerste lid, EVRM en of de door de advocaat-generaal gevorderde veroordeling voldoet aan de voorwaarden van artikel 10, tweede lid, EVRM. Naar het oordeel van het hof is het juridische toetsingskader als volgt. Indien aan de voorwaarden van het tweede lid van artikel 10 van het EVRM niet zou zijn voldaan, dient dit, op grond van het in artikel 94 van de Grondwet neergelegde beginsel van prioriteit van verdragsrecht, ertoe te leiden dat de regeling van artikel 261 Sr buiten toepassing wordt gelaten. De voorwaarden van artikel 10, tweede lid, EVRM houden in dat de beperking op de uitingsvrijheid: a) bij wet moet zijn voorzien; b) een geoorloofd doel moet dienen; c) noodzakelijk is in een democratische samenleving.

Strafrecht 585

Naar het oordeel van het hof is het duidelijk (er is ter zake ook geen verweer gevoerd) dat is voldaan aan de voorwaarden onder a) en b). Immers is de beperking voorzien bij artikel 261 Sr, en dient zij – voor zover hier relevant – ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen, waaronder het eveneens in het EVRM (artikel 6) verankerde vermoeden van onschuld (Europese Hof voor de Rechten van de Mens (verder: EHRM) 17 december 2004, Pedersen en Baadsgaard tegen Denemarken, rechtsoverweging 78). De voorliggende vraag is daarom of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving. Ter beantwoording van die vraag is het volgens vaste rechtspraak van het EHRM nodig om te bepalen of de beperking beantwoordt aan een dringende maatschappelijke behoefte. H et bel a ng va n een d em o c r a ti sc h e sa m en l ev i ng bi j v r i j h e i d v a n me n i n g s u i t i n g Zoals het EHRM keer op keer voorop heeft gesteld in zaken die de vrijheid van meningsuiting betreffen, heeft deze vrijheid ¨n die gunstig worniet alleen betrekking op informatie of ideee den ontvangen of als onschuldig of onbeduidend worden beschouwd, maar ook op uitlatingen die kwetsen, choqueren of verontrusten. Dit zijn, aldus het EHRM, onlangs nog in het arrest Standard Verlag tegen Oostenrijk van 4 juni 2009, de eisen die pluralisme, tolerantie en ruimdenkendheid stellen, zonder welke een democratische samenleving niet bestaat. Beperkingen op deze vrijheid moeten volgens het EHRM restrictief worden geformuleerd en de noodzaak van elke beperking moet overtuigend beargumenteerd worden. Voor een goed functionerende democratische samenleving is van essentieel belang dat burgers hun mening kunnen uiten en aan maatschappelijke discussies kunnen deelnemen. Overheidsingrijpen in de vorm waarin en de wijze waarop meningen worden geuit is zonder verdragsschending slechts mogelijk indien bij een weging van belangen het maatschappelijk belang bij een vrij en open debat, niet langer de doorslag kan geven. Bij deze weging van belangen hebben de staten volgens vaste jurisprudentie van het EHRM een ‘‘marge van appreciatie’’. Het EHRM ziet voor zichzelf de taak weggelegd om hierover de ‘‘Europese supervisie’’ uit te oefenen. Bij de toetsing van regelgeving en beslissingen stelt het Hof twee invalshoeken centraal. Dit is onder meer overwogen in meergenoemd arrest van 4 juni 2009: ‘‘what the Court has to do is to look at the interference complained of in the light of the case as a whole and determine whether it was ‘proportionate to the legitimate aim pursued’ and whether the reasons adduced by the national authorities to justify it are ‘relevant and sufficient’’’. Het kader wordt blijkens deze overweging gevormd door het proportionaliteitsvereiste en de eis dat de onderbouwing voor een inmenging relevant en toereikend is. Waar het gaat om uitlatingen die een bijdrage leveren aan de maatschappelijke discussie, is een beperking van het recht op de vrijheid van meningsuiting niet snel gerechtvaardigd. Dat geldt bij uitstek voor kritiek op de overheid, maar ook voor kritiek op individuele gezagdragers en politici. Het EHRM heeft in het arrest Kudeshkina tegen Rusland van 26 februari 2009 in rechtsoverweging 86 overwogen dat ook ‘‘issues concerning the functioning of the justice system constitute questions of public interest, the debate on which enjoys the protection of Article 10.’’ In de huidige Nederlandse samenleving vinden over het optre¨le autoriteiten ook daadwerkelijk levendige, den van justitie soms verhitte discussies plaats. Daarnaast zijn politieonderzoeken meermalen voorwerp van scherpe kritiek. Ook wordt de

881

585 Strafrecht

«JIN»

juistheid van rechterlijke uitspraken regelmatig openlijk en in stevige bewoordingen in twijfel getrokken. Al deze verschijnselen typeren onze moderne maatschappij en vormen mede de context waarin de verdachte zijn uitlatingen heeft gedaan. A f t e w e g en be l a ng e n in de z e s t r a f z a a k Het hof begrijpt uit de stellingname van de verdachte dat hij misstanden aan de orde heeft willen stellen in het handelen van politie en justitie tijdens het onderzoek naar de zogeheten Deventer moordzaak. In de discussie over dit onderwerp, waaraan door velen is deelgenomen, zijn vele en uiteenlopende twijfels geuit over de loop van het onderzoek, de beslissingen van het openbaar ministerie en de uitspraken van rechterlijke colleges. De verdachte heeft er met zijn bijdragen aan dit debat voor gekozen om in de openbaarheid meermalen aangever te noemen als de persoon die naar zijn overtuiging de moord op [slachtoffer] heeft gepleegd. Bij de beoordeling of verdachtes vrijheid van meningsuiting op dit punt mag worden ingeperkt, zal het algemeen belang bij een open en vrije discussie over het onderzoek in de Deventer moordzaak moeten worden afgewogen tegen het belang van de bescherming van de goede naam en de rechten van de aangevers. Daarbij spelen de hiernavolgende overwegingen een rol.

882

Fe i t e n o f w a a r d e o o r d e l e n Het EHRM maakt onderscheid tussen feitelijke beweringen en waardeoordelen. Het is vaste rechtspraak dat het daarbij de eis ¨le onderboustelt dat voor feitelijke beweringen een substantie wing dient te worden gegeven. Dit gaat niet zo ver dat het bewijs dient te worden geleverd. Wel mag worden verwacht dat zo nodig ook enig onderzoek is verricht door de persoon die de uitlating doet. Naar het oordeel van het hof kan er geen misverstand over bestaan dat de uitlatingen van de verdachte waarin hij aangever als de dader van een moord aanwijst, tot de categorie van feitelijke beweringen behoren. Het karakter van de uitspraken van de verdachte is zonder meer op te vatten als een waarheidsclaim ten aanzien van een feitelijke stand van zaken. Voor zover de verdachte heeft willen betogen dat hij niet meer dan een waardeoordeel gaf, door slechts zijn overtuiging naar voren te brengen dat de aangever de moordenaar is, kan het hof hem daarin niet volgen. R e l e v a n t e fa ct or e n vo o r d e b e l a n g e n a fw e g i n g Voor de te maken belangenafweging zijn naar het oordeel van het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang. De verdachte heeft met zijn handelen met name aan de kaak willen stellen: ‘‘het disfunctioneren van het OM, gekoppeld aan het feit dat door de wijze waarop de Nederlandse rechtsstaat is georganiseerd waardoor je steeds bij het OM terecht komt om over misstanden van en bij het OM zelf te klagen’’27. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat hij door de ontwikkelingen in de zaak van de Schiedammer Parkmoord in het najaar van 2005 en door gebeurtenissen in het kader van de Deventer moordzaak enkele maanden later wilde bijdragen aan de discussie over het functioneren van politie en justitie. Het ging de verdachte niet primair, zo begrijpt het hof, om de persoon van de aangever. De verdachte was van mening dat talrijke indicaties voor opsporing waren genegeerd en dat er sprake was van een ernstige vorm van ‘‘tunneldenken’’ waarbij op slechts ´ e´ en verdachte werd gerechercheerd. Uit de documenten die de verdachte heeft gepubliceerd en uit de uitlatingen die hij in de openbaarheid heeft gedaan kan zonder meer worden afgeleid dat hij veel onderzoek heeft gedaan


of laten doen. In zoverre kan geoordeeld worden dat hij heeft voldaan aan de daaraan op grond van Europese jurisprudentie te stellen eisen. Dat het de verdachte er kennelijk om te doen was dat er deugdelijk recherchewerk werd gedaan is naar het oordeel van het hof ter terechtzitting in hoger beroep nogmaals gebleken door zijn antwoord op de vraag of hij vindt dat de aangever voor de moord op [slachtoffer] zou kunnen worden veroordeeld op basis van het door de verdachte verzamelde materiaal. Het antwoord van de verdachte op deze vraag was negatief. Zijn voornaamste doel was te bepleiten dat er meer onderzoek zou worden gedaan naar de strafbare betrokkenheid van de aangever. Desondanks heeft de verdachte ervoor gekozen om telkens formuleringen te bezigen waarbij hij zegt dat aangever de moordenaar is dan wel dat hij overtuigd is van diens daderschap. Over de terminologie van laatstgenoemde formulering heeft de verdachte nog toegelicht dat hij het zuiverder vindt om te spreken over een ‘‘overtuiging’’ vanuit zijn wetenschappelijke achtergrond. Dit zou duidelijker tot uitdrukking brengen dat er altijd een mogelijkheid tot falsificatie bestaat. Hoe dat ook zij, enig verschil in de impact van de beschuldiging door de verdachte levert dat niet op. Het voorgaande ten spijt heeft de verdachte er toch voor gekozen om zich uit te laten op de wijze die het hof in het voorgaande bewezen heeft verklaard. Bij de afweging tussen het algemeen belang bij een open en vrije discussie over het onderzoek in de Deventer moordzaak enerzijds en het belang van de bescherming van de goede naam en de rechten van de aangevers anderzijds, spelen voorts de volgende feiten en omstandigheden een rol. Voor de moord op [slachtoffer] was een andere persoon onherroepelijk veroordeeld. Niettemin voerde het openbaar ministe¨nterend onderzoek rie in het eerste halfjaar van 2006 een orie uit naar de kwaliteit van de opsporing in deze moordzaak en naar verwaarloosde aanwijzingen voor opsporing in andere richtingen. De gang van zaken in de publiciteit rondom dit onderzoek was op 31 januari 2006 voor de verdachte, zo heeft hij ter terechtzitting verklaard, aanleiding tot het zoeken van de pu¨nterend onderzoek van het bliciteit. Na afronding van het orie openbaar ministerie en publicatie van een persbericht daarover op 13 juni 2006 kreeg de verdachte tot zijn teleurstelling het volledige rapport niet in handen en bleek dat het openbaar ministerie hem inhoudelijk niet had gevolgd. De drijfveer van de verdachte was hier, zo begrijpt het hof, naast zijn dan nog steeds bestaande inhoudelijke betrokkenheid, voor een belangrijk deel gelegen in onvrede over de handelwijze van het openbaar ministerie en van het College van Procureurs-Generaal in het bijzonder. De aangevers zijn gewone burgers. Anders dan politici, opinieleiders of dragers van openbaar gezag staan zij niet in voortdurende publieke belangstelling. Evenmin hoeft van hen te worden verwacht dat zij accepteren dat zij, zonder daartegen effectief te worden beschermd, steeds het mikpunt van kritiek of verdachtmakingen dan wel beschuldigingen vormen. De verdachte heeft zich door deze omstandigheden niet laten weerhouden aan het adres van de aangevers. Ten onrechte, naar het oordeel van het hof. Deze omstandigheden noopten tot terughoudendheid. In plaats van te kiezen voor een terughoudende opstelling heeft de verdachte zijn positie als bekende Nederlander bewust ingezet, zoals hij ook zelf ter terechtzitting in hoger beroep en elders heeft verklaard. Zijn doel was om op deze wijze extra aandacht op te roepen voor de door hem aan de orde te stellen tekortkomingen van politie en justitie.


«JIN»

B e o o r d e l i n g do o r h e t ho f In het licht van het voorgaande acht het hof een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van de verdachte door de overheid gerechtvaardigd ter bescherming van de belangen van de aangevers. Daarbij komt gewicht toe aan het verschil in maatschappelijke positie en kwetsbaarheid tussen de verdachte en de aangevers, de volhardendheid waarmee verdachte te werk is gegaan en de omstandigheid dat er alternatieven bestonden voor de scherpe en op de persoon van de aangevers gerichte formulering van zijn kritiek. Aan dit laatste komt nog extra gewicht toe nu het de verdachte er kennelijk vooral om ging om kritische uitlatingen te doen over het handelen van politie en justitie in de Deventer moordzaak. Er bestaat dus een dringende maatschappelijke behoefte om de vrijheid van meningsuiting van de verdachte op dit punt te beperken. De verweren van de verdediging strekkend tot het buiten toepassing laten van de strafbepaling van artikel 261 Sr worden verworpen.’’ Voetnoot 27: Pleitnota van de verdachte in hoger beroep, overgelegd ter terechtzitting van 15 september 2009, pg. 7. 8. Artikel 10 EVRM stelt, zoals het hof overweegt, de uitingsvrijheid voorop. Deze uitingsvrijheid mag op grond van het tweede lid alleen dan beperkt worden indien die beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving, mits bovendien voorzienbaar en geregeld bij wet met het oog op daarvoor in aanmerking komende belangen. De bescherming van de eer en goede naam van personen is in dit verband een legitiem belang. De eer en goede naam worden in het tweede lid van art. 10 EVRM genoemd en bovendien vindt de eer en goede naam mede bescherming onder art. 8 EVRM. De eer en goede naam worden gerekend tot de persoonlijke levenssfeer. Dit blijkt uit een uitspraak van 15 november 2007 van het EHRM, waarin onder meer de volgende overweging voorkomt: ‘‘The Court considers that a person’s reputation, even if that person is criticised in the context of a public debate, forms part of his or her personal identity and psychological integrity and therefore also falls within the scope of his or her ‘private life’. Article 8 therefore applies.’’2 9. Het toetsingsmodel verloopt volgens vaste Straatsburgse rechtspraak als volgt: de eerste vraag is of een nationale veroordeling een inbreuk behelst op het recht van vrije meningsuiting. De tweede vraag is of deze beperking bij wet is voorzien. Vervolgens is de vraag of een van de doelen in art. 10, tweede lid, EVRM wordt gediend. Wanneer het doel is vastgesteld komt aan de orde of de inbreuk op de vrijheid van meningsuiting door middel van een veroordeling noodzakelijk is in een democratische samenleving, in dit geval gezien het belang van bescherming van de eer en goede naam. In een geval waarin meer EVRM-/grondrechten in het geding zijn, is het vertrekpunt dat aan het ene hoogwaardige recht/belang niet uit zichzelf voorrang toekomt boven het andere. Op basis van een afweging van de relevante omstandigheden van het betrokken geval dient de rechter vast te stellen ten aanzien van welk recht een inbreuk moet worden aanvaard en in welke mate die inbreuk toelaatbaar is te achten (de eisen van de noodzaak en proportionaliteit van de inbreuk). Wanneer de vraag of de beperking noodzakelijk is wordt toegespitst op het belang van de bescherming van de goede naam of rechten van anderen, dan wordt daarbij acht geslagen op de positie die iemand in de samenleving inneemt (vgl. EHRM 7 december 1976, nr. 5493/72, (Handyside tegen 2

Zie EHRM 15 november 2007, nr. 12556/03 (Pfeifer tegen Oostenrijk), EHRC 2008, 6, m.nt. Gerards, rov. 35, slot. In A.J. Nieuwenhuis, Tussen privacy en persoonlijkheidsrecht, Nijmegen 2001, p. 113 e.v. wordt hieromtrent nog onduidelijkheid gesignaleerd.

Strafrecht 585

het Verenigd Koninkrijk), NJ 1978/236). Een strafrechtelijke bestrijding van smaad of smaadschrift is niet vanzelfsprekend, maar toelaatbaar. In EHRM 23 april 1992, nr. 11798/85, (Castells tegen Spanje), NJ 1994/102 overwoog het Europese hof dat: ‘‘It remains open to the competent authorities to adopt, in their capacity as guarantors of public order, measures, even of criminal nature, intended to react appropriately and without excess to defamatory accussations devoid of foundation or formulated in bad faith’’ (par. 46). 10. In de jurisprudentie van het Straatsburgse hof komt als vanzelfsprekend naar voren dat de uitingsvrijheid in het publieke debat bijzondere bescherming verdient. Het in de openbaarheid kunnen presenteren van een kritiek op justitieel onderzoek in de zin dat de verkeerde persoon voor een ernstig feit is veroordeeld, past bij het fundamentele recht op de vrijheid van meningsuiting. Die vrijheid van meningsuiting is geen vrijplaats voor het ongehinderd rondstrooien van beschimpingen, maar forse kritiek op personen is zeker mogelijk. Mag een publicist als onderdeel van een alternatieve toedracht van een ernstig misdrijf, waarvan hij overtuigd is, bij herhaling een voor het publiek identificeerbare persoon als de in zijn ogen werkelijke schuldige aanwijzen en zijn partner als degene die hem een vals alibi verschafte? Of kan tegen die als ‘‘beschuldigingen’’ opgevatte elementen in de meningsuiting strafrechtelijk worden opgetreden? De opvatting waarop het middel kennelijk stoelt is dat het hof heeft miskend dat art. 10 EVRM in dit geval aan de strafrechtelijke bestrijding van de als smaad verweten uitlatingen in de weg staat, aangezien de daarin gegarandeerde vrijheid van meningsuiting met zich brengt dat rekwirant zijn overtuiging van daderschap van moord en het verschaffen van een vals alibi in de context van een kritiek op justitieel onderzoek moet kunnen uiten op de wijze zoals is geschied. Het gaat om een van de kernvragen die de onderhavige zaak in relatie tot het fundamentele uitingsrecht kan oproepen. In verband met dit middel laat ik andere aspecten die bij een volledige toetsing aan art. 10 EVRM aan bod kunnen komen vooralsnog onberoerd. Bij de bespreking van de andere middelen komen die wel aan bod. 11. Het hof heeft zich bij de behandeling van de vraag of de vrijheid van meningsuiting mag worden ingeperkt ten behoeve van de bescherming van de eer en goede naam van personen nadrukkelijk gericht op de rechtspraak van het Straatsburgse hof. Het door het EHRM toegepaste toetsingskader en de relevante factoren van afweging zijn door het hof niet miskend. Met nadruk is de uitoefening van openbare kritiek op justitieel onderzoek door het hof gepositioneerd in het hart van de te beschermen vrijheid van meningsuiting, algemeen aangeduid als het publieke debat.3 Bij de afweging van de in het geding zijnde 3

Verscheidene historische smaadprocessen hebben betrekking op het domein van kritiek op justitieel onderzoek. Denk bijvoorbeeld aan de tegen Emile Zola gevoerde processen in de Dreyfus-zaak. Zie L’affaire Dreyfus. Le proce`s Zola devant la Cour d’Assises de la Seine et la Cour de Cassation (7 fe´vrier-23 fe´vrier-31 mars-2 avril ńographique ‘‘in extenso’’ et documents 1898): compte rendu ste annexes. http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k62779w . In ongeveer dezelfde periode speelt in Nederland de zaak tegen P.J. Troelstra wegens smaad tegen de officier van justitie Schimmelpenninck in de zaak Hogerhuis. Troelstra werd door het Haagse hof veroordeeld tot een maand gevangenisstraf. Volgens Het nieuws van den dag, 17-11-1899 (historisch krantenoverzicht kb.nl), had Troelstra geen goed woord over voor het arrest: ‘‘...alsof ¨teit’’, maar het cassatieberoep ‘t gemaakt was op de Witte Socie werd verworpen: HR 2-2-1900, W. 7403. In de nooit opgeloste Culemborgse moordzaak (23 december 1923) zijn smaadprocessen gevoerd tegen onder meer Otto de Beus, die de politie beschuldigde van betrokkenheid. In de Papendrechtse strafzaak (zie hierna

883

585 Strafrecht

884

«JIN»

belangen heeft het hof zich niet gericht op het evalueren van de geuite kritiek op justitieel onderzoek, maar op de voorliggende vraag of het daarbij in de waag stellen van de eer en goede naam van bepaalde personen onvermijdelijk en proportioneel was. Het hof miskent niet dat ingrijpen in de vrijheid van meningsuiting disproportioneel zou kunnen zijn wanneer het presenteren van de overtuiging van schuld van een bepaald aangewezen andere persoon dan de veroordeelde in de Deventer moordzaak onvermijdelijk is voor het leveren van kritiek op het justitieel onderzoek. Feitelijk oordeelt het hof echter dat er alternatieven bestonden voor de scherpe en op de persoon van de aangevers gerichte formulering van zijn kritiek. Het hof heeft vervolgens meegewogen dat degenen die mikpunt waren van de door rekwirant herhaaldelijk uitgedrukte overtuiging van schuld aan ernstige misdrijven, geen bekende personen waren, met andere woorden geen ‘public figures’ of ‘Personen der Zeitgeschichte’, ‘who lay themselves open to scrutiny, when they enter the arena of public debate’.4 Zij zijn niet bewust in de publieke arena gestapt en behoefden als gewone burgers dan ook niet te verwachten dat hun reputatie in het publieke debat ter discussie gesteld zou worden.5 Bovendien beschikten zij niet over de positie of middelen om zich in dat debat te weren.6 Het hof oordeelt dat zij aanspraak kunnen maken op een effectieve bescherming van hun eer en goede naam. Door het belang van de eer en goede naam van gewone burgers te betrekken in een afweging betreffende de rechtvaardiging van het noodzakelijkerwijs beperken van de vrijheid van meningsuiting van rekwirant, heeft het hof in zoverre de strekking van art. 10 EVRM niet miskend.7 Het oordeel dat de vrijheid van meningsuiting in de zin van art. 10 EVRM er op zich niet aan in de weg staat strafrechtelijk op te treden tegen de aantasting van de eer en goede naam van aangevers geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. 12. Het eerste middel faalt.

4

5

6

7

noot 10) kreeg de aangever van politiegeweld wegens een ingezonden brief een smaadproces aan zijn broek. Zie Aernout Nieuwenhuis, ‘Het EHRM en het belang van het publiek. Enkele opmerkingen over uitingsvrijheid, publiek belang en privacy in het licht van de Straatsburgse jurisprudentie’ in: Van ontvanger naar zender. Opstellen aangeboden aan prof. Mr. J. de Meij, red. A.W. Hins, A.J. Nieuwenhuis, pp. 257-272, p. 264 e.v. (Amsterdam 2003). Deze verwachting geeft geen absolute aanspraak, maar is wel een factor in de afweging van belangen. Geen noodzakelijke voorwaarde maar wel een van de gronden voor (een zekere mate van) doorbreking van deze bescherming van de persoonlijke levenssfeer kan zijn als een beschuldiging in een zaak van publiek belang aan¨ ble toonbaar juist is, naar analogie van de Duitse figuur van ‘U Nachrede’ in StGb § 186: ‘‘Wer in Beziehung auf einen anderen eine Tatsache behauptet ¨chtlich zu machen oder in oder verbreitet, welche denselben vera ¨ffentlichen Meinung herabzuwu ¨rdigen geeignet ist, wird, der o wenn nicht diese Tatsache erweislich wahr ist, mit Freiheitsstrafe ¨ffentlich bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe und, wenn die Tat o oder durch Verbreiten von Schriften (§ 11 Abs. 3) begangen ist, mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.’’ In het publieke debat zijn de beschuldigingen overigens niet onweersproken gebleven. Vgl. Bas Haan, Deventer moordzaak. Het complot ontrafeld. (Nieuw Amsterdam, 2009). Vgl. EHRM 15 juli 2010, nr. 16695/04 (Gazeta Ukraina-Tsentr tegen Oekraı¨ne), par. 46: ‘‘(...) Moreover, the limits of acceptable criticism are wider as regards a public figure, such as a politician, than as regards a private individual. Unlike the latter, the former inevitably and knowingly lays himself open to close scrutiny of his words and deeds by journalists and the public at large, and he must consequently display a greater degree of tolerance (see Lingens v. Austria, 8 July 1986, § 42, Series A no. 103, or Incal v. Turkey, 9 June 1998, § 54, Reports of Judgments and Decisions 1998-IV).’’.


13. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans op onjuiste gronden, het beroep op de rechtvaardigingsgrond vermeldt in art. 261, derde lid, Sr heeft verworpen. 14. Bij de strafbaarstelling van smaad in art. 261 Sr staat de beperking van de uitingsvrijheid ten dienste van de bescherming van de eer en goede naam van personen voorop.8 De structuur van het artikel is omgekeerd aan die van art. 10 EVRM, waarin immers de uitingsvrijheid zelf het uitgangspunt is. Het hof gaat uit van een verhouding tussen art. 10, tweede lid, EVRM en art. 261, derde lid, Sr die bepalend is voor de wijze waarop het hof het beroep op de rechtvaardigingsgrond behandelt. De wettelijke en voorzienbare beperking van de uitingsvrijheid kan in de visie van het hof, gezien art. 10, tweede lid, EVRM, slechts toepassing vinden voor zover die noodzakelijk is in een democratische samenleving. Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat de reikwijdte van een rechtvaardigingsgrond in de zin van art. 261, derde lid, Sr valt binnen het domein waarin geen noodzaak bestaat de uitingsvrijheid in te perken in de zin zoals bedoeld in art. 10, tweede lid, EVRM. Door deze visie op de verhouding tussen art. 10, tweede lid, EVRM en art. 261, derde lid, Sr wordt de behandeling van de verweren vereenvoudigd. Als vastgesteld wordt dat een bepaalde beperking van de meningsuiting noodzakelijk is in een democratische samenleving, staat daarmee in de visie van het hof vast dat een die noodzakelijke beperking te buiten gaande meningsuiting niet tegelijkertijd gerechtvaardigd kan zijn in de zin van art. 261, derde lid, Sr. Een afzonderlijke toetsing is dan niet nodig. 15. De door het hof geschetste verhouding tussen art. 10, tweede lid, EVRM en de wettelijke rechtvaardigingsgrond in art. 261 Sr is helder en gemakkelijk hanteerbaar. Dat zijn belangrijke voordelen. Toch deel ik de kritiek van de steller van het cassatiemiddel op de opvatting van het hof. De ratio van art. 261, derde lid, Sr is dat aan een te goeder trouw handelende persoon ruimte wordt geboden voor meningsuitingen ook met een negatieve lading voor personen, mits hij de bekendmaking heeft kunnen achten te zijn vereist in het algemeen belang. Het is niet vanzelfsprekend dat in concreto de reikwijdte van art. 261, derde lid, Sr altijd blijft binnen de in een democratische samenleving noodzakelijke beperking van de meningsuiting.9 De verhouding tussen de bepalingen lijkt mij complexer dan door het hof voorgespiegeld. Een toetsing aan art. 10, tweede lid, EVRM kan soms gunstiger uitpakken voor een verdachte. De rechtvaardigingsgrond van art. 261, derde lid, Sr kan bijvoorbeeld bezien vanuit art. 10 EVRM te beperkt lijken wanneer het gaat om de journalistieke weergave van beweringen in een politiek debat. De journalist zou gezien art. 10 EVRM niet te goeder trouw hoeven menen dat de beweringen waar zijn, maar zoveel ruimte lijkt art. 261, derde lid, Sr op het eerste gezicht niet te bieden. Een rechtstreeks beroep op art. 10 EVRM ligt in een dergelijk geval meer voor de hand. Begrijpelijk is dan ook

8

9

Ook de bescherming van de eer en goede naam van personen is fundamenteel van karakter. IVBPR art. 17: ‘‘1. Niemand mag worden onderworpen aan (...) onwettige aantasting van zijn eer en goede naam.’’ Vgl. Universele verklaring voor de rechten van de mens, art. 12: ‘‘Niemand zal onderworpen worden (...) aan enige aantasting van zijn eer of goede naam. Tegen een dergelijke inmenging of aantasting heeft een ieder recht op bescherming door de wet’’. In het EVRM wordt de bescherming van eer en goede naam vermeld als legitiem belang dat kan noodzaken tot het beperking van de uitingsvrijheid. De eer en goede naam worden gerekend tot de persoonlijke levenssfeer die wordt beschermd door art. 8 EVRM (zie hiervoor noot 2). De maatschappelijk noodzakelijke beperking van de uitingsvrijheid kan (in ieder geval deels) ook door andere instrumenten dan het strafrecht worden gerealiseerd.


«JIN»

dat in smaadzaken meer dan eens geen beroep wordt gedaan op art. 261, derde lid, Sr en alleen de hoop wordt gevestigd op art. 10 EVRM.10 Maar dat gegeven rechtvaardigt niet de opvatting dat in alle gevallen zonder schade een afzonderlijke toets aan art. 261, derde lid, Sr uit kan blijven, ook al is daar nadrukkelijk wel een beroep op gedaan. 16. Het is de vraag of de rechtsopvatting van het hof in deze zaak fatale gevolgen heeft. Door art. 261, derde lid, Sr is een inbreuk op de eer en goede naam van personen ten gunste van het vrije woord onder omstandigheden gerechtvaardigd of althans niet als smaad/smaadschrift te kwalificeren. De uitsluitingsgrond geldt voor de dader die te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar is en dat het algemeen belang de telastlegging eiste. 17. Art. 261, derde lid, Sr houdt een strafuitsluitingsgrond in. Deze strafuitsluitingsgrond heeft het karakter van een bijzondere geschreven rechtvaardigingsgrond. Janssens bepleit in zijn dissertatie om de uitsluitingsgrond op te vatten als een kwalificatieuitsluitingsgrond.11 Volgens zijn voorstel wordt aan uitlatingen het smadelijk karakter ontnomen als die gedaan worden in overeenstemming met de voorwaarden vermeldt in het derde lid. De formulering van het derde lid: ‘‘Noch smaad, noch smaadschrift bestaat...’’ is een argument voor die stelling. Maar aangezien de wetgever, de rechtspraak en een belangrijk deel van de literatuur ervan uitgaan dat art. 261, derde lid, Sr een bijzondere rechtvaardigingsgrond betreft, volg ik die opvatting.12 De vraag of een uitlating smaad oplevert kan, deze lijn volgend, afzonderlijk worden beoordeeld, waarna de vervolgvraag luidt of de uiting gerechtvaardigd is. 18. Voor een geslaagd beroep op de in derde lid vermelde rechtvaardigingsgrond is vereist dat de dader te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat zijn uitlating op waarheid beruste.13 Het is theoretisch niet ondenkbaar dat een uitlating die in strijd is met de waarheid niettegenstaande die wetenschap bij de dader toch wordt verkondigd in de veronderstelling dat het algemeen belang daarmee is gediend (bijvoorbeeld ter voorkoming van massale paniek), maar het doen van een smadelijke uitlating wordt daardoor in ieder geval niet gerechtvaardigd. In het verlengde hiervan ligt ook, dat de enkele toevallige omstandigheid, dat het handelen blijkt het algemeen belang gediend te hebben evenmin bevrijdend kan zijn.14 De vraag is in welke mate de ‘goede trouw’ aangaande het waarheidsgehalte en het handelen naar de eisen van ‘het algemeen belang’ subjectief dan wel objectief moet worden ingekleurd. Of een dader te goeder trouw

10 In de zaak Reisbureau Rita (HR 16 juni 2009, LJN BG7750, NJ 2009/379, m.nt. E.J. Dommering) wordt het beroep op art. 10 EVRM gehonoreerd. In de Alanya-zaak wordt ook alleen een beroep gedaan op art. 10 EVRM in de kennelijke veronderstelling dat de rechtvaardigingsgrond van art. 261, derde lid, Sr te beperkt is. Het ging in die zaak om bijzonder grievende ongeverifieerde geruchten (HR 17 oktober 2006, LJN AX5765, NJ 2007/25, m.nt. E.J. Dommering). 11 A.L.J.M. Janssens, Strafbare belediging, diss. 1998 (Groningen), hoofdstuk XVI. 12 Zie HR 25 januari 1909, W 8809 (de zg. Papendrechtse strafzaak, waarover Hazewinkel-Suringa, vijftiende druk, p. 285). Vgl. MvT, Kamerstukken II 1970/71, 11 249, p. 4 en MvA, Kamerstukken II 1975/76, 11 249, p. 6). Melai/Groenhuijsen, Wetboek van strafvordering, Commentaar, art. 261, aant. 6.1 (Machielse); bijgewerkt tot 1oktober 2008. Voor het uiteindelijke resultaat of een specifiek op art. 261 Sr toegepitste uitlating van een verdachte strafbaar is of niet, maakt de rubricering van het derde lid als kwalificatieuitsluitingsgrond of bijzondere rechtvaardigingsgrond voor de onderhavige zaak geen verschil. 13 Kamerstukken II, 1970/71, 11 249, nr. 3 (MVT), p. 5. 14 Wetboek van Strafvordering, o.c. aant. 6.2.

Strafrecht 585

heeft kunnen aannemen dat een uitlating op waarheid berust kan min of meer objectief daaruit worden afgeleid of redelijke inspanningen zijn verricht bij het vaststellen en controleren van het waarheidskarakter alvorens de uitlating is gedaan. Beslissend is niet of de uitlating klaarblijkelijk waar is. Het gaat in rechte om de marginaal te toetsen geobjectiveerde goede trouw.15 Een afzonderlijke beoordeling vergt of een dader die redelijkerwijs te goeder trouw is aangaande de inhoud van zijn uitlating, ook heeft kunnen aannemen dat het algemeen belang de telastlegging eiste. Vorm en inhoud van de beschuldiging moeten in de redelijke voorstelling van de dader nodig zijn voor het dienen van het algemeen belang.16 Nu het hof het beroep op art. 261, derde lid, Sr heeft behandeld in het kader van art. 10 EVRM dient te worden nagegaan of deze specifieke aspecten van de rechtvaardigingsgrond ten nadele van rekwirant onbesproken zijn gebleven. 19. Door de bespreking van het beroep op de rechtvaardigingsgrond op te nemen in de beoordeling van de maatschappelijke noodzaak in de zin van art. 10 EVRM om beperkingen aan te brengen op de uitingsvrijheid, heeft het hof niet met zoveel woorden uitgedrukt of rekwirant te goeder trouw was aangaande het waarheidskarakter van zijn uitlatingen. De vraag is, nu ook overigens niet van het tegendeel blijkt, of gezegd kan worden dat het hof daar kennelijk wel van is uitgegaan. Het hof heeft vastgesteld dat rekwirant inspanningen heeft verricht aangaande het waarheidskarakter van zijn uitlatingen: ‘‘Uit de documenten die de verdachte heeft gepubliceerd en uit de uitlatingen die hij in de openbaarheid heeft gedaan kan zonder meer worden afgeleid dat hij veel onderzoek heeft gedaan of laten doen. In zoverre kan geoordeeld worden dat hij heeft voldaan aan de daaraan op grond van Europese jurisprudentie te stellen eisen.’’ Voor de vaststelling van goede trouw is het verrichten van behoorlijk feitenonderzoek alvorens met beweringen te komen essentieel. Daarom is de hiervoor aangegeven vaststelling van het hof relevant. De constatering met betrekking tot het onderzoek biedt naar mijn opvatting nog juist voldoende grond om te kunnen stellen dat het hof kennelijk, niet onbegrijpelijk, is uitgegaan van goede trouw van rekwirant in de zin van art. 261, derde lid, Sr aangaande het waarheidskarakter van de inhoud van zijn uitlatingen. Het tegendeel blijkt ook niet. 20. De volgende vraag is of rekwirant heeft kunnen aannemen dat het algemeen belang de uitingen eiste. Het komt daarbij niet alleen aan op de veronderstelling van rekwirant dienaangaande maar ook op de wijze waarop daaraan uitvoering is gegeven door de inachtneming van de evenredigheid en de keuze

15 Janssens komt in zijn analyse van de parlementaire geschiedenis aangaande wijziging van art. 261, derde lid, Sr in vervolg op de voorstellen van de Commissie Langemeijer tot de conclusie dat de objectieve uitleg van de goede trouw passend is. A.L.J.M. Janssens, Strafbare belediging, diss. 1998 (Groningen), p. 323. De term ‘goede trouw’ is ontleend aan het civiele recht. Tegenwoordig wordt veelal de terminologie ‘redelijkheid en billijkheid’ gebruikt. 16 De inkleuring van de goede trouw aangaande de feiten kan subjectiever zijn dan die aangaande hetgeen als vereist (!) door het algemeen belang wordt aangenomen. Het is verleidelijk (of te gezocht?) te wijzen op een parallel in het vermogensrecht. De subjectieve goede trouw is die van het (niet) weten genoemd en de objectieve goede trouw wel de goede trouw van het handelen. ‘De goede trouw van het handelen en de goede trouw van het niet weten (...) (houden) wel degelijk verband met elkaar (...) en wel zo dat zij elkaar in een gegeven situatie wederzijds bepalen, waarbij zich de goede trouw van het handelen (...) als dragend beginsel laat kennen.’ (Van Schilfgaarde, a.w., p. 59 en in WPNR 1999/ 6377, p. 814 e.v.; Schoordijk, Vermogensrecht in het algemeen, p. 19).

885

585 Strafrecht

886

«JIN»

voor de minst bezwarende inhoud en de vorm van de uiting. Heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd? Ook hier speelt dat het hof de mogelijke rechtvaardiging bespreekt in het kader van art. 10 EVRM. De inkleuring van de vraag of een dader heeft kunnen aannemen dat zijn gedraging door het algemeen belang werd vereist, ligt dicht bij de beantwoording van de vraag of maatschappelijk verantwoord gebruik is gemaakt van de vrijheid van meningsuiting.17 De ‘‘duties and responsibilities’’ van de publicist worden in EVRM perspectief belangrijker naarmate de reputatie van anderen wordt aangevallen en de rechten van anderen worden ondermijnd.18 Maar ook voor het hebben kunnen menen dat het algemeen belang de uiting van beschuldigingen vereiste, is nodig dat het belang van de aangevallenen naar waarde is geschat.19 21. Het hof stelt vast dat het rekwirant primair te doen was om te bevorderen dat er goed recherchewerk gedaan zou worden in de zaak van de Deventer moordzaak. Zijn uitingen worden door het hof geplaatst in de context van kritiek op justitie en politie, niet alleen specifiek in de onderhavige zaak, maar ook meer in het algemeen zoals die zich de afgelopen jaren in de media, in wetenschappelijke publicaties en in door justitie zelf opgedragen evaluatieonderzoeken heeft gemanifesteerd. In de Deventer moordzaak was bij het aanvangsmoment van de hier ten laste gelegde periode van smaad/smaadschrift [E.L.] (opnieuw) onherroepelijk veroordeeld. Twijfel over en kritiek op het onderzoek dat aan die veroordeling ten grondslag lag was niet verstomd en leidde in 2006, (mede) door toedoen van re¨nterend onderzoek van het openbaar mikwirant, tot een orie nisterie. De bevindingen van het onderzoek bevestigden de visie van rekwirant op de zaak niet. Rekwirant kreeg het volledige rapport van het onderzoek niet in handen. De raadsman van de veroordeelde wel. Het hof vat de situatie die dan is ontstaan, niet onbegrijpelijk, onder verwijzing naar het arrest van het EHRM van 26 februari 2009, Kudeshkina tegen Rusland, op als een waarin het publieke debat beschermd wordt door art. 10 EVRM. Maar heeft de verdachte kunnen menen dat zijn uitlatingen over aangevers waren vereist door het algemeen belang? Het hof oordeelt dat de wijze waarop rekwirant zich in het publieke debat manifesteerde mede de vorm aannam van scherpe beschuldigingen jegens de aangevers in deze zaak. Zijn gesteld doel was om op deze wijze extra aandacht op te roepen voor de door hem aan de orde te stellen tekortkomingen van politie en justitie. In de beoordeling van het hof ligt besloten dat rekwirant redelijkerwijze niet heeft kunnen aannemen dat het repeterend zonder noodzaak beschuldigen van de aangevers door ïst. Daaruit kan blijken dat een het algemeen belang werd gee afzonderlijke directe toetsing aan art. 261, derde lid, Sr rekwirant bij het hof (ook) niet had kunnen baten. 22. Het hof besteedt geen overwegingen aan het feit dat de inkleding van de beschuldigingen door het gebruik van initialen en/of de weglating van de achternamen de indruk wekt dat rekwirant toch wel enigermate acht heeft geslagen op het niet onnodig treffen van de persoonlijke levenssfeer van de aangevers.20 Voorstelbaar is dat de verwijzende kracht van de initia17 A.L.J.M. Janssens, o.c. hfdstk. 14, p. 323-324, geeft de volgende norm-interpretatie: ‘ieder mens die in de omstandigheden verkeerde als waarin de pleger van smaad zich bevond, kon en zou hebben begrepen dat het feit waar was en dat het algemeen belang de telastlegging eiste’. 18 Zie EHRM 20 mei 1999, nr. 21980/93 (Bladet Tromso en Stensaas tegen Noorwegen), NJ 2001/64, rov. 65. 19 Vgl. Janssens o.c. p. 341. 20 In de gewraakte uitlatingen zijn de beschuldigden blijkens de bewijsmiddelen niet met volledige naamsvermelding opgenomen, anders dan in de als ‘zakelijke weergave’ met aanhalingstekens ge-


len onder omstandigheden zo identificerend is dat een dergelijke beperking de oppervlakkige schijn wekt van zorgvuldigheid maar geen wezenlijke waarde heeft. Daar is hier in de beoordeling van het hof kennelijk sprake van. In de bewezenverklaring wordt (evenals in de tenlastelegging) de volledige naamsvermelding zakelijk equivalent gesteld aan het gebruik van de initialen. Het middel is hiertegen niet gericht. 23. Samengevat kunnen, meen ik, de volgende kanttekeningen bij de behandeling van het beroep op de rechtvaardigingsgrond van art. 261, derde lid, Sr worden geplaatst. Het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de verhouding tussen art. 10, tweede lid, EVRM en deze strafuitsluitingsgrond. Niettemin worden in de bespreking door het hof wel de wegingsfactoren betrokken die bij toepassing van art. 261, derde lid, Sr aan de orde moeten komen. De overwegingen van het hof kunnen het oordeel dat art. 261, derde lid, Sr geen rechtvaardiging biedt voor de geuite beschuldigingen daarom zelfstandig dragen. Daardoor ontvalt het belang aan het rechtsmiddel. 24. Het tweede middel faalt. 25. Het derde middel klaagt dat het hof bij de beoordeling of een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van rekwirant door de overheid gerechtvaardigd is ter bescherming van de belangen van de aangever op innerlijk tegenstrijdige gronden heeft aangenomen dat ter zake sprake zou zijn van een feitelijke bewering van de zijde van rekwirant en niet van een waardeoordeel. 26. In de rechtspraak van het EHRM wordt nadrukkelijk onderscheid gemaakt tussen uitingen die over feiten gaan en waardeoordelen: ‘‘The existence of facts can be demonstrated, whereas the truth of value judgments is not susceptible to proof (see Lingens v. Austria, judgment of 8 July 1986, Series A nr. 103, p. 28, par. 46)’’, aldus het EHRM in de McVicar zaak.21 De vraag of een uitspraak een feit betreft of een waardeoordeel is voorbehouden aan de nationale rechter. Het gaat hier niet om een filosofische of wetenschapstheoretische, maar om een juridische categorisering die in een functioneel verband staat met de ratio van de bescherming van de vrijheid van meningsuiting. De bepaling van een scheidslijn is dan ook een waarderende activiteit. In EHRM 22 oktober 2007, nrs. 21279/02 en 36448/02 (Lindon, Otchakovsky-Laurens en July tegen Frankrijk), par. 55, stelt de Grote Kamer: ‘‘The classification of a statement as a fact or as a value judgment is a matter which in the first place falls within the margin of appreciation of the national authorities, in particular the domestic courts. However, even where a statement amounts to a value judgment, there must exist a sufficient factual basis to support it, failing which it will be excessive.’’ Voor de in het middel betrokken stelling dat de uitspraken van rekwirant door het hof ten onrechte geplaatst zijn buiten het domein van vrije waardeoordelen kan wellicht enige steun worden gevonden bij E.J. Dommering, die er in zijn annotatie on-

citeerde tekst met volledige naamsvermelding in de bewezenverklaring. 21 EHRM 7 mei 2002, nr. 46311/99 (McVicar tegen het Verenigd Koninkrijk), par. 83. Zie ook de Alanya-zaak: HR 17 oktober 2006, LJN AX5765, NJ 2007/25. Het EHRM heeft er meermalen op gewezen, dat dit geen vrijbrief is voor groteske gevolgtrekkingen uit normatieve opvattingen: ‘‘However, even where a statement amounts to a value judgment, the proportionality of an interference may depend on whether there exists a sufficient factual basis for the impugned statement, since even a value judgment without any factual basis to support it may be excessive (Jerusalem v. Austria, nr. 26958/95, par.43)’’, aangehaald in: EHRM 19 januari 2006, nr. 46389/99 (Albert-Engelmann-Gesellschaft mbH tegen Oostenrijk), par. 31.


«JIN»

¨rende stellingder de Alanya-zaak vanuit gaat dat een opinie name die wordt gedragen door behoorlijk feitenonderzoek op zichzelf behoort tot de vrije sfeer van de waarde-oordelen.22 Het hof heeft daarentegen geoordeeld dat de uitlatingen van rekwirant op beweerdelijke feiten betrekking hebben en niet aangemerkt kunnen worden als waardeoordelen.23 De inkleding van de uitingen als de overtuiging van rekwirant aangaande feiten, maakt dat in de opvatting van het hof niet anders. Ik merk op dat het brede publiek dergelijke nuances ook niet zal onderscheiden. De uitspraken betreffen geen waarderingen van karaktereigenschappen maar ‘imputations of fact’ die rekwirant voor waar houdt.24 Over de gebruikte terminologie heeft rekwirant ter zitting bij het hof nog toegelicht dat hij het zuiverder vindt om te spreken over een ‘‘overtuiging’’ vanuit zijn wetenschappelijke achtergrond. Dit zou duidelijker tot uitdrukking brengen dat er altijd een mogelijkheid tot falsificatie bestaat. Het zijn dus ‘allegations of facts’ die in beginsel weerlegbaar zijn. Mede in dat licht bezien acht ik het oordeel van het hof dat de uitspraken van de verdachte pretense feiten betreffen en geen waardeoordelen, niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk. Ook zie ik niet in dat dit oordeel op innerlijke tegenstrijdige gronden zou berusten. 27. Het derde middel faalt. 28. Het vierde middel bevat twee grieven. In de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof ten onrechte althans op onjuiste gronden de verzoeken om getuigen te horen heeft afgewezen. In de tweede plaats wordt geklaagd over het feit dat zonder nadere motivering gebruik is gemaakt van onder ede afgelegde verklaringen van aangevers waarvan de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid door rekwirant gemotiveerd is bestreden. 29. De eerste grief in dit middel betreft (de motivering van) de afwijzing van gevraagde getuigen. In ’s-hofs oordeel ligt besloten dat het hof het horen van de getuigen niet noodzakelijk heeft geacht (art. 328 jo. art. 315/ 415 Sv). Het hof heeft daarbij

22 Vgl. de Britse civiele zaak: British Chiropractic Association v Singh [2010] EWCA Civ 350; [2010] WLR (D) 96, waarin de stelling van wetenschapsjournalist Singh dat er geen ‘‘not a jot of evidence’’ was voor de positieve effecten van een bepaalde medische behandeling ‘not an assertion of fact but a statement of opinion’ werd geacht. Op die grond werd het verweer van ‘fair comment’ (of ‘honest opinion’) door het Court of Appeal valabel geacht. BCA heeft zich daar bij neergelegd. Die zaak vertoont enige gelijkenis met HR 15 mei 2009, LJN BH1193 (Vereniging tegen kwakzalverij); aangehaald in [2010] UKSC 53 (Spiller a.o.). In dit type zaken leert de wijsheid van Judge Easterbrook in Underwager v Salter 22 Fed 3d 730 (1994): ‘‘Scientific controversies must be settled by the methods of science rather than by the methods of litigation.’’. 23 De (defamerende) beschuldiging van daderschap van een strafbaar feit kan onder omstandigheden wel vallen onder de bescherming van art. 10 EVRM, vgl. EHRM 28 augustus 1992, nr. 13704/88 (Schwabe tegen Oostenrijk). 24 Bij het toeschrijven van karaktereigenschappen kan het gaan om een categorie uitspraken tussen feiten en waardeoordelen. Vgl. de Britse zaak Brent Walker Group plc v Time Out Ltd [1991] 2 QB 33, Bingham LJ p. 44: ‘‘It is, however, plain that certain statements which might on their face appear to be expressions of opinion (as where, for example, a person is described as untrustworthy, unprincipled, lascivious or cruel) contain within themselves defamatory suggestions of a factual nature.’’ Onder omstandigheden kan de bescherming van art. 10 EVRM deze tussencategorie bestrijken. Het EHRM oordeelde in de zaak Albert-Engelmann-Gesellschaft mbH tegen Oostenrijk dat de stevige bewoordingen waarin een persoon genaamd Paarhammer in een religieus debat wordt aan¨r Glaube gepakt – hij krijgt in ‘‘Der 13. – Zeitung der Katholiken fu und Kirche’’ onder meer ‘‘erheblicher Charaktermangel’’ aangewreven – vallen binnen de beschermenswaardige uitoefening van de vrijheid van meningsuiting gezien de context van het kerkelijk debat waarin ook Paarhammer zich niet onbetuigd had gelaten.

Strafrecht 585

gelet op hetgeen de verdediging aan de verzoeken ten grondslag heeft gelegd. De getuigenverzoeken zijn volgens de toelichting op het cassatiemiddel ter terechtzitting van 15 september 2009 gedaan en bij pleidooi herhaald op 29 september 2009 (bedoeld zal zijn gedaan ter terechtzitting van 19 maart 2009 en herhaald bij pleidooi van 15 september 2009).25 Aan het middel ligt, bezien in verband met de toelichting, ten grondslag dat het horen van de getuigen in het belang was van de verdediging. Om in aanmerking te komen voor een beoordeling van een getuigenverzoek naar dat criterium had de verdediging de getuigen tijdig bij appelschriftuur moeten verzoeken. Die mogelijkheid heeft zich voorgedaan, maar niet is gesteld (of gebleken) dat daarvan vergeefs gebruik is gemaakt. Art. 6 EVRM staat er niet aan in de weg om na het passeren van de gelegenheid in het belang van de verdediging getuigen te doen horen, een later verzoek te beoordelen naar de noodzakelijkheid. Waar het hof overweegt dat een in 2009 afgelegde verklaring geen licht kan werpen op een voor toepassing van de rechtvaardigingsgrond van art. 261, derde lid, Sr in 2006 relevante omstandigheid, is de toetsing aan de orde van hetgeen door het ïst. De motivering van het verzoek algemeen belang werd gee gaat er volgens het hof kennelijk aan voorbij dat het voor de toepassing van de rechtvaardigingsgrond van art. 261, derde lid, Sr niet van belang is of achteraf bezien het algemeen belang is, of kan zijn, gediend. Het gaat erom of ten tijde van de uitlatingen rekwirant redelijkerwijs heeft kunnen menen dat de uitlatingen en de wijze waarop die zijn gedaan, vereist waren in het algemeen belang. Ik acht in dat licht bezien het oordeel van het hof dat het horen van de getuigen niet noodzakelijk is, niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk. Voor het overige is dat oordeel zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat voor toetsing daarvan geen ruimte is in cassatie. 30. De tweede grief in dit middel betreft het zonder nadere motivering gebruiken van getuigenverklaringen waarvan de betrouwbaarheid door de verdediging is aangevochten. Ik merk op dat de door aangevers als getuige onder ede afgelegde verklaringen bij de raadsheer-commissaris niet voor het bewijs zijn gebruikt. Kennelijk wordt in de grief gedoeld op de passage in de strafmotivering, die als volgt luidt: ¨le en immaterie ¨le ‘‘De door de aangevers opgelopen materie schade komt in overwegende mate voor rekening van de ver´´ dachte. De omstandigheid dat ook vo or 2006 beide aangevers buiten toedoen van de verdachte al in verband werden gebracht met de Deventer moordzaak, doet daar slechts in geringe mate aan af. Pas na de publieke beschuldigingen door de verdachte in 2006 – in de bewoordingen die hij heeft gebuikt en in de media die hij heeft ingezet – zijn de aangevers in een situatie terecht gekomen waarin elke verdediging zinloos lijkt. Hetgeen de aangevers tegenover de raadsheer-commissaris hebben verklaard over wat zij hebben ondervonden en nog steeds ondervinden, ondersteunt die stelling op pijnlijke wijze.’’ Het feit dat rekwirant ter zitting heeft betoogd de door de aangevers onder ede afgelegde verklaringen niet betrouwbaar te achten, belette het hof niet daar in voormeld opzicht in de strafmotivering toch waarde aan te kunnen hechten. Ook was het hof niet gehouden die waardering nader te motiveren. Er is in dit verband geen sprake van een beroep op een nadrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv. 31. Het vierde middel faalt. 32. Het vijfde middel klaagt dat het hof ten onrechte dan wel 25 Op 15 september 2009 is aan verdachte het recht van het laatste woord gelaten. Op 29 september 2009 is het onderzoek alleen gesloten.

887

585 Strafrecht

888

«JIN»

ontoereikend gemotiveerd het verweer heeft verworpen strekkende tot niet-ontvankelijkheid de officier van justitie. Dat verweer is gebaseerd op de grond dat eerdere civielrechtelijke veroordelingen in casu aan een strafrechtelijke vervolging in de weg staan, omdat de noodzaak daartoe in de zin van art. 10, tweede lid, EVRM ontbreekt. 33. Aangevers hebben in een civiele zaak tegen rekwirant een verklaring voor recht gevorderd onder meer inhoudende, dat de hen betreffende uitlatingen van rekwirant in de media onrechtmatig zijn. Verder hebben zij vergoeding gevorderd van ¨le en immaterie ¨le schade door die uitlatingen geleden materie alsmede een verbod om dergelijke uitlatingen in de toekomst te voorkomen. De rechtbank en het hof hebben de uitlatingen van rekwirant onrechtmatig geacht en het hof heeft de schadevergoedingen voor gelaedeerden ter zake van materieel geleden schade, conform de rechtbank, gelaten op ieder i 5000,= en ter zake van immaterieel geleden schade die (lager dan de rechtbank) bepaald op bedragen van resp. i 25.000,= en i 10.000,=. De Hoge Raad heeft inmiddels, na het arrest van het hof in de strafzaak, het hiertegen ingestelde cassatieberoep verworpen (HR 1 oktober 2010, LJN BN5662, NJ 2010/529).26 Voorts was al bij vonnis in kort geding door de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam op 22 december 2006 rekwirant op straffe van verbeurte van een dwangsom verboden om aangever [de J.] op welke wijze en onder welke benaming dan ook, in woord of geschrift, direct of indirect in het openbaar, waaronder tevens te verstaan via internet, websites of weblog, als moordenaar van of verdachte van de moord op [slachtoffer] aan te wijzen. Het tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep is ingetrokken. 34. Bij het hof is door de verdediging naar voren gebracht dat het feit dat een privaatrechtelijke veroordeling heeft plaatsgevonden aan een strafrechtelijke vervolging in de weg staat. Het hof heeft daaromtrent overwogen: ‘‘(...) Aan de verdediging kan worden toegegeven dat de maatschappelijke en praktische effecten van de uitspraken van de civiele rechter deels eenzelfde karakter kunnen hebben als die van een strafrechtelijke veroordeling en dat betrokkenen in dergelijke procedures dit kunnen ervaren als een vorm van dubbele bestraffing. Dat betekent echter nog niet dat een strafzaak na een uitspraak van de civiele rechter in het algemeen geen doel meer zou dienen en geen aanvullend maatschappelijk effect meer zou hebben. Naar het oordeel van het hof blijkt dit ook uit het sanctiearsenaal dat de strafrechter ter beschikking staat. Van een algemeen vervolgingsbeletsel als gevolg van een uitspraak van de civiele rechter over eenzelfde gedraging is dus geen sprake. Artikel 68 Sr, dat kort gezegd dubbele strafvervolging verbiedt, geeft naar het oordeel van het hof evenmin aanknopingspunten om te komen tot de door de verdediging bepleite conclusie. De stelling van de verdediging dat deze bepaling is gebaseerd op een rechtsbeginsel van algemenere aard dat dubbele punitieve reacties moeten worden voorkomen, is juist. Omgekeerd is het echter niet mogelijk om met toepassing van artikel 68 Sr dit algemene rechtsbeginsel, naar aanleiding van een uitspraak van de civiele rechter, in een individuele strafzaak te betrekken. Daaraan staan de bewoordingen van deze bepaling uitdrukkelijk in de weg.’’ 35. Terecht constateert het hof dat op grond van art. 68 Sr een 26 De cassatiemiddelen in de onderhavige zaak waren eerder ingediend dan de datum van het hier vermelde arrest, zodat daarmee bij de opstelling van de middelen geen rekening kon worden gehouden.


civielrechtelijke veroordeling aan een strafrechtelijke vervolging ter zake van materieel dezelfde feiten niet in de weg staat. Art. 68 Sr ziet niet op civielrechtelijke vervolgingen. Voorts stelt het hof dat art. 68 Sr uitvloeisel is van een beginsel van algemenere aard ter voorkoming van dubbele punitieve sancties. 36. Een normering van de samenloopproblematiek is op nationaal niveau behalve in strafrecht, art. 68 Sr, ook te vinden in het belastingrecht, vgl. art. 69a AWR en, na de inwerkingtreding van de Vierde Tranche Awb (1 juli 2009, Stb. 2009, 266), in het algemene bestuursrecht, via art. 5:43 en art. 5:44 Awb (en de spiegelbeeldige bepaling art. 243 Sv). 27 Het Nederlandse burgerlijk recht kent geen ne bis in idem en una via-regelingen die moeten voorkomen dat iemand voor het feit waarvoor hij onherroepelijk is ‘bestraft’ of ‘vrijgesproken’ nog een keer wordt betrokken in een procedure gericht op oplegging van een sanctie voor hetzelfde feit.28 Voor wat betreft eerdere bestraffing is dat niet verwonderlijk omdat het Nederlandse burgerlijk recht het concept van ‘punitive damage’ niet heeft geı¨ncorporeerd; de (gedeeltelijke) toewijzing van vorderingen van benadeelden in de strafrechtelijke procedure kan civielrechtelijk eenvoudig worden verrekend. Bij onherroepelijke strafrechtelijke vrijspraken kan wel de vraag rijzen op welke wijze de onschuldpresumptie doorwerkt.29 In dit verband kan EHRM 11 februari 2003, nr. 34964/97 (Ringvold tegen Noorwegen), par. 38, worden aangehaald: ‘‘In the view of the Court, the fact that an act that may give rise to a civil compensation claim under the law of tort is also covered by the objective constitutive elements of a criminal offence cannot, notwithstanding its gravity, provide a sufficient ground for regarding the person allegedly responsible for the act in the context of a tort case as being ‘‘charged with a criminal offence’’. Nor can the fact that evidence from the criminal trial is used to determine the civil-law consequences of the act warrant such a characterisation. Otherwise, as rightly pointed out by the Government, Article 6 § 2 would give a criminal acquittal the undesirable effect of pre-empting the victim’s possibilities of claiming compensation under the civil law of tort, entailing an arbitrary and disproportionate limitation on his or her right of

27 Zie voor samenloop strafrecht/belastingrecht HR 13 september 2005, LJN AS8484. 28 Zie hierover P. Adriaanse, T. Barkhuysen, M. den Houdijker, E.J. Zippro, ‘Het EVRM-kader voor invoering van punitive damages in mededingingszaken Europese toestanden in het schadevergoedingsrecht?’ in: NTBR 2008/7, nr. 37, p. 274-286. Wel is er samenloopproblematiek in de zin dat een gang naar de civiele voorzieningenrechter kan stuiten op niet-ontvankelijkheid als een andere rechtsgang open staat. Bijv. inzake klachten over niet-vervolgen, terwijl een klacht ex art. 12 Sv mogelijk is. In HR 10 oktober 1997, LJN ZC2455, NJ 1998/66 (recherche-onderzoek geeïst naar gestolen of verduisterde strafdossiers) is daarop door de staat geen beroep gedaan om redenen van proceseconomie. 29 In EHRM 10 februari 2009, nr. 3514/02 (Eerikaïnen e.a. tegen Finland), wordt de klacht over een civiele veroordeling wegens onrechtmatige daad (op grond van smaad) gegrond bevonden, aangezien de gewraakte publicatie (met foto) over een verdenking van fraude behoorlijk op feiten was gebaseerd, waaronder de officie¨le tenlastelegging, en bovendien de publieke informatievoorziening werd gediend. Voorafgaande aan de veroordeling op grond van onrechtmatige daad had tegen klagers (toen aangeklaagden) een strafrechtelijke vervolging wegens smaad plaatsgevonden, maar die had niet tot veroordeling geleid. Of een daarvan afgeleide onschuldpresumptie de civiele actie in de weg kan staan, komt niet aan de orde. De veroordeling wegens onrechtmatige daad werd door het Straatsburgse hof niet noodzakelijk geacht in een democratische samenleving. In de afweging van de fundamentele rechten en belangen kan niet gezegd worden dat Finland ‘struck a fair balance’. De uitingsvrijheid had meer gewicht verdiend.


«JIN»

access to a court under Article 6 § 1 of the Convention. This again could give a person who was acquitted of a criminal offence but would be considered liable according to the civil burden of proof the undue advantage of avoiding any responsibility for his or her actions. Such an extensive interpretation would not be supported either by the wording of Article 6 § 2 or any common ground in the national legal systems within the Convention community. On the contrary, in a significant number of Contracting States, an acquittal does not preclude the establishment of civil liability in relation to the same facts.’’30 37. Alvorens na te gaan of er op een andere grond dan art. 68 Sr mogelijk sprake is van een vervolgingsbeletsel is het goed eerst buiten kijf te stellen dat het feit dat de onderhavige strafrechtelijke procedure in gang is gezet door klachten van civiele partijen op zich geen afbreuk doet aan het ‘criminal charge’ karakter daarvan (EHRM 25 maart 1983, nr. 8660/79 (Minelli tegen Zwitserland). In verdragsrechtelijk kader kan voor de vraag of er sprake is van een tweede vervolging relevant zijn of de voorafgaande civielrechtelijke veroordeling het karakter had van een ‘criminal charge’. Het EHRM bepaalt aan de hand van een drietal criteria of een sanctie als criminal in de zin van art. 6 EVRM moet worden aangemerkt, te weten (1) de classificatie naar nationaal recht, (2) de aard van de overtreding en (3) de aard en zwaarte van de sanctie.31 De classificatie naar nationaal recht is niet zonder meer beslissend. Uit de jurisprudentie van het EHRM kan worden afgeleid dat de oplegging van een civielrechtelijke boete onder omstandigheden is aan te merken als een criminal charge. Een privaatrechtelijke boete kan naar zijn aard punitief zijn als deze verder strekt dan louter compensatie of herstel en is bedoeld om af te schrikken.32 38. In Nederland bestaat echter, als hiervoor al opgemerkt, niet

30 Omgekeerd betekent dit dat een latere vrijspraak, of het om een andere reden uitblijven van een veroordeling na een strafrechtelijke vervolging, niet op gespannen voet hoeft te staan met een voorafgaande civielrechtelijke veroordeling met betrekking tot dezelfde feiten. Dit kan zich voordoen vanwege verschillen tussen de rechtsgebieden: ‘‘Een wezenlijk verschil is dat het strafrecht erop gericht is in het algemeen belang c.q. het staatsbelang de rechtsorde te handhaven en de rechtsgemeenschap te beschermen. De door het strafrecht beheerste rechtsverhouding is die tussen de overheid als vertegenwoordigster van het algemeen belang en de individuele burger. De regeling van de onrechtmatige daad is een onderdeel van het burgerlijk recht. Zij is erop gericht een evenwicht te vinden tussen de handelingsvrijheid van de individuele burger en de bescherming van de belangen van zijn medeburgers. Bij een verstoring van dit evenwicht moet de rechtsverhouding tussen de burgers onderling worden hersteld.’’ prof. mr. A.S. Hartkamp, Asser/Hartkamp 4-III 2010/6, Hoofdstuk I: Het karakter van de aanspraak op vergoeding van schade, toegebracht door een onrechtmatige daad. Boek 6 BW art. 162. 31 EHRM 8 juni 1976, nrs. 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72 en 5370/ 72, (Engel e.a. tegen Nederland), NJ 1978/223, m.nt. Meuwissen, par. 85 en EHRM 27 februari 1980, nr. 6903/75 (Deweer tegen Bel¨), par. 44: ‘‘However, the prominent place held in a democratic gie society by the right to a fair trial (...) prompts the Court to prefer a ‘‘substantive’’, rather than a ‘‘formal’’, conception of the ‘‘charge’’ contemplated by Article 6 par. 1 (art. 6-1). The Court is compelled to look behind the appearances and investigate the realities of the procedure in question’’. Zie voorts paragraaf 52 van EHRM 21 fe¨ ztu ¨rk tegen Duitsland), NJ 1988/937, bruari 1984, nr. 8544/79 (O m.nt. Alkema onder HR NJ 1988/938; AA 1985, p. 145-154, m.nt. Swart. 32 In de ontvankelijkheidsbeslissing EHRM 25 oktober 2005, nr. 68890/01 (Blake tegen het Verenigd koninkrijk), i.h.b. par. 96100, oordeelde het hof dat de verplichting tot betaling van ‘restitutionary’ slechts als civil obligation en niet als criminal charge kon worden aangemerkt, omdat de boete een direct gevolg was van door Blake gepleegde contractbreuk.

Strafrecht 585

de mogelijkheid van een vordering van ‘punitive damage’.33 Een gelaedeerde van smaad of smaadschrift kan in een Nederlandse civiele actie de volgende vorderingen doen34: ¨le schade; 1) Vergoeding van de door hem geleden materie 2) Vergoeding van de door hem geleden onstoffelijke schade; 3) De verklaring dat de uitlatingen onrechtmatig c.q. beledigend zijn; 4) Een verbod van het doen of herhalen van de mededelingen, eventueel op straffe van een te verbeuren dwangsom; 5) Publicatie van het vonnis of van een rectificatie. De eerste vier van deze mogelijke vorderingen zijn in de civiele acties tegen rekwirant inmiddels gevorderd en alle toegewezen.35 39. Gevolg van het ontbreken van een civiele geldstraf (punitive damage) is dat een Nederlandse civielrechtelijke actie (hoogstwaarschijnlijk) niet aangemerkt zal kunnen worden als een criminal charge in de zin van het EVRM. Maar zelfs daargelaten dit gegeven, lijkt een ne bis in idem beroep op het EVRM met het oog op een ruimere werking dan art. 68 Sr voor een strafrechtelijk vervolgde toch al weinig soelaas te bieden. In het Zevende Protocol bij het EVRM wordt in art. 4 lid 1 respectering van het strafrechtelijk ne bis in idem beginsel wel voorgeschreven, maar dit protocol is door Nederland niet geratificeerd. Het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) beschermt wel tegen herhaalde strafrechtelijke vervolging in art. 14 lid 7. Dit verdrag is door Nederland geratificeerd, zij het onder het voorbehoud dat de reikwijdte van de bescherming niet ruimer is dan art. 68 Sr. De conclusie is dat er geen verdragsrechtelijke basis is voor een claim ter onderbouwing van een ne bis in idem-verweer in de onderhavige strafrechtelijke vervolging. 40. Het hof besteedt in het kader van het bespreken van het beroep op ‘ne bis in idem’ ook aandacht aan de vraag of na een uitspraak van een civiele rechter een strafrechtelijke vervolging nog nuttig kan zijn. Die vraag wordt op een algemeen niveau door het hof bevestigend beantwoord. Dat kan inderdaad het geval zijn. Een andere kwestie is of dat nut zich naar verwachting ook concreet manifesteert. Wanneer het uitzicht daarop zou ontbreken, kan de vraag rijzen of daaraan gevolgen verbonden moeten worden voor de schatting van de dringende noodzaak (het hof spreekt van een dringende behoefte) van een strafrechtelijke interventie. Daar ligt volgens steller de essentie van het gevoerde verweer, maar daarop gaat het hof in het kader van beantwoording van het ontvankelijkheidsverweer niet in.36 41. De kritische toetsing van beperkingen van de uitingsvrijheid is door het EHRM in recente oordelen niet afgezwakt, maar eerder verscherpt. In EHRM 12 oktober 2010, nr. 184/06 (Saaristo e.a. tegen Finland), wordt uitgebreid ingegaan op het karakter van de toelaatbaarheid van de inperking van de uitingsvrijheid bij onder meer smaad (defamation) op de grond van noodzakelijkheid in een democratische samenleving. De Finse strafzaak betreft overigens niet smaad, maar aantasting van de reputatie door schending van de persoonlijke levens33 Hoewel de toekenning van smartengeld, immaterie¨le schadevergoeding, het concept van punitive damage nabij kan komen, is het daarvan principieel te onderscheiden. Zie: S.D. Lindenbergh, ‘Smartengeld’, diss. Leiden 1998, p. 6 e.v. Vgl. ook bijv. Hof Amsterdam 4 juni 2001, RN 2001, 1378 (smartengeld heeft geen punitief karakter). 34 Zie Asser/Hartkamp, 4-III 2010/240 (auteur: prof. mr. A.S. Hartkamp). 35 Rechtbank Amsterdam, 22 december 2006, LJN AZ5082; HR 1 oktober 2010, LJN BN5662, NJ 2010/529. 36 Wel wijdt het hof daaraan overwegingen in het kader van de strafmotivering.

889

585 Strafrecht

890

«JIN»

sfeer. De in Straatsburg gedeponeerde klacht is gericht tegen de strafrechtelijke veroordeling wegens aantasting van de persoonlijke reputatie door schending van de persoonlijke levenssfeer van een vrouw door berichtgeving over een buitenechtelijke relatie tussen een presidentskandidaat, gehuwd en vader van vier kinderen, en aangeefster (een vrouwelijke communicatieadviseur). De journalist en het mediaconcern beroepen zich op het feit dat in de verkiezingsstrijd familiewaarden centraal stonden en dat in dat verband de publicatie van deze relatie het publieke debat diende. De feitelijke correctheid van de publicatie staat niet ter discussie. De klagers waren door een Fins hof in hoger beroep veroordeeld tot geldboetes van respectievelijk i 270,= en i 650,=, alsmede proceskosten (resp. i 5045,64 en i 6500,= met rente, in cassatie kwamen daar proceskosten bij). De Finse Hoge Raad oordeelde, met de lagere rechters, dat het primaire doel van de publicatie was het bevredigen van publieke nieuwsgierigheid, zonder dat daardoor een legitiem maatschappelijk doel was nagestreefd. Het EHRM overweegt als volgt: ‘‘3. Whether the interference was necessary in a democratic society 54. According to the Court’s well-established case-law, freedom of expression constitutes one of the essential foundations of a democratic society and one of the basic conditions for its progress and each individual’s self-fulfilment. Subject to paragraph 2 of Article 10 of the Convention, it is applicable not only to ‘‘information’’ or ‘‘ideas’’ that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb. Such are the demands of pluralism, tolerance and broadmindedness, without which there is no ‘‘democratic society’’. This freedom is subject to the exceptions set out in Article 10 § 2 which must, however, be strictly construed. The need for any restrictions must be established convincingly (see, for example, Lingens v. Austria, 8 July 1986, § 41, Series A no. 103, and Nilsen and Johnsen v. Norway [GC], no. 23118/93, § 43, ECHR 1999-VIII). 55. The adjective ‘‘necessary’’, within the meaning of Article 10 § 2, implies the existence of a ‘‘pressing social need’’. The Contracting States have a certain margin of appreciation in assessing whether such a need exists, but it goes hand in hand with a European supervision, embracing both the legislation and the decisions applying it, even those given by an independent court. The Court is therefore empowered to give the final ruling on whether a ‘‘restriction’’ is reconcilable with freedom of expression as protected by Article 10 (see Janowski v. Poland [GC], no. 25716/94, § 30, ECHR 1999-I). 56. The Court’s task in exercising its supervision is not to take the place of national authorities but rather to review under Article 10, in the light of the case as a whole, the decisions they have taken pursuant to their power of appreciation (see, among many other authorities, Fressoz and Roire v. France [GC], no. 29183/95, § 45, ECHR 1999-I). 57. In exercising its supervisory jurisdiction, the Court must look at the impugned interference in the light of the case as a whole, including the content of the remarks made by the applicants and the context in which they made them. In particular, it must determine whether the interference in issue was ‘‘proportionate to the legitimate aims pursued’’ and whether the reasons adduced by the national authorities to justify it were ‘‘relevant and sufficient’’ (see Sunday Times v. the United Kingdom (no. 1), cited above § 62, Series A no. 30; Lingens, cited above, § 40; Barfod v. Denmark, 22 February 1989, § 28, Series A no. 149; Janowski, cited above, § 30; and News Verlags GmbH & Co.KG v. Austria, no. 31457/96, § 52, ECHR 2000 I). In doing so, the Court has to satisfy itself that the national authorities


applied standards which were in conformity with the principles embodied in Article 10 and, moreover, that they based themselves on an acceptable assessment of the relevant facts (see Jersild v. Denmark, 23 September 1994, § 31, Series A no. 298). 58. The Court further emphasises the essential function the press fulfils in a democratic society. Although the press must not overstep certain bounds, particularly as regards the reputation and rights of others and the need to prevent the disclosure of confidential information, its duty is nevertheless to impart – in a manner consistent with its obligations and responsibilities – information and ideas on all matters of public interest (see Jersild, cited above, § 31; De Haes and Gijsels v. Belgium, 24 February 1997, § 37, Reports of Judgments and Decisions 1997 I; and Bladet Tromsø and Stensaas v. Norway [GC], no. 21980/93, § 58, ECHR 1999-III). Not only do the media have the task of imparting such information and ideas, the public also has a right to receive them (see, Sunday Times v. the United Kingdom (no. 1), cited above, § 65). In addition, the Court is mindful of the fact that journalistic freedom also covers possible recourse to a degree of exaggeration, or even provocation (see Prager and Oberschlick v. Austria, 26 April 1995, § 38, Series A no. 313, and Bladet Tromsø and Stensaas, loc. cit.). 59. The limits of permissible criticism are wider as regards a politician than as regards a private individual. Unlike the latter, the former inevitably and knowingly lay themselves open to close scrutiny of their words and deeds by journalists and the public at large, and they must consequently display a greater degree of tolerance (see, for example, Lingens v. Austria, cited above, § 42; Incal v. Turkey, 9 June 1998, § 54, Reports of Judgments and Decisions 1998 IV; and Castells v. Spain, 23 April 1992, § 46, Series A no. 236). (...) 68. Finally, the Court has taken into account the severity of the sanctions imposed on the applicants. It notes that the first and second applicants were convicted under criminal law and observes that they were ordered to pay ten day-fines, amounting to EUR 270 and EUR 650 respectively. In addition, they were, together with the applicant company, ordered to pay damages jointly and severally to O.T. in a total amount of i 5045.64 plus interest and her legal fees and witness costs amounting to i 6500,= plus interest and to i 2415,60 plus interest. The amounts of compensation must be regarded as substantial, given that the maximum compensation afforded to victims of serious violence was approximately FIM 100.000,= (i 17.000,=) at the time (see paragraph 28 above). 69. The Court would observe in this connection that in view of the margin of appreciation left to Contracting States a criminal measure as a response to defamation cannot, as such, be considered disproportionate to the aim pursued (see Lindon, Otchakovsky-Laurens and July v. France [GC], nos. 21279/02 and 36448/02, § 59, ECHR 2007-..., Radio France and Others v. France, no. 53984/00, § 40, ECHR 2004-II and Rumyana Ivanova v. Bulgaria, no. 36207/03, § 68, 14 February 2008). Nevertheless, when a statement, whether qualified as defamatory or insulting by the domestic authorities, is made in the context of a public debate, the bringing of criminal proceedings by a public prosecutor (like in other Finnish cases, see for example Niskasaari and Others v. Finland, no. 37520/07, § 77, 6 July 2010 and Ruokanen and Others v. Finland, no. 45130/06, § 50, 6 April 2010) against the maker of the statement entails the risk that a prison sentence might be imposed. In this connection, the Court points out that the imposition of a prison sentence for a press offence will be compatible with journalists’ freedom of expression as guaranteed by Article 10 only in exceptional circumstances, notably where other fundamental rights have been im-


«JIN»

paired as, for example, in the case of hate speech or incitement to violence (see Cumpana and Mazare v. Romania [GC], no. 33348/96, § 115, ECHR 2004-XI). For the Court, similar considerations should apply to insults expressed in connection with a public debate (see Dlugolecki v. Poland, no. 23806/03, § 47, 24 February 2009). The Court would further observe that the Parliamentary Assembly of the Council of Europe in its Resolution 1577 (2007) urged those member States which still provide for prison sentences for defamation, even if they are not actually imposed, to abolish them without delay (Resolution Towards decriminalisation of defamation adopted on 4 October 2007). For the Court, similar considerations should apply to infringements of privacy which arise in circumstances such as those in the instant case. 70. The Court considers that such consequences, viewed against the background of the circumstances resulting in the interference with O.T.’s right to respect for her private life, were disproportionate having regard to the competing interest of freedom of expression. 71. In conclusion, in the Court’s opinion the reasons relied on by the domestic courts, although relevant, were not sufficient to show that the interference complained of was ‘‘necessary in a democratic society’’. Moreover, the totality of the sanctions imposed were disproportionate. Having regard to all the foregoing factors, and notwithstanding the margin of appreciation afforded to the State in this area, the Court considers that the domestic courts failed to strike a fair balance between the competing interests at stake. 72. There has therefore been a violation of Article 10 of the Convention.’’ 42. De visie van het Straatsburgse hof kan als volgt worden samengevat. Strafrechtelijke bestrijding van smaad is niet altijd ontoelaatbaar of disproportioneel wanneer de bescherming van andere fundamentele rechten dan de uitingsvrijheid in het geding is, maar de dreiging met gevangenisstraf wegens smaad gepleegd (door een journalist) in het kader van het publieke debat is in beginsel ongepast, behoudens het uitzonderlijke geval dat er sprake is van aanzetten tot geweldpleging. Het Straatsburgse hof hecht voorts nadrukkelijk betekenis aan de Resolutie 1577 (2007) van de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa waarin tot onmiddellijke afschaffing van (dreiging met) gevangenisstraf wegens smaad wordt opgeroepen.37 Het uitgangspunt van het hof in de onderhavige zaak dat in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op zijn plaats is, wijkt dan ook af van Straatsburgse normen. 43. Ik acht het middel gegrond aangezien uit de motivering van het hof onvoldoende blijkt dat ook in concreto de noodzaak is getoetst van een strafrechtelijke interventie wegens smaad, dat wil zeggen in de omstandigheden van dit geval mede acht slaand op de civielrechtelijke beslissingen aangaande de verweten gedragingen waaraan het hof wel enig gewicht toekent in het kader van de straftoemeting. Het EHRM neemt de aard en de zwaarte van de eventueel opgelegde straf in aanmerking bij de beoordeling of de inbreuk op art. 10 EVRM proportioneel 37 Binnen de Raad van Europa wordt de strafrechtelijke bestrijding van smaad al langere tijd zeer kritisch beoordeeld. Zie ook: Defamation and Freedom of Expression. Selected Documents. Council of Europe (H/ATCM (2003)/1). Met name in Engeland wordt een levendig debat gevoerd over decriminalisering van ‘defamation’. De nieuwe Britse regering heeft een wetsontwerp aangekondigd waarin de meningsuiting krachtiger bescherming krijgt, waarna een initiatiefwet van Lord Lester is teruggenomen. Ook vermeld in: [2010] UKSC 53, nr. 2. Zie voor het initiatief van Lord Lester: http://www.publications.parliament.uk/pa/ld201011/ldbills/003/ 2011003.pdf.

Strafrecht 585

is.38 Van een veroordeling kan immers een ‘‘chilling effect’’ uitgaan op een domein van meningsuiting waarin van smaad geen sprake is.39 Dat kan onder omstandigheden zelfs gelden voor een schuldigverklaring zonder toepassing van straf.40 De enkele omstandigheid dat in het onderhavige geval slechts een voorwaardelijke straf is opgelegd doet de inbreuk op art. 10, eerste lid, EVRM niet reeds proportioneel zijn. Voor zover de noodzaak voor een strafrechtelijke veroordeling nog aanwezig geacht kan worden, is het in het licht van Straatsburgse jurisprudentie niet zonder meer begrijpelijk dat een gevangenisstraf, zij het in voorwaardelijk vorm, dringend noodzakelijk is.41 44. Het vijfde middel slaagt. 45. Het zesde middel klaagt in het bijzonder dat opzet op de aanranding van de eer of goede naam, als bedoeld in art. 261, eerste lid, Sr, aangaande aangever en aangeefster ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd bewezen is verklaard. 46. Vooropgesteld kan worden dat het subjectieve element opzet uit feitelijke omstandigheden kan worden afgeleid. In de dubbele voorwaarde van een mate van willens en wetens ligt bij de delicten smaad en smaadschrift de nadruk op weten (HR 17 januari 1938, NJ 38/957, Janssens p. 117). De eis van oogmerk, van ‘animus injurandi’, geldt volgens de literatuur en de rechtspraak niet.42 Het is voor een bewezenverklaring van opzettelijke aantasting van de eer of reputatie van een persoon niet nodig dat een uitlating daarop exclusief of primair is gericht. Wanneer dergelijke beschuldigingen bewust in de openbaarheid worden

38 HR 5 december 2006, LJN AY8343, NJ 2006/665, conclusie A-G Vellinga, ov. 24. Zie bijv. EHRM 23 september 1994, nr. 15890/89 (Jersild tegen Denemarken) NJ 1995/387, par. 35; EHRM 8 juli ¨rek tegen Turkije (nr. 1)), par. 64; EHRM 8 ju1999, nr. 26682/95 (Su li 1999, nrs. 23536/94 and 24408/94 (Baskaya en Okçuoglu tegen Turkije), NJ 2001/62, par. 66 en EHRM 28 september 2004, nr. 46572/99 (Sabou en Pircalab tegen Roemenıë), par. 36. Recent: EHRM 25 april 2006, nr. 77551/01 (Dammann tegen Zwitserland), par. 57. 39 EHRM 27 maart 1996, nr. 17488/90 (Goodwin tegen het Verenigd Koninkrijk), al. 39. Zie ook EHRM 17 december 2004, nr. 33348/96 (Cumpana en Mazare tegen Roemenıë), NJ 2005/368, al. 114 en EHRM 31 januari 2006, nr. 64016/00 (Giniewski tegen Frankrijk), par. 55, besproken door S. Berkhout in DD 2006, p. 690 e.v. Idem conclusie A-G Vellinga bij HR NJ 2006/665. 40 Zo ook conclusie A-G Vellinga bij HR NJ 2006/665, onder verwijzing naar: EHRM 23 september 1994, NJ 1995, 387, Jersild, par. 35, EHRM 31 januari 2006, appl. nr. 64 016/00, NJB 2006, 677, Giniewski, par. 55 en EHRM 25 april 2006, appl. nr. 69 698/01, NJB 2006, 1284, Stoll, par. 57. 41 In HR NJ 2006/665 wordt de noodzaak in de zin van art. 10, tweede lid, EVRM geheel afgewogen in het kader van een ontvankelijkheidsverweer. Als geen maatschappelijke noodzaak bestaat voor een strafrechtelijke veroordeling kan daaraan ook gevolg worden gegeven door aan art. 261 Sr in dat geval geen toepassing te geven en te ontslaan van alle rechtsvervolging, zoals in HR NJ 2009/379. 42 HR 21 oktober 1980, LJN AC7009, NJ 1981/69: ‘‘5.8. Voor zover het eerste en het tweede middel dit laatste bestrijden met een beroep op de blijkens de gegeven toelichting aan die middelen mede ten grondslag liggende opvatting, dat van opzet in de zin van laatstgemeld artikel slechts dan sprake kan zijn indien bij de verdachte de ‘‘animus injurandi’’ bestaat, falen die middelen, aangezien voor evenbedoelde opvatting geen steun is te vinden in het recht, met name niet in de bewoordingen en de strekking van gemeld art. 261.’’ Anders nog in de MVT 1886, Schmidt II, p. 387; Commissie van Raporteurs: ‘Het opzet te beledigen kan aanwezig zijn, waar het oogmerk iets anders is, bijv. zedelijke verbetering of bevordering van het publiek belang’, Smidt II 392-394; Kamerstukken II, 1970/71, 11.249, nr. 3, p.2; vgl. Tekst en Commentaar Strafrecht, art. 261 aant. 6 (Van Maurik); zie daaromtrent ook Janssens 7.3.3.1; HR 21 oktober 1980, LJN AC7009, NJ 1981/69.

891

585 Strafrecht

892

«JIN»

gedaan dan ligt daarin doorgaans al besloten dat het doel is daaraan kennelijke ruchtbaarheid te geven. De herhaling van een uitlating kan een aanwijzing vormen voor het kennelijke doel van ruchtbaarheid (HR 13 oktober 1992, LJN AC3234, NJ 1993/145, helende agent). 47. Het kennelijke oordeel van het hof dat rekwirant, als gereputeerd empirisch onderzoeker bekend, herhaaldelijk publiekelijk uitdraagt dat bewijsmateriaal zijn overtuiging bevestigt dat een bepaalde identificeerbare persoon een moord heeft gepleegd, daarmee opzettelijk de eer en goede naam van die bepaalde persoon aanrandt, is niet onbegrijpelijk en getuigt ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het hof dat degene die een ander publiekelijk beschuldigt van het verschaffen van een leugenachtig alibi aan een vriend ter verhulling van diens betrokkenheid bij een moord, daarmee opzettelijk de eer en goede naam van de beschuldigde aanrandt, getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het oordeel van het hof dat rekwirant aldus opzettelijk de eer en goede naam van aangever en aangeefster heeft aangerand, is overigens verweven met oordelen van feitelijke aard. Het zesde middel faalt. 48. Het zevende middel klaagt dat het hof ten onrechte althans op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat rekwirant aangever respectievelijk aangeefster een bepaald feit heeft telastgelegd als bedoeld in art. 261, eerste lid, Sr. 49. De ratio van de strafbaarstelling van smaad/smaadschrift is door de mogelijkheid van strafrechtelijk optreden te voorkomen dat mensen in hun eer of goede naam worden aangetast. Beschuldigingen van ernstige feiten, misdrijven, kunnen de eer of reputatie van de persoon op wie gedoeld wordt beschadigen (HR 26 juni 1988, DD 88.424 (beschuldiging van valselijk opmaken van proces-verbaal) en HR 26 maart 1991, nr. 88.771 (ongepubl.) (met name genoemde, niet-geschorste, vrouwen¨nten)). Het arts beschuldigd van seksueel misbruik van patie moet gaan om een duidelijk omschreven gedraging. De eis van concreetheid behelst dat het feit ‘op zodanige wijze is telastegelegd, dat het een duidelijk te onderkennen concrete gedraging aanwijst’ (HR 3 mei 1937, NJ 37/1022 m.nt. B. Taverne). Niet is vereist dat een nauwkeurige tijd- en plaatsopgave wordt gedaan (oordeel hof in stand gehouden in HR NJ 1993/145: beschuldiging helende politieagent). Het bestanddeel ‘telastlegging van een bepaald feit’ vereist de aanwijzing van een duidelijk te onderkennen, concrete gedraging. Die gedraging moet bovendien een verwerpelijk karakter hebben.43 Anders kan de eer of naam van het slachtoffer door de ‘telastlegging’ (beschuldiging) ervan niet worden aangetast. In een conclusie van voormalig A-G Wortel bij HR 6 november 2001, LJN AD4322 (gevolgd door een peek), is de eis van bepaaldheid als volgt uitgedrukt: ‘‘De in art. 261 Sr besloten eis van bepaaldheid in de beschuldiging dient aldus te worden opgevat dat de smadelijke uitlatingen, naar algemeen taalgebruik, met voldoende duidelijkheid de suggestie moeten wekken dat de beschuldigde een of meer misdragingen heeft begaan van een bepaalde soort, die ernstig te nemen delicten opleveren of in ieder geval zijn aan te merken als in aanmerkelijke mate onrechtmatig of in strijd met fatsoensnormen, zonder dat daarbij nog wordt verlangd dat de beschuldi43 Daarvan is geen sprake als het feit niet het gedrag van de betrokkene betreft, maar een eigenschap die hem wordt toegedicht of gedrag dat slechts in algemene termen wordt geduid. HR 29 september 2009, LJN BI1171, NJ 2009/541: ‘‘Het oordeel dat de in bewezenverklaring omschreven feiten – onder meer: het beleven van sadistische genoegens, het uiten van een misselijk makend laf dreigement, het zijn van een schandvlek op de Nederlandse advocatuur – als ‘feiten’ in de zin van art. 261 kunnen worden aangemerkt, is zonder meer begrijpelijk.’’.


ging die misdragingen nader preciseert. Het Hof heeft zonder miskenning van het recht kunnen oordelen dat de genoemde woorden een toereikende omschrijving van de telastlegging van een bepaald feit als bedoeld in art. 261 Sr vormen.’’ 50. In de visie van het hof beschuldigt rekwirant aangever van moord en aangeefster van het verschaffen van een alibi aan aangever ter verhulling van zijn betrokkenheid bij het overlijden van [slachtoffer]. Dat de beschuldiging aan het adres van aangever gedaan is in de vorm van de herhaalde uiting dat het rekwirant’s overtuiging is dat hij de moordenaar is, laat volgens het hof onverlet, mede gezien de verwijzing van rekwirant naar overweldigende bewijzen voor de beschuldiging, dat hij aangever, evenals aangeefster, van een concrete gedraging beschuldigt, zoals blijkt uit de volgende overweging: ‘‘Het hof is van oordeel dat het bestanddeel van de delictsomschrijving van smaad dat betrekking heeft op het beschuldigen van een bepaald feit, geen specifieke eisen stelt ten aanzien van formuleringen waarin deze beschuldiging wordt geuit. Anders dan de verdediging leest het hof in artikel 261, eerste en tweede lid, Sr geen beperking welke inhoudt dat de wetgever uitsluitend teksten in de derde persoon of in de directe rede op het oog heeft gehad en dat in andere gevallen geen bewezenverklaring mogelijk zou zijn. Dat de verdachte heeft aangegeven dat hij er voor 100 procent van overtuigd is dat [de J.] de moordenaar is van [slachtoffer] kan – gelet op de omstandigheden waaronder deze bewoordingen zijn gebezigd – naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als een beschuldiging van een bepaald feit in de zin van artikel 261 Sr. Dit kan zakelijk worden weergegeven als de mededeling door de verdachte: ‘‘dat [de J.] de moordenaar is van [slachtoffer]’’, zoals is gedaan in de tenlastelegging. Dit geldt te meer nu de verdachte deze overtuiging meermalen heeft herhaald, zoals hiervoor is opgenomen onder de feiten waarvan het hof uitgaat. Ook daar waar de verdachte heeft gesteld ‘De bewijzen tegen [de J.] zijn overweldigend.’ is het hof van oordeel dat sprake is van het beschuldigen van een bepaald feit.’’ Deze overweging getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is mede bezien in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk. 51. Het zevende middel faalt. 52. Het vijfde middel slaagt. De overige middelen falen. 53. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. 54. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam of verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde, met inachtneming van het oordeel van de Hoge Raad, op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. Hoge Raad: (...; Red.) 2 . B e we z e nv e rk l a rin g e n r e l e v a nt e o v e rw e g i ng e n va n h et H o f 2.1. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: ‘‘hij op tijdstippen in de periode van 26 februari 2006 tot en met 14 juni 2006 in Nederland, telkens opzettelijk, de eer en de goede naam van [deJ.] en [M.W.] heeft aangerand door telastlegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, immers heeft hij, verdachte, telkens met voormeld doel via de televisie (in het televisieprogramma ‘‘De Woestijnruiters’’) en in een interview met een


«JIN»

landelijk dagblad (‘‘NRC Handelsblad’’) zakelijk weergegeven – medegedeeld: ‘‘dat [deJ.] de moordenaar is van [slachtoffer]’’ en heeft hij via de televisie (in het televisieprogramma ‘‘De Woestijnruiters ‘‘) medegedeeld dat [M.W.] die [deJ.] een vals alibi heeft verschaft. en hij op tijdstippen in de periode van 1 maart 2006 tot en met 22 december 2006 in Nederland, meermalen, telkens opzettelijk door middel van verspreiding van geschriften, de eer en de goede naam van [deJ.] en [M.W.] heeft aangerand door telastlegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, immers heeft hij, verdachte, telkens met voormeld doel via het internet (zijn weblog) en het geschrift: ‘‘Oordeel Zelf!’’ zakelijk weergegeven – medegedeeld: ‘‘dat [deJ.] de moordenaar is van [slachtoffer]’’ en dat [M.W.] die [deJ.] een vals alibi heeft verschaft.’’ 2.2. Het Hof heeft in het bestreden arrest – met inbegrip van hier niet overgenomen voetnoten – onder meer het volgende overwogen: – ten aanzien van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie: ‘‘Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging (...) Samenloop met de civielrechtelijke procedure De raadsman van de verdachte heeft verzocht het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren omdat, kort gezegd, de eerdere civiele veroordelingen van de verdachte aan strafrechtelijke vervolging in de weg staan. Deze stelling valt, zoals blijkt uit de door de raadsman ter terechtzitting overgelegde pleitnota, in enkele onderdelen uiteen. Allereerst is de vraag aan de orde of een strafrechtelijke veroordeling onder deze omstandigheden een, zoals de verdediging dit noemt, ‘‘dubbele sanctionering’’ of een ‘‘tweede aansprakelijkstelling’’ zou inhouden. Het hof overweegt als volgt. Vooropgesteld dient te worden dat het opportuniteitsbeginsel dat is neergelegd in artikel 167 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) in het algemeen een ruime beoordelings- en beleidsvrijheid voor het openbaar ministerie inhoudt. Binnen de grenzen die de strafwet daaraan stelt is het aan de officier van justitie om te bepalen of deze in een concreet geval tot vervolging overgaat. Onder omstandigheden kunnen voorts algemene rechtsbeginselen, al dan niet ontleend aan internationale verdragen, of beginselen van behoorlijk bestuur aan het vervolgingsrecht van het openbaar ministerie in de weg staan. Meer in het bijzonder kan naar het oordeel van het hof in sommige gevallen, waarin sprake is van twee trajecten van rechtshandhaving door de overheid, op grond van de wet of algemene rechtsbeginselen een vervolgingsbeletsel ontstaan. Een voorbeeld van een wettelijk beletsel is de in 1998 in artikel 69a van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen opgenomen una viabepaling. Daarnaast kan voorafgaand handhavend optreden door overheden op grond van hun eigendomsrecht of met toepassing van bestuursrechtelijke bevoegdheden onder omstandigheden de vraag opwerpen of er nog ruimte bestaat voor strafrechtelijke vervolging. Op grond van vaste rechtspraak zal een dergelijke vraag overigens niet snel negatief worden beantwoord. De raadsman heeft in zijn pleidooi vergelijkingen getrokken met deze problematiek van rechtshandhaving via twee wegen. Naar het oordeel van het hof is in de zaak van de verdachte van dergelijke problematiek echter geen sprake. De civiele rechter heeft weliswaar bepaald dat de uitlatingen van de verdachte jegens de aangevers onrechtmatig zijn, maar er is geen sprake

Strafrecht 585

van een bestuursorgaan dat of van een overheid die in handhavende zin is opgetreden. Een beslissing van de civiele rechter kan niet als een daarmee te vergelijken vorm van handhavend overheidsoptreden worden beschouwd. Aan de verdediging kan worden toegegeven dat de maatschappelijke en praktische effecten van de uitspraken van de civiele rechter deels eenzelfde karakter kunnen hebben als die van een strafrechtelijke veroordeling en dat betrokkenen in dergelijke procedures dit kunnen ervaren als een vorm van dubbele bestraffing. Dat betekent echter nog niet dat een strafzaak na een uitspraak van de civiele rechter in het algemeen geen doel meer zou dienen en geen aanvullend maatschappelijk effect meer zou hebben. Naar het oordeel van het hof blijkt dit ook uit het sanctiearsenaal dat de strafrechter ter beschikking staat. Van een algemeen vervolgingsbeletsel als gevolg van een uitspraak van de civiele rechter over eenzelfde gedraging is dus geen sprake. Artikel 68 Sr, dat kort gezegd dubbele strafvervolging verbiedt, geeft naar het oordeel van het hof evenmin aanknopingspunten om te komen tot de door de verdediging bepleite conclusie. De stelling van de verdediging dat deze bepaling is gebaseerd op een rechtsbeginsel van algemenere aard dat dubbele punitieve reacties moeten worden voorkomen, is juist. Omgekeerd is het echter niet mogelijk om met toepassing van artikel 68 Sr dit algemene rechtsbeginsel, naar aanleiding van een uitspraak van de civiele rechter, in een individuele strafzaak te betrekken. Daaraan staan de bewoordingen van deze bepaling uitdrukkelijk in de weg. De verdediging heeft voorts aangevoerd dat de omstandigheid dat smaad een klachtdelict is, meebrengt dat de ruimte voor vervolging kritisch moet worden bezien. De bescherming van de openbare rechtsorde zou hierbij, aldus de verdediging, in veel mindere mate een rol spelen dan bij delicten waarbij ambtshalve kan worden vervolgd. Naar het oordeel van het hof is dit standpunt gebaseerd op een onjuiste uitleg van het rechtskarakter van de strafrechtelijke klacht. De klacht is een aangifte waarvan een verzoek tot vervolging onderdeel is. Deze definitie is opgenomen in artikel 164, eerste lid, Sv. De essentie van het klachtvereiste is dat het de benadeelde bescherming biedt tegen de overheid die tot vervolging wil overgaan. De wens dat er vervolging plaatsvindt, kan bij de benadeelde ontbreken, omdat deze de last van een strafrechtelijke procedure zwaarder vindt wegen dan het nadeel dat hij ondervindt door het handelen van een verdachte. Hij wordt dan gevrijwaard van deze last als hij afziet van het doen van een klacht. De openbare rechtsorde wordt dus bij een klachtdelict op andere wijze betrokken bij de vervolgingsbeslissing van het openbaar ministerie, namelijk door een wettelijk verbod tot vervolging als de benadeelde zijn private belang zwaarder laat wegen. Echter, waar het gaat om de doelen van strafrechtelijke handhaving spelen belangen van normhandhaving en preventie geen andere rol dan bij niet-klachtdelicten. De morele integriteit, die het beschermde belang vormt bij de beledigingsdelicten, maakt niet op een andere of beperktere wijze deel uit van onze openbare rechtsorde dan de lichamelijke integriteit of de integriteit van eigendom. Nu er in de zaak van de verdachte een klacht is gedaan, heeft het openbaar ministerie vrijgestaan, om, als naar zijn oordeel de openbare rechtsorde in het geding was, vervolging in te stellen. Op grond van de voorgaande overwegingen is het hof van oordeel dat er geen absolute beletselen zijn die aan het openbaar ministerie het recht tot vervolging ontnemen. De omstandigheid dat het hierbij gaat om een zaak waarin de

893

585 Strafrecht

894

«JIN»

vrijheid van meningsuiting de kern van de te beoordelen rechtsvragen uitmaakt, maakt dit niet anders. Het hof voegt in dit verband aan de voorgaande overwegingen nog toe dat, tegen de achtergrond van de Europese jurisprudentie, met name de proportionaliteit van de strafrechtelijke sanctie ten opzichte van de strafbare handelingen van de verdachte ter beoordeling zal staan. Aan de verdachte is ten laste gelegd dat hij meermalen de aangever in woord en geschrift heeft aangewezen als de moordenaar van [slachtoffer], terwijl voor deze moord een andere persoon door de rechter is veroordeeld. Aangever is een burger die buiten het strafrechtelijk onderzoek naar deze moord geen publieke bekendheid is. Daargelaten de vraag of onder omstandigheden de vrijheid van meningsuiting van een verdachte het vervolgingsrecht in een smaadzaak zou kunnen doen vervallen, kan onder deze omstandigheden en gelet op de inhoud van hetgeen aan de verdachte is ten laste gelegd, naar het oordeel van het hof niet worden geoordeeld dat het openbaar ministerie in redelijkheid niet had kunnen besluiten om tot vervolging over te gaan en daarin te persisteren. Het openbaar ministerie wordt derhalve ontvankelijk geacht in de vervolging van de verdachte. (...)’’ – ten aanzien van de feiten: ‘‘De feiten waarvan het hof uitgaat. – De verdachte was in 2006 een bekende Nederlander, onder andere vanwege zijn jarenlange optreden als opiniepeiler van het stemgedrag van de Nederlanders. In die hoedanigheid heeft hij regelmatig in de media opgetreden. – In het televisieprogramma ‘‘Netwerk’’ van 31 januari 2006 beantwoordt de verdachte de hem gestelde vragen, samengevat, als volgt. Hij bevestigt dat hij een gesprek heeft gevoerd met de ‘‘hoogste baas’’ van justitie, over de Deventer moordzaak, over het feit dat de verkeerde dader vastzat en over het feit dat hij wist wie de echte dader is. Het enige dat hij vraagt is, dat er een goed onderzoek wordt gedaan. Hij zegt niet iemand te zijn die ‘‘die man’’ vandaag veroordeelt, dat hij voor negenennegentig punt negen negen procent, zo dan niet honderd procent zeker is dat de man die hij bedoelt het heeft gedaan, maar dat hij geen rechter is. Iedereen die de informatie leest die hij, de verdachte, heeft vindt dat onderzocht moet worden wat hier van waar is. Want als er maar twee van de vijftien hypothesen van de verdachte waar zijn, dan moet die man de dader zijn. De verdachte zegt dat honderd procent zeker te weten. Op de vraag of de verdachte mag vaststellen dat hij het is, antwoordt de verdachte dat hij het honderd procent zeker is, honderd procent. – In het televisieprogramma ‘‘Woestijnruiters’’ van 26 februari 2006 is de verdachte te gast bij J. Pauw en P. Witteman. Dat programma gaat onder meer over de Deventer Moordzaak. Witteman geeft aan dat de verdachte iemand heeft gevonden, van wie hij zegt dat die persoon het heeft gedaan. De verdachte geeft aan dat dit klopt. Op de vraag van Pauw voor hoeveel procent de verdachte zeker weet dat [deJ.] de moordenaar is van [slachtoffer], antwoordt de verdachte dat hij er van overtuigd is dat hij de moordenaar is. Gevraagd naar een percentage antwoordt de verdachte negenennegentig punt negen tot honderd procent en vervolgens fixeert de verdachte het percentage uitdrukkelijk op honderd procent. De verdachte verklaart voorts dat de vriendin van [deJ.] heeft gelogen over zijn alibi, omdat zij tegen de politie heeft gezegd dat hij vanaf half vijf die avond al bij haar thuis was. – In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 1 maart 2006 het volgende bericht gepubliceerd. Er is een mondelinge bevestiging van [M.W.] dat zij destijds gelogen heeft over het ali-


bi en dat [deJ.] dus geen alibi heeft voor de avond van de moord. Voorts heeft de verdachte geschreven dat hij op basis van alle informatie die op dat moment beschikbaar is tot de -volledige onderbouwde- conclusie komt dat [deJ.] de moordenaar is van [slachtoffer]. Aan het einde van het bericht heeft de verdachte geschreven dat er slechts ´ e´ en conclusie te trekken is: [deJ.] is de moordenaar van [slachtoffer]. – In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 20 maart 2006 het volgende bericht gepubliceerd. De verdachte heeft geschreven dat er journalisten zijn die kritiek hebben op het feit dat hij in het openbaar zegt dat hij er 100% van overtuigd is dat [deJ.] de moordenaar van [slachtoffer] is. De bewijzen tegen [deJ.] zijn volgens de verdachte overweldigend. De informatie waarover de verdachte beschikt, wijst volgens hem in overweldigende mate naar [deJ.] Zijn vriendin heeft 100% zeker gelogen over het alibi dat ze hem in eerste instantie bij de politie verschafte. – In een interview in het landelijke dagblad NRC Handelsblad van 14 juni 2006 over onder meer de Deventer Moordzaak heeft de interviewer aan de verdachte gevraagd of hij de man die hij verdenkt van de moord, [deJ.] niet teveel geslachtofferd heeft. De verdachte heeft hierop ontkennend geantwoord en aangegeven dat al zijn bewijzen naar hem wijzen. Hij is het gewoon, aldus de verdachte. – [deJ.] heeft op 5 juli 2006 aangifte gedaan, omdat hij zich in zijn eer en goede naam aangetast voelt door de verdachte. Volgens de aangever beticht de verdachte hem van de moord op [slachtoffer], ook wel bekend als ‘‘de Deventer Moordzaak’’. – [M.W.] heeft op 5 juli 2006 aangifte gedaan, omdat zij zich in haar eer en goede naam aangetast voelt door de verdachte. Zij heeft aangegeven de partner te zijn van [deJ.] en dat zij door de verdachte als medeplichtige wordt bestempeld omdat zij haar partner van een vals alibi zou hebben voorzien. – In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 16 juli 2006 gepubliceerd dat mr. Vlug (hof: de advocaat van de aangevers) niet wil dat een rechter uitspraak moet gaan doen of de verdachte al dan niet mocht zeggen dat hij er 100% van overtuigd is dat [deJ.] de moordenaar is van [slachtoffer]. – In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 23 juli 2006 gepubliceerd dat hij vanaf deze dag totdat de rechtszaak is geweest de volgende zinnen aan zijn artikelen zal toevoegen: ‘‘En overigens ben ik er voor 100% van overtuigd dat [deJ.] de moordenaar van [slachtoffer] is.’’ – In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 30 juli 2006 gepubliceerd dat hij er overigens voor 100% van overtuigd is dat [deJ.] de moordenaar van [slachtoffer] is. – In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 5 augustus 2006 gepubliceerd dat de informatie die hij in Oordeel zelf heeft vermeld voor hem de basis is van de overtuiging dat [deJ.]de moordenaar is. Hij heeft voorts opgemerkt dat hij expliciet op deze plek (en ook op andere plekken) volhardt in zijn uitspraken over zijn overtuiging over de schuld van [deJ.]. – In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 18 augustus 2006 gepubliceerd dat hij er voor 100% van overtuigd is dat [deJ.] de moordenaar van [slachtoffer] is. – In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 24 augustus 2006 gepubliceerd dat hij er voor 100% van overtuigd is dat [deJ.] de moordenaar van [slachtoffer] is. – In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 25 augustus 2006 gepubliceerd dat hij nu nog meer overtuigd is dan hij al was dat [deJ.] de moordenaar van [slachtoffer] is. – In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 31 augustus 2006 gepubliceerd dat hij voor 100% van overtuigd is dat [deJ.] de moordenaar van [slachtoffer] is. – In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 5 septem-


«JIN»

ber 2006 gepubliceerd dat anderen zich niet kunnen voorstellen hoeveel relevante informatie hij de afgelopen weken heeft gekregen. Zowel om de onschuld van [E.L.], de schuld van [deJ.], als de onwil van politie en OM in 1999 2003/2004 en 2006 om de waarheid te vinden. Het blijft maar doorgaan. Vrijwel dagelijks komt er meer bij. – In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 8 september 2006 gepubliceerd dat zijn eerder geuite overtuigingen over de schuld van [deJ.], het optreden van de politie in 1999 en de doofpot van het OM alleen nog maar verder is gestegen voor zover dat nog mogelijk is. – In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 11 september 2006 gepubliceerd dat hijer voor 100% van overtuigd is dat [deJ.] de moord op de weduwe heeft gepleegd. – In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 12 september 2006 gepubliceerd dat hij doelbewust nog steeds in zijn weblog zet dat hij er voor 100% van overtuigd is dat [deJ.] de moordenaar is van de weduwe. – In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 14 september 2006 gepubliceerd dat hij er voor 100% van overtuigd is dat [deJ.] de moordenaar van [slachtoffer] is. – In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 18 september 2006 gepubliceerd dat hij er voor 100% van overtuigd is dat [deJ.] de weduwe heeft vermoord. Hij heeft voorts geschreven dat als hij ongelijk heeft met wat hij stelt, dat [deJ.] de moordenaar is, dat hij dan een veroordeling verdient. – Op 6 november 2006 heeft de verdachte tegenover de politie verklaard dat hij met [deJ.] en [M.W.] bedoelt [deJ.] en [M.W.]. Hij heeft voorts verklaard dat hij altijd heeft gezegd dat hij er voor 100 procent van overtuigd is dat [deJ.] de dader is van de moord op de [slachtoffer] en dat hij er van overtuigd is dat [M.W.] achteraf van de moord wist en weet. Gevraagd naar een reactie op het interview in het NRC Handelsblad (zoals hierboven is vermeld), antwoordt de verdachte dat het wel weergeeft wat hij gezegd heeft. De verdachte heeft voorts aangegeven dat hij met [deJ.] heeft bedoeld: [deJ.]. Ook heeft de verdachte in reactie op de aan hem voorgehouden teksten van zijn weblog op het internet van 1 maart 2006 en 20 maart 2006 geantwoord dat hij niet ontkent dat hij dit gepubliceerd heeft. Hij geeft voorts op een later moment in zijn verklaring aan dat hij de enige persoon is die op zijn weblog schrijft. – In ‘‘Oordeel Zelf!’’ heeft de verdachte als zogenoemde basishypothese het volgende uiteengezet en deze in het stuk meermalen herhaald. [deJ.] bezocht op die avond (het hof begrijpt: de avond van de moord op [slachtoffer]) in dronken toestand de weduwe. Aanleiding van het gesprek was de verandering van het testament op 13 september 1999, waarbij het bedrag in het legaat van [deJ.] gehalveerd was. De weduwe wilde tegelijkertijd een eind maken aan het wekelijks betalen van grote bedragen aan [deJ.]. Het gesprek verliep zodanig dat [deJ.] een driftaanval kreeg. Hij pakte zijn Global-mes uit zijn laars en pakte haar van achteren bij de nek vast en stak haar vijf keer in de borst. Na de moord heeft hij geprobeerd zijn sporen te verwijderen (o.a. met een kruimeldief). Omdat hij bang was dat de moord alleen aan een goede bekende van de weduwe zou worden toegeschreven (waardoor hij verdachte nummer ´ e´ en zou zijn), besloot hij samen met zijn vriendin [M.W.] een anoniem briefje te schrijven en in de voortuin van de weduwe te werpen. In dit briefje staat dat een dief zijn excuus maakt voor het stelen van spullen. Omdat hij toch als verdachte werd aangemerkt, schreef [M.W.] nog een anoniem briefje om de recherche van haar vriend weg te leiden. In dat briefje werd aangegeven dat de weduwe gigolo’s ontving. Bij het verhoor van de recherche logen [deJ.] en [M.W.] over het alibi op de avond van 23 september 1999.’’ – ten aanzien van het bewijs:

Strafrecht 585

Bewijsoverwegingen Vooraf Om verwarring met het strafvorderlijke begrip ‘‘tenlastelegging’’ te voorkomen zal het hof in deze rubriek de terminologie ‘‘telastlegging’’ en ‘‘te last gelegde’’ zoals deze voorkomt in artikel 261 Sr, vervangen door ‘‘beschuldiging’’ en ‘‘beschuldigd’’. ‘‘Honderd procent overtuigd’’ Het hof is van oordeel dat het bestanddeel van de delictsomschrijving van smaad dat betrekking heeft op het beschuldigen van een bepaald feit, geen specifieke eisen stelt ten aanzien van formuleringen waarin deze beschuldiging wordt geuit. Anders dan de verdediging leest het hof in artikel 261, eerste en tweede lid, Sr geen beperking welke inhoudt dat de wetgever uitsluitend teksten in de derde persoon of in de directe rede op het oog heeft gehad en dat in andere gevallen geen bewezenverklaring mogelijk zou zijn. Dat de verdachte heeft aangegeven dat hij er voor 100 procent van overtuigd is dat [deJ.] de moordenaar is van [slachtoffer] kan -gelet op de omstandigheden waaronder deze bewoordingen zijn gebezigd- naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als een beschuldiging van een bepaald feit in de zin van artikel 261 Sr. Dit kan zakelijk worden weergegeven als de mededeling door de verdachte: ‘‘dat [deJ.] de moordenaar is van [slachtoffer]’’, zoals is gedaan in de tenlastelegging. Dit geldt te meer nu de verdachte deze overtuiging meermalen heeft herhaald, zoals hiervoor is opgenomen onder de feiten waarvan het hof uitgaat. Ook daar waar de verdachte heeft gesteld ‘De bewijzen tegen [deJ.] zijn overweldigend.’, is het hof van oordeel dat sprake is van het beschuldigen van een bepaald feit. Weblog De uitlatingen van de verdachte die hij via zijn weblog op het internet vanaf 1 maart 2006 tot en met 18 september 2006 heeft verspreid, in samenhang bezien met zijn uitlatingen in het televisieprogramma Woestijnruiters, en ook bezien tegen de achtergrond van de Netwerkuitzending van 30 januari 2006, kunnen volgens het hof niet anders worden aangemerkt dan als het beschuldigen van een bepaald feit. Weliswaar wordt de verdachte vrijgesproken van smaad in de Netwerk-uitzending zelf, maar dit staat er – gelet op de hierna volgende motivering van die deelvrij spraak – naar het oordeel van het hof niet aan in de weg dat de stelligheid van de uitspraken van de verdachte in die uitzending mede in aanmerking worden genomen als achtergrond waartegen de uitlatingen van de verdachte op diens weblog moeten worden geplaatst. ‘‘Oordeel Zelf’’ Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de verdachte in het geschrift ‘‘Oordeel Zelf!’’ niet letterlijk vermeldt dat [deJ.] de moordenaar is van [slachtoffer] maar dat hij in dat geschrift wel in verschillende door hem geformuleerde hypothesen zodanige bewoordingen heeft gekozen dat daaruit duidelijk als zijn mening kenbaar wordt dat [deJ.] die moord heeft begaan. Hierbij wordt mede betrokken de omstandigheid dat de verdachte de ´´ tenlastegelegde uitlatingen op diverse tijdstippen vo or het uitbrengen van het betreffende geschrift bij diverse gelegenheden en in diverse media expliciet en met zoveel woorden heeft gedaan en hij daarbij zijn mening derhalve aan een breed publiek kenbaar had gemaakt. Het karakter van de gebezigde formuleringen dan wel ‘‘hypothesen’’ in ‘‘Oordeel Zelf!’’ kan naar het oordeel van het hof in samenhang bezien met de eerdere expliciete uitlatingen van verdachte niet anders worden aangemerkt dan als smadelijk, in de zin van artikel 261, eerste lid, Sr. Het geschrift ‘‘Oordeel Zelf!’’ is derhalve een smaadschrift in de zin van het tweede lid van dat artikel. ‘‘Oordeel zelf’’ is volgens de verdachte rond 12 juli 2006 gepubliceerd en verspreid. Ook heeft dit geschrift tot het vonnis van de civiele rechter op 22 de-

895

585 Strafrecht

896

«JIN»

cember 2006 op de website van de verdachte op het internet gestaan. Verschaffen van een vals alibi door [M.W.] Door [M.W.] ervan te beschuldigen dat zij [deJ.] een vals alibi heeft verschaft, is naar het oordeel van het hof sprake van het opzettelijk aanranden van haar eer of goede naam door het beschuldigen van een bepaald feit. Het bieden van een alibi is immers een concrete gedraging. Het verschaffen van een vals alibi kan bovendien niet anders dan als in strijd met de positieve moraal worden beschouwd. Door [M.W.] hiervan te beschuldigen, heeft de verdachte haar bij het publiek in een ongunstig daglicht geplaatst. Dit geldt te meer als die beschuldiging van een bepaald feit in de context van de overige beschuldigingen wordt gelezen. (...)’’ – ten aanzien van de strafbaarheid van het bewezenverklaarde: ‘‘Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Namens en door de verdachte is ter terechtzitting betoogd dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat hem een beroep toekomt op artikel 261, derde lid, Sr respectievelijk artikel 10 EVRM. De raadsman heeft ter onderbouwing van deze stelling aangegeven dat de verdachte zich op uitvoerig onderzoek heeft gebaseerd en te goeder trouw de overtuiging mocht zijn toegedaan dat de aangever de moordenaar is. Voorts was de verdachte volgens de raadsman te goeder trouw van mening dat hij het algemeen belang diende, nu zijn uitingen met name er ook op gericht waren om het falen in het justitieel onderzoek aan de orde te stellen. De raadsman heeft voorts gesteld dat het daarbij onvermijdelijk was dat de mogelijke betrokkenheid van de aangever aan de orde werd gesteld. De keuze voor betrekkelijk scherpe bewoordingen was ook functioneel, in de zin dat de verdachte daarmee zou uitlokken bij de rechter aan tafel te komen, aldus de raadsman. De Deventer moordzaak was al een van de meest geruchtmakende moordzaken, ook voordat de verdachte zich in het debat mengde. Al deze omstandigheden maken volgens de raadsman dat de verdachte een beroep toekomt op artikel 261, derde lid, Sr dan wel dat artikel 261 Sr buiten toepassing dient te worden verklaard wegens strijd met artikel 10 EVRM.’’ – ten aanzien van art. 10 EVRM: ‘‘Het hof overweegt met betrekking tot het verweer van de verdediging als volgt. (...) Voorwaarden voor beperking van de vrijheid van meningsuiting Het standpunt van de verdachte luidt, wat de strafbaarheid van het feit betreft, primair dat zijn uitlatingen worden beschermd door het recht op vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in artikel 10 EVRM en dat om die reden ontslag van alle rechtsvervolging zou moeten volgen. Subsidiair doet de verdachte een beroep op de exceptie van het derde lid van artikel 261 Sr. Daarmee doet hij een beroep op twee mogelijke rechtvaardigingsgronden. Ten aanzien van de verhouding tussen die twee rechtvaardigingsgronden overweegt het Hof het volgende. Het derde lid van artikel 261 Sr stelt een tweetal eisen waaraan in deze zaak van de verdachte moet zijn voldaan voordat sprake kan zijn van verval van de strafbaarheid van zijn smadelijke uitlatingen. Dit zijn de vereisten dat de verdachte te goeder trouw van de waarheid van het ten laste gelegde heeft kunnen uitgaan en dat het algemeen belang, in casu het belang van een open debat, de tenlastelegging eiste. Een beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting, als neergelegd in het eerste lid van artikel 10 EVRM, is alleen geoorloofd als zij voldoet aan de voorwaarden van het tweede lid


van dat artikel. Het verdrag stelt derhalve de uitingsvrijheid voorop en staat alleen inmenging toe wanneer deze in een democratische samenleving noodzakelijk is. Naar algemeen wordt aangenomen en ook het hof van oordeel is, heeft de bescherming die het verdrag biedt daarom een grotere reikwijdte dan de exceptie van artikel 261, derde lid Sr. Het hof zal, gelet hierop, beoordelen of de verdachte een beroep toekomt op artikel 10, eerste lid, EVRM en of de door de advocaat-generaal gevorderde veroordeling voldoet aan de voorwaarden van artikel 10, tweede lid, EVRM. Naar het oordeel van het hof is het juridische toetsingskader als volgt. Indien aan de voorwaarden van het tweede lid van artikel 10 van het EVRM niet zou zijn voldaan, dient dit, op grond van het in artikel 94 van de Grondwet neergelegde beginsel van prioriteit van verdragsrecht, ertoe te leiden dat de regeling van artikel 261 Sr buiten toepassing wordt gelaten. De voorwaarden van artikel 10, tweede lid, EVRM houden in dat de beperking op de uitingsvrijheid: a) bij wet moet zijn voorzien; b) een geoorloofd doel moet dienen; c) noodzakelijk is in een democratische samenleving. Naar het oordeel van het hof is het duidelijk (er is ter zake ook geen verweer gevoerd) dat is voldaan aan de voorwaarden onder a) en b). Immers is de beperking voorzien bij artikel 261 Sr, en dient zij – voor zover hier relevant – ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen, waaronder het eveneens in het EVRM (artikel 6) verankerde vermoeden van onschuld (Europese Hof voor de Rechten van de Mens (verder: EHRM) 17 december 2004, Pedersen en Baadsgaard tegen Denemarken, rechtsoverweging 78). De voorliggende vraag is daarom of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving. Ter beantwoording van die vraag is het volgens vaste rechtspraak van het EHRM nodig om te bepalen of de beperking beantwoordt aan een dringende maatschappelijke behoefte. Het belang van een democratische samenleving bij vrijheid van meningsuiting Zoals het EHRM keer op keer voorop heeft gesteld in zaken die de vrijheid van meningsuiting betreffen, heeft deze vrijheid ¨n die gunstig worniet alleen betrekking op informatie of ideee den ontvangen of als onschuldig of onbeduidend worden beschouwd, maar ook op uitlatingen die kwetsen, choqueren of verontrusten. Dit zijn, aldus het EHRM, onlangs nog in het arrest Standard Verlag tegen Oostenrijk van 4 juni 2009, de eisen die pluralisme, tolerantie en ruimdenkendheid stellen, zonder welke een democratische samenleving niet bestaat. Beperkingen op deze vrijheid moeten volgens het EHRM restrictief worden geformuleerd en de noodzaak van elke beperking moet overtuigend beargumenteerd worden. Voor een goed functionerende democratische samenleving is van essentieel belang dat burgers hun mening kunnen uiten en aan maatschappelijke discussies kunnen deelnemen. Overheidsingrijpen in de vorm waarin en de wijze waarop meningen worden geuit is zonder verdragsschending slechts mogelijk indien bij een weging van belangen het maatschappelijk belang bij een vrij en open debat, niet langer de doorslag kan geven. Bij deze weging van belangen hebben de staten volgens vaste jurisprudentie van het EHRM een ‘‘marge van appreciatie’’. Het EHRM ziet voor zichzelf de taak weggelegd om hierover de ‘‘Europese supervisie’’ uit te oefenen. Bij de toetsing van regelgeving en beslissingen stelt het Hof twee invalshoeken centraal. Dit is onder meer overwogen in meergenoemd arrest van 4 juni 2009: ‘‘what the Court has to do is to look at the interference complained of in the light of the case as a whole and de-


«JIN»

termine whether it was ‘proportionate to the legitimate aim pursued’ and whether the reasons adduced by the national authorities to justify it are ‘relevant and sufficient’’. Het kader wordt blijkens deze overweging gevormd door het proportionaliteitsvereiste en de eis dat de onderbouwing voor een inmenging relevant en toereikend is. Waar het gaat om uitlatingen die een bijdrage leveren aan de maatschappelijke discussie, is een beperking van het recht op de vrijheid van meningsuiting niet snel gerechtvaardigd. Dat geldt bij uitstek voor kritiek op de overheid, maar ook voor kritiek op individuele gezagdragers en politici. Het EHRM heeft in het arrest Kudeshkina tegen Rusland van 26 februari 2009 in rechtsoverweging 86 overwogen dat ook ‘‘issues concerning the functioning of the justice system constitute questions of public interest, the debate on which enjoys the protection of Article 10.’’ In de huidige Nederlandse samenleving vinden over het optre¨le autoriteiten ook daadwerkelijk levendige, den van justitie soms verhitte discussies plaats. Daarnaast zijn politieonderzoeken meermalen voorwerp van scherpe kritiek. Ook wordt de juistheid van rechterlijke uitspraken regelmatig openlijk en in stevige bewoordingen in twijfel getrokken. Al deze verschijnselen typeren onze moderne maatschappij en vormen mede de context waarin de verdachte zijn uitlatingen heeft gedaan. Af te wegen belangen in deze strafzaak Het hof begrijpt uit de stellingname van de verdachte dat hij misstanden aan de orde heeft willen stellen in het handelen van politie en justitie tijdens het onderzoek naar de zogeheten Deventer moordzaak. In de discussie over dit onderwerp, waaraan door velen is deelgenomen, zijn vele en uiteenlopende twijfels geuit over de loop van het onderzoek, de beslissingen van het openbaar ministerie en de uitspraken van rechterlijke colleges. De verdachte heeft er met zijn bijdragen aan dit debat voor gekozen om in de openbaarheid meermalen aangever te noemen als de persoon die naar zijn overtuiging de moord op [slachtoffer] heeft gepleegd. Bij de beoordeling of verdachtes vrijheid van meningsuiting op dit punt mag worden ingeperkt, zal het algemeen belang bij een open en vrije discussie over het onderzoek in de Deventer moordzaak moeten worden afgewogen tegen het belang van de bescherming van de goede naam en de rechten van de aangevers. Daarbij spelen de hiernavolgende overwegingen een rol.’’ – ten aanzien van feiten en waardeoordelen: ‘‘Feiten of waardeoordelen Het EHRM maakt onderscheid tussen feitelijke beweringen en waardeoordelen. Het is vaste rechtspraak dat het daarbij de eis stelt dat voor feitelijke beweringen een substantie¨le onderbouwing dient te worden gegeven. Dit gaat niet zo ver dat het bewijs dient te worden geleverd. Wel mag worden verwacht dat zo nodig ook enig onderzoek is verricht door de persoon die de uitlating doet. Naar het oordeel van het hof kan er geen misverstand over bestaan dat de uitlatingen van de verdachte waarin hij aangever als de dader van een moord aanwijst, tot de categorie van feitelijke beweringen behoren. Het karakter van de uitspraken van de verdachte is zonder meer op te vatten als een waarheidsclaim ten aanzien van een feitelijke stand van zaken. Voor zover de verdachte heeft willen betogen dat hij niet meer dan een waardeoordeel gaf, door slechts zijn overtuiging naar voren te brengen dat de aangever de moordenaar is, kan het hof hem daarin niet volgen.’’ – ten aanzien van de afweging van de vrijheid van meningsuiting en andere belangen: ‘‘Relevante factoren voor de belangenafweging

Strafrecht 585

Voor de te maken belangenafweging zijn naar het oordeel van het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang. De verdachte heeft met zijn handelen met name aan de kaak willen stellen: ‘‘het disfunctioneren van het OM, gekoppeld aan het feit dat door de wijze waarop de Nederlandse rechtsstaat is georganiseerd waardoor je steeds bij het OM terecht komt om over misstanden van en bij het OM zelf te klagen’’. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat hij door de ontwikkelingen in de zaak van de Schiedammer Parkmoord in het najaar van 2005 en door gebeurtenissen in het kader van de Deventer moordzaak enkele maanden later wilde bijdragen aan de discussie over het functioneren van politie en justitie. Het ging de verdachte niet primair, zo begrijpt het hof, om de persoon van de aangever. De verdachte was van mening dat talrijke indicaties voor opsporing waren genegeerd en dat er sprake was van een ernstige vorm van ‘‘tunneldenken’’ waarbij op slechts ´ e´ en verdachte werd gerechercheerd. Uit de documenten die de verdachte heeft gepubliceerd en uit de uitlatingen die hij in de openbaarheid heeft gedaan kan zonder meer worden afgeleid dat hij veel onderzoek heeft gedaan of laten doen. In zoverre kan geoordeeld worden dat hij heeft voldaan aan de daaraan op grond van Europese jurisprudentie te stellen eisen. Dat het de verdachte er kennelijk om te doen was dat er deugdelijk recherchewerk werd gedaan is naar het oordeel van het hof ter terechtzitting in hoger beroep nogmaals gebleken door zijn antwoord op de vraag of hij vindt dat de aangever voor de moord op [slachtoffer] zou kunnen worden veroordeeld op basis van het door de verdachte verzamelde materiaal. Het antwoord van de verdachte op deze vraag was negatief. Zijn voornaamste doel was te bepleiten dat er meer onderzoek zou worden gedaan naar de strafbare betrokkenheid van de aangever. Desondanks heeft de verdachte ervoor gekozen om telkens formuleringen te bezigen waarbij hij zegt dat aangever de moordenaar is dan wel dat hij overtuigd is van diens daderschap. Over de terminologie van laatstgenoemde formulering heeft de verdachte nog toegelicht dat hij het zuiverder vindt om te spreken over een ‘‘overtuiging’’ vanuit zijn wetenschappelijke achtergrond. Dit zou duidelijker tot uitdrukking brengen dat er altijd een mogelijkheid tot falsificatie bestaat. Hoe dat ook zij, enig verschil in de impact van de beschuldiging door de verdachte levert dat niet op. Het voorgaande ten spijt heeft de verdachte er toch voor gekozen om zich uit te laten op de wijze die het hof in het voorgaande bewezen heeft verklaard. Bij de afweging tussen het algemeen belang bij een open en vrije discussie over het onderzoek in de Deventer moordzaak enerzijds en het belang van de bescherming van de goede naam en de rechten van de aangevers anderzijds, spelen voorts de volgende feiten en omstandigheden een rol. Voor de moord op [slachtoffer] was een andere persoon onherroepelijk veroordeeld. Niettemin voerde het openbaar ministerie in het eerste halfjaar ¨nterend onderzoek uit naar de kwaliteit van van 2006 een orie de opsporing in deze moordzaak en naar verwaarloosde aanwijzingen voor opsporing in andere richtingen. De gang van zaken in de publiciteit rondom dit onderzoek was op 31 januari 2006 voor de verdachte, zo heeft hij ter terechtzitting verklaard, aanleiding tot het zoeken van de publiciteit. Na afronding van het ¨nterend onderzoek van het openbaar ministerie en publicaorie tie van een persbericht daarover op 13 juni 2006 kreeg de verdachte tot zijn teleurstelling het volledige rapport niet in handen en bleek dat het openbaar ministerie hem inhoudelijk niet had gevolgd.

897

585 Strafrecht

898

«JIN»

De drijfveer van de verdachte was hier, zo begrijpt het hof, naast zijn dan nog steeds bestaande inhoudelijke betrokkenheid, voor een belangrijk deel gelegen in onvrede over de handelwijze van het openbaar ministerie en van het College van Procureurs-Generaal in het bijzonder. De aangevers zijn gewone burgers. Anders dan politici, opinieleiders of dragers van openbaar gezag staan zij niet in voortdurende publieke belangstelling. Evenmin hoeft van hen te worden verwacht dat zij accepteren dat zij, zonder daartegen effectief te worden beschermd, steeds het mikpunt van kritiek of verdachtmakingen dan wel beschuldigingen vormen. De verdachte heeft zich door deze omstandigheden niet laten weerhouden van zijn uitlatingen aan het adres van de aangevers. Ten onrechte, naar het oordeel van het hof. Deze omstandigheden noopten tot terughoudendheid. In plaats van te kiezen voor een terughoudende opstelling heeft de verdachte zijn positie als bekende Nederlander bewust ingezet, zoals hij ook zelf ter terechtzitting in hoger beroep en elders heeft verklaard. Zijn doel was om op deze wijze extra aandacht op te roepen voor de door hem aan de orde te stellen tekortkomingen van politie en justitie. Beoordeling door het hof In het licht van het voorgaande acht het hof een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van de verdachte door de overheid gerechtvaardigd ter bescherming van de belangen van de aangevers. Daarbij komt gewicht toe aan het verschil in maatschappelijke positie en kwetsbaarheid tussen de verdachte en de aangevers, de volhardendheid waarmee verdachte te werk is gegaan en de omstandigheid dat er alternatieven bestonden voor de scherpe en op de persoon van de aangevers gerichte formulering van zijn kritiek. Aan dit laatste komt nog extra gewicht toe nu het de verdachte er kennelijk vooral om ging om kritische uitlatingen te doen over het handelen van politie en justitie in de Deventer moordzaak. Er bestaat dus een dringende maatschappelijke behoefte om de vrijheid van meningsuiting van de verdachte op dit punt te beperken. De verweren van de verdediging strekkend tot het buiten toepassing laten van de strafbepaling van artikel 261 Sr worden verworpen. Het bewezenverklaarde is daarom strafbaar. Er is ook geen andere omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. (...)’’ – ten aanzien van de strafoplegging: ‘‘Oplegging van straf De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Tegen dat vonnis hebben de verdachte en het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van honderd uren, subsidiair vijftig dagen hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met een proeftijd van twee jaren. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft in 2006 in een televisieprogramma, een interview in een landelijk dagblad en vele malen op zijn weblog op het internet gezegd of geschreven dat hij ervan overtuigd


was dat de aangever de moordenaar is van [slachtoffer]. De verdachte heeft de aangeefster beschuldigd van het verschaffen van een vals alibi. Met zijn beschuldiging heeft de verdachte, ook gelet op de wijze waarop hij deze heeft geuit en met zijn gezag als bekend onderzoeker, een grove en onherstelbare inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de aangevers. ¨le en immaterie ¨le De door de aangevers opgelopen materie schade komt in overwegende mate voor rekening van de ver´´ dachte. De omstandigheid dat ook vo or 2006 beide aangevers buiten toedoen van de verdachte al in verband werden gebracht met de Deventer moordzaak, doet daar slechts in geringe mate aan af. Pas na de publieke beschuldigingen door de verdachte in 2006 – in de bewoordingen die hij heeft gebruikt en in de media die hij heeft ingezet – zijn de aangevers in een situatie terecht gekomen waarin elke verdediging zinloos lijkt. Hetgeen de aangevers tegenover de raadsheer-commissaris hebben verklaard over wat zij hebben ondervonden en nog steeds ondervinden, ondersteunt die stelling op pijnlijke wijze. Het kritisch volgen van politie en justitie in de Deventer moordzaak en het aan de kaak stellen van fouten die volgens de verdachte door die instanties zijn gemaakt, vallen binnen de grenzen van de vrijheid van meningsuiting waaraan het hof eerder in dit arrest een beschouwing heeft gewijd. Maar met het aanwijzen van een persoon als de dader – terwijl een ander voor die moord onherroepelijk strafrechtelijk is veroordeeld – met als doel aan te tonen dat politie en justitie zich schuldig maakten aan een tunnelvisie, is de verdachte te ver gegaan. Zijn gedrag raakt in dit opzicht aan de fouten die hij zegt te bestrijden; waar de verdachte de vrijheid heeft te betogen dat de veroordeelde niet de moordenaar is, heeft elke andere burger het recht niet door een burger publiekelijk van moord te worden beschuldigd. Het voorgaande leidt ertoe dat in beginsel slechts een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf een passende reactie vormt. Evenals de rechtbank zal het hof die straf evenwel geheel voorwaardelijk opleggen nu de verdachte niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld en hij door de civiele rechter is veroordeeld tot het betalen van aanzienlijke geldsommen aan de aangevers en tot het verbod om hen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, in het openbaar in verband te brengen met de moord op [slachtoffer]. Voor zover het hof bekend heeft de verdachte zich aan dit verbod gehouden. Om dezelfde redenen ziet het hof geen aanleiding om, naast de op te leggen voorwaardelijke gevangenisstraf, nog een werkstraf op te leggen zoals de advocaat-generaal ïst.’’ heeft gee 3 . U it s p ra k e n v a n de bu r g e r l i j k e r e c h t e r 3.1. De Rechtbank te Amsterdam heeft de verdachte bij vonnis van 22 december 2006, LJN AZ5082, in kort geding verboden [deJ.] op welke wijze en onder welke benaming dan ook, in woord of geschrift, direct of indirect in het openbaar, waaronder tevens te verstaan via internet, websites of weblog als moordenaar van of verdachte van de moord op [slachtoffer] aan te wijzen, op straffe van een dwangsom van i 5000,= voor iedere keer dat hij dit verbod overtreedt, met een maximum van i 250.000,=. 3.2. In zijn arrest van 1 oktober 2010, LJN BN5662, NJ 2010/ 529, heeft de civiele kamer van de Hoge Raad het cassatieberoep tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 7 april 2009, LJN BI0274 verworpen. Bij dit arrest heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 25 april 2007, LJN BA3691, bekrachtigd, voor zover daarbij in de op het voormelde kort geding volgende hoofdzaak:


«JIN»

1. voor recht is verklaard dat: – de uitlatingen van de verdachte waarin hij zegt dat [deJ.] en/of de klusjesman de moordenaar is van [slachtoffer] alsmede waarin hij zegt dat hij zeker weet of de overtuiging heeft dat [deJ.] of de klusjesman de moordenaar van [slachtoffer] is, jegens [deJ.] onrechtmatig zijn; – de uitlatingen van de verdachte waarin hij zegt dat of [M.W.] of de vriendin van [deJ.] of van de klusjesman, medeplichtig is aan de moord op [slachtoffer] en/of waarin hij zegt dat zij heeft gelogen over het alibi van [deJ.] en/of heeft gelogen over de schrijver/schrijfster van de briefjes in de tuin van [slachtoffer] jegens [M.W.] onrechtmatig zijn; – alle door de verdachte na 24 januari 2006 in het openbaar gebrachte onderzoeksresultaten op de website www.geenonschuldigenvast.nl in de Deventer moordzaak en de publicatie ‘‘Oordeel zelf’’ waarin hij [deJ.] beschuldigt van de moord op [slachtoffer] en [M.W.] beschuldigt van betrokkenheid/ medeplichtigheid bij die moord en/of leugenachtige verklaringen met betrekking tot die moord, jegens [deJ.] en [M.W.] onrechtmatig zijn; 2. aan de verdachte op straffe van een dwangsom van i 5000,=, tot een maximum van i 250.000,= is verboden [deJ.] en [M.W.] in woord of geschrift, direct of indirect, middellijk of onmiddellijk, in het openbaar, waaronder tevens te verstaan via internet, websites of weblog, in verband te brengen met de moord op [slachtoffer]; 3. de verdachte is veroordeeld om aan [deJ.] te betalen een bedrag van i 5000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2006 tot de dag van algehele voldoening, en 4. de verdachte is veroordeeld om aan [M.W.] te betalen een bedrag van i 5000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2006 tot de dag van algehele voldoening. Voorts heeft het hof de verdachte veroordeeld om aan [deJ.] en [slachtoffer] bedragen van respectievelijk i 25.000,= en ¨le schadevergoei 10.000,= te betalen ter zake van immaterie ding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2006 tot de dag van algehele voldoening. 4. Juridisch k ader 4.1. Voor de beoordeling van de middelen zijn de volgende wettelijke en verdragsrechtelijke bepalingen van belang. – art. 261 Sr: ‘‘1. Hij die opzettelijk iemands eer of goede naam aanrandt, door telastlegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, wordt, als schuldig aan smaad, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie. 2. Indien dit geschiedt door middel van geschriften of afbeeldingen, verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen, of door geschriften waarvan de inhoud openlijk ten gehore wordt gebracht, wordt de dader, als schuldig aan smaadschrift, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie. 3. Noch smaad, noch smaadschrift bestaat voor zover de dader heeft gehandeld tot noodzakelijke verdediging, of te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar was en dat het algemeen belang de telastlegging eiste.’’ – art. 10 EVRM: ‘‘1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio-omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.

Strafrecht 585

2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.’’ 4.2. Voor de beoordeling van de middelen is voorts de volgende rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van belang: – EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74 (The Sunday Times tegen Verenigd Koninkrijk), NJ 1980/146: ‘‘45. It is clear that there was an ‘‘interference by public authority’’ in the exercise of the applicants’ freedom of expression which is guaranteed by paragraph 1 of Article 10. Such an interference entails a ‘‘violation’’ of Article 10 if it does not fall within one of the exceptions provided for in paragraph 2 (Handyside judgment of 7 December 1976, Series A no. 24, p. 21, par. 43; NJ 1978, 236). The Court therefore has to examine in turn whether the interference in the present case was ‘‘prescribed by law’’, whether it had an aim or aims that is or are legitimate under article 10 par. 2 and whether it was ‘‘necessary in a democratic society’’ for the aforesaid aim or aims. (...) 59. The Court has already had the occasion in its above-mentioned Handyside judgment to state its understanding of the phrase ‘‘necessary in a democratic society’’, the nature of its functions in the examination of issues turning on that phrase and the manner in which it will perform those functions. The Court has noted that, whilst the adjective ‘‘necessary’’, within the meaning of Article 10 par. 2, is not synonymous with ‘‘indispensable’’, neither has it the flexibility of such expressions as ‘‘admissible’’, ‘‘ordinary’’, ‘‘useful’’, ‘‘reasonable’’ or ‘‘desirable’’ and that it implies the existence of a ‘‘pressing social need’’ (p. 22, par. 48).’’ – EHRM 17 december 2004 (GC), nr. 33348/96 (Cumpana en ¨), NJ 2005/368: Mazare tegen Roemenie ‘‘88. The test of ‘‘necessity in a democratic society’’ requires the Court to determine whether the interference complained of corresponded to a ‘‘pressing social need’’. The Contracting States have a certain margin of appreciation in assessing whether such a need exists, but it goes hand in hand with European supervision, embracing both the legislation and the decisions applying it, even those delivered by an independent court. The Court is therefore empowered to give the final ruling on whether a ‘‘restriction’’ is reconcilable with freedom of expression as protected by Article 10 (see, among many other authorities, Perna, cited above, § 39, and Association Ekin v. France, no. 39288/98, § 56, ECHR 2001-VIII). (...) 90. In particular, the Court must determine whether the reasons adduced by the national authorities to justify the interference were ‘‘relevant and sufficient’’ and whether the measure taken was ‘‘proportionate to the legitimate aims pursued’’ (see Chauvy and Others v. France, no. 64915/01, § 70, ECHR 2004VI). In doing so, the Court has to satisfy itself that the national authorities, basing themselves on an acceptable assessment of the relevant facts, applied standards which were in conformity with the principles embodied in Article 10 (see, among many other authorities, Zana v. Turkey, judgment of 25 November

899

585 Strafrecht

900

«JIN»

1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-VII, pp. 254748, § 51). 91. The Court must also ascertain whether the domestic authorities struck a fair balance between, on the one hand, the protection of freedom of expression as enshrined in Article 10, and, on the other hand, the protection of the reputation of those against whom allegations have been made, a right which, as an aspect of private life, is protected by Article 8 of the Convention (see Chauvy and Others, cited above, § 70 in fine). That provision may require the adoption of positive measures designed to secure effective respect for private life even in the sphere of the relations of individuals between themselves (see Von Hannover v. Germany, no. 59320/00, § 57, ECHR 2004-VI, and Stubbings and Others v. the United Kingdom, judgment of 22 October 1996, Reports 1996-IV, p. 1505, §§ 61-62). (...) 111. The nature and severity of the penalties imposed are factors to be taken into account when assessing the proportionality of an interference with the freedom of expression guaranteed by Article 10 (see Ceylan v. Turkey [GC], no. 23556/94, § 37, ECHR 1999-IV; Tammer v. Estonia, no. 41205/98, § 69, ECHR 2001-I; Skalka v. Poland, no. 43425/98, §§ 41-42, 27 May 2003; and Lesˇnı´k, cited above, §§ 63-64). The Court must also exercise the utmost caution where the measures taken or sanctions imposed by the national authorities are such as to dissuade the press from taking part in the discussion of matters of legitimate public concern (see Jersild v. Denmark, judgment of 23 September 1994, Series A no. 298, pp. 25-26, § 35).’’ – EHRM 22 oktober 2007 (GC), nrs. 21279/02 en 36448/02 (Lindon, Otchakovsky-Laurens en July tegen Frankrijk), NJ 2008/443: ‘‘55. The Court considers that this reasoning is consistent with its own case-law. It reiterates in this connection that in order to assess the justification of an impugned statement, a distinction needs to be made between statements of fact and value judgments. While the existence of facts can be demonstrated, the truth of value judgments is not susceptible of proof. The requirement to prove the truth of a value judgment is impossible to fulfil and infringes freedom of opinion itself, which is a fundamental part of the right secured by Article 10. The classification of a statement as a fact or as a value judgment is a matter which in the first place falls within the margin of appreciation of the national authorities, in particular the domestic courts. However, even where a statement amounts to a value judgment, there must exist a sufficient factual basis to support it, failing which it will be excessive (see, for example, Pedersen and Baadsgaard, cited above, § 76).’’ 5 . B e o or d e l i n g va n h e t v i j f d e m i d d e l 5.1. Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof ten onrechte althans op onjuiste gronden het verweer heeft verworpen dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. Dat verweer hield in dat de verdachte eerder civielrechtelijk is veroordeeld ter zake van de hem in de onderhavige zaak verweten gedragingen en dat daarom de onderhavige vervolging, als niet noodzakelijk in een democratische samenleving, in strijd is met art. 10 EVRM. 5.2. Het Hof heeft ter verwerping van het verweer overwogen dat het opportuniteitsbeginsel dat is neergelegd in art. 167 Sv een ruime beoordelings- en beleidsvrijheid voor het openbaar ministerie inhoudt en dat binnen de grenzen die de strafwet daaraan stelt het aan de officier van justitie is om te bepalen of deze in een concreet geval tot vervolging overgaat. ‘‘Er zijn’’, aldus het Hof ‘‘geen absolute beletselen [...] die aan het openbaar


ministerie het recht tot vervolging ontnemen’’, waaraan niet afdoet dat in deze zaak ‘‘de vrijheid van meningsuiting de kern van de te beoordelen rechtsvragen uitmaakt’’. Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat tegen de achtergrond van de Europese jurisprudentie in het bijzonder de proportionaliteit van de strafrechtelijke sanctie ten opzichte van de strafbare handelingen van de verdachte ter beoordeling zal staan. Die oordelen van het Hof moeten als volgt worden begrepen. In een geval als het onderhavige waarin sprake is van voorafgaande civielrechte-lijke veroordelingen wegens smaad, moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de vraag in hoeverre art. 10 EVRM in de weg staat aan een strafrechtelijke vervolging en anderzijds de vraag of een strafrechtelijke veroordeling valt te verenigen met art. 10 EVRM. In dat opzicht gaat het er niet zozeer om of die verdragsbepaling aan de onderhavige vervolging in de weg staat, maar of volgens de op grond van die bepaling aan te leggen toets een strafrechtelijke veroordeling van de verdachte gerechtvaardigd is ter bescherming van de belangen van de aangevers. Het Hof heeft geoordeeld dat dat laatste het geval is. Daarbij heeft het Hof de aard en de reikwijdte van de door de civiele rechter uitgesproken veroordelingen meegewogen bij de oplegging van de straf die geheel voorwaardelijk is opgelegd. Een en ander getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting over de vrijheid van meningsuiting zoals die wordt gewaarborgd door art. 10 EVRM en is evenmin onbegrijpelijk. In zoverre faalt het middel. 6. Beo o r d el i n g va n h et eer ste e n het d er d e mi d del 6.1. De middelen betogen dat het Hof ten onrechte althans op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat een veroordeling van de verdachte wegens smaad niet in strijd is met art. 10 EVRM. Zij lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 6.2. Het eerste middel richt zich tegen de door het Hof gemaakte afweging tussen de vrijheid van meningsuiting en andere belangen. Het Hof heeft als uitgangspunt genomen dat een veroordeling wegens smaad neerkomt op een inmenging in de vrijheid van meningsuiting en dat deze alleen dan gerechtvaardigd is indien deze als noodzakelijk in een democratische samenleving kan worden aangemerkt. Bij de beantwoording van de vraag of dat laatste hier het geval is, heeft het Hof in aanmerking genomen dat het de verdachte er vooral om ging kritische uitlatingen te doen over het handelen van politie en justitie in de Deventer moordzaak. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de verdachte daarbij te ver is gegaan door het aanwijzen van een persoon als dader, terwijl een ander voor die moord onherroepelijk is veroordeeld en er alternatieven bestonden voor de scherpe en op de persoon van de aangevers gerichte formulering waarin de verdachte zijn kritiek op politie en justitie heeft vervat. Daarbij heeft het Hof gewicht toegekend aan het verschil in maatschappelijke positie en kwetsbaarheid tussen de verdachte als bekende Nederlander enerzijds en de aangevers die gewone burgers zijn en, anders dan politici, opinieleiders of dragers van openbaar gezag, niet in voortdurende publieke belangstelling staan anderzijds. Van deze burgers hoeft, aldus het Hof, niet te worden verwacht dat zij accepteren dat zij mikpunt van kritiek of verdachtmakingen dan wel beschuldigingen worden. Het Hof heeft bij zijn oordeel voorts betrokken de volhardendheid waarmee de verdachte zijn beschuldigingen, die, naar het Hof heeft vastgesteld, een grove en onherstelbare inbreuk hebben gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de aangevers, is blijven uiten. Aldus heeft het Hof tegen elkaar afgewogen enerzijds het algemeen belang dat kan zijn gediend met het zonder terughoudendheid bekritiseren van de waarheidsvinding in een strafzaak en anderzijds het


«JIN»

belang van een gewone burger om te worden beschermd tegen herhaalde beschuldigingen van een ernstig misdrijf. Dat heeft het Hof gebracht tot de slotsom dat de strafrechtelijke veroordeling van de verdachte gerechtvaardigd is ter bescherming van de belangen van de aangevers. Een en ander getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, meer in het bijzonder niet omtrent de door art. 10 EVRM vereiste belangenafweging, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. In zoverre faalt het middel. 6.3. Uit het voorgaande volgt dat het middel feitelijke grondslag mist waar het meer in het bijzonder klaagt dat het Hof ten onrechte niet heeft onderzocht of de door de verdachte jegens [deJ.] en [M.W.] geuite beschuldigingen in het licht van het belang dat de verdachte probeerde te dienen, namelijk kritiek op de waarheidsvinding in een strafzaak, proportioneel waren in de zin van art. 10 EVRM. Bij de beoordeling van het verweer van de verdachte heeft het Hof onder ogen gezien of en in hoeverre een veroordeling van de verdachte wegens smaad een disproportionele inbreuk op zijn vrijheid van meningsuiting zou betekenen. Dat is uitgemond in zijn niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigende en niet onbegrijpelijke oordeel dat de veroordeling in deze zaak geen afbreuk doet aan het recht en de mogelijkheden van de verdachte om zich (zeer) kritisch uit te laten over het handelen van politie en justitie. 6.4. Het derde middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat de door de verdachte gedane beweringen feitelijke beweringen zijn en geen waardeoordelen. 6.5. Het Hof heeft geoordeeld dat er geen misverstand over kan bestaan dat de bewezenverklaarde uitlatingen van de verdachte, gedaan via de televisie, in een dagblad en op zijn weblog, erop neerkomende dat [deJ.] de moordenaar is van [slachtoffer] en dat [M.W.] hem een vals alibi heeft verschaft, tot de categorie feitelijke beweringen behoren. Het karakter van de uitspraken van de verdachte is, aldus het Hof, zonder meer op te vatten als een waarheidsclaim ten aanzien van een feitelijke stand van zaken. Dat oordeel getuigt tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven rechtspraak van het EHRM en in het licht van wat het Hof overigens heeft vastgesteld en overwogen over de aard van de door de verdachte gebezigde uitlatingen niet van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. 6.6. De middelen falen. 7 . B e o o r d e l i n g va n h e t tw e e d e mi d d e l 7.1. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte althans op onjuiste gronden het beroep op art. 261, derde lid, Sr heeft gepasseerd. 7.2. In deze zaak is, naar het Hof heeft vastgesteld, door de verdediging primair aangevoerd dat de uitlatingen van de verdachte worden beschermd door het recht op vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in art. 10 EVRM en is subsidiair een beroep gedaan op de exceptie van het derde lid van art. 261 Sr. 7.3. Anders dan het Hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld kan niet in zijn algemeenheid worden gezegd dat bij verwerping van een beroep op art. 10 EVRM aan een beroep op art. 261, derde lid, Sr geen zelfstandige betekenis meer kan toekomen. Het Hof heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Daarover klaagt het middel terecht. Dat behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden op grond van het navolgende. Het middel mondt uit in de kennelijke klacht dat het Hof heeft nagelaten bepaaldelijk te beslissen op het op art. 261, derde lid, Sr steunende verweer dat de verdachte te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar was. Die klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft in zijn samenvatting van de gevoerde verweren

Strafrecht 585

uitdrukkelijk overwogen dat de verdachte ten verwere heeft aangevoerd dat de verdachte ‘‘te goeder trouw de overtuiging mocht zijn toegedaan dat de aangever de moordenaar is’’. Het heeft uiteindelijk geoordeeld dat ‘‘de verweren van de verdediging strekkend tot het buiten toepassing laten van de strafbepaling van art. 261 Sr worden verworpen’’. Aldus heeft het Hof uitdrukkelijk beslist op het in het middel bedoelde verweer. Opmerking verdient dat die beslissing geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het Hof – in cassatie onbestreden – heeft geoordeeld dat de verdachte de vraag of hij vindt dat de aangever op basis van het door de verdachte verzamelde materiaal zou kunnen worden veroordeeld negatief heeft beantwoord en er ‘‘desondanks voor heeft gekozen om telkens formuleringen te bezigen waarbij hij zegt dat aangever de moordenaar is dan wel dat hij overtuigd is van zijn daderschap’’. 7.4. Het middel kan dus niet tot cassatie leiden. 8. Beo o r d el i n g v a n de mi d d el en vo o r h et o v er i g e Ook voor het overige kunnen de middelen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 9. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

NOOT Deze zaak betreft de veroordeling van Maurice de Hond, door het hof voor smaad omdat hij met grote regelmaat op tv, in de kranten en op internet de klusjesman van het slachtoffer in de Deventer moordzaak, als dader van deze moord heeft beschuldigd. Maurice de Hond heeft, in de overtuiging dat in de Deventer moordzaak een onschuldige door de strafrechter is veroordeeld, in verschillende media en bij herhaling gezegd dat de moord is gepleegd door M. de J. (in diverse publicaties ‘de klusjesman’ genoemd). Diens partner werd door hem onder meer ervan beschuldigd dat zij hem een vals alibi heeft verschaft. De klusjesman en diens vriendin hebben aangifte gedaan van smaad. Rechtbank en hof hadden De Hond vanwege zijn uitlatingen veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden met een proeftijd van twee jaar. Het hof heeft de door de civiele rechter uitgesproken veroordelingen meegewogen bij de strafoplegging. Door de verdediging is ter terechtzitting betoogd dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat hem een beroep toekomt op art. 261, derde lid, WvSr respectievelijk artikel 10 EVRM. De raadsman heeft ter onderbouwing van deze stelling aangegeven dat de verdachte zich op uitvoerig onderzoek heeft gebaseerd en te goeder trouw de overtuiging mocht zijn toegedaan dat de aangever de moordenaar is. Voorts was de verdachte volgens de raadsman te goeder trouw van mening dat hij het algemeen belang diende, nu zijn uitingen met name er ook op gericht waren om het falen in het justitieel onderzoek aan de orde te stellen. De raadsman heeft voorts gesteld dat het daarbij onvermijdelijk was dat de mogelijke betrokkenheid van de aangever aan de orde werd gesteld. De keuze voor betrekkelijk scherpe bewoordingen was ook functioneel, in de zin dat de verdachte daarmee zou uitlokken bij de rechter aan tafel te komen, aldus de raadsman. De Deventer moordzaak was al een van de meest geruchtmakende moordzaken, ook voordat de verdachte zich in

901

585 Strafrecht

902

«JIN»

het debat mengde. Al deze omstandigheden maken volgens de raadsman dat de verdachte een beroep toekomt op art. 261, derde lid, WvSr dan wel dat art. 261 WvSr buiten toepassing dient te worden verklaard wegens strijd met artikel 10 EVRM. Het hof heeft dat beroep verworpen. De zeven cassatiemiddelen betogen – onder meer – dat het hof ten onrechte althans op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat een veroordeling van de verdachte wegens smaad niet in strijd is met art. 10 EVRM. De Hoge Raad overweegt als volgt. Het eerste middel richt zich tegen de door het hof gemaakte afweging tussen de vrijheid van meningsuiting en andere belangen. Het hof heeft als uitgangspunt genomen dat een veroordeling wegens smaad neerkomt op een inmenging in de vrijheid van meningsuiting en dat deze alleen dan gerechtvaardigd is indien deze als noodzakelijk in een democratische samenleving kan worden aangemerkt. Bij de beantwoording van de vraag of dat laatste hier het geval is, heeft het hof in aanmerking genomen dat het de verdachte er vooral om ging kritische uitlatingen te doen over het handelen van politie en justitie in de Deventer moordzaak. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de verdachte daarbij te ver is gegaan door het aanwijzen van een persoon als dader, terwijl een ander voor die moord onherroepelijk is veroordeeld en er alternatieven bestonden voor de scherpe en op de persoon van de aangevers gerichte formulering waarin de verdachte zijn kritiek op politie en justitie heeft vervat. Daarbij heeft het hof gewicht toegekend aan het verschil in maatschappelijke positie en kwetsbaarheid tussen de verdachte als bekende Nederlander enerzijds en de aangevers die gewone burgers zijn en, anders dan politici, opinieleiders of dragers van openbaar gezag, niet in voortdurende publieke belangstelling staan anderzijds. Van deze burgers hoeft, aldus het hof, niet te worden verwacht dat zij accepteren dat zij mikpunt van kritiek of verdachtmakingen dan wel beschuldigingen worden. Het hof heeft bij zijn oordeel voorts betrokken de volhardendheid waarmee de verdachte zijn beschuldigingen, die, naar het hof heeft vastgesteld, een grove en onherstelbare inbreuk hebben gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de aangevers, is blijven uiten. Aldus heeft het hof tegen elkaar afgewogen enerzijds het algemeen belang dat kan zijn gediend met het zonder terughoudendheid bekritiseren van de waarheidsvinding in een strafzaak en anderzijds het belang van een gewone burger om te worden beschermd tegen herhaalde beschuldigingen van een ernstig misdrijf. Dat heeft het hof gebracht tot de slotsom dat de strafrechtelijke veroordeling van de verdachte gerechtvaardigd is ter bescherming van de belangen van de aangevers. Een en ander getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, meer in het bijzonder niet omtrent de door art. 10 EVRM vereiste belangenafweging, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. De andere middelen delen alle hetzelfde lot. De Advocaat-Generaal mr. J. Silvis concludeerde tot vernietiging omdat hij ´ e´ en van de zeven cassatiemiddelen gegrond achtte. Het vijfde middel klaagt dat het hof ten onrechte dan wel ontoereikend gemotiveerd het verweer heeft verworpen strekkende tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie. Dat verweer is gebaseerd op de grond dat eerdere civielrechtelijke veroordelingen in casu aan een strafrechtelijke vervolging in de weg staan, omdat de noodzaak daartoe in de zin van art. 10, tweede lid, EVRM ontbreekt. In de civiele procedure die eveneens tot en met de Hoge Raad is gevoerd is de Hond veroordeeld tot schadevergoedingen voor materieel geleden schade op ieder i 5000,= en ter zake van immaterieel geleden schade op resp. i 25.000,= en i 10.000,=. De A-G acht het middel gegrond aangezien uit de motivering van het hof onvoldoende blijkt dat ook in concreto de noodzaak is


getoetst van een strafrechtelijke interventie wegens smaad, dat wil zeggen in de omstandigheden van dit geval mede acht slaand op de civielrechtelijke beslissingen aangaande de verweten gedragingen waaraan het hof wel enig gewicht toekent in het kader van de straftoemeting. Het EHRM neemt de aard en de zwaarte van de eventueel opgelegde straf in aanmerking bij de beoordeling of de inbreuk op art. 10 EVRM proportioneel is. Van een veroordeling kan immers een ‘chilling effect’ uitgaan op een domein van meningsuiting waarin van smaad geen sprake is. Dat kan onder omstandigheden zelfs gelden voor een schuldigverklaring zonder toepassing van straf. De enkele omstandigheid dat in het onderhavige geval slechts een voorwaardelijke straf is opgelegd doet de inbreuk op art. 10, eerste lid, EVRM niet reeds proportioneel zijn. Voor zover de noodzaak voor een strafrechtelijke veroordeling nog aanwezig geacht kan worden, is het in het licht van Straatsburgse jurisprudentie niet zonder meer begrijpelijk dat een gevangenisstraf, zij het in voorwaardelijk vorm, dringend noodzakelijk is. De Hoge Raad oordeelde anders. Het hof heeft ter verwerping van het verweer overwogen dat het opportuniteitsbeginsel dat is neergelegd in art. 167 WvSv een ruime beoordelings- en beleidsvrijheid voor het Openbaar Ministerie inhoudt en dat binnen de grenzen die de strafwet daaraan stelt het aan de officier van justitie is om te bepalen of deze in een concreet geval tot vervolging overgaat. ‘‘Er zijn’’, aldus het hof ‘‘geen absolute beletselen die aan het Openbaar Ministerie het recht tot vervolging ontnemen’’, waaraan niet afdoet dat in deze zaak ‘‘de vrijheid van meningsuiting de kern van de te beoordelen rechtsvragen uitmaakt’’. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat tegen de achtergrond van de Europese jurisprudentie in het bijzonder de proportionaliteit van de strafrechtelijke sanctie ten opzichte van de strafbare handelingen van de verdachte ter beoordeling zal staan. Die oordelen van het hof moeten als volgt worden begrepen. In een geval als het onderhavige waarin sprake is van voorafgaande civielrechtelijke veroordelingen wegens smaad, moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de vraag in hoeverre art. 10 EVRM in de weg staat aan een strafrechtelijke vervolging en anderzijds de vraag of een strafrechtelijke veroordeling valt te verenigen met art. 10 EVRM. In dat opzicht gaat het er niet zozeer om of die verdragsbepaling aan de onderhavige vervolging in de weg staat, maar of volgens de op grond van die bepaling aan te leggen toets een strafrechtelijke veroordeling van de verdachte gerechtvaardigd is ter bescherming van de belangen van de aangevers. Het hof heeft geoordeeld dat dat laatste het geval is. Daarbij heeft het hof de aard en de reikwijdte van de door de civiele rechter uitgesproken veroordelingen meegewogen bij de oplegging van de straf die geheel voorwaardelijk is opgelegd. Een en ander getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting over de vrijheid van meningsuiting zoals die wordt gewaarborgd door art. 10 EVRM en is evenmin onbegrijpelijk.



«JIN»

Bestuursrecht 586 Hoge Raad 15 maart 2011, nr. 10/04966 H, LJN BP7628 (mr. Koster, mr. De Savornin Lohman, mr. Loth) Noot Sillen Taakverdeling strafrechter en bestuursrechter. Herziening. Herziening op grond van art. 457, eerste lid aanhef en onder 28, WvSv is niet mogelijk op de grond dat uit een beslissing van een bestuursrechter en een college van burgemeesters en wethouders een andere waardering van het bewijsmateriaal blijkt dat ook de strafrechter ter beschikking stond. [WvSr art. 457 lid 1 aanhef en onder 2] In casu ontving de verdachte van de gemeente Almere een bijstandsuitkering. Twee jaren later stelde het college van B en W van die gemeente vast dat verdachte al enige tijd niet meer zijn hoofdverblijf had in de gemeente. In strijd met art. 17 WBB heeft hij de gemeente van die wijziging niet op de hoogste gesteld. Het college heeft daarop de uitkering ingetrokken en de reeds betaalde bijstand over de periode waarin verdachte niet (hoofdzakelijk) in Almere woonde teruggevorderd. Tegen dat besluit is verdachte in beroep gegaan. Gelijktijdig is hij door het OM vervolgd wegens overtreding van art. 227b Sr jº art. 17 WWB: het in strijd met een wettelijke plicht nalaten gegevens te verstrekken, terwijl dat nalaten hem kan bevoordelen. Nog voó´rdat de bestuursrechter uitspraak heeft gedaan in het beroep tegen het invorderingsbesluit, is verdachte door de strafrechter veroordeeld. Tegen dat strafvonnis heeft hij geen hoger beroep ingesteld, zodat het gezag van gewijsde heeft gekregen. Twee maanden later heeft de bestuursrechter de (verdachte in het ongelijk stellende) beslissing op bezwaar tegen de gedeeltelijke terugvordering van de bijstandsuitkering vernietigd. De bestuursrechter is er – anders dan het college en de strafrechter – niet van overtuigd dat verdachte niet zijn hoofdverblijf in Almere had. Vervolgens heeft het college met zijn nieuwe beslissing op bezwaar het gewraakte besluit tot terugvordering van de bijstandsuitkering onder protest ingetrokken.In de onderhavige herzieningsprocedure bij de Hoge Raad tracht de verdachte ook af te komen van de strafrechtelijke veroordeling (het vonnis heeft immers gezag van gewijsde verkregen). Hij stelt dat uit de bestuursrechtelijke uitspraak blijkt dat hij het feit op grond waarvan hij is vervolgd niet heeft gepleegd; hij heeft niet nagelaten informatie te verstrekken aan het college over zijn hoofdverblijf. Volgens hem is de bestuursrechtelijke uitspraak een feit of omstandigheid die de strafrechter ten tijde van de veroordeling niet kende en waarvan het ernstig vermoeden rijst dat, als de strafrechter de beslissing had gekend, hij de zaak anders zou hebben beslist (art. 457, eerste lid, aanhef en onder 28, WvSv). Verdachte heeft echter geen succes: de Hoge Raad overweegt dat herziening op grond van art. 457, eerste lid aanhef en onder 28, WvSv niet mogelijk is op de grond dat uit een beslissing van een bestuursrechter en een college van burgemeesters en wethouders een andere waardering van het bewijsmateriaal blijkt dat ook de strafrechter ter beschikking stond, doch uitsluitend een omstandigheid van feitelijke aard welke met de

Bestuursrecht 586

uitspraak niet bestaanbaar schijnt zoals in art. 457, eerste lid aanhef en onder 28, WvSv nader is omschreven. Arrest gegaan op een aanvrage tot herziening van een in kracht van gewijsde vonnis van de Politierechter in de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 23 juli 2010, nummer 07/894013-09, ingediend door mr. J.H.N. Peters, advocaat te Almere namens: [Aanvrager], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, wonende te [woonplaats]. Hoge Raad: 1. De uitsp raa k w a arva n herziening is gevraagd De Politierechter heeft de aanvrager ter zake van ‘‘medeplegen van in strijd met een hem bij wettelijk voorschrift opgelegde verplichting opzettelijk nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, terwijl dit feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, terwijl hij weet of redelijkerwijze moet vermoeden dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn of eens anders recht op een verstrekking of tegemoetkoming dan wel voor de hoogte of de duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming, meermalen gepleegd’’ veroordeeld tot een werkstraf van dertig uren subsidiair vijftien dagen hechtenis. 2. De aanvrage tot herziening De aanvrage tot herziening is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit (niet opgenomen; Red.). 3. B eoordeling van de aanvra ge 3.1.1. Tot de aan de Hoge Raad gezonden stukken behoort een inleidende dagvaarding onder bovenvermeld parketnummer, die inhoudt dat aan de aanvrager als verdachte het volgende is tenlastegelegd: ‘‘hij op ´ e´ en of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 13 september 2007 tot en met 4 maart 2008 in de gemeente Almere, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, (telkens) in strijd met een hem/hun bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, te weten de inlichtingenverplichting op grond van artikel 17 Wet werk en bijstand, opzettelijk heeft/hebben nagelaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, zulks terwijl dit feit (telkens) kon strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, terwijl verdachte(n) (telkens) wist(en), althans redelijkerwijze moest(en) vermoeden dat die gegevens van belang waren voor de vaststelling van verdachtes of eens anders recht op een verstrekking of tegemoetkoming, te weten van zijn, verdachtes, recht en/of het recht van [betrokkene 1] op een uitkering krachtens de Wet werk en bijstand, dan wel voor de hoogte of de duur van die verstrekking of tegemoetkoming, immers heeft hij, verdachte en/of zijn mededader, te weten [betrokkene 1], (telkens) niet aan de Sociale Dienst van de gemeente Almere opgegeven dat hij en/of zijn mededader niet zijn/haar/hun (hoofd)verblijf had(den) in de gemeente Almere.’’ 3.1.2. De Politierechter heeft het tenlastegelegde bewezenverklaard en gekwalificeerd als hierboven vermeld. 3.2. Deze zaak kenmerkt zich door het volgende. Bij beschikking van 16 oktober 2007 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almere (hierna: het college van b&w) aan de aanvrager en zijn echtgenote [betrokkene 1] een uitkering krachtens de Wet werk en bijstand toegekend met ingang van 13 september 2007. Nadat vermoedens waren ontstaan dat de aanvrager en zijn echtgenote in de periode dat zij deze uitkering ontvingen niet hun hoofdverblijf hadden in de gemeente Almere maar in een vakantiewoning op het bun-

903

586 Bestuursrecht

904

«JIN»

galowpark ‘‘[A]’’ te [plaats A] (gemeente Dronten) en dat zij hadden nagelaten om de sociale dienst van de gemeente Almere daarvan tijdig op de hoogte te stellen, heeft het college van b&w bij besluit van 3 september 2009 het recht op bijstand van de aanvrager en zijn echtgenote met ingang van 4 maart 2008 ingetrokken en de door de aanvrager en zijn echtgenote over de periode van 13 september 2007 tot en met 4 maart 2008 genoten bijstand teruggevorderd. Tegen dat besluit hebben de aanvrager en zijn echtgenote bezwaar aangetekend, hetgeen ongegrond is verklaard. Tegen de ongegrondverklaring van het bezwaar hebben de aanvrager en zijn echtgenote vervolgens beroep ingesteld bij de sector bestuursrecht van de Rechtbank Zwolle-Lelystad. Dat beroep is door de bestuursrechter bij uitspraak van 17 september 2010 gegrond verklaard. Naar aanleiding van die uitspraak heeft het college van b&w een nieuw besluit genomen waarbij het zich heeft geconformeerd aan de uitspraak van de bestuursrechter en waarbij het heeft besloten om af te zien van terugvordering van de over de hiervoor genoemde periode genoten bijstand. 3.3. Aan de aanvrage zijn, voor zover hier van belang, de volgende stukken gehecht: (i) een uitspraak van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector bestuursrecht, enkelvoudige kamer, van 17 september 2010; (ii) een nieuw besluit op bezwaar van het college van b&w van 5 oktober 2010. 3.4.1. De hiervoor onder 3.3 onder (i) bedoelde uitspraak, houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: ‘‘Gelet op het bestreden besluit en het verweerschrift is alleen nog in geschil de vraag waar eisers hun woonplaats hebben gehad. Verweerder heeft zich op basis van het rapport van de sociale recherche Flevoland op het standpunt gesteld dat eisers met ingang van 13 september 2007 niet hun hoofdverblijf hebben gehad op het door hen opgegeven adres [a-straat 1] te [woonplaats], maar op voornoemd bungalowpark, zodat zij met ingang van die datum geen recht hebben op bijstand van verweerder. Uit het rapport van 19 januari 2009 van de sociale recherche met bijlagen is de rechtbank gebleken dat eisers ten tijde van de aanvraag als hun adres hebben opgegeven [a-straat 1] te [woonplaats]. De gezinssituatie op dat moment was zo dat zij ´ e´ en inwonend kind hadden, namelijk [betrokkene 2]. Eiseres heeft in de periode in geding arbeid in dienstbetrekking verricht met wisselende inkomsten, die op de bijstandsuitkering zijn gekort. Eisers broer, wonende op het adres [a-straat 1] te [woonplaats], heeft op 18 december 2008 verklaard dat op dit adres tevens hebben gewoond eisers en hun dochter [betrokkene 2]. Wanneer dit was weet hij niet meer. Het was voor enige tijd; een paar maandjes misschien. Omstreeks 15 september 2007 zijn ze gekomen. Eisers hebben ook wel bij de moeder van eiseres gezeten en op verschillende adressen, omdat ze geen onderdak hadden. Ze hebben overal gewoond waar plek was. Eisers hebben hem niets betaald. Er was schriftelijk niets geregeld. Ze zijn weggegaan omdat ze meer privacy wilden. Ze zijn vorig jaar weggegaan. Wanneer weet de broer niet meer. Ze zijn naar een vakantiehuisje in [plaats A] gegaan. Hij weet niet beter dan dat ze meteen in [plaats A] zijn ingeschreven toen zij daar gingen wonen. De verhuurder van het vakantiehuisje op bungalowpark ‘[A]’ heeft op 19 december 2008 onder meer verklaard dat hij via een advertentie op marktplaats.nl in contact is gekomen met eiseres. (...) Volgens de verhuurder hebben eisers vanaf oktober 2007 in het huisje gewoond.(...). Eiseres heeft daarnaast tijdens het verhoor op 14 januari 2009 verklaard dat haar dochter al vanaf het begin dat ze het huisje


gingen huren, dus september 2007, op school stond ingeschreven op het adres in [plaats A]. Eisers hebben verklaard dat zij dagelijks heen en weer reden tussen [plaats A] en [woonplaats]. In [woonplaats] hadden ze hun verblijfplaats, daar sliepen ze. Daarom hebben eisers ook geen uitkering in Dronten aangevraagd. Voor de rechtbank is onvoldoende aannemelijk geworden dat eisers al vanaf 13 september 2007 hun woonplaats hebben gehad op het bungalowpark te [plaats A]. Weliswaar staat de dochter van eisers sedert september 2007 ingeschreven op het adres van het bungalowpark, maar volgens het huurcontract hebben eisers het huisje pas vanaf 13 oktober 2007 gehuurd en ook de verhuurder spreekt in zijn verklaring over oktober 2007. De rechtbank acht het dan ook onaannemelijk dat eisers al voor die datum op het bungalowpark te [plaats A] hebben gewoond. Daarbij merkt de rechtbank ook op dat verweerder aanvankelijk is uitgegaan van de datum van 13 oktober 2007 als aanvangsdatum. Daarnaast hebben eisers steeds verklaard dat zij pas sedert maart 2008 daadwerkelijk op het bungalowpark wonen. Desgevraagd hebben eisers ter zitting verklaard dat zij in de winter niet in het vakantiehuisje hebben geslapen, omdat dat te koud was. Het vakantiehuisje was voorzien van enkel glas en er was slechts een klein kacheltje aanwezig. In de maanden september en oktober 2007 was het al koud. Eisers hebben verklaard dat zij sliepen op het kamertje in [woonplaats] en het huisje alleen overdag gebruikten. De rechtbank acht deze verklaring niet op voorhand in strijd met de verklaringen van getuigen, zoals de verklaring van eisers broer, die heeft verklaard dat eisers wel op zijn adres zijn komen wonen in september 2007, maar later weer zijn vertrokken, en de verklaring van de verhuurder van het vakantiehuisje, die mogelijk vooral heeft verklaard over de periode na maart 2008, en de overige feiten en omstandigheden, zoals die uit de gedingstukken blijken. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, Awb voor vernietiging in aanmerking komt. Het beroep van eisers zal dan ook gegrond worden verklaard en verweerder zal worden opgedragen een nieuw besluit op het bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.’’ 3.4.2. Het hiervoor onder 3.3 onder (ii) bedoelde besluit van het college van b&w houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: ‘‘Inhoud van de uitspraak van de rechtbank In vorengenoemde uitspraak is door de rechter – kort gezegd – geoordeeld dat het niet onaannemelijk is dat betrokkenen gedurende de periode 13 september 2007 tot en met 4 maart 2008 hun hoofdverblijf hebben gehad in de gemeente Almere. Het college wordt opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Nieuw besluit Het college is, mede gelet op het tijdsverloop en de situatie van betrokkenen, van mening dat in redelijkheid thans niet meer van betrokkenen kan worden verwacht dat zij nadere bewijsstukken overleggen die het voldoende aannemelijk maken dat zij gedurende de periode 13 september 2007 tot en met 4 maart 2008 hun hoofdverblijf hebben gehad in de gemeente Almere. Ondanks dat bij het college gelet op de aanwezige stukken twijfels blijven bestaan of betrokkenen wel gedurende de gehele periode van 13 september 2007 tot en met 4 maart 2008 hun hoofdverblijf hebben gehad binnen de gemeente Almere, zal het college zich conformeren aan de uitspraak van de rechtbank van 17 september 2010. Dit betekent dat, nu de rechtbank het niet onaannemelijk acht


«JIN»

dat betrokkene gedurende de periode 13 september 2007 tot en met 4 maart 2008 hun hoofdverblijf hebben gehad in de gemeente Almere, zal, om redenen genoemd in het besluit op bezwaar, worden afgezien van terugvordering van de over de periode verstrekte bijstand ad i 5841,45 (bruto).’ 3.5. Als grondslag voor een herziening kunnen, voor zover hier van belang, krachtens het eerste lid, aanhef en onder 28 van art. 457 Sv slechts dienen een of meer door een opgave van bewijsmiddelen gestaafde omstandigheden van feitelijke aard die bij het onderzoek op de terechtzitting niet zijn gebleken en die het ernstig vermoeden wekken dat, waren zij bekend geweest, het onderzoek der zaak zou hebben geleid hetzij tot vrijspraak van de veroordeelde, hetzij tot ontslag van rechtsvervolging, hetzij tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot toepasselijkverklaring van een minder zware strafbepaling. 3.6. Als een omstandigheid in de hiervoor bedoelde zin kunnen niet dienen beslissingen van – zoals in dit geval – een bestuursrechter en een college van burgemeesters en wethouders, indien daaruit blijkt van een andere waardering van het bewijsmateriaal dat ook de strafrechter ter beschikking stond, doch uitsluitend een omstandigheid van feitelijke aard welke met de uitspraak niet bestaanbaar schijnt zoals in art. 457, eerste lid aanhef en onder 28, Sv nader is omschreven (vgl. HR 4 september 2007, LJN BB2749, NJ 2008/170). 3.7. Van de in de uitspraak van de bestuursrechter in de Rechtbank Zwolle-Lelystad en het nieuwe besluit van het college van b&w vastgestelde feiten en omstandigheden, kan niet worden gezegd dat deze de rechter die de veroordeling heeft uitgesproken niet bekend waren. Het aangevoerde kan derhalve niet tot herziening leiden. 3.8. ok overigens behelst de aanvrage niets wat kan worden aangemerkt als een omstandigheid als bedoeld in de hiervoor onder 3.5 bedoelde zin. 3.9. Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat de aanvrage kennelijk ongegrond is, zodat als volgt moet worden beslist. 4. Beslissing De Hoge Raad wijst de aanvrage tot herziening af.

NOOT 1. Dit arrest gaat over de taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter met betrekking tot de waardering van feiten. De regels op grond waarvan de Hoge Raad het onderhavige geschil beslecht zijn niet nieuw. Zijn beslissing komt overeen met die van HR 4 september 2007, NJ 2008, 170, m.nt. P.A.M. Mevis. Ik bespreek het arrest toch, omdat de rechtsvraag die de Hoge Raad erin beantwoordt niet eerder in «JB» aan de orde is gekomen. Eerder kwam wel in het tijdschrift «JB» de taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter aan de orde met betrekking tot eerder door de bestuursrechter uitgesproken rechtmatigheidsoordelen (vgl. HR 27 maart 2007, «JB» 2007/83, m.nt. R.J.B. Schutgens). Deze taakverdeling houdt kort gezegd in dat de strafrechter zelf de rechtmatigheid van belastende besluiten moet beoordelen, ook als verdachte over zo’n besluit bij de bestuursrechter had kunnen procederen. Heeft de bestuursrechter echter reeds de rechtmatigheid van zo’n besluit beoordeeld en is die uitspraak onherroepelijk geworden, dan moet de strafrechter in beginsel uitgaan van dat bestuursrechterlijk oordeel (zie uitgebreid: J.J.J. Sillen, ‘De formele ¨ssels e.a. (red.), rechtskracht en de strafrechter’, in: R.J.N. Schlo «JB»Select, Den Haag: BJu 2009, p. 361-369; vgl. echter HR 22 februari 2011, «JB» 2011/94). Zoals hierna zal blijken,

Bestuursrecht 586

verschillen de taakverdelingsregels die van toepassing zijn op rechtsvragen echter wezenlijk van de regels die van toepassing zijn op de feitenvaststelling. 2. De casus is als volgt: Verdachte ontvangt van de gemeente Almere een bijstandsuitkering. Twee jaren later stelt het college van B en W van die gemeente vast dat verdachte al enige tijd niet meer zijn hoofdverblijf heeft in de gemeente. In strijd met art. 17 WBB heeft hij de gemeente van die wijziging niet op de hoogte gesteld. Het college trekt daarop de uitkering in en vordert de reeds betaalde bijstand over de periode waarin verdachte niet (hoofdzakelijk) in Almere woonde terug. Tegen dat besluit gaat verdachte in beroep. Gelijktijdig wordt hij door het OM vervolgd wegens overtreding van art. 227b WvSr jº art. 17 WWB: het in strijd met een wettelijke plicht nalaten gegevens te verstrekken, terwijl dat nalaten hem kan bevoordelen. ´´ Nog vo ordat de bestuursrechter uitspraak heeft gedaan in het beroep tegen het invorderingsbesluit, wordt verdachte door de strafrechter veroordeeld. Tegen dat strafvonnis stelt hij geen hoger beroep in, zodat het gezag van gewijsde krijgt. Twee maanden later vernietigt de bestuursrechter de (verdachte in het ongelijk stellende) beslissing op bezwaar tegen de gedeeltelijke terugvordering van de bijstandsuitkering. De bestuursrechter is er – anders dan het college en de strafrechter – niet van overtuigd dat verdachte niet zijn hoofdverblijf in Almere had. Daarop begraaft het college de strijdbijl. Met zijn nieuwe beslissing op bezwaar trekt het college het gewraakte besluit tot terugvordering van de bijstandsuitkering onder protest in. Nu verdachte van de bestuursrechter gelijk heeft gekregen, wil hij ook af van de strafrechtelijke veroordeling. Hij stelt dat uit de bestuursrechterlijke uitspraak blijkt dat hij het feit op grond waarvan hij is vervolgd niet heeft gepleegd; hij heeft niet nagelaten informatie te verstrekken aan het college over zijn hoofdverblijf. Omdat het strafvonnis reeds gezag van gewijsde heeft verkregen, dient hij een herzieningsverzoek in bij de Hoge Raad. Volgens hem is de bestuursrechterlijke uitspraak een feit of omstandigheid die de strafrechter ten tijde van de veroordeling niet kende en waarvan het ernstig vermoeden rijst dat, als de strafrechter de beslissing had gekend, hij de zaak anders zou hebben beslist (art. 457, eerste lid, aanhef en onder 28, WvSv). 3. De Hoge Raad wijst het verzoek tot herziening af. Hij overweegt dat art. 457, eerste lid, aanhef en onder 28, WvSv alleen betrekking heeft op nieuwe omstandigheden van feitelijke aard, een zogenaamd novum. De genoemde uitspraak van de bestuursrechter en de nieuwe beslissing op bezwaar van het college vallen daar niet onder. Zij getuigen slechts van ‘‘een andere waardering van het bewijsmateriaal dat ook de strafrechter ter beschikking stond’’, aldus de Hoge Raad (r.o. 3.6). Het arrest is in overeenstemming met HR 4 september 2007, NJ 2008, 170. In dat laatste arrest – dat was gebaseerd op een vergelijkbare casus als de onderhavige – werd ook nog een andere grond voor herziening aangevoerd: aanvraagster stelde dat de ontlastende bestuursrechterlijke uitspraak en het veroordelende strafvonnis bewezenverklaringen opleverden die niet met elkaar in overeenstemming zijn te brengen, zoals bedoeld in art. 457, eerste lid, aanhef en onder 18, WvSv. Ook met deze motivering van het herzieningsverzoek maakt de Hoge Raad korte metten. Hij overweegt dat deze herzieningsgrond slechts ziet op conflicterende bewezenverklaringen in strafvonnissen (r.o. 3.5). Met elkaar conflicterende bewezenverklaringen van de strafrechter en de bestuursrechter vallen dus niet onder die bepaling. De conclusie is kortom dat als appellant reeds door de strafrechter onherroepelijk is veroordeeld een ontlastende feitenvaststelling door de bestuursrechter geen grond vormt voor

905

587 Bestuursrecht

906

«JIN»

herziening van dat oordeel, tenzij die bestuursrechtelijke feitenvaststelling het gevolg is van een novum. 4. Wat nu als de strafrechter nog moet beslissen over de bewezenverklaring? Legt dan een eerdere bestuursrechterlijke waardering van dezelfde feiten voor de strafrechter enig juridisch gewicht in de schaal? Het antwoord luidt ontkennend. In zijn arrest van 11 mei 2004, NJ 2004, 606, m.nt. YB – opnieuw een bijstandsfraudezaak – overwoog de Hoge Raad: in een geval ‘‘waarin het slechts gaat om de waardering van feiten, is de strafrechter bij zijn oordeel over het tenlastegelegde feit niet gebonden aan een eerdere uitspraak van de bestuursrechter over de feiten. De strafrechter dient zich naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting daarover een zelfstandig oordeel te vormen. Het oordeel van het hof dat het de strafrechter vrijstaat om tot een eigen waardering van het bewijs te komen, ook als deze afwijkt van de eerder door de bestuursrechter gegeven waardering, is dan ook juist’’ (r.o. 3.6). Het onderhavige arrest van de Hoge Raad over de reikwijdte van de herzieningsregeling, ligt in het verlengde daarvan: als de strafrechter niet gebonden is aan een eerdere waardering van de feiten door de bestuursrechter, dan heeft die waardering strafrechtelijk ook geen betekenis nadat de strafrechter vonnis heeft gewezen. 5. Taakverdeling tussen de bestuursrechter en de strafrechter is volgens de strafrechter kennelijk slechts nodig als het gaat om het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken over de uitleg van het recht: soms is de bestuursrechter meer geschikt om een bepaalde rechtsvraag te beantwoorden dan de strafrechter. Bij het vaststellen van de feiten speelt deze specialisatiegedachte volgens de strafkamer van de Hoge Raad dus geen rol. Denkt de bestuursrechter daar net zo over? De CRvB en de belastingkamer van de Hoge Raad wel. Zij achten zich bevoegd feiten die reeds door de strafrechter zijn beoordeeld, zelfstandig (en eventueel anders) te waarderen (CRvB 13 maart 2007, «JB» 2007/108 en HR 19 juni 1996, BNB 1996/286, m.nt. P.J. Wattel, r.o. 3.4). De ABRvS denkt daar echter anders over. In een uitspraak van 17 maart 2010, «JB» 2010/112, m.nt. J.J.J. Sillen, r.o. 2.1.4 overweegt zij dat de bestuursrechter volgens haar in beginsel we´l gebonden is aan een eerdere onherroepelijke feitenvaststelling door de strafrechter. Het CBb heeft zich over deze vraag (bij mijn weten) nog niet uitgesproken. Van rechtseenheid is dus geen sprake.

J.J.J. Sillen Radboud Universiteit Nijmegen


587 Hoge Raad 25 maart 2011, nr. 09/04347, LJN BP2310 (mr. Fleers, mr. Van Buchem-Spapens, mr. Van Oven, mr. Van Schendel, mr. Streefkerk) (concl. A-G. mr. Keus (niet opgenomen; Red.)) Noot Schutgens Verkiezingsfraude. Valse opgave bij kandidaatstelling. Kostenverhaal herstemming. Twee-wegenleer. Formele rechtskracht. Causaal verband. Redelijke toerekening. Voorzienbaarheid. De formele rechtskracht van een besluit is alleen van belang voor het oordeel over de (on)rechtmatigheid van dat besluit, maar niet voor het oordeel over de (on)rechtmatigheid van het handelen van de burger op wie dat besluit (mede) betrekking heeft. De omstandigheid dat eiser met grove schuld onrechtmatig heeft gehandeld rechtvaardigt een ruimere toerekening dan waarvoor aanleiding is bij minder verwijtbaar handelen. [BW art. 6:98] In deze procedure heeft het Hoogheemraadschap eiser gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd hem te veroordelen tot betaling van f 357.616,90. Aan deze vordering heeft het Hoogheemraadschap – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat eiser onrechtmatig jegens het Hoogheemraadschap heeft gehandeld door willens en wetens verkiezingsfraude te plegen: eiser wist dan wel had moeten weten dat zijn malversaties tot allerlei complicaties konden leiden en dat die het Hoogheemraadschap tot het treffen van (kostbare) maatregelen – zoals nader onderzoek of herverkiezing – zouden kunnen nopen en daartoe ook hebben genoopt. De schade die het Hoogheemraadschap als gevolg daarvan heeft geleden, bestaande uit de extra kosten die zijn gemaakt tijdens de eerste verkiezing en de kosten voor de herverkiezing alsmede buitengerechtelijke incassokosten, dient eiser volgens het Hoogheemraadschap te vergoeden. De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen tot een bedrag van f 351.504,90. Op het door eiser ingesteld hoger beroep heeft het hof bij de bestreden uitspraak het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Middel 1 bevat de klachten die onder meer ertoe strekken dat het hof heeft miskend dat het besluit van het stembureau van 2 juli 2004 om de kandidaatstelling van eiser goed te keuren formele rechtskracht heeft gekregen, dit besluit daardoor rechtmatig is, eiser daardoor was gelegitimeerd aan de verkiezingen deel te nemen en van een onrechtmatige daad van eiser wegens handelen in strijd met zijn uit het Kiesreglement voortvloeiende verplichtingen geen sprake (meer) kan zijn. Deze klachten falen. De formele rechtskracht van een besluit is alleen van belang voor het oordeel over de (on)rechtmatigheid van dat besluit, maar niet voor het oordeel over de (on)rechtmatigheid van het handelen van de burger op wie dat besluit (mede) betrekking heeft. Bij de vaststelling van het causaal verband tussen de door eiser bij zijn kandidaatstelling gepleegde fraude en de schade van het Hoogheemraadschap gaat het om de op de voet van art. 6:98 BW te beantwoorden vraag of de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van


«JIN»

deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Bij de beoordeling daarvan geldt in de eerste plaats als uitgangspunt dat eiser van het onoorbare van zijn frauduleuze handelingen op de hoogte was en hem terzake (ten minste) grove schuld valt te verwijten, en dat hem bekend was dat het Hoogheemraadschap zich bij uitstek de bescherming van het belang van eerlijke verkiezingen van voldoende representatieve kandidaten heeft aangetrokken. Voorts moet uitgangspunt zijn dat het besluit van het stembureau van 2 juli 2004 tot toelating van eiser als kandidaat niet afdoet aan de onrechtmatigheid van diens handelen en dat dit besluit en de wijze waarop het Hoogheemraadschap heeft gehandeld nadat het van de valse opgave op de hoogte kwam het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van eiser en de schade niet heeft doorbroken. Eiser kon begrijpen dat zijn met grove schuld gepleegde frauduleuze handelingen tot gevolg zouden kunnen hebben dat het Hoogheemraadschap hem zou trachten te weren uit het algemeen bestuur of dat herverkiezingen zouden plaatsvinden. Niet alleen zijn dergelijke maatregelen reeds in het algemeen redelijkerwijs te verwachten als gevolg van frauduleus handelen bij verkiezingen, maar ook rechtvaardigt de omstandigheid dat eiser met grove schuld onrechtmatig heeft gehandeld een ruimere toerekening dan waarvoor aanleiding is bij minder verwijtbaar handelen. Daarom behoeft aan de toerekening als bedoeld in art. 6:98 BW niet in de weg te staan dat voor eiser vooraf niet was te voorzien of het algemeen bestuur gebruik zou maken van zijn discretionaire bevoegdheid ten aanzien van het toelaten van een lid dat niet aan de vereisten voor het lidmaatschap voldoet, welke concrete maatregelen uiteindelijk zouden worden getroffen of welke politieke en beleidsmatige keuzes het Hoogheemraadschap zou maken in verband met de toelating van eiser tot het algemeen bestuur. [Eiser], wonende te [woonplaats], Eiser tot cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen, tegen Hoogheemraadschap van Rijnland, gevestigd te Leiden, Verweerder in cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema. Hoge Raad: 1. Het g eding in feitelijke inst ant ies Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken a. de vonnissen in de zaak 353443/HA ZA 06-3304 van de rechtbank Amsterdam van 17 januari 2007 en 8 augustus 2007; b. het arrest in de zaak 106.007.326/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 16 juni 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht (niet opgenomen; Red.). 2. Het g ed ing in c assatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Het Hoogheemraadschap heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van het Hoogheemraadschap heeft bij brief van 3 februari 2011 op die conclusie gereageerd. 3. B eoordeling van de midd elen 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstan-

Bestuursrecht 587

digheden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 tot en met 1.17. Samengevat gaat het om het volgende. (i) In de periode van 25 september 2004 tot 6 oktober 2004 hebben verkiezingen van de leden van het algemeen bestuur van het Hoogheemraadschap plaatsgevonden. Op de verkiezingen was het Rijnlands Kiesreglement (hierna: het Kiesreglement) van toepassing. (ii) Het Hoogheemraadschap telt ruim 1,3 miljoen kiesgerechtigden. Het Hoogheemraadschap is ingedeeld in drie districten ¨n belangheb(Noord, Midden en Zuid) en heeft vier categoriee benden (gebouwd, ongebouwd, ingezetenen en bedrijfsgebouwd). (iii) Het Kiesreglement houdt onder meer het volgende in. In art. 16 is bepaald dat per kandidaat een opgave tot kandidaatstelling wordt ingeleverd en dat die opgave is ondertekend door ten minste tien personen, die bevoegd zijn tot kandidaatstelling. In art. 20 is opgenomen dat uiterlijk op de vierde werkdag na de dag van de kandidaatstelling, het stembureau een zitting houdt tot het onderzoeken van de opgaven tot kandidaatstelling. In art. 61 is bepaald dat het algemeen bestuur de geloofsbrief onderzoekt en beslist of de benoemde als lid wordt toegelaten. Daarbij gaat het na of de benoemde aan de vereisten voor het lidmaatschap voldoet en geen met het lidmaatschap onverenigbare betrekking vervult, en beslist het omtrent de geschillen welke met betrekking tot de geloofsbrief of de verkiezing zelf rijzen. Het onderzoek van de geloofsbrief strekt zich niet uit tot de geldigheid van de opgaven van de kandidaatstelling. In art. 69 is bepaald dat, indien het algemeen bestuur besluit tot niet-toelating van ´ e´ en of meer leden wegens de ongeldigheid van de stemming, de voorzitter terstond nadat het besluit onherroepelijk is geworden, daarvan onverwijld kennis geeft aan het dagelijks bestuur en dat zo spoedig mogelijk nadat deze kennisgeving is ontvangen, een nieuwe stemming plaatsvindt en de uitslag van de verkiezing opnieuw wordt vastgesteld. (iv) Op 21 juni 2004 heeft [eiser] zich door middel van een opgave tot kandidaatstelling kandidaat gesteld voor het lidmaatschap van het algemeen bestuur van het Hoogheemraadschap, categorie gebouwd, district Noord. Het stembureau van het Hoogheemraadschap heeft de kandidaatstelling van [eiser] onderzocht. Daarbij is gebleken dat van de dertien door [eiser] opgegeven ondersteuners vijf geen eigenaar waren van een gebouwde onroerende zaak en derhalve niet als ondersteuner konden worden meegeteld. [Eiser] is bij brief van 28 juni 2004 in de gelegenheid gesteld dit verzuim te herstellen. Op 30 juni 2004 heeft [eiser] een aanvullende lijst van vier ondersteuners ingediend, van wie – naar vervolgens is gebleken – twee niet tot ondersteuning bevoegd bleken. In totaal bleven tien bevoegde ondersteuners over. Het stembureau heeft vervolgens op 2 juli 2004 vastgesteld dat de kandidatuur van [eiser] aan de voorwaarden voldeed. (v) Naar aanleiding van het in september 2004 gerezen vermoeden dat [eiser] fraude had gepleegd bij zijn kandidaatstelling doordat de handtekeningen van de ondersteuners niet (alle) door henzelf waren geplaatst, heeft het Hoogheemraadschap nader onderzoek ingesteld naar de kandidaatstelling van [eiser]. Dit onderzoek heeft opgeleverd dat twee van de tien handtekeningen van de ondersteuners vals of vervalst waren. (vi) Op 23 september 2004 heeft het stembureau in een openbare vergadering beraadslaagd over de kandidaatstelling van [eiser] en terzake proces-verbaal opgemaakt. Het proces-verbaal houdt onder meer in dat is gebleken dat de opgave niet is ondertekend door ten minste tien personen die bevoegd zijn tot kandidaatstelling, dat als de nu bekende feiten tijdens de zitting

907

587 Bestuursrecht

908

«JIN»

van 2 juli 2004 het stembureau bekend zouden zijn geweest, de opgave op grond van het Kiesreglement ongeldig zou zijn verklaard, en dat het stembureau op grond van het Kiesreglement niet is toegestaan de opgave ongeldig te verklaren, nu de kandidaatstellingsfase van de verkiezing reeds is afgesloten. (vii) De stembiljetten zijn op 24 september 2004 aan de kiesgerechtigden van het Hoogheemraadschap verstuurd. (viii) In een open brief van 24 september 2004, gepubliceerd op de website van het Hoogheemraadschap, heeft [eiser] bekendgemaakt dat hij ten aanzien van zijn kandidaatstelling onjuist heeft gehandeld. (ix) [Eiser] is verkozen tot lid van het algemeen bestuur van het Hoogheemraadschap. (x) De commissie voor het onderzoek van de geloofsbrieven heeft onderzoek gedaan en het Hoogheemraadschap bij brief van 26 oktober 2004 geadviseerd [eiser] niet toe te laten als lid van de verenigde vergadering. Het algemeen bestuur vormt samen met het dagelijks bestuur de verenigde vergadering. (xi) Op 27 oktober 2004 heeft de verenigde vergadering van het Hoogheemraadschap met overneming van de overwegingen van de commissie voor het onderzoek naar de geloofsbrieven het besluit genomen [eiser] niet als lid van het algemeen bestuur toe te laten. (xii) [Eiser] heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). In de uitspraak van 10 november 2004 (LJN AR6411, AB 2004/426) heeft de Afdeling, samengevat, het volgende overwogen. Door aan de weigering [eiser] toe te laten ten grondslag te leggen dat diens kandidaatstelling ongeldig was, heeft de verenigde vergadering in strijd gehandeld met art. 61 van het Kiesreglement. In zoverre is het beroep gegrond. Het besluit van 27 oktober 2004 dient te worden vernietigd. De Afdeling ziet aanleiding in de zaak te voorzien en te bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit. In het Kiesdistrict Noord, categorie gebouwd, is geen sprake geweest van betrouwbare verkiezingen, waarbij het vrijelijk tot uitdrukking brengen van de wil van de kiezers was gewaarborgd. Gelet hierop dient de stemming in het Kiesdistrict Noord, categorie gebouwd, ongeldig te worden verklaard. Ingevolge art. 69 van het Kiesreglement vindt bij niettoelating van ´ e´ en of meer leden wegens ongeldigheid van de stemming een nieuwe stemming plaats en wordt de uitslag van de verkiezing opnieuw vastgesteld. Deze nieuwe stemming vindt plaats op basis van dezelfde kandidatenlijsten als de eerste. Nu de ernstige risico’s voor verwarring en onzekerheid bij de kiesgerechtigden hun oorsprong vinden in hetgeen bekend is geworden omtrent de kandidaatstelling en bij enkele herstemming op basis van diezelfde kandidaatstelling zich derhalve vergelijkbare risico’s zullen voordoen, kan daarmee in dit geval niet worden volstaan. In dit bijzondere geval zullen in het kiesdistrict Noord voor de categorie gebouwd nieuwe verkiezingen moeten worden gehouden. In dit kader zal ook de kandidaatstellingsprocedure opnieuw moeten worden doorlopen. (xiii) Het Hoogheemraadschap heeft nadien een procedure aangespannen bij de Afdeling om duidelijkheid te krijgen of de nieuwe verkiezingen voor ´ e´ en of voor drie zetels zouden moeten worden uitgeschreven. De uitkomst van die procedure was dat voor ´ e´ en zetel nieuwe verkiezingen moesten worden gehouden. (xiv) Het Hoogheemraadschap heeft herverkiezingen gehouden voor district Noord, categorie gebouwd. [Eiser] heeft zich opnieuw verkiesbaar gesteld en is verkozen tot lid van het algemeen bestuur van het Hoogheemraadschap. 3.2.1 Het Hoogheemraadschap heeft [eiser] gedagvaard voor de


rechtbank en gevorderd hem te veroordelen tot betaling van i 357.616,90. Aan deze vordering heeft het Hoogheemraadschap – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat [eiser] onrechtmatig jegens het Hoogheemraadschap heeft gehandeld door willens en wetens verkiezingsfraude te plegen. [Eiser] wist dan wel had moeten weten dat zijn malversaties tot allerlei complicaties konden leiden en dat die het Hoogheemraadschap tot het treffen van (kostbare) maatregelen – zoals nader onderzoek of herverkiezing – zouden kunnen nopen en daartoe ook hebben genoopt. De schade die het Hoogheemraadschap als gevolg daarvan heeft geleden dient [eiser] te vergoeden. Die schade bestaat uit de extra kosten die zijn gemaakt tijdens de eerste verkiezing en de kosten voor de herverkiezing, alsmede buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen tot een bedrag van i 351.504,90. 3.2.2 Op het door [eiser] ingesteld hoger beroep heeft het hof bij de bestreden uitspraak het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 3.3 Middel 1 bevat klachten die onder meer ertoe strekken dat het hof (in rov. 3.3.8-3.3.9) heeft miskend dat het (hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde) besluit van het stembureau van 2 juli 2004 om de kandidaatstelling van [eiser] goed te keuren formele rechtskracht heeft gekregen, dit besluit daardoor rechtmatig is, [eiser] daardoor was gelegitimeerd aan de verkiezingen deel te nemen en van een onrechtmatige daad van [eiser] wegens handelen in strijd met zijn uit het Kiesreglement voortvloeiende verplichtingen geen sprake (meer) kan zijn. Deze klachten falen. De formele rechtskracht van een besluit is alleen van belang voor het oordeel over de (on)rechtmatigheid van dat besluit, maar niet voor het oordeel over de (on)rechtmatigheid van het handelen van de burger op wie dat besluit (mede) betrekking heeft. Ook de overige in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.4 Middel 2 bevat klachten die ertoe strekken dat het hof (in rov. 3.5-3.6) ten onrechte heeft geoordeeld dat het Hoogheemraadschap de gemaakte kosten van nieuwe verkiezingen langs privaatrechtelijke weg mag verhalen op [eiser], nu het hof heeft miskend dat zulks een onaanvaardbare doorkruising van publiekrechtelijke regelingen, in het bijzonder van het Kiesreglement, oplevert. De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.5 Middel 4 behelst klachten die in de kern betogen dat het hof (in rov. 3.4.1-3.4.3 en rov. 3.7.1-3.7.6) heeft miskend dat het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van [eiser] en de schade wordt doorbroken door de – volgens [eiser] klaarblijkelijk onvoldoende – controle die het Hoogheemraadschap omwille van het waarborgen van een eerlijk verloop van de verkiezingen bij de toelating van [eiser] tot de kandidaatstelling heeft uitgeoefend, terwijl [eiser] slechts verantwoordelijk is voor (het namaken van) de aangeleverde handtekeningen en niet voor hetgeen daarna is gebeurd. De klachten hebben voorts betrekking op de begroting van de schade. De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechts-


«JIN»

vragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.6.1 Middel 3 komt op tegen rov. 3.3.9 van het hof, welke overweging luidt: ‘‘Naar het oordeel van het hof bevat artikel 16 een mede tot de kandidaat (en derhalve mede tot [eiser]) gericht voorschrift, dat dient tot bescherming van het belang van eerlijke verkiezingen van voldoende representatieve kandidaten, een belang dat, naar [eiser] bekend was, het Hoogheemraadschap zich bij uitstek heeft aangetrokken. [Eiser] wist of behoorde te weten dat het gegeven dat hij had bewerkstelligd dat de handtekeningen op zijn opgave niet allemaal waren gezet door de personen die daarop stonden vermeld en dat zijn opgave in zoverre vals was, ingeval hij als kandidaat gekozen zou worden ertoe zou (kunnen) leiden dat hij als kandidaat niet zou worden toegelaten tot het algemeen bestuur van het Hoogheemraadschap en dat herverkiezingen zouden moeten worden gehouden. Door het voorschrift van artikel 16 met grove schuld te overtreden, in het besef dat ¨le daaruit voor het Hoogheemraadschap aanzienlijke financie schade, in de vorm van opnieuw te organiseren verkiezingen, zou kunnen voortvloeien, heeft [eiser] niet alleen gehandeld in strijd met zijn uit artikel 16 van het Kiesreglement voortvloeiende – en ter bescherming van de door het Hoogheemraadschap behartigde belangen geschreven – verplichtingen maar tevens in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid die [eiser] jegens het Hoogheemraadschap in acht had te nemen. Ook dit handelen is onrechtmatig tegenover het Hoogheemraadschap.’’ 3.6.2 Het middel klaagt in de eerste plaats (onder 19) dat het hof de in zijn overweging bedoelde voorzienbaarheid in te beperkte zin heeft uitgelegd, doordat het heeft miskend dat het voor [eiser] niet voorzienbaar was of kon zijn dat het Hoogheemraadschap bij geconstateerde fraude de kosten van de nieuwe verkiezingen op hem zou verhalen. De overige klachten van het middel strekken naar de kern genomen ten betoge dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is, omdat vooraf voor [eiser] niet was te voorzien dat het Hoogheemraadschap, gelet op zijn discretionaire bevoegdheid, zou pogen hem uit het algemeen bestuur te weren, hetgeen te meer klemt daar [eiser] onweersproken heeft gesteld dat hij bij andere hoogheemraadschappen ook onvoldoende ondersteuners had en desondanks wel tot het algemeen bestuur is toegelaten (onder 20), omdat het hof de werking van de formele rechtskracht van het besluit van 2 juli 2004 heeft miskend, nu [eiser] immers, gelet op art. 61 van het Kiesreglement, niet behoefde te verwachten dat het Hoogheemraadschap hem niet zou willen toelaten tot het algemeen bestuur (onder 21) en omdat [eiser] op het moment dat hij zich kandideerde de politieke en beleidsmatige keuzes van het Hoogheemraadschap die hebben geleid tot het – vernietigde – besluit hem uit het algemeen bestuur te weren, laat staan de overwegingen van de Afdeling daarna, niet heeft kunnen voorzien (onder 22). 3.6.3 De klachten falen. Het oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent de in het kader van de toerekening als bedoeld in art. 6:98 BW in het onderhavige geval aan de voorzienbaarheid van de schade toekomende betekenis. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Dat berust op het volgende. 3.6.4 Het gaat bij de hier op de voet van art. 6:98 te beantwoorden vraag of de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend, niet – zoals de klacht onder 19 ten onrechte tot uitgangspunt neemt – om de voorzienbaarheid van het verhaal

Bestuursrecht 587

van de kosten van nieuwe verkiezingen, maar om de voorzienbaarheid van schade. 3.6.5 Bij de beoordeling daarvan geldt in de eerste plaats als uitgangspunt dat het hof, in cassatie niet bestreden, heeft vastgesteld dat [eiser] van het onoorbare van zijn frauduleuze handelingen op de hoogte was en hem terzake (ten minste) grove schuld valt te verwijten, en dat hem bekend was dat het Hoogheemraadschap zich bij uitstek de bescherming van het belang van eerlijke verkiezingen van voldoende representatieve kandidaten heeft aangetrokken. Voorts moet uitgangspunt zijn dat het besluit van het stembureau van 2 juli 2004 tot toelating van [eiser] als kandidaat niet afdoet aan de onrechtmatigheid van diens handelen en dat dit besluit en de wijze waarop het Hoogheemraadschap heeft gehandeld nadat het van de valse opgave op de hoogte kwam het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van [eiser] en de schade niet heeft doorbroken. 3.6.6 Tegen deze achtergrond kan hetgeen in de klachten wordt aangevoerd (zo een dergelijk betoog al in feitelijke aanleg zou zijn ontwikkeld) niet afdoen aan het door het hof aangenomen causaal verband. Het hof heeft immers kennelijk, en niet onbegrijpelijk, geoordeeld dat [eiser] erop bedacht diende te zijn dat het Hoogheemraadschap maatregelen zou treffen om alsnog het, door [eiser] geschonden, belang van eerlijke verkiezingen te waarborgen en dat hij kon begrijpen dat zijn met grove schuld gepleegde frauduleuze handelingen tot gevolg zouden kunnen hebben dat het Hoogheemraadschap hem zou trachten te weren uit het algemeen bestuur of dat herverkiezingen zouden plaatsvinden. Niet alleen zijn dergelijke maatregelen reeds in het algemeen redelijkerwijs te verwachten als gevolg van frauduleus handelen bij verkiezingen, maar ook rechtvaardigt de omstandigheid dat [eiser] met grove schuld onrechtmatig heeft gehandeld een ruimere toerekening dan waarvoor aanleiding is bij minder verwijtbaar handelen. Daarom behoeft aan de toerekening als bedoeld in art. 6:98 niet in de weg te staan dat voor [eiser] vooraf niet was te voorzien of het algemeen bestuur gebruik zou maken van zijn discretionaire bevoegdheid ten aanzien van het toelaten van een lid dat niet aan de vereisten voor het lidmaatschap voldoet, welke concrete maatregelen uiteindelijk zouden worden getroffen of welke politieke en beleidsmatige keuzes het Hoogheemraadschap zou maken in verband met de toelating van [eiser] tot het algemeen bestuur. Daarbij is evenmin van belang dat [eiser] op het moment dat hij zich – op ongeldige wijze – kandidaat stelde niet behoefde te verwachten dat het Hoogheemraadschap na het besluit van 2 juli 2004 zijn toelating tot het algemeen bestuur, in weerwil van de tekst van art. 61 van het Kiesreglement, zou weigeren met een beroep op een ongeldige kandidaatstelling en dat hij toen de overwegingen van de Afdeling niet heeft kunnen voorzien. Het hof heeft dan ook zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen dat de kosten van de uiteindelijk plaatsgevonden hebbende herverkiezingen, waarvan de Afdeling heeft geoordeeld dat die in overeenstemming zijn met het Kiesreglement en met het oog op het belang van betrouwbare verkiezingen noodzakelijk zijn, zijn aan te merken als een aan [eiser] toerekenbaar gevolg van de door hem met grove schuld gepleegde verkiezingsfraude. Ten slotte heeft het hof bij zijn oordeel kennelijk niet van belang geacht en niet behoeven te achten of andere hoogheemraadschappen [eiser] zonder herverkiezing tot het algemeen bestuur hebben toegelaten. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep;

909

587 Bestuursrecht

«JIN»

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het Hoogheemraadschap begroot op i 6245,34 aan verschotten en i 2200,= voor salaris.

910

NOOT 1. In deze opmerkelijke zaak stelt het Hoogheemraadschap Rijnland een particulier (in dit arrest eiser tot cassatie; hierna: eiser) met succes aansprakelijk voor een schadebedrag van meer dan drie ton. Eiser fraudeerde in 2004 bij zijn kandidaatstelling voor de waterschapsverkiezingen in het Hoogheemraadschap van Rijnland. Die fraude leidde na een reeks procedurele verwikkelingen tot een gedeeltelijke herstemming; het Hoogheemraadschap blijkt de kosten daarvan te kunnen verhalen op de fraudeur persoonlijk. 2. Een goed begrip van dit arrest vereist enig inzicht in zijn gecompliceerde voorgeschiedenis. Zoals bij alle algemene verkiezingen het geval is, moet een geldige kandidaatstelling voor waterschapsverkiezingen vergezeld gaan van een minimum aantal handtekeningen van ‘gewone’ stemgerechtigden die de kandidatuur ondersteunen. Een kandidaatstelling zonder het vereiste aantal ondersteuningen wordt door het stembureau ongeldig verklaard. In casu bleek echter pas na de onherroepelijke geldigverklaring van de kandidatuur van eiser tot cassatie (hierna: eiser), dat enkele van de door hem overgelegde handtekeningen vervalst waren. Het stembureau deed daarvan aangifte, maar achtte zich binnen het stelsel van het toepasselijke Kiesreglement Rijnland niet bevoegd de kandidatuur alsnog ongeldig te verklaren, ondanks het feit dat de overgebleven geldige handtekeningen achteraf bezien onvoldoende in aantal waren voor een geldige kandidatuur. Vervolgens geeft de kandidaat zelf – in een open brief, gepubliceerd op de website van het Hoogheemraadschap – toe dat hij met de ondersteuningsverklaringen gerommeld heeft. De verkiezingen vinden echter gewoon doorgang met ongewijzigde kandidatenlijsten en de kandidaat haalt met gemak de kiesdrempel(!). Bij het onderzoek van de geloofsbrieven echter besluit de verenigde vergadering van het Hoogheemraadschap vervolgens om de kandidaat niet toe te laten; dit in afwijking van het Kiesreglement, volgens hetwelke de geldigheid van de kandidaatstelling geen deel uitmaakt van het onderzoek naar de geloofsbrieven (art. 61 lid 2 Kiesreglement Rijnland). De uitgesloten kandidaat zet dan een stap die hij waarschijnlijk de rest van zijn leven zal betreuren. Hij gaat tegen het besluit tot niet-toelating in beroep bij de Afdeling. Deze vernietigt het besluit tot niet-toelating op de begrijpelijke grond dat het in strijd is met de betreffende regelgeving. Volgt echter een staaltje finale geschilbeslechting: de Afdeling constateert dat het Kiesreglement we´l toelaat dat een lid niet wordt toegelaten wegens een ongeldig verloop van de stemming. Welnu, de Afdeling bepaalt dat haar uitspraak in plaats komt van het vernietigde besluit; stelt vast dat de stemming door de – mede na de online schuldbekentenis van de kandidaat – verwarring ten tijde van de verkiezingen achteraf bezien ongeldig is, en bepaalt dat er een herstemming dient plaats te vinden (ABRvS 10 november 2004, «JB» 2005/16 m.nt. Broeksteeg). Aldus geschiedde; de betreffende kandidaat stelt zich opnieuw en dit keer geldig verkiesbaar en wordt uiteindelijk toegelaten als lid van de algemene vergadering. Vervolgens vordert het Hoogheemraadschap in een civiele procedure een volledige vergoeding van de kosten van de herstemming; een bedrag van meer dan drie ton. 3. Het Hoogheemraadschap legt aan zijn vordering ten grondslag de onrechtmatige daad van eiser (tot cassatie), die erin bestaat dat hij willens en wetens verkiezingsfraude heeft gepleegd, hetgeen heeft geleid tot complicaties die uiteindelijk resulteerden


in een kostbare herstemming. Volgens eiser stuit deze vordering af op de formele rechtskracht van de geldigverklaring van zijn kandidatuur door het stembureau. Hij vangt met dit argument in drie instanties bot. De leer van de formele rechtskracht brengt mee dat (het uitvaardigen van) een onaantastbaar geworden besluit civielrechtelijk als een rechtmatige daad van de overheid geldt. In casu is dus de goedkeuring van de kandidatuur een rechtmatige handeling van het stembureau, wat het Hoogheemraadschap vrijwaart van aansprakelijkheid voor schade die door de (naar achteraf blijkt onterechte) geldigverklaring van de kandidatuur bij eiser zelf of bij derden mocht zijn ontstaan. De vordering van het Hoogheemraadschap is echter niet gebaseerd op de onrechtmatigheid van het handelen van het stembureau, maar op de onrechtmatigheid van het handelen van eiser: die heeft een vervalst document aangeleverd, hetgeen – na een reeks verwikkelingen – voor het Hoogheemraadschap hoge kosten opleverde. De Hoge Raad overweegt terecht dat de formele rechtskracht van een besluit van belang is voor het oordeel over de (on)rechtmatigheid van dat besluit, maar niet voor het oordeel over de (on)rechtmatigheid van het handelen van de burger op wie dat besluit mede betrekking heeft (r.o. 3.3). Blijkens dit arrest kan deze regel in beginsel worden toegepast op alle besluiten waarbij een bestuursorgaan bindende vaststellingen doet op basis van door een burger aangeleverde informatie. Als de beroepstermijn tegen een dergelijk besluit is verstreken, is de vaststelling door de overheid in beginsel een rechtmatige handeling van de overheid, maar dat betekent niet dat een dergelijk besluit de burger zou ‘zuiveren’ van door hem gepleegd bedrog: die burger blijft voor zijn (aan het overheidsbesluit voorafgegane) bedrog straf- en civielrechtelijk aansprakelijk. Een veroordeling door de burgerlijke of de strafrechter die uitgaat van de onjuistheid van de aangeleverde informatie, kan heel goed bestaan naast het onaantastbare besluit, gebaseerd op de aanname dat de verstrekte informatie wel rechtmatig is. Eeń nuancering is hier op haar plaats. De formele rechtskracht kan door de burger wel aan de overheid worden tegengeworpen bij besluiten die een betalingsverplichting (door of aan de overheid) scheppen. De formele rechtskracht heeft daar namelijk het bijkomende gevolg dat op grond van zo’n besluit betaalde bedragen civielrechtelijk als verschuldigd betaald gelden (HR 16 oktober 1992, AB 1993, 40, Vulhop). Besluiten die bijvoorbeeld een subsidie toekennen of die juist dienen als vaststelling van de hoogte van een heffing kunnen dus in beginsel later door de burger aan de overheid worden tegengeworpen, omdat dergelijke besluiten (wederom in beginsel) de onaantastbare grondslag voor een betaling vormen. Dat geldt dus (in beginsel) ook als een besluit dat een betalingsplicht schept, op door de burger aangeleverde, vervalste gegevens berust. Echter, (1) in casu ging het niet om een betalingsverplichting, dus speelt dit bijkomende gevolg van de formele rechtskracht niet en (2) als een dergelijk besluit blijkt te berusten op bedrog van de burger, kan de overheid natuurlijk het besluit als zodanig wijzigen of intrekken; hetzij op grond van bijzondere wettelijke bevoegdheden daartoe, hetzij op grond van een algemene, ongeschreven bevoegdheid om besluiten die berusten op bedrog van de burger achteraf aan ¨ssels, Bestuursrecht in de sociale te passen (uitgebreider Schlo rechtsstaat, p. 382-383). 4. Interessant is vervolgens de beoordeling van het causaal verband op grond van art. 6:98 BW (r.o. 3.6.2-3.6.6). De eiser bestreed met een reeks argumenten de aanwezigheid van causaal verband tussen zijn malversaties en de uiteindelijk georganiseerde herverkiezingen. Toegegeven moet worden dat er heel wat moeilijk voorspelbare gebeurtenissen plaatshadden tussen het moment dat de eiser zijn vervalste formulieren


«JIN»

indiende en de uiteindelijke herstemming (zie punt 2 van deze noot); de te late constatering van het stembureau, de brief op de website, het besluit van het algemeen bestuur, de uitspraak van de Afdeling. Bovendien, uit het feit dat de eiser in beroep is gegaan bij de Afdeling en daardoor over zichzelf heeft afgeroepen dat een kostbare herstemming moest worden georganiseerd waarvoor hij nu aansprakelijk wordt gesteld (zie punt 2), blijkt al dat hij deze gevolgen de facto niet zal hebben voorzien. Niettemin oordeelt de Hoge Raad – mijns inziens terecht – dat de schade redelijkerwijs aan eiser kan worden toegerekend. Bij de toerekening van schade aan een onrechtmatige daad geldt de maatstaf van redelijke toerekening (art. 6: 98 BW, zie r.o. 3.6.4). In rechtspraak en doctrine zijn deelregels ontwikkeld voor de invulling van dit begrip redelijkheid (Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II, nrs. 63-75). De voorzienbaarheid van de schade, de aard van de overtreden norm en de mate van schuld aan de schadeveroorzakende gebeurtenis zijn daarbij belangrijke gezichtspunten. Daarover twee opmerkingen. (1) De door de fraude veroorzaakte schade was volgens de Hoge Raad we´l voorzienbaar. Hij stelt daarbij voorop dat eiser grove schuld draagt ten aanzien van het overtreden van het Kiesreglement (r.o. 3.6.5), wat betekent dat eiser zich ervan ´t hij onrechtmatig handelde toen hij de bewust is geweest da vervalste documenten indiende. Op dat moment was volgens de Hoge Raad de schade voorzienbaar, want ‘‘reeds in het algemeen’’ is het moeten organiseren van een herstemming het ‘‘redelijkerwijs te verwachten als gevolg van frauduleus handelen bij verkiezingen’’ (r.o. 3.6.6). Dat lijkt mij juist. Wel valt op dat de Hoge Raad het hier te beoordelen gevolg van eisers handelen vrij abstract formuleert, waardoor hij vervolgens gemakkelijker kan concluderen dat er voldoende voorzienbaarheid bestond: in algemene zin kunnen fraudeurs natuurlijk al snel allerlei vormen van schadebeperkend handelen van derden verwachten. Anders gezegd: het feit dat het causale pad van onrechtmatige daad naar schade hier op zijn minst nogal grillig is verlopen, staat aan toerekening niet in de weg. De dader kon in dit geval weliswaar niet voorzien ‘‘welke concrete maatregelen uiteindelijk zouden worden getroffen of welke politieke en beleidsmatige keuzes het Hoogheemraadschap zou maken’’ (r.o. 3.6.6), maar dat neemt niet weg dat een verkiezingsfraudeur in abstracto wel zal weten dat hij het risico schept dat de overheid zich gedwongen zal zien om kostbare herstelmaatregelen te nemen. Ruim toerekenen door abstraheren is hier waarschijnlijk mede op zijn plaats vanwege de ernst van de begane overtreding. (2) De overtreden norm (gij zult niet frauderen bij uw kandidaatstelling) strekt tot bescherming van de betrouwbaarheid en de geloofwaardigheid van een verkiezing. In een democratische rechtsstaat is dat een essentie¨le norm; bovendien was er zijdens de eiser minimaal sprake van grove schuld. Beide factoren rechtvaardigen een ruime toerekening. 5. Ondanks het feit dat tegen dit geval van schadeverhaal rechtsdogmatisch weinig valt in te brengen, zijn de druiven voor de eiser toch wel heel zuur. Het moeten vergoeden van een schade van meer dan drie ton betekent voor de gemiddelde particulier toch dat hij de rest van zijn leven financieel aan de grond zit – in ieder geval voor zover hij voor dit soort aansprakelijkheid niet verzekerd is. Het vervalsen van documenten bij de kandidatuur voor verkiezingen valt op geen enkele wijze goed te praten, maar je kunt je toch afvragen of het niet erg harsh is als deze civiele procedure tot gevolg zou hebben dat de betreffende particulier de rest van zijn leven financieel geruı¨neerd is, terwijl het Hoogheemraadschap dit soort schade waarschijnlijk veel gemakkelijker kan dragen. Mogelijk waren hier termen aanwezig om de schadeplichtigheid op grond van art. 6:109 BW te matigen, maar in het arrest en de uitspraken van

Bestuursrecht 588

de beide feitenrechters is daarover verrassend genoeg niets te vinden.

R.J.B. Schutgens Radboud universiteit Nijmegen

588 Hoge Raad 1 april 2011, nr. 09/04671, LJN BP3044 (mr. Numann, mr. Van Buchem-Spapens, mr. Van Oven, mr. Van Schendel, mr. Streefkerk) (concl. A-G. mr. Langemeijer (niet opgenomen; Red.)) Noot Gerards Verzekeringsrecht. Uitkering zelfstandigen bij zwangerschap en bevalling. Zelfstandigenrichtlijn. Intrekking publiekrechtelijke regeling niet onrechtmatig. Intrekken publiekrechtelijke regeling die zelfstandigen aanspraak geeft op uitkering bij zwangerschap en bevalling is niet onrechtmatig. Geen rechtstreekse werking art. 11 lid 2 sub b Vrouwenverdrag. Zelfstandigenrichtlijn bevat geen verplichting om uitkering voor vrouwelijke zelfstandigen wegens zwangerschap en moederschap in te voeren. [Vrouwenverdrag art. 11 lid 2 sub b; Richtlijn 86/613/EEG (Zelfstandigenrichtlijn) art. 4, 8; Gw art. 93, 94] Sinds 1998 bestond er een publiekrechtelijke, verplichte verzekering voor zelfstandigen tegen het risico van inkomensverlies door arbeidsongeschiktheid (Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen, in 2001 vervangen door de Wet arbeid en zorg (WAZ)). Aan vrouwelijke verzekerden gaf deze wet een recht op uitkering in verband met zwangerschap en bevalling. Op 1 augustus 2004 werd een einde gemaakt aan de publiekrechtelijke verzekering. Vanaf dat moment moesten vrouwelijke ondernemers zich bij particuliere verzekeraars verzekeren tegen inkomensverlies als gevolg van zwangerschap en bevalling. Op 4 juni 2008 is de Wet Zwangerschaps- en bevallingsuitkering zelfstandigen in werking getreden. Door deze wet is in de WAZ alsnog een regeling opgenomen die voorziet in een uitkering voor zelfstandigen in verband met zwangerschap en bevalling. Vrouwelijke zelfstandigen die voó´r 4 juni 2008 zijn bevallen, kunnen aan deze nieuwe wet geen recht op een uitkering ontlenen.Clara Wichmann c.s. vorderen een verklaring voor recht dat de Staat handelt in strijd met art. 11 lid 2, onder b, Vrouwenverdrag en/of met de art. 4 en 8 van Richtlijn 86/613/EEG (de Zelfstandigenrichtlijn) en betaling van schadevergoeding. Clara Wichmann c.s. hebben aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door een einde te maken aan een publiekrechtelijke regeling die vrouwelijke zelfstandigen aanspraak gaf op een uitkering in verband met zwangerschaps- en bevallingsverlof. De Hoge Raad oordeelt dat art. 11, lid 2 Vrouwenverdrag niet voorschrijft welke modaliteiten een verlof wegens bevalling moet hebben en evenmin iets regelt omtrent de duur en de vorm van het verlof en omtrent de hoogte van de uitkering. Het oordeel van het

911

588 Bestuursrecht

«JIN»

hof dat het resultaat van de te nemen maatregelen in art. 11 lid 2, onder b, onvoldoende nauwkeurig omschreven is en dat deze bepaling derhalve ongeschikt is voor rechtstreekse toepassing door de nationale rechter, acht de Hoge Raad dan ook juist. Ten aanzien van de Zelfstandigenrichtlijn roept de Hoge Raad in herinnering dat het gerechtshof – in cassatie niet bestreden – heeft vastgesteld dat daarin slechts een onderzoeksplicht is vastgelegd. Tegen die achtergrond heeft het hof terecht geoordeeld dat in de Zelfstandigenrichtlijn geen verplichting kan worden gelezen om een uitkering voor vrouwelijke zelfstandigen wegens zwangerschap en moederschap in te voeren. Nu de Zelfstandigenrichtlijn geen verplichting in het leven roept een bepaalde regeling voor uitkering bij zwangerschap en bevalling tot stand te brengen, is het intrekken van de tot 1 augustus 2004 geldende regeling met deze richtlijn niet in strijd.

912

1. Stichting Proefprocessenfonds Clara Wichmann, gevestigd te Amsterdam, 2. [Eiseres 2], wonende te [woonplaats], 3. [Eiseres 3], wonende te [woonplaats], 4. [Eiseres 4], wonende te [woonplaats], 5. [Eiseres 5], wonende te [woonplaats], 6. [Eiseres 6], wonende te [woonplaats], 7. [Eiseres 7], wonende te [woonplaats], 8. [Eiseres 8], wonende te [woonplaats], Eiseressen tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mr. G.R. den Dekker, tegen De Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), gevestigd te ’s-Gravenhage, Verweerder in cassatie, advocaten: mrs. G. Snijders en J.W.H. van Wijk. Hoge Raad: 1. Het g eding in feitelijke inst ant ies Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 257427 / HA ZA 06-170 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 25 juli 2007; b. het arrest in de zaak 105.007.459/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 21 juli 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht (niet opgenomen; Red.). 2. Het g ed ing in c assatie Tegen het arrest van het hof hebben Clara Wichmann c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Clara Wichmann c.s. toegelicht door mr. J. Brandt, advocaat bij de Hoge Raad. De zaak is voor de Staat toegelicht door zijn advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep. Mr. Den Dekker heeft namens Clara Wichmann c.s. bij brief van 9 februari 2011 op de conclusie gereageerd. 3 . B eo o r d el i n g va n h e t m id d e l 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 tot en met 1.10. Samengevat gaat het om het volgende. (i) Op 1 januari 1998 is de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) in werking getreden. Deze wet voorzag voor zelfstandigen, beroepsbeoefenaren en meewerkende


echtgenoten in een publiekrechtelijke verplichte verzekering tegen het risico van inkomensverlies door arbeidsongeschiktheid. Aan vrouwelijke verzekerden gaf de WAZ een recht op uitkering in verband met zwangerschap en bevalling. (ii) Op 1 december 2001 is de Wet arbeid en zorg in werking getreden. Sindsdien bestond voor de genoemde vrouwelijke zelfstandigen een recht op uitkering in verband met zwangerschap en bevalling op grond van art. 3:19 van deze wet. (iii) De op 1 augustus 2004 in werking getreden Wet einde toegang verzekering WAZ maakte een einde aan de genoemde publiekrechtelijke verplichte verzekering. Daarmee kwam ook een einde aan het recht van vrouwelijke zelfstandigen op een uitkering in verband met zwangerschap en bevalling. Een wijziging van art. 3:19 Wet arbeid en zorg had tot gevolg dat het recht op uitkering in verband met zwangerschap en bevalling slechts bleef bestaan voor vrouwelijke beroepsbeoefenaren op arbeidsovereenkomst. (iv) Vanaf 1 augustus 2004 waren vrouwelijke zelfstandigen voor een inkomensvervangende uitkering bij zwangerschap en bevalling aangewezen op particuliere verzekeraars. Deze verzekeraars hanteerden beperkende voorwaarden die onder de publiekrechtelijke regeling niet golden. Die voorwaarden hadden onder meer betrekking op de wachttijd tussen de ingangsdatum van de verzekering en de datum van de bevalling; de wachttijd bedroeg in de meeste polissen twee jaar. (v) Op 4 juni 2008 is de Wet Zwangerschaps- en bevallingsuitkering zelfstandigen in werking getreden. Door deze wet is in de Wet arbeid en zorg alsnog een regeling opgenomen die voorziet in een uitkering voor zelfstandigen in verband met zwan´´ gerschap en bevalling. Vrouwelijke zelfstandigen die vo or 4 juni 2008 zijn bevallen, kunnen aan deze nieuwe wet geen recht op een uitkering ontlenen. 3.2 Clara Wichmann c.s. vorderen in dit geding kort gezegd een verklaring voor recht dat de Staat handelt in strijd met art. 11 lid 2, onder b, van het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen (hierna: het Vrouwenverdrag) en/of met de art. 4 en 8 van Richtlijn 86/613/EEG van de Raad van de EG van 11 december 1986 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van zelfstandig werkzame mannen en vrouwen, de landbouwsector daarbij inbegrepen, en tot bescherming van het moederschap, Pb EG L 359 (hierna: de Zelfstandigenrichtlijn) en/of met het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Daarnaast vorderen de zeven individuele eiseressen de veroordeling van de Staat tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. Clara Wichmann c.s. hebben aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat de Staat jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door met ingang van 1 augustus 2004 een einde te maken aan een publiekrechtelijke regeling die vrouwelijke zelfstandigen aanspraak gaf op een uitkering in verband met zwangerschaps- en bevallingsverlof. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.1 is overwogen, heeft het onderhavige geschil derhalve betekenis voor vrouwelijke zelfstandigen die door zwangerschap of bevalling niet hebben kunnen werken in een tijdvak gelegen tussen 1 augustus 2004 en 4 juni 2008. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. 3.3.1 Met betrekking tot het beroep van Clara Wichmann c.s. op art. 11 lid 2, onder b, Vrouwenverdrag heeft het hof het volgende overwogen. ‘‘3.3 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat deze bepaling geen rechtstreekse werking heeft. De daarin neergelegde opdracht aan de verdragsstaten om ‘passende maatregelen’ te nemen wijst veeleer op een instructienorm. De in het artikel ge-


«JIN»

bruikte term ‘verzekeren’ slaat niet rechtstreeks op het in te voeren verlof maar op ‘het daadwerkelijk recht van vrouwen op arbeid’, welk recht als zodanig te algemeen is om zich voor toepassing door de nationale rechter te lenen. Het resultaat van de te nemen maatregelen, ‘verlof wegens bevalling’, is in deze bepaling ook niet voldoende nauwkeurig omschreven. Welke modaliteiten (duur van het verlof, vorm en hoogte van de uitkering) het in te voeren verlof moet hebben is immers niet voorgeschreven. Dit maakt dat het voor de rechter moeilijk zo niet onmogelijk [is] om in een voorliggend geval te toetsen of aan de verplichtingen van dit artikel uitvoering is gegeven.’’ 3.3.2 Onderdeel 1 komt op tegen rov. 3.3. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat art. 11 lid 2, onder b, rechtstreekse werking heeft en betoogt daartoe dat deze bepaling de verdragsstaten verplicht om passende maatregelen te nemen om een specifiek omschreven resultaat te realiseren zonder dat aan hen daarbij veel beleidsvrijheid wordt gelaten. Deze bepaling kan zowel naar de aard en inhoud als naar de formulering en doelstelling ervan eenieder verbinden en heeft ingevolge art. 93 Grondwet rechtstreekse werking. In ieder geval heeft het hof miskend dat art. 11 lid 2, onder b, verplichtingen bevat die zo duidelijk zijn dat daaruit in rechte afdwingbare rechten voor vrouwen voortvloeien, aldus nog steeds het onderdeel. 3.3.3 De klacht faalt. Art. 11 lid 2 Vrouwenverdrag luidt, voor zover thans van belang, als volgt. ‘‘Ten einde discriminatie van vrouwen op grond van huwelijk of moederschap te voorkomen en het daadwerkelijke recht van vrouwen op arbeid te verzekeren, nemen de Staten die partij zijn bij dit Verdrag passende maatregelen om: (...) b. verlof wegens bevalling in te voeren met behoud van loon of met vergelijkbare sociale voorzieningen, zonder dat dit leidt tot ¨nniteit of verlies van de vroegere werkkring, de behaalde ancie de hun toekomende sociale uitkeringen.’’ Nu noch uit de tekst, noch uit de geschiedenis van de totstandkoming van het Vrouwenverdrag valt af te leiden dat de verdragsluitende Staten zijn overeengekomen dat aan art. 11 lid 2, onder b, geen rechtstreekse werking mag worden toegekend, is voor het antwoord op de vraag of die verdragsbepaling rechtstreekse werking heeft, de inhoud van de bepaling beslissend: verplicht deze de Nederlandse wetgever tot het treffen van een nationale regeling met bepaalde inhoud of strekking, of is deze van dien aard dat de bepaling in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht kan functioneren (HR 30 mei 1986, LJN AC9402, NJ 1986/688). Van belang is of een bepaling onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om door de rechter te worden toegepast. Het hof heeft terecht overwogen dat in art. 11 lid 2, onder b, niet is voorgeschreven welke modaliteiten een verlof wegens bevalling moet hebben, aangezien omtrent de duur en de vorm van het verlof en omtrent de hoogte van de uitkering in de bepaling niets is geregeld. Het oordeel van het hof dat het resultaat van de te nemen maatregelen in art. 11 lid 2, onder b, onvoldoende nauwkeurig omschreven is en dat deze bepaling derhalve ongeschikt is voor rechtstreekse toepassing door de nationale rechter, is dan ook juist. 3.3.4 De overige in het onderdeel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.4 Onderdeel 2 komt met een motiveringsklacht op tegen het slot van rov. 3.3, waarin het hof met betrekking tot de vordering

Bestuursrecht 588

van de individuele eiseressen heeft overwogen ‘‘dat de rechter niet kan vaststellen welke schade zij hebben geleden’’. Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden nu deze afstuit op hetgeen met betrekking tot onderdeel 1 is overwogen. 3.5.1 Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 4.2, waarin het hof het volgende heeft overwogen. ‘‘4.2 De Staat heeft onweersproken aangevoerd dat een aanvankelijk voorstel voor deze richtlijn, waarin een verplichting was opgenomen om een uitkering voor vrouwelijke zelfstandigen wegens zwangerschap en moederschap in te voeren, door de Raad niet werd overgenomen, maar werd afgezwakt tot de onderzoeksverplichting die nu is neergelegd in artikel 8 van de richtlijn. Tegen deze achtergrond acht het hof het reeds om deze reden niet aannemelijk dat artikel 4 tot invoering van een dergelijke voorziening zou verplichten. Dan zou de Raad in artikel 4 hebben bepaald wat hij in artikel 8 nu juist niet wilde opnemen, hetgeen onlogisch voorkomt. Het hof gaat er dan ook van uit dat artikel 4 geen verplichting inhoudt tot het invoeren van een uitkering voor vrouwelijke zelfstandigen wegens zwangerschap en moederschap. Artikel 8 houdt slechts een onderzoeksplicht in en zoals uit het voorgaande blijkt is die bepaling bewust daartoe beperkt gehouden. Ook daarin kan derhalve geen verplichting worden gelezen om een uitkering voor vrouwelijke zelfstandigen wegens zwangerschap en moederschap in te voeren (...).’’ 3.5.2 Het onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat art. 4 en 8 van de Zelfstandigenrichtlijn geen verplichting in het leven roepen voor de Staat om (opnieuw) een publiekrechtelijk stelsel in te voeren dat vrouwelijke zelfstandigen recht geeft op een uitkering bij zwangerschap en bevalling. Art. 4 van de Zelfstandigenrichtlijn houdt in dat de lidstaten met betrekking tot zelfstandigen de nodige maatregelen nemen om een einde te maken aan bepalingen die in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling als omschreven in Richtlijn 76/207/EEG, met name ten aanzien van de oprichting, vestiging of uitbreiding van een onderneming, dan wel ten aanzien van de aanvang of uitbreiding van iedere andere vorm van werkzaamheid van zelfstandigen, zulks met inbegrip ¨le faciliteiten. van financie Art. 8 van de Zelfstandigenrichtlijn bepaalt, voor zover thans van belang, dat de lidstaten zich ertoe verbinden te onderzoeken of en op welke wijze vrouwelijke zelfstandigen en echtgenoten van zelfstandigen tijdens de onderbreking van hun werkzaamheden wegens zwangerschap of moederschap in aanmerking kunnen komen voor uitkeringen in het kader van een stelsel van sociale zekerheid of een ander openbaar stelsel van sociale bescherming. Het hof heeft – in cassatie niet bestreden – vastgesteld dat in art. 8 bewust is gekozen voor een verplichting voor de lidstaten die niet verder gaat dan een onderzoeksplicht. Tegen die achtergrond heeft het hof terecht geoordeeld dat uit art. 4 niet een verder gaande verplichting kan worden afgeleid en dat in de Zelfstandigenrichtlijn geen verplichting kan worden gelezen om een uitkering voor vrouwelijke zelfstandigen wegens zwangerschap en moederschap in te voeren. Voorts kan, anders dan aan het slot van het onderdeel wordt betoogd, ook niet aangenomen worden dat het intrekken van de tot 1 augustus 2004 geldende regeling in strijd is met de art. 4 en 8. Nu die bepalingen geen verplichting in het leven roepen een bepaalde regeling voor uitkering bij zwangerschap en bevalling tot stand te brengen, is het intrekken van de tot 1 augustus 2004 geldende regeling ook niet in strijd met genoemde bepalingen. Het onderdeel faalt.

913

588 Bestuursrecht

«JIN»

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Clara Wichmann c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op i 384,34 aan verschotten en i 2200,= voor salaris.

914

NOOT 1. Met dit arrest is een nieuwe (hopelijk laatste) episode toegevoegd aan de saga rondom de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen voor zelfstandigen. Het begon allemaal met het gegeven dat in 2004 een einde werd gemaakt aan de WAZ, de Wet arbeid en zorg. Onder deze wet waren zelfstandigen verplicht verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid, waarbij onder meer een recht bestond op een uitkering bij zwangerschap. De voorgeschiedenis van de intrekking van deze wet, en de argumenten voor afschaffing van de zwangerschapsvoorziening, zijn uitgebreid en helder besproken door A. Eleveld, ‘Een zwangerschaps- en bevallingsuitkering voor zelfstandig werkenden’, bijlage bij CGB-advies Gelijke behandeling van zwangere zelfstandigen, Advies 2007/04, p. 3 e.v. en door H. de Geus, ‘De zwangerschapsuitkering voor zelfstandigen, terecht afgeschaft?’, Ars Aequi 56 (2007) afl. 5, p. 412 e.v. Een belangrijke reden was dat zelfstandigen zich ook via de private markt tegen inkomensverlies door arbeidsongeschiktheid kunnen verzekeren, en dat dat beter zou aansluiten bij de vrijheid van het ondernemerschap (De Geus, reeds aangehaald, p. 412). Het gevolg van de wet was dat ook voor inkomensverlies door afwezigheid tijdens zwangerschap en bevalling een verzekering moest worden afgesloten bij een particuliere verzekeraar. Voor verzekeraars is het echter niet erg gunstig om een dergelijke dekking te verschaffen, nu zij weinig winst kunnen behalen als zij stelselmatig moeten uitkeren wegens zwangerschap (vgl. De Geus, reeds aangehaald, p. 413). Om de nadelen van dit type verzekering te vermijden, formuleerden verzekeraars allerlei voorwaarden om voor de dekking in aanmerking te komen. Zo hanteerden de meeste verzekeraars een ‘wachttijd’, wat in de regel betekende dat vrouwen pas in aanmerking kwamen voor een uitkering wegens zwangerschaps-/bevallingsverlof als zij meer dan twee jaar aaneengesloten verzekerd zijn geweest (zie bijv. oordelen 2005-79 en 80 van de Commissie Gelijke Behandeling (CGB)). Ook andere varianten kwamen wel voor, zoals het vereisen van een extra verzekering (aan de orde in CGBoordeel 2004-45) of het vasthouden aan een bepaalde eigenrisicotermijn (CGB-oordeel 2007-63). Hoewel het stellen van dit soort eisen begrijpelijk is vanuit het perspectief van de verzekeraar, is duidelijk dat zij benadelend werken voor vrouwelijke zelfstandigen. Niet alleen leidde deze regeling tot een verschil in behandeling tussen zwangere zelfstandigen en zwangere werkneemsters, maar ook, en belangrijker, tussen zelfstandigen die inkomsten derven door tijdelijke arbeidsongeschiktheid en zelfstandigen die tijdelijk niet kunnen werken wegens zwangerschap en bevalling. 2. Meteen na afschaffing van de WAZ zijn verschillende klachten over ongelijke behandeling door verzekeraars voorgelegd aan de CGB. In haar oordelen kwam de CGB steeds tot de conclusie dat de beperkende voorwaarden en eisen in strijd waren met de gelijkebehandelingswetgeving (zie oordelen 2004-44, 2005-79 en 80, 2006-232). Volgens de CGB werd immers alleen een lange wachttijd (of andere voorwaarde) gehanteerd bij (tijdelijke) arbeidsongeschiktheid wegens zwangerschap, en niet bij andere vormen van arbeidsongeschiktheid. Nu alleen vrouwen zwanger kunnen worden, leverde dit volgens de CGB een direct onderscheid naar geslacht op, in strijd met de Algemene wet


gelijke behandeling (AWGB). Alleen wanneer de zelfstandige al zwanger was bij het aangaan van de verzekering, was volgens de Commissie geen sprake van een onaanvaardbaar onderscheid naar geslacht – het weigeren voor de verzekering is dan immers niet ingegeven door de zwangerschap, maar door het ontbreken van de vereiste onzekerheid om van een verzekerbaar risico te kunnen spreken (oordeel 2006-44). 3. Naast deze procedures voor de CGB, liep een traject van procedures voor de burgerlijke rechter (tegen verzekeraar Movir), waarin vrouwelijke zelfstandigen eveneens de bijzondere voorwaarden gesteld door hun verzekeraar aanvochten. In twee uitspraken in kort geding kwam de rechtbank Utrecht aanvankelijk tot eenzelfde bevinding als de CGB, namelijk dat sprake was van strijd met de AWGB (vz. Rb. Utrecht 27 mei 2004, LJN AP0146; idem vz. Rb. Utrecht 15 november 2005, LJN AU6168). Daarna veranderde de rechtbank (in een bodemprocedure in een andere zaak) van mening (Rb. Utrecht 3 mei 2006, LJN AW7505; zie later ook Rb. Utrecht 2 april 2008, LJN BC8320)). De hoofdoverweging van de rechtbank Utrecht was dat afwezigheid vanwege zwangerschap en vanwege arbeidsongeschiktheid, twee wezenlijke verschillende zaken zijn, waarvoor een verschillende verzekeringsdekking kan gelden. Nu zwangerschapsverlof alleen voor vrouwen relevant is, en de verzekeraar daarbij in een bijzondere dekking voorzag, konden daarbij andere eisen worden gesteld dan bij andere vormen van arbeidsongeschiktheid. Volgens de Rechtbank Utrecht was dan ook geen sprake van enig verboden onderscheid naar geslacht. 4. In het hoger beroep tegen een van de uitspraken van de voorzieningenrechter kwam het Hof Amsterdam tot dezelfde conclusie (geen verboden onderscheid), maar het hof volgde een andere redenering dan de Utrechtse Rechtbank deed in de bodemprocedure (Hof Amsterdam 19 oktober 2006, LJN AZ0509). Volgens het hof was in dit geval wel sprake van een ongelijke behandeling naar geslacht. Anders dan de CGB en de Utrechtse Voorzieningenrechter oordeelde het hof echter dat het ging om indirect onderscheid. De wachttijd was immers gebaseerd op een bepaalde definitie van arbeidsongeschiktheid, en niet zozeer op zwangerschap of op geslacht. Dat deze definitie tot effect had dat alleen vrouwen worden geraakt door de bijzondere voorwaarden, maakte dit volgens het hof niet anders. Vervolgens overwoog het hof dat een dergelijk indirect onderscheid (anders dan direct onderscheid) op objectieve en redelijke gronden kan worden gerechtvaardigd. Een dergelijke rechtvaardiging zag het hof in de potentie¨le grote financie¨le gevolgen voor de verzekeraar en voor andere verzekerden. Na deze procedure werd opnieuw een verzoek aan de CGB voorgelegd over dit onderwerp, maar voor de CGB vormde de uitspraak van het Amsterdamse Hof geen reden om haar oordeel te herzien (uitdrukkelijk in oordeel 2006-232, punt 3.21). Volgens haar had het gerechtshof miskend dat in dit geval geen sprake is van indirect onderscheid, maar van direct onderscheid (punt 3.15). 5. De saga ging voort toen cassatie werd ingesteld tegen de uitspraak van het Amsterdamse Hof. De Hoge Raad volgde in zijn arrest de redenering van de Rechtbank Utrecht (HR 11 juli 2008, LJN BD1850). Ook volgens de Hoge Raad kunnen zwangerschap en bevalling niet op één lijn worden gesteld met arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte of handicap. Juist omdat het om twee verschillende dingen gaat, is geen sprake van onderscheid naar geslacht door, naast de gelijkelijk aan mannen en vrouwen aangeboden dekking voor arbeidsongeschiktheid, nog een verzekering voor zwangerschap aan te bieden en daar aparte eisen aan te stellen (r.o. 3.4.3). 6. Voor de procedure die heeft geleid tot het hierboven gepubliceerde arrest van de Hoge Raad, is het niet zo relevant


«JIN»

welke van de drie gegeven interpretaties van de AWGB de meest correcte is (daarover wel de annotatie van M. van Ardenne-Dick bij het arrest van de Hoge Raad in Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade 2008, 38; J.H. Wansink, (O)ngelijke behandeling m/v bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, bijlage bij CGB-advies 2007/ 04, reeds aangehaald; Eleveld 2007, reeds aangehaald, p. 45-47). Belangrijker is dat de tegenstrijdige uitspraken en interpretaties door CGB en civiele rechters evident leidden tot grote verwarring en onduidelijkheid, en dat zij lieten zien dat de door de wetgever gemaakte keuze tot afschaffing van de WAZ niet zo’n gelukkige was geweest. Naar aanleiding van deze procedures verzocht de toenmalige minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de CGB in 2006 dan ook om een advies uit te brengen over de verenigbaarheid van de nieuwe regeling met de Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving (CGB, De afschaffing van de publieke regeling voor zwangerschaps- en bevallingsuitkering voor zelfstandigen in relatie tot Europese regelgeving, CGB-advies/ 2006/06). Dit advies werd in 2007 gevolgd door een advies dat de CGB uit eigen beweging uitbracht, met als doel zowel verzekeraars als de overheid te helpen bij het totstandbrengen van een betere regeling (Advies 2007/04, reeds aangehaald, p. 34). 7. Niet verrassend concludeerde de CGB in haar adviezen dat de huidige praktijk leidde tot een met de gelijkebehandelingswetgeving onverenigbaar onderscheid naar geslacht, ondanks het andersluidende oordeel van de burgerlijke rechter daarover (Advies 2007/04, p. 11). Bovendien toonde de CGB zich kritisch over de gemaakte keuze voor verzekering via particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. Volgens de CGB gaat het bij inkomensverlies door zwangerschap om een risico dat privaatrechtelijk gezien moeilijk is te verzekeren (Advies 2007/04, p. 14). Zij stelde vast dat uit internationaal vergelijkend onderzoek bleek dat Nederland als enige van de 29 landen die behoren tot de Europese Economische Ruimte geen publieke inkomensvoorziening voor zelfstandig werkende vrouwen kent bij zwangerschaps- en bevallingsverlof (Advies 2007/04, p. 6). En ten slotte, voor de problematiek die centraal staat in het hierboven afgedrukte arrest wellicht het belangrijkste, constateerde zij dat het afschaffen van een publiekrechtelijke voorziening voor verzekering van zelfstandigen, zonder te voorzien in een passend privaatrechtelijk alternatief, in strijd komt met de doelstellingen van de relevante Europese en internationale regelgeving (Advies 2006/06, p. 5). Alles bijeengenomen, concludeerde de CGB dat er goede redenen waren om terug te keren naar een publiekrechtelijke voorziening. 8. Mede als resultante van deze adviezen, is de weg gekozen van het opnieuw invoeren van een publiekrechtelijke regeling, zelfs al voordat het Hof Amsterdam uitspraak deed in de Movir-zaak (zie brief minister SZW van 31 augustus 2007, Kamerstukken II 2006/ 07, 30 420 en 31 070, nr. 49, p. 1 en zie de memorie van toelichting bij de nieuwe regeling, Kamerstukken II 2007/08, 31 366, nr. 3, p. 3; zie nader E. Cremers-Hartmann & M.S.A. Vegter, ‘Geslacht’, in: J.H. Gerards (hoofdred.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2007, Nijmegen: Wolf 2008, p. 59). In 2008 trad de nieuwe Wet Zwangerschaps- en bevallingsuitkering in werking, waardoor (net als in de tot 2004 geldende regeling) wordt voorzien in een zwangerschapsuitkering voor zelfstandigen. In een overgangsregeling voor vrouwen die tussen 2004 en 2008 zwanger zijn geweest en nadeel hebben ondervonden van het ontbreken van een publiekrechtelijke regeling, voorziet de wetgeving uitdrukkelijk niet (zie verslag Algemeen Overleg Emancipatiebeleid, Kamerstukken II 2007/08, 30 420, nr. 58, p. 3). 9. Wie dacht dat het verhaal hiermee was afgerond (en bovendien al ingewikkeld genoeg was), heeft gerekend buiten de energie van de FNV en van Proefprocessenfonds Clara

Bestuursrecht 588

Wichmann. FNV en Clara Wichmann zagen heel goed dat sinds 2004 veel vrouwelijke zelfstandigen met financie¨le problemen te kampen hadden, doordat zij zich niet tijdig tegen inkomensverlies door zwangerschap hadden kunnen verzekeren. Uitgaande van de kansloosheid van nader procederen tegen de verzekeraars, stelden FNV en Clara Wichmann in 2007 een procedure in tegen de staat. Daarin betoogden zij dat de afschaffing van de publieke voorziening onrechtmatig was jegens vrouwelijke zelfstandigen. Volgens FNV en Clara Wichmann was de afschaffing onder meer in strijd met de Europese Zelfstandigenrichtlijn (Rl. 86/613/EEG) en met art. 11, tweede lid, onder b, van het Vrouwenverdrag (zie Rb. 25 juli 2007, LJN BB0334). Deze procedure heeft daarmee een heel ander karakter dan de procedures tegen verzekeraar Movir. Het feit dat de nieuwe wetgeving voor zwangere zelfstandigen per 2008 is ingegaan, betekende bovendien dat deze procedure niet aan belang heeft verloren – de claim met betrekking tot de onrechtmatigheid is voor de periode tussen 2004 en 2008 relevant gebleven. 10. De procedure zoals die door (aanvankelijk) FNV en (daarna alleen nog) Proefprocessenfonds Clara Wichmann is gevoerd, en die nu tot een arrest van de Hoge Raad heeft geleid, heeft uitdrukkelijk geen betrekking op de vragen over ongelijke behandeling, arbeidsongeschiktheid en zwangerschap waarom het andere deel van de saga draaide. Bij dat deel speelden vooral ook vragen over de onderlinge verhouding tussen CGB en civiele rechter, zoals de vraag in hoeverre de rechter zich laat leiden (en moet laten leiden) door het oordeel van de CGB over de uitleg van de AWGB, en in hoeverre de CGB zich op haar beurt laat overtuigen door de rechter (daarover nader K. Wentholt, ‘De door- en wisselwerking van CGB-oordelen in c.q. met rechterlijke uitspraken’, in: J.H. Gerards e.a. (hoofdred.), Gelijke behandeling: Oordelen en commentaar 2006, Nijmegen: Wolf 2007, p. 279 e.v.). Toch spelen deze vragen in de procedure over de afschaffing van de publiekrechtelijke voorziening op de achtergrond wel enige rol. De CGB adviseerde immers al eerder over de juridische vraag of de afschaffing van de WAZ-regeling in strijd kwam met de Europese regelgeving over de positie van zelfstandigen en met art. 11 Vrouwenverdrag (Advies 2006/06). De Hoge Raad verwijst niet rechtstreeks naar dit advies (anders dan A-G Langemeijer, die er wel degelijk op ingaat), en lijkt er ook inhoudelijk weinig mee op te hebben. De Hoge Raad komt tot de conclusie dat de Zelfstandigenrichtlijn geen verplichting inhoudt tot het invoeren van een regeling voor vrouwelijke zelfstandigen wegens zwangerschap en moederschap. Daarbij neemt hij aan dat, als zo’n verplichting niet in de Zelfstandigenrichtlijn kan worden gelezen, een eenmaal bestaande publiekrechtelijke voorziening gewoon kan worden ingetrokken. De CGB concludeerde in haar advies 2006/06 eveneens dat de Zelfstandigenrichtlijn niet dwingt tot het instellen van een publiekrechtelijke voorziening, maar zij ging in haar advies een stap verder. Zij beredeneerde dat het afschaffen of intrekken van een eenmaal bestaande regeling, ook al is deze dan onverplicht ingesteld, wel degelijk in strijd zou kunnen zijn met de (doelstellingen van de) Zelfstandigenrichtlijn (Advies 2006/06, zie hiervoor). Het is opmerkelijk dat de Hoge Raad op dat element niet ingaat, en het afdoet met de eenvoudige stelling dat afschaffen hetzelfde is als niet invoeren. Met de CGB kan namelijk worden aangenomen dat er wel degelijk verschil bestaat tussen het niet invoeren van een nietverplichte regeling, en het zonder alternatief afschaffen van een eenmaal bestaande regeling. Dat geldt zeker als daardoor fundamentele rechten als het gelijkheidsbeginsel worden geraakt, bijvoorbeeld doordat de nadelige effecten van de afschaffing uitsluitend vrouwen treffen. Een dergelijk effect zou tenminste vergen dat de wetgever goed onderzoek zou doen naar de gevolgen van intrekking en naar mogelijke alternatieven, dat een

915

588 Bestuursrecht

916

«JIN»

zorgvuldige toets zou worden uitgevoerd aan het gelijkheidsbeginsel en het rechtszekerheidsvereiste en dat de evenredigheid van de maatregel wordt gecontroleerd (vgl. Advies 2006/06, p. 8). Dat zo’n onderzoek onvoldoende heeft plaatsgevonden, kan wellicht worden bevestigd door het feit dat vier jaar na de afschaffing een vergelijkbare regeling toch weer is ingevoerd, juist om de nadelige effecten van intrekking te repareren. Het is teleurstellend dat de Hoge Raad daar niet meer aandacht aan heeft besteed. De vraag is zelfs of het niet beter was geweest om over dit belangrijke punt prejudicie¨le vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie, meer specifiek over de vraag of de Zelfstandigenrichtlijn zo mag worden uitgelegd dat een bestaande regeling voor arbeidsongeschiktheidsuitkeringen bij zwangerschap zonder meer kan worden ingetrokken, ook als invoering ervan als zodanig niet verplicht is. Het gaat immers om een belangrijk punt, dat ook voor de uitleg van andere richtlijnen en voor de implementatie door andere lidstaten relevant kan zijn. Het lijkt er echter op dat dit punt in deze procedure niet aan de orde is geweest (dat was wel het geval in het andere deel van de procedure, maar daar heeft dit verzoek niet in het stellen van prejudicie¨le vragen geresulteerd – vermoedelijk omdat de nieuwe publiekrechtelijke regeling al was aangekondigd en de inhoudelijke vragen daarmee niet meer relevant waren; (vgl. de annotatie van Mok in NJ 2008, 578). 11. Interessant is verder het oordeel van de Hoge Raad over de rechtstreekse toepasbaarheid van art. 11, tweede lid Vrouwenverdrag. De redenering die de Hoge Raad hierbij volgt laat een zorgvuldige toepassing zien van de klassieke passage uit het NS/FNV-arrest (ook wel bekend als het arrestSpoorwegstaking; HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 (m.nt. PAS)). Daarmee is de Hoge Raad uitvoeriger dan de Centrale Raad van Beroep dat eerder was. De CRvB oordeelde al in 2000 namelijk dat art. 11 Vrouwenverdrag geen een ieder verbindende bepaling is, maar beperkte zich in de motivering tot erop te wijzen dat art. 11 ‘slechts een instructienorm bevat voor overheden om beschermende maatregelen te treffen’ (CRvB 4 januari 2000, LJN AA4301). De Hoge Raad werkt daarentegen volgens het (door hemzelf in NS/FNV geschreven) boekje. Eerst vraagt hij zich af of uit de tekst of de totstandkomingsgeschiedenis iets af te leiden valt over de rechtstreekse werking van de verdragsbepaling. Weliswaar motiveert de Hoge Raad dit zelf niet, maar uit de uitgebreide conclusie van A-G Langemeijer kan worden afgeleid dat die informatie inderdaad niet te vinden valt (punt 3.6). Volgens NS/FNV is dan de formulering van de bepaling doorslaggevend. De vraag is dan of de verdragsbepaling nadere uitwerking door de wetgever nodig heeft, of dat de bepaling meteen en zelfstandig als objectief recht kan functioneren. Bij de beantwoording van deze vraag hecht de Hoge Raad, net als Langemeijer, vooral waarde aan het gegeven dat de bepaling weinig precies is geformuleerd. Niet alleen wordt een opdracht aan de staat gegeven (de staat moet ‘passende maatregelen’ nemen – dit is het element van de ‘instructienorm’, waar ook de Centrale Raad al op wees), maar ook wordt die opdracht nogal ruim omschreven. Zo wordt niet aangegeven welke voorzieningen moeten worden getroffen bij zwangerschap, waardoor het moeilijk is voor een rechter om deze bepaling zonder nadere wettelijke uitwerking in een concreet geval toe te passen. 12. Hiermee velt de Hoge Raad een heel ander oordeel over art. 11 Vrouwenverdrag, dan over art. 7, aanhef en onder a en c, van ditzelfde verdrag. Deze laatste bepaling, waarmee de vergelijking zich onwillekeurig opdringt, stond centraal in de SGPzaken (HR 9 april 2010, LJN BK4549, «JB» 2010/115 (m.nt. Schutgens & Sillen), NJ 2010, 388 (m.nt. Alkema), AB 2010, 190 (m.nt. Van Ommeren), NTM 2010, afl. 35-5, p. 485 (m.nt. Nehmelman & Woltjer), r.o. 4.4; zie eerder ook ABRvS


5 december 2007, LJN BB9493, «JB» 2008/24 (m.nt. Nehmelman ¨ssels), AB 2008, 35 (m.nt. Schutgens & & Kanne en m.nt. Schlo Sillen), r.o. 2.11). Volgens die bepaling moeten de staten verzekeren dat vrouwen op gelijke voet met mannen hun stem kunnen uitbrengen bij alle verkiezingen, om deel te nemen aan de vaststelling en uitvoering van overheidsbeleid, en om openbare ambten te bekleden en openbare functies uit te oefenen. Door het gebruik van de term ‘verzekeren’ is art. 7 Vrouwenverdrag stelliger geformuleerd dan art. 11, tweede lid. Bovendien is bij art. 7 Vrouwenverdrag op het eerste gezicht weinig twijfel mogelijk over de modaliteiten: de bepaling vereist eenvoudigweg gelijke toegang voor mannen en vrouwen tot het kiesrecht en tot openbare functies (zie nader de noot van Sillen & Schutgens in AB 2008, 35; zie voor een nadere uiteenzetting ook J. Fleuren, ‘De een ieder verbindende kracht van artikel 7 sub c VN-Vrouwenverdrag’, NJCM-Bulletin 2004, afl. 29-3, p. 323 e.v.). Dat zelfs bij zo’n bepaling twijfel mogelijk is over het rechtskarakter ervan, laten echter zowel de uitspraak van de HR als de nasleep zien. Inmiddels is duidelijk dat het de wetgever is die moet vaststellen hoe uitwerking wordt gegeven aan de verplichting tot gelijke toegang, waarbij hem de nodige keuzevrijheid toekomt (r.o. 4.6.2 van het arrest; zie ook de hiervoor genoemde annotaties bij de uitspraak van de Hoge Raad en vgl. bijv. J. Peters & K. Bleeker, ‘Staat moet SGP aanpakken maar ook subsidie¨ren’, NJB 2008, afl. 10, p. 556 e.v. en R. Schutgens & J. Sillen, ‘De SGP, het rechterlijk bevel en het kiesrecht’, NJB 2010, afl. 17, p. 1114 e.v.). Minister Donner heeft bovendien recentelijk aangegeven te willen wachten met het vaststellen van maatregelen om die gelijke toegang ook daadwerkelijk te realiseren (Brief Minister BZK van 8 april 2011, http://www.rijksoverheid.nl/bestanden/documenten-enpublicaties/kamerstukken/2011/04/08/kamerbrief-uitspraak-hogeraad-over-sgp/kamerbrief-uitspraak-hoge-raad-over-sgp.pdf). Zo eenvoudig is het kennelijk niet om effect te geven aan art. 7 Vrouwenverdrag. Dat lijkt te impliceren dat de bepaling niet heel goed als objectief recht in de Nederlandse rechtsorde kan functioneren, nu wetgevende interventie nodig is om er rechtsgevolgen aan te kunnen verbinden. Als dit het relevante criterium is (iets waarover Fleuren twijfelt), is het bovendien wat eigenaardig dat bij art. 7 kennelijk wel voldoende duidelijkheid bestaat om de bepaling rechtstreekse werking toe te kennen en een verklaring voor recht af te kunnen geven, maar bij art. 11 Vrouwenverdrag niet. Hoewel er inderdaad wel wat verschil is te zien tussen de beide bepalingen (met name waar het gaat om het verschil tussen ‘passende maatregelen treffen’ en ‘verzekeren’), is dit toch wat verwarrend (zie ook de kritiek van Woltjer en Nehmelman op de benadering van de HR in de SGPzaak (NTM 2010, p. 497)). Fleuren gaat er op basis van een tekstanalyse in ieder geval vanuit dat de doelstellingen van art. 11 Vrouwenverdrag duidelijk genoeg zijn geformuleerd om hieraan, net als aan art. 7 Vrouwenverdrag, rechtstreekse werking toe te kennen (reeds aangehaald, p. 325, vn. 15). Onduidelijk is bijvoorbeeld of de Hoge Raad met deze uitspraak beoogt terug te keren naar de meer klassieke benadering; in dat geval moet de SGP-zaak als een uitzondering worden gezien. Een andere uitleg is dat de Hoge Raad langzaamaan een driedeling heeft doen ontstaan bij de toepassing van art. 94 Grondwet. Een eerste categorie van verdragsbepalingen is als beleidsvrije instructienorm geformuleerd en heeft dus geen rechtstreekse werking; een tweede categorie van bepalingen is voldoende duidelijk om inroepbaar te zijn voor de rechter, maar vergt nog steeds wetgevend optreden voor zijn verwezenlijking; en een derde en laatste categorie van bepalingen is zo duidelijk dat daaruit direct inroepbare rechten voor burgers kunnen worden afgeleid. Het is misschien niet onterecht dat de Hoge Raad


«JIN»

Bestuursrecht 589

art. 11, tweede lid, Vrouwenverdrag tot de eerste categorie heeft gerekend, maar juist het arrest over de zelfstandigen maakt het bestaan van de tweede categorie nog curieuzer en opvallender. In ieder geval is op dit moment nauwelijks voorspelbaar hoe de Hoge Raad in toekomstige gevallen met deze categorie zal omgaan. Bovendien blijft de vraag of de Hoge Raad, zelfs bij het ontbreken van directe werking, deze bepaling uit het Vrouwenverdrag niet had kunnen gebruiken om nadere invulling te geven aan de Zelfstandigenrichtlijn. De werking van deze bepaling had allicht de redenering kunnen versterken dat bij intrekking van een al bestaande voorziening, tenminste een extra motiverings- en onderzoeksplicht voor de wetgever bestaat. Op dit punt is de uitspraak dan ook teleurstellend, hoe netjes de Hoge Raad op het eerste gezicht de klassieke NS/FNV-formule ook toepast. 13. Wat hiervan ook zij, het is goed dat de saga van de zwangerschapsuitkeringen voor zelfstandigen met dit arrest eindelijk is afgerond. Positief is dat inmiddels is gekozen voor de beste oplossing, namelijk een publiekrechtelijke solidariteitsvoorziening. Maar toch: het is jammer dat vier jaar uitgebreid en kostbaar procederen nodig zijn gebleken om die conclusie te bereiken, en voor de vrouwen die juist in die periode een kind hebben gekregen is het teleurstellend dat voor hen in geen enkele tegemoetkoming is voorzien. Het zou dan ook mooi zijn als deze saga enige catharsis teweegbrengt, en dat er de les uit wordt getrokken dat het wenselijk is om besluiten tot afschaffen van bestaande regelingen goed te doordenken alvorens ze te nemen op primair politieke gronden.

van honderd percent van de nagevorderde belasting, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag geen kwijtschelding heeft verleend. Tevens is heffingsrente in rekening gebracht. Aan belanghebbende zijn voorts over de jaren 1999 en 2000 navorderingsaanslagen in de VB opgelegd, alsmede boeten. Tevens is heffingsrente in rekening gebracht. De hoogte van de navorderingen en boeten zijn berekend aan de hand van een model aangezien belanghebbende niet de gevraagde gegevensdrager ter beschikking heeft gesteld aan de Inspecteur. Daarbij is toepassing gegeven aan art. 27e AWR (omkering van de bewijslast). Wat betreft de aan belanghebbende opgelegde bestuurlijke boeten en verhogingen (hierna samen: boeten) geldt als uitgangspunt dat aan een belanghebbende geen boete kan worden opgelegd ter zake van een beboetbaar feit waaromtrent bewijs ontbreekt dat hij dit heeft gepleegd. De omstandigheid dat een belanghebbende heeft geweigerd de door de inspecteur van hem gevraagde inzage te verschaffen, levert als zodanig geen bewijs op van een beboetbaar feit bestaande in het over een bepaald jaar niet aangeven van bepaalde inkomsten of vermogensbestanddelen en heeft ook geen invloed op de bewijslastverdeling te dier zake. Het gevolg dat art. 27e van de AWR verbindt aan het verzaken van de inzageplicht houdt blijkens de laatste volzin van dat artikel niet in dat de belanghebbende moet bewijzen dat hij geen beboetbaar feit heeft begaan. Een andere opvatting zou ook niet verenigbaar zijn met het door art. 6, lid 2, van het EVRM gewaarborgde vermoeden van onschuld. Op de Inspecteur rustte in het kader van de vaststelling van de boeten derhalve de last te bewijzen dat belanghebbende in elk van de jaren 1991 tot en met 2000 saldi niet heeft verantwoord.

J.H. Gerards Radboud Universiteit Nijmegen

Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X te Z (hierna: belanghebbende), alsmede het beroep in cassatie van de Staatsse¨n tegen de uitspraak van het Gerechtshof cretaris van Financie te Amsterdam van 26 november 2009, nrs. P04/03340 tot en met P04/03349bis, betreffende navorderingaanslagen in de vermogensbelasting, de daarbij gegeven beschikkingen inzake een verhoging dan wel boetebeschikkingen, en de daarbij gegeven beschikkingen inzake heffingsrente.

589 Hoge Raad 15 april 2011, nr. 09/05192, LJN BN6350 (mr. Van den Berge, mr. Lourens, mr. Tijnagel, mr. Heisterkamp, mr. Fierstra) (concl. A-G. mr. Van Ballegooijen (niet opgenomen; Red.)) Noot Albers Bestuurlijke boete. Bewijslast beboetbaar feit. Omkering bewijslast. Het gevolg dat art. 27e van de AWR verbindt aan het verzaken van de inzageplicht houdt blijkens de laatste volzin van dat artikel niet in dat de belanghebbende moet bewijzen dat hij geen beboetbaar feit heeft begaan. Een andere opvatting zou ook niet verenigbaar zijn met het door art. 6, lid 2, van het EVRM gewaarborgde vermoeden van onschuld. Op de Inspecteur rustte in het kader van de vaststelling van de boeten derhalve de last te bewijzen dat belanghebbende in elk van de jaren 1991 tot en met 2000 saldi niet heeft verantwoord. [EVRM art. 6 lid 2; AWR art. 27e] Aan belanghebbende zijn over de jaren 1991 tot en met 1998 navorderingsaanslagen in de vermogensbelasting (hierna: VB) opgelegd. De navorderingsaanslagen zijn opgelegd met een verhoging

Hoge Raad: 1. Het g eding in feitelijke inst ant ie Aan belanghebbende zijn over de jaren 1991 tot en met 1998 navorderingsaanslagen in de vermogensbelasting (hierna: VB) opgelegd. De navorderingsaanslagen zijn opgelegd met een verhoging van honderd percent van de nagevorderde belasting, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag geen kwijtschelding heeft verleend. Tevens is heffingsrente in rekening gebracht. Aan belanghebbende zijn voorts over de jaren 1999 en 2000 navorderingsaanslagen in de VB opgelegd, alsmede boeten. Tevens is heffingsrente in rekening gebracht. De navorderingsaanslagen, de daarbij genomen kwijtscheldingsbeschikkingen dan wel boetebeschikkingen en de daarbij genomen beschikkingen inzake heffingsrente zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd. Het Hof heeft de tegen die uitspraken ingestelde beroepen gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, de navorderingsaanslagen, de boeten en de heffingsrente verminderd en de verhogingen gedeeltelijk kwijtgescholden. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht (niet opgenomen; Red.) 2. Geding in cassat ie Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft tegen ’s

917

589 Bestuursrecht

«JIN»

Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De beroepschriften in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. ¨n hebben over en Belanghebbende en de Minister van Financie weer een verweerschrift ingediend. De Minister heeft een conclusie van repliek ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend. Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. M.A. Slagter, advocaat te Badhoevedorp. De Advocaat-Generaal C.W.M. van Ballegooijen heeft op 14 juli 2010 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het eerste middel van het beroep in cassatie van de Staatssecretaris en de klachten 15, 16 en 29 van belanghebbende. Zowel belanghebbende als de Minister heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

918

3 . U it g a n g s p un t e n i n c a s s a t i e 3.1. De Belgische Bijzondere belastinginspectie heeft bij brief ¨n fotokovan 27 oktober 2000 aan het Ministerie van Financie ¨n van microfiches verstrekt (hierna: de fotokopiee ¨n). Deze piee brief vermeldt dat de microfiches gegevens bevatten in verband met rekeningen van inwoners van Nederland bij de Kredietbank Luxembourg (hierna: KB-Lux). De microfiches vermelden saldi op rekeningen bij deze bank per 31 januari 1994. Naar aanleiding van de bij deze brief verstrekte gegevens hebben de FIOD-ECD en de Belastingdienst een onderzoek ingesteld, het zogenoemde Rekeningenproject. De ontwikkelingen binnen dit project zijn intern door middel van het Draaiboek Rekeningenproject en nieuwsbrieven verspreid. ¨n (hierna: de fotokopie) komt de 3.2. Op ´ e´ en van de fotokopiee volgende regel voor: 00-123456-00- 0000 00 0040 VUE X 138.19. Hier staan volgens het Draaiboek Rekeningenproject de eerste 10 cijfers voor het rekeningnummer van de rekeninghouder. De 6 cijfers tussen de gedachtestrepen behoren toe aan ´ e´ en enkele rekeninghouder, dit is een uniek nummer. De code 040 staat voor de Nederlandse gulden, en het woord vue wil zeggen dat sprake is van een zichtrekening. X is de naam van de rekeninghouder. Het laatste bedrag is het tegoed op de desbetreffende rekening, in dit geval f 138,19. Verder vermeldt de fotokopie ‘‘courants/vue’’. Hieruit volgt dat de op de fotokopie vermelde bankrekening een rekening-courantrekening is. 3.3. Op basis van de in het Draaiboek Rekeningenproject opge¨n genomen wijze van identificatie van de op de fotokopiee noemde rekeninghouders heeft de Belastingdienst vastgesteld dat X (hierna: belanghebbende) als enige houder van de rekening met nummer 123456 bij KB-Lux in aanmerking komt. 3.4. Vervolgens heeft de Inspecteur belanghebbende bij brief van 12 maart 2002 onder meer het volgende geschreven: ‘‘De Belastingdienst is een onderzoek gestart naar Nederlandse ingezetenen die in het buitenland ´ e´ en of meerdere bankrekening(en) aanhouden, dan wel aan hebben gehouden, waarbij het vermoeden bestaat dat in de aangiften inkomstenbelasting en/of vermogensbelasting geen opgaaf is gedaan van saldi en opbrengsten daarvan. Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat u houder bent (geweest) van in het buitenland aangehouden bankrekeningen. De gegevens van deze bankrekening(en) kunnen van belang zijn voor uw belastingheffing. Daarom verzoek ik u mij de gegevens en inlichtingen te verstrekken, die in de bijlage bij deze brief worden gevraagd. Ik wijs u erop dat u op grond van artikel 47, lid 1, letter a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) verplicht bent de gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken. (...) Indien u niet of niet volledig aan deze verplichtingen voldoet is op


grond van artikel 25, lid 6, letter b en artikel 27e, letter b AWR omkering van de bewijslast van toepassing. (...) Indien u de gevraagde gegevens en inlichtingen niet, onjuist of onvolledig verstrekt pleegt u bovendien een strafbaar feit als omschreven in artikel 68 en 69 AWR. Ik verzoek u de gevraagde gegevens en inlichtingen in te vullen op de bijlage bij deze brief, de bijlage vervolgens te onderteke´´ nen en te retourneren vo or 18 maart 2002. (...)’’ De bijlage bevat een formulier ‘‘Verklaring buitenlandse bankrekeningen’’ waarin belanghebbende gevraagd wordt om – onder vermelding van onder andere rekeningnummers, namen van buitenlandse banken en jaren van opening van de rekeningen – aan te geven van welke in het buitenland aangehouden bankrekeningen hij rekeninghouder is geweest. 3.5. Belanghebbende heeft dit formulier oningevuld geretourneerd. Onderaan het formulier heeft hij het volgende geschreven: ‘‘(...) in antwoord op uw aanschrijving deel ik u mede dat ik geen rekening heb in het buitenland. Mijn vader heeft wel een, de tegoeden zijn een familiebezit, echter in mijn vaders beheer, zodoende voor de Nederlandse belastingen niet van belang.’’ 3.6. Bij brief van 8 november 2002 heeft de Inspecteur belanghebbende onder meer het volgende geschreven: ‘‘Op 12 maart 2002 is aan u een vragenbrief verzonden (...) inzake een door u in het buitenland aangehouden bankrekening. (...) Naar aanleiding van uw reactie bezochten (...) medewerkers van de Belastingdienst (...) u op l november 2002 (...) op uw woonadres. (...) Hierna treft u aan een, niet letterlijke, weergave van het gesprek dat wij met u voerden: (...) U verklaarde tijdens het gesprek desgevraagd nogmaals dat u niet beschikte (of in het verleden heeft beschikt) over een bankrekening in het buitenland. (...) Wij hebben u vervolgens de gegevens getoond van de bankrekening in het buitenland waarover wij beschikken. U verklaarde vervolgens de betreffende rekening en rekeningnummer niet te kennen. Wij hebben u daarop nogmaals de gegevens getoond waaruit niet alleen de initialen van de rekeninghouder bleken doch de volledige voornaam. U erkende dat dit uw persoonsgegevens waren. U gaf vervolgens aan dat de rekening waarschijnlijk door uw vader geopend is. Wij hebben u medegedeeld dat dit haast onmogelijk is daar bij de opening van een rekening de persoon die de rekening opent een origineel identiteitsbewijs moet overleggen. (...) Wij spraken het volgende af: U vraagt schriftelijk bij de bank een kopie van het openingsformulier op van de bankrekening; U vraagt schriftelijk bij de bank een kopie op van het legitimatiebewijs dat werd gebruikt bij het openen van de bankrekening; U vraagt schriftelijk bij de bank de dagafschriften op van de bankrekening over de periode 1 januari 1990 tot het moment van opheffen van de bankrekening; (...) ´´ Wij verzoeken u om de gevraagde gegevens vo or 23 november 2002 aan ons te retourneren. (...) De door ons afgegeven voorbeeldbrief kunt u hiervoor gebruiken. Wij wijzen u er nogmaals op dat u op grond van artikel 47, lid 1, letter a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) verplicht bent de gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken. (...)’’ 3.7. Bij brief van 25 november 2002 heeft de Inspecteur aan belanghebbende onder andere meegedeeld dat hij voornemens is


«JIN»

navorderingsaanslagen op te leggen. In deze brief heeft de Inspecteur bericht: ‘‘Tot op heden heeft u alle (herhaaldelijk gestelde) vragen van mijn kant over uw buitenlandse tegoed(en) niet, niet juist, of niet volledig beantwoord. Dit ondanks het feit dat ik u er uitdrukkelijk op heb gewezen dat u tot antwoorden bent verplicht en dat de bewijslast in de bezwaar- en beroepsfase kan worden omgekeerd als u niet aan die verplichting voldoet. (...) Omdat u mij geen informatie geeft, ben ik genoodzaakt zelf een schatting te maken van de door u verschuldigde belasting. Bij die schatting zal ik zekerheidshalve een marge hanteren en de geschatte bedragen naar boven afronden. (...) Alternatieve oplossingen Hierna werk ik twee situaties uit van mogelijke alternatieve oplossingen om in gezamenlijk overleg tussen u en mij te komen tot een juiste belastingheffing. ´´ 1. Indien u mij vo or 5 december 2002 de afschriften van uw buitenlandse tegoeden verstrekt (...) 2. Indien u stelt niet over buitenlandse tegoeden de beschikking te hebben gehad is het volgende mogelijk (...). Ik bied u nog tot 5 december 2002 de tijd hierover met mij contact op te nemen. Zonder bericht van uw kant zal ik na die datum overgaan tot het opleggen van de genoemde belastingaanslagen en zal ik mij in de bezwaar- en beroepsfase op de omkering van de bewijslast beroepen.’’ 3.8. In een aan de Inspecteur gerichte brief van 25 november 2002 heeft de gemachtigde van belanghebbende, onder verwijzing naar de brief van de Inspecteur van 8 november 2002, de Inspecteur verzocht om aan hem nadere gegevens te verstrekken. In deze brief heeft de gemachtigde onder andere geschreven: ‘‘Voor zover X en mij bekend heeft de Belastingdienst niet aannemelijk gemaakt dat X een bankrekening in het buitenland zou hebben en evenmin dat hij een bedrag niet in de aangiftes (...) over de jaren vanaf 1990 heeft vermeld. Als de Belastingdienst dat aannemelijk heeft gemaakt is X gehouden vragen van de Belastingdienst te beantwoorden indien en voor zover die voor de belastingheffing van hem van belang kunnen zijn. In dat kader vraag ik u mij te informeren hoe u aan de wetenschap komt dat bij opening van een bankrekening (nu en in het verleden, waar dan ook ter wereld) een origineel identiteitsbewijs overgelegd moe(s)t worden. ¨nt dat hij zich danig geı¨ntimideerd Verder begreep ik van clie voelde toen u geheel onaangekondigd een bezoek aan hem bracht en hem een verklaring probeerde af te dwingen, terwijl u hem niet op zijn rechten, met name in verband met uw verwijzing naar het plegen van een strafbaar feit, heeft gewezen. Aan de verklaringen van X kan reeds daarom geen waarde worden toegekend. Graag ontvang ik een kopie van zijn aangiftes inkomstenbelasting en/of vermogensbelasting vanaf 1990, waarbij ik u verwijs naar § 14 BBBB 1998. Zodra X kopie van die aangiftes van u heeft ontvangen, kan hij nagaan of in voornoemde aangiftes bedragen hadden moeten zijn opgenomen die daarin niet zijn vermeld.’’ 3.9. Bij brief van 28 november 2002 heeft de Inspecteur op de in 3.8 genoemde brief gereageerd. Daarin heeft hij belanghebbende (wederom) op de informatieverplichting van artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) gewezen. Verder heeft de Inspecteur belanghebbende erop gewezen dat, indien belanghebbende niet reageert op het verzoek ´´ om inlichtingen vo or 5 december 2002, hij na die datum zal overgaan tot het opleggen van belastingaanslagen en hij zich in

Bestuursrecht 589

de bewaar- en beroepsfase op de zogenoemde omkering van de bewijslast zal beroepen. Bij brief van 4 december 2002 heeft de Inspecteur kenbaar gemaakt navorderingsaanslagen op te leggen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) over het jaar 1990 en in de vermogensbelasting over het jaar 1991 en deze te verhogen met een boete van 100 percent. Deze aangekondigde navorderingsaanslagen met verhogingen zijn gedagtekend 31 december 2002. 3.10. Bij brief van 25 april 2003 heeft de Inspecteur belanghebbende meegedeeld dat hij voornemens is navorderingsaanslagen in de IB/PVV op te leggen over de jaren 1991 tot en met 2000 en in de VB over de jaren 1992 tot en met 2000, deze te verhogen met boeten van 100 percent, en dat van de boeten ten aanzien van de IB/PVV tot en met 1997 en VB tot en met 1998 geen kwijtschelding zal worden verleend. Bij deze brief zijn overzichten gevoegd met de volgende gegevens (met ‘‘correcties’’ zijn bedoeld de bedragen – in guldens – die de grondslag voor de navorderingsaanslagen vormden): Inkomstenbelasting Vermogensbelasting 3.11. Deze navorderingsaanslagen met verhogingen en boeten zijn gedagtekend 31 mei 2003. 3.12. Voor het bepalen van de hoogte van de correcties van belastingplichtigen die desgevraagd niet meewerkten aan het verstrekken van inlichtingen (weigeraars) of ontkenden (ontkenners) een bankrekening in het buitenland te hebben, is een aparte applicatie geı¨mplementeerd, de zogenoemde applicatie ‘‘correcties’’. In deze applicatie zijn gegevens verwerkt van meewerkers, dit zijn de belastingplichtigen die informatie omtrent hun rekening(en) in het buitenland aan de Belastingdienst hebben verstrekt, en van inkeerders, dat zijn de belastingplichtigen die zich gemeld hebben bij hun inspecteur in verband met het aanhouden van buitenlandse tegoeden (hierna ook samen te noemen: meewerkers). In oktober 2002 waren in de applicatie de cijfers verwerkt van 434 ondernemers en 829 particulieren waarbij correcties in de IB/PVV waren toegepast. Voor de VB waren 338 particuliere posten en 264 ondernemersposten verwerkt. Uit deze gegevens, opgeslagen in de zogenoemde Database rekeningenproject, heeft de Inspecteur een aantal ervaringsgegevens gedistilleerd: ‘‘1. Bij een groot aantal rekeninghouders bestond de rekening ´´ ook al in de periode vo or 1994. Indien ik alleen de gevallen uitselecteer die de Belastingdienst op het spoor is gekomen door de renseignering (dus exclusief inkeerders) dan betreffen dit volgens de meest recente gegevens 2320 gevallen. Daarvan be´´ zat in 2264 gevallen de rekeninghouder ook vo or 1 januari 1994 al de rekening, dat is 97,6 %. Dit is nog verder te preciseren naar de diverse jaren daarvoor: 1993: 95,7% 1992: 77,2% 1991: 58,3% 1990: 39,1% 2. Het overgrote deel van de rekeninghouders bezit ook in de jaren na 1994 nog een buitenlandse rekening. In het volgende overzicht zijn de cijfers opgenomen welk percentage van de rekeninghouders in de jaren daarna ook nog over een rekening beschikte: 1995: 97,8% 1996: 86% 1997: 81% 1998: 76% 1999: 73% 2000: 71% 3. Het saldo dat is vermeld op het microfiche hoeft niet het sal-

919

589 Bestuursrecht

920

«JIN»

do te zijn dat in werkelijkheid in 1994 uitstond op naam van de belanghebbende bij de KBL. In een groot aantal gevallen is gebleken dat een laag saldo op het microfiche een hoge correctie met zich bracht. (...) Ik verwijs naar de bijlage D3, tabellen, resultaat 95%, waar de correcties van hoog naar laag zijn weergegeven met daarachter het saldo zoals dat op het microfiche is vermeld. Hieruit valt af te leiden dat een laag renseignementssaldo een zeer hoge correctie met zich mee kan brengen. Dit kan simpel worden verklaard. De gang van zaken bij de KBL is ¨nt opent een rekening-courant – op het microals volgt. De clie fiche als ‘vue’ aangeduid – rekening. Uiteraard wordt op deze rekening niet veel rendement behaald. Er wordt dan ook een onderliggende rekening geopend, bijvoorbeeld een deposito(terme) of een effectenrekening. (...) Uit de applicatie blijkt dan ook dat in een groot deel van de gevallen een tweede rekening is geopend. Het microfiche vermeldt alleen het saldo van de rekening-courant en het deposito. Voor wat betreft de gang van zaken bij de KBL wordt dit bevestigd in bijlage B17, een overeenkomst zoals deze door de KBL wordt gebruikt. Bovenaan is sprake van een contantenrekening en een rekening effectendepot. Ik wil in dit kader ook verwijzen naar bijlage B9, waar onder nummer 4 is vermeld dat de aard van de betrokken rekening van 5 types kan zijn. Dit impliceert dat als het ene type rekening is vermeld op het microfiche er ook een ander type rekening kan zijn. (...) Dit betekent dat het saldo dat vermeld staat op het microfiche geen indicatie geeft over de daadwerkelijke omvang van het vermogen of de genoten inkomsten. 4. (...) 5. Het gemiddeld saldo van de renseignementen van de meewerkers is f ƒ 93.000,=. Het gemiddeld saldo van de weigeraars en ontkenners is ƒ 146.000,=. Deze cijfers betreffen zowel ondernemers en particulieren tezamen, aangezien de afzonderlijke cijfers niet veel verschilden. 6. Uitgaande van een grote hoeveelheid microfiches geldt voor die massa: hoe hoger het saldo van het microfiche is, hoe hoger de correctie is. Dit blijkt uit bijlage Dl en D2, de tabel relatie microfiche en correctie. Hierin zijn verwerkt de microfiches verdeeld in groepen afgezet tegen de totale en de gemiddelde correctie dat voor deze groep geldt. 7. De spreiding van de correcties over de jaren vertoont een dalende trend van 1990 tot en met 1995 en een stijgende trend van 1996 tot en met 2000. Zie hiervoor de bijlagen D7 en D8. de tabellen spreiding correcties IB en VB. In deze tabellen is de totale correctie van alle meewerkers over alle jaren genomen. Vervolgens is gekeken welk deel van de totale correctie procentueel in elk afzonderlijk jaar viel. Hierdoor kon het gemiddelde worden bepaald van alle meewerkers welk procentueel deel van de totale correctie in elk jaar viel. Deze verdeling is gemaakt voor ondernemers en particulieren afzonderlijk en voor vermogensbelasting en inkomstenbelasting.(...)’’ 3.13. Naar aanleiding van deze gegevens heeft de Inspecteur ten aanzien van de zogenoemde weigeraars en geı¨dentificeerde ontkenners schattingen gemaakt van de correcties op de inkomens en vermogens die als grondslag voor de primitieve aanslagen hebben gediend. Bij het bepalen van de hoogte van deze schattingen is de Inspecteur uitgegaan van de applicatie ‘‘correcties’’. Verder heeft de Inspecteur zich, uitgaande van de cijfers uit de applicatie, maar ook rekening houdend met aannames, op een vijftal uitgangspunten gebaseerd: ‘‘Ten eerste is het gemiddelde saldo van de microfiches bij weigeraars/ontkenners 1.5 maal hoger dan dat bij meewerkers. Zie hiervoor onder 4 database rekeningenproject (93.000:146.000). Dit lijkt mij ook logisch. Immers, hoe hoger het saldo, hoe hoger het belang en hoe meer men moet betalen


als men meewerkt. Als je dus op basis van meewerkers corrigeert, moet je een correctie op de cijfers van meewerkers toepassen om tot een correctie bij weigeraars/ontkenners te komen. De groep weigeraars/ontkenners heeft namelijk hogere saldi, dus moet je ook de correctie hierop aanpassen. Aangezien gemiddeld het saldo bij weigeraars/ontkenners 1,5 maal hoger ligt is gekozen om de correctie ook 1,5 maal hoger te stellen. Ten tweede is het saldo dat op het microfiche staat vaak niet representatief voor het werkelijke verzwegen bedrag. Onder punt 2 bij database blijkt namelijk dat achter een klein renseignementsaldo een hoog daadwerkelijk fiscaal nadeel kan schuilen. Het individuele renseignementssaldo is daarom niet geschikt als uitgangspunt voor de in die individuele zaak toe te passen correctie. Dat heb ik ook niet als uitgangspunt genomen. Ten derde dien ik een correctie te bepalen. Waarop kan ik deze correctie baseren? Het antwoord is dat ik een representatieve groep bezitters met een buitenlandse bankrekening heb, die ik daarvoor kan gebruiken, de meewerkers. Daarom ben ik uitgegaan van een gemiddelde correctie van de groep meewerkers die ik vermenigvuldig met 1,5 omdat het saldo op het microfiche gemiddeld 1,5 maal hoger is. Welke correctie moet ik dan vermenigvuldigen met 1,5? Moet ik mij baseren op de hoogste, de gemiddelde of de laagste correctie bij de meewerkers? Stel dat de belanghebbende het hoogste verzwegen vermogen heeft van alle weigeraars en ik leg een correctie op van de gemiddelde correctie bij meewerkers en vermenigvuldig deze met 1,5, dan zal deze correctie hoogstwaarschijnlijk te laag zijn. Heeft de belanghebbende namelijk het hoogste verzwegen vermogen, dan zal dit in de buurt moeten liggen van het hoogste bedrag dat meewerkers hebben verzwegen en bovendien moet dit nog vermenigvuldigd worden met 1,5. Uitgaande van de waarschijnlijkheid dat de hogere bedragen niet worden toegegeven (het saldo op het microfiche is tenslotte bij weigeraars 1,5 maal hoger), ben ik uitgegaan van een zodanige correctie dat 95% van alle correcties bij meewerkers kleiner zijn. Ik heb dus de 5% hoogste cor¨limineerd omdat ik ervan uitgegaan recties bij meewerkers gee ben dat ook bij meewerkers sprake is van uitschieters die de belanghebbende dan zouden benadelen. Ik verwijs naar bijlage D3 t/m D6 de tabellen betreffende de zogenaamde 95% norm voor IB en VB die zijn gemaakt voor ondernemers en particulieren afzonderlijk. (...) Ten vierde dien ik de berekende totale correctie te verdelen over de jaren afzonderlijk. De totale correctie voor de jaren 19902000 voor de belanghebbende is bepaald via de formule 95% norm van de bepaalde groep waarin hij valt (ondernemers/particulieren) vermenigvuldigd met 1,5. Ik heb nu dus de totale correctie 1990-2000 voor IB en VB berekend. Ik heb deze totale correctie over de jaren verdeeld via de gemiddelden van de diverse jaren van de meewerkers, zie hierboven onder database en bijlage D7 en D8. Ten vijfde heb ik verschil gemaakt tussen de microfiches met een saldo boven de ƒ 500.000,= en de microfiches met een saldo lager dan ƒ 500.000,=. Uitgaande van een in beginsel onvolledig saldo per datum op het microfiche acht ik de kans groter dat ik over het werkelijke saldo beschik naarmate dit saldo hoger is. Voor de groep met een saldo onder de ƒ 500.000,= gold bovenstaande berekening. Voor de groep boven de ƒ 500.000,= is een methode gehanteerd, waarbij het vermogen van 31-01-1994 contant is gemaakt naar een vermogen per eind 1989. Er is berekend welk vermogen in 1993 aanwezig moest zijn, om rekeninghoudend met een bepaald rendement, tot het op 31-01-1994 op het fiche vermelde vermogen te komen. Vervolgens is berekend welk vermogen nodig was in 1992 om aan het berekende vermogen in 1993 te komen. Zo is teruggerekend naar 1989. (...)’’


«JIN»

3.14. Ten aanzien van weigeraars en geı¨dentificeerde ontkenners heeft de Inspecteur in zeven stappen de correcties bepaald: Stap 1. In de Applicatie zijn voor de IB en VB gegevens opgenomen van 829 particuliere meewerkers met een inkomstencorrectie en 338 particuliere meewerkers met een vermogenscorrectie. Bij de ondernemers/meewerkers waren die aantallen 434 respectievelijk 264. Stap 2. Uitgerekend werd wat – per meewerker (particulier en ondernemer) – over de periode 1990 tot en met 2000 het totale bedrag aan correcties op het inkomen en het totale bedrag aan correcties op het vermogen (inclusief nevencorrecties – bijvoorbeeld verhoging van de buitengewone lastendrempel – en na verwerking van vrijstellingen en heffingsvrije bedragen) was. Tot die correcties werden ook gerekend correcties die met andere buitenlandse bankrekeningen verband hielden (verder de totale inkomensen vermogenscorrecties). Stap 3. De inkomensgegevens van particulieren werden in een tabel opgenomen, waarbij degene met de hoogste totale inkomenscorrectie regelnummer 1 kreeg, degene met de een na hoogste regelnummer 2, enzovoort. Voor de vermogensbelasting werd met betrekking tot de vermogenscorrectie hetzelfde gedaan. Dit resulteerde in tabel 4 voor de inkomstenbelasting en in tabel 6 voor de vermogensbelasting. Hetzelfde werd mutatis mutandis gedaan bij de ondernemers/meewerkers (tabellen 3 en 5). Stap 4. Voor de particuliere ontkenners werden de inkomenscorrecties vastgesteld op de (totale) inkomenscorrectie voor de particuliere meewerker met regelnummer 41 in tabel 4 (de zogenoemde 95%-IB-norm, zijnde ƒ 150.088,=). De vermogenscorrecties werden bepaald op de (totale) vermogenscorrectie voor de particuliere meewerker met regelnummer 16 in tabel 6 (de zogenoemde 95%-VB-norm; zijnde ƒ 3.923.000,=). De regelnummers 41 en 16 werden bepaald door het totale aantal meewerkers te vermenigvuldigen met 5% en af te ronden naar beneden (deze berekening strekt ertoe meewerkers met de 5% hoogste correcties te elimineren). Voor de ondernemers/meewerkers werd mutatis mutandis hetzelfde gedaan. Schematisch leiden de bovenstaande stappen tot het volgende overzicht: De bij ‘‘Stap 7’’ genoemde tabellen 7 en 8 zijn de volgende: Tabel 7 Tabel 8 3.15. De onder 3.14 weergegeven stappen hebben tot gevolg dat bij weigeraars en geı¨dentificeerde ontkenners die aangemerkt zijn als particulier, de volgende standaardcorrecties zijn aangebracht: 3.16. Belanghebbende is als een particulier en tevens als een ontkenner aangemerkt. 3.17. Naar aanleiding van door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch aan een inspecteur gestelde vragen in een andere procedure is de Belastingdienst in het Memorandum Rekeningenproject van 24 maart 2005 ingegaan op een drietal vragen. De eerste vraag was of er een verband bestaat tussen de gerenseigneerde bedragen en de in werkelijkheid genoten inkomsten. De Kennisgroep Statistical Audit van de Belastingdienst heeft hierop onder meer geantwoord: ‘‘(...) Het verband tussen de – op de groep meewerkers betrekking hebbende – renseignementsbedragen en de bijbehorende daadwerkelijk genoten inkomsten is zo zwak dat deze dient te worden geduid als non-correlatie. (...)’’ Deze conclusie is mede gebaseerd op bevindingen uit een regressie-analyse: ‘‘(...)

Bestuursrecht 589

– de bij ‘de meewerker’ doorgevoerde correctie IB en VB kan slechts voor een zeer gering deel worden verklaard uit de grootte van het renseignement. De zogenoemde determinatie¨fficie ¨nt (R2) bedraagt volgens de rapportering slechts rescoe pectievelijk 15,68 en 6,93 procent. Dat betekent dat de hoogte van de correctie voor respectievelijk 84,32 en 93,07 procent wordt verklaard uit andere zaken dan de hoogte van het renseignement. ¨fficie ¨nten – In verband met deze zeer lage determinatiecoe wordt geconcludeerd dat op basis van de renseignementsbedragen geen ‘redelijke schatting’ kan worden gemaakt van de vast te stellen correctie IB en VB. (...)’’ Over de factor 1,5 vermeldt het Memorandum Rekeningenproject: ‘‘(...) Het Hof heeft zich afgevraagd of het hanteren van de factor 1,5 wel consequent is. Immers, uit de wijze waarop de Inspecteur de correctie van de niet-meewerkers heeft berekend, kan worden afgeleid dat er bij de meewerkers geen relevant verband bestaat tussen de hoogte van het renseignementsbedrag en de hoogte van de fiscale correctie. Hoe kan het verschil in de gemiddelde hoogte van de renseignementsbedragen dan een rol spelen bij het berekenen van de correctie van de niet-meewerkers? Over deze vraagstelling kunnen we kort zijn. Het Hof maakt ten aanzien van de factor 1,5 een juiste analyse. Er bestaat, zoals hiervoor is aangetoond, inderdaad geen relevant verband tussen de hoogte van de renseignementsbedragen en de hoogte van de fiscale correcties. Daaruit volgt direct dat de verhouding tussen de gemiddelde renseignementsbedragen van de meewerkers versus de niet-meewerkers geen rol kan spelen bij de berekening van fiscale correctie van de niet-meewerker. De conclusie moet zijn dat de verklaring van vermenigvuldigingsfactor 1,5 niet in stand kan blijven. (...)’’ 3.18. Het Hof heeft in zijn tussenuitspraak van 2 juli 2009 (hierna: de tussenuitspraak) de Inspecteur opgedragen om het vermogen voor de VB in elk van de desbetreffende jaren te berekenen met inachtneming van onderdeel 5.6.3 van die uitspraak. 3.19. Bij brief van 18 augustus 2009 heeft de Inspecteur de verzochte berekening aan het Hof doen toekomen. 3.20. Bij brief van 9 september 2009 heeft de gemachtigde van belanghebbende documenten – die hij kort daarvoor van KBLux had ontvangen – aan het Hof doen toekomen. Deze brief vermeldt: ‘‘ik [verzoek] uw Hof hierbij om het onderzoek ex artikel 8:68 [Awb] te heropenen, omdat het onderzoek niet volledig heeft kunnen zijn. Belanghebbende heeft recent nieuwe gegevens verkregen van [KB-Lux; HR] over de bankrekening van zijn in Hongarije wonende vader, die op belanghebbendes naam is geregistreerd (...). De bijlagen bevatten een overzicht van de betreffende bankrekeningen tot aan het moment dat die zijn opgeheven in april 2002. Het op dat moment aanwezige saldo heeft de vader van belanghebbende, zo begreep ik van hem, opgehaald bij [KB-Lux; HR]. Als gevolg van wettelijke voorschriften in Luxemburg, kan [KB-Lux; HR] geen gegevens verschaffen die betrekking hebben op jaren van meer dan tien jaar geleden. In dat verband zouden de inkomsten en vermogens over de ontbrekende jaren wellicht berekend kunnen worden op de wijze zoals aan de orde was in de uitspraak van uw Hof van 21 februari 2006, nr. 04/03488 (...). Voor zover belanghebbende zich kan herinneren heeft zijn vader de bankrekening bij [KBLux; HR] met hem in 1993 geopend. Belanghebbende zal nog bij [KB-Lux; HR] nagaan of het toch niet mogelijk is om een duplicaat van het openingsformulier te verkrijgen.’’ 3.21. De in 3.20 bedoelde aan het Hof gezonden documenten bestaan uit:

921

589 Bestuursrecht

922

«JIN»

1. Een niet van adresgegevens voorziene aanbiedingsbrief van de KB-Luxbank, gedateerd 1 september 2009. waarin onder andere staat: ‘‘Naar aanleiding van uw verzoek vindt u ingesloten de door u gevraagde documenten.’’ 2. Een – ongedateerde – aanbiedingsbrief van de bank waarin onder andere staat: ‘‘Gevolg gevend op uw vraag, worden de volgende documenten voorbereid: – duplicaat van uw rekeninguittreksels – staat van tegoeden van eindejaar (...) Wij wensen u eraan te herinneren dat onze bank, in overeenstemming met het Algemeen Reglement der Verrichtingen, over het recht beschikt om de gearchiveerde documenten en bewijsstukken te vernietigen die de wettelijke bewaartijd van 10 jaar overschrijden. Om deze reden voert de bank geen opzoekingen uit voor verrichtingen die deze periode voorafgaan.’’ 3. Diverse documenten betreffende rekeningnummer 123456 met de aanhef ‘STAND DER GUTHABEN UND VERPFLICHTUNGEN’. Blijkens deze documenten bedroegen de ‘WERTPAPIERE’, het ‘BARGELD’ en het ‘TOTAL DER GUTHABEN’ op rekeningnummer 123456 op de hierna genoemde data de volgende bedragen (in Luxemburgse Franken): 4. Diverse duplicaten van rekeninguittreksels betreffende rekeningnummer 123456, waarop de ‘MOUVEMENTS COMPTABELES’ in de periode 1 januari 1999 tot en met 5 mei 2002 staan vermeld. De genoemde documenten bevatten geen aanduiding van de naam of het adres van de gerechtigde. 4. Beoordeling van de midd elen in het beroep van b e l a n g h e b b e n d e e n he t b e r o e p v a n de S t a a t s s e c r e t a r i s 4.1. Het Hof heeft de beroepen van belanghebbende ten dele gegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof 30 middelen gericht en de Staatssecretaris 2 middelen. 4.2.1. De middelen 1 tot en met 10 en middel 12 van belanghebbende kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie (hierna: Wet RO), geen nadere motivering, nu deze middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.2.2. Uit 4.2.1 volgt onder meer dat voor het vervolg vaststaat dat belanghebbende op 31 januari 1994 houder is geweest van de in 3.2 bedoelde rekening. 4.3.1. De Inspecteur heeft zich met betrekking tot de onderwerpelijke navorderingsaanslagen beroepen op de zogenoemde omkering van de bewijslast. Het Hof is ervan uitgegaan dat deze omkering van de bewijslast kan worden gebaseerd op het niet door belanghebbende ter inzage verstrekken van gevraagde gegevensdragers aan de Inspecteur (artikel 47, lid 1, aanhef en letter a, van de AWR). Die gevraagde inzage betrof onder meer een document waaruit het jaar zou blijken waarin belanghebbende de bij de Belastingdienst bekende, op 31 januari 1994 lopende, rekening had geopend en afschriften tot het moment van opheffing (onderdeel 2.3.3 van de tussenuitspraak). Uit de uitspraken van het Hof en de stukken van het geding blijkt niet dat belanghebbende het verweer heeft gevoerd dat hij redelijkerwijs niet kan beschikken over die gegevens. Uitgaande van het vaststaan van belanghebbendes hoedanigheid van rekeninghouder op 31 januari 1994 (zie 4.2.2 hierboven), van de gegevens van meewerkers waarover het Hof beschikte (zie onderdeel 5.3.1 van de tussenuitspraak) en van het


niet voldoen aan het verzoek om inzage van de gevraagde gegevensdragers, heeft het Hof zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen dat – voor heffingsdoeleinden – de bewijslast was omgekeerd als zojuist bedoeld. In zoverre falen middelen 11, 13 en 14 van belanghebbende. 4.3.2. Ook voor het overige kunnen deze middelen van belanghebbende niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81 van de Wet RO, geen nadere motivering, nu die middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.4.1. Op grond van de identificatie van belanghebbende als rekeninghouder per 31 januari 1994 heeft de Inspecteur diens saldi en inkomsten in de jaren 1990 tot en met 2000 berekend. Bij de beoordeling van de wijze waarop dit is geschied dient in algemene zin het volgende te worden vooropgesteld. 4.4.2. De saldi en inkomsten van de weigeraars en geı¨dentificeerde ontkenners (hierna samen: weigeraars) zijn berekend op modelmatige wijze (hierna ook: het model). Als algemene maatstaf voor de beoordeling van de aanvaardbaarheid van de berekening van de nagevorderde bedragen op basis van het model heeft in een geval als het onderhavige te gelden dat de modelmatige berekeningen jegens de belanghebbende redelijk en dus niet willekeurig moeten zijn. 4.4.3. Voor de beoordeling of aan deze maatstaf wordt voldaan dient mede in aanmerking te worden genomen dat in een geval als het onderhavige enerzijds de inspecteur beschikt over minimale gegevens voor het opleggen van een (navorderings)aanslag, terwijl anderzijds ervan mag worden uitgegaan dat een rekeninghouder in het algemeen in staat is opening van zaken te geven. Gelet hierop mag het model een zekere mate van ruwheid vertonen zonder dat dit leidt tot het oordeel dat een daaruit voortvloeiende berekening onredelijk of willekeurig is. Dit brengt onder andere mee dat niet is vereist dat aan het model een sluitende statistische onderbouwing ten grondslag ligt. 4.4.4. Het model is op diverse onderdelen gebaseerd op gegevens van de meewerkers als vergelijkingsgroep. Dat is op zichzelf niet onredelijk jegens de weigeraars; er is onvoldoende aanleiding voor de aanname dat beide groepen voor zover hier van belang wezenlijk van elkaar verschillen. Wat betreft die redelijkheid is bovendien van belang hetgeen in 4.4.3 is overwogen. De Belastingdienst mocht derhalve voor de weigeraars uitgaan van gegevens van de meewerkers. 4.4.5. Uitgaande van hetgeen in 4.4.4 is overwogen, is niet onredelijk dat de gegevens van meewerkers hebben gediend als basis voor de veronderstelling dat het op de fiches vermelde saldo van bepaalde weigeraars niet representatief is voor de verzwegen saldi en rentebaten, en dat de uitgangspunten voor de correcties bij die weigeraars, zoals aantallen rekeningen, saldi en rentebaten, modelmatig zijn afgeleid van de correcties bij de meewerkers. 4.4.6. Het model voldoet nog aan de in 4.4.2 bedoelde maatstaf indien daarin – gegeven het feit dat de inspecteur door de houding van de rekeninghouder over slechts minimale gegevens beschikt – op redelijke wijze wordt vermeden dat (inkomsten uit) banksaldi ten onrechte niet in de heffing worden betrokken. Dit brengt onder meer mee dat het model gegevens van de vergelijkingsgroep als maatstaf mag nemen zonder uit te gaan van gemiddelden binnen zo’n groep, en dusdoende, ¨le kans dat mits onderbouwd, rekening mag houden met de ree een weigeraar in een bepaald jaar een buitenlands banktegoed ¨le kans dat een weigeraar in een beaanhield, alsook met de ree paald jaar een banktegoed aanhield dat hoger is dan een – uit bekende gegevens afgeleid – gemiddelde van die vergelijkingsgroep. 4.4.7. Uit het voorgaande, meer in het bijzonder uit 4.4.6, volgt


«JIN»

dat het model nog niet willekeurig of anderszins onredelijk is waar het (a) ervan uitgaat dat de weigeraar in de gehele periode 1990 – 2000 (inkomsten uit) buitenlandse banksaldi had en deze niet heeft aangegeven (ook in bijvoorbeeld 1990, aangezien circa 39 percent van de meewerkers in dat jaar een rekening bij KB-Lux aanhield, en geen reden is aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden verondersteld dat dit percentage voor de weigeraars als groep in 1990 beduidend lager lag), en (b) een individuele weigeraar wat betreft de inkomensen vermogenscorrecties behandelt als een meewerker met de hoogste inkomensen vermogenscorrecties, na eliminatie van de zogenoemde uitschieters op basis van de in 3.14 onder ‘‘stap 4’’ bedoelde zogenoemde 95%-norm. 4.4.8. Het model houdt in dat de correcties bij de weigeraars als groep hoger dienen te zijn dan die bij de meewerkers als groep. Daartoe zijn de saldi en rentebaten waarvan op basis van de in 4.4.7 vermelde uitgangspunten is uitgegaan vermenigvuldigd met een factor 1,5. Hiervoor is aanvankelijk het argument gebruikt dat het gemiddelde saldo op microfiches bij ontkenners en weigeraars circa 1,5 maal hoger is dan bij meewerkers. Mede gezien hetgeen in 3.17 is vermeld heeft het Hof dit argument in onderdeel 5.4.6.3 van de tussenuitspraak zonder schending van enige rechtsregel ontoereikend kunnen achten. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Voorts is het argument gebruikt dat ‘‘ontkenners en weigeraars meer hebben te verliezen dan de meewerkers’’. Dit argument is op zichzelf bezien louter speculatief. Weliswaar mag, zoals hiervoor in 4.4.6 is overwogen, rekening worden gehouden ¨le kans dat bij een benadering op basis van bekende met een ree gegevens dan wel gemiddelden de saldi en de inkomsten in een concreet geval te laag worden berekend, maar dit gezichtspunt is reeds elders in het model verwerkt (zie hierboven, in 4.4.7, letter b). Het Hof was kennelijk van oordeel dat met het daarnaast en daarboven toepassen van een verhoging de grens van de redelijkheid wordt overschreden. Op die grond kon het Hof zonder schending van enige rechtsregel de verhoging met een factor 1,5 buiten beschouwing laten. Voor het overige kan ’s Hofs oordeel op dit punt als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 4.4.9. Middel 15 van belanghebbende faalt voor zover het berust op andere uitgangspunten dan hierboven zijn weergegeven. Het middel kan ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81 van de Wet RO, geen nadere motivering, nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.4.10. In verband met hetgeen in 4.4.8 is overwogen faalt ook het eerste middel van de Staatssecretaris. 4.5.1. Wat betreft de aan belanghebbende opgelegde bestuurlijke boeten en verhogingen (hierna samen: boeten) dient het volgende te worden vooropgesteld. 4.5.2. Als uitgangspunt geldt dat aan een belanghebbende geen boete kan worden opgelegd ter zake van een beboetbaar feit waaromtrent bewijs ontbreekt dat hij dit heeft gepleegd. De omstandigheid dat een belanghebbende heeft geweigerd de door de inspecteur van hem gevraagde inzage te verschaffen, levert als zodanig geen bewijs op van een beboetbaar feit bestaande in het over een bepaald jaar niet aangeven van bepaalde inkomsten of vermogensbestanddelen en heeft ook geen invloed op de bewijslastverdeling te dier zake. Het gevolg dat artikel 27e van de AWR verbindt aan het verzaken van de inzageplicht houdt blijkens de laatste volzin van dat artikel niet in dat de belanghebbende moet bewijzen dat hij geen beboetbaar

Bestuursrecht 589

feit heeft begaan. Een andere opvatting zou ook niet verenigbaar zijn met het door artikel 6, lid 2, van het EVRM gewaarborgde vermoeden van onschuld. 4.5.3. Op de Inspecteur rustte in het kader van de vaststelling van de boeten derhalve de last te bewijzen dat belanghebbende in elk van de jaren 1991 tot en met 2000 saldi niet heeft verantwoord. 4.5.4. ’s Hofs uitspraak geeft echter blijk van miskenning van het voorgaande. De middelen 19 tot en met 21 van belanghebbende zijn in zoverre gegrond. 4.6.1. Middel 2 van de Staatssecretaris is gericht tegen de beslissing van het Hof dat de boete wordt gematigd in verband met het feit dat de grondslag van de boete is vastgesteld met toepassing van de zogenoemde omkering van de bewijslast. Het daartoe aangevoerde argument van de Staatssecretaris dat de belastingplichtige eenvoudig kan aantonen dat de grondslag van de heffing en daarmee van de boete onjuist is, neemt niet weg dat in de vaststelling van belastingcorrecties op deze wijze onzekerheden zijn begrepen. Het Hof heeft zonder schending van enige rechtsregel de boeten kunnen matigen op de grond dat de belasting is bepaald aan de hand van gegevens die betrekking hebben op derden en niet op belanghebbende zelf alsmede omdat bij de schatting van de hoogte van de correcties een grote onzekerheidsmarge is aangehouden. ’s Hofs uitspraak is in zoverre ook niet onvoldoende gemotiveerd. Het middel faalt derhalve. 4.6.2. Anders dan belanghebbende in de toelichting op zijn middel 22 kennelijk meent, dient bij de toepassing van de door hem genoemde beleidsregels over de strafmaat de omvang van de verzwegen belasting te worden bepaald aan de hand van de bedragen die voor de heffing zijn vastgesteld. 4.6.3. Het in 4.6.2 overwogene neemt niet weg dat bij de beoordeling of een boete in de omstandigheden van het geval passend en geboden is, acht dient te worden geslagen op de proportionaliteit van die boete in verband met de ernst van het gepleegde feit. Bij de beoordeling van die ernst dient mede acht te worden geslagen op de wijze waarop de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan, waaronder ook valt de omstandigheid dat hiertoe de zogenoemde omkering van de bewijslast is toegepast (HR 18 januari 2008, nr. 41832, LJN BC1962, BNB 2008/165). Voor een geval als het onderhavige verdient daarbij opmerking dat de berekening van de verschuldigde belasting is gebaseerd op de hoogste inkomensen vermogenscorrecties binnen een vergelijkingsgroep (zie de hierboven onder 3.14 beschreven stap 4). Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van deze grondslag is in aanmerking genomen dat de inspecteur door toedoen van de rekeninghouder over minimale gegevens beschikt (zie de onderdelen 4.4.3 en volgende hierboven). Bij beoordeling van de proportionaliteit van de boete kan aan het gebrek aan medewerking van de rekeninghouder echter niet een zodanige betekenis worden toegekend (vgl. onderdeel 4.5.2 hierboven). 4.6.4. Uit de onderdelen 5.7.2.4 en 5.7.2.6 van de tussenuitspraak blijkt niet of het Hof ook in de in 4.6.3, tweede tekstblok, bedoelde opzichten rekening heeft gehouden met de wijze waarop de belastinggrondslag is bepaald. In zoverre slaagt middel 22 van belanghebbende. 4.7.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat de bij brief van 18 augustus 2009 toegezonden documenten (zie 3.20 en 3.21 hierboven, HR) buiten beschouwing dienen te worden gelaten. Dat de procedure ook betrekking heeft op boeten maakt dat, aldus het Hof, niet anders. Tegen dit oordeel richt zich middel 29 van belanghebbende. 4.7.2. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te

923

589 Bestuursrecht

924

«JIN»

worden vooropgesteld. Voor de beantwoording van de vraag of stukken als de onderhavige in de beoordeling dienen te worden betrokken, zal wat betreft de heffing – binnen het kader van een goede procesorde – een afweging moeten plaatsvinden van enerzijds het belang dat de desbetreffende partij heeft bij het overleggen van die stukken en de redenen waarom hij dit niet in een eerdere fase van de procedure voor de feitenrechter heeft gedaan, en anderzijds het algemeen belang van een doelmatige procesgang (vgl. HR 3 februari 2006, nr. 41329, LJN AV0821, BNB 2006/204, en HR 16 maart 2007, nr. 42905, LJN BA0721, BNB 2007/222). Ook wat betreft de boeten vormen de eisen van een behoorlijke procesorde de beoordelingsmaatstaf, met dien verstande dat mede betekenis toekomt aan de (belastende dan wel ontlastende) aard van de overgelegde stukken (vgl. HR 16 november 1999, nr. 111.161, LJN ZD1451, NJ 2000/ 214 en HR 29 juni 2010, nr. 08/04413, LJN BL7709, NJ 2010/ 409). De afweging in de onderdelen 5.3.4 tot en met 5.3.7 van ’s Hofs uitspraak geeft geen blijk van miskenning van (een van) deze beoordelingsmaatstaven en kan voor het overige als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zij is ook niet ontoereikend gemotiveerd. Het middel faalt derhalve. 4.8. Middel 26 van belanghebbende komt op tegen ’s Hofs oordeel dat bij de beoordeling in hoeverre sprake is van overschrijding van de redelijke termijn voor de procedure inzake de beboeting uitgegaan dient te worden van 4 december 2002 (te weten de dagtekening van de in 3.9, voorlaatste zin, vermelde brief van de Inspecteur) als aanvangstijdstip van die termijn. Het middel betoogt dat belanghebbende aan de in 3.4 vermelde brief van 12 maart 2002 redelijkerwijs de verwachting kon ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Het middel faalt. ’s Hofs oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 5 oktober 2007, nr. 43447, LJN BB4753, BNB 2008/84) en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 4.9. Voor zover de middelen van belanghebbende in het bovenstaande niet zijn beoordeeld, kunnen zij niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81 van de Wet RO, geen nadere motivering, nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.10. Voor zover belanghebbende met zijn hierna onder 6 te beoordelen verzoek heeft bedoeld (tevens) een klacht aan te voeren tegen de uitspraak van het Hof, slaat de Hoge Raad daarop geen acht. De klacht is immers niet aangevoerd in zijn beroepschrift in cassatie of in het geschrift waarin het cassatieberoep is gemotiveerd, doch eerst in zijn conclusie van dupliek en zijn schriftelijke toelichting (vgl. HR 17 februari 2006, nr. 39602, LJN AV1713, BNB 2006/168, onderdeel 3.1.2). 4.11.1. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. 4.11.2. Voor de procedure na verwijzing wordt nog het volgende opgemerkt. 4.11.3. Bij de beantwoording van de vraag of de inspecteur het bewijs van een beboetbaar feit heeft geleverd, dienen de waarborgen in acht te worden genomen die een belanghebbende kan ontlenen aan artikel 6, lid 2, van het EVRM. Die waarborgen houden onder meer in dat de bewijslast op de inspecteur rust en de belanghebbende in geval van twijfel het voordeel van die twijfel moet worden gegund (zie onder meer EHRM 6 de´ en Jabardo tecember 1988, no. 10590/83, Barbera`, Messegue gen Spanje, NCJM-bulletin 1989,90). De rechtspraak van het EHRM laat toe dat voor het bewijs gebruik wordt gemaakt van


vermoedens (EHRM 7 oktober 1988, no. 10519/83, Salabiaku tegen Frankrijk, NJ 1991/351, FED 1990/420). Dat gebruik mag er echter niet toe leiden dat de bewijslast wordt verschoven van de inspecteur naar de belanghebbende; het vermoeden moet redelijkerwijs voortvloeien uit de aanwezige bewijsmiddelen. Het zwijgen van de belanghebbende kan alleen bijdragen tot het bewijs voor zover uit de aanwezige bewijsmiddelen reeds een zodanige verdenking voortvloeit dat die vraagt om uitleg van de belanghebbende, hetgeen betekent dat dit zwijgen alleen kan meewegen bij het waarderen van de overtuigingskracht van die aanwezige bewijsmiddelen (EHRM 8 februari 1996, no. 18731/ 91, Murray tegen het Verenigd Koninkrijk, NJ 1996/725, V-N 1997/733, EHRM 20 maart 2001, no. 33501/96, Telfner tegen Oostenrijk, en EHRM 13 december 2005, no. 13102/03, Narinen tegen Finland). 4.11.4. In gevallen als het onderhavige beschikt de inspecteur over een gegevensdrager waaruit is afgeleid dat de belanghebbende op 31 januari 1994 rechthebbende was tot een saldo van een bepaalde hoogte bij KB-Lux, en heeft de belanghebbende veelal geen opening van zaken gegeven. Indien verder rechtstreeks bewijs ontbreekt, zal dan voor elk van de jaren waarvoor een boete is opgelegd dienen te worden beoordeeld of (a) uit die gegevensdrager van 1994 zelf voldoende overtuigend bewijs voortvloeit dat het feit is gepleegd dan wel (b) dat daaraan, zo nodig in combinatie met andere vaststaande gegevens, een dusdanig vermoeden kan worden ontleend van het plegen van een beboetbaar feit voor (ook) het desbetreffende jaar, dat aan het zwijgen van de belanghebbende het gevolg mag worden verbonden dat hierboven onder 4.11.3, slotzin, is bedoeld. Hierbij verdient het volgende opmerking: (i) een vermoeden ontleend aan gegevens van meewerkers zoals het Hof dat in ander verband in de onderdelen 5.3.1 – 5.3.3 van de tussenuitspraak heeft gebezigd, is voor beboetingsdoeleinden niet bruikbaar, nu die gegevens geen voldoende sterke aanwijzingen geven met betrekking tot de vraag of belanghebbende persoonlijk in de desbetreffende jaren een rekening aanhield; (ii) de omstandigheid dat een belanghebbende op 31 januari 1994 enig banktegoed aanhield kan niet zonder aanvullend bewijs, zoals ervaringsregels, een vermoeden rechtvaardigen dat die belanghebbende ook op een ander moment een banktegoed heeft aangehouden; (iii) bij de vraag of een vermoeden van het aanhouden van een banktegoed op een eerder of later moment dan 31 januari 1994 gerechtvaardigd is, kan voor beboetingsdoeleinden niet worden voortgebouwd op een gerechtvaardigd geacht vermoeden ten aanzien van een ander moment, en kan derhalve slechts worden uitgegaan van de omstandigheid dat de belanghebbende op een bepaald moment – 31 januari 1994 – een aantoonbaar banktegoed aanhield; (iv) bij de beoordeling spelen ook de omstandigheden van het geval een rol, zoals de hoogte van het op 31 januari 1994 aangetroffen saldo (mede met het oog op bijvoorbeeld de belastingvrije som in het desbetreffende jaar) en de aard en/of het doel van de rekening waarop dat saldo zich bevond. 4.11.5. Voor zover het verwijzingshof met inachtneming van het voorgaande van oordeel is dat het bewijs van beboetbare feiten is geleverd, dient het te beoordelen of de opgelegde boeten in zoverre gelet op alle in aanmerking komende omstandigheden van het geval een passende en ook geboden sanctie voor de begane vergrijpen zijn. 4.12. Slotsom is dat het verwijzingshof met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen dient te beoordelen: (i) in hoeverre de Inspecteur voor elk van de jaren 1991 tot en


«JIN»

met 2000 het bewijs heeft geleverd dat belanghebbende het feit ter zake waarvan de boete is opgelegd, heeft begaan; en (ii) (voor zover het verwijzingshof van oordeel is dat het bewijs van beboetbare feiten is geleverd) in hoeverre elk van de opgelegde boeten in zoverre gelet op de omstandigheden van het geval een passende en ook geboden sanctie voor de begane vergrijpen is. 5 . P r oc e sk o s t e n ¨n zal worden veroordeeld in de De Staatssecretaris van Financie kosten van het geding in cassatie. 6. Schadevergoeding Voor zover belanghebbende beoogt in cassatie te verzoeken om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn, moet dit verzoek worden afgewezen, reeds omdat de redelijke termijn sedert de indiening van het (eerste) beroep in cassatie op 23 december 2009 niet is overschreden (vgl. HR 7 mei 2010, nr. 09/00274, LJN BM3288, BNB 2010/246). Wat betreft de procedure voor het Hof kan een zodanig verzoek niet eerst in cassatie worden gedaan. 7 . B e sl i s s i ng De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond, verklaart het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof uitsluitend wat betreft de verhogingen voor de jaren 1991 tot en met 1998 en de opgelegde boeten voor de jaren 1999 en 2000, verwijst het geding naar het gerechtshof te ’s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van i 110,=,

NOOT 1. Belanghebbende was op 31 januari 1994 houder van een (buitenlandse) bankrekening bij KB-Lux (Kredietbank Luxembourg). Hij heeft van deze rekening geen melding gemaakt bij zijn belastingaangiftes. Belanghebbende wordt – nadat de Belastingdienst in 2000 op de hoogte is geraakt van het bestaan van deze rekening – herhaaldelijk verzocht inlichtingen te verschaffen omtrent deze bankrekening. Hij verstrekt deze inlichtingen niet. Aan hem zijn vervolgens over de jaren 1991 tot en met 1998 navorderingsaanslagen in de vermogensbelasting (hierna: VB) opgelegd. De navorderingsaanslagen zijn opgelegd met een verhoging van honderd procent van de nagevorderde belasting, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag geen kwijtschelding heeft verleend. Tevens is heffingsrente in rekening gebracht. Aan belanghebbende zijn voorts over de jaren 1999 en 2000 navorderingsaanslagen in de VB opgelegd, alsmede boeten. Tevens is heffingsrente in rekening gebracht. De hoogte van de navorderingen en boeten zijn berekend aan de hand van een model aangezien belanghebbende niet de gevraagde gegevensdragers ter beschikking heeft gesteld aan de inspecteur. Daarbij is toepassing gegeven aan art. 27e AWR (omkering van de bewijslast). Dit brengt met zich dat de grondslag voor de oplegging van de verhogingen en boeten is vastgesteld met toepassing van de omkering van de bewijslast. 2. Voor wat betreft de vaststelling van de navorderingsaanslagen levert deze – op art. 27e AWR gebaseerde – omkering van de bewijslast, in een geval dat een belanghebbende de gevraagde

Bestuursrecht 589

gegevens bij herhaling niet verstrekt, geen problemen op (zie r.o. 4.3.1). Hetzelfde geldt voor de berekening van de hoogte van de aanslagen op basis van een rekenmodel waarbij in een dergelijk geval – noodzakelijkerwijs – wordt uitgegaan van een aantal ficties (zie r.o. 4.4.2 e.v.). 3. Ofschoon daar mijns inziens geen onduidelijkheid over kan bestaan geeft de Hoge Raad nog maar eens uitdrukkelijk aan dat wat betreft de aan belanghebbende opgelegde bestuurlijke boeten en verhogingen (hierna: boeten) als uitgangspunt dient te gelden dat aan een belanghebbende geen boete kan worden opgelegd ter zake van een beboetbaar feit waaromtrent bewijs ontbreekt dat hij dit heeft gepleegd. De omstandigheid dat een belanghebbende heeft geweigerd de door de inspecteur van hem gevraagde inzage te verschaffen in gegevensdragers die betrekking hebben op zijn (mogelijk bestaande) buitenlandse banktegoeden, levert als zodanig geen bewijs op van een beboetbaar feit bestaande in het over een bepaald jaar niet aangeven van bepaalde inkomsten of vermogensbestanddelen en heeft ook geen invloed op de bewijslastverdeling te dier zake, zo stelt de Hoge Raad. Het gevolg dat art. 27e van de AWR verbindt aan het verzaken van de inzageplicht houdt blijkens de laatste volzin van dat artikel niet in dat de belanghebbende moet bewijzen dat hij geen beboetbaar feit heeft begaan. Een andere opvatting zou volgens de Hoge Raad ook niet verenigbaar zijn met het door art. 6, lid 2, van het EVRM gewaarborgde vermoeden van onschuld. Dit brengt met zich dat op de Inspecteur bij de vaststelling van de boeten dan ook de last rustte om te bewijzen dat belanghebbende in elk van de jaren 1991 tot en met 2000 saldi niet heeft verantwoord. Het arrest van het Amsterdamse Hof kan daarom niet in stand blijven. De Hoge Raad geeft vervolgens het hof dat na verwijzing moet oordelen – onder meer onder verwijzing naar relevante rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) over art. 6 lid 2 EVRM – een uitgebreide vingerwijzing met betrekking tot de beoordeling van het bewijs van de beboetbare feiten (zie r.o. 4.11.3 t/m 4.11.15). 4. Bij de oplegging van een bestuurlijke boete moet de onschuldpresumptie in acht worden genomen (zie daarover uitvoerig: C.L.G.F.H. Albers, De bestuurlijke boete. Balanceren op een magische lijn? (diss. Maastricht), Den Haag: Sdu 2002, i.h.b. p. 124 e.v., p.189 e.v.), hetgeen de Hoge Raad in het hierboven afgedrukte arrest ook onmiskenbaar aangeeft. De onschuldpresumptie is neergelegd in art. 6, tweede lid EVRM en in art. 14, tweede lid IVBPR. Sinds de inwerkingtreding van de Vierde tranche van de Awb is dit rechtsbeginsel ook in de Awb opgenomen (zie art. 5:41 Awb; dat overigens alleen van toepassing is bij de oplegging van bestuurlijke boetes). De onschuldpresumptie kan worden gezien als een bijzondere uitwerking van het ‘fair trial’-beginsel uit het eerste lid van art. 6 `, Messegue´ and Jabardo’ (EHRM EVRM. Uit de zaak ‘Barbera 6 december 1988, Series A no. 146) kan worden afgeleid dat het hof twee consequenties verbindt aan de onschuldpresumptie. Ten eerste dient de rechter voorafgaand en tijdens de zitting uit te gaan van de onschuld van de verdachte totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Ten tweede is het aan de (openbare) aanklager aan te tonen dat de verdachte inderdaad schuldig is. In casu speelt dit tweede aspect van de onschuldpresumptie. 5. Het EVRM bevat geen regels met betrekking tot het bewijs van strafbare feiten. Deze regelgeving laat het EHRM expliciet over aan de lidstaten. Illustratief in dit kader is de uitspraak van het Hof in de zaak ‘Schenk’ (EHRM 12 juli 1988, Series A vol. 140, NJ 1988, 851 m.nt. E.A. Alkema). In die zaak bepaalde het EHRM dat zelfs ten aanzien van onrechtmatig verkregen bewijs niet kan worden uitgesloten dat het toelaatbaar is: ‘‘While Art. 6 Convention guarantees the right to a fair trial, it does not lay

925

589 Bestuursrecht

926

«JIN»

down any rules on the admissibility of evidence as such, which is therefore primarily a matter for regulation under national law. The Court therefore cannot exclude as a matter of principle and in the abstract that unlawfully obtained evidence of the present kind may be admissible. It has only to ascertain whether Mr. Schenk’s trial as a whole was fair.’’ Het EHRM laat zich – zo kan hieruit worden afgeleid – slechts sporadisch, over de band van het fair trial-beginsel, uit over de toelaatbaarheid van bewijs in een ‘strafprocedure’. 6. Het is naar het oordeel van het EHRM niet in strijd met de onschuldpresumptie als een rechter of andere sanctionerende instantie zoals een bestuursorgaan dat een bestuurlijke boete oplegt (tot op zekere hoogte) uitgaat van een wettelijk of feitelijk vermoeden van schuld (zie EHRM 7 oktober 1988, Series A vol. 141-A, NJ 1991, 351, m.nt. E.A. Alkema (Salabiaku)). De partijstaten moeten bij het formuleren van strafbepalingen waarin zo’n wettelijk of feitelijk vermoeden van schuld is opgenomen wel acht slaan op de belangen (van de verdachte) die in het geding zijn en daarnaast moeten de verdedigingsrechten van de verdachte intact blijven. Dit laatste impliceert dat het schuldvermoeden weerlegbaar moet kunnen zijn (EHRM 25 september 1992, Series A vol. 243, NJ 1995, 593 m.nt. E.A. Alkema (Pham Hoang v. France)). De aanwezigheid van ‘schuld’ bij de dader hoeft door de sanctionerende instantie niet aangetoond te worden maar wordt verondersteld aanwezig te zijn. De dader zal zichzelf moeten beroepen op een schulduitsluitingsgrond. In feite is er derhalve sprake van een ‘omkering van de bewijslast’. In casu speelt echter een ander probleem. Men kan zich de vraag stellen of ten aanzien van belanghebbende het daderschap wel vaststaat. Hier lijkt geen sprake te zijn van een vermoeden van schuld terwijl het daderschap vaststaat maar van een vermoeden van daderschap. Bij gebrek aan informatie over (de aanwezigheid van) tegoeden op de rekening en de looptijd van de rekening kan – als ik het goed zie – niet hard gemaakt worden dat belanghebbende tussen 1991 en 2000 ten onrechte geen aangifte heeft gedaan van buitenlandse spaartegoeden tenzij daarbij uitgegaan wordt van bepaalde veronderstellingen en/of ervaringsregels. Het enige gegeven dat de Belastinginspecteur heeft is immers het feit dat belanghebbende op 31 januari 1994 een KB-lux rekening had. Het is dan de vraag in hoeverre deze veronderstellingen en/of ervaringsregels bij kunnen dragen aan het bewijs (zie daarover ook r.o. 4.11.4). Mogelijk loopt de zaak op dit punt bewijsrechtelijk al dood. 7. Het probleem is dat de belanghebbende in casu in alle toonaarden zwijgt. Het enige dat vaststaat is zoals gezegd dat hij op 31 januari 1994 houder was van een KB-lux rekening. Het EHRM gaat er onder omstandigheden wel van uit dat een rechter de bevoegdheid heeft uit het zwijgen van de verdachte af te leiden dat deze schuldig is aan het plegen van een bepaalde overtreding. Een dergelijke veronderstelling is echter alleen dan niet in strijd met de onschuldpresumptie indien de openbare aanklager daarnaast over voldoende ander bewijsmateriaal beschikt waaruit blijkt dat de verdachte de overtreding gepleegd heeft. Dit overige bewijs ‘vraagt’ – in de woorden van het EHRM – om een uitleg van de verdachte omtrent de aanwezigheid of het ontbreken van schuld. Het voorgaande kan worden afgeleid uit de zaak ‘John Murray v. the United Kingdom’ (EHRM 8 februari 1996, ECHR-Reports 1996-I, NJ 1996, 725, m.nt. Knigge). In het arrest met betrekking tot die zaak heeft het EHRM het volgende overwogen: ‘‘The question in each particular case is whether the evidence adduced by the prosecution is sufficiently strong to require an answer. The national court cannot conclude that the accused is guilty merely because he chooses to remain silent. It is only if the evidence against the accused ‘calls’ for an explanation


which the accused ought to be in a position to give that a failure to give any explanation ‘may as a matter of common sense allow the drawing of an inference that there is no explanation and that the accused is guilty’. (...) In sum it is only common-sense inferences which the judge considers proper, in the light of the evidence against the accused, that can be drawn under the Order.’’ Dat dit anders is in een geval waarin de vervolgende instantie in feite in het geheel niet beschikt over enig bewijsmateriaal – hetgeen mijns inziens ook in casu het geval is – moge duidelijk zijn. Het EHRM heeft dit ook uitdrukkelijk bepaald in de zaak ‘Telfner v. Austria’ (EHRM 20 maart 2001, no. 33501/96). Telfner werd veroordeeld vanwege het veroorzaken van letsel wegens onachtzaamheid. Hij zou iemand aangereden hebben met de auto van zijn moeder. Deze (aangereden) persoon had dientengevolge licht letsel aan zijn arm opgelopen. Het enige dat vaststond was dat de aanrijding had plaatsgevonden met de auto die op naam van de moeder van Telfner stond. De aangereden persoon had echter niet gezien wie er in de auto zat. Hij kon zelfs niet aangeven of het om een man of een vrouw ging. Telfner maakte gedurende de strafzaak gebruik van zijn zwijgrecht. Toch werd Telfner veroordeeld. Hem werd een boete van 24.000 Oostenrijkse schilling (waarvan 12.000 voorwaardelijk) opgelegd. Daarnaast moest hij een schadevergoeding van 1000 schilling aan het slachtoffer betalen. De motivering die door het Bezirksgericht van Silz aan deze veroordeling ten grondslag werd gelegd is mijns inziens ronduit stuitend. Het Bezirksgericht onderbouwt de veroordeling als volgt: ‘‘As the injured party, [Mr K.], could not determine at the time of the accident who had been driving the vehicle, the only evidence which remained in connection with this point were the observations of the Obermieming police station, according to which it was common knowledge that the vehicle in question was mainly driven by the accused, ... On the basis of those observations the court is also satisfied that [the applicant] was driving the vehicle at the material time and caused the accident. The additional circumstance that, according to the observations of the Obermieming police station, the accused was not at home after the accident and had evidently still not returned by 8 p.m. that day and, moreover, that no one knew where he was, leads to the sole, unequivocal conclusion that only the accused could have committed the offence; presumably he refused to make a statement because he was under the influence of alcohol, but there is no evidence for that finding.’’ Het EHRM is van oordeel dat de veroordeling en sanctionering in strijd zijn met de onschuldpresumptie omdat er sprake is van een onrechtmatige verschuiving van de bewijslast. Het Hof onderbouwt dit standpunt als volgt: ‘‘It is true, as the Government pointed out, that legal presumptions are not in principle incompatible with Article 6 (...); nor is the drawing of inferences from the accused’s silence (...). However, the present case does not concern the application of a legal presumption of fact or law, nor is the Court convinced by the Government’s argument that the domestic courts could legitimately draw inferences from the applicant’s silence. The Court recalls that the above-mentioned John Murray judgment concerned a case in which the law allowed for the drawing of common-sense inferences from the accused’s silence, where the prosecution had established a case against him, which called for an explanation. Considering that the evidence adduced at the trial constituted a formidable case against the applicant, the Court found that the drawing of such inferences, which was moreover subject to important procedural safeguards, did not violate Article 6 in the circumstances of the case (ibid.). The Court considers that the drawing of inferences from an accused’s silence may also be permissible in a system like the Austrian one where the courts


«JIN»

freely evaluate the evidence before them, provided that the evidence adduced is such that the only common-sense inference to be drawn from the accused’s silence is that he had no answer to the case against him. In the present case, both the District Court and the Regional Court relied in essence on a report of the local police station that the applicant was the main user of the car and had not been home on the night of the accident. However, the Court cannot find that these elements of evidence, which were moreover not corroborated by evidence taken at the trial in an adversarial manner, constituted a case against the applicant which would have called for an explanation from his part. In this context, the Court notes, in particular, that the victim of the accident had not been able to identify the driver, nor even to say whether the driver had been male or female, and that the Regional Court, after supplementing the proceedings, found that the car in question was also used by the applicant’s sister. In requiring the applicant to provide an explanation although they had not been able to establish a convincing prima facie case against him, the courts shifted the burden of proof from the prosecution to the defence. In addition, the Court notes that both the District Court and the Regional Court speculated about the possibility of the applicant having been under the influence of alcohol which was, as they admitted themselves, not supported by any evidence. Although such speculation was not directly relevant to establishing the elements of the offence with which the applicant had been charged, it contributes to the impression that the courts had a preconceived view of the applicant’s guilt.’’ Op het moment dat geen enkel steekhoudend bewijs voorhanden is mag uit het zwijgen van de verdachte derhalve niet zijn schuld worden afgeleid. Gebeurt dat wel, dan leidt dat tot een ontoelaatbare, met art. 6, tweede lid EVRM, strijdige omkering van de bewijslast (zie ook de ontvankelijkheidsbeslissing in de zaak Narinen tegen Zweden van 13 december 2005, no. 13102/ 03). Ofschoon in de hierboven afgedrukte KB-lux zaak wel is aangetoond dat belanghebbende op 31 januari 1994 houder was van een buitenlandse rekening lijkt de Belastinginspecteur ook in casu door het zwijgen van belanghebbende in een lastig parket te zijn gebracht. Ik verwacht dat dit enkele gegeven – gelet op de hierboven weergegeven rechtspraak van het EHRM – onvoldoende grondslag biedt om uit het zwijgen van belanghebbende te kunnen afleiden dat hij van 1991 tot en met 2000 flinke tegoeden op de betreffende rekening had staan en bijgevolg schuldig is aan belastingontduiking. 8. De Hoge Raad geeft in het hierboven opgenomen arrest duidelijk aan dat hoge eisen worden gesteld aan het bewijs in bestuursstrafrechtelijke zaken. De Belastinginspecteur is gebonden aan de eisen en criteria die zijn neergelegd in de hierboven weergegeven rechtspraak van het EHRM (ook bij de oplegging van bestuurlijke boeten waarop art. 5:41 Awb van toepassing is zal mijns inziens overigens de uitleg van het EHRM als richtsnoer moeten dienen). Aangezien ook de andere bestuursrechters (waaronder de ABRvS en de CRvB) in het verleden hebben aangegeven dat aan het bewijs en de motivering van besluiten waarin een bestraffende sanctie wordt opgelegd hoge eisen moeten worden gesteld (zie bijv. ABRS 15 april 1999, «JB» 1999/150 m.nt. dzz.; ABRS 15 februari 2001, «JB» 2001/88 m. nt. dzz.; ABRvS 6 januari 2010, «JB» 2010/48; ABRvS 4 mei 2010, «JB» 2010/157 en CRvB 24 april 1997, AB 1997, 319 m.nt. H. Hennekens) acht ik het wenselijk dat zij de nadere uitwerking die de Hoge Raad in het hierboven opgenomen arrest aan die bewijsstandaard geeft zullen omarmen.

C.L.G.F.H. Albers Open Universiteit

Bestuursrecht 590

590 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 13 april 2011, nr. 200908792/1/M1, LJN BQ1081 (mr. Van Kreveld, mr. Simons-Vinckx, mr. Timmerman-Buck) ¨ssels Noot Schlo Belanghebbende. Kring van belanghebbenden. Omgevingsvergunning. Prospective overruling. Indien een bestreden omgevingsvergunning meer dan één toestemming als bedoeld in de art. 2.1 en 2.2 van de Wabo (Wet algemene bepalingen omgevingsrecht) bevat, dient per toestemming te worden bepaald of degene die een rechtsmiddel heeft aangewend belanghebbende is. Deze regel lijdt uitzondering voor zover de betrokken vergunning ziet op een activiteit als bedoeld in de zin van art. 2.7, eerste lid, van de Wabo, die behoort tot verschillende categoriee¨n activiteiten als bedoeld in de art. 2.1 en 2.2. [Awb art. 1:2; Wabo art. 2.1, 2.2, 2.7 lid 1] Vergunning voor veranderen en in werking hebben van een inrichting voor het storten van gevaarlijke en niet-gevaarlijke afvalstoffen alsmede het been verwerken daarvan.Hoewel de op 1 oktober 2010 inwerking getreden Wabo (Wet algemene bepalingen omgevingsrecht) op dit geding niet van toepassing is, acht de Afdeling het voor de rechtspraktijk van belang reeds thans de vraag te beantwoorden hoe in toekomstige gedingen de kring van belanghebbenden, in de zin van art. 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht, bij een omgevingsvergunning als bedoeld in de Wabo dient te worden bepaald ingeval die vergunning meer dan één van de toestemmingen als bedoeld in de art. 2.1 en 2.2 van de Wabo bevat. Onder het voó´r de Wabo geldende recht kon de kring van belanghebbenden als bedoeld in art. 1:2 van de Awb, bij bijvoorbeeld een vergunning op grond van de Wet milieubeheer voor het in werking hebben van een inrichting aanmerkelijk ruimer zijn dan de kring van belanghebbenden bij bijvoorbeeld een uitwegvergunning voor de aanleg van een uitweg vanuit die inrichting. Nu uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wabo niet blijkt dat de wetgever dit verschil in omvang van de kringen van belanghebbenden heeft willen opheffen, ligt het in de rede om, indien een bestreden omgevingsvergunning meer dan één toestemming als bedoeld in de art. 2.1 en 2.2 van de Wabo bevat, per toestemming te bepalen of degene die een rechtsmiddel heeft aangewend belanghebbende is. Het ligt eveneens in de rede dat deze regel uitzondering lijdt voor zover de betrokken vergunning ziet op een activiteit als bedoeld in de zin van art. 2.7, eerste lid, van de Wabo, die behoort tot verschillende categoriee¨n activiteiten als bedoeld in de art. 2.1 en 2.2. 1. [appellant sub 1], wonend te [woonplaats], 2. [appellant sub 2], wonend te [woonplaats], 3. de vereniging ‘Belangengroep Nauerna’, gevestigd te Westzaan, gemeente Zaanstad, en

927

590 Bestuursrecht

928

«JIN»


het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland (hierna: het college), verweerder.

van burgemeester en wethouders van Zaanstad, vertegenwoordigd door mr. R.D. Lubach, advocaat te Amsterdam, en B.S. Abdoelkariem, werkzaam bij de gemeente, als partij verschenen.

ABRvS:

2. Overwegin g en

1 . P r o ce s v er l o o p Bij besluit van 12 oktober 2009 heeft het college aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Afvalzorg Deponie BV (hierna: Afvalzorg) een vergunning als bedoeld in artikel 8.1 van de Wet milieubeheer verleend voor het veranderen en in werking hebben van een inrichting voor het storten van gevaarlijke en niet-gevaarlijke afvalstoffen alsmede het been verwerken daarvan aan het Nauerna 1 te Assendelft, gemeente Zaanstad. Verder heeft het college bij dit besluit met toepassing van artikel 8.24, eerste lid, van de Wet milieubeheer het van het besluit van 7 juli 2006, met kenmerk 2005-17471, deel uitmakende voorschrift 4.18.1 gewijzigd en in aansluiting daarop met toepassing van artikel 8.23, eerste lid, van die wet de van het besluit van 7 juli 2006 deel uitmakende voorschriften 3.1.21, 4.18.2 en 4.18.3 gewijzigd en het van het besluit van 7 juli 2006 deel uitmakende voorschrift 4.18.4 ingetrokken. Dit besluit is op 30 oktober 2009 ter inzage gelegd. Tegen dit besluit hebben [appellant sub 1] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 16 november 2009, [appellant sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 8 december 2009, en Belangengroep Nauerna bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 10 december 2009, beroep ingesteld. [appellant sub 2] heeft zijn beroep aangevuld bij brief van 4 januari 2010. Het college heeft een verweerschrift ingediend. De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening heeft desverzocht een deskundigenbericht uitgebracht. [appellant sub 1], [appellant sub 2], Belangengroep Nauerna, het college en Afvalzorg hebben hun zienswijze daarop naar voren gebracht. [appellant sub 1], Belangengroep Nauerna, het college en Afvalzorg hebben nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 september 2010, waar [appellant sub 1], in persoon, [appellant sub 2], in persoon, Belangengroep Nauerna, vertegenwoordigd door mr. R.A. Schram, W.W.M. Antonissen en F. Ebing, en het college, vertegenwoordigd door mr. P.C. Speelman en ing. C.J. Groot, beiden werkzaam bij de provincie, zijn verschenen. Voorts zijn ter zitting Afvalzorg, vertegenwoordigd door mr. A. ten Veen, advocaat te Amsterdam, A.H. Krom, J.A. Bouman, A. de Wit en E.C. Doekemeijer, en het college van burgemeester en wethouders van Zaanstad, vertegenwoordigd door mr. R.D. Lubach, advocaat te Amsterdam, S. Meijer en B.S. Abdoelcariem, beiden werkzaam bij de gemeente, als partij verschenen. Bij besluit van 7 december 2010, bij de Raad van State ingekomen op 22 december 2010, heeft het college de besluiten van 7 juli 2006 en 12 oktober 2009 met toepassing van artikel 8.23, eerste lid, van de Wet milieubeheer gewijzigd. Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend. Er zijn nog stukken ontvangen van [appellant sub 2] en [appellant sub 1]. Deze zijn aan de andere partijen toegezonden. De Afdeling heeft de zaak verder ter zitting van 4 april 2011 behandeld, waar [appellant sub 2], in persoon, en het college, vertegenwoordigd door mr. P.C. Speelman en ir. G.C.S. Hommel, beiden werkzaam bij de provincie, zijn verschenen. Voorts zijn ter zitting Afvalzorg, vertegenwoordigd door mr. A. ten Veen, advocaat te Amsterdam, en A. de Wit, en het college

O v e rg a n gs r ec h t 2.1. Op 1 oktober 2010 is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in werking getreden. Bij de invoering van deze wet is een aantal andere wetten gewijzigd. Uit het overgangsrecht, zoals dat is opgenomen in artikel 1.2, tweede lid, van de Invoeringswet Wabo, volgt dat de wetswijzigingen niet van toepassing zijn op dit geding, omdat de veranderingsvergunning en het besluit tot wijziging van de aan de vergunning van 7 juli 2006 verbonden voorschriften 4.18.1, 3.1.21, 4.18.2 en 4.18.3 en intrekking van het aan die vergunning verbonden voorschrift 4.18.4 voor inwerkingtreding van de Wabo nog niet onherroepelijk waren. In deze uitspraak worden dan ook de wetten aangehaald, zoals zij luidden voordat zij bij invoering van de Wabo werden gewijzigd. De vergunde sit uat ie 2.1. Bij besluit van 7 juli 2006 is aan Afvalzorg een revisievergunning verleend. Op basis van deze vergunning, met een geldigheidsduur tot 2 september 2016, bedraagt de stortcapaciteit van de stortplaats aan het Nauerna 1 te Assendelft 9,587 miljoen m3. De inrichting is gelegen in de Nauernasche polder en beslaat een oppervlakte van ruim 70 hectare. Het bestreden besluit houdt de verlening van een veranderingsvergunning in en voorziet in de uitbreiding van de stortplaats met 3,7 miljoen m3. Deze uitbreiding zal uitsluitend worden gerealiseerd door verhoging van de eindcontouren van 30 tot maximaal 50 meter. B e l a n g h e b be n d h e i d va n [ a p p e l l a n t s u b 2] 2.2. Afvalzorg betoogt dat het beroep van [appellant sub 2] nietontvankelijk is, omdat hij niet als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht kan worden aangemerkt. In dit verband voert Afvalzorg aan dat de woning van [appellant sub 2] op dusdanige afstand van de inrichting is gelegen, dat ter plaatse van die woning geen milieugevolgen vanwege de inrichting kunnen worden ondervonden. 2.2.1. Ingevolge artikel 20.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer, voor zover hier van belang, kan een belanghebbende tegen een besluit op grond van deze wet beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. 2.2.2. Wanneer krachtens de Wet milieubeheer een vergunning voor het veranderen van een inrichting wordt verleend, zijn naast de aanvrager onder meer de eigenaren en bewoners van percelen waarop milieugevolgen van het in werking zijn van de inrichting kunnen worden ondervonden, belanghebbenden. [appellant sub 2] is op een afstand van ongeveer 265 meter van de inrichting woonachtig en stelt onder meer geurhinder vanwege de inrichting te ondervinden. Gelet op de aard en omvang van de inrichting alsmede hetgeen partijen hieromtrent ter zitting naar voren hebben gebracht, acht de Afdeling het aannemelijk dat ter plaatse van de woning van [appellant sub 2] milieugevolgen van het in werking zijn van de inrichting kunnen worden ondervonden. [appellant sub 2] is derhalve belangheb-


«JIN»

bende als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, zodat zijn beroep ontvankelijk is. B e l a n gh eb b e nd h e i d in ge d i n g en on d e r d e Wa b o 2.3. Hoewel de Wabo op dit geding niet van toepassing is, acht de Afdeling het voor de rechtspraktijk van belang reeds thans de vraag te beantwoorden hoe in toekomstige gedingen de kring van belanghebbenden, in de zin van artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht, bij een omgevingsvergunning als bedoeld in de Wabo dient te worden bepaald ingeval die vergunning meer dan ´ e´ en van de toestemmingen als bedoeld in de artikelen 2.1 en 2.2 van de Wabo bevat. ´´ 2.3.1 Onder het vo or de Wabo geldende recht kon de kring van belanghebbenden als bedoeld in artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht, bij bijvoorbeeld een vergunning op grond van de Wet milieubeheer voor het in werking hebben van een inrichting aanmerkelijk ruimer zijn dan de kring van belanghebbenden bij bijvoorbeeld een uitwegvergunning voor de aanleg van een uitweg vanuit die inrichting. Nu uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wabo niet blijkt dat de wetgever dit verschil in omvang van de kringen van belanghebbenden heeft willen opheffen, ligt het in de rede om, indien een bestreden omgevingsvergunning meer dan ´ e´ en toestemming als bedoeld in de artikelen 2.1 en 2.2 van de Wabo bevat, per toestemming te bepalen of degene die een rechtsmiddel heeft aangewend belanghebbende is. Het ligt eveneens in de rede dat deze regel uitzondering lijdt voor zover de betrokken vergunning ziet op een activiteit als bedoeld in de zin van artikel 2.7, eerste ¨n actilid, van de Wabo, die behoort tot verschillende categoriee viteiten als bedoeld in de artikelen 2.1 en 2.2. O n t b r ek e n z i e ns w i jz e n 2.4. Afvalzorg stelt zich op het standpunt dat het beroep van [appellant sub 1] gedeeltelijk niet-ontvankelijk is, omdat de beroepsgronden ter zake van het doelmatig beheer van afvalstoffen zoals beschreven in het Landelijk afvalbeheerplan 20022012 (hierna: het LAP), het vigerende bestemmingsplan en het Stortbesluit bodembescherming (hierna: het Stortbesluit) alsook het betoog dat het college had moeten onderzoeken of waterdichte afdichtingslagen aangebracht kunnen worden en of dergelijke lagen voldoende zullen zijn, niet reeds in de zienswijzen naar voren zijn gebracht. 2.5. Uit artikel 6:13 van de Algemene wet bestuursrecht volgt dat een belanghebbende geen beroep kan instellen tegen onderdelen van een besluit waarover hij geen zienswijze naar voren heeft gebracht, tenzij het niet naar voren brengen van een zienswijze hem redelijkerwijs niet kan worden verweten. Bij besluiten inzake een milieuvergunning worden de beslissin¨n gen over de aanvaardbaarheid van verschillende categoriee milieugevolgen thans nog als onderdelen van een besluit in vorenbedoelde zin aangemerkt (voor een wijziging van deze rechtspraak inzake op of na 1 april 2011 bekendgemaakte besluiten, zie de uitspraak van 9 maart 2011, in zaak nr. 201006983/1/ M2). 2.5.1. De beroepsgrond van [appellant sub 1] ter zake van de gestelde strijd met het bestemmingsplan betreft geen besluitonderdeel als hiervoor bedoeld, zodat artikel 6:13 er niet aan in de weg staat dat deze grond eerst in beroep wordt aangevoerd. Anders dan Afvalzorg stelt, bestaat dan ook geen grond het beroep van [appellant sub 1] op dit punt niet-ontvankelijk te verklaren. Verder heeft [appellant sub 1] zienswijzen naar voren gebracht over het besluitonderdeel bodem. Zowel de beroepsgrond betreffende het Stortbesluit als de stelling dat het college had moeten onderzoeken of waterdichte afdichtingslagen aangebracht kunnen worden en of dergelijke lagen voldoende zullen

Bestuursrecht 590

zijn, hebben betrekking op dit besluitonderdeel, zodat er ook in zoverre geen grond bestaat voor niet-ontvankelijkverklaring van het beroep van [appellant sub 1]. [appellant sub 1] heeft geen zienswijzen naar voren gebracht met betrekking tot het doelmatig beheer van afvalstoffen. Nu niet is gebleken dat [appellant sub 1] redelijkerwijs niet kan worden verweten dat hij hierover geen zienswijzen naar voren heeft gebracht, is het beroep van [appellant sub 1] in zoverre niet-ontvankelijk. Te rin z a ge l e g gin g 2.6. [appellant sub 2] betoogt dat het ontwerpbesluit korter dan zes weken ter inzage heeft gelegen, hetgeen volgens hem in strijd is met artikel 3:11, vierde lid, gelezen in samenhang met artikel 3:16 van de Algemene wet bestuursrecht. 2.6.1. Het college en het college van burgemeester en wethouders van Zaanstad hebben zich ter zitting op het standpunt gesteld dat zij geen reden zien te twijfelen aan de juistheid van de stelling van [appellant sub 2] dat het ontwerpbesluit niet gedurende de volledige termijn bij de publieksbalie van het Real Point Office (hierna: het RPO) te Zaandam ter inzage heeft gelegen. Volgens het college is echter niet gebleken dat [appellant sub 2] door deze handelwijze in zijn belangen is geschaad. 2.6.2. Ingevolge artikel 8.6 van de Wet milieubeheer is op de voorbereiding van de beschikking op de aanvraag om een vergunning afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing. Ingevolge artikel 3:11, eerste en vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, in samenhang bezien, legt het bestuursorgaan het ontwerp van het te nemen besluit, met de daarop betrekking hebbende stukken die redelijkerwijs nodig zijn voor een beoordeling van het ontwerp, ter inzage gedurende de in artikel 3:16, eerste lid, bedoelde termijn. Ingevolge artikel 3:16, eerste en tweede lid, voor zover hier van belang, bedraagt de termijn voor het naar voren brengen van zienswijzen zes weken en vangt deze termijn aan met ingang van de dag waarop het ontwerp ter inzage is gelegd. 2.6.3. De kennisgeving van het ontwerpbesluit is op 28 mei ¨r’ en ‘De Zaankanter, 2009 gepubliceerd in ‘De Krommeniee editie Zaanstreek & Wormerland’. Volgens deze kennisgeving zou het besluit van 29 mei 2009 tot en met 10 juli 2009 ter inzage worden gelegd. [appellant sub 2] heeft onweersproken gesteld dat het ontwerpbesluit eerst op 2 juni 2009 om 15.50 uur ter inzage is gelegd bij de publieksbalie van het RPO te Zaandam. Voorts is niet in geschil dat het ontwerpbesluit na 10 juli 2009 niet langer ter inzage heeft gelegen, zodat de termijn gedurende welke het ontwerpbesluit ter inzage heeft gelegen korter is geweest dan zes weken. Het college heeft in zoverre in strijd met artikel 3:11, vierde lid, in samenhang met artikel 3:16, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht gehandeld. De Afdeling ziet geen aanleiding de schending van dit vormvoorschrift te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de ¨le Algemene wet bestuursrecht, nu niet is gebleken dat potentie belanghebbenden door deze schending niet zijn benadeeld. Anders dan het college ter zitting heeft betoogd, is in deze niet uitsluitend van belang of [appellant sub 2] door de schending al dan niet is benadeeld. De beroepsgrond slaagt. 2.7. [appellant sub 2] betoogt dat niet alle voor de beoordeling van het ontwerpbesluit redelijkerwijs noodzakelijke stukken ter inzage hebben gelegen. Volgens [appellant sub 2] gaat het hierbij om het in 1994 door Heidemij opgestelde milieueffectrapport ‘Ophoging regionale stortplaats Nauernasche Polder’, de aanmeldingsnotitie milieueffectbeoordelingsplicht van

929

590 Bestuursrecht

930

«JIN»

15 april 2007, de tussen de provincie Noord-Holland, Haven Amsterdam, gemeente Zaanstad en Afvalzorg gesloten intentieovereenkomst van 14 december 2006, strekkende tot het realiseren van een andere invulling van het convenant tussen de gemeente Amsterdam en de provincie Noord-Holland ter zake van de CSM-slibvelden, de eerder aangeleverde meetgegevens ter controle van het geohydrologische beheerssysteem, de vigerende milieuvergunning, het Stortbesluit, de vrijstellingsprocedure van de gemeente Zaanstad, het LAP en het Landelijk afvalbeheerplan 2009-2029, het voorontwerp uit 1993 en het huidig ontwerp eindbestemming, de vigerende vergunning op grond van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren, uitgebreide specificaties van de gebruikte onderafdichtingsfolie en drainagepijpen, het complete milieujaarverslag van Afvalzorg en het monitoringsrapport met de meetgegevens die in het monitoringsplan zijn omschreven. Ook Belangengroep Nauerna voert aan dat de intentieovereenkomst van 14 december 2006 ten onrechte niet ter inzage heeft gelegen. 2.7.1. Het college weerspreekt de stelling van [appellant sub 2] en Belangengroep Nauerna dat niet alle stukken die voor de beoordeling van het ontwerpbesluit relevant zijn, ter inzage hebben gelegen. In dit verband benadrukt het college dat de vergunning van 7 juli 2006, de vergunning op grond van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren en de bestemmingsplanstukken weliswaar als relevante stukken moeten worden aangemerkt, maar dat deze openbaar zijn en derhalve niet ter inzage behoefden te worden gelegd. Alle overige door [appellant sub 2] en Belangengroep Nauerna genoemde stukken zijn niet relevant voor de beoordeling van het ontwerpbesluit, aldus het college. 2.7.2. [appellant sub 2] stelt zich naar het oordeel van de Afdeling terecht op het standpunt dat belanghebbenden, door het niet ter inzage leggen van het in 1994 door Heidemij opgestelde milieueffectrapport ‘Ophoging regionale stortplaats Nauernasche Polder’, de aanmeldingsnotitie milieueffectbeoordelingsplicht van 15 april 2007 en de vergunning van 7 juli 2006, vanwege de onverbrekelijke samenhang daarvan met de bij het bestreden besluit verleende vergunning, de vraag of de aangevraagde en vergunde activiteiten belangrijke nadelige gevolgen kunnen hebben voor het milieu, niet althans onvoldoende hebben kunnen beoordelen. Derhalve heeft het college in zoverre in strijd met artikel 3:11, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht gehandeld. De beroepsgrond slaagt in zoverre. I n h o u d e l i j k e b e o or d e l i n g 2.8. Hoewel de beroepen, voor zover ontvankelijk, reeds gelet op de rechtsoverwegingen 2.6.3 en 2.7.2 gegrond zijn en het bestreden besluit reeds daarom voor vernietiging in aanmerking komt, ziet de Afdeling om redenen van proceseconomie aanleiding tevens de overige beroepsgronden te behandelen. (...; Red.) Vo o r i n g e n o m e n h e i d 2.36. Belangengroep Nauerna betoogt dat het college bij de voorbereiding en bij het nemen van het bestreden besluit heeft gehandeld in strijd met het in artikel 2:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde verbod van vooringenomenheid. Volgens Belangengroep Nauerna blijkt dit onder meer uit het feit dat de provincie een aandeel van 90% heeft in de naamloze vennootschap Afvalzorg Beheer NV en de omstandigheid dat de provincie medeondertekenaar is van een convenant waarbij Afvalzorg Beheer NV en de gemeente Zaanstad


zijn betrokken en waarbij een belang aan de orde is van i 13.000.000,=. 2.36.1. Ingevolge artikel 2:4 van de Algemene wet bestuursrecht vervult een bestuursorgaan zijn taak zonder vooringenomenheid en waakt het ertegen dat tot het bestuursorgaan behorende of daarvoor werkzame personen die een persoonlijk belang hebben bij een besluit, de besluitvorming beı¨nvloeden. 2.36.2. Belangengroep Nauerna heeft met hetgeen zij stelt niet aannemelijk gemaakt dat het college bij de voorbereiding of het nemen van het bestreden besluit in strijd met artikel 2:4 van de Algemene wet bestuursrecht heeft gehandeld. De beroepsgrond faalt. Co nclusie inzake h et bestreden besluit van 12 o ktob er 20 09 2.37. Gelet op het vorenoverwogene bestaat aanleiding het bestreden besluit in zijn geheel te vernietigen. H et b esl u i t v a n 7 d ec em b er 2 01 0 2.38. Het hangende de beroepen genomen besluit van 7 december 2010 strekt ertoe de besluiten van 7 juli 2006 en van 12 oktober 2009 op een aantal punten te wijzigen. 2.38.1. Ingevolge artikel 6:18, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht brengt het aanhangig zijn van bezwaar of beroep tegen een besluit geen verandering in een los van het bezwaar of beroep reeds bestaande bevoegdheid tot intrekking of wijziging van dat besluit. Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, voor zover hier van belang, wordt, indien een bestuursorgaan een besluit heeft genomen als bedoeld in artikel 6:18, het beroep geacht mede te zijn gericht tegen het nieuwe besluit, tenzij dat besluit geheel aan het beroep tegemoet komt. 2.38.2. De onderdelen I en II van het besluit van 7 december 2010 strekken tot wijziging van de bij besluit van 7 juli 2006 verleende revisievergunning, maar niet tot wijziging van de onderdelen van die vergunning die bij het bestreden besluit zijn gewijzigd. Daarom zijn bedoelde onderdelen I en II geen besluiten in de zin van artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht. Derhalve gaat het in zoverre niet om een besluit waartegen ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van die wet, de beroepen moeten worden geacht mede te zijn gericht. 2.38.3. Onderdeel III van het besluit van 7 december 2010 strekt tot reparatie van de bij het besluit van 12 oktober 2009 verleende veranderingsvergunning. Nu het besluit van 12 oktober 2009 in zijn geheel moet worden vernietigd, komt ten aanzien van onderdeel III van het besluit van 7 december 2010 de rechtsbasis te ontvallen, zodat dit besluit in zoverre eveneens voor vernietiging in aanmerking komt. N a d er e stu kken 2.39. Bij brief van 21 maart 2011 heeft [appellant sub 2] een drietal door het college opgestelde stukken toegezonden en de Afdeling gevraagd te oordelen of zij aanleiding ziet deze stukken van 15 oktober 2010, kenmerk 2010-56354, 21 januari 2011, kenmerk 2010-74430 en 24 februari 2011, kenmerk 2011-8441, bij de uitspraak in de onderhavige procedure te betrekken. 2.39.1. Reeds omdat deze drie stukken niet strekken tot wijziging van het bestreden besluit, houden zij geen besluiten in in de zin van artikel 6:18, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, zodat de beroepen niet ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kunnen worden geacht mede tegen deze stukken te zijn gericht.


«JIN»

Slotoordeel 2.40. Het beroep van [appellant sub 1] is, voor zover ontvankelijk, gegrond. De beroepen van [appellant sub 2] en Belangengroep Nauerna zijn gegrond. Het besluit van 12 oktober 2009 moet in zijn geheel worden vernietigd. Het besluit van 7 december 2010 moet, voor zover het onderdeel III betreft, eveneens worden vernietigd. P r o ce s k o ste n 2.41. Het college dient ten aanzien van [appellant sub 1], [appellant sub 2] en Belangengroep Nauerna op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. 3. B eslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het beroep van [appellant sub 1] niet-ontvankelijk voor zover dit betrekking heeft op het doelmatig beheer van afvalstoffen; II. verklaart het beroep van [appellant sub 1] voor het overige gegrond; III. verklaart de beroepen van [appellant sub 2] en de vereniging Belangengroep Nauerna gegrond; IV. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland van 12 oktober 2009, kenmerk 200955838 en het besluit van het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland van 7 december 2010, kenmerk 201068782, voor zover het onderdeel III betreft; V. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van NoordHolland tot vergoeding van bij [appellant sub 2] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van i 81,46 (zegge: eenentachtig euro en zesenveertig cent); veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland tot vergoeding van bij de vereniging Belangengroep Nauerna in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van i 402,50 (zegge: vierhonderdtwee euro en vijftig cent); VI. gelast dat het college van gedeputeerde staten van NoordHolland aan appellanten het door hen voor de behandeling van de beroepen betaalde griffierecht ten bedrage van i 150,= (zegge: honderdvijftig euro) voor [appellant sub 1], i 150,= (zegge: honderdvijftig euro) voor [appellant sub 2] en i 297,= (zegge: tweehonderdzevenennegentig euro) voor de vereniging Belangengroep Nauerna vergoedt.

NOOT 1. Deze uitspraak over een milieuvergunning is opgenomen vanwege r.o. 2.3. Hierin geeft de Afdeling aan hoe zij onder de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) – die in deze zaak nog niet van toepassing is – zal omgaan met het belanghebbendebegrip (art. 1:2 Awb). De uitspraak is wonderlijk omdat de Afdeling een tamelijk willekeurige zaak aangrijpt om een algemene uitspraak te doen over hoe zij (nieuw) recht zal gaan toepassen. Vanuit een oogpunt van rechtsvorming en rechtszekerheid valt dit toe te juichen, ook al heeft deze wijze van opereren niet veel van doen met het bieden van rechtsbescherming. De rechter zingt zich immers los van het voorgelegde geschil. Eigenlijk ontwikkelt de Afdeling een buitenwettelijk instrument om juridische voorlichting te geven aan de rechtspraktijk. 2. De uitspraak is ingekort omdat de omgevingsrechtelijke overwegingen voor de lezers van dit tijdschrift waarschijnlijk minder relevant zijn. Opgemerkt wordt verder dat de uitspraak

Bestuursrecht 590

aansluit bij de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak over het begrip ‘besluitonderdeel’ bij omgevingsvergunningen. Ook in dat verband zag de Afdeling zich gesteld voor de vraag hoe een leerstuk van algemeen bestuursprocesrecht ten aanzien van de samengestelde Wabo-vergunning het beste toepassing kan vinden. Een probleem is dat de omgevingsvergunning kan zijn opgebouwd uit verschillende ‘deeltoestemmingen’ (bijv. ten aanzien van bouwen, gebruik, oprichten etc.). Het is dan de vraag of zich binnen het kader van één toestemming nog afzonderlijke onderdelen van de vergunning laten denken (zie hierover de noot onder ABRvS 9 maart 2011, «JB» 2011/91 van de hand van Albers en ondergetekende). In de hier aan de orde zijnde uitspraak redeneert de Afdeling eveneens, maar nu met betrekking tot het belanghebbendebegrip, vanuit de gedachte dat een omgevingsvergunning kan steunen op verschillende wettelijke toestemmingsvereisten. De figuur van het (deel)toestemmingsvereiste blijkt nu een belangrijke rol te spelen bij het afbakenen van de kring van belanghebbenden bij een omgevingsvergunning. 3. Voor de komst van de omgevingsvergunning bakende de bestuursrechter per type vergunning (of ander toestemmingsvereiste) de kring van belanghebbenden af. Bij de vergunningen in de sfeer van het omgevingsrecht werd (en wordt) hierbij vaak het afstandscriterium gehanteerd. Als ondersteunend criterium vond, en vindt, het zichtcriterium toepassing. Afhankelijk van het effect, de uitstraling of de impact van een ruimtelijke activiteit op de omgeving kan de kring van belanghebbenden op deze manier ruimer of beperkter worden ¨ssels getrokken (zie voor relevante rechtspraak bijv. R.J.N. Schlo en S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, zesde geheel herziene druk, Kluwer: Deventer 2010, p. 182 e.v.; zie verder bijv. S. Hillegers, ‘De belanghebbende in het omgevingsrecht: afstand van het algemeen bestuursrecht, of zicht op eenheid?’, in: In eenheid. Over rechtseenheid en uniforme rechtstoepassing in het ¨ssels, A.J. Bok, A.G.A. Nijmeijer en bestuursrecht (R.J.N. Schlo L.J.M. Timmermans red.), Den Haag: Sdu 2007, p. 167 e.v.). Voor het hanteren van verschillende kringen van belanghebbenden zijn vaak goede redenen. Een persoon die een kilometer van een fabriek woont kan bijvoorbeeld stankoverlast ondervinden, maar het gebruik van een nieuwe uitweg voor vrachtauto’s kan aan hem voorbij gaan. En iemand die op 20 meter van een te kappen boom woont kan hier de effecten van ondervinden, terwijl dit waarschijnlijk anders ligt voor een persoon die op 100 meter afstand woont. Deze laatste persoon kan misschien wel nog de gevolgen ondervinden van een bouwactiviteit op dezelfde locatie. 4. De vraag waarvoor de Afdeling zich gesteld ziet is of de lijnen die in de ‘oude’ rechtspraak zijn uitgezet relevant blijven onder het regime van de Wabo. In r.o. 2.3.1 maakt de Afdeling duidelijk dat zij gelet op de parlementaire geschiedenis van de Wabo ten aanzien van de omgevingsvergunning inderdaad wil vasthouden aan een gevarieerde toepassing van het belanghebbendebegrip. Voor zover een omgevingsvergunning voor een ‘project’ op grond van de Wabo steunt op é´ en toestemmingsvereiste (er is in dit geval sprake van een zgn. enkelvoudige omgevingsvergunning voor een activiteit) doet zich eigenlijk geen probleem voor. De vertrouwde rechtspraak over het belanghebbendebegrip kan dan gewoon toepassing vinden. Te denken valt aan de situatie waarin een omgevingsvergunning alleen ziet op het bouwen van een bouwwerk (art. 2.1 aanhef onder a Wabo). De kring van belanghebbenden kan hier hetzelfde zijn als onder het oude recht waar in dit geval de bouwvergunning centraal stond. Maar hoe zit het wanneer voor een bepaald project een omgevingsvergunning is vereist die steunt op meer dan ´ eén van de toestemmingen als bedoeld in de art. 2.1 en 2.2 Wabo? Een voorbeeld biedt het project waarbij op een terrein enkele bomen moeten worden

931

590 Bestuursrecht

932

«JIN»

gekapt, een oude schuur moet worden gesloopt (voor welke activiteiten een gemeentelijke vergunningplicht geldt) en een nieuw bouwwerk wordt opgericht. Voor dit project kan é´ en omgevingsvergunning worden aangevraagd die dan steunt op drie wettelijke toestemmingsvereisten (art. 2.1 aanhef onder a Wabo en art. 2.2 aanhef onder a en g Wabo). Wat de toepassing van het belanghebbendebegrip betreft zijn hier verschillende benaderingen denkbaar. Zo kan een rechtzoekende die belanghebbende is bij é´ en toestemmingsvereiste (zijnde een onderdeel van de omgevingsvergunning) als belanghebbende bij de gehele vergunning worden aangemerkt (zie bijv. A.G.A. Nijmeijer, S. Hillegers en T.E.P.A. Lam, Bouwen en ontwikkelen met de Wabo, Kluwer: Alphen aan den Rijn 2010, p. 127). 5. De Afdeling kiest, zo blijkt, voor een andere oplossing. Volgens de Afdeling moet in het hiervoor geschetste geval namelijk per toestemming worden bepaald of degene die een rechtsmiddel heeft aangewend belanghebbende is. Dit is de hoofdregel (zie ook onder punt 6). Een en ander kan tot gevolg hebben dat persoon X die opkomt tegen de verleende omgevingsvergunning belanghebbende is bij het ‘onderdeel bouw’, maar niet bij het ‘onderdeel kap’. De benadering van de Afdeling ligt eigenlijk voor de hand omdat ten aanzien van het hier bedoelde ‘project’ voor de verschillende activiteiten (‘deelprojecten’) ook een deelvergunning zou kunnen worden aangevraagd. De situatie is daarom enigszins vergelijkbaar met het verlenen van drie enkelvoudige omgevingsvergunningen. Per vergunning wordt dan de kring van belanghebbenden bepaald. 6. De Afdeling geeft aan dat de door haar geformuleerde hoofdregel echter ‘uitzondering lijdt’ indien art. 2.7 lid 1 Wabo van toepassing is. Deze bepaling heeft betrekking op situaties waarin voor een bepaald project een omgevingsvergunning nodig is die steunt op meer dan ´ e´ en toestemmingsvereiste, maar waarbij zich een opdeling in ‘deelvergunningen’ niet laat denken. Nijmeijer c.s. spreken in dit geval van projecten ‘‘...die bestaan uit werkzaamheden die niet in fysieke zin van elkaar zijn te scheiden.’’ (a.w., p. 14). Zij hanteren hier het voorbeeld van bouwactiviteiten aan een beschermd monument. Begrijp ik het goed, dan wil de Afdeling bestuursrechtspraak in dit soort situaties wel het uitgangspunt hanteren dat belanghebbendheid bij een (onlosmakelijk) onderdeel van de omgevingsvergunning impliceert dat men belanghebbende is bij de vergunning in zijn totaliteit.

R.J.N. Schlo¨ssels Radboud Universiteit Nijmegen


Arbeidsrecht «JIN» Stelplicht. Bewijslast. Werkgeversaansprakelijkheid. Schending zorgplicht

Recommend Documents