Arbeidsrecht «JIN» [...], wonende te [...], verzoekster tegen Stichting Montessori Scholengemeenschap Amsterdam, gevestigd te Amsterdam, verweerster

Jurisprudentie in Nederland september 2014, afl. 10

«JIN»

Arbeidsrecht 205 College voor de Rechten van de Mens 7 augustus 2014, nrs. oordeelnr. 2014-93, dossiernr. 2014-0051 (prof. mr. Dute, mr. Houtzager, prof. dr. Essed) Noot A. Briejer Gelijke behandeling. Godsdienst. Handen schudden. Stagiaire. Montessorischool mag moslima een stageplek weigeren wegens het feit dat zij weigert personen van het mannelijke geslacht een hand te geven. [AWGB art. 5 lid lid 1 onderdeel c jº art. 1] Verzoekster is moslima en geeft vanwege haar geloofsovertuiging personen van het mannelijke geslacht geen hand. Haar is een stageplek op een montessorischool geweigerd, omdat het geven van handen een goede – montessoriaanse – gewoonte is en daarmee ook een onderdeel van deze visie op onderwijs. Volgens verzoekster is sprake van verboden onderscheid op grond van godsdienst. Het College oordeelt als volgt. Nu vaststaat dat verweerster verzoekster als stagiaire heeft afgewezen omdat zij personen van het mannelijke geslacht geen hand geeft, stelt verweerster klaarblijkelijk als eis dat verzoekster bij begroeten en afscheid nemen anderen ongeacht hun geslacht een hand geeft. Wie, zoals verzoekster, vanwege het geloof geen hand wil geven aan personen van het andere geslacht, wordt door deze eis bijzonder getroffen. Aldus maakt verweerster jegens verzoekster indirect onderscheid op grond van godsdienst (vergelijk CGB 13 januari 2011, nr. 2011-6, overweging 3.21). Indirect onderscheid is verboden, tenzij sprake is van een objectieve rechtvaardiging of een andere, specifieke wettelijke uitzondering op het verbod van onderscheid van toepassing is. Verweerster beroept zich op de uitzondering op het verbod van onderscheid van art. 5 tweede lid onderdeel c AWGB. Dit artikel bepaalt dat het verbod van onderscheid onverlet laat de vrijheid van een instelling van bijzonder onderwijs om eisen te stellen aan de vervulling van een functie, die, gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag. Deze uitzondering houdt verband met art. 23 Grondwet, waarin de vrijheid van onderwijs is gewaarborgd. Voor een geslaagd beroep op deze uitzondering dient sprake te zijn van een instelling van bijzonder onderwijs, consistent beleid, de onderscheidende functie-eis dient nodig te zijn ter verwezenlijking van de grondslag en mag niet leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. Het College is van oordeel dat verweerster in redelijkheid heeft kunnen beslissen dat de eis van het geven van een hand nodig is ter verwezenlijking van de Montessorigrondslag. Verweerster heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het geven van een hand door de docenten aan de leerlingen sedert de oprichting van het Montessori-onderwijs een wezenlijk onderdeel uitmaakt van de Montessori-pedagogiek en niet slechts een gewoonte is, zoals verzoekster stelt. Bij de door verzoekster voorgestelde begroetingswijze ontbreekt verder het fysieke contact met de leerling, waaraan verweerster hecht.

[...], wonende te [...], verzoekster tegen Stichting Montessori Scholengemeenschap Amsterdam, gevestigd te Amsterdam, verweerster Co llege voor d e Rechten v an de Mens: 1 Pr o c e s v e r l o o p 1.1 Bij verzoekschrift van 12 februari 2014, dat op 13 februari 2014 is ontvangen, heeft verzoekster het College voor de Rechten van de Mens (hierna: het College) gevraagd te onderzoeken of verweerster jegens haar verboden onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt door haar geen stageplaats te bieden, omdat zij personen van het mannelijke geslacht geen hand geeft. 1.2 Daarna zijn de volgende stukken gewisseld: – verweerschrift van 11 juni 2014; – brief van verweerster van 24 juni 2014. 1.3 Het College heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 juli 2014. Verzoekster en verweerster zijn verschenen. Verweerster werd vertegenwoordigd door [...], bestuurder, en bijgestaan door mr. B.P.L. Vorstermans, advocaat bij Verenigde Bijzondere Scholen. Het College heeft [...], docent aan het Cosmicus Montessori Lyceum, als informant gehoord. 1.4 Na de zitting heeft verweerster het College bij brief van 1 juli 2014 nog informatie verstrekt. Nadat verzoekster hiervan in kennis is gesteld, heeft het College het onderzoek op 9 juli 2014 gesloten. 2 Fe ite n 2.1 Verzoekster is moslima en geeft vanwege haar geloofsovertuiging personen van het mannelijke geslacht geen hand. Ten tijde van het verzoek volgde zij een opleiding tot tweedegraads docent wiskunde aan een hogeschool. 2.2 Bij e-mail van 1 oktober 2013 heeft verzoekster haar belangstelling kenbaar gemaakt voor het lopen van een stage als docent wiskunde bij het Cosmicus Montessori Lyceum (hierna: de school). Deze school valt onder het gezag van verweerster, een stichting die -thans vier – Montessori-scholen voor voortgezet onderwijs in stand houdt. 2.3 De statutaire doelstelling van verweerster luidt: ‘‘Het bevorderen van Montessori-onderwijs in de meest ruime zin, in het bijzonder door het stichten en instandhouden van een school voor voortgezet onderwijs.’’ ¨rdinator van 2.4 Bij e-mail van 2 oktober 2013 heeft de stagecoo de school verzoekster meegedeeld dat er in 2013 geen stageplaatsen meer zijn, maar dat dit volgend jaar wellicht wel het geval is. ¨rdinator van de 2.5 Op 28 november 2013 heeft de stagecoo school verzoekster desgevraagd meegedeeld dat er stageplaatsen zijn vrijgekomen op de school en dat verzoekster voorrang krijgt omdat zij hierover eerder contact heeft gezocht. Verzoekster wordt gevraagd nogmaals een curriculum vitae en een motivatiebrief toe te sturen. ¨rdinator verzoekster 2.6 Op 3 december 2013 heeft de stagecoo bericht dat ze is aangenomen op de school. 2.7 Op 12 december 2013 heeft verzoekster, in het kader van de bezoekdagen van de hogeschool, de school bezocht. Toen hebben medewerkers van de school vastgesteld dat verzoekster aan mannen geen hand geeft. ¨rdinator 2.8 Bij e-mail van 16 december 2013 heeft de stagecoo verzoekster meegedeeld dat zij verzoekster weer van de stagelijst heeft afgehaald. In deze e-mail staat: ‘‘Na je bezoek onlangs zijn er te grote bezwaren gerezen omtrent jouw weigering om mannen een hand te geven. Op een montessorischool is het een onderdeel van het zorgvuldig met

1117

205 Arbeidsrecht

«JIN»

elkaar omgaan en behoort het tot de schoolcultuur. Door een hand te geven, maak je contact met zowel je collega’s als met alle leerlingen. Handen geven is bij ons een goede – montessoriaanse – gewoonte en daarmee ook een onderdeel van onze visie op onderwijs. Wij hechten er grote waarde aan om zo contact te maken. Als je je daar niet in kunt vinden en op basis van overtuiging weigert mannen/jongens een hand te geven, hebben wij geen plaats voor je voor een stage. Dan staan verschillende overtuigingen tegenover elkaar. Wij maken voor onze collega’s en onze leerlingen hierin ook geen uitzonderingen.’’ 3 Be o o r d e l i n g va n h e t ve r z o e k 3.1 Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoekster (verboden) onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst door het aanbod van een stageplaats in te trekken omdat zij personen van het mannelijke geslacht geen hand geeft.

1118

Juridisch kader 3.2 In artikel 5, eerste lid, onderdeel c, Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), in samenhang met artikel 1 AWGB, is bepaald dat onderscheid op grond van godsdienst is verboden bij het aangaan van een arbeidsverhouding. 3.3 Het toepassingsgebied van dit artikel is ruim. Het omvat alle vormen van arbeid waarin onder gezag van anderen arbeid wordt verricht (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 1617). Daaronder valt ook een stagebetrekking (vergelijk onder meer College voor de Rechten van de Mens 4 maart 2014, 201424, overweging 3.2). 3.4 Zowel direct als indirect onderscheid op grond van godsdienst is verboden. Van direct onderscheid is sprake als een persoon vanwege godsdienst op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie. Direct onderscheid op grond van godsdienst is alleen dan niet verboden als een wettelijke uitzondering van toepassing is. Onder indirect onderscheid op grond van godsdienst wordt verstaan onderscheid op grond van een neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze die personen met een bepaalde godsdienst in vergelijking met andere personen bijzonder treft. Indirect onderscheid is verboden tenzij sprake is van een objectieve rechtvaardiging of een andere, specifieke wettelijke uitzondering van toepassing is. 3.5 Verzoekster stelt dat zij vanwege haar islamitische geloofsovertuiging mannen geen hand geeft. Eerder heeft het College, en diens voorganger de Commissie Gelijke Behandeling (CGB), vastgesteld dat het bij begroetingen niet geven van een hand aan een persoon van het andere geslacht een gedraging is waarmee iemand uitdrukking kan geven aan zijn of haar islamitische geloofsovertuiging en daarmee een gedraging is die valt onder het begrip godsdienst, zoals beschermd door de AWGB (zie onder meer College voor de Rechten van de Mens 20 juni 2013, 2013-71, overweging 3.5.; zie ook: Centrale Raad van Beroep 7 mei 2009, AB 2009, 280 (m.nt. L.C. Groen en B.P. Vermeulen), overweging 7.7). Het College is dan ook van oordeel dat de voorliggende rechtsvraag binnen het bereik van de AWGB valt. O n d e r s c h e i d o p g r o n d v a n go d s d i e n s t ? 3.6 Verzoekster heeft aangevoerd dat verweerster jegens haar verboden onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt door het aanbod van een stageplaats in te trekken omdat zij op grond van haar geloofsovertuiging mannen geen hand geeft. 3.7 Verweerster stelt dat zij verzoekster niet heeft afgewezen voor een stageplaats vanwege haar godsdienstige overtuiging. Verweerster respecteert alle geloven en gebruiken en heeft al jaren studenten en stagiairs van allerlei geloven in haar scholen.


Wel is het zo dat verweerster bepaalt hoe docenten en leerlingen met elkaar om moeten gaan. Binnen de Montessori-pedagogiek komt daarbij bijzondere betekenis toe aan het geven van een hand, aldus verweerster. Het geven van een hand door de docent aan de leerling en het daarbij maken van oogcontact vindt plaats aan het begin en aan het einde van de les en is meer dan een begroeting: het is een moment waarop men fysiek contact maakt en voelt hoe het met de ander gaat, aldus verweerster. Als specifieke uitingen van een religie – in dit geval het niet geven van een hand aan mannen – lijnrecht tegenover de onderwijsprincipes van verweerster staan, kan en wil verweerster geen stageplaats aanbieden. 3.8 Ten aanzien van de vraag of sprake is van onderscheid op grond van godsdienst overweegt het College als volgt. Nu vaststaat dat verweerster verzoekster als stagiaire heeft afgewezen omdat zij personen van het mannelijke geslacht geen hand geeft, stelt verweerster klaarblijkelijk als eis dat verzoekster bij begroeten en afscheid nemen anderen ongeacht hun geslacht een hand geeft. Wie, zoals verzoekster, vanwege het geloof geen hand wil geven aan personen van het andere geslacht, wordt door deze eis bijzonder getroffen. Aldus maakt verweerster jegens verzoekster indirect onderscheid op grond van godsdienst (vergelijk CGB 13 januari 2011, 2011-6, overweging 3.21). Indirect onderscheid is verboden, tenzij sprake is van een objectieve rechtvaardiging of een andere, specifieke wettelijke uitzondering op het verbod van onderscheid van toepassing is. Wet te l i j k e u i t zo n d e r i n g v a n to e p a s s i n g ? 3.9 Verweerster beroept zich op de uitzondering op het verbod van onderscheid van artikel 5, tweede lid, onderdeel c, AWGB. Dit artikel bepaalt dat het verbod van onderscheid onverlet laat de vrijheid van een instelling van bijzonder onderwijs om eisen te stellen over de vervulling van een functie, die, gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag, waarbij deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. 3.10 Deze uitzondering houdt verband met artikel 23 Grondwet, waarin de vrijheid van onderwijs is gewaarborgd. De vrijheid van onderwijs brengt mee dat instellingen van bijzonder onderwijs eisen kunnen stellen ter verwezenlijking van hun identiteit, zolang zij daarbij geen onderscheid maken dat niet wordt gerechtvaardigd door de door deze identiteit gekenmerkte verhoudingen (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 17). 3.11 Om een geslaagd beroep te kunnen doen op deze uitzondering dient aan de volgende voorwaarden te zijn voldaan: a. er moet sprake zijn van een instelling van bijzonder onderwijs; b. verweerster dient een consistent beleid te voeren ter handhaving van haar grondslag (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 10, p. 22 en HR 22 januari 1988, NJ 1988, 891, NJCM-Bulletin 1988, p. 214, m.nt. R. de Winter; zie voorts CGB 15 oktober 2008, 2008-121, overweging 3.9); c. de onderscheidmakende functie-eis dient nodig te zijn voor de verwezenlijking van de grondslag; d. de eis mag niet leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat (zie CGB 19 april 2012, 2012-68, overweging 3.8, en CGB 15 oktober 2008, 2008-121, overweging 3.9). I n s t e l l i n g va n b ij z o n d e r o n d e r w i j s 3.12 Het College vat het begrip ‘instelling van bijzonder onderwijs’ zo op dat daaronder alle instellingen vallen die niet door


«JIN»

de overheid in stand worden gehouden. Hierbij doet niet ter zake of en hoe de instelling wordt gefinancierd (zie CGB 12 februari 2010, 2010-20, overweging 3.22). Nu uit de statuten van verweerster blijkt dat de school in stand wordt gehouden door een particuliere stichting en niet door de overheid, is het College van oordeel dat de school een instelling van bijzonder onderwijs is (zie CGB 16 september 2011, 2011-139, overweging 3.14). Grondslag 3.13 Ten aanzien van de vraag of er sprake is van een grondslag, overweegt het College dat de uitzondering van artikel 5, tweede lid, onderdeel c, AWGB niet alleen ziet op onderwijsinstellingen met een godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag, maar ook op onderwijsinstellingen die een duidelijk identificeerbare grondslag hebben waaruit een visie op de mens blijkt (zie CGB 12 februari 2010, 2010-20, overweging 3.27).Anders gezegd: instellingen die een onderwijsideaal hebben dat een bijzonder, eigen en herkenbaar karakter heeft en dat op een visie gebaseerd is, waarmee de school zich onderscheidt van andere vergelijkbare opleidingen (Hof Den Haag 27 oktober 1992, NJ 1993, 680). Verweerster heeft aangevoerd dat zij op elk van haar scholen onderwijs geeft op basis van de pedagogische principes die zijn ontwikkeld door Maria Montessori. De uitgangspunten waarop het hedendaagse Montessori-onderwijs vorm wordt gegeven zijn de navolgende: de leerling kan zich ontwikkelen tot een onafhankelijke persoonlijkheid, hij verwerft bekwaamheden om in studie, werk en samenleving te kunnen functioneren en hij kan op verantwoordelijke wijze een maatschappelijke rol vervullen. Op grond van wat verweerster heeft aangevoerd over de uitgangspunten van het Montessorionderwijs, hetgeen verzoekster niet heeft weersproken, is het College van oordeel dat verweerster een onderwijsideaal heeft met een eigen karakter, waarmee de school zich onderscheidt van andere vergelijkbare opleidingen. Het College concludeert dan ook dat sprake is van een grondslag, zoals bedoeld in artikel 5, tweede lid, onderdeel c, AWGB. Co n s i s t e n t b e l e i d t e r ha n d h a v i n g va n d e g r o n d s l a g 3.14 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat van een instelling van bijzonder onderwijs kan worden verwacht dat zij een consistent beleid voert gericht op het handhaven van haar grondslag. Dit betekent dat verweerster moet aantonen dat de functie-eisen worden gesteld op grond van een vast en op de grondslag van de instelling berustend beleid. Een dergelijk beleid kan kenbaar zijn uit bijvoorbeeld de statuten en de gedragslijn zoals die uit het handelen van de instelling blijkt (Kamerstukken II 1991/ 92, 22 014, nr. 10, p.22). 3.15 Verweerster heeft aangevoerd dat docenten van haar scholen affiniteit met het Montessori-onderwijs moeten hebben. Bij de selectie van nieuwe docenten toetst verweerster steeds of zij deze affiniteit hebben. Verweerster biedt nieuwe docenten in het eerste jaar een Montessori-introductiecursus van zes bijeenkomsten aan. Daarna vindt gedurende de verdere loopbaan verdieping in de Montessori-pedagogiek plaats. Als in het eerste jaar van het dienstverband blijkt dat een docent niet in staat is om op een goede wijze uitvoering te geven aan de Montessori-pedagogiek, zal verweerster het contract met deze docent niet verlengen. Ook heeft verweerster aangevoerd dat zij bij het intakegesprek met aspirant-stagiairs de Montessori-methodiek nadrukkelijk bespreekt en toetst of zij deze methodiek kunnen onderschrijven. Door een samenloop van omstandigheden heeft verweerster dit gesprek evenwel niet met verzoekster gevoerd. 3.16 Het College is van oordeel dat verweerster voldoende heeft

Arbeidsrecht 205

aangetoond dat zij een consistent beleid voert, gericht op handhaving van de grondslag. Verweerster vraagt van alle docenten en stagiaires om het Montessori-onderwijs en de daarbij behorende pedagogiek te onderschrijven en hieraan op een juiste wijze toepassing te geven. Bovendien zal verweerster, als zij hierin niet slagen, hun contract niet verlengen. Uit het gegeven dat verweerster heeft verzuimd met verzoekster een gesprek te voeren over de Montessori-methodiek kan naar het oordeel van het College niet de conclusie worden getrokken dat verweerster geen consistent beleid voert ter handhaving van de grondslag. E i s n o d i g t e r ve r w e z e n l i j k i n g v a n de g r o n d s l a g ? 3.17 Het College stelt voorop dat de vaststelling van de grondslag, evenals de betekenis ervan voor het stellen van bepaalde eisen aan een functie, primair bij de instelling zelf ligt (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 18). Het College doet deze beslissingen van verweerster niet nog eens ten gronde over maar beoordeelt of verweerster in redelijkheid heeft kunnen beslissen zoals zij heeft gedaan (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 5, p. 51). De beoordeling van het College richt zich, ingeval van een beroep op artikel 5, tweede lid, onderdeel c, AWGB, met name op de vraag of er een objectiveerbare band is tussen de verwezenlijking van de grondslag en de daaraan ontleende functie-eis (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 5, p. 44 en 51). 3.18 Verzoekster heeft aangevoerd dat zij een alternatieve begroetingswijze hanteert, die vergelijkbaar is met het geven van een hand. Zij begroet mensen door een hand op haar hart te leggen, zodat de betreffende persoon weet dat zij contact maakt. Ook heeft verzoekster aangevoerd dat de school blijkens zijn website de verschillen tussen mensen erkent en als meerwaarde beschouwt. Deze verschillen biedt de school volgens de website een kans om met die verschillen te leren omgaan en te onderzoeken hoe die ingezet kunnen worden voor een betere wereld. Dit schoolbeleid staat naar de mening van verzoekster haaks op het besluit van verweerster om haar geen stageplaats aan te bieden omdat zij personen van het mannelijke geslacht geen hand geeft. Daarnaast heeft verzoekster aangevoerd dat op de website van de school niet is vermeld dat het een goede Montessoriaanse gewoonte is om elkaar de hand te schudden. Bovendien is het binnen de democratische rechtsorde niet toegestaan om bedoelde inbreuk te maken op haar recht op geloofsuiting, nu het schudden van een hand op de school van verweerster slechts een gewoonte is. 3.19 Verweerster heeft aangevoerd dat binnen de Montessoripedagogiek bijzondere betekenis toekomt aan het geven van een hand. Aan het begin en het einde van elke les geeft de docent de leerling een hand en maakt daarbij oogcontact. Het gaat niet slechts om een begroeting. Door het fysieke contact voelt men ook hoe het met de ander gaat (zie ook 3.7). In het basison¨n om op ooghoogte derwijs zakt de docent zelfs door zijn kniee contact te maken met de leerlingen. Het gaat bij het geven van een hand om kennen en gekend en om zien en gezien worden. Door een hand te geven wordt de docent eraan herinnerd dat hij contact heeft met een kind. Ook heeft verweerster aangevoerd dat het in het Montessori-onderwijs al honderd jaar gebruik is dat de docenten de leerlingen een hand geven aan het begin en het einde van de les. Dit is zo vanzelfsprekend dat de school dit niet in het schoolboekje heeft opgenomen. Verder heeft verweerster aangevoerd dat haar schoolbeleid, inhoudende dat zij verschillen tussen mensen erkent en als meerwaarde beschouwt, niet betekent dat zij die verschillen ook omarmt. 3.20 Het College is van oordeel dat verweerster in redelijkheid heeft kunnen beslissen dat de eis van het geven van een hand nodig is ter verwezenlijking van de Montessori-grondslag. Verweerster heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het geven

1119

205 Arbeidsrecht

«JIN»

van een hand door de docenten aan de leerlingen sedert de oprichting van het Montessori-onderwijs een wezenlijk onderdeel uitmaakt van de Montessori-pedagogiek en niet slechts een gewoonte is, zoals verzoekster stelt. Bij de door verzoekster voorgestelde begroetingswijze ontbreekt verder het fysieke contact met de leerling, waaraan verweerster hecht. Het gegeven dat in de schoolgids geen melding wordt gemaakt van het handen geven, betekent naar het oordeel van het College nog niet dat het daarmee geen onderdeel uitmaakt van de Montessori-pedagogiek op de betreffende school. Ook het gegeven dat de school verschillen tussen mensen erkent, brengt niet mee dat de eis aan docenten om handen te geven aan de leerlingen niet nodig zou zijn voor de verwezenlijking van de grondslag. H et e n k ele fe i t 3.21 Het College is van oordeel dat de door verweerster gestelde eis dat verzoekster bij begroetingen anderen ongeacht hun geslacht een hand geeft, niet leidt tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. Co n clu sie 3.22 Het College concludeert dat verweerster een geslaagd beroep toekomt op de uitzondering op het verbod van onderscheid op grond van godsdienst, zoals vastgelegd in artikel 5, tweede lid, onderdeel c, AWGB. Geoordeeld wordt dat het door verweerster jegens verzoekster gemaakte indirecte onderscheid op grond van godsdienst niet verboden is.

1120

4 Oo r de el Het College voor de Rechten van de Mens spreekt als zijn oordeel uit dat Stichting Montessori Scholengemeenschap Amsterdam jegens [...] geen verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst door het aanbod van een stageplaats in te trekken.

NOOT 1. Het College voor de Rechten van de Mens (‘het College’) heeft zich uitgesproken over een casus waarin een stageplek van een stagiaire is ingetrokken. De reden: de stagiaire weigerde, vanwege haar geloofsovertuiging, personen van het mannelijk geslacht de hand te schudden (College 7 augustus 2014, oordeel 2014-93). Is hier sprake van verboden onderscheid op grond van godsdienst en zo ja, kan een geslaagd beroep worden gedaan op een (wettelijke) uitzonderingsgrond? Deze vragen staan centraal in de hiernavolgende bespreking van het oordeel van het College. 2. Het College kan op schriftelijk verzoek onderzoeken of onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in de Algemene Wet gelijke behandeling (‘AWGB’), de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen of art. 7:646 BW. Een dergelijk verzoek ontving het College op 13 februari 2014 van een Nederlandse moslima die de opleiding tot docent wiskunde volgt (‘de studente’). De studente weigert op grond van haar geloofsovertuiging jongens en mannen de hand te schudden. In oktober 2013 heeft de studente bij het Montessori Lyceum te Amsterdam (‘de Montessorischool’) haar interesse voor een stageplek kenbaar gemaakt. In reactie hierop laat de ¨rdinator van de Montessorischool weten dat op korte stagecoo termijn geen stageplek beschikbaar is. Op 28 november 2013 ontvangt de studente het bericht dat op dat moment een plek is vrijgekomen. Na het toesturen van haar curriculum vitae en motivatiebrief krijgt de studente op 3 december 2013 te horen dat ze als stagiaire aan de slag kan bij de Montessorischool. Uit het oordeel van het College volgt niet dat in de (zeer korte) periode


tussen 28 november en 3 december 2013 een (sollicitatie)gesprek tussen partijen heeft plaatsgevonden. 3. Op 12 december 2013 brengt de studente de Montessorischool, in het kader van de bezoekdagen van de hogeschool waaraan zij studeert, een bezoek. Medewerkers van de school stellen dan vast dat zij weigert jongens en mannen een hand te geven. Voor ¨rdinator vormt dit aanleiding haar op 16 december de stagecoo 2013 een e-mail te sturen, waarin hij kenbaar maakt dat het schudden van handen een essentieel onderdeel is van de binnen de school geldende omgangsnormen. Tevens is het geven van een hand kenmerkend voor de schoolcultuur van iedere ¨rdinator benadrukt dat men door Montessorischool. De stagecoo een hand te geven contact maakt met zowel collega’s als leerlingen en dat de Montessorischool hier grote waarde aan hecht. De studente wordt kenbaar gemaakt dat, indien zij zich niet kan vinden in deze visie op onderwijs en op basis van geloofsovertuiging weigert jongens en mannen de hand te schudden, voor haar niet langer een stageplek beschikbaar is. 4. Door het verbieden van een onderscheid wegens godsdienst wordt beoogd wezenlijke eigenschappen van de persoonlijke identiteit te beschermen. De AWGB – die er eveneens toe strekt bescherming te bieden tegen aantasting van de menselijke waardigheid – bepaalt onder art. 5 lid 1 onderdeel c jo. art. 1 dat onderscheid op grond van godsdienst is verboden bij het aangaan van een arbeidsverhouding. Niet alleen de arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW valt hieronder. Het begrip is ruimer. Alle vormen waarin onder gezag van anderen arbeid wordt verricht worden hieronder verstaan (Kamerstukken II 1990/ 91, 22014, 3, p. 16). Een stageovereenkomst valt derhalve onder de betreffende bepaling uit de AWGB. 5. Onder de reikwijdte van de AWGB valt eveneens de bewuste gedraging, het niet schudden van een hand van een persoon van het andere geslacht. Het betreft hier een uitdrukking van geloofsovertuiging en valt daarmee onder het begrip ‘godsdienst’. Dit begrip omvat immers niet alleen het aanhangen van de godsdienstige overtuiging, maar ook het zich daarnaar gedragen (Kamerstukken II 1991/92, 22014, 5, p. 39). 6. Van geval tot geval – vrijwel elke casus met betrekking tot dit onderwerp is immers uniek – dient te worden bekeken of sprake is van direct dan wel indirect onderscheid op grond van godsdienst. Wat beide verboden is. Direct onderscheid wil zeggen dat een persoon op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie op grond van – in dit geval – godsdienst. Bij (verboden) direct onderscheid is vrijwel meteen duidelijk dat hiervan sprake is. Een voorbeeld van een geval waarin sprake is van direct onderscheid en waarover het College heeft geoordeeld, is het volgende. Op 29 juli 2013 oordeelt het College dat een beveiligingsbedrijf zich schuldig maakt aan verboden onderscheid door het hanteren van een checklist voor sollicitanten met daarin onder andere de volgende stelling: ‘‘Tijdens werk draag ik geen hoofddoek of andere uitingen van een geloof ’’. Op grond van de checklist wordt vervolgens een sollicitant uitgekozen. Deze stelling komt volgens het College neer op een functie-eis. Het oordeel van het College luidde dan ook dat sprake was van direct onderscheid op grond van godsdienst bij de behandeling van de vervulling van een openstaande betrekking (College 29 juli 2013, oordeel 2013-101). 7. Indirect onderscheid is op voorhand minder zichtbaar. Van deze vorm van verboden onderscheid is sprake wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze, personen met – in dit geval – een bepaalde godsdienst in vergelijking met andere personen in het bijzonder treft. Het College oordeelde begin 2014 dat de Gemeente Tilburg indirect onderscheid maakte door een stagiaire af te wijzen vanwege het dragen van een hoofddoek. De Gemeente Tilburg verweerde zich


«JIN»

door te verwijzen naar de binnen de organisatie geldende ‘Gedragslijn Representativiteit’. Op grond hiervan is het dragen van een hoofddoek als ongewenst aangemerkt. Wat volgens het College indirect onderscheid opleverde (College 4 maart 2014, oordeel 2014-24). 8. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of sprake is van een situatie waardoor het (direct of indirect) verboden onderscheid is gerechtvaardigd. Direct onderscheid is enkel toegestaan op grond van een in de wet genoemde uitzondering. Het beeïndigen van een arbeidsovereenkomst vanwege het bereiken van de door de werknemer bereikte AOW-gerechtigde leeftijd betreft een dergelijke uitzondering. Op grond van een wettelijke bepaling is deze vorm van direct onderscheid toegestaan. Indirect onderscheid is niet alleen op grond van wettelijke uitzondering toegestaan, maar ook indien sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Er moet dan sprake zijn van een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel dienen passend en noodzakelijk te zijn. Aan het te bereiken doel moet voorts iedere gedachte van discriminatie vreemd zijn (Kamerstukken II 1990/91, 22014, 3. p. 14). In de hiervoor genoemde casus, waarin de Gemeente Tilburg zich schuldig had gemaakt aan indirect onderscheid, oordeelde het College dat geen sprake was van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Aan het vereiste van een legitiem doel – het nastreven van goede onderlinge communicatie op de werkvloer – was voldaan. Nu (namens de) Gemeente Tilburg geen antwoord kon worden gegeven op de vraag waarom als gevolg van het dragen van een hoofddoek communicatieproblemen kunnen ontstaan, oordeelde het College dat de afwijzing van de stagiaire passend noch noodzakelijk was in het kader van goede communicatie. Het door de Gemeente Tilburg gemaakte indirecte onderscheid was derhalve niet objectief gerechtvaardigd. 9. Wie vanwege een geloofsovertuiging geen hand wil geven aan personen van het andere geslacht wordt door de eis van de Montessorischool bijzonder getroffen. Het College stelt in deze zaak dan ook vast dat sprake is van indirect onderscheid op grond van godsdienst. In 2011 oordeelde de voorganger van het College, de Commissie Gelijke Behandeling (‘CGB’), in een soortgelijke casus (CGB 13 januari 2011, oordeel 2011-6). In dat geval betrof het een student die vanwege zijn islamitische geloofsovertuiging vrouwen geen hand geeft. Hij begroet hen door middel van het leggen van zijn hand op zijn borst. Dit was voor een opleidingsinstituut aanleiding om de student niet toe te laten tot een ICT-opleiding. Het opleidingsinstituut stelde zich, kort gezegd, op het standpunt dat het voor de student omwille van zijn geloofsovertuiging niet mogelijk zou zijn een stageplaats te bemachtigen, waardoor zijn opleiding niet tot diplomering zou kunnen leiden. De CGB ging deels mee in dit verweer. Zij oordeelde dat sprake is van een legitiem doel; het met succes afronden van de opleiding, inclusief het lopen van een stage. Het middel – de eis dat de student bij begroetingen zowel mannen als vrouwen een hand geeft – achtte de CGB passend, maar niet noodzakelijk. Ter onderbouwing hiervan merkte de CGB onder andere op dat het voor de student wellicht lastig zou zijn een stageplaats te vinden, maar niet onmogelijk. Het gemaakte indirecte onderscheid op grond van godsdienst jegens de student werd dan ook niet objectief gerechtvaardigd geacht. 10. In onderhavige casus staat de vraag centraal of de Montessorischool een beroep toekomt op de wettelijke uitzonderingsgrond van art. 5 tweede lid onderdeel c AWGB. Op grond van dit artikel hebben instellingen van bijzonder onderwijs de vrijheid onderscheid te maken op grond van godsdienst als dit nodig is dan wel bijdraagt aan de verwezenlijking van haar grondslag. De gedachte hierachter is dat deze instellingen, vanwege de bijzondere betekenis van de eigen richting, in ieder

Arbeidsrecht 205

geval van werknemers mogen verwachten dat zij aan de verwezenlijking van de grondslag op positieve wijze gestalte geven. Immers, het goede functioneren van de instelling dient te zijn verzekerd (Kamerstukken II 1990/91, 22014, 3, p.18.). 11. Het College merkt op dat een instelling die niet door de overheid in stand wordt gehouden, een instelling van bijzonder onderwijs is. Nu de Montessorischool in stand wordt gehouden door een particuliere stichting is sprake van een dergelijke instelling. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis stelt het College dat voorts is vereist dat de Montessorischool een consistent beleid voert gericht op het handhaven van haar grondslag. De grondslag is in dit geval het onderwijsideaal van de Montessorischool. De school onderscheidt zich van andere vergelijkbare opleidingen door het hebben van een herkenbaar (uniek) karakter dat op een bepaalde visie is gebaseerd. De Montessori School geeft onderwijs op basis van pedagogische principes. Uitgangspunten zijn onder andere dat de leerling zich ontwikkelt tot een onafhankelijke persoonlijkheid en dat hij of zij op verantwoordelijke wijze een maatschappelijke rol kan vervullen. Hiermee is volgens het College de vereiste grondslag komen vast te staan. Bovendien heeft de Montessorischool voldoende aangetoond dat zij een consistent beleid voert gericht op handhaving van deze grondslag. In dit kader heeft de school (onder andere) aangevoerd dat docenten gedurende hun loopbaan te maken krijgen met de Montessori-pedagogiek. 12. Vervolgens wordt door het College de vraag beantwoord of de functie-eis, in dit geval het schudden van handen van zowel mannen als vrouwen, nodig is voor de verwezenlijking van de grondslag van de Montessorischool. In dit kader heeft de studente aangevoerd dat zij mensen begroet door middel van een hand op haar hart te leggen. Daarnaast zou het schudden van een hand op de school volgens de studente slechts een gewoonte zijn. De Montessorischool stelt daarentegen dat binnen de Montessori-pedagogiek al honderd jaar bijzondere betekenis toekomt aan het geven van een hand. Het gaat derhalve niet slechts om een begroeting. Het gaat volgens de school bij het geven van een hand om kennen en gekend en om zien en gezien te worden. Het College gaat mee in het standpunt van de Montessorischool door te oordelen dat de eis van het geven van een hand nodig is ter verwezenlijking van de Montessorigrondslag. De school heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het geven van een hand door de docenten aan de leerlingen een wezenlijk onderdeel uitmaakt van de Montessori-pedagogiek. 13. Het College oordeelt in deze zaak dat de door de Montessorischool gestelde eis dat de studente bij begroetingen anderen, ongeacht het geslacht, een hand geeft, niet leidt tot onderscheid op grond van het enkele feit politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. Nu ook aan dit laatste vereiste is voldaan, concludeert het College dat de Montessorischool een geslaagd beroep toekomt op de wettelijke uitzondering op het verbod van onderscheid op grond van godsdienst. 14. De CGB oordeelde eerder dat een christelijke onderwijsinstelling eveneens geen verboden onderscheid maakt door niet toe te staan dat stagiaires en onderwijzend personeel kleding dragen waarmee uiting wordt gegeven aan een ander geloof dan het protestants-christelijke (CGB 19 april 2012, oordeel 2012-68). In deze casus kwam de onderwijsinstelling eveneens een geslaagd beroep toe op de wettelijke uitzonderingsgrond (art. 5 tweede lid onderdeel c AWGB). Ook recentelijk oordeelde het College dat een onderwijsinstelling geen verboden onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt door een docente te ontslaan wegens het feit dat zij niet langer lid is van een van de door de onderwijsinstelling aanwezen kerkgenootschappen en zich niet (meer) kan vinden in de gereformeerde grondslag van

1121

«JIN»

206 Arbeidsrecht

de instelling. Hier was eveneens ruimte voor een geslaagd beroep op de wettelijke uitzonderingsgrond voor een instelling van bijzonder onderwijs (College 31 oktober 2014, oordeel 2014-130). 15. Het oordeel van het College heeft noch de kracht van bindend advies noch van een (pseudo)rechterlijke uitspraak. De rechter kan dan ook tot een ander oordeel komen dan het College (zie in dit kader bijvoorbeeld ‘Verplicht handen schudden? Balans tussen ¨tter, ArbeidsRecht 2012/47). integratie en discriminatie?’, R.F. Ko Indien deze zaak voor de rechter komt, is het de vraag of de studente wederom in het ongelijk wordt gesteld. Een rechter zal mijns inziens terughoudend zijn bij de beoordeling van de vraag of het schudden van de hand van een persoon van het mannelijk geslacht nodig is voor de verwezenlijking van Montessoripedagogiek. Deze beoordeling komt toe aan de Montessorischool zelf (zie in dit kader Ktr. Groningen 18 oktober 2012, «JAR» 2013/ 21, Hof Amsterdam 6 september 2011, NJF 2011/400). Aannemelijk is dat de rechter zich, meer dan het College, zal focussen op de belangenafweging en daarmee de omstandigheden van het geval (zie in dit kader «JIN» 2008/605, m.nt. Hengstmengel). Gesteld kan worden dat het op de weg van de Montessorischool had gelegen de studente te bevragen of zij bezwaar heeft tegen de kernwaarden van de Montessorimethodiek, waaronder het schudden van handen. Nu een dergelijk gesprek klaarblijkelijk niet heeft plaatsgevonden, kan de rechter deze omstandigheid aangrijpen om de studente alsnog in het gelijk te stellen.

A. Briejer Kneppelhout & Korthals Advocaten

1122

206 Hoge Raad 3 oktober 2014, nr. 13/04551 ECLI:NL:HR:2014:2895 ECLI:NL:PHR:2014:704 (mr. Bakels, mr. Streefkerk, mr. Heisterkamp, mr. Drion, mr. Polak) (concl. A-G mr. Spier (niet opgenomen; Red.)) Noot J.C.A. Ettema Werkgeversaansprakelijkheid. Causaal verband. Toerekening. Deurmat. Tweede valmoment. Val over de deurmat (thuis) kan in oorzakelijk verband staan met schade opgelopen aan voet bij werkgever. Onbegrijpelijk oordeel van het hof dat een ‘slepend been’ in een te zeer verwijderd causaal verband staat tot het oorspronkelijke schademoment. [BW art. 6:98; BW art. 7:658] Werknemer werkt sinds 1 juli 2004 als heftruckchauffeur/orderpicker op de afdeling kleinverpakking bij Maxit, de rechtsvoorganger van Saint-Gobain. Saint-Gobain is een groothandel in bouwmaterialen. Op 10 mei 2006 is werknemer tijdens zijn werkzaamheden gewond geraakt doordat hij is aangereden door een heftruck (stapelaar) bestuurd door een collega. Daarbij heeft werknemer onder andere vier gebroken tenen van zijn rechtervoet opgelopen. De aansprakelijkheid voor de schade als gevolg van dit ongeval op de werkvloer is door Saint-Gobain erkend. Op 28 juni 2006 heeft werknemer


(weer) enige tijd op de heftruck gewerkt. Eenmaal thuis gekomen die dag is werknemer naar eigen zeggen gestruikeld over een deurmat ten gevolge waarvan hij ernstig knieletsel heeft opgelopen. Werknemer heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Saint-Gobain aansprakelijk is voor alle gevolgen van het hem op 10 mei 2006 overkomen ongeval. Aan zijn vordering heeft werknemer ten grondslag gelegd dat zijn voet nog niet geheel was genezen, dat hij door de werkzaamheden op de heftruck op 28 juni 2006 weer (meer) last heeft gekregen van zijn voet als gevolg waarvan zijn rechterbeen is gaan ‘slepen’, met als direct gevolg dat hij bij thuiskomst over een deurmat is gestruikeld. Saint-Gobain heeft, voor zover in cassatie van belang, betwist dat zij aansprakelijk is voor de gevolgen van de val van werknemer bij hem thuis op 28 juni 2006. Daartoe heeft zij primair aangevoerd dat werknemer op 28 juni 2006 reeds volledig was genezen, subsidiair dat eventueel restletsel van het ongeval op 10 mei 2006 niet de oorzaak is geweest van de val op 28 juni 2006, en meer subsidiair dat toerekening aan haar van de gevolgen van die val thuis bij werknemer niet redelijk is gezien de aard van de schade en het ver verwijderde causaal verband. Het hof heeft uiteindelijk geoordeeld dat de valpartij thuis over de deurmat in niet toe te rekenen causaal verband staat tot het ongeval op het werk. De Hoge Raad oordeelt als volgt. De klacht van werknemer dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, slaagt. Het hof heeft namelijk eerst aangegeven dat het alleszins begrijpelijk is dat iemand met voetletsel een ‘slepend been’ kan overhouden aan een dag werken en dat daardoor gemakkelijk een valpartij kan ontstaan. Het oordeel dat een val over de deurmat ‘‘zeer ver verwijderd’’ is van het ongeval op 10 mei, is in dat licht onbegrijpelijk. [eiser], wonende te [woonplaats], Eiser tot cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes en mr. F.I. van Dorsser, tegen Saint-Gobain Weber Beamix BV, gevestigd te Eindhoven, Verweerster in cassatie, advocaat: mr. F.E. Vermeulen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Saint-Gobain. Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 610245/09-2082 van de kantonrechter te Eindhoven van 7 januari 2010, 28 juli 2011, 6 oktober 2011 en 21 juni 2012; b. het arrest in de zaak HD 200.059.180 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 17 mei 2011; c. het arrest in de zaak HD 200.113.303/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 18 juni 2013. Het arrest van het hof van 18 juni 2013 is aan dit arrest gehecht. 2 H et g e d i n g i n c a s sa t i e Tegen het arrest van het hof van 18 juni 2013 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Saint-Gobain heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaten van [eiser] hebben bij brief van 26 juni 2014 op


«JIN»

die conclusie gereageerd. De advocaat van Saint-Gobain heeft dat gedaan bij brief van 4 juli 2014. 3 Be o o r d e l i n g va n h e t mi d d e l 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiser] werkt sinds 1 juli 2004 als heftruckchauffeur/orderpicker op de afdeling kleinverpakking bij Maxit, de rechtsvoorganger van Saint-Gobain. Saint-Gobain is een groothandel in bouwmaterialen. (ii) Op 10 mei 2006 is [eiser] tijdens zijn werkzaamheden gewond geraakt doordat hij is aangereden door een heftruck (stapelaar) bestuurd door een collega. Daarbij heeft [eiser] onder andere vier gebroken tenen van zijn rechtervoet opgelopen. Zijn voet is vervolgens in het gips gezet. (iii) De aansprakelijkheid voor de schade als gevolg van dit ongeval op de werkvloer is door Saint-Gobain erkend. (iv) [eiser] heeft vanaf begin juni 2006 vervangend zittend werk verricht. Nadat het gips rondom de gebroken voet was verwijderd, heeft de arbo-arts op 23 juni 2006 bij een bezoek van [eiser] te kennen gegeven dat [eiser] halve dagen zittend werk mocht doen en na 1 ` a 2 weken, afhankelijk van de klachten, mocht uitbreiden in uren, en daarbij geleidelijk zijn eigen werkzaamheden zou kunnen hervatten. (v) Op 28 juni 2006 heeft [eiser] (weer) enige tijd op de heftruck gewerkt. Eenmaal thuis gekomen die dag is [eiser] naar eigen zeggen gestruikeld over een deurmat ten gevolge waarvan hij ernstig knieletsel heeft opgelopen. 3.2.1 [eiser] heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Saint-Gobain aansprakelijk is voor alle gevolgen van het hem op 10 mei 2006 overkomen ongeval. Aan zijn vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat zijn voet nog niet geheel was genezen, dat hij door de werkzaamheden op de heftruck op 28 juni 2006 weer (meer) last heeft gekregen van zijn voet als gevolg waarvan zijn rechterbeen is gaan ‘slepen’, met als direct gevolg dat hij bij thuiskomst over een deurmat is gestruikeld. 3.2.2 Saint-Gobain heeft, voor zover in cassatie van belang, betwist dat zij aansprakelijk is voor de gevolgen van de val van [eiser] bij hem thuis op 28 juni 2006. Daartoe heeft zij primair aangevoerd dat [eiser] op 28 juni 2006 reeds volledig was genezen, subsidiair dat eventueel restletsel van het ongeval op 10 mei 2006 niet de oorzaak is geweest van de val op 28 juni 2006, en meer subsidiair dat toerekening aan haar van de gevolgen van die val thuis bij [eiser] niet redelijk is gezien de aard van de schade en het ver verwijderde causaal verband. 3.3.1 In zijn eerste tussenvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat aansprakelijkheid bestaat voor de directe gevolgen van het eerste ongeval op 10 mei 2006, maar niet voor de gevolgen van het tweede ongeval op 28 juni 2006. Met betrekking tot het tweede ongeval oordeelde de kantonrechter dat hij in de door [eiser] aangevoerde stellingen onvoldoende houvast vond om te concluderen dat dit nog het gevolg is van het voetletsel dat door [eiser] was opgelopen bij het bedrijfsongeval. 3.3.2 In het tussentijds hoger beroep van dit tussenvonnis heeft het hof geoordeeld dat [eiser] onder meer grieven heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen oorzakelijk verband kan worden aangenomen tussen de gevolgen van het ongeval op 10 mei 2006 en de val op 28 juni 2006. Vervolgens is het hof tot de conclusie gekomen dat [eiser] bewijs dient bij te brengen van zijn stellingen op het punt van het oorzakelijk verband. Ten slotte heeft het hof, zonder verdere bespreking van de door [eiser] aangevoerde grieven, het tussenvonnis van de kantonrechter vernietigd en de zaak terugverwezen naar de kantonrechter. 3.3.3 Nadat de kantonrechter in zijn tweede tussenvonnis [eiser] bewijs had opgedragen van de toedracht en de gevolgen van de

Arbeidsrecht 206

val op 28 juni 2006, heeft hij in zijn eindvonnis [eiser] in het hem opgedragen bewijs geslaagd geacht en de gevraagde verklaring voor recht gegeven. 3.3.4 Het hof heeft het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [eiser] afgewezen. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof daartoe het volgende overwogen: ‘‘4.8. Het hof zal eerst de tweede grief bespreken nu deze de meest vergaande strekking kent. Saint-Gobain betoogt immers dat de schade voor zover deze is veroorzaakt door de val over de deurmat op 28 juni 2006 gelet op het bepaalde in artikel 6:98 BW in alle redelijkheid niet aan haar mag worden toegerekend. Daarbij heeft Saint-Gobain gewezen op de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de gedraging (geen verwijt aan SaintGobain voor de struikelpartij), de voorzienbaarheid of waarschijnlijkheid van de val mede gezien het tijdsverloop en tenslotte de verre verwijder-baarheid van het verband tussen het bedrijfsongeval en de struikelpartij (de lengte van de causale keten). 4.9.1. Het hof overweegt als volgt. Omwille van de beoordeling van deze grief zal het hof uitgaan van de bewijswaardering door de kantonrechter met betrekking tot de feitelijke toedracht van de val op 28 juni 2006. Weliswaar wordt die feitelijke toedracht door de eerste grief bestreden, maar dat acht het hof voor de verdere beoordeling niet van doorslaggevende betekenis. Op grond van de afgelegde verklaringen mag worden aangenomen dat [eiser] op 28 juni 2006 nog enige restverschijnselen had vanwege de gebroken tenen van de rechtervoet. De stelling van Saint-Gobain/Maxit dat kan worden aangenomen dat deze kwetsuren op 28 juni 2006 ‘restloos’ genezen waren wordt niet alleen gelogenstraft door de verklaringen van [eiser] en de andere twee gehoorde getuigen, maar staat ook haaks op de bevindingen en aanbevelingen van de arbo-arts van 23 juni 2006. Diens advies om na 1 ` a 2 weken op geleide van klachten wat uren uit te breiden in het eigen werk [...] en daarmee geleidelijk het eigen werk te hervatten, spreekt naar het oordeel van het hof voor zich. De betreffende althans soortgelijke klachten worden ook nog steeds aangenomen in het rapport van de orthopedisch chirurg drs. Kortmann van 27 november 2007. Daaraan doet niet af dat drs. Kortmann de klachten aan die voet (begrijpelijkerwijs) slechts in verband brengt met het ongeval op 10 mei 2006. Het hof wil verder wel aannemen dat het belasten van de betreffende voet door het rijden op een heftruck op 28 juni 2006 ertoe heeft bijgedragen dat [eiser] weer wat meer pijn aan zijn rechtervoet heeft gekregen. Dat volgde nu eenmaal uit de strekking van het advies van de arbo-arts: kijk hoever je kunt gaan in je eigen werk bij het belasten van die voet. Het hof acht het daarbij niet wezenlijk van belang of [eiser] op de bewuste 28 juni 2006 zelf het initiatief om op de heftruck te gaan rijden heeft genomen dan wel dat het aan hem gevraagd is, omdat het druk was. Gezien het advies van de arbo-arts lag immers een (eerste poging tot) hervatting in het eigen werk op dat moment voor de hand. Een verwijt daarover valt aan Saint-Gobain dan ook niet te maken. 4.9.2. Aannemend dat [eiser] op de bewuste dag na het werk mogelijk zelfs meer last had aan zijn rechtervoet dan voordat hij met zijn werk begon (zo verklaart hij ook), doet zich vervolgens de vraag voor of gezien de in de getuigenverklaringen geschetste omstandigheden (een gewone inloopmat, die er mogelijk nog niet lang lag) een condicio sine qua non-verband moet worden aanvaard tussen de gevolgen van het bedrijfsongeval op 10 mei 2006 en de struikelpartij over de betreffende mat. Er is naar het oordeel van het hof weinig fantasie voor nodig om aan te nemen dat een in zijn lopen enigszins gehinderde voetganger bij enige oneffenheid op zijn looppad eerder onderuit zal gaan dan iemand die kan beschikken over een gezond stel be-

1123

206 Arbeidsrecht

1124

«JIN»

nen. In zoverre kan en mag worden aangenomen (zoals [eiser] ook zelf als getuige verklaard heeft) dat het letsel aan zijn rechtervoet en de daarmee gepaard gaande pijn door de belasting van het rijden op een heftruck in die ochtend minst genomen mede hebben bijgedragen tot zijn val/struikelpartij. Ook het hof begrijpt dat zekerheid op dit punt niet (meer) zal zijn te verkrijgen, maar neemt dit voor zijn verdere oordeel wel als uitgangspunt. 4.9.3. Alsdan is de vraag of deze struikelpartij en de daarmee gepaard gaande val en het daaruit voortvloeiende knieletsel (gegeven dat c.s.q.n.-verband) in het licht van artikel 6:98 BW dient te leiden tot een toerekening van de gevolgen van die val aan het bedrijfsongeval waarvoor Saint-Gobain/Maxit op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is. Het hof realiseert zich dat het hierbij om letsel gaat ´ en dat artikel 7:658 BW een schuldaansprakelijkheid inhoudt. Niettemin beantwoordt het hof de vraag ontkennend Daarvoor neemt het hof in dit geval de navolgende omstandigheden in aanmerking: A. Het knieletsel (veroorzaakt door die val) staat in zeer ver verwijderd verband tot het oorspronkelijk letsel aan de voet ten gevolge van het bedrijfsongeval en vloeit niet voort uit een (noodzaak tot) behandeling van dat laatste letsel. In die zin is de latere schade aan de knie niet als kenmerkend gevolg te beschouwen van het betreffende bedrijfsongeval. B. Het letsel veroorzaakt door het bedrijfsongeval noopte [eiser] niet zich te bedienen van hulpmiddelen, die een zeker risico in zich dragen, waar hij geen invloed op heeft (zoals een ambulance, rolstoel, krukken etc.) waarbij hij zich voor hulp (al dan niet medisch) op anderen dient te verlaten. Het nadere letsel is in ieder geval niet door een dergelijke omstandigheid veroorzaakt. Smits [de Hoge Raad leest: [eiser]] kon immers gewoon lopen en was ‘uitbehandeld’. C. [eiser] kon zelf invloed uitoefenen op de inrichting van zijn thuissituatie en was met die situatie ook bekend. Bovendien is de aanwezigheid van een inloopmat bij de voordeur zodanig gewoon te achten dat deze geen aanleiding geeft te moeten veronderstellen dat hiermee een potentieel gevaarlijke maar niettemin voor [eiser] onvermijdbare situatie in het leven wordt geroepen. Enige voorzienbaarheid dat een dergelijk ongeval kan plaats vinden ligt niet voor de hand anders dan de hiervoor onder rov. 4.9.2. ervaringsregel dat een in zijn lopen lichamelijk enigszins gehinderde voetganger een grotere kans op een val zal maken dan een volledig gezond persoon. Een redelijkerwijs te verwachten of voorzienbaar gevolg ligt daarin echter niet besloten. 4.9.4. De conclusie dient te zijn dat de schade in de vorm van letsel als gevolg van de struikelpartij en de val op 28 juni 2006 niet in zodanig verband staat tot het bedrijfsongeval op 10 mei 2006 dat deze kan worden beschouwd als een toerekenbaar gevolg van die laatste gebeurtenis. Dit betekent dat grief II slaagt en dat de vordering van [eiser] alsnog dient te worden afgewezen.’’ 3.4 Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat voor zover de door [eiser] geleden schade het gevolg is van de val over de deurmat op 28 juni 2006, deze niet in zodanig verband staat tot het bedrijfsongeval op 10 mei 2006 waarvoor Saint-Gobain aansprakelijkheid heeft erkend, dat zij Saint-Gobain, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van dat bedrijfsongeval kan worden toegerekend. 3.5 Voor zover het middel klaagt dat het oordeel van het hof blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 6:98 BW, faalt het. Nadat het hof in rov. 4.9.1-4.9.2 had vastgesteld dat het vereiste condicio sine qua non-verband bestaat tussen het bedrijfsonge-


val op 10 mei 2006 en het knieletsel dat [eiser] heeft opgelopen, heeft het in rov. 4.9.3 op de voet van art. 6:98 BW beoordeeld of de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Daarbij heeft het hof niet miskend dat bij dit onderzoek alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken, waaronder – zoals art. 6:98 BW bepaalt – de aard van de aansprakelijkheid en van de schade. Tot de in dit verband relevante omstandigheden kunnen ook behoren de door het hof in rov. 4.9.3, onder A en C, genoemde gezichtspunten of een bepaald schadelijk gevolg in (zeer) ver verwijderd verband staat tot de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis, en of een bepaald schadelijk gevolg van de aansprakelijkheid-scheppende gebeurtenis naar ervaringsregels niet redelijkerwijs voorzienbaar is. 3.6.1 Het middel slaagt echter voor zover het klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. 3.6.2 De overweging van het hof in rov. 4.9.3, onder A, dat het knieletsel (veroorzaakt door de val op 28 juni 2006) in ‘‘zeer ver verwijderd verband’’ staat tot het oorspronkelijk letsel aan de voet ten gevolge van het bedrijfsongeval en niet voortvloeit uit ‘‘een (noodzaak tot) behandeling van dat laatste letsel’’, is onbegrijpelijk in het licht van hetgeen het hof overweegt in rov. 4.9.1 en 4.9.2. Ten aanzien van het letsel aan de voet heeft het hof in rov. 4.9.1, onder meer, aangenomen (i) dat [eiser] op 28 juni 2006 ‘‘nog enige restverschijnselen had vanwege de gebroken tenen van de rechtervoet’’, (ii) dat deze kwetsuren op 28 juni 2006 niet ‘‘restloos’’ waren genezen, (iii) dat in het rapport van de orthopedisch chirurg van 27 november 2007 het bestaan van soortgelijke klachten aan de rechtervoet nog steeds wordt aangenomen, en (iv) dat aannemelijk is dat het belasten van de rechtervoet door het rijden op een heftruck op 28 juni 2006 ertoe heeft bijgedragen dat [eiser] weer wat meer pijn aan zijn rechtervoet heeft gekregen. Ten aanzien van de toedracht van de val over de deurmat op 28 juni 2006 heeft het hof in rov. 4.9.2, onder meer, aannemelijk geacht (i) dat ‘‘een in zijn lopen enigszins gehinderde voetganger bij enige oneffenheid op zijn looppad eerder onderuit zal gaan dan iemand die kan beschikken over een gezond stel benen’’, en (ii) dat in zoverre mag worden aangenomen dat het letsel aan [eiser]’ rechtervoet en de daarmee gepaard gaande pijn door de belasting van het rijden op een heftruck in de ochtend van 28 juni 2006 ‘‘minst genomen mede hebben bijgedragen tot zijn val/struikelpartij’’. Uitgaande van hetgeen het hof aldus overweegt in rov. 4.9.1 en 4.9.2 valt – anders dan het hof overweegt in rov. 4.9.3, onder A – niet in te zien dat het knieletsel (veroorzaakt door de val) in zeer ver verwijderd verband staat tot het oorspronkelijk letsel aan de voet ten gevolge van het bedrijfsongeval. Daaraan doet niet af de overweging van het hof dat het knieletsel niet voortvloeit uit een (noodzaak tot) behandeling van het letsel aan de voet. 3.6.3 De overweging van het hof in rov. 4.9.3, onder B, dat [eiser] ‘‘gewoon’’ kon lopen en was ‘‘uitbehandeld’’ is eveneens onbegrijpelijk in het licht van de overweging van het hof in rov. 4.9.1 (i) dat [eiser] op 28 juni 2006 nog enige restverschijnselen had vanwege de gebroken tenen van de rechtervoet, (ii) dat deze kwetsuren op 28 juni 2006 niet ‘‘restloos’’ waren genezen, (iii) dat de arbo-arts op 23 juni 2006 had geadviseerd om na ´ e´ en ` a twee weken afhankelijk van de klachten wat uren uit te breiden in het eigen werk, en (iv) dat in het rapport van de orthopedisch


«JIN»

chirurg van 27 november 2007 het bestaan van soortgelijke klachten aan de rechtervoet nog steeds wordt aangenomen. 3.6.4 Reeds het vorenstaande brengt mee dat het oordeel van het hof in rov. 4.9.4 met betrekking tot art. 6:98 BW berust op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen. 3.7 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 4 Be s l i s s i n g De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 18 juni 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Saint-Gobain in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op i 483,= aan verschotten en i 2600,= voor salaris.

NOOT 1. Dat het leerstuk van de causaliteit complex is, waarover de feitenrechter, zowel in eerste aanleg als in appel kan ‘struikelen’, volgt weer eens uit dit arrest van de Hoge Raad van 3 oktober 2014. Bij aansprakelijkheidszaken dient het causale verband tweemaal te worden vastgesteld. Ten eerste dient het causale verband bij de vestiging van de aansprakelijkheid te worden vastgesteld, aan de hand van het condicio sine qua non-criterium. Het causale verband wordt hierdoor snel gelegd. De omvang van de aansprakelijkheid wordt vervolgens op grond van art. 6:98 BW toegerekend op basis van redelijkheid, waarbij mede gelet wordt op de aard van de schade en de aard van de aansprakelijkheid. 2. Het feitencomplex dat aan dit arrest ten grondslag ligt, is overzichtelijk. Een heftruckchauffeur/orderpicker bij een groothandel in bouwmaterialen wordt op 10 mei 2006 met een heftruck (stapelaar) aangereden door een collega. Het letsel bestaat onder andere uit vier gebroken tenen van de rechtervoet die in het gips wordt gezet. Op 23 juni 2006 oordeelde de Arboarts, nadat het gips inmiddels verwijderd was, dat de heftruckchauffeur gedurende een à twee weken halve dagen zittend werk mocht verrichten om, afhankelijk van de klachten, de uren geleidelijk uit te breiden en geleidelijk zijn eigen werkzaamheden te hervatten. Op 28 juni 2006 heeft de heftruckchauffeur, eiser in cassatie, enige tijd op de heftruck gewerkt waardoor hij last kreeg van een ‘slepend been’. Bij thuiskomst van het werk is hij over de deurmat gestruikeld met ernstig knieletsel tot gevolg. De werkgever heeft de aansprakelijkheid voor het voetletsel, het gevolg van het eerste ongeval van 10 mei 2006 snel erkend. Aansprakelijkheid voor het knieletsel ten gevolge van de val over de deurmat thuis, wees de werkgever evenwel van de hand. Bij zijn eerste tussenvonnis oordeelde de kantonrechter onder andere dat hij in de stellingen van de heftruckchauffeur onvoldoende houvast vond om te kunnen concluderen dat het tweede ongeval van 28 juni 2006 het gevolg was van het voetletsel dat hij bij het bedrijfsongeval van 10 mei 2006 had opgelopen. Nadat in het opengestelde tussentijdse hoger beroep het Hof ’s-Hertogenbosch dit vonnis had vernietigd en de heftruckchauffeur was toegelaten in bewijs van zijn stellingen dienaangaande, oordeelde de kantonrechter uiteindelijk bij eindvonnis op basis van het geleverde bewijs dat het tweede ongeval inderdaad het gevolg was van het voetletsel. 3. Bij arrest van 18 juni 2013 vernietigt het Hof ’s-Hertogenbosch het eindvonnis van de kantonrechter evenzeer en concludeert, kort gezegd, dat weliswaar sprake is van een condicio sine qua non-verband tussen het bedrijfsongeval van 10 mei 2006 en het knieletsel van 28 juni 2006, maar dat, desalniettemin, in het licht

Arbeidsrecht 206

van art. 6:98 BW, deze schade naar redelijkheid niet aan de werkgever kan worden toegerekend. Enerzijds is er ‘‘naar het oordeel van het Hof weinig fantasie voor nodig om aan te nemen dat een in zijn lopen enigszins gehinderde voetganger bij enige oneffenheid op zijn looppad eerder onderuit gaat dan iemand die kan beschikken over een gezond stel benen’’ (r.o. 4.9.2). Het hof oordeelt vervolgens dat in deze ervaringsregel evenwel niet besloten ligt dat het knieletsel een redelijkerwijs te verwachten of een voorzienbaar gevolg was van de aanrijding met de stapelaar (r.o. 4.9.3). In cassatie staat het condicio sine qua non-verband tussen het arbeidsongeval van 10 mei 2006 en het knieletsel, en daarmee de werkgeversaansprakelijkheid, niet meer ter discussie. De vraag in cassatie is of de schadepost van het knieletsel wel in aanmerking komt voor vergoeding door de werkgever. 4. In de zeer oude jurisprudentie kwam alle schade, die in een condicio sine qua non- verband stond met de gedraging, voor vergoeding in aanmerking. Reeds lang is deze leer verlaten en maakte plaats voor de zogenaamde adequatieleer. Op basis van de adequatieleer wordt het causaal verband aangenomen wanneer de schade het redelijkerwijs te verwachten gevolg is van de gebeurtenis. Naar thans wordt aangenomen volgt de Hoge Raad sedert zijn arrest van 20 maart 1970, NJ 1970/251 (Waterwingebied) niet meer de adequatieleer maar de leer van toerekening naar redelijkheid. Brunner heeft in 1981 uit de rechtspraak van de Hoge Raad enige deelregels gedestilleerd die nog steeds een grote relevantie hebben. Naarmate het gevolg naar ervaringsregels waarschijnlijker is, is toerekening eerder gerechtvaardigd (deelregel 1). Schade door dood of verwonding wordt eerder toegerekend dan zaakschade (deelregel 5). De Hoge Raad rekent in zijn causaliteitsarresten met betrekking tot letsel en overlijdensschade de schade ruim toe (zie J. Spier, T. Hartlief, G.E. van Maanen, R.D. Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 6e druk, Deventer: Kluwer 2012, nrs. 2.16 en 2.22). 5. Het debat in cassatie krijgt extra relie¨f door ‘de stevige musculatuur’ van de conclusie van advocaat-generaal Spier die in een zeer lezenswaardig en bij tijd en wijle hilarisch betoog tot vernietiging concludeert. De advocaat-generaal is van oordeel dat het Hof ’s-Hertogenbosch geredeneerd heeft naar het doel dat het knieletsel niet het redelijkerwijs te verwachten of voorzienbare gevolg was van het ongeval van 10 mei 2014, waardoor het hof toepassing gaf aan de adequatieleer, die reeds vele jaren is verlaten. Veel meer dan dat heeft het hof, naar het oordeel van advocaat-generaal, ‘‘kunstig uitgesmeerd over ruim een halve pagina tekst’’, niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en ’s hofs arrest ligt dientengevolge voor vernietiging gereed (zie o.a. 5.4.2 conclusie advocaat-generaal 20 juni 2014, ECLI:NL:PHR:214:704). Naar het oordeel van de Hoge Raad geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 6:98 BW. Het hof heeft niet miskend dat bij toepassing van art. 6:98 BW alle omstandigheden van het geval betrokken moeten worden, waaronder begrepen de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade (r.o. 3.5). Het gezichtspunt van het hof dat het schadelijke gevolg in een (zeer) ver verwijderd verband staat van de schade-scheppende gebeurtenis en dat een bepaald schadelijk gevolg van de aansprakelijkheid-scheppende gebeurtenis naar ervaringsregels niet redelijkerwijs voorzienbaar is, kan tot deze relevante omstandigheden behoren. Het oordeel van het hof is evenwel onbegrijpelijk, op grond waarvan de Hoge Raad tot vernietiging van het arrest overgaat met verwijzing naar het Hof Arnhem-Leeuwarden. De Hoge Raad acht het oordeel onbegrijpelijk, omdat uit het oordeel van het hof ten aanzien van het condicio sine qua non-verband voor de vestiging van aansprakelijkheid (r.o. 4.2 en r.o. 4.3) niet volgt dat enerzijds het

1125

«JIN»

207 Arbeidsrecht

voetletsel en anderzijds het knieletsel in een (ver) verwijderd verband tot elkaar staan. Voorts is het oordeel van het hof dat eiser in cassatie ‘‘gewoon’’ kon lopen en ‘‘uitbehandeld was’’ evenzeer onbegrijpelijk nu het hof, kort gezegd, had geconcludeerd dat eiser in cassatie op de dag van het ongeval pas vijf dagen doende was met zijn re-integratie, in een beduidend hoger tempo dan de Arboarts had aangegeven en een slepend been had. 6. Op het eerste oog bevreemdt het wellicht dat een werkgever evenzeer aansprakelijk is voor een ongeval, nota bene thuis. In cassatie stond het condicio sine qua non-verband tussen het voetletsel en het knieletsel niet meer ter discussie. De aansprakelijkheid van de werkgever ex art. 7:658 BW was dientengevolge gevestigd. In cassatie ging het slechts nog om de toepassing van art. 6:98 BW. Met dit arrest bevestigt de Hoge Raad nogmaals dat de toerekening van schade op grond van art. 6:98 BW een multifactor-benadering is. Het hof heeft veel te veel gewicht toegekend aan ´ eén factor, het ver verwijderde verband en de geringe voorzienbaarheid. Deze factor wees niet in de richting van toerekening. De aard van de schade, letsel, en de aard van de aansprakelijkheid, schuldaansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW, zijn beide factoren die leiden tot snelle en ruime toerekening van de schade. Dit arrest van de Hoge Raad is geheel in lijn met zijn eerdere jurisprudentie. Via de band van art. 6:98 BW kan het derhalve voorkomen dat een werkgever schade dient te vergoeden die de werknemer buiten het werk, nota bene thuis, heeft geleden.

J.C.A. Ettema Weijers Ettema Advocaten

1126

207 Gerechtshof Amsterdam 9 september 2014, nr. 200.133.206/01 ECLI:NL:GHAMS:2014:4616 ¨tz, mr. Moenaar) (mr. Kingma, mr. Schu Noot C. Heerink-van Hattem onder «JIN» 2014/208 Uitzendovereenkomst. Leiding en toezicht. Pensioenfonds. Art. 7:690 BW vereist geen allocatiefunctie. Uitlening van gespecialiseerd personeel op het terrein van ICT, waardoor opdrachtgevers mogelijk over onvoldoende kennis beschikken om gezag uit te oefenen, staat niet aan ‘leiding en toezicht’ bij derden in de weg. [BW art. 7:690] Fresh Connections houdt zich overeenkomstig de omschrijving in het handelsregister bezig met het verwerven en uitvoeren van opdrachten op ICT-gebied, alsmede met het vinden van opdrachten voor zzp’ers en andere derden op ICT-gebied. Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of Fresh Connections valt onder de werkingssfeer van het besluit, meer in het bijzonder of zij moet worden aangemerkt als uitzendonderneming zoals nader in het besluit gedefinieerd. Het hof oordeelt als volgt. Als vaststaand moet worden aangenomen dat Fresh Connections bedrijfsmatig aan derden medewerkers ter beschikking stelt om in de onderneming van de opdrachtgever werkzaamheden te verrichten. Het hof verwerpt de stelling van


Fresh Connections in haar akte overlegging stukken in hoger beroep dat zij hierbij niet ‘‘in het kader van de uitoefening van het bedrijf of beroep’’ handelt. Fresh Connections heeft nagelaten deze stelling deugdelijk te onderbouwen en heeft, hetgeen op haar weg zou hebben gelegen, ook niet duidelijk gemaakt in welke andere hoedanigheid zij bij het ter beschikking stellen van haar werknemers zou hebben gehandeld. Vervolgens moet worden nagegaan of de werknemers die door Fresh Connections aan derden ter beschikking worden gesteld om krachtens een door deze derden aan Fresh Connections verstrekte opdracht ‘‘arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde’’. Fresh Connections betwist dat dit laatste het geval is. Het hof volgt haar daarin niet. In 23 van de 30 van de door Fresh Connections bij haar genoemde akte in het geding gebrachte arbeidsovereenkomsten is met zoveel woorden bepaald dat leiding en toezicht bij de arbeid over de ter beschikking gestelde personen bij de opdrachtgever van Fresh Connections berusten. Daaraan doet niet af dat degenen die ter beschikking zijn gesteld gespecialiseerde werkzaamheden verrichten ten aanzien waarvan sommige opdrachtgevers over onvoldoende kennis beschikken. Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is namens Fresh Connections meegedeeld dat haar werknemers die werkzaam zijn op haar kantoor zich uitsluitend bezighouden met acquisitie en dergelijke en dat deze niet zijn belast met het geven van leiding aan degenen die Fresh Connections ter beschikking heeft gesteld. Het voorgaande brengt mee dat ook op het punt van het aspect toezicht en leiding is voldaan aan de eis die het besluit stelt. Voor zover Fresh Connections heeft aangevoerd dat meer of andere eisen gelden, zoals een uitzendbeding in de arbeidsovereenkomsten van degenen die ter beschikking zijn gesteld, berust dat op onjuiste lezing van het besluit. Hetzelfde geldt voor het beroep dat Fresh Connections erop heeft gedaan dat zij geen allocatiefunctie verricht. Die eis is in art. 7:690 BW niet te lezen, noch vloeit zij daaruit voort. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Fresh Connections BV, gevestigd te Gouda, appellante, advocaat: mr. P.A. van Lange te Dordrecht, tegen de stichting Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten, gevestigd te Amsterdam, geı¨ntimeerde, advocaat: mr. D. Bruinse-Pot te Amsterdam. H of : 1 H e t ge d i n g i n h o ge r b er o e p Partijen worden hierna Freshconnections en het Pensioenfonds genoemd. Freshconnections is bij dagvaarding van 24 juli 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, afdeling privaatrecht, (hierna: de kantonrechter), van 6 juni 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen haar als eiseres en het Pensioenfonds als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: – memorie van grieven; – memorie van antwoord met producties; – akte overlegging stukken; – akte uitlating. Partijen hebben de zaak ter zitting van 30 april 2014 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. Freshconnections heeft geconcludeerd dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad – het bestreden vonnis zal vernietigen en haar vor-


«JIN»

deringen alsnog zal toewijzen met veroordeling met veroordeling van het Pensioenfonds in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2 Fe ite n De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 (a tot en met e) de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof daarvan uitgaat. 3 Be oo r d e l i n g 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. a. Ter uitvoering van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 30 januari 2009 het volgende besluit (hierna: het besluit) bekend gemaakt: ‘‘Het deelnemen in de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten is verplicht gesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming (...). Hierbij wordt verstaan onder: – uitzendonderneming De natuurlijke of rechtspersoon die voor ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek. – uitzendovereenkomst De arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.’’ b. Freshconnections houdt zich overeenkomstig de omschrijving in het handelsregister bezig met het verwerven en uitvoeren van opdrachten op ICT-gebied alsmede met het vinden van opdrachten voor zzp’ers en ander derden op ICT-gebied. c. Bij brief van 25 januari 2011 heeft het Pensioenfonds Freshconnections onder meer het volgende meegedeeld: ‘‘Uw onderneming valt, op grond van ons onderzoek naar bedrijfsactiviteiten, onder de werkingssfeer van de Stichting Pensioenfonds voor de Personeelsdiensten (StiPP). StiPP is een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds en voert de pensioenregeling uit voor werknemers – uitzendkrachten, gedetacheerden en payrollers – in de uitzendbranche.Wij hebben u per 1-2-2011 bij StiPP aangesloten (...).’’ d. Freshconnections heeft het Pensioenfonds vervolgens meegedeeld dat zij geen werknemers in de hiervoor bedoelde zin in dienst heeft, waarna het Pensioenfonds de aansluiting van Freshconnections heeft doorgehaald. e. Bij brief van 15 juli 2011 heeft het Pensioenfonds Freshconnections meegedeeld dat de doorhaling onjuist was en uiteengezet waarom zij Freshconnections opnieuw heeft aangesloten. f. Partijen hebben vervolgens met elkaar gecorrespondeerd, waarbij zij over en weer hebben volhard bij hun standpunt. 3.2 Freshconnections heeft gevorderd – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – voor recht te verklaren dat Freshconnections en haar werknemers niet vallen onder de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor de personeelsdiensten, althans een zodanige verklaring voor recht te geven als de kantonrechter passend acht, met veroordeling van het Pensioenfonds in de proceskosten. Bij het bestreden vonnis

Arbeidsrecht 207

heeft de kantonrechter de vordering afgewezen en Freshconnections belast met de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Freshconnections met haar grieven op. 3.3 Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of Freshconnections valt onder de werkingssfeer van het besluit, meer in het bijzonder of zij moet worden aangemerkt als uitzendonderneming zoals nader in het besluit gedefinieerd. 3.4 Als vaststaand moet worden aangenomen dat Freshconnections bedrijfsmatig aan derden medewerkers ter beschikking stelt om in de onderneming van de opdrachtgever werkzaamheden te verrichten. Het hof verwerpt de stelling van Freshconnections in haar akte overlegging stukken in hoger beroep dat zij hierbij niet ‘‘..in het kader van de uitoefening van het bedrijf of beroep..’’ handelt. Freshconnections heeft nagelaten deze stelling deugdelijk te onderbouwen en, hetgeen op haar weg zou hebben gelegen, ook niet duidelijk gemaakt in welke andere hoedanigheid zij bij het ter beschikking stellen van haar werknemers zou hebben gehandeld. 3.5 Vervolgens moet worden nagegaan of de werknemers die door Freshconnections aan derden ter beschikking worden gesteld om krachtens een door deze derden aan Freshconnections verstrekte opdracht ‘‘arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.’’ Freshconnections betwist dat dit laatste het geval is. Het hof volgt haar daarin niet. In 23 van de 30 van de door Freshconnections bij haar genoemde akte in het geding gebrachte arbeidsovereenkomsten is met zoveel woorden bepaald dat leiding en toezicht bij de arbeid over de ter beschikking gestelde personen bij de opdrachtgever van Freshconnections berusten. Daaraan doet niet af dat degenen die ter beschikking zijn gesteld gespecialiseerde werkzaamheden verrichten ten aanzien waarvan sommige opdrachtgevers over onvoldoende kennis beschikken. Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is namens Freshconnections meegedeeld dat haar werknemers die werkzaam zijn op haar kantoor zich uitsluitend bezig houden met acquisitie en dergelijk en dat deze niet zijn belast met het geven van leiding aan degenen die Freshconnections ter beschikking heeft gesteld. Het voorgaande brengt mee dat ook op het punt van het aspect toezicht en leiding is voldaan aan de eis die het besluit stelt. 3.6 Voor zover Freshconnections heeft aangevoerd dat meer of andere eisen gelden, zoals een uitzendbeding in de arbeidsovereenkomsten van degenen die ter beschikking zijn gesteld, berust dat op onjuiste lezing van het besluit. Hetzelfde geldt voor het beroep dat Freshconnections erop heeft gedaan dat zij geen allocatiefunctie verricht. Die eis is in artikel 7:690 BW niet te lezen, noch vloeit zij daaruit voort. 3.7 In de toelichting op grief 4 heeft Freshconnections erkend dat meer dan vijftig procent van het premieplichtig loon wordt besteed aan personeel dat op opdrachten werkzaam is. 3.8 Het voorgaande voert tot de slotsom dat de onderneming van Freshconnections valt onder het besluit. De grieven, wat daar verder van zij, kunnen dus niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd. Freshconnections zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. 4 Be s l i s s i n g Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Freshconnections in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van het Pensioenfonds begroot op i 683,= aan verschotten en i 6682,= voor salaris.

1127

«JIN»

208 Arbeidsrecht

208 Gerechtshof Amsterdam 28 oktober 2014, nr. 200.134.988/01 (mr. Verscheure, mr. Dun, mr. Terpstra) Noot C. Heerink-van Hattem, tevens behorend bij «JIN» 2014/207 Uitzending. Kwalificatie. Pensioenfonds. Detachering van specialistisch en hoogopgeleid personeel kwalificeert als een uitzendovereenkomst. Ontbreken allocatiefunctie staat niet in de weg aan art. 7:690 BW. Leiding en toezicht bij derden, ondanks zeer specialistisch werk. [BW art. 7:690]

1128

Bij Care 4 Care Human Resources BV (hierna: C4C) werken ruim 55 mensen. C4C wordt door zorginstellingen ingeschakeld indien er volgens de Inspectie voor de Volksgezondheid problemen zijn in de instelling. C4C levert via haar medewerkers kennis en informatie aan de zorginstelling; de medewerkers bewerkstelligen veranderprocessen in de instellingen, maken lokale protocollen en lossen knelpunten in de bedrijfsvoering op. De medewerkers van C4C worden voor een langere periode – van drie maanden tot ongeveer een jaar, of zo lang als nodig is – bij de zorginstelling ingezet. De medewerkers van C4C zijn hoogopgeleide mensen. Tijdens het verrichten van de werkzaamheden houdt C4C op afstand de leiding en het toezicht over de medewerkers, via haar accountmanagers. De medewerkers van C4C hebben een vast salaris en een vast dienstverband. Tussen C4C en Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (hierna: StiPP) is in geschil of C4C valt onder het verplichtstellingsbesluit tot deelneming in StiPP. Het deelnemen in StiPP is verplicht gesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming, en onder een uitzendonderneming wordt door het verplichtstellingsbesluit verstaan de natuurlijke of rechtspersoon, die – kort gezegd – uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, waarbij een koppeling wordt gemaakt met art. 7:690 BW. Centrale vraag is derhalve of C4C is aan te merken als een werkgever bedoeld in art. 7:690 BW. De kantonrechter oordeelde dat gezien de bijzondere terbeschikkingstelling van C4C niet geoordeeld kan worden dat sprake is van een allocatiefunctie die C4C uitoefent, noch dat de uitgezonden werknemers onder leiding en toezicht van een derde werken. Het hof oordeelt als volgt. Allereerst overweegt het hof dat het toepassingsbereik van het verplichtstellingsbesluit waarin staat ‘‘Met dien verstande dat’’, niet aldus mag worden uitgelegd dat de aldaar zes genoemde bedrijfstakken/branches de enige branches zijn waarop de verplichtstelling ziet. Deze expliciete benoeming van de zes bedrijfstakken en branches moet aldus worden verstaan dat het besluit voor deze branches een eigen conflictregeling biedt. Voor alle andere branches geldt het algemene toepassingsbereik dat sprake moet zijn van een uitzendovereenkomst. Anders dan C4C stelt, brengt het feit dat zij met haar werknemers een arbeidsovereenkomst sluit, niet met zich dat deze overeenkomst niet (ook) een uitzendovereenkomst kan betreffen. Het beroep van C4C op Groen/Schoevers helpt haar niet, omdat partijen met de overeenkomst hun bedoelingen hebben uitgevoerd, te weten het uitgeleend worden aan derden. Dat deze overeenkomst tevens een uitzendovereenkomst kan zijn, doet aan Groen/Schoevers niet af. Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, acht het hof niet nodig dat een ‘werkgever’ in de zin van art. 7:690 BW tevens een


allocatiefunctie vervult. Ook terbeschikkingstelling van arbeid zonder allocatiefunctie leidt tot uitzending in de zin van art. 7:690 BW. Met betrekking tot de vraag of de werknemers van C4C ook werkzaam zijn ‘onder leiding en toezicht’ van derden, oordeelt het hof – anders dan de kantonrechter – dat het feit dat het om hoog opgeleid personeel gaat die veelal taken verrichten die niet door het eigen personeel kunnen worden verricht, niet afdoet aan de instructiebevoegdheid van de opdrachtgever (derde). In het bijzonder acht het hof van belang dat in de opdrachtovereenkomst tussen C4C en de derde uitdrukkelijk is bepaald dat de zeggenschap over de werknemers aan de opdrachtgever wordt overgedragen. de stichting Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten, gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. W.H. van Baren te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid C4C Human Resources BV, gevestigd te Rotterdam, geı¨ntimeerde, advocaat: mr. J.W. Janssens te Houten. H of : 1. He t g edin g in hog er be roe p 1.1 Partijen worden hierna C4C en StiPP genoemd. 1.2 StiPP is bij dagvaarding van 20 september 2013 in hoger beroep gekomen van het op 1 juli 2013 onder bovenstaand zaak-/ rolnummer door de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), uitgesproken vonnis, gewezen tussen haar als gedaagde en C4C als eiseres. 1.3 Bij memorie heeft StiPP tien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest – de vordering van C4C alsnog zal afwijzen met veroordeling van C4C tot terugbetaling van al hetgeen StiPP ter uitvoering van het bestreden vonnis aan C4C heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling, en met veroordeling van C4C in de kosten van de procedure in beide instanties te vermeerderen met nakosten en met de wettelijke rente indien de proceskosten niet binnen 7 dagen na de dagtekening van dit arrest zijn betaald. 1.4 C4C heeft bij memorie van antwoord de grieven van StiPP bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van StiPP in de kosten van de procedure in hoger beroep met inbegrip van de nakosten. 1.5 Partijen hebben de zaak doen bepleiten ter zitting van het hof van 2 mei 2014, StiPP door mrs. F.B.J. Grapperhaus en S.J. Kremer, beiden advocaat te Amsterdam en C4C door mr Janssens voornoemd en mr. A.B. Bouter, advocaat te Houten. De advocaten hebben zich bediend van pleitnotities die zijn overgelegd. StiPP is bij die gelegenheid akte verleend van het in het geding brengen van nog een vijftal producties (de producties 4 tot en met 8). 1.6 Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 2. Feit en De kantonrechter heeft in een op 17 december 2012 in deze zaak gewezen tussenvonnis onder ‘‘Feiten’’ (de overwegingen 1.1 tot en met 1.7) een aantal feiten als tussen partijen vaststaand vermeld. Hieromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.


«JIN»

3 . B e o o r d el i n g 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. a. StiPP is een bedrijfstakpensioenfonds als bedoeld in de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000. StiPP voert de verplichte pensioenregeling uit voor werknemers in de uitzendbranche. b. Bij besluit van 30 januari 2009 (hierna het besluit te noemen) heeft de Minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid de deelname in StiPP verplicht gesteld. In het besluit staat onder meer: ‘‘Het deelnemen in de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten is verplichtgesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming (...). Hierbij wordt verstaan onder: – uitzendonderneming: De natuurlijke of rechtspersoon die voor ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek. – uitzendovereenkomst de arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.’’ Alles met dien verstande dat: (...) Vervolgens wordt in het besluit een aantal branches/bedrijfstakken genoemd, ten aanzien waarvan is bepaald dat de verplichtstelling al dan niet geldt, indien zich in het besluit vermelde situaties voordoen. c. C4C maakt haar bedrijf van het leveren van gekwalificeerd medisch specialistisch personeel aan opdrachtgevers, zijnde ziekenhuizen, zorginstellingen en thuiszorgorganisaties. Een deel van dat personeel is geregistreerd in het BIG-register. d. Bij brief van 24 januari 2011 heeft de pensioenuitvoerder namens StiPP aan C4C bericht dat haar onderneming op grond van de bedrijfsactiviteiten onder de werkingssfeer van StiPP valt en dat zij C4C met ingang van 1 januari 2011 bij StiPP heeft aangesloten. C4C heeft tegen deze aansluiting bezwaar gemaakt, welk bezwaar StiPP niet heeft gehonoreerd. De aansluiting is nadat partijen daarover hadden gecorrespondeerd gehandhaafd. 3.2 C4C vorderde in eerste aanleg voor recht te verklaren dat zij niet valt onder de verplichtstelling om deel te nemen in StiPP en StiPP te veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure, die zij heeft gevoerd bij de rechtbank Rotterdam over het niet verlenen van vrijstelling van deelname in StiPP, en in de kosten van de onderhavige procedure. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en StiPP veroordeeld in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust, richten zich de grieven van StiPP. 3.3 C4C heeft niet incidenteel geappelleerd. De in eerste aanleg afgewezen vordering ter zake van de kosten van de procedure bij de rechtbank in Rotterdam is in het geschil in hoger beroep dus niet aan de orde. 3.4 Het geschil tussen partijen betreft het antwoord op de vraag of C4C valt onder de werkingssfeer van het besluit, vooral op de vraag of C4C moet worden aangemerkt als uitzendondernemer op wie het besluit van toepassing is. 3.5 In hoger beroep heeft C4C zich ter onderbouwing van haar stelling dat zij niet verplicht is deel te nemen in de pensioenre-

Arbeidsrecht 208

geling van StiPP, in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat het besluit niet op haar van toepassing is omdat zij niet een werkgever is in een van de zes expliciet in het besluit na ‘‘Alles met dien verstande dat’’ genoemde branches/bedrijfstakken. Artikel 1 van het besluit (zoals hiervoor gedeeltelijk geciteerd) begint met een algemene definitie waarin staat wanneer het deelnemen in StiPP verplicht is en wat er verstaan moet worden onder uitzendonderneming en uitzendovereenkomst. Artikel 1 noemt vervolgens na ‘‘Alles met dien verstande’’ de zes branches/bedrijfstakken waarop de verplichtstelling van toepassing is. Het betreft een limitatieve opsomming, waarin de branche waarin C4C werkzaam is niet wordt genoemd. In de wel in het besluit genoemde branches/bedrijfstakken wordt veel met uitzendkrachten en korte dienstverbanden gewerkt en ter bescherming van de werknemers in die branches/werkgebieden moet deelname in een bedrijfstakpensioenfonds verplicht zijn, aldus steeds C4C. 3.6 Het hof volgt C4C niet in deze stelling. De uitleg die C4C aan de tekst van het besluit geeft berust op een verkeerde lezing daarvan. Voor de na ‘‘Alles met dien verstande dat’’ genoemde branches/bedrijfstakken bestaan, zoals ook uit de tekst van het besluit volgt, andere verplichte bedrijfstakpensioenen en de bepaling dat, indien aan een aantal voorwaarden is voldaan, de in het besluit opgenomen verplichtstelling niet geldt, heeft duidelijk de strekking te voorkomen dat er twee verplichte pensioenregelingen op de desbetreffende werknemer van toepassing zijn. Dat het niet de bedoeling van het besluit geweest kan zijn de werking daarvan te beperken tot de na ‘‘Alles met dien verstande’’ genoemde branches/bedrijfstakken, kan ook worden afgeleid uit het feit dat daar, anders dan C4C suggereert, een aantal branches niet wordt genoemd waar veel uitzendkrachten werkzaam zijn, zoals de horeca, de schoonmaakbranche en de beveiligingsbranche. In de oorspronkelijke tekst van het besluit van 18 september 1998, die door StiPP in het geding is gebracht, was de tekst vanaf ‘‘Alles met dien verstande dat’’ niet opgenomen. Uit de eveneens in het geding gebrachte brief van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 december 2003 blijkt dat er overleg heeft plaatsgevonden met een. aantal sociale partners in verband met de overlap tussen de werkingssfeer van StiPP en andere bedrijfstakpensioenfondsen en dat dat overleg heeft geleid tot een wijziging in het besluit om die overlap te voorkomen. Waar C4C (als zij een uitzendonderneming is, waarop in het hiernavolgende nog wordt teruggekomen) in ieder geval onder het besluit zou vallen zonder de toevoeging vanaf ‘‘Alles met dien verstande dat’’, valt zij ook onder het gewijzigde besluit, nu gesteld noch gebleken is dat C4C behoort tot de na ‘‘met dien verstande dat’’ genoemde branches/bedrijfstakken. Alleen voor de na ‘‘Alles met dien verstande dat’’ genoemde bedrijfstakken is op die verplichtstelling immers een uitzondering gemaakt. 3.7 C4C heeft voorts gesteld dat zij met haar werknemers arbeidsovereenkomsten sluit en geen uitzendovereenkomsten. Die arbeidsovereenkomsten worden eerst voor een half jaar aangegaan en vervolgens – bij gebleken geschiktheid – omgezet in overeenkomsten voor onbepaalde tijd. Die overeenkomsten kunnen daarom niet als uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 7:690 BW worden gekwalificeerd. Indien een werkgever en een werknemer een arbeidsovereenkomst hebben gesloten en daaraan ook feitelijk uitvoering hebben gegeven, kan die niet door een derde als uitzendovereenkomst worden bestempeld, zo voert zij aan. 3.8 Anders dan C4C suggereert, is een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW een arbeidsovereenkomst. Dat blijkt niet alleen uit de tekst van het desbetreffende artikel (‘‘De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst (..)’’),

1129

208 Arbeidsrecht

1130

«JIN»

maar ook uit het feit dat het artikel geplaatst is in titel 10 van boek 7 BW ‘‘Arbeidsovereenkomst’’. De vraag moet dus worden beantwoord of de overeenkomsten die C4C met haar werknemers sluit niet alleen ‘‘gewone’’ arbeidsovereenkomsten zijn omdat deze aan de vereisten van artikel 7:610 BW voldoen maar tevens uitzendovereenkomsten zijn omdat zij (tevens) voldoen aan de in artikel 7:690 BW gestelde vereisten, te weten een arbeidsovereenkomst ‘‘waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde’’. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord, zijn de arbeidsovereenkomsten van C4C uitzendovereenkomsten. 3.9 Het beroep dat C4C in dit verband heeft gedaan op de zogenoemde Groen/Schoevers-leer kan haar niet helpen. Op zich zelf is het juist dat bij de kwalificatie van tussen C4C en haar werknemers gesloten overeenkomsten van belang is wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond en de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven, zoals C4C heeft gesteld. C4C en haar werknemers stond bij het aangaan van de ‘‘arbeidsovereenkomst’’ genoemde overeenkomsten evenwel voor ogen dat die werknemers in het kader van die arbeidsovereenkomsten ter beschikking van een derde zouden worden gesteld en voor die derde werkzaamheden zouden gaan verrichten krachtens een door deze derde aan C4C verstrekte opdracht. C4C en haar werknemers hebben ook aan de overeenkomsten uitvoering gegeven overeenkomstig hetgeen hen voor ogen stond. Als die overeenkomsten als ‘‘uitzendovereenkomsten’’ moeten worden gekwalificeerd, stond C4C en haar werknemers dus het sluiten van een uitzendovereenkomst voor ogen. 3.10 Zoals de kantonrechter ook heeft overwogen (tussenvonnis onder 4) staat tussen partijen vast dat C4C bedrijfsmatig medewerkers aan derden ter beschikking stelt om in de onderneming van die derden werkzaamheden te verrichten en dat daarmee ten minste vijftig procent van het totale premieplichtige loon is gemoeid. De kantonrechter heeft vervolgens overwogen dat daarmee de verplichting van C4C aangesloten te zijn bij StiPP nog niet gegeven is omdat onder het begrip ‘‘werkgever’’ in de zin van artikel 7:690 BW en het besluit, anders dan StiPP heeft betoogd, niet alle ondernemingen vallen die ‘‘middels detachering, payroll en andere vormen’’ arbeid ter beschikking stellen aan derden. Een werkgever die bij de detachering van haar werknemers geen allocatiefunctie vervult valt, zo overweegt de kantonrechter in het bestreden vonnis, niet onder de werking van artikel 7:690 BW en het besluit en uit de toelichting die C4C heeft gegeven van haar activiteiten kan worden afgeleid dat C4C geen allocatiefunctie vervult. De kantonrechter heeft ten slotte overwogen dat de werknemers van C4C niet onder leiding en toezicht van de opdrachtgevers van C4C werkzaam zijn maar dat de kern van de leiding en toezicht bij C4C blijft. Omdat de allocatiefunctie bij C4C ontbreekt en leiding en toezicht niet door de opdrachtgevers maar door C4C worden ingevuld, kan C4C volgens de kantonrechter niet als werkgever in de zin van artikel 7:690 BW worden beschouwd en valt zij niet onder de werkingssfeer van het besluit. 3.11 De grieven klagen in de eerste plaats over het oordeel van de kantonrechter dat de (uitzendende) werkgever die geen allocatiefunctie vervult geen werkgever in de zin van artikel 7:690 BW en het besluit is en dat C4C geen allocatiefunctie vervult. StiPP stelt dat voor de toepassing van artikel 7:690 BW niet vereist is dat de werkgever een allocatiefunctie vervult. Voldoende is dat er sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van


de werkgever. Artikel 7:690 BW geldt voor alle driehoeksverhoudingen. Zij stelt verder dat C4C wel een allocatiefunctie vervult. C4C brengt vraag en aanbod van medisch personeel bij elkaar en de terbeschikkingstelling ervan heeft een tijdelijk karakter. 3.12 Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat voor de toepassing van artikel 7:690 BW niet vereist is dat de werkgever een allocatiefunctie vervult, in die zin dat, zoals C4C bepleit, artikel 7:690 BW uitsluitend van toepassing is indien de werkgever zich met name bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotselinge opkomende werkzaamheden. Uit de tekst van artikel 7:690 BW volgt dat alle arbeidsovereenkomsten, waarbij de werknemer door de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van die derde, uitzendovereenkomsten zijn. Dat impliceert dat alle werknemers die werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst in beginsel onder de werkingssfeer van het besluit vallen. Of de desbetreffende werknemers, zoals de werknemers van C4C die langer dan zes maanden in dienst zijn, een vast dienstverband met hun werkgever hebben en of die werknemers over capaciteiten beschikken, die de derden (zorginstellingen), waar zij te werk worden gesteld niet zelf in huis hebben is, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, niet van belang. 3.13 StiPP klaagt vervolgens over het oordeel van de kantonrechter dat de werknemers van C4C niet onder toezicht en leiding van de derde aan wie zij ter beschikking zijn gesteld werkzaam zijn en dat C4C om die reden niet als werkgever in de zin van artikel 7:690 BW kan worden beschouwd. Volgens StiPP heeft de kantonrechter ten onrechte doorslaggevend geacht bij wie de kern van leiding en toezicht ligt, hetgeen volgens de kantonrechter impliceert dat van belang is wie bepaalt of een medewerker zijn werkzaamheden goed vervult, waar hij werkzaam is en voor hoelang en wat zijn salaris is. StiPP stelt dat voor het antwoord op de vraag onder wiens toezicht en leiding een werknemer werkzaam is, bepalend is wie de instructiebevoegdheid ten aanzien van de werkzaamheden heeft – de uitzender of de inlener – en niet degene die bepaalt of een werknemer zijn werkzaamheden goed vervult en wat het salaris is. C4C stelt dat StiPP aldus miskent dat haar opdrachtgevers ten aanzien van haar medewerkers weliswaar de instructiebevoegdheid hebben met betrekking tot de feitelijke dagelijkse gang van zaken maar juist geen zeggenschap hebben over de wijze waarop de door haar aan haar opdrachtgevers ter beschikking gestelde werknemers hun werkzaamheden uitvoeren. C4C heeft hoogopgeleide, gekwalificeerde en deskundige specialisten in dienst, veelal in het bezit van een BIG-registratie of financieel administrateurs of managers met ervaring in de zorg. Die specialisten dragen hun eigen verantwoordelijkheid, dienen hun werkzaamheden uit te voeren conform hun eigen professionele standaarden en vallen – indien zij een Big-registratie hebben – onder het medisch tuchtrecht. De desbetreffende medewerkers worden op de werkvloer begeleid door twee accountmanagers, die C4C in dienst heeft om de feitelijke leiding over haar medewerkers uit te oefenen. 3.14 Het hof overweegt als volgt. Als productie 6 bij de conclusie van antwoord heeft StiPP de mantelovereenkomst voor dienstverlening in het geding gebracht, die C4C kennelijk – C4C heeft dat niet betwist – met haar opdrachtgevers pleegt te sluiten. In artikel 3 van deze overeenkomst staat onder meer de volgende bepaling, waarbij, blijkens de definities in artikel 2 van


«JIN»

de overeenkomst ‘‘de Deskundige’’ de werknemer van C4C is en C4C wordt aangeduid als Opdrachtnemer: ‘‘Opdrachtnemer draagt de bevoegdheid tot het geven van instructies ten aanzien van de Werkzaamheden, waarmee de deskundige bij Opdrachtgever is belast, en het toezicht daarop over aan Opdrachtgever. De verantwoordelijkheid voor het bereiken van het met de Werkzaamheden beoogde doel cq. resultaat berust bij Opdrachtgever.’’ C4C komt dus, anders dan zij suggereert, met haar opdrachtgevers overeen dat de instructiebevoegdheid ten aanzien van de werkzaamheden van de ter beschikking gestelde werknemers bij de opdrachtgevers ligt. Daaraan doet niet af dat de desbetreffende werknemers hoogopgeleid zijn en gespecialiseerde werkzaamheden verrichten, ten aanzien waarvan de opdrachtgevers zelf over onvoldoende kennis beschikken en die hun werkzaamheden overeenkomstig hun eigen professionele standaarden verrichten, zoals C4C heeft gesteld of dat C4C een tweetal accountmanagers in dienst heeft die de desbetreffende medewerkers begeleidt. Ook ten aanzien van professionals, die krachtens een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn heeft de werkgever een instructiebevoegdheid. Die bevoegdheid is in het onderhavige geval overgedragen aan de derde aan wie de werknemer door de werkgever ter beschikking is gesteld. 3.15 Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat C4C onder de werkingssfeer van het besluit valt en dat de bij het bestreden vonnis gegeven verklaring voor recht dat C4C niet valt onder de verplichting deel te nemen in StiPP, niet in stand kan blijven. Het vonnis zal worden vernietigd en de vordering van C4C zal alsnog worden afgewezen. De vordering van StiPP C4C te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het vonnis in eerste aanleg aan C4C heeft betaald is toewijsbaar. Als in het ongelijk gestelde partij wordt C4C veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties inclusief de eventueel verschuldigde nakosten. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest. 4. Beslissing Het hof: vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van C4C af; veroordeelt C4C om al hetgeen StiPP ter uitvoering van het bestreden vonnis aan C4C heeft voldaan aan StiPP terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling; veroordeelt C4C in de kosten van de procedure in beide instanties tot aan deze uitspraak aan de zijde van StiPP begroot op i 600,= aan salaris gemachtigde voor de procedure in eerste aanleg en op i 759,71 aan verschotten en i 2682,= aan salaris advocaat voor de procedure in appel, te vermeerderen met de nakosten indien verschuldigd en voorts te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van dit arrest indien de proceskosten alsdan niet zijn voldaan. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

NOOT 1. In onderhavige uitspraken gaat het om de vraag of de betrokken ondernemingen (Care 4 Care Human Resources BV, verder te noemen: ‘Care 4 Care’ en Fresh Connections BV, verder: ‘Fresh Connections’) vallen onder art. 1 van het Besluit tot verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor personeelsdiensten, verder: ‘het besluit’. In het besluit is het volgende opgenomen: ‘‘[...] Het deelnemen in de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten is verplicht gesteld voor

Arbeidsrecht 208

uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming [...]. Hierbij wordt verstaan onder: uitzendonderneming: de natuurlijke of rechtspersoon die voor ten minste vijftig procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van art. 7:690 van het Burgerlijk Wetboek. uitzendovereenkomst: de arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. [...]’’ De definitie van de ‘uitzendovereenkomst’ als bedoeld in het besluit is direct ontleend aan de definitie van de uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW. Kortweg betekent het besluit dat alle ondernemingen die voor ten minste 50 procent van hun jaarlijkse loonsom personeel ter beschikking stellen (in de zin van art. 7:690 BW) verplicht moeten deelnemen aan de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (verder: ‘StiPP’). In het besluit zijn enkele uitzonderingen opgenomen, maar deze laat ik hier buiten beschouwing. StiPP procedeert met een zekere regelmaat over de vraag of een onderneming premieplichtig is aan haar. Deze jurisprudentie is interessant, omdat zij feitelijk gaat over de reikwijdte van art. 7:690 BW en van invloed is op een gehele bedrijfstak, te weten de payrollbranche. 2. Een van de vragen die in deze uitspraken centraal staat is of de ondernemingen waarvan StiPP stelt dat zij onder deze definitie vallen uitzendondernemingen zijn omdat zij al dan niet een allocatieve functie vervullen. De vraag of een uitzendonderneming een allocatieve functie moet hebben, hebben we in de afgelopen jaren steeds vaker in de jurisprudentie zien opduiken (zie op chronologische volgorde over de afgelopen twee jaar: Rb. Overijssel 11 maart 2013, «JIN» 2014/81, «JAR» 2014/95, Ktr. Almelo 13 mei 2013, «JAR» 2013/144, Ktr. Amsterdam 1 juli 2013, «JAR» 2013/202, Ktr. Amsterdam 3 september 2013, «JAR» 2013/ 252, Ktr. 13 februari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:3887, Rb. Amsterdam 4 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5783 en Rb. Amsterdam 22 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6356). Het ging in deze uitspraken met name om payroll-organisaties waarbij werd beschouwd of de payroller als werkgever ex art. 7:690 BW kon worden gekwalificeerd. Algemeen werd in deze jurisprudentie aangenomen dat een uitzendonderneming tevens een allocatieve functie moet vervullen om onder de definitie van art. 7:690 BW te kunnen vallen. Van de payrollers werd over het algemeen aangenomen dat deze niet voldeden aan de allocatiefunctie en daardoor niet konden worden gekwalificeerd als uitzendondernemingen. Hier is het een en ander voor te zeggen en mr. dr. J.P.H. Zwemmer heeft dat onder meer in zijn proefschrift ook gedaan (zie bijv. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap, Deventer: Kluwer 2012, p. 134 e.v.), maar het is nog maar de vraag of het gerechtvaardigd is dat werd aangenomen dat deze allocatieve functie vereist is voordat een uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW wordt aangenomen. In onderhavige uitspraken wordt voor het eerst in lange tijd weer aangenomen dat een uitzendonderneming niet per definitie een allocatieve functie in (tijdelijke) arbeid behoeft te vervullen om onder art. 7:690 BW te kunnen vallen. Het hof gaat daarin in haar arrest inzake Fresh Connections nog verder dan in het arrest inzake Care 4 Care. In het arrest inzake Care 4 Care wordt aangenomen dat de allocatiefunctie niet behoeft te zien op tijdelijkheid (overweging 3.12), terwijl in het arrest inzake Fresh

1131

208 Arbeidsrecht

1132

«JIN»

Connections kortweg wordt aangegeven dat de eis van allocatie niet in art. 7:690 BW is te lezen, noch daaruit voortvloeit (overweging 3.6). Deze laatste uitleg is mijns inziens terecht, maar verdient een verdere onderbouwing die ik hieronder zal toelichten. 3. De allocatieve functie van de uitzendonderneming is niet in de wet als constitutief vereiste voor de toepasselijkheid van art. 7:690 BW opgenomen. Het is de moeite waard om te bekijken waar deze ‘eis’ vandaan komt, zodat zij op waarde geschat kan worden. De oorsprong van de aanname dat het voor het aannemen van een uitzendovereenkomst noodzakelijk is dat de uitzendwerkgever een allocatieve functie vervult, ligt in de wetsgeschiedenis. De wortels gaan in ieder geval terug tot de Nota Flexibiliteit en Zekerheid van de Stichting van de Arbeid (‘STAR’) (3 april 1996, publicatienummer 2/96). De STAR overweegt in dit stuk in zijn algemeenheid dat het uitzendwezen een allocatieve functie vervult op de arbeidsmarkt en dat daar consequenties aan hangen (p. 20 en 21 van de Nota). De wetgever heeft vervolgens deze terminologie overgenomen in de behandeling van de Flexwet (Kamerstukken II 25263). Zie bijvoorbeeld de memorie van toelichting (nr. 3): p. 10: ‘‘De bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen, dus die in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden’’; p. 33: ‘‘De terbeschikkingstelling moet geschieden in het kader van het beroep of het bedrijf van de werkgever. Dat betekent dat terbeschikkingstelling (een) doelstelling van de bedrijfs- of beroepsactiviteiten van de werkgever moet zijn; de toepasselijkheid van de uitzendovereenkomst is aldus gekoppeld aan de allocatieve functie van de werkgever’’. 4. De aangehaalde jurisprudentie (en zeker de Rb. Amsterdam) lijkt de wetsgeschiedenis te lezen als ‘‘de allocatieve functie is een constitutief vereiste om een uitzendovereenkomst aan te nemen’’. Er is echter voldoende aanleiding voor een andere lezing van deze wetsgeschiedenis. Allereerst is de definitie van art. 7:690 BW ruim. Blijkens de wetsgeschiedenis was dit ook de bedoeling. De Raad van State pleitte nog voor een inperking van de definitie, maar de wetgever ging hieraan voorbij omdat zij van mening was dat niet alleen werd beoogd om de bestaande uitzendrelatie onder de definitie te brengen, maar ook alle andere driehoeksarbeidsrelaties. De enige beperking die de wetgever wenste te accepteren was dat het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in het kader van het beroep of bedrijf van de onderneming moest gebeuren (Kamerstukken II 25263, B, p. 8 en 9). Hieruit volgt dat de wetgever alle (daaronder begrepen ook nieuwe) arbeidsrechtelijke driehoeksrelaties wilde regelen met art. 7:690 BW. Het toenmalige verschil tussen uitzenden en uitlenen werd door deze ruime definitie naar het verleden verbannen en bijna met zoveel woorden ook door de wetgever naar het verleden verbannen. Daarnaast lijken ook de sociale partners van mening te zijn dat de allocatieve functie van de uitzendonderneming naar de letter van de wet, maar ook naar de wetsgeschiedenis geen voorwaarde is voor het aangaan van een uitzendovereenkomst. Dit blijkt uit de zienswijze van de werkgever in Visie van de STAR op payrolling, mede in het licht van de gevolgen voor werknemers als het gaat om ontslag van 11 mei 2012, p. 18, maar ook uit de zienswijze van de werknemersorganisaties. Deze stellen namelijk in hun conclusie (op p. 25) voor om de allocatiefunctie als constitutief vereiste op te nemen in art. 7:690 BW omdat zij de afwezigheid van deze eis als een gemis ervaren. De wetgever is hierin echter tot op heden niet meegegaan. Ook niet in de Wet werk en zekerheid, wat toch zeker een mooie gelegenheid was geweest. Dit is in mijn ogen terecht. Als de wetsgeschiedenis wordt gelezen valt namelijk op


dat de wetgever de ‘allocatieve functie’ veel meer gebruikt als synoniem of als inkleuring voor ‘in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf’ dan als zelfstandig element. Bedoeld is in ieder geval duidelijk dat de uitzendwerkgever vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar moet brengen in het kader van haar beroep en/of bedrijf. Deze lezing van de wetsgeschiedenis vindt ook steun in de literatuur ten tijde van de invoering van art. 7:690 BW. Zie bijvoorbeeld G.B.J. Grapperhaus en M. Jansen, De uitzendovereenkomst, Deventer: Kluwer 1999, waarin op pagina 4 met zoveel woorden het volgende wordt gezegd: ‘‘[...] (het gaat tegenwoordig) niet alleen meer om het vervullen van de flexibiliteitsbehoefte van ondernemers, maar ook in toenemende mate om het aan elkaar koppelen van werkzoekende en werkaanbieder. Deze twee aspecten tezamen duidt men wel aan als de allocatieve functie van uitzendarbeid’’. 5. De koppeling van flexibiliteitsbehoefte en het aan elkaar koppelen van werkzoekende en werkaanbieder zie je ook terug in de relatief nieuwe rechtsvorm van payrolling. Prof. mr. L.G. Verburg heeft al eerder een lans gebroken voor de visie dat payrolling onder art. 7:690 BW moet vallen (zie L.G. Verburg, ‘Payrolling: over duiding en verbinding’, ArsAequi 2013/907 e.v). Ik wil datzelfde hier doen. Het element ‘allocatieve functie’ is in mijn ogen ruwweg en onterecht uit haar historische context geplukt en een zelfstandig leven gaan leiden. Dit zelfstandige leven lijkt overigens, gezien de jurisprudentie, met name in de Rechtbank Amsterdam plaats te hebben. Deze rechtbank lijkt de enige rechtbank te zijn die zonder meer aanneemt dat de allocatiefunctie van de uitzendwerkgever als constitutief vereiste geldt voor de toepasselijkheid van art. 7:690 BW. De twee uitspraken uit het Oosten van het land gingen beiden over flagrante schendingen van ‘‘in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf’’ in die zin dat de zogenaamde inlener alle werkgeversrechten en -plichten uitoefende terwijl de beoogde uitzendwerkgever enkel een naam op de arbeidsovereenkomst was en (verder) op geen enkele wijze bekend was bij de werknemer. De betrokken rechtbanken gebruikten de afwezigheid van de allocatiefunctie als middel om een uitzendarbeidsovereenkomst af te wijzen. Het mag echter voor de hand liggen dat er in dergelijke situaties sowieso geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst (of een uitzendovereenkomst) met de pseudo-uitzendwerkgever. Dit volgt niet alleen uit art. 7:690 BW, maar ook uit de vaste jurisprudentie over art. 7:610 BW, zoals Hoge Raad 14 november 1997, NJ 1998/149 (Groen/ Schoevers), maar ook uit Hoge Raad 10 oktober 2003, «JAR» 2003/263 (Van der Male BV/Den Hoedt) en Hoge Raad 13 juli 2007, «JAR» 2007/231 (Stichting Thuiszorg/PGGM). In deze jurisprudentie wordt – net als in onderhavig arrest onder 3.9 – steeds gekeken naar de partijbedoeling en wordt de schriftelijke arbeidsovereenkomst doorgeprikt ten gunste van de daadwerkelijke situatie. Ook het Hof Amsterdam prikt in deze situatie (mijns inziens terecht) door de schriftelijke arbeidsovereenkomsten van Care 4 Care en Fresh Connections heen en neemt in plaats daarvan uitzendovereenkomsten aan. De reden hiervoor is evident: het stond partijen bij aanvang van de overeenkomsten duidelijk voor ogen dat de betrokken ondernemingen hun werknemers ter beschikking zouden gaan stellen aan derden en dat de betrokken ondernemingen dit bedrijfsmatig deden. Aan alle vereisten van art. 7:690 BW werd hiermee voldaan (arbeidsovereenkomst, terbeschikkingstelling aan derden om onder diens leiding en toezicht werkzaamheden te verrichten en in beroep of bedrijf van de uitzendorganisatie). Aangezien art. 7:690 BW dwingend recht is, kan het enkele feit dat het woord ‘uitzendovereenkomst’ niet boven de arbeidsovereenkomst stond Care 4 Care noch Fresh Connections soelaas bieden. Ten overvloede, van een situatie als in ABN


«JIN»

AMRO/Malhi (HR 5 april 2002, «JAR» 2002/100) is in deze gevallen uitdrukkelijk geen sprake. De (uitzend)arbeidsovereenkomst wordt immers op het moment van het aangaan gedefinieerd en er wordt in geen van de genoemde gevallen alsook in de arresten van het Hof Amsterdam aangenomen dat de arbeidsovereenkomst al dan niet geruisloos overging van de uitzendwerkgever naar de inlener (of omgekeerd). 6. Dat gezegd hebbende: het valt mij op dat de Rechtbank Amsterdam (in bijna alle bovengenoemde gevallen) lijkt aan te nemen dat een werkgever geen allocatiefunctie kan vervullen indien sprake is van niet-tijdelijke arbeidsovereenkomsten dan wel niet-tijdelijke plaatsingen. Het lijkt er welhaast op dat de Rechtbank Amsterdam meent dat alleen aan de allocatieve functie van een uitzendorganisatie voldaan is indien tijdelijke vraag en aanbod van personeel met elkaar in verband worden gebracht. In mijn ogen en in die van het hof is dit onterecht. De allocatieve functie van (in dit geval) Care 4 Care is immers gelegen in het bijeenbrengen van vraag en aanbod van arbeid op de medische markt. Dat in het geval van Care 4 Care de werknemers van Care 4 Care al heel snel een contract voor onbepaalde tijd krijgen doet hieraan op geen enkele wijze af. Het staat een uitzendonderneming vrij om gebruik te maken van de faciliteiten van art. 7:691 BW (zoals het uitzendbeding), maar gebruik daarvan is zeker geen constitutief vereiste voor het aannemen van een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW. 7. Al met al zijn deze uitspraken – hoewel op beiden wat valt aan te merken – een aanwinst voor de rechtspraktijk om verschillende redenen. Ten eerste omdat het bij mijn weten de eerste uitspraken van een gerechtshof zijn over deze vraag. Ten tweede omdat het hof duidelijk aanneemt dat het voor de toepassing van art. 7:690 BW niet vereist is dat de uitzendwerkgever een allocatiefunctie vervult in het bijeenbrengen van (tijdelijke) vraag en aanbod van arbeid en ten laatste omdat dit als springplank kan dienen naar de Hoge Raad. Wat mij betreft zou de uitspraak inzake Fresh Connections echter gebaat zijn geweest bij een meer inhoudelijke onderbouwing, terwijl de uitspraak inzake Care 4 Care nog verder zou hebben mogen gaan door aan te nemen dat het begrip ‘allocatiefunctie’ kan en mag worden gebruikt bij de inkleuring van het begrip ‘in het kader van het beroep of bedrijf’, maar dat dit zeker geen extra eis is. Het bedrijfsmatige aspect kan namelijk veel simpeler worden ingekleurd indien de twee frasen (bedrijfsmatig en allocatie) als synoniemen en verduidelijkingen van elkaar worden gezien, in die zin dat de uitzendwerkgever een actieve en duidelijke rol moet spelen in de arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding met de uitzendkracht en de inlener. Hoe die rol eruitziet kan van geval tot geval verschillen, maar excessen zoals de kantonrechters in het Oosten voor de kiezen kregen kunnen simpelweg worden uitgewassen door te wijzen op het gebrek aan werkgeverschap zijdens de pseudo-uitzendwerkgever. Er kan immers noch op basis van art. 7:610 BW, noch op basis van art. 7:690 BW een arbeidsovereenkomst tot stand komen zonder (actief) werkgeverschap. Indien de wet en de wetsgeschiedenis op deze wijze worden gelezen wordt in mijn optiek recht gedaan aan alle vereisten van art. 7:690 BW en de inkleuring daarvan in het kader van de wetsgeschiedenis zonder een nieuw constitutief vereiste aan te nemen. Op die wijze zou ook de payroll-branche een mooie handreiking zijn gedaan zodat zij – mits voldaan is aan het vereiste van echt en actief werkgeverschap zijdens de payroller – weer het bestaansrecht onder art. 7:690 BW krijgt dat zij verdient.

C. Heerink-van Hattem Rotterdam Legal B.V.

Arbeidsrecht 209

209 Rechtbank Amsterdam 7 maart 2014, nr. C/13/557757/KG ZA 14-80 CB/EB ECLI:NL:RBAMS:2014:6503 (mr. Berkhout) Noot M.L.C. Lugard-van Basten Batenburg en M. Koster Statutair bestuurder. Ontslag. Inschrijving Handelsregister. Op grond van handelingen werknemer is voldoende komen vast te staan dat hij statutair bestuurder van werkgever is geweest. Rechtsgeldig ontslagbesluit. [BW art. 2:244] Werknemer is als Director of Sales Benelux in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) MGA. Medio 2013 ontstonden strubbelingen tussen partijen. Bij brief van 2 december 2013 is werknemer uitgenodigd om op 18 december 2013 een algemene vergadering van aandeelhouders bij te wonen, met als enige agendapunt zijn ontslag als bestuurder en werknemer van MGA. Bij aandeelhoudersbesluit van MGA van 24 december 2013 is werknemer per die datum ontslagen als bestuurder en is zijn arbeidsovereenkomst per 31 december 2013 beeïndigd. Werknemer stelt dat het ontslagbesluit niet rechtsgeldig is, omdat hij nooit bestuurder van MGA is geweest. Werknemer vordert doorbetaling van loon. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Tot de overgelegde stukken behoort een aandeelhoudersbesluit waarbij werknemer is benoemd tot bestuurder van MGA. Aan werknemer kan worden toegegeven dat een exacte datum ontbreekt en dat het besluit maar door één persoon is ondertekend hoewel er twee ondertekenaars worden genoemd, maar er zijn meer aanwijzingen dat werknemer bestuurder van MGA is geweest. Zo heeft hij het formulier ter registratie van zijn benoeming als bestuurder van MGA zelf ondertekend. Verder is gebleken dat werknemer de wijziging van de activiteiten van MGA aan de Kamer van Koophandel heeft gemeld, iets dat hij uitsluitend kan hebben gedaan als bestuurder of als gevolmachtigde. Een volmacht is niet aan de melding gehecht, zoals wel was vereist, zodat het erop lijkt dat hij de wijziging als bestuurder heeft doorgegeven. Verder heeft werknemer in ieder geval een van de jaarrekeningen van MGA daadwerkelijk mede ondertekend als bestuurder. Bovendien staat vast dat werknemer een offerte heeft aangevraagd voor een aansprakelijkheidsverzekering voor bestuurders en commissarissen. Voorshands wordt ervan uitgegaan dat werknemer bestuurder van MGA is geweest. Subsidiair stelt werknemer dat MGA er welbewust voor heeft gekozen om hem als bestuurder te ontslaan, maar te handhaven als werknemer. Dat blijkt volgens hem uit het feit dat hij is uitgeschreven als bestuurder, maar dat het dienstverband tot na die datum zal hebben/heeft voortgeduurd. Inderdaad is werknemer uitgeschreven als bestuurder van MGA, maar de registratie in het Handelsregister is een administratieve handeling, indien er geen aandeelhoudersbesluit aan ten grondslag ligt. Het aandeelhoudersbesluit is pas later genomen. Geoordeeld wordt dat de arbeidsovereenkomst op dezelfde datum als het aandeelhoudersbesluit is beeïndigd. Voor een statutair bestuurder die tevens werknemer is, is een dergelijke beeïndiging rechtsgeldig. Werknemer heeft derhalve geen recht op doorbetaling van loon. MGA heeft inmiddels de gefixeerde schadevergoeding betaald. De gevraagde voorzieningen worden geweigerd.

1133

209 Arbeidsrecht

«JIN»

[naam eiser], wonende te [woonplaats], eiser bij dagvaarding van 31 januari 2014, advocaat mr. E. Bosscher te Heerenveen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MGA Entertainment (Netherlands) BV, gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. H.T. ten Have te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiser] en MGA worden genoemd. Rechtbank:

1134

1 D e p ro c e dur e Ter terechtzitting van 12 februari 2014 heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat hij zijn eis heeft verminderd als onder 3.1 vermeld. MGA heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat is besloten de behandeling voort te zetten op 21 februari 2014 en partijen de gelegenheid te bieden om in onderling overleg, zo nodig onder begeleiding van de voorzieningenrechter, een minnelijke regeling te treffen. Voorafgaand aan de voortzetting heeft MGA nadere producties overgelegd en op de zitting een pleitnota. Partijen zijn er niet in geslaagd een regeling te treffen en hebben verzocht vonnis te wijzen. [eiser] en mr. Bosscher waren op beide zittingen aanwezig. Aan de kant van MGA waren op de zitting van 12 februari 2014 aanwezig [naam 1] (HR Manager) en [naam 2] (Finance Manager Benelux) met mr. Ten Have en zijn kantoorgenoot mr. M.A. Verveld. Op de zitting van 21 februari 2014 waren [naam 2] en Ten Have aanwezig. 2 D e f eit en 2.1. [eiser] is op [datum] als Director of Sales, Benelux in dienst getreden van MGA Entertainment International Holdings Co¨ operatief (Netherlands) U.A., rechtsvoorgangster van MGA en thans enig aandeelhouder van MGA. 2.2. Als productie 8 heeft MGA een door [eiser] ondertekend formulier ten behoeve van zijn inschrijving als (statutair) directeur van MGA in het Handelsregister overgelegd. Het formulier is gedateerd [datum]. 2.3. Per [datum] is [eiser] gepromoveerd tot Managing Director MGA (Benelux) binnen MGA. Daarbij is zijn jaarsalaris verhoogd tot i 166.872,= bruto. Zijn laatste reguliere maandsalaris bedroeg i 14.462,= bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. 2.4. Als productie 7 heeft MGA een shareholders resolution overgelegd waarin [eiser] is benoemd tot Managing Director B van MGA met ingang van de datum van ondertekening van het besluit. Het besluit is gedateerd op [datum] en namens de aandeelhouder ondertekend. Onder die handtekening staan de namen van [naam 3] en [naam 4] vermeld. 2.5. Op [datum] heeft [eiser] aan de Kamer van Koophandel gemeld dat de activiteiten van MGA zijn gewijzigd in die zin dat de holding- en financieringsactiviteiten zijn vervallen en dat bemiddeling, inkoop en verkoop van speelgoed als activiteit is toegevoegd. Bij de ruimte voor de handtekening van de melder staat: ‘‘Dit formulier kan hiernaast uitsluitend getekend worden door: – een reeds ingeschreven bestuurder van de vennootschap – iemand die namens ´ e´ en van de bestuurders hiertoe schrifte-


lijk gemachtigd is (een bewijs van machtiging, geen kopie, meezenden) – een notaris of advocaat.’’ 2.6. Op [datum] heeft [eiser] een offerte aangevraagd voor een aansprakelijkheidsverzekering voor bestuurders en commissarissen tot een bedrag van i 5 miljoen. 2.7. De jaarrekening van MGA over [datum] is door [eiser] mede ondertekend. In de (concept) jaarrekeningen van MGA over [datum], waarvan geen ondertekende exemplaren in het geding zijn gebracht, staat hij als bestuurder vermeld. 2.8. Een brief van [eiser] aan [naam 5] van MGA van [datum] luidt, voor zover hier van belang: ‘‘According to dutch law and regulations, all companies have to prepare annual accounts and have them signed off by shareholders (...) followed by the publication of these accounts with the Chamber of Commerce no later than 13 months after the ending of the financial year. We have discussed this on many occasions and today there is still a backlog in fillings for the years [(...)] and [(...)]. Also the [(...)] accounts have not been filed yet with the Chambers of Commerce. This means that the companies are not in good standing and this might result in an enlarged director’s liability. I don’t have to explain that this situation is very serious as I am an official director of these two companies. These financial accounts are beyond my scope of responsibility and control, the Dutch government however, will not look at this that way. They will just hold the director liable. You understand that I can’t accept such a risk for my family and myself. (...)’’ 2.9. Medio 2013 ontstonden strubbelingen tussen partijen. Zij hebben toen overleg gevoerd over de voorwaarden waaronder zij uit elkaar zouden gaan, maar daarover hebben zij geen overeenstemming bereikt. [eiser] heeft zich vervolgens op 14 augustus 2013 ziek gemeld. 2.10. Vanaf september 2013 heeft MGA het salaris van [eiser] beperkt tot 70% van het maximale dagloon. 2.11. Bij e-mail van 19 november 2013 heeft [eiser] MGA bericht dat hij op 25 november weer zou komen werken, onder meer vanwege de beperking van zijn salaris. 2.12. Naar aanleiding van de e-mail van [eiser] van 19 november 2013 is [eiser] geschorst in de uitoefening van zijn functie bij monde van de advocaat van MGA. 2.13. Bij brief van 2 december 2013 is [eiser] uitgenodigd om op 18 december 2013 een algemene vergadering van aandeelhouders bij te wonen, met als enige agendapunt zijn ontslag als bestuurder en werknemer van MGA. 2.14. Bij aandeelhoudersbesluit van MGA van 24 december 2013 is [eiser] per die datum ontslagen als bestuurder en is zijn ïndigd. arbeidsovereenkomst per 31 december 2013 bee 2.15. Bij brief van 3 januari 2014 heeft [eiser] via zijn advocaat de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigd, stellende dat hij nooit bestuurder van MGA is geweest en dat MGA niet beschikte over de benodigde ontslagvergunning. Tevens heeft [eiser] in die brief aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon. 2.16. In het Handelsregister staat geregistreerd dat [eiser] van [datum] tot [datum] directeur en gevolmachtigde van MGA is geweest. 3. Het geschil 3.1. [eiser] vordert na vermindering van eis, kort gezegd: 1. MGA te veroordelen tot betaling van het achterstallig loon van i 34.238,75 over de periode van 1 september tot en met 25 november 2013, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:265 Burgerlijk Wetboek (BW) ten bedrage van i 17.119,38 alsmede de wettelijke rente;


«JIN»

2. MGA op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om gecorrigeerde loonstroken over de maanden september tot en met november 2013 aan hem af te geven; 3. MGA te veroordelen tot betaling aan hem van het overeengekomen maandloon van i 14.462,= te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, inclusief alle emolumenten vanaf 1 januari 2014, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal ïndigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging zijn bee en de wettelijke rente; 4. MGA te veroordelen in de proceskosten. 3.2. [eiser] licht zijn vordering als volgt toe. [eiser] stelt dat MGA eerst in strijd met het bij haar vigerende beleid heeft besloten om haar verplichting tot doorbetaling van loon te beperken tot 70% van het maximum dagloon. Deze loonbetalingen moeten volgens [eiser] worden aangevuld tot 100% en de loonstroken dienen ook in die zin te worden gecorrigeerd. Verder is het ontslagbesluit volgens [eiser] niet rechtsgeldig omdat hij stelt uitsluitend werknemer van MGA te zijn geweest en geen bestuurder. [eiser] stelt dat MGA hem dan ook niet mocht ontslaan, zoals zij heeft gedaan, zonder over een ontslagvergunning te beschikken en zonder dat er een dringende reden aan het ontslag ten grondslag lag. Hij heeft om die reden de nietigheid van het ontslag ingeroepen. De arbeidsovereenkomst loopt volgens [eiser] nog door en hij maakt daarom aanspraak op betaling van loon totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal ïndigd. zijn gee 3.3. MGA voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 D e be o o r d e l i n g 4.1. De gevorderde voorziening strekt onder meer tot betaling van geldsommen. Voor toewijzing van een geldvordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. 4.2. Nu [eiser] voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van de loonbetalingen door MGA, heeft hij een spoedeisend belang bij zijn thans ingestelde vorderingen. 4.3. Partijen verschillen van mening over de vraag of [eiser] bestuurder is geweest van MGA. Volgens [eiser] is hij nooit bestuurder geweest. MGA bestrijdt dat. 4.4. [eiser] wijst erop dat hij in dienst is getreden als ‘Director of Sales’. Hij stelt niet te weten wat het verschil is tussen een directeur en een bestuurder en ook niet te weten wat de verschillen in rechtspositie zijn. Op een gegeven moment moest hij in het Handelsregister als gevolmachtigde worden ingeschreven omdat het de bedoeling was dat hij MGA zou kunnen vertegenwoordigen. Hij heeft toen formulieren ondertekend die hem zijn voorgehouden. [eiser] stelt dat hij kennelijk abusievelijk per diezelfde datum is ingeschreven als bestuurder van MGA. Op geen enkel moment heeft hij bewust ingestemd met een benoeming als bestuurder en hij is ook niet bekend met een schriftelijk benoemingsbesluit, hetgeen wel is vereist op grond van de statuten. [eiser] stelt dat hij zich er nooit van bewust is geweest dat hij de positie van bestuurder bekleedde en dat hij daar ook nooit naar heeft gehandeld. 4.5. Deze stelling van [eiser] overtuigt niet. Tot de overgelegde stukken behoort een aandeelhoudersbesluit waarbij [eiser] is benoemd tot bestuurder van MGA. Aan [eiser] kan worden toegegeven dat een exacte datum ontbreekt en dat het besluit maar door ´ e´ en persoon is ondertekend hoewel er twee ondertekenaars worden genoemd, maar er zijn meer aanwijzingen dat [eiser] bestuurder van MGA is geweest. Zo heeft hij het formulier ter registratie van zijn benoeming als bestuurder van MGA

Arbeidsrecht 209

zelf ondertekend. Verder is gebleken dat [eiser] de wijziging van de activiteiten van MGA aan de Kamer van Koophandel heeft gemeld, iets dat hij uitsluitend kan hebben gedaan als bestuurder of als gevolmachtigde. Een volmacht is niet aan de melding gehecht, zoals wel was vereist, zodat het erop lijkt dat hij de wijziging als bestuurder heeft doorgegeven. Verder heeft [eiser] in ieder geval ´ e´ en van de jaarrekeningen van MGA daadwerkelijk mede ondertekend als bestuurder. Verder blijkt uit de onder 2.8 aangehaalde brief dat [eiser] bekend is met de hoofdlijnen van de bestuurdersaansprakelijkheid en dat hij zich bewust was van de risico’s die hij als bestuurder liep. Dat hij de inhoud van deze brief letterlijk heeft gekopieerd van een eerdere brief die een bestuurder van een bovenliggende MGA-rechtspersoon in een vergelijkbare situatie heeft geschreven, zonder zich bewust te zijn van de betekenis daarvan – zoals [eiser] stelt – acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk, gelet op de referentie in de brief aan zijn gezin. Bovendien staat vast dat [eiser] een offerte heeft aangevraagd voor een aansprakelijkheidsverzekering voor bestuurders en commissarissen. Voorshands gaat de voorzieningenrechter er dan ook van uit dat [eiser] bestuurder van MGA is geweest. 4.6. Subsidiair stelt [eiser] dat MGA er welbewust voor heeft gekozen om hem als bestuurder te ontslaan, maar te handhaven als werknemer. Dat blijkt volgens [eiser] uit het feit dat hij per [datum] is uitgeschreven als bestuurder, maar dat het dienstverband tot na die datum zal hebben/heeft voortgeduurd. In dit verband wordt het volgende overwogen. 4.7. Inderdaad is [eiser] per [datum] uitgeschreven als bestuurder van MGA, maar de registratie in het Handelsregister is een administratieve handeling, indien er geen aandeelhoudersbesluit aan ten grondslag ligt. Het aandeelhoudersbesluit tot ontslag van [eiser] als bestuurder en ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst is pas genomen op [datum] en kan dus niet ten grondslag liggen aan de uitschrijving in het Handelsregister. Nu ontslag bij aandeelhoudersbesluit dient te geschieden, wordt het er vooralsnog voor gehouden dat [eiser] per [datum] als bestuurder is ontslagen en niet per [datum]. De arbeidsovereenkomst is blijkens het aandeelhoudersbesluit op diezelfde ïndigd per [datum]. Voor een statutair bestuurder datum bee ïndiging rechtsdie tevens werknemer is, is een dergelijke bee geldig. De stelling van [eiser] dat de arbeidsovereenkomst wegens het ontbreken van een ontslagvergunning niet rechtsgelïndigd, komt voorshands dan ook ongegrond voor. dig is bee Daaruit vloeit voort dat [eiser] naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen aanspraak toekomt op doorbetaling van loon. Op de eerste zitting heeft MGA erkend dat per abuis geen opzegtermijn, die voor [eiser] twee maanden bedraagt, in acht is genomen. Dat heeft zij rechtgezet met de betaling aan [eiser], op [datum], van de gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van i 18.937,32 (twee maandsalarissen). 4.8. Ten aanzien van de beperking van het salaris van [eiser] tijdens zijn ziekte geldt het volgende. In de arbeidsovereenkomst met [eiser] is geen bepaling opgenomen over doorbetaling tijdens ziekte. Dat de aandeelhoudersvergadering van MGA – blijkens de statuten het daartoe bevoegde orgaan – ooit een besluit heeft genomen over aanvulling van het salaris in geval van ziekte, is gesteld noch gebleken. [eiser] grondt zijn stelling, dat aanvulling tot 100% beleid was binnen MGA, op het feit dat een aantal medewerkers van MGA zijn vraag, of hun salaris ooit is gekort in geval van ziekte, ontkennend hebben beantwoord en op het feit dat hij over [datum] wel zijn volledige loon heeft ontvangen. MGA voert als verweer dat zij in geval van loondoorbetaling bij ziekte een onderscheid maakt tussen bestuurders en werknemers en tussen kortdurende en langdurige ziekte. In geval van werknemers, bij kortdurende ziekte, vult MGA het sa-

1135

209 Arbeidsrecht

1136

«JIN»

laris wel aan tot 100%, maar in geval van bestuurders en/of langdurige ziekte niet. 4.9. Het verweer van MGA komt vooralsnog gegrond voor. Uit de door de collega’s van [eiser] gegeven antwoorden blijkt niet dat het in de gevallen waarin het loon volledig werd doorbetaald om langdurige ziekte ging. Het tegendeel is eerder het geval. Het is niet ongebruikelijk dat een werkgever ervoor kiest om in geval van kortdurende ziekte het volledige salaris uit te betalen. Dat impliceert niet zonder meer dat de werkgever dat ook zal doen bij langdurige ziekte. Het kan zijn, zoals [eiser] stelt, dat MGA in zijn geval voor het eerst tot korting van het salaris is overgegaan, maar daaruit kan niet de conclusie worden getrokken dat deze beslissing afwijkt van vigerend beleid. Het kan ook zijn dat er niet eerder sprake is geweest van langdurige ziekte van een bestuurder en dat er derhalve nog geen beleid bestond. Dat het salaris over [datum] wel volledig is uitbetaald, schept geen verplichting voor MGA om dat tijdens de gehele duur van de ziekte te blijven doen. MGA heeft in redelijkheid tot haar beslissing kunnen komen om in het geval van [eiser] niet af te wijken van het wettelijke systeem van artikel 7:629 Burgerlijk Wetboek. Dat MGA gehouden is om het salaris van [eiser] over de periode van zijn ziekmelding aan te vullen tot 100%, is al met al voorshands niet aannemelijk geworden. De loonstroken hoeven vooralsnog dan ook niet te worden gecorrigeerd. 4.10. Op grond van het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat [eiser] het bestaan van zijn vorderingen onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. De vordering zal dan ook worden afgewezen. 4.11. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van MGA worden begroot op: – griffierecht i 1892,= – salaris advocaat i 816,= Totaal i 2708,= 5 D e b es l i ss i n g De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van MGA tot op heden begroot op i 2708,=, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

NOOT 1. Een statutair bestuurder in de zin van Boek 2 BW wordt in de regel door de aandeelhoudersvergadering benoemd, geschorst en ontslagen. Daarnaast is de statutair bestuurder meestal ook werknemer, op basis van een arbeidsovereenkomst met de (door hem bestuurde) vennootschap. Wordt hij door de aandeelhoudersvergadering ontslagen als statutair bestuurder dan heeft dit ook gevolgen voor de arbeidsovereenkomst (zie HR 15 april 2005, «JAR» 2005/117 en HR 15 april 2005, «JAR» 2005/153). Het lijkt simpel: een ontslag conform Boek 2 BW vergt een daaraan voorafgaande benoeming conform Boek 2 BW. Heeft geen benoeming plaatsgevonden, dan staat Boek 2 BW buiten spel en zal het ontslag conform de regels van Boek 7 BW in samenhang met het BBA plaatsvinden. In de praktijk is het echter minder simpel. Oorzaak: onduidelijkheid over de benoeming. Heeft die wel of niet plaatsgevonden? 2. Niet iedereen is bekend met de formele vereisten voor het aannemen van het bestaan van het benoemingsbesluit, zoals blijkt uit de wet (art. 2:132 en 2:242 BW) en rechtspraak (zie bijvoorbeeld HR 6 januari 2012, NJ 2012/336). In de praktijk levert dat niet zelden problemen op en met het adagium dat de praktijk


sterker is dan de leer komt men niet steeds thuis. Immers, de gangbare leer is dat een geldige benoeming een benoemingsbesluit vergt, terwijl dat er soms niet aantoonbaar blijkt te zijn. Recentelijk mocht de Amsterdamse Voorzieningenrechter zich hierover buigen. 3. Zolang partijen met elkaar op goede voet leven, levert het gebrek aan een aantoonbaar benoemingsbesluit geen problemen op tussen de bestuurder en de aandeelhouder(s). Beiden doen wat zij volgens hun rechten en plichten behoren te doen. De bestuurder vertegenwoordigt de vennootschap in en buiten rechte en de aandeelhouders volgen hem in zijn verslaggeving hiervan. De bestuurder geniet in de regel een aan zijn verantwoordelijkheden aangepast salaris en niet zelden wordt het gemis aan arbeidsrechtelijke bescherming gecompenseerd door een lange opzegtermijn en/of een vooraf overeengekomen afvloeiingsregeling. De aandeelhouders hebben er op hun beurt geen moeite mee om de bestuurder deze arbeidsvoorwaarden te voldoen. 4. Maar hoe anders wordt het als er onenigheid ontstaat, meestal rondom de slotfase van de samenwerking. Wellicht ingegeven door juridisch advies, ingewonnen na het ontvangen van de uitnodiging voor de aandeelhoudersvergadering waar het ontslag van de bestuurder als enige agendapunt wordt genoemd, wordt stelling ingenomen. Niet zelden is het de bestuurder, die uitsluitend op zoek naar argumenten ter verbetering van zijn rechtspositie, vraagt om een kopie van het benoemingsbesluit omdat hij daar zelf niet mee bekend zou zijn en (al dan niet impliciet) zegt geen bestuurder te zijn. Wordt hij toch door de aandeelhouders ontslagen dan bestrijdt de bestuurder het ontslagbesluit en vordert hij doorbetaling van het salaris, doorgaans in kort geding. Dat laatste wordt eigenlijk consequent gezien als een reden voor het in kort geding benodigde spoedeisend belang. 5. Aan de voorzieningenrechter dan de eer om een voorlopig oordeel te geven dat recht doet aan de feiten, de context, de wet én de jurisprudentie. Niet een eenvoudige opgave; immers er wordt op zeer korte termijn een voorlopige maatregel verlangd, terwijl juist bij de aard van een dergelijk feitencomplex hoort, dat het niet eenvoudig is om vast te stellen dat er daadwerkelijk een benoemingsbesluit is genomen. Was dat wel eenvoudig geweest, dan had de zaak niet gediend. De complexiteit van de ontstane situatie blijkt ook uit hetgeen is opgetekend in de eerdere noot van Wiersma bij dit vonnis («JAR» 2014/98) en zijn art. over het benoemingsbesluit in TAP 2014/ 5 met medeauteur Y. El Harchaoui. 6. Kern van de problematiek is dat alleen sprake is van een benoeming van een bestuurder als er een benoemingsbesluit (genomen) is. Juist omdat de wet geen eisen stelt aan de vorm waarin het besluit (binnen vergadering) is genomen rijst de vraag hoe een benoeming bewezen kan worden als het besluit niet schriftelijk (b)lijkt vastgelegd en ingevolge de rechtspraak (zie HR 15 december 2000, NJ 2001/109) feiten, omstandigheden en gedragingen wel een rol kunnen spelen bij het aannemelijk maken van een genomen benoemingsbesluit, maar het benoemingsbesluit niet kunnen vervangen. 7. Wiersma stelt in zijn noot dat de rechter gedragingen van de (vermeende) bestuurder niet zomaar kan inzetten om tot een voorlopig oordeel van zijn benoeming door de aandeelhouder te komen. Die mening delen wij; immers het is de aandeelhouder (en niet de bestuurder zelf) die de bestuurder moet benoemen. ´lf voorbehouden om deze Het is voorts aan de bestuurder ze benoeming te aanvaarden. (zie: L.G. Verburg, ‘De bestuurder van de NV of BV’, in: A.R. Houweling en G.W. van der Voet (red.), Bijzondere arbeidsverhoudingen, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2012, p. 214.) Dit zijn dus twee op zichzelf staande


«JIN»

(rechts)handelingen, die beiden – ook met betrekking tot een voorlopige voorziening – beoordeeld dienen te worden. Zonder onbetwist schriftelijk bewijs van de benoeming en de aanvaarding daarvan (hetgeen veelal een gegeven lijkt), zal de voorzieningenrechter zijn oordeel slechts kunnen baseren op de feiten en omstandigheden van de aan hem voorgelegde zaak. Ruimte voor nadere noodzakelijke bewijsvoering, die mogelijk zal bestaan uit het horen van relevante getuigen, is er niet in kort geding. Het geven van een definitief oordeel evenmin. Indien partijen menen dat een voorzieningenrechter niet langs deze lijnen tot zijn voorlopige oordeel kan komen, zal dat leiden tot de beslissing dat de zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beslist (art. 256 Rv). In dit soort zaken, waarin een dergelijke ordemaatregel juist in het belang van beide partijen is, is dat laatste over het algemeen niet aan de orde. Dit blijkt ook wel uit de uitspraken die hierover bekend zijn. 8. Kortom, de voorzieningenrechter zal op basis van de feiten en omstandigheden tot een voorlopig oordeel moeten komen. Dat betekent dat: 1) de feiten en omstandigheden (waaronder de gedragingen van de aandeelhouder(s)) moeten worden beoordeeld voor de beantwoording van de vraag of er een benoemingsbesluit is, en 2) op basis van de feiten en omstandigheden (waaronder de gedragingen van de bestuurder) beoordeeld dient te worden of de bestuurder dit benoemingsbesluit heeft aanvaard. Alsdan zal de voorzieningenrechter kunnen komen tot zijn (slechts) voorlopige oordeel over de vraag of het voorshands aannemelijk is (in aansluiting op de visie van de Hoge Raad) dat een benoemingsbesluit is genomen. Dit sluit aan bij het oordeel dat hij verwacht dat een bodemrechter na nadere bewijsvoering zal wijzen. 9. Dat het in de regel niet tot een bodemprocedure komt is aan partijen, die blijkbaar berusten in het oordeel in kort geding en zich niet meer tot de bodemrechter wenden. Maar dat is ons inziens niet voldoende reden om aan de voorzieningenrechter dezelfde eisen te stellen als aan de bodemrechter, zoals Wiersma lijkt te impliceren. Dit laatste klemt temeer omdat de aard van de vordering van de bestuurder over het algemeen weinig tot geen raakvlak heeft met de grondslag van de door de Hoge Raad gevolgde strikte benadering voor het kunnen vaststellen van een benoemingsbesluit, te weten de benodigde rechtszekerheid binnen de vennootschap (over de verdeling van bevoegdheden tussen de organen) en in het rechtsverkeer waar derden bij betrokken zijn. Integendeel. Terecht dat de Hoge Raad dit van belang acht voor de periode waarin een bestuurder de vennootschap wordt geacht te vertegenwoordigen, maar indien het bestaan van het benoemingsbesluit op geen enkel moment tussen partijen ter discussie stond en pas aan het einde van de rit door de bestuurder wordt betwist, dient het door de geadieerde rechter te wijzen vonnis dit doel van rechtszekerheid niet meer. Het door de bestuurder nagestreefde doel is dan immers uitsluitend gericht op bescherming c.q. verbetering van zijn eigen rechtspositie en is niet zelden gericht op eigen (persoonlijk) gewin; terugkeer in de organisatie (wat bij het bestaan van alleen een arbeidsovereenkomst mogelijk is) is dan niet zozeer het doel, dit is dan doorbetaling over een langere periode van zijn salaris en het zekerstellen van een billijke afvloeiingsregeling. Niet de vennootschapsrechtelijke rechtszekerheid, maar zijn eigen (onderhandelings)positie staat daarin dus centraal. Voor argumenten als opgewekt vertrouwen en rechtsverwerking zou in dergelijke situaties ons inziens ook ruimte moeten kunnen zijn, ook in kort geding. Het vorenstaande wordt bevestigd door de uitkomst van het kort geding, waardoor de positie van partijen blijkbaar zodanig is, dat in onderling overleg definitieve afspraken worden gemaakt. Van een

Arbeidsrecht 209

(dwingend vermogensrechtelijke) principekwestie ‘‘is er al dan niet een benoemingsbesluit genomen’’ is blijkbaar geen sprake. 10. Uitgangspunt in het wetboek van Burgerlijke rechtsvordering is – samengevat – ‘‘wie stelt moet bewijzen’’ (art. 150 Rv). Komt de bestuurder ermee weg c.q. kan hij volstaan met de stelling dat hij nooit is benoemd tot bestuurder en dat de vennootschap hem desgevraagd niet heeft kunnen voorzien van een kopie van het benoemingsbesluit? Of wordt meer van de bestuurder verwacht? Een alle situaties dekkende regel kan niet worden gegeven. Er bestaat ontegenzeggelijk verschil tussen situatie A, waarin sprake is van een ‘bestuurder’ die niet alleen onbekend zegt te zijn met zijn benoeming maar ook kan stellen dat hij zich nooit als bestuurder heeft gedragen, en situatie B, waarin alle feiten en omstandigheden bevestigen dat de betrokkene daadwerkelijk als bestuurder heeft gefunctioneerd. In een kort geding zal de voorzieningenrechter, bij gebrek aan mogelijkheden van uitgebreide bewijsvoering, het dilemma van de bewijslastverdeling al snel oplossen door het uitspreken van voorshandse aannemelijkheid, dat dicht tegen het uiten van een rechtsvermoeden aan ligt. 11. Terug naar het vonnis van de Voorzieningenrechter Amsterdam, stellen wij vast dat de rechter de hem in een spoedprocedure toegestane weg, op zoek naar de voorshandse aannemelijkheid, correct heeft bewandeld. Op basis van vaststaande feiten zoekt hij het onbekende feit: is er een aanvaard benoemingsbesluit? Wel moet met Wiersma worden toegegeven dat de rechter de hierboven toegelichte splitsing tussen het besluit van de aandeelhouder en de aanvaarding daarvan door de bestuurder niet zo duidelijk hanteert. Ons inziens zijn er evenwel voldoende aanknopingspunten aan aandeelhouderszijde om aannemelijk te achten dat de aandeelhouder in het verleden de bestuurder heeft benoemd: het (gebrekkige) schriftelijk benoemingsbesluit, de forse salarisverhoging dat met het bestuurderschap inging, het feit dat de aandeelhouder over het ingediende KvK-formulier beschikte zonder daartegen te ageren. Dat geldt ook voor de situatie rondom de jaarrekeningen. Deze worden immers vastgesteld door de aandeelhouder en mede ondertekend door de bestuurder. Een aandeelhouder laat deze toch niet onbesproken meetekenen door iemand die de aandeelhouder geen bestuurder acht? In deze zaak had de aandeelhouder bovendien zelfs een brief ontvangen van ‘‘de bestuurder’’, waarin hij zelf de rechtsgevolgen voor hem als bestuurder aangaf en benadrukte ‘‘as I am an official director of these two companies’’. Naast een incompleet benoemingsbesluit in combinatie met een salarisverhoging waren er dus allerlei contactmomenten tussen de aandeelhouder en de bestuurder waarbij de bestuurder zich als bestuurder in de zin van boek 2 BW etaleerde, hetgeen de aandeelhouder zich heeft laten welgevallen. Dat laatste dient naar onze mening wel degelijk te worden beschouwd als een extra aanwijzing dat er een benoeming heeft plaatsgevonden. 12. Uit alle feiten en omstandigheden blijkt voorts dat de bestuurder zich – toen het hem nog wel goed uitkwam – wel degelijk statutair bestuurder achtte en goed op de hoogte was van de gevolgen van zijn rechtspositie. Zie hiervoor r.o. 2.5 tot en met 2.8 van het vonnis. Wij delen dan ook het standpunt van de Voorzieningenrechter Amsterdam dat de stelling van de bestuurder dat hij op geen enkel moment bewust zou hebben ingestemd met een benoeming als bestuurder weinig overtuigend is. Van een naar alle waarschijnlijkheid hoog opgeleide bestuurder met een aanzienlijk jaarsalaris (i 166.872,= bruto) kan en mag worden verwacht dat hij zich vergewist van zijn positie en daarover niets schrijft zonder te weten wat het betekent, niet alleen bij het einde van de relatie maar ook aan het begin. Ook in dit verband kan de vraag worden gesteld of de bestuurder door

1137

«JIN»

210 Arbeidsrecht

zijn eigen gedragingen zijn recht niet heeft verwerkt nog een beroep te doen op dit standpunt. 13. Gezien de voorliggende casus is het ons inziens logisch dat de voorzieningenrechter in kort geding – in welke procedure voor volledige bewijslevering geen plaats is (zie hiervoor) – voorshands aannemelijk acht dat wel sprake is van statutair bestuurderschap. Dat wordt nader ondersteund door de veelal meer praktische benadering die in arbeidszaken wordt gehanteerd en waarbij de redelijkheid en billijkheid vaak een belangrijke rol speelt en constructies, die neigen naar misbruik van recht, weinig ruimte krijgen. Als de inzet van de procedure uitsluitend ten doel heeft de arbeidsrechtelijke positie te versterken, is hier ons inziens ook niets op tegen. Wij kunnen ons in de uitkomst van het vonnis dan ook zeer zeker vinden. 14. In kort geding moet de voorzieningenrechter nu eenmaal roeien met de riemen die hij heeft. De vraag rijst of een rechter in een bodemzaak tot een wezenlijk andere benadering (en oordeel) zou (moeten) komen. Een dergelijke analyse gaat het bestek van deze noot evenwel te buiten.

M.L.C. Lugard-van Basten Batenburg en M. Koster Eversheds B.V.

210

1138

Kantonrechter Zutphen 24 september 2014, nr. 3047628 CV 14-3601 (mr. Heessels) Noot E.M.Y. Sørensen en K.G. Kapel Min-max-contract. Rechtsvermoeden omvang arbeid. Rechtsvermoeden omvang arbeid niet van toepassing indien in arbeidsovereenkomst wordt bepaald dat twintig tot veertig uur per week wordt gewerkt (min-max-contract) en het gemiddeld aantal gewerkte uren per week binnen deze bandbreedte blijft. [BW art. 7:610b] Werkneemster is sinds 2011 op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in dienst als kapster. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat zij in dienst is voor twintig tot veertig uur per week. Werkneemster heeft de arbeidsovereenkomst tegen 1 december 2013 opgezegd. In 2013 heeft werkneemster elke maand een wisselend aantal uren gewerkt. Werkneemster vordert betaling van achterstallig loon. Zij stelt dat vanaf september 2013 het aantal door haar gewerkte uren zonder opgaaf van redenen drastisch is teruggebracht en dat op grond van de drie voorliggende maanden kan worden geconstateerd dat sprake is van een arbeidspatroon van gemiddeld 152,60 uur per maand. Werkneemster beroept zich op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW. Werkgeefster stelt dat deze bepaling niet van toepassing is omdat dient te worden gekeken naar het in de arbeidsovereenkomst overeengekomen aantal uren, namelijk twintig tot veertig uur per week. De kantonrechter oordeelt als volgt. Volgens de wetsgeschiedenis is met de invoering van art. 7:610b BW beoogd houvast te bieden indien de arbeidsomvang niet eenduidig is overeengekomen en in de situatie waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan oorspronkelijk overeengekomen. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is de arbeidsomvang bepaald op twintig tot veertig uren per week. Daarmee is de ar-


beidsomvang door partijen voldoende duidelijk bepaald, hetgeen ook verband houdt met de aard van de (kappers)werkzaamheden, waarbij de vraag naar en de omvang van die werkzaamheden kunnen fluctueren. De gemiddelde arbeidsduur bedraagt 35,2 uur per week en blijft aldus binnen de bandbreedte van het overeengekomen aantal. Deze zaak verschilt aldus met de situatie van een nul-uren- of oproepcontract, die in meerdere door werkneemster genoemde rechterlijke uitspraken voorkomt. Het stond werkgeefster dan ook vrij om vanaf september 2013 het aantal uren wegens verminderde omzet te verminderen. Volgt afwijzing van de vordering. [...], wonende te Zutphen, eisende partij, (rol)gemachtigde: mr. B.R. Buwalda, tegen [...], de besloten vennootschap, gevestigd te Deventer, gedaagde partij, gemachtigde: mr. R.J. Voorink. Kant on re cht er: 1. He t ve rde r e ve rl oo p va n de p ro c e dur e 1.1 Dit verloop blijkt uit: – Het vonnis van 2 juli 2014; – de faxbrief van mr. Buwalda van 1 september 2014 met een bijlage; – de aantekeningen van de griffier met betrekking tot de op 2 september 2014 ingevolge het vonnis gehouden comparitie van partijen, waarbij door beide gemachtigden pleitnotities zijn overgelegd. 1.2 Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De vast sta and e fe ite n 2.1 Gedaagde houdt zich bezig met de detailhandel in cosmetica en aanverwante artikelen, alsmede haarverzorging. Gedaagde heeft twee vestigingen, ´ e´ en in Zutphen en ´ e´ en in Deventer. 2.2 Eiseres is sinds februari 2011 krachtens achtereenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van 12 maanden bij gedaagde in dienst geweest in de functie van kapster. 2.3 In de schriftelijke arbeidsovereenkomsten is telkens onder meer het volgende bepaald: ‘‘Artikel 1. Datum indiensttreding, functie en aard en plaats werkzaamheden de werknemer treedt bij de werkgever in dienst voor 20 tot 40 uur per week, waarin zowel koopavonden als de zaterdag zitten begrepen, in de functie van winkelbediende en kapster in een van de [...] vestigingen. Werknemer is echter verplicht binnen de grenzen van het redelijke in voorkomende gevallen alle door de namens de werkgever op te dragen werkzaamheden te verrichten op de gewenste locatie. Als Kapster wordt u ingeschaald als Topstylist. (...) Artikel 4. Salaris en reiskosten U wordt voor uw loon ingeschaald op basis van uw huidige leeftijd en functie en de Kappers CAO. (...) Artikel 11 Informeren Als [...] vallen wij onder de CAO voor de detailhandel, echter wij volgen op hoofdlijnen de kappers CAO. (...) Artikel 14 Deze arbeidsovereenkomst valt onder cao voor de detailhandel.


«JIN»

Echter zoals overeengekomen volgen wij op hoofdlijnen de CAO voor het kappersbedrijf.’’ 2.4 Eiseres heeft in het jaar 2013 per maand de volgende aantallen uren gewerkt: Februari: 147,5 Maart: 161,5 April: 157,5 Mei: 167,5 Juni: 148,5 Juli: 144 Augustus: 165,5 September 119,5 Oktober: 100 November: 80 2.5 Eiseres heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 december 2013. 2.6 Bij vonnis in kort geding van 23 januari 2014 is eiseres onder meer verboden te handelen in strijd met het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding, door zich tot 1 juni 2014 te onthouden van concurrerende kappersactiviteiten binnen een straal van 10 kilometer van de Zutphense vestiging van gedaagde. 3. De vordering 3.1 Eiseres vordert dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: A. gedaagde zal veroordelen het netto equivalent van een bedrag van i 2381,90 bruto tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen; B. gedaagde zal veroordelen de wettelijke rente over dit bedrag te betalen vanaf het moment van de dagvaarding; C. gedaagde zal veroordelen in de proceskosten. 3.2 Eiseres legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, aan haar vordering onder meer de volgende stellingen ten grondslag. Gedaagde heeft met ingang van september 2013 het aantal door eiseres gewerkte uren zonder opgaaf van reden drastisch teruggebracht. Op grond van de drie voorliggende maanden juni juli en augustus 2013 kan worden geconstateerd dat sprake is van een arbeidspatroon van gemiddeld 152,60 per maand. Op grond van artikel 7:610b BW is er sprake van een rechtsvermoeden van dat aantal uren en heeft eiseres recht op uitbetaling over september tot en met november 2013 over de te weinig betaalde uren. Dat komt neer op een bedrag van i 1759,18 bruto. Op het vakantiesaldo van eiseres heeft gedaagde ten onrechte 15, 17, 18 en 19 oktober 2013 als vrije dagen afgeschreven. Dit is echter niet op verzoek van of in overleg met eiseres gebeurd. Zij vordert daarom een bedrag van i 335,84 bruto ter zake van niet genoten vakantiedagen. Eiseres heeft 21, 22 en 23 oktober 2013 niet gewerkt omdat zij toen arbeidsongeschikt was als gevolg van een arbeidsconflict. Voor zover er geen sprake zou zijn van arbeidsongeschiktheid is het een situatie die in de risicosfeer van werkgever ligt zodat ook op die grond het salaris dient te worden doorbetaald. Eiseres vordert dan ook een bedrag van i 266,88 bruto. Gedaagde is in gebreke gebleven met tijdige betaling van voormelde bedragen. Eiseres maakt daarom aanspraak op de wettelijke rente. 4. H e t ver we er Gedaagde heeft verweer gevoerd en geconcludeerd dat de vorderingen van eiseres dienen te worden afgewezen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van eiseres in de proceskosten.

Arbeidsrecht 210

Het verweer van gedaagde zal, voor zover van belang, in het navolgende worden weergegeven. 5 . D e b e o or d e l i n g 5.1 De eerste centrale vraag is of tussen partijen een arbeidsovereenkomst gold met een arbeidsduur van 152,6 uren per maand. Eiseres heeft dit aantal uren bepleit op basis van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. Gedaagde heeft het standpunt ingenomen dat die bepaling niet van toepassing is omdat dient te worden gekeken naar het in januari 2013 in deze arbeidsovereenkomst overeengekomen aantal uren, namelijk 20 tot 40 uur per week. De kantonrechter overweegt daarover het volgende. Volgens de wetsgeschiedenis is met de invoering van artikel 7:610b BW beoogd houvast te bieden indien de arbeidsomvang niet eenduidig is overeengekomen en in de situatie waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan oorspronkelijk overeengekomen. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is de arbeidsomvang bepaald op 20 tot 40 uren per week. Daarmee is de arbeidsomvang door partijen voldoende duidelijk bepaald, hetgeen ook verband houdt met de aard van de (kappers-) werkzaamheden, waarbij de vraag naar en de omvang van die werkzaamheden kunnen fluctueren. De gemiddelde arbeidsduur bedraagt 35,2 uur per week en blijft aldus binnen de bandbreedte van het overeengekomen aantal. Deze zaak verschilt aldus met de situatie van een nuluren- of oproepcontract, die in meerdere door eiseres genoemde rechterlijke uitspraken voorkomt. In andere uitspraken gaat het aantal gewerkte uren structureel boven het maximum uit. Daarnaast is niet gesteld of gebleken dat het aantal gewerkte uren uitstijgt boven het maximum aantal overeengekomen uren per week. Het stond gedaagde als werkgever dan ook vrij om vanaf september 2013 het aantal uren wegens verminderde omzet te verminderen. Daarnaast kon gedaagde, nadat zij in oktober 2013 van eiseres had vernomen dat zij de arbeidsovereenkomst opzegde en een eigen kappersbedrijf ging starten – al wilde zij niet zeggen waar – in redelijkheid eiseres tewerkstellen in haar vestiging te Deventer en wel voor het aantal minimum overeengekomen uren. Dit stond gedaagde immers vrij gelet op de inhoud van de arbeidsovereenkomst en bovendien was het te rechtvaardigen dat gedaagde heeft getracht de mogelijke nadelen van ongewenste concurrentie door eiseres te beperken. De geschetste handelwijze van gedaagde vanaf september 2013 is evenmin in strijd met de cao voor de detailhandel noch in strijd met goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW). Dit deel van het gevorderde zal worden afgewezen. 5.2 Het volgende onderdeel van de vordering betreft niet opgenomen vakantiedagen. Gedaagde heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd en gesteld dat er geen sprake was van het opnemen van vakantiedagen, maar van dagen waarop eiseres niet was ingeroosterd. Met verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de arbeidsomvang en het aantal vanaf september 2013 gewerkte uren, slaagt dit verweer. Er is dan immers geen sprake van het opleggen van het opnemen van vakantiedagen, mits ten minste het aantal van 20 uren per week wordt uitbetaald. De vordering wordt voor zover deze betrekking heeft op dit bedrag dan ook afgewezen. 5.3 De derde vraag is of gedaagde was gehouden het loon door te betalen over de dagen 21, 22 en 23 oktober 2013. Er was volgens de bedrijfsarts geen sprake van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, zodat er geen loondoorbetalingsverplichting bestond op grond van artikel 7:629 lid l BW. Er was in de hiervoor al beschreven situatie van gevreesde concurrentie door eiseres en daardoor gerezen spanningen tussen partijen geen reden om op basis van artikel 7:628 BW het niet werken door eiseres

1139

210 Arbeidsrecht

«JIN»

voor rekening van gedaagde te laten komen. Ook dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen. 5.4 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering in hoofdsom zal worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de gevorderde wettelijke rente. 5.5 De door partijen aangevoerde argumenten die in het voorgaande niet aan de orde zijn gekomen, behoeven geen bespreking, nu deze, in het licht van hetgeen is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kunnen leiden. 5.6 Eiseres zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Het vonnis zal ten aanzien daarvan uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 6. De beslissing De kantonrechter: 6.1 wijst de vordering af; 6.2 veroordeelt eiseres in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van gedaagde vastgesteld als op i 300,= als gemachtigdensalaris; 6.3 verklaart de veroordeling onder 6.2 uitvoerbaar bij voorraad.

1140

NOOT 1. In deze zaak heeft de Kantonrechter te Zutphen geoordeeld dat de arbeidsomvang bij een min-max-contract eenduidig is. Om die reden acht de kantonrechter het rechtsvermoeden arbeidsomvang van art. 7:610b BW niet van toepassing. Een (forse) marge van honderd procent in de overeengekomen arbeidsduur (de arbeidsduur van de kapster bedroeg in deze zaak twintig tot veertig uren per week) heeft volgens de kantonrechter niet tot gevolg dat de arbeidsomvang onvoldoende duidelijk is bepaald. De Wet Flexibiliteit en Zekerheid heeft twee rechtsvermoedens geı¨ntroduceerd: het rechtsvermoeden arbeidsovereenkomst en het rechtsvermoeden arbeidsomvang. Met deze rechtsvermoedens wordt beoogd de processuele positie van de werknemer te versterken. Het rechtsvermoeden arbeidsovereenkomst is een weerlegbaar vermoeden dat de omkering van de bewijslast voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst koppelt aan een bepaalde duurzaamheid (drie opeenvolgende maanden) en een bepaalde omvang (ten minste twintig uur per maand) van de arbeid. Het rechtsvermoeden arbeidsomvang is eveneens een weerlegbaar vermoeden, dat beoogt houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen, dan wel in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur (Kamerstukken II 1996/97, 25263, 3, p. 5, 22-23). De rechtsvermoedens zijn dus geı¨ntroduceerd ten gunste van de werknemer. 2. Dezelfde kantonrechter heeft al eerder geoordeeld (Ktr. Zutphen 31 augustus 2006, «JAR» 2006/257) dat wanneer de overeengekomen arbeidsduur een (forse) marge vertoont (minmax-contract met minimaal twintig en maximaal 32 uren per week), dit niet betekent dat de arbeidsduur niet eenduidig is overeengekomen (zie ook E.S. de Jong, ‘Commentaar op Burgerlijk Wetboek 7 art. 610b’ in: SDU Commentaar Thematisch, (online, laatst bijgewerkt op 8 augustus 2014)). Een beroep op het rechtsvermoeden omvang arbeid had in die zaak evenmin tot gevolg dat de omvang van de arbeidsduur werd bepaald aan de hand van de gemiddelde omvang van de drie voorafgaande maanden. Wel overwoog de kantonrechter in 2006 dat het feit dat de werknemer structureel meer dan het overeengekomen minimum aantal uren heeft gewerkt, wellicht meebracht dat het


contract qua minimum-urenaantal was gewijzigd. Naar nu blijkt, komt de Kantonrechter Zutphen in haar recente uitspraak terug op haar overweging uit 2006. Men kan zich afvragen waarom deze overweging, dat wellicht het minimum-urenaantal is gewijzigd, niet terugkomt in de bovenstaande zaak. Vermoedelijk zal hebben meegespeeld dat de aard van de kapperswerkzaamheden met zich brengt dat de vraag en de omvang van de werkzaamheden fluctueren en dat dit mogelijkerwijs bij schoonmaakwerkzaamheden, waar het om ging bij de zaak uit 2006, niet het geval is. Het stond de werkgever vrij het aantal uren van de kapster te verminderen wegens verminderde omzet. Dat het begin van de verminderde omzet klaarblijkelijk samenviel met het tijdstip dat de werkneemster haar arbeidsovereenkomst had opgezegd, deed daaraan niet af. Opmerkelijk is dat de kantonrechter het rechtvaardig acht dat de werkgever heeft getracht de mogelijke nadelen van ongewenste concurrentie door de kapster te beperken en haar in Deventer tewerkstelt. Het was de werkgever op dat moment echter niet duidelijk waar de werkneemster een eigen kapsalon zou beginnen en of de werkgever daar in de toekomst mogelijk hinder van zou ondervinden. Daarnaast oordeelde de Kantonrechter Zutphen in 2006 dat het goed werkgeverschap met zich brengt dat de werkgever het vaste arbeidsritme niet verandert zonder van tevoren goed te overleggen met de werknemer en die enige tijd de gelegenheid te geven zich op de nieuwe situatie in te stellen. In de zaak in 2006 ging het om een uitbreiding van het aantal uren, maar het spreekt voor zich dat het goed werkgeverschap ook in een situatie van afname van het aantal uren, een rol speelt. Ondanks dat de kapster in 2013 structureel meer dan twintig uur per week werkte, mocht de werkgever in de onderhavige zaak haar uren terugzetten naar twintig uur per week zonder overleg of overgangsperiode. 3. Een werknemer met een min-max-contract kan zich beroepen op het rechtsvermoeden arbeidsomvang. Dit beroep zal echter enkel een goede kans van slagen hebben bij de situatie dat de werknemer structureel meer werkt dan het overeengekomen maximum-urenaantal. Een werknemer met een nul-uren- of oproepcontract geniet qua arbeidsomvang meer bescherming dan een werknemer met een min-max-contract. Dat lijkt ook redelijk aangezien de werknemer met een nul-urencontract meer risico loopt en dus meer bescherming behoeft dan de werknemer met een min-max-contract. Uit de jurisprudentie blijkt dat de arbeidsomvang bij een min-max-contract met een marge van twintig uren per week voldoende duidelijk is afgebakend. Bij een nul-urencontract (dus een marge van veertig uren per week) is de arbeidsomvang onvoldoende duidelijk bepaald en biedt art. 7:610b BW bescherming aan de werknemer. De vraag is waar de grens ligt. Bij een min-max-contract van tien tot veertig uren per week? Hierover moet jurisprudentie duidelijkheid brengen.

E.M.Y. Sørensen en K.G. Kapel SørensenWeijers&Co


«JIN»

Personen- en familierecht 211 Gerechtshof Den Haag 8 oktober 2014, nrs. 200.143.852/01, 200.143.853/01, 200.143.852/02 ECLI:NL:GHDHA:2014:3261 (mr. Husson, mr. Obbink-Reijngoud, mr. Sierksma) Noot T.C.P. Christoph Kinderalimentatie. Behoefte en draagkracht. Samengesteld gezin. Bepaling van kinderalimentatie in samengesteld gezin. [BW art. 1:392] Berekening behoefte van meerdere kinderen in een samengesteld nieuw gezin. De kinderalimentatie wordt berekend volgens de forfaitaire rekenmethode. Daarbij dient ook rekening te worden gehouden met het aandeel dat de nieuwe partner van de man kan bijdragen in de behoefte van hun gezamenlijke kind. [De vrouw], wonende te [woonplaats 1], verzoekster, tevens incidenteel verweerster in hoger beroep, hierna te noemen: de vrouw, advocaat mr. D.J.D. Kentie te Breda, tegen [de man], wonende te [woonplaats 2], verweerder, tevens incidenteel verzoeker in hoger beroep, hierna te noemen: de man, advocaat mr. J. Fleumer te Bergschenhoek, gemeente Lansingerland. H of : P r o ce s v e r l o o p i n h o g e r be r o e p De vrouw is op 19 maart 2014 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 20 december 2013 van de rechtbank Rotterdam, bij het hof ingeschreven onder zaaknummers 200.143.852/01 (nevenvoorzieningen) en 200.143.853/01 (verdeling). De man heeft op 16 mei 2014 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel ingediend. De vrouw heeft op 30 juni 2014 een verweerschrift in incidenteel appel, tevens incidenteel verzoek, tevens houdende een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen ex artikel 223 juncto 353 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv) ingediend. Het incidenteel verzoek, tevens houdende het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen, bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.143.852/02, beschouwt het hof als een aanvulling casu quo wijziging van reeds ingenomen stellingen in de hoofdprocedure, zodat het hof het verzoek als zodanig in de hoofdprocedure zal betrekken. De man heeft op 17 juli 2014 een verweerschrift op het verzoek tot ‘‘voorlopige voorzieningen’’ ingediend. Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: van de zijde van de vrouw: – op 2 april 2014 een brief van 1 april 2014 met bijlagen; – op 17 juni 2014 een V-formulier van 16 juni 2014 met bijlage;

Personen- en familierecht 211

– op 7 augustus 2014 een brief van diezelfde datum met bijlagen; van de zijde van de man: – op 14 augustus 2014 een brief van 13 augustus 2014 met bijlagen. De zaak is op 21 augustus 2014 mondeling behandeld. Ter zitting waren aanwezig: – de vrouw, bijgestaan door haar advocaat; – de man, bijgestaan door zijn advocaat. De beide advocaten hebben ter zitting een pleitnota overgelegd. P r o ce s v er l o o p i n e er s t e a a nle g e n v a sts t a a nde fe i t e n Het hof verwijst naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking is, voor zover in hoger beroep van belang, een regeling inzake de verdeling van de zorgen opvoedingstaken met betrekking tot de minderjarigen [sub 1], geboren te [geboorteplaats ][in ]2007, en [sub 2], geboren te[geboorteplaats ] [in ] 2009, hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen, vastgesteld. Voor de inhoud van die regeling verwijst het hof naar de beslissing van de rechtbank. Voorts is, voor zover in hoger beroep van belang, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding ten behoeve van de minderjarigen met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand bepaald op i 23,= per maand per kind, naast de helft van de netto kosten voor de kinderopvang. De verzoeken tot verdeling van de gemeenschap van goederen zijn afgewezen. Behoudens ten aanzien van de echtscheiding is de bestreden beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. In hoger beroep is komen vast te staan dat de echtscheidingsbeschikking[in ] 2014 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Beoordeling van het principa le e n het i ncident ele h oger beroep 1. In geschil zijn de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (hierna: kinderalimentatie) ten behoeve van de minderjarigen, de regeling inzake de toedeling aan ieder der ouders van de zorgen opvoedingstaken (hierna ook: de zorgregeling), de verdeling van de gemeenschap van goederen en de mede¨le levering van de echtelijke werking van de man aan de notarie woning. 2. De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen, uitsluitend voor wat betreft de kinderalimentatie, de zorgregeling, de verdeling van de gemeenschap van goederen en de no¨le levering van de echtelijke woning en, in zoverre opnieuw tarie beschikkende: – de door de man aan haar te betalen kinderalimentatie met ingang van 1 januari 2010 te bepalen op i 325,= per maand per kind (naast de overeengekomen helft van de kosten van de kinderopvang), althans te bepalen op een zodanig bedrag als het hof vermeent te behoren; – de zorgverdeling met betrekking tot de kinderen opnieuw vast te stellen in die zin, dat de kinderen in de ene week van vrijdag na school (althans 09.00 uur) tot zaterdagochtend 10.30 uur bij de man verblijven en in de andere week van vrijdag na school (althans vrijdagochtend 09.00 uur) tot zondagavond 18.00 uur. Voor het overige verzoekt de vrouw de overeengekomen en door de rechtbank vastgestelde verdeling van vakanties en feestdagen te handhaven, en als aanvulling te bepalen dat de kortere

1141

211 Personen- en familierecht

«JIN»

vakanties beginnen op zaterdagochtend 10.30 uur en doorlopen tot de zondag een week later om 18.00 uur; – de verdeling van de gemeenschap van goederen vast te stellen zoals omschreven door de vrouw en de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek om nog een maand voorafgaand aan de mondelinge behandeling een aanvullend verzoek te mogen doen omtrent de wijze van verdeling; – haar verzoek, om de man te veroordelen om binnen een maand na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking zijn ¨le levering van de echmedewerking te verlenen aan de notarie telijke woning, alsnog toe te wijzen. 3. De man verzoekt de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, althans haar verzoeken ongegrond te verklaren, en de bestreden beschikking in zoverre te bekrachtigen. In incidenteel appel verzoekt de man de bestreden beschikking te vernietigen, uitsluitend voor zover het verzoek van partijen tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap is afgewezen en, in zoverre opnieuw beschikkende, de verdeling vast te stellen conform een nader daartoe door de man, uiterlijk een maand voorafgaand aan de mondelinge behandeling, in te dienen voorstel.

1142

I nc i d en t e el ve rz o e k v oo r l o p i g e v o o r z i en i ng e n 4. Bij verweerschrift in incidenteel appel heeft de vrouw onder verwijzing naar artikel 223 jº 353 Rv een incidenteel verzoek tevens verzoek voorlopige voorzieningen gedaan. De vrouw heeft daarbij een variant voorgesteld op de bestaande zorgregeling. Het hof is van oordeel dat een vordering, gebaseerd op artikel 223 Rv., niet mogelijk is in een verzoekschriftprocedure, te meer nu het gaat om een echtscheidingszaak, een ander wettelijk systeem van voorlopige voorzieningen voor handen is en niet gesproken kan worden van zodanige spoed, dat afzonderlijk en voorafgaand aan de uitspraak in de hoofdzaak daarop zou moeten worden beslist. Dit verzoek zal op die gronden worden afgewezen. Z o rg re g el ing 5. Vaststaat dat de door de rechtbank vastgestelde, ruime zorgregeling al enige tijd loopt en door beide partijen wordt nagekomen. Nog afgezien van het feit dat de vrouw zich met die zorgregeling niet kan verenigen, heeft de vrouw in het op 30 juni 2014 ingediende verzoek medegedeeld dat zij tot de conclusie is gekomen dat de huidige regeling te onrustig is voor de minderjarigen en tot veel stress bij hen leidt, met als gevolg dat zij thans de hierboven genoemde zorgregeling bepleit. Volgens de vrouw geven de minderjarigen aan doordeweeks niet naar de man te willen en zowel uit de stukken als het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de vrouw zich met name ernstig zorgen maakt over [de minderjarige sub 1]. Zij verwijst daartoe naar het verslag van de maatschappelijk werkster (productie III bij bovengenoemd verzoek), die onder meer werkzaam is op de school van [de minderjarige sub 1] en [de minderjarige sub 2]. Volgens de vrouw heeft zij wekelijks twee huilende kinderen om zich heen wanneer zij naar de man moeten. Bovendien stelt de vrouw dat niet aan [de minderjarige sub 1] is uit te leggen dat hij van zijn vader niet op voetbal mag, ondanks het feit dat hij dat heel graag wil. De vrouw maakt zich zorgen om de agressieve houding en het verbale geweld van de man. Een goede communicatie tussen de ouders ontbreekt en de vrouw zou graag weer professionele ondersteuning willen hebben van de eerder ingeschakelde mediator mevrouw [naam mediator]. Gezien de last die de minderjarigen ervaren en de strijd tussen partijen heeft de vrouw verzocht om een psycholoog tot bijzondere curator te benoemen indien de man niet instemt met begeleiding door mevrouw [naam mediator].


6. De man ziet in de inhoud van de mail van de maatschappelijk werkster onvoldoende aanleiding om tot een wijziging van de zorgregeling over te gaan. Partijen en de minderjarigen zijn gewend aan de huidige regeling en de man heeft het gevoel dat hij met de gewenste zorgregeling volledig buiten spel wordt gezet, uitsluitend vanwege aantijgingen van de vrouw. De man erkent dat de opvoedingsstijlen van partijen uiteen lopen, maar dat was ook al zo ten tijde van het huwelijk. Uit een tussentijds verslag van de maatschappelijk werkster is inmiddels gebleken dat het inmiddels veel beter gaat met [de minderjarige sub 1]. De man heeft vergeefs geprobeerd om met de vrouw tot overleg te komen en hij voert daartoe aan dat hij geen reactie heeft gehad op zijn aan de vrouw gestuurde mail als reactie op de mail van de maatschappelijk werkster. 7. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 1:253a lid 2 van het Burgerlijk Wetboek kan de rechtbank op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag, die kan omvatten een toedeling aan ieder der ouders van de zorgen opvoedingstaken. Vast staat dat de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling reeds enige tijd loopt. Het hof kan echter thans niet beoordelen of die regeling in het belang van de minderjarigen is. Partijen zijn ieder een andere mening toegedaan over welke zorgregeling het meest in het belang van de minderjarigen is. Vanwege de hevige strijd tussen de ouders, die het hof ook ter zitting heeft waargenomen, dreigen de kinderen klem en verloren te raken. Partijen staan in hun standpunten lijnrecht tegenover elkaar waarbij zij de belangen van de minderjarigen uit het oog dreigen te verliezen. Zo maakt de vrouw zich ernstig zorgen over de ontwikkeling van [de minderjarige sub 1], terwijl de man ter zitting van het hof heeft medegedeeld dat hij [de minderjarige sub 1] ervaart als een vrolijk kind zonder problemen. Het hof acht zich dan ook niet in staat om thans reeds tot een definitieve beslissing te komen over een zorgregeling. Om die reden zal het hof de raad voor de kinderbescherming, regio RotterdamDordrecht, locatie Rotterdam, verzoeken onderzoek te doen naar de vraag welke zorgregeling het meest in het belang van de minderjarigen is en het hof daarover te rapporteren en te adviseren. De raad dient bij dit onderzoek de sociale omgeving van partijen en de minderjarigen te betrekken. Gebleken is dat partijen vergeefs drie pogingen hebben ondernomen om door middel van mediation tot een oplossing van hun geschillen te komen. Gelet op de aard van de zaak merkt het hof op dat het de raad vrij staat, indien daartoe aanleiding wordt gezien, een beschermingsonderzoek te verrichten. Het hof ziet in dit stadium (voornamelijk vanwege de strijd tussen de ouders) geen meerwaarde in de benoeming van een bijzondere curator maar laat het aan de raad over om te bezien of een eventuele benoeming van een bijzondere curator in het onderzoek wordt betrokken dan wel in het belang van de minderjarigen wordt geacht. 8. In afwachting van het rapport en advies van de raad zal het hof de behandeling van de zaak ter zake de zorgregeling aanhouden tot 31 januari 2015 pro forma. Het hof zal zo nodig op een nadere terechtzitting het rapport van de raad met partijen en de raad bespreken. 9. Aangezien de huidige zorgregeling loopt, ziet het hof geen aanleiding om deze gedurende het onderzoek van de raad te wijzigen, met dien verstande dat het hof ten aanzien van de zorgregeling gedurende de vakanties – nu partijen daar duidelijkheid over willen – zal bepalen dat deze op maandagochtend ingaan en eindigen op zondagavond 18.00 uur.


«JIN»

Kind eralimentatie I ng a n gs d a t um 10. Hoewel de vrouw zich aanvankelijk heeft verzet tegen de door de rechtbank in aanmerking genomen ingangsdatum van de kinderalimentatie en de als gevolg daarvan gehanteerde richtlijnen van de Werkgroep Alimentatienormen, zoals die gelden per 1 april 2013, heeft betwist, heeft zij ter terechtzitting medegedeeld dat zij zich alsnog kan verenigen met de door de rechtbank in aanmerking genomen ingangsdatum, te weten 11 maart 2014, zijnde de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Dit brengt met zich dat dit onderdeel geen bespreking meer behoeft, alsmede dat de rechtbank terecht de nieuwe richtlijnen tot uitgangspunt heeft genomen. Behoefte 11. De behoefte van de minderjarigen aan een bijdrage van i 597,= per maand per kind, vermeerderd met de kosten kinderopvang, staat als niet bestreden vast. Weliswaar zijn partijen het er over eens dat de behoefte van ´ e´ en van de kinderen moet worden verhoogd met de kosten van een glutenvrij dieet, maar het houdt partijen verdeeld of in zoverre rekening moet worden gehouden met een bedrag van i 40,= per maand (overeenkomstig de stelling van de man en het door de rechtbank in aanmerking genomen bedrag) dan wel i 50,= per maand (overeenkomstig de stelling van de vrouw). 12. Naar het oordeel van het hof kunnen de door de vrouw in eerste aanleg en in hoger beroep overgelegde stukken met betrekking tot het glutenvrij dieet niet leiden tot het in aanmerking nemen van een bedrag van i 50,= per maand aan extra kosten. In eerste aanleg heeft de vrouw een stuk van de Belastingdienst overgelegd dat ziet op de belastingaangifte 2008 (productie 7 bij brief van 7 mei 2013). In hoger beroep heeft de vrouw slechts een door haarzelf opgesteld overzicht overgelegd met daarop vermeld enkele kosten van een glutenvrij dieet (productie e bij brief van 7 augustus 2014). De vrouw heeft echter verzuimd stukken in het geding te brengen waaruit blijkt welke bedragen feitelijk door haar worden betaald met betrekking tot het glutenvrij dieet. Gelet hierop zal het hof overeenkomstig de rechtbank en de stelling van de man een bedrag van i 40,= per maand aan extra kosten in aanmerking nemen. D r a a g kr a c h t 13. Bij het vaststellen van de draagkracht van partijen heeft de rechtbank het netto besteedbaar inkomen van de vrouw berekend op i 3721,= per maand en het netto besteedbaar inkomen van de man op i 3369,= per maand. Op basis van de formule 70% x (NBI – (0,3 NBI + 850)) heeft de rechtbank de draagkracht van de vrouw berekend op i 1228,= per maand en de draagkracht van de man, inclusief fiscaal voordeel, op i 1166,= per maand. Aan de zijde van de man heeft de rechtbank rekening gehouden met het feit dat zijn draagkracht over drie kinderen moet worden verdeeld, zodat een draagkracht van i 777,= per maand in aanmerking is genomen. Op basis hiervan heeft de rechtbank het aandeel van de man berekend op i 478,= per maand ofwel i 239,= per maand per kind (777 / 2005 x 1234) en het aandeel van de vrouw op i 756,= per maand ofwel i 378,= per maand per kind (1228 / 2005 x 1234). Rekening houdende met een zorgkorting van 35% van de behoefte heeft de rechtbank een bedrag van i 432,= in mindering laten strekken op het aandeel van de man, zodat voor hem een te betalen kinderalimentatie resteert van (i 478,= – i 432,=) =


i 46,= per maand ofwel i 23,= per maand per kind, zijnde het bedrag dat door de rechtbank is vastgesteld. 14. Beide partijen hebben ter zitting van het hof erkend dat de rekenmethode die op 1 april 2013 in werking is getreden door de rechtbank juist is toegepast. Dit neemt echter niet weg dat de vrouw zich op het standpunt heeft gesteld dat de uitkomst van de berekeningen onredelijk is. Zij heeft aangevoerd dat een bijdrage van de man in de kosten van de kinderen van i 23,= per maand per kind in relatie tot de voor hen te maken kosten en de inkomsten van partijen (de vrouw blijkens de jaaropgaaf 2013 i 72.023,= per jaar en de man i 61.823,= per jaar blijkens zijn aangifte Inkomstenbelasting 2013), mede gelet op de welstand die de kinderen gewend ël is. De vrouw stelt dat van haar niet kan worden zijn, niet ree verlangd dat zij van voormelde kinderalimentatie zorgt voor de schoolkosten van de kinderen, hun sport, hobby’s, muziek, kleding, cadeautjes et cetera, terwijl de man het bedrag van de zorgkorting niet daadwerkelijk aan de kinderen besteedt. Om die reden verzoekt de vrouw het hof een passende bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding ten behoeve van de minderjarigen vast te stellen. Ter zitting heeft zij gesteld dat een bijdrage van i 150,= per maand per kind redelijk is te achten. 15. De man blijft bij zijn standpunt dat de rechtbank de kinderalimentatie op juiste wijze heeft berekend. Voorts merkt de man op dat hij de helft van de netto opvangkosten van de kinderen voor zijn rekening neemt. De man heeft de vrouw voorgesteld een kinderrekening te openen waar beide partijen een bedrag van i 50,= per maand op kunnen storten en waarbij zij overleg kunnen hebben over de besteding van het saldo van die rekening. Nu de vrouw dit voorstel van de hand heeft gewezen en de rechtbank de kinderalimentatie op juiste wijze heeft berekend, ziet de man geen reden om een extra bijdrage te leveren in de kosten van de kinderen. 16. Het hof oordeelt als volgt. Bij de berekening van de draagkracht van de man en vrouw is de rechtbank terecht uitgegaan van de forfaitaire rekenmethode. Bij de verdeling van de draagkracht van de man over zijn drie kinderen heeft de rechtbank echter ten onrechte geen rekening gehouden met het aandeel dat de nieuwe partner van de man kan bijdragen in de behoefte van hun gezamenlijke kind [de minderjarige sub 3]. Het hof zal daarom eerst de behoefte van [de minderjarige sub 3] vaststellen. 17. Het netto besteedbare inkomen van de man bedraagt i 3369,= per maand. Het hof berekent het netto besteedbare inkomen van de nieuwe partner van de man op i 2195,= per maand. Hierbij is het hof uitgegaan van een jaarinkomen uit dienstbetrekking van i 33.002,=, zoals vermeld op de overgelegde loonstroken over juni en juli 2014. Verder heeft het hof rekening gehouden met de algemene heffingskorting, de arbeidskorting en de inkomensafhankelijke combinatiekorting. Gelet op het gezamenlijke netto gezinsinkomen van i 5564,=, het aantal kinderbijslagpunten van 4, zou het eigen aandeel van de ouders in de kosten van [de minderjarige sub 3] i 875,= bedragen. De minderjarigen maken echter ook een aantal dagen per week deel uit van het gezin van de man. Uitgaande van drie kinderen deel uitmakend van het gezin van de man zou de behoefte van [de minderjarige sub 3] op (i 1675,= : 3 =) i 558,33 bepaald moeten worden. Nu de behoefte voor de minderjarigen in beginsel op i 597,= is bepaald, voor ´ e´ en van hen dit in verband met een glutenvrij dieet met i 40,= is verhoogd tot i 637,=, en alle drie de kinderen een gelijke welstand in het gezin van de man zullen hebben, ziet het hof aanleiding de behoefte van alle drie de kinderen gelijk te stellen en zal het hof

1143


«JIN»

de behoefte van [de minderjarige sub 3] eveneens op i 597,= bepalen. 18. Uitgaande van een netto besteedbaar inkomen van i 2195,= per maand van de nieuwe partner van de man, berekent het hof haar draagkracht op 70% x [2.195 – (0,3 x 2.195 + 860)] = i 474,=. De draagkracht van de man bedraagt, inclusief fiscaal voordeel, i 1166,= per maand. Dit brengt mee dat de man in de behoefte van [de minderjarige sub 3] met een bedrag van 1.166/ 1.640 x 597 = i 424,= dient bij te dragen en de nieuwe partner van de man met een bedrag van 474/1.640 x 597 = i 173,=. 19. In de behoefte van de minderjarigen dienen de man en de vrouw als volgt bij te dragen. De man met 1.166/2.394 x 1.234 = i 601,= en de vrouw met 1.228/2.394 x 1.234 = i 633,=. Derhalve komt van de totale behoefte van [de minderjarige sub 1] en [de minderjarige sub 2] een gedeelte van i 601,= per maand ofwel i 300,50 per maand per kind voor rekening van de man en een gedeelte van i 633,= per maand ofwel i 316,50 per maand per kind voor rekening van de vrouw. Rekening houdende met een zorgkorting van de man van 35%, komt op zijn aandeel in de behoefte van de minderjarigen een bedrag van (35% van i 1234, = ) i 432,= in mindering, zodat de man een kinderbijdrage aan de vrouw dient te betalen van i 169,= per maand, aldus i 84,50 per maand per kind. Het hof zal dienovereenkomstig beslissen.

1144

Ve rd el i n g va n d e ge m e e ns ch a p va n go e d e re n 20. Vast staat dat partijen grotendeels overeenstemming hebben bereikt over de verdeling van de gemeenschap van goederen, waarbij zij als peildatum 1 april 2010 zijn overeengekomen. 21. Beide partijen stellen dat de rechtbank ten onrechte hun verzoeken om de verdeling van de gemeenschap van goederen vast te stellen, heeft afgewezen. Ter zitting bij het hof is gebleken dat het uitsluitend nog gaat om de verdeling van de echtelijke woning en van de aandelen in de BV van de man. Partijen zijn het er over eens dat de echtelijke woning en de polissen gekoppeld aan de hierna te noemen hypothecaire geldlening bij [naam hypotheekverstrekker] aan de vrouw kunnen worden toebedeeld onder de verplichting voor haar de met de woning verbonden hypothecaire geldlening voor haar rekening te nemen en als eigen schuld te voldoen, en de aandelen in de BV van de man aan de man, zonder verdere verrekening. De gemeenschappelijk inboedel is reeds in 2010 verdeeld. 22. Hetgeen partijen verdeeld houdt zijn de voorwaarden waaronder de echtelijke woning en de aandelen geleverd dienen te worden. De vrouw stelt als voorwaarde dat wordt vastgesteld, dat de economische eigendom van de echtelijke woning vanaf het moment van het feitelijk uiteengaan van partijen in 2010 aan haar toebehoort. Bovendien wil de vrouw bij toedeling van de aandelen aan de man worden gevrijwaard voor alle aanspraken ter zake eventuele schulden van de BV van de man. De man stelt daartegen over dat de gewenste bepaling omtrent de economische eigendom nimmer tussen partijen is overeengekomen en dat er geen wettelijke grondslag is om de man te dwingen er aan mee te werken. De man wil alleen aan de vaststelling dat de vrouw sedert het uiteengaan van partijen alleen economisch eigenaar van de echtelijke woning is geweest, meewerken op voorwaarde dat hij wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de hypothecaire geldlening, hij door de vrouw wordt gevrijwaard voor alle fiscale gevolgen die de economische levering van de woning per 1 april 2010 met zich brengt en dat op hetzelfde moment de aandelen in de BV aan hem worden geleverd. 23. Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de vrouw sedert het uiteengaan van partijen in 2010 de rente op de hypothecaire geldlening voor haar rekening heeft genomen,


alsmede de overige lasten van de echtelijke woning en daarnaast het onderhoud van de woning voor haar rekening heeft genomen en verbeteringen aan de woning heeft laten verrichten. Dit brengt mee dat het hof ervan uitgaat dat alle kosten ter zake van de echtelijke woning sedert het uiteengaan van partijen voor rekening van de vrouw zijn gekomen. Nu partijen eveneens overeenstemming hebben over de waarde van de echtelijke woning zal het hof bepalen dat de echtelijke woning aan de [straatnaam] [nummer] te [plaats] aan de vrouw wordt toebedeeld en wel onder de verplichting om voor haar rekening te nemen en als eigen schuld te voldoen, de met de woning verbonden hypothecaire geldlening bij de [naam bank]. Verder worden de polissen gekoppeld aan de hypothecaire geldlening bij [naam hypotheekverstrekker] aan de vrouw toebedeeld. Dit alles zonder nadere verrekening tussen partijen. Het hof gaat er daarbij van uit dat de vrouw zich zal inspannen dat de man zal worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid ter zake van de hypothecaire geldlening en bepaalt dat de vrouw de man zal vrijwaren voor alle fiscale gevolgen die de levering van de woning met zich brengt. Het hof ziet tevens aanleiding de man te veroordelen om binnen ´ e´ en maand na de datum van deze be¨le leveschikking zijn medewerking te verlenen aan de notarie ring van de echtelijke woning, waarbij het hof vaststelt dat de vrouw vanaf de datum van het feitelijk uiteengaan van partijen de rentelasten alsmede alle overige (vaste) lasten van de echtelijke woning voor haar rekening heeft genomen. 24. Ter zake van de aandelen in de BV van de man oordeelt het hof dat de aandelen in deze BV, partijen genoegzaam bekend, aan de man worden toebedeeld, zonder verdere verrekening tussen partijen. Daarbij bepaalt het hof dat de man de vrouw zal vrijwaren voor alle aanspraken ter zake van eventuele schulden van de BV, dan wel voor andere uit het aandeelhouderschap voortvloeiende verplichtingen. Het hof ziet tevens aanleiding de vrouw te veroordelen om binnen ´ e´ en maand na de datum van deze beschikking haar medewerking te verlenen aan de no¨le levering van de aandelen in de BV aan de man. tarie 25. Het hof zal tevens bepalen dat de uit de levering van de echtelijke woning en de aandelen in de BV voortvloeiende kosten tussen partijen gelijkelijk zullen worden verdeeld. 26. Dit alles leidt tot de volgende beslissing. B esl i ssi n g o p h et pr i n c i p a l e e n het i n c i d en tel e h oger beroep Het hof: bepaalt, in aanvulling op de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling, dat de zorgregeling ten tijde van de vakanties ingaat op maandagochtend en eindigt op zondagavond 18.00 uur; alvorens nader te beslissen met betrekking tot de zorgregeling: verzoekt de raad, onder voorlopige handhaving van de huidige zorgregeling, een onderzoek in te stellen zoals hiervoor in rechtsoverweging 6 is uiteengezet en het hof daaromtrent te rapporteren en te adviseren; houdt de behandeling van de zaak in zoverre aan tot zaterdag 31 januari 2015 pro forma; vernietigt de bestreden beschikking voor zover het de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding ten behoeve van de minderjarigen en de verdeling betreft en, in zoverre opnieuw beschikkende: bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding ten behoeve van de minderjarigen met ingang van 11 maart 2014 op i 84,50 per maand per kind, te vermeerderen met de helft van de netto kosten voor de kinderopvang, wat de na heden te verschijnen alimentatietermijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen;


«JIN»

verdeelt de ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen zoals hiervoor onder 23, 24 en 25 omschreven; veroordeelt de man om binnen ´ e´ en maand na de datum van deze beschikking zijn medewerking te verlenen aan de uitvoe¨le levering van de verdeling, waaronder begrepen de notarie ring van de echtelijke woning aan de vrouw; veroordeelt de vrouw om binnen ´ e´ en maand na de datum van deze beschikking haar medewerking te verlenen aan de uitvoe¨le levering van de verdeling, waaronder begrepen de notarie ring van de aandelen in de BV aan de man; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst, behoudens met betrekking tot de zorgregeling, het in hoger beroep meer of anders verzochte af.

NOOT In deze zaak wordt een echtscheiding van partijen met nevenvoorzieningen behandeld. Centraal in deze noot staat echter de kinderalimentatie. De overwegingen, rekenwijze en het oordeel van het hof roepen een aantal vragen op die ik in het navolgende zal bespreken. De situatie is aldus dat partijen twee minderjarige kinderen hebben. De man heeft voorts een nieuwe partner en samen hebben zij eveneens een kind. Het hof overweegt ten aanzien van de behoefte van de kinderen van partijen dat deze als niet bestreden vaststaat ad i 597,= per kind per maand. Voorts heeft het hof een bedrag van i 40,= per maand aan extra kosten in aanmerking genomen. Aldus bedraagt de behoefte van de kinderen van partijen i 1234,= totaal per maand. Na enige overwegingen heeft het hof de behoefte van het kind van de man en zijn nieuwe partner eveneens op i 597,= per maand berekend. Mijns inziens terecht berekent het hof vervolgens eerst wat het aandeel van de nieuwe partner in deze behoefte van hun gezamenlijke kind is. Het hof berekent dat de man in de behoefte van dit kind i 424,= per maand dient bij te dragen en de nieuwe partner i 173,= per maand. De volgende stap van het hof roept echter vragen op. Het hof overweegt namelijk dat de man en de vrouw als volgt dienen bij te dragen: de man met i 1166,= (draagkracht man)/i 2394,= (totale draagkracht partijen) x i 1234,= (behoefte kinderen) = i 601,= en de vrouw met i 1228,= (draagkracht vrouw)/i 2394,= (totale draagkracht partijen) x i 1234,= (behoefte kinderen) = i 633,=. Derhalve heeft het hof bij de berekening van het aandeel van de man in de kosten van de kinderen rekening gehouden met zijn gehele berekende draagkracht. Echter, mijns inziens had de beschikbare draagkracht van de man eerst verdeeld moeten worden naar rato van de behoefte van alle kinderen voor wie hij onderhoudsplichtig is. Hiervoor had de volgende formule gehanteerd kunnen worden: behoefte kinderen partijen gedeeld door totale behoefte (is de behoefte van de kinderen van partijen plus het nieuwe kind van de man en zijn nieuwe partner), vermenigvuldigd met de draagkracht van de man (voor een vergelijkbare berekening, zie Rb. Den Haag, 17 december 2013, nr. C-09-438629 en C-09-449389 FA RK 13-1835 en FA RK 13-6582). In cijfers zou dit dan worden: i 1234,= (behoefte kinderen)/i 1656,= (behoefte alle kinderen van de man = i 1234,= + i 424,=) x i 1166,= = i 854,=. De man en de vrouw dienen dan vervolgens bij te dragen: i 854,= ( beschikbare draagkracht man)/i 2082,= (totale draagkracht partijen) x i 1234,= (behoefte kinderen) = i 506,= en de vrouw met i 1228,= (draagkracht vrouw)/i 2082,= (totale draagkracht partijen) x i 1234,= (behoefte kinderen) = i 728,=. Na aftrek van de zorgkorting (berekend op i 432,= per maand), zou de man alsdan een kinderbijdrage aan de vrouw dienen te betalen van i 74,= per maand, aldus i 37,= per kind per maand.


Afsluitend valt ook wat te zeggen voor de rekenwijze van het hof: als gekeken wordt naar de bedragen die hij nu uiteindelijk moet betalen voor alle kinderen samen (inclusief zorgkorting e.d.), volgt uit de berekende draagkracht van de man dat hij hiertoe in staat kan worden geacht.

T.C.P. Christoph Zon Familierecht Groep

212 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 oktober 2014, nr. HV 200.138.456_01 ECLI:NL:GHSHE:2014:4251 (mr. Van Leuven, mr. Van Dijkhuizen, mr. Rutten) Noot L. van Straten Vaststellen partneralimentatie. Kinderloos huwelijk. Tien jaar samengewoond. Meer dan vijf jaar getrouwd. Gebruik hof-formule. Advocaatkosten in draagkrachtberekening? Beperkte lotsverbondenheid? Anticiperen op wetsvoorstel? Verzoek limitering afgewezen. Mag de man in hoger beroep voor het eerst de hantering van de hof-formule betwisten? Het verzoek van de man tot limitering van de partneralimentatie na verloop van drie jaar is afgewezen. De man heeft geen zodanige bijzondere omstandigheden gesteld, welke een beroep op limitering rechtvaardigen. De man verzoekt het hof te anticiperen op het wetsvoorstel van Bontes, doch dit wetsvoorstel is inmiddels verworpen. [BW art. 1:157; RV art. 348] Het gebruik van de hof-formule voor het vaststellen van de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw wordt door de man in hoger beroep voor het eerst betwist. Dit is toegestaan, nu art. 348 Rv niet geldt in een rekestprocedure. In een echtscheidingsprocedure kan onder voorwaarden bij het vaststellen van partneralimentatie rekening worden gehouden met advocaatkosten, echter beperkt tot een last van f 114,= per maand gedurende ten hoogste één jaar. De man verzoekt het hof de alimentatieplicht in duur te beperken. De man wijst op de duur van het kinderloos gebleven huwelijk alsmede op zijn leeftijd. De man verzoekt het hof voorts te anticiperen op het wetsvoorstel van Kamerlid Bontes (33311), waarin de alimentatieplicht in alle gevallen wordt beperkt tot vijf jaar. Aangezien limitering een einde maakt aan de alimentatieverplichting, worden bij een verzoek tot limitering hoge eisen gesteld aan de te stellen en zo nodig te bewijzen bijzondere omstandigheden. Het verzoek tot limitering wordt afgewezen, aangezien de man onvoldoende heeft gesteld. Bovendien heeft de man zijn standpunt niet concreet onderbouwd. Het wetsvoorstel van Bontes, waarop de man zich beroept, is op 22 april 2014 door de Tweede Kamer verworpen. [de man], wonende te [woonplaats], appellant, hierna te noemen: de man, advocaat: mr. H.C. Egger-van Oppen,

1145


«JIN»

tegen [de vrouw], wonende te [woonplaats], verweerster, hierna te noemen: de vrouw, advocaat: mr. J.A.N. Lap. H of : 1 H e t ge d i n g i n e e rs t e a a nl e g Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 11 september 2013 (C/04/ 120130 / FA RK 12-1849).

1146

2 H et g e d i n g i n h o ge r b er o ep 2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 9 december 2013, heeft de man verzocht voormelde beschikking te vernietigen, naar het hof begrijpt, voor zover het betreft de vastgestelde partnerbijdrage en, in zoverre opnieuw rechtdoende: – de alimentatie met ingang van 14 oktober 2013 vast te stellen op een bedrag van maximaal i 796,= bruto per maand; – de alimentatie met ingang van 15 maart 2014 vast te stellen op een bedrag van maximaal i 93,= bruto per maand; – de alimentatieplicht te beperken in duur in die zin dat de man in het eerste jaar conform zijn draagkracht betaalt en in de jaren daarna steeds 33% minder, waarna na drie jaar de alimentatieplicht definitief eindigt, althans enig andere redelijke verlaging van de maximumduur van de wettelijke alimentatieplicht vast te stellen. 2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 30 januari 2014, heeft de vrouw verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren dan wel het beroep van de man af te wijzen. 2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 juni 2014. Bij die gelegenheid zijn gehoord: – de man, bijgestaan door mr. Egger-van Oppen; – de vrouw, bijgestaan door mr. Lap. 2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: – het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 12 augustus 2013; – de brief met bijlagen van de advocaat van de man d.d. 19 mei 2014; – de brief met bijlagen van de advocaat van de vrouw d.d. 26 mei 2014; – de brief met bijlagen van de advocaat van de man d.d. 11 juni 2014; – de ter zitting door de advocaat van de man overgelegde pleitnotitie. 2.4.1. Volgens afspraak is na de mondelinge behandeling bij het hof ingekomen de brief van de advocaat van de man d.d. 16 juli 2014 en het V-formulier van de advocaat van de vrouw d.d. 17 juli 2014. Uit deze stukken blijkt dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt. Zij verzoeken het hof uitspraak te doen. 3 D e be o o r d e l i n g 3.1. Partijen zijn op 22 juni 2007 met elkaar gehuwd. 3.2. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 14 oktober 2013 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij deze beschikking heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang, bepaald dat de man als bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw gedurende het eerste jaar i 1237,= per maand en daarna i 1355,= per maand dient te voldoen met ingang van de dag van inschrijving van de beschikking tot echt-


scheiding in de registers van de burgerlijke stand (naar later is gebleken: 14 oktober 2013). 3.3. De man kan zich met de beslissing tot vaststelling van de partnerbijdrage niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. 3.4. De grieven betreffen – zakelijk weergegeven –: – de behoefte van de vrouw aan de vastgestelde bijdrage (grief 1); – de duur van de alimentatieverplichting (grief 2); – de draagkracht van de man (grieven 3 en 4); – de door de rechtbank toegepaste jusvergelijking (grieven 5 en 6). I ng a n gs d a t um 3.5. De ingangsdatum van de vastgestelde onderhoudsbijdrage, zijnde de dag van inschrijving van de beschikking tot echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand, te weten 14 oktober 2013, is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof die datum als uitgangspunt zal nemen. B e h o e f t e v r ou w 3.6. De behoefte van de vrouw aan de vastgestelde onderhoudsbijdrage is in hoger beroep in geschil. 3.6.1. De man kan zich er niet mee verenigen dat de rechtbank bij het vaststellen van de behoefte van de vrouw de zogenaamde hofnorm, zijnde 60% van het netto gezinsinkomen van partijen tijdens het huwelijk, tot uitgangspunt heeft genomen. Vol¨le gens de man dient aansluiting te worden gezocht bij de ree uitgaven, nu van het gezamenlijke inkomen van partijen hogere vaste maandlasten, waaronder woonlasten en extra ziektekosten, werden voldaan dan de vrouw thans heeft. 3.6.2. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de man niet kan terugkomen op de aanvankelijk door hem erkende en door de vrouw gestelde huwelijksgerelateerde behoefte van i 2277,= netto per maand. Indien hieraan voorbij wordt gegaan, dient de hofformule te worden gehanteerd, aldus de vrouw. 3.6.3. Het hof stelt voorop dat bij het bepalen van de mede aan de welstand gedurende het huwelijk gerelateerde behoefte van de vrouw rekening dient te worden gehouden met alle relevante omstandigheden, waaronder de hoogte en de aard van zowel de inkomsten als de uitgaven van partijen tijdens de laatste jaren van het huwelijk. Hierin kan een aanwijzing worden gevonden voor de mate van welstand waarin zij hebben geleefd en voor ïndiging van het huwelijk het niveau waarop de vrouw na de bee wat de kosten van levensonderhoud betreft in redelijkheid aanspraak kan maken. Ook (de mogelijkheid van) vermogensvorming zal in beginsel bijdragen tot het oordeel dat partijen in een bepaalde welstand hebben geleefd. De behoefte zal daarnaast zoveel mogelijk met concrete gegevens ¨le of de met een zekere mate van waarschijnbetreffende de ree lijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud van de vrouw worden bepaald. In hoeverre de vaste lasten en de overige, globaal te schatten, uitgaven of reserveringen voor te verwachten lasten van de vrouw redelijk zijn, zal mede beoordeeld worden naar de mate van welstand zoals deze op vorenbedoelde wijze is vastgesteld. Door 60% van het vroegere netto gezinsinkomen als enige maatstaf te hanteren, heeft de rechtbank het voorgaande miskend. Grief 1 slaagt derhalve. 3.6.4. De vrouw heeft ter onderbouwing van haar behoefte als productie 21 bij het verweerschrift tegen het zelfstandige verzoek van de man in eerste aanleg d.d. 21 juni 2013 een lijst van maandelijkse uitgaven in het geding gebracht. Nu de man de zogenoemde hofnorm als uitgangspunt voor het bepalen van de behoefte van de vrouw heeft betwist – waarbij het hof voor-


«JIN»

bijgaat aan de aanvankelijke erkenning door de man bij zelfstandig verzoek in eerste aanleg, nu artikel 348 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (gedekt verweer) niet geldt in een rekestprocedure als de onderhavige – zal het hof deze lijst tot uitgangspunt nemen voor het vaststellen van haar behoefte. De man betwist in hoger beroep de hoogte van de door de vrouw opgevoerde extra (zelf te betalen) zorgkosten ad i 297,90. In het beroepschrift stelt hij deze kosten op i 150,= per maand. Het hof zal deze kosten, gelet op hetgeen daaromtrent is aangevoerd, in redelijkheid vaststellen op het door de rechtbank bepaalde bedrag van i 216,= per maand. Het hof houdt voorts rekening met de niet door de vrouw in de lijst opgenomen kostenposten voor respectievelijk eten/drinken/kleding, vakantie en uitgaan. Het hof zal daarbij uitgaan van de door de man in zijn beroepschrift opgevoerde en door de vrouw niet betwiste maandbedragen. Ten slotte houdt het hof in redelijkheid rekening met een maandelijks bedrag van i 150,= voor autokosten, nu de vrouw, gelet op haar gezondheidssituatie, van een auto afhankelijk is. Vorenstaande leidt tot een totale behoefte van de vrouw van: totaal lijst maandelijkse uitgaven (i 1241,93) minus extra zorgkosten (i 297,90): i 944,03 + extra zorgkosten: i 216,= + eten/drinken/kleding: i 404,50 + vakantie: i 87,50 + uitgaan: i 37,67 + autokosten: i 150,= = i 1839,70 per maand. Be hoe fti gh eid vr o uw 3.7. Niet in geschil is dat de vrouw niet in staat is binnen een afzienbare termijn in haar eigen levensonderhoud te voorzien. De vrouw heeft een WAO-uitkering van i 1059,= netto per maand, inclusief vakantietoeslag. Gelet hierop becijfert het hof de aanvullende behoefte van de vrouw op i 781,= netto per maand (i 1839,70 minus i 1059,=) of wel i 1472,= bruto per maand. D r a a g kr a c h t 3.8. De man stelt dat zijn draagkracht ontoereikend is om de vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw te voldoen. ¨le situatie van de man gaat 3.9. Met betrekking tot de financie het hof uit van de volgende gegevens. Voor zover die gegevens in hoger beroep zijn betwist, zal het hof daarop gemotiveerd ingaan bij het desbetreffende onderdeel. A . I n k o m e n va n d e m a n De man is met ingang van 15 september 2011 tot 14 maart 2013 in dienst geweest bij [bedrijf ] Riol. Nijmegen BV, waarna hij met ingang van 15 maart 2013 tot 15 maart 2014 in dienst is geweest bij [bedrijf ] Rioolrenovatietechnieken in [plaats]. Het fiscaal jaarinkomen van de man bedraagt volgens de jaaropgave 2013 van [bedrijf ] Riol. Nijmegen BV i 12.437,= en volgens de jaaropgave 2013 van [bedrijf ] Renovatietechniek BV i 36.377,=. In totaal bedraagt het fiscaal jaarinkomen van de man in 2013 derhalve i 48.814,=. Met ingang van 17 maart 2014 ontvangt de man een WW-uitkering, welke de eerste twee maanden i 140,01 bruto per dag bedraagt, hetgeen neerkomt op i 3045,22 bruto per maand en met ingang van 17 mei 2014 i 130,68 bruto per dag, hetgeen neerkomt op i 2842,29 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag. Het bezwaar van de man dat bij het maandelijkse salaris de va-


kantietoeslag wordt opgeteld, terwijl hij maar eenmaal per jaar vakantietoeslag krijgt uitbetaald, wordt door het hof verworpen. Ook eenmaal per jaar uit te keren looncomponenten behoren tot het jaarinkomen, dat tot uitgangspunt wordt genomen bij de draagkrachtberekening. Omwille van de eenvoud en in aanmerking genomen de beperkte duur waarvoor een afwijkend inkomen geldt, houdt het hof: – geen rekening met de (eenmalige) inhouding van 10% op het loon van de man in januari 2014; – voor de periode vanaf 17 maart 2014 rekening met de met ingang van 17 mei 2014 geldende (lagere) WW-uitkering van i 2842,29 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag. B. La sten va n de m an Met betrekking tot de lasten die de rechtbank in aanmerking heeft genomen, heeft de man in hoger beroep gegriefd tegen de navolgende posten: A f l o s s i n g z o r g k o s t en 2 0 1 2 De man stelt dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de aflossing van de zorgkosten over 2012. De vrouw bestrijdt dit onderdeel van de grief. Het hof houdt met deze aflossing evenmin rekening nu de betreffende zorgkosten op de datum van ingang van de alimentatieverplichting voor een groot deel waren afgelost. A f l o ssi n g s c h u l d va n i 35 00, = voor de aut o Volgens de man heeft de rechtbank ten onrechte de afbetaling van de lening voor de auto buiten beschouwing gelaten. Voor contact met zijn familie en het doen van dagelijkse boodschappen is de man afhankelijk van een auto. Bovendien is deze lening nog tijdens het huwelijk van partijen aangegaan, bij de aanschaf van de auto, zo stelt de man. Volgens de vrouw moet dit onderdeel van de grief worden verworpen. Evenals de rechtbank acht het hof het aangaan van deze schuld voor de aankoop van de auto niet een noodzakelijke en boven de alimentatieverplichting te prevaleren last, temeer niet nu de man bij het aangaan van deze schuld weet had van zijn (toekomstige) alimentatieverplichting. De omstandigheden die de man aanvoert zijn niet zodanig ingrijpend dat een uitzondering gerechtvaardigd is. Het hof houdt met de aflossing van deze schuld dan ook geen rekening. Advocaatkosten Gelet op de omvang van het dossier en de declaraties van de advocaat is het volgens de man redelijk en gerechtvaardigd om rekening te houden met een maandlast van i 350,= voor advocaatkosten. Het hof volgt het standpunt van de vrouw en houdt in navolging van de rechtbank conform de Tremanormen gedurende een jaar rekening met een bedrag van i 114,= voor advocaatkosten, te rekenen vanaf de datum inschrijving echtscheidingsbeschikking (14 oktober 2013). Op grond van het voorgaande faalt grief 4. Vast stelling van de alimentat ie 3.10. Gelet op het voorgaande ziet het hof aanleiding bij de bepaling van de draagkracht van de man de volgende periodes te onderscheiden: – de periode van 14 oktober 2013 tot 17 maart 2014; – de periode van 17 maart 2014 tot 14 oktober 2014; – de periode met ingang van 14 oktober 2014. 3.11. Het voorgaande alsmede de door de rechtbank met betrek-

1147


«JIN»

king tot de draagkracht van de man gehanteerde gegevens waartegen geen grieven zijn gericht, in aanmerking genomen, stelt het hof vast dat de man, rekening houdend met het te realiseren fiscaal voordeel, de draagkracht heeft om als bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te voldoen: – in de periode van 14 oktober 2013 tot 17 maart 2014: i 1175,= per maand; – in de periode van 17 maart 2014 tot 14 oktober 2014: i 319,= per maand; – met ingang van 14 oktober 2014: i 432,= per maand. Grief 3 slaagt.

1148

Jusvergelijking 3.12. De man heeft gegriefd tegen de hoogte van de door de rechtbank in de jusvergelijking in aanmerking genomen extra (zelf te betalen) zorgkosten alsmede tegen het feit dat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met de belastingaftrek die de vrouw heeft vanwege haar ziektekosten. Deze grief faalt. Evenals de rechtbank houdt het hof in redelijkheid rekening met extra zorgkosten ten bedrage van i 216,= per maand. Het hof houdt geen rekening met de belastingaftrek die de vrouw heeft vanwege haar ziektekosten. Over het jaar 2013 betreft het, gelet op de ingangsdatum van de partneralimenta¨neenhalve maand waarin de tie, slechts een periode van tweee vrouw belastingaftrek kan realiseren. Daar komt nog bij dat deze belastingaftrek met ingang van 1 januari 2014 is komen te vervallen. De vrouw stelt in haar verweerschrift dat de rechtbank ten onrechte rekening heeft gehouden met zorgtoeslag. Dit verweer slaagt. Het hof heeft becijferd dat de vrouw geen recht heeft op zorgtoeslag. 3.13. Het hof heeft een jusvergelijking gemaakt. Het hof heeft daarbij rekening gehouden met een fiscaal jaarinkomen van de vrouw van i 16.965,=, de loonheffing en met de algemene heffingskorting. Wat betreft de lasten heeft het hof de bijstandsnorm voor een alleenstaande in aanmerking genomen, i 461,= aan kale huur, na aftrek van huurtoeslag, en i 360,= aan ziektekosten. De jusvergelijking wijst uit dat de vrouw niet in een financieel gunstiger positie komt te verkeren dan de man door het ontvangen van de onder 3.11. vermelde partnerbijdrage. Het hof zal deze bijdrage dan ook vaststellen. L i m it e r i n g v a n de te r m i j n 3.14. De man stelt dat de rechtbank de alimentatieduur ten onrechte niet heeft beperkt. De bestreden beslissing van de rechtbank betekent dat de man tot zijn 60e alimentatie moet betalen en dus niet meer toekomt aan het opbouwen van een eigen leven, na een kinderloos gebleven huwelijk van 5,5 jaar. De man acht dit onredelijk. Hij wijst op het ingediende wetsvoorstel waarin de alimentatieplicht wordt beperkt tot 5 jaar. In het onderhavige geval wordt een nawerkende lotsverbondenheid van 12 jaar niet gerechtvaardigd door de omstandigheden van het geval. De vrouw had voor het huwelijk met de man al 20 jaar lang geleefd van alleen een WAO-uitkering. Na haar huwelijk valt zij hierin terug. Gedurende korte tijd heeft zij door het huwelijk een hogere welstand gekend. Enige nawerking is gerechtvaardigd, maar niet gedurende 12 jaar. Bovendien was het huwelijk feitelijk al binnen een termijn van 5 jaar ten einde en zijn de persoonlijke vooruitzichten van de vrouw op geen enkele wijze negatief beı¨nvloed door het huwelijk. Mogelijk is de arbeidsongeschiktheid van de vrouw ook maar beperkt van duur. Tot slot is er tijdens het huwelijk van de man en de vrouw geen sprake geweest van enige rolverdeling en is er maar in beperkte mate sprake van een door het huwelijk ontstane lotsverbonden-


heid, nu de vrouw de man in zijn eer en goede naam heeft aangetast door leugens over vreemdgaan van de man te verspreiden. 3.14.1. De vrouw betwist dat de man door de bestreden beslissing van de rechtbank geen gelegenheid meer heeft om een eigen leven op te bouwen. De vrouw wijst er voorts op dat partijen ruim tien jaar hebben samengewoond, waarvan zij gedurende vijf jaren gehuwd zijn geweest. Het is dan ook niet juist dat de vrouw voorafgaand aan die 5,5 jaar moest rondkomen van een WAO-uitkering. Evenmin is juist dat de levensstijl van partijen tijdens het huwelijk zelfstandig is gebleven. De man heeft in juli 2012 aangegeven dat hij wilde scheiden. De termijn van vijf jaar was toen reeds verlopen. Bovendien had de man ook zelf voor het aflopen van de termijn een verzoek tot echtscheiding kunnen indienen. De vrouw betwist dat de lotsverbondenheid is beperkt omdat de vrouw aan derden zou hebben verteld dat de man is vreemdgegaan. 3.14.2. Het hof ziet evenals de rechtbank geen aanleiding om af te wijken van de wettelijke termijn van twaalf jaren, zoals opgenomen in artikel 1:157 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek en de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud in duur te beperken, zoals door de man is verzocht. Het hof overweegt als volgt. In verband met de ingrijpende gevolgen van limitering dienen anders dan de man heeft aangevoerd – hoge eisen te worden gesteld aan de te stellen en zo nodig te bewijzen bijzondere omstandigheden die limitering rechtvaardigen. Het hof is van oordeel dat door de man geen zodanige bijzondere omstandigheden zijn gesteld, laat staan concreet onderbouwd. In dit verband wordt nog opgemerkt dat het wetsvoorstel van het kamerlid Bontes, waar de man zich op beroept, inmiddels is ingetrokken. Voor het overige verwijst het hof naar de overwegingen van de rechtbank, die het hof overneemt en tot de zijne maakt. Het hof wijst het betreffende verzoek van de man dan ook af. 3.15. Het voorgaande leidt ertoe dat het hof de beschikking waarvan beroep gedeeltelijk zal vernietigen. 4 D e beslissing Het hof: vernietigt de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 11 september 2013, voor zover daarbij een door de man te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw is bepaald, en in zoverre opnieuw rechtdoende: bepaalt dat de man aan de vrouw voor haar levensonderhoud zal voldoen – in de periode vanaf 14 oktober 2013 tot 17 maart 2014: een bedrag van i 1175,= per maand; – in de periode vanaf 17 maart 2014 tot 14 oktober 2014: een bedrag van i 319,= per maand; – met ingang van 14 oktober 2014: een bedrag van i 432,= per maand, voor wat de nog niet verschenen termijnen betreft te voldoen bij vooruitbetaling; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte.

NOOT 1. Partijen zijn op 22 juni 2007 in het huwelijk getreden. Op 11 september 2013 heeft de Rechtbank Limburg de echtscheiding uitgesproken. De echtscheiding is op 14 oktober 2013


«JIN»

ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Er is sprake van een kinderloos huwelijk, welke zes jaar en vier maanden heeft geduurd. Partijen hebben in totaal ruim tien jaar samengewoond. De man heeft in juli 2012 aangegeven te willen scheiden. De man was tijdens het huwelijk in loondienst. Met ingang van 17 maart 2014 ontvangt de man een WW-uitkering. De vrouw ontvangt al 20 jaar lang een WAO-uitkering. 2. De man heeft hoger beroep aangetekend tegen de beschikking van de Rechtbank Limburg van 11 september 2013, voor zover het de partneralimentatie betreft. De man heeft vier grieven ingediend, welke achtereenvolgens zien op 1) de behoefte van de vrouw; 2) de duur van de partneralimentatie; 3) de draagkracht van de man; en 4) de door de rechtbank opgestelde jusvergelijking. 3. Partijen zijn het erover eens dat de vrouw niet in staat is binnen afzienbare tijd in haar eigen levensonderhoud te voorzien. 4. De huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw is in eerste aanleg vastgesteld op i 2277,= netto per maand aan de hand van de hof-formule (60 procent van het netto-gezinsinkomen ten tijde van het huwelijk). De man heeft daar in eerste aanleg mee ingestemd, maar komt daar nu op terug. Aangezien art. 348 Rv niet geldt in een rekestprocedure mag de man hier in hoger beroep op terugkomen. Het hoger beroep strekt er immers mede toe dat fouten en omissies in eerste aanleg hersteld kunnen worden. 5. Het hof oordeelt dat bij het bepalen van de mede aan de welstand gedurende het huwelijk gerelateerde behoefte rekening gehouden dient te worden met alle relevante omstandigheden, waaronder de hoogte en de aard van zowel de inkomsten als uitgaven van partijen ten tijde van het huwelijk (r.o. 3.6.3). De behoefte zal zo veel mogelijk aan de hand van concrete gegevens door de rechter moeten worden vastgesteld (conform HR 19 december 2003, ECLI:Nl:HR:2003:AM2379, NJ 2004/140). 6. Het hof heeft de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw, aan de hand van de door haar ingebrachte lijst met maandelijkse uitgaven vastgesteld op i 1839,70 netto per maand. Rekening houdend met haar WAO-uitkering ad i 1059,= netto per maand, stelt het hof de aanvullende behoefte van de vrouw vast op i 781,= netto per maand (i 1472,= bruto per maand). 7. Bij het bepalen van de draagkracht van de man wordt geen rekening gehouden met de door de man opgevoerde aflossing op zorgkosten 2012, aangezien deze schuld op de ingangsdatum van de partneralimentatie grotendeels was afgelost. Ook wordt geen rekening gehouden met de aflossing van een lening voor de aanschaf van een auto. Het hof is van oordeel dat de man bij het aangaan van deze schuld op de hoogte was van zijn toekomstige alimentatieverplichting. Deze lening voor de auto was niet noodzakelijk en heeft geen voorrang boven de alimentatieverplichting. 8. Het hof houdt daarentegen we´l rekening met advocaatkosten aan de zijde van de man, voor de duur van é´ en jaar vanaf de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. In het onderhavige geval had de man verzocht rekening te houden met i 350,= per maand aan advocaatkosten. Het hof houdt echter rekening met het door de Expertgroep Alimentatienormen aanbevolen bedrag van i 114,= per maand. 9. Advocaatkosten worden in het kader van een familierechtelijke procedure in het algemeen niet tot een noodzakelijke last beschouwd, welke voorrang heeft boven een onderhoudsverplichting. Indien partneralimentatie in het geding is, kan hiervan worden afgeweken. Bijvoorbeeld indien er een hoge eigen bijdrage is opgelegd in het kader van gesubsidieerde rechtsbijstand, of indien iemand net niet voor gesubsidieerde rechtsbijstand in aanmerking komt en dus zijn advocaat op uurtarief moet betalen. Indien aantoonbare advocaatkosten zijn


gemaakt én er op korte termijn geen liquide middelen zijn, wordt aanbevolen om voor de duur van ten hoogste ´ eén jaar rekening te houden met een maximum van i 114,= per maand aan advocaatkosten. Bij partneralimentatie kan het derhalve lonen om een dergelijk verzoek in te dienen! 10. Let op, het dient dan wel te gaan om partneralimentatie die in de echtscheidingsprocedure wordt vastgesteld en niet om een latere vaststelling of wijziging (zie Hof ’s-Hertogenbosch 21 augustus 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2839; Hof ArnhemLeeuwarden 29 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6376; Hof ’s-Gravenhage 9 juli 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BD8947). Overigens wordt dit soms over het hoofd gezien en is er door de Rechtbank Den Haag bij een verzoek tot nihilstelling c.q. wijziging van partneralimentatie ook met i 114,= per maand aan advocaatkosten rekening gehouden (zie Rb. ’s-Gravenhage 17 januari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV6097). Van belang is bovendien dat er geen liquide middelen voorhanden zijn. Zijn deze middelen wel voorhanden, dan wordt geen rekening gehouden met advocaatkosten (zie Hof ’s-Gravenhage 17 oktober 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY5987 en Hof ’s-Hertogenbosch 9 oktober 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4135). 11. De man verzoekt het hof de alimentatieplicht in duur te beperken, in die zin dat de man in het eerste jaar conform zijn draagkracht betaalt en in de jaren daarna steeds 33 procent minder, waarna na drie jaar de alimentatieplicht definitief eindigt (ex art. 1:157 lid 3 BW). 12. De man onderbouwt zijn verzoek door te wijzen op het feit dat sprake is van een kinderloos huwelijk van 5½ jaar. Hoe de man aan deze termijn komt is onduidelijk. Partijen zijn in juni 2007 gehuwd. De man heeft in juli 2012 aangegeven te willen scheiden. De echtscheiding was pas in oktober 2013 een feit. Om te kunnen afwijken van de termijn van twaalf jaar lijkt de man in eerste instantie aansluiting te zoeken bij de regeling voor een kinderloos huwelijk welke korter dan vijf jaar heeft geduurd. In dat geval is de onderhoudsplicht immers beperkt tot de duur van het huwelijk (art. 1:157 lid 6 BW). 13. Daarnaast voert de man aan dat hij volgens de huidige regeling tot zijn zestigste jaar alimentatie zou moeten betalen. De man stelt dat hij dan niet meer toekomt aan het opbouwen van een eigen leven. De man acht een nawerkende lotsverbondenheid van twaalf jaar niet gerechtvaardigd, aangezien de vrouw voor het huwelijk al twintig jaar lang een WAO-uitkering genoot en slechts een korte tijd door het huwelijk een hogere welstand heeft gekend. Enige nawerking acht de man gerechtvaardigd, maar niet voor de duur van twaalf jaar. Bovendien zou er maar in beperkte mate sprake zijn van een door het huwelijk ontstane lotsverbondenheid, aangezien de vrouw de eer en goede naam van de man zou hebben aangetast door leugens te verspreiden over vreemdgaan door de man. 14. Alle aangevoerde punten zijn door de vrouw betwist. De vrouw heeft daarbij benadrukt dat partijen ruim tien jaar hebben samengewoond. Op het moment dat de man aangaf te willen scheiden (in juli 2012), was de termijn van vijf jaar huwelijk reeds verstreken. 15. De man heeft het hof tot slot verzocht te anticiperen op het wetsvoorstel van Kamerlid Bontes (33311), waarin de partneralimentatie in alle gevallen – ook reeds vastgestelde bedragen – wordt beperkt voor de duur van maximaal vijf jaar. 16. Aangezien limitering een einde maakt aan de alimentatieverplichting worden bij een verzoek tot limitering hoge eisen gesteld aan de te stellen en zo nodig te bewijzen bijzondere omstandigheden. Het hof heeft het verzoek tot limitering afgewezen, aangezien de man onvoldoende heeft gesteld. Bovendien heeft de man zijn standpunt niet concreet

1149


«JIN»

onderbouwd. Het wetsvoorstel van Kamerlid Bontes, waarop de man zich beroept, helpt hem niet. Bij een toekomstige wetswijziging zijn rechters niet snel geneigd in lopende procedures hierop te anticiperen. In dit geval betrof het slechts een wetsvoorstel, dat bovendien op 22 april 2014, tijdens de lopende procedure, door de Tweede Kamer is verworpen. 17. Het hof heeft de draagkracht van de man opnieuw berekend. Drie data zijn hierbij van belang: 14 oktober 2014 (datum inschrijving echtscheiding), 17 maart 2014 (datum toekenning WW-uitkering) en 14 oktober 2014 (e´´ en jaar na datum inschrijving echtscheiding, in verband met advocaatkosten). Dit leidt tot de volgende draagkracht aan de zijde van de man: - 14 oktober 2013 – 17 maart 2014: i 1175,= per maand; - 17 maart 2014 – 14 oktober 2014: i 319,= per maand; - vanaf 14 oktober 2014: i 432,= per maand. 18. Uit de door het hof opgestelde jusvergelijking blijkt dat de vrouw bij het ontvangen van deze bedragen niet in een financieel gunstiger positie dan de man komt te verkeren. Het hof wijzigt de beschikking van de Rechtbank Limburg en stelt de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw aldus vast.

L. van Straten Haafkes Nijkamp & Van Gurp Advocaten

advocaat: mr. C.J.M. Jansen, tegen Raad voor de Kinderbescherming, regio Midden- en West-Brabant, locatie Roosendaal, verweerder, hierna te noemen: de raad. Als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt: - Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant (hierna te noemen: de stichting); - mevrouw [de pleegmoeder], pleegmoeder van de hierna te noemen minderjarige (hierna te noemen: de pleegmoeder); - mevrouw [de pleegmoeder], pleegmoeder van de hierna te noemen minderjarige (hierna te noemen: de pleegmoeder). Hoewel door de rechtbank aangemerkt als belanghebbende en als zodanig ook door het hof opgeroepen is [de vader], de vader van de hierna te noemen minderjarige (hierna te noemen: de vader) in deze procedure niet aan te merken als belanghebbende nu hij geen gezag heeft over de minderjarige en door de ten deze te nemen beschikking derhalve niet rechtstreeks in zijn rechten en verplichtingen wordt getroffen. H of : 1 H e t ge d i n g i n e e rs t e a a nl e g Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank ZeelandWest-Brabant, zittingsplaats Breda van 1 april 2014.

213 1150


Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 oktober 2014, nr. F 200.151.469_01 ECLI:NL:GHSHE:2014:4260 (mr. Van Leuven, mr. Mertens-Steeghs, mr. Hompus) Noot M.M. Schouten Herstel gezag. Ontheffing. Hechting. Veilige basis. Gezagsbeslissingen. De moeder is ontheven van het gezag over haar dochter. Zij wenst het gezag over de dochter te herstellen. Zowel de rechtbank als het hof zijn er niet van overtuigd dat de dochter wederom aan de moeder mag worden toevertrouwd. De moeder heeft thans één keer in de zes weken een uur begeleide omgang met haar dochter. [RV art. 810a; BW Boek 1 art. 1:277 lid 1] De moeder is ontheven van het gezag over haar dochter. Zij wenst het gezag over de dochter te herstellen. Zowel de rechtbank als het hof zijn er niet van overtuigd dat de dochter wederom aan de moeder mag worden toevertrouwd. De moeder heeft één keer in de zes weken een uur begeleide omgang met haar dochter. Er bestaat geen twijfel over de goede hechting van de dochter in het huidige pleeggezin. De dochter ontleent veiligheid en zekerheid aan haar huidige opvoedsituatie. Het hof is van oordeel dat een beeïndiging van de hechtingsrelatie, die thans is opgebouwd vanuit de veilige basis van het voor de dochter vertrouwde pleeggezin, zou kunnen leiden tot ernstige nadelige gevolgen voor haar emotionele ontwikkelingen. [de moeder], wonende te [woonplaats], appellante, hierna te noemen: de moeder,

2 H et g e d i n g i n h o ge r b er o ep 2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 25 juni 2014, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, het in eerste aanleg gedane verzoek van de moeder strekkende tot herstel van de moeder in het gezag over haar kind [de dochter], alsnog toe te wijzen, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht. 2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 24 juli 2014, heeft de stichting verzocht het hoger beroep van de moeder af te wijzen en de bestreden beschikking in stand te laten. 2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 september 2014. Bij die gelegenheid zijn gehoord: – de moeder, bijgestaan door mr. Jansen; – de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertgenwoordiger raad]; – de stichting, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger stichting]; – de pleegouders. 2.3.1. Bijzondere toegang is verleend aan de heer [de stiefvader], de echtgenoot van de moeder, hierna: de stiefvader. 2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: – het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 24 februari 2014. 3 D e be o o r d e l i n g 3.1. Uit de inmiddels verbroken relatie van de moeder en de vader is op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] [de dochter] (hierna te noemen: [de dochter]) geboren. 3.2. Bij beschikking van 15 februari 2011 is de moeder ontheven van het gezag over [de dochter]. 3.3. De moeder heeft de rechtbank verzocht haar te herstellen in het gezag over [de dochter]. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank dit verzoek van de moeder afgewezen.


«JIN»

3.4. De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. 3.5. De moeder voert in het beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting, – kort samengevat – aan dat het in het belang van [de dochter] is dat de moeder weer wordt hersteld in het gezag, zodat [de dochter] – indien mogelijk – op termijn in de gelegenheid wordt gesteld om samen met de moeder en haar halfzusje en haar stiefvader op te groeien. Volgens de moeder is tijdens de contactmomenten te zien dat [de dochter] zich ook aan haar hecht. De moeder is er van overtuigd dat [de dochter] ook erg gelukkig kan zijn in haar gezin. De moeder is van mening dat zij over voldoende opvoedingscapaciteiten, liefde en middelen beschikt om voor [de dochter] te zorgen en stelt vast dat dit ook niet (langer) wordt betwist door de stichting. De moeder vindt het onbegrijpelijk dat de rechtbank van oordeel is dat een onderzoek naar de mogelijkheden van een thuisplaatsing per definitie onrust en onduidelijkheid voor [de dochter] met zich mee zou moeten brengen en derhalve niet in haar belang is. Volgens de moeder staat onvoldoende vast dat [de dochter] inmiddels veilig gehecht is aan haar huidige pleegouders en dat, indien [de dochter] wel veilig gehecht zou zijn, een doorbreking hiervan niet zonder meer in strijd is met de belangen van [de dochter]. De moeder is dan ook van mening dat er pas na gedegen onderzoek gesteld kan worden dat het toewijzen van het verzoek van de moeder waarschijnlijk zal strijden met de belangen van [de dochter]. 3.6. Ter zitting heeft de raad naar voren gebracht dat het weghalen van [de dochter] uit een voor haar veilige situatie traumatisch is. [de dochter] groeit reeds lange tijd op in het gezin van de pleegouders, dit is haar wereld en met de pleegouders deelt ze haar leven. De raad vraagt zich af of deze moeder kan omgaan met een dergelijke traumatische ervaring in het leven van [de dochter]. Wel acht de raad het van belang dat er goed contact is tussen [de dochter] enerzijds en haar moeder, stiefvader en halfzusje anderzijds. 3.7. De stichting voert in het verweerschrift, zoals aangevuld ter zitting, – kort samengevat – aan dat het op dit moment op school en in het pleeggezin goed gaat met [de dochter]. De ontwikkeling van [de dochter] verloopt zowel cognitief als sociaalemotioneel goed en leeftijdsadequaat. [de dochter] is goed gehecht in het pleeggezin en ze is graag bij haar pleegouders en pleegbroer. Het begeleide contact tussen [de dochter] en de moeder vindt ´ e´ en keer in de zes weken plaats. Voorheen waren de stiefvader en het halfzusje van [de dochter] ook bij de omgang aanwezig, maar dat gaf weerstand bij [de dochter]. [de dochter] wilde meer tijd met haar moeder alleen. Wanneer de omgang goed verloopt gaat de stichting bekijken of deze uitgebreid kan worden en of deze eventueel ook onbegeleid plaats zou kunnen vinden. 3.8. Ter zitting is door de pleegouders naar voren gebracht dat zij gedurende de laatste vijf minuten van de omgang aanwezig zijn zodat zij de vorderingen en het wel en wee van [de dochter] met de moeder kunnen bespreken. De pleegouders zijn van mening dat de moeder en de vader een plaats moeten krijgen in het leven van [de dochter] en zij zijn dan ook blij dat het laatste omgangscontact tussen de moeder en [de dochter] goed is verlopen. Volgens de pleegouders ziet [de dochter] de omgangsregeling als een gezellig uitje. Verder hebben de pleegouders naar voren gebracht dat zowel [de dochter] als haar pleegbroertje steeds vaker vragen of zij bij de pleegouders mogen blijven wonen. Voor de pleegouders is het op dit moment moeilijk om daar een antwoord op te geven,


hetgeen een grote onzekerheid voor [de dochter] met zich mee brengt. 3.9. Het hof overweegt het volgende. 3.9.1. De moeder heeft een beroep gedaan op de mogelijkheid een nader onderzoek te laten verrichten, zoals bedoeld in artikel 810a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (RV). Het hof is van oordeel dat het belang van [de dochter] zich verzet tegen een verder onderzoek naar de opvoedingssituatie bij de moeder, nu dit onderzoek voor [de dochter] zonder meer belastend zal zijn en zij daarmee nog langer in de door deze procedure reeds opnieuw ontstane onduidelijke situatie omtrent haar opvoedingsperspectief komt te verkeren. Het hof acht zich, op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting voldoende voorgelicht om in het belang van de minderjarige een verantwoorde beslissing te nemen. Aan het verzoek van de moeder zal het hof dan ook voorbij gaan. 2.9.2. Ingevolge artikel 1:277 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek kan de rechtbank, indien zij overtuigd is dat een minderjarige wederom aan zijn ontheven of ontzette ouder mag worden toevertrouwd, deze ouder op zijn verzoek in het gezag herstellen. 3.9.3. Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, is het hof er niet van overtuigd dat [de dochter] wederom aan de moeder mag worden toevertrouwd. Het hof voegt hier nog het volgende aan toe. 3.9.4. Gebleken is dat de moeder en [de dochter] thans ´ e´ en keer in de zes weken een uur begeleide omgang met elkaar hebben. Het hof acht de moeder, mede gelet op de duur en de frequentie van de omgang, niet in staat om de toekomstige verzorging en opvoeding van [de dochter] te dragen en die gezagsbeslissingen te nemen die in het belang van [de dochter] zijn. Daarnaast heeft het hof, anders dan de moeder, geen twijfel over de goede hechting van [de dochter] in het huidige pleeggezin. [de dochter] ontwikkelt zich positief in het pleeggezin, zij ontleent veiligheid en zekerheid aan haar huidige opvoedingssituatie. Het pleeggezin biedt [de dochter] de voor haar noodzakelijke opvoeding en verzorging. Het hof is van oordeel dat voor ïndiging van de hechtingsrelatie, die thans [de dochter] een bee is opgebouwd vanuit de veilige basis van het voor [de dochter] vertrouwde pleeggezin, zou kunnen leiden tot ernstige nadelige gevolgen voor haar emotionele ontwikkeling. [de dochter] verblijft al ruim vijf jaar in het pleeggezin. Het hof onderkent het belang van [de dochter] dat de moeder en haar halfzusje een wezenlijke rol in haar leven kunnen spelen. Echter dat rechtvaardigt in de situatie waarin zij thans veilig gehecht is en vertrouwd opgroeit met haar pleegbroer in het pleeggezin geen wijziging zoals door de moeder met het onderhavige verzoek op termijn wordt beoogd. Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden aan het belang van [de dochter] bij een ongestoord en veilig hechtingsproces doorslaggevende betekenis moet worden toegekend. Het hof acht het van belang dat er duidelijkheid blijft over haar opvoedings- en ontwikkelingsperspectief. Toewijzing van het verzoek van de moeder zou de toekomst voor [de dochter] en haar opvoedingsperspectief onzeker en onduidelijk maken en de voor haar ontwikkeling zo belangrijke veilige hechting schaden. 3.10. Het voorgaande leidt ertoe dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd. 4 D e beslissing Het hof: bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-WestBrabant, locatie Breda, van 1 april 2014; wijst af het meer of anders verzochte.

1151


1152

«JIN»

NOOT De moeder is ontheven uit het gezag over de minderjarige (hierna: de dochter). Haar dochter was toen vier jaar oud. De moeder heeft één keer in de zes weken een uur begeleide omgang met de dochter. De moeder voert aan dat het in het belang van de dochter is dat de moeder weer wordt hersteld in het gezag, zodat de minderjarige – indien mogelijk – op termijn in de gelegenheid wordt gesteld om samen met de moeder en haar halfzusje en haar stiefvader op te groeien. Volgens de moeder is tijdens de contactmomenten te zien dat de dochter zich ook aan haar hecht. De moeder is van mening dat zij over voldoende opvoedingscapaciteiten, liefde en middelen beschikt om voor de dochter te zorgen. Volgens de moeder staat onvoldoende vast dat de dochter inmiddels veilig gehecht is aan haar huidige pleegouders en dat, indien de dochter wel veilig gehecht zou zijn, een doorbreking hiervan niet zonder meer in strijd is met de belangen van de dochter. De moeder is dan ook van mening dat pas na gedegen onderzoek gesteld kan worden dat het toewijzen van het verzoek van de moeder waarschijnlijk zal strijden met de belangen van de dochter. Het volgende hebben de overige partijen aangevoerd. De Raad acht het weghalen van de dochter uit een voor haar veilige omgeving traumatisch. De Raad vraagt zich af de moeder kan omgaan met een dergelijke traumatische ervaring in het leven van de dochter. De Stichting geeft aan dat het op school en in het pleeggezin goed gaat met de dochter. Haar ontwikkeling verloopt zowel cognitief als sociaal-emotioneel goed en leeftijdsadequaat. De pleegouders zijn van mening dat de moeder en de vader een plaats moeten krijgen in het leven van de dochter en zij zijn blij dat het laatste omgangsmoment goed is verlopen. Op grond van art. 1:277 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek kan de rechtbank, indien zij overtuigd is dat een minderjarige wederom aan zijn ontheven of ontzette ouder mag worden toevertrouwd, deze ouder op zijn verzoek in het gezag herstellen. De rechter zal daarbij de belangen van zowel de ouders als het kind nauwgezet moeten afwegen. Tevens zal een voorlichtingsrapport worden opgesteld door de Raad. In het wetsvoorstel Herziening Kinderbeschermingsmaatregelen (32015) wordt als nieuwe grond voor herstel in het gezag voorgesteld: a. Het herstel is in het belang van de minderjarige, en b. De ouder is in staat duurzaam de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van de minderjarige te dragen. Het recht van een kind op een gezonde en evenwichtige ontwikkeling en groei naar zelfstandigheid staat hierbij centraal. Ook indien de ouder weer in staat is om de verzorging en opvoeding duurzaam op zich te nemen, kan in bepaalde gevallen de rechtbank het verzoek afwijzen in het belang van het kind. Het hof oordeelt in onderhavige uitspraak als volgt. Het belang van de dochter verzet zich tegen een verder onderzoek naar de opvoedsituatie bij de moeder, nu dit onderzoek uiteindelijk belastend is voor de dochter en zij daarmee nog langer in de door deze procedure reeds nieuwe ontstane onduidelijke situatie omtrent haar opvoedingssituatie komt te verkeren. Het hof acht zich derhalve voldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te nemen. Het hof is er, net zoals de rechtbank, niet van overtuigd dat de dochter wederom aan de moeder mag worden toevertrouwd. Het hof acht de moeder, mede gelet op de duur en de frequentie van de omgang, niet in staat om de toekomstige verzorging en opvoeding van de dochter te dragen en die gezagsbeslissingen te nemen die in het belang van de dochter zijn. Daarnaast heeft het hof, anders dan de moeder, geen twijfel over


de goede hechting van de dochter in het huidige pleeggezin. De dochter ontwikkelt zich positief in het pleeggezin, zij ontleent veiligheid en zekerheid aan haar huidige opvoedingssituatie. Het pleeggezin biedt de dochter de voor haar noodzakelijke opvoeding en verzorging. Het hof is van oordeel dat voor de dochter een beeïndiging van de hechtingsrelatie, die thans is opgebouwd vanuit de veilige basis van het voor de dochter vertrouwde pleeggezin, zou kunnen leiden tot ernstige nadelige gevolgen voor haar emotionele ontwikkeling. De dochter verblijft al ruim vijf jaar in het pleeggezin. Het hof onderkent het belang van de dochter dat de moeder en haar halfzusje een wezenlijke rol in haar leven kunnen spelen. Echter dat rechtvaardigt in de situatie waarin zij thans veilig gehecht is en vertrouwd opgroeit met haar pleegbroer in het pleeggezin geen wijziging zoals door de moeder met het onderhavige verzoek op termijn wordt beoogd. Inmenging van de biologische moeder op het familie- en gezinsleven van het pleeggezin is derhalve niet gerechtvaardigd in dit geval en kan niet in het belang van de dochter worden geacht. Zo heeft het EHRM in vergelijkbare kwesties eveneens geoordeeld dat in het belang van het kind de sociale werkelijkheid voorrang heeft (zie EHRM 22 maart 2012, appl. no. 23338/09 (Kautzor/Duitsland). Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden aan het belang van de dochter bij een ongestoord en veilig hechtingsproces doorslaggevende betekenis moet worden toegekend. Het hof acht het van belang dat er duidelijkheid blijft over haar opvoedings- en ontwikkelingsperspectief. Toewijzing van het verzoek van de moeder zou de toekomst voor de dochter en haar opvoedingsperspectief onzeker en onduidelijk maken en de voor haar ontwikkeling zo belangrijke veilige hechting schaden.

M.M. Schouten Zon Familierecht Groep


«JIN»

Ondernemingsrecht 214 Hoge Raad 10 oktober 2014, nr. 13/04144 ECLI:NL:HR:2014:2932 (mr. Bakels, mr. Streefkerk, mr. Drion, mr. Snijders, mr. Polak) (concl. A-G mr. Timmerman (niet opgenomen; Red.)) Noot L. Krieckaert en R.A. Wolf Administratieplicht. Publicatieplicht. Bestuurdersaansprakelijkheid. De verwijzing van het hof naar het arrest Brens q.q./Sarper betekent niet dat het hof de stellingen van de curator heeft beoordeeld aan de hand van een andere maatstaf dan die van art. 2:10 lid 1 BW. Het hof heeft evenmin miskend dat voor het antwoord op de vraag of de boekhouding voldoet aan de daaraan aan te stellen eisen, ook andere elementen daarvan van belang kunnen zijn dan de debiteurenen crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten. [BW art. 2:10, 2:248, 2:394] Onderdeel 1.1 van het middel voert aan dat de curator mede aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat [verweerders] als statutair of feitelijk bestuurders van FSM hun taak onbehoorlijk hebben vervuld door in het kader van de management buy-out FSM een lening te doen verstrekken aan MPE zonder dat daarvoor zekerheden werden bedongen, terwijl die lening, kort gezegd, niet verantwoord was, gelet op de financie¨le situatie waarin FSM zich bevond en de markt waarin zij opereerde (memorie van grieven 7281). Het onderdeel klaagt dat het hof niet op deze grondslag van de vorderingen heeft beslist. Het onderdeel is gegrond. Het hof is in zijn arrest niet ingegaan op deze grondslag van de vorderingen, die de toewijzing ervan kan dragen. De beslissing van het hof is daarom niet naar behoren gemotiveerd. Onderdeel 2 komt in de eerste plaats op tegen de maatstaf die het hof heeft gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of het bestuur van FSM heeft voldaan aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW. Het klaagt dat het hof ten onrechte, onder verwijzing naar Hoge Raad 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, NJ 1993/713 (Brens q.q./Sarper), heeft geoordeeld dat aan die plicht is voldaan ‘‘indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteurenen crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie’’. Volgens het onderdeel heeft het hof hiermee een te beperkte uitleg gegeven aan de wettelijke boekhoudplicht. Volgens art. 2:10 lid 1 BW is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen

Ondernemingsrecht 214

worden gekend. In het arrest NJ heeft de Hoge Raad niet een hiervan afwijkende maatstaf geformuleerd, maar slechts geoordeeld dat hetgeen de feitenrechter in die zaak omtrent de betekenis van de (deels gelijkluidende) voorganger van het artikel had overwogen (art. 2:14 (oud)BW), geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. Het hiervoor in 3.5.2 overwogene brengt mee dat de verwijzing van het hof naar het arrest Brens q.q./Sarper niet betekent dat het hof de stellingen van de curator heeft beoordeeld aan de hand van een andere maatstaf dan die van art. 2:10 lid 1 BW. Het hof heeft evenmin miskend, zoals blijkt uit rov. 4.9.2-4.9.3 van zijn arrest, dat voor het antwoord op de vraag of de boekhouding voldoet aan de daaraan aan te stellen eisen, ook andere elementen daarvan van belang kunnen zijn dan de debiteurenen crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten. De klacht van het onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden. Remco Johannes Maria Cornelis Rosbeek, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van FSM Europe BV, kantoorhoudende te Maastricht-Airport, gemeente Beek, Eiser tot cassatie, advocaten: mr. A. Knigge en mr. D.A. van der Kooij, tegen 1. [verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. [verweerder 3], wonende te [woonplaats], Verweerders in cassatie, advocaat: mr. R.J. van Galen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en [verweerders] Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 144593/HA ZA 09-1252 van de rechtbank Maastricht van 12 mei 2010 en 12 oktober 2011; b. het arrest in de zaak HD 200.099.979/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 april 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 H et g e d i n g i n c a s sa t i e Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerders] mede door mr. B.F. Assink. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. De advocaten van de curator hebben bij brief van 4 juli 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Be o o r d e l i n g va n h e t mi d d e l 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Op 2 februari 2005 is FSM Europe BV (hierna: FSM) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator in die hoedanigheid. (ii) FSM was aanvankelijk een divisie van Philips Display Components. Vanaf 1998 is FSM ontvlochten uit Philips Display Components. FSM produceerde daarna zelfstandig voor de fotografische en de elektronische industrie. LG.Philips Displays

1153

214 Ondernemingsrecht

1154

«JIN»

(hierna: LPD) was ´ e´ en van de grootste afnemers van FSM. LPD is begin 2006 in staat van faillissement verklaard. (iii) Op 9 oktober 2003 heeft Micro Precision Etching Holding BV (hierna: MPE) door middel van een management buy out alle aandelen in FSM gekocht van SILLC Europe LLC. (iv) [verweerders], die ten tijde van de koop deel uitmaakten van het managementteam van FSM, zijn door middel van hun persoonlijke holdings bestuurder van MPE en vanaf 10 oktober 2003 via MPE (indirect) bestuurder van FSM. [verweerder 3] was in de periode van 26 september 2003 tot en met 31 oktober 2003 bestuurder van FSM. (v) In opdracht van de curator is een onderzoek ingesteld naar de boekhouding van FSM over de periode van 28 september 2003 tot en met 31 januari 2005. (vi) Bij brief van 25 maart 2008 heeft de curator [verweerders] als indirect bestuurders van FSM aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort van FSM. 3.2 De curator vordert in dit geding een verklaring voor recht dat [verweerders] hoofdelijk aansprakelijk zijn uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in art. 2:248 BW. Voorts vordert de curator [verweerders] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het faillissementstekort. Aan deze vorderingen heeft hij ten grondslag gelegd dat de bestuurders van FSM niet voldaan hebben aan de boekhoudverplichtingen van art. 2:10 BW en dat de bestuurders gehandeld hebben in strijd met art. 2:207c (oud) BW. In hoger beroep heeft de curator tevens schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad gevorderd. 3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het, samengevat weergegeven, als volgt overwogen. De door de curator gestelde administratieve gebreken leveren noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien een schending op van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW, althans heeft de curator dit onvoldoende onderbouwd (rov 4.9.1-4.9.4 van zijn arrest). Bovendien hebben [verweerders] voldoende aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan een schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, zodat het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW is ontzenuwd (rov. 4.9.5). Niet is komen vast te staan dat [verweerders] door de wijze van financiering van de management buy out de belangen van FSM hebben geschaad, of dat zij hun taak als (statutair of feitelijk) bestuurder onbehoorlijk jegens FSM hebben vervuld (rov. 4.104.18.10). Ook de door de curator gestelde onrechtmatige daad van [verweerders] is niet komen vast te staan (de tweede rov. 4.18). 3.4.1 Onderdeel 1.1 van het middel voert aan dat de curator mede aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat [verweerders] als statutair of feitelijk bestuurders van FSM hun taak onbehoorlijk hebben vervuld door in het kader van de management buy out FSM een lening te doen verstrekken aan MPE zonder dat daarvoor zekerheden werden bedongen, terwijl die ¨le lening, kort gezegd, niet verantwoord was gelet op de financie situatie waarin FSM zich bevond en de markt waarin zij opereerde (memorie van grieven 72-81). Het onderdeel klaagt dat het hof niet op deze grondslag van de vorderingen heeft beslist. 3.4.2 Het onderdeel is gegrond. Het hof is in zijn arrest niet ingegaan op deze grondslag van de vorderingen, die de toewijzing ervan kan dragen. De beslissing van het hof is daarom niet naar behoren gemotiveerd. 3.5.1 Onderdeel 2 komt in de eerste plaats op tegen de maatstaf die het hof heeft gehanteerd bij de beantwoording van de vraag


of het bestuur van FSM heeft voldaan aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW. Het klaagt dat het hof ten onrechte, onder verwijzing naar HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, NJ 1993/713 (Brens q.q./ Sarper), heeft geoordeeld dat aan die plicht is voldaan ‘‘indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteurenen crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie’’. Volgens het onderdeel heeft het hof hiermee een te beperkte uitleg gegeven aan de wettelijke boekhoudplicht. 3.5.2 Volgens art. 2:10 lid 1 BW is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. In het arrest Brens q.q./Sarper heeft de Hoge Raad niet een hiervan afwijkende maatstaf geformuleerd, maar slechts geoordeeld dat hetgeen de feitenrechter in die zaak omtrent de betekenis van de (deels gelijkluidende) voorganger van het artikel had overwogen (art. 2:14 (oud)BW), geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. 3.5.3 Het hiervoor in 3.5.2 overwogene brengt mee dat de verwijzing van het hof naar het arrest Brens q.q./Sarper niet betekent dat het hof de stellingen van de curator heeft beoordeeld aan de hand van een andere maatstaf dan die van art. 2:10 lid 1 BW. Het hof heeft evenmin miskend, zoals blijkt uit rov. 4.9.2-4.9.3 van zijn arrest, dat voor het antwoord op de vraag of de boekhouding voldoet aan de daaraan aan te stellen eisen, ook andere elementen daarvan van belang kunnen zijn dan de debiteurenen crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten. De klacht van het onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden. 3.6 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Be s l i s s i n g De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 april 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op i 2019,89 aan verschotten en i 2600,= voor salaris.

NOOT 1. Inleiding FSM Europe BV (‘FSM’) heeft tot eind jaren negentig onderdeel uitgemaakt van het Philips-concern, waarbinnen FMS belast was met het etsen van zogenaamde schaduwmaskers voor beeldbuizen van televisies. Na te zijn ontvlochten uit het Philipsconcern heeft FSM enkele jaren zelfstandig onderdelen geproduceerd voor de beeldbuizenindustrie. Rademakers, Vroomen en Dirks (‘Rademakers c.s.’) waren via tussengelegen vennootschappen aandeelhouders en bestuurders van FSM. Op 2 februari 2005 is FSM in staat van faillissement verklaard, waarna in opdracht van de curator een onderzoek is ingesteld naar de boekhouding van FSM. Nadat dit onderzoek was afgerond, heeft


«JIN»

de curator Rademakers c.s. op grond van art. 2:248 jº 2:11 BW aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort van FSM. Daar heeft de curator onder meer aan ten grondslag gelegd dat Rademakers c.s. niet hebben voldaan aan de op hen als (middellijk) bestuurders rustende administratieplicht ex art. 2:10 BW. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator echter afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Zie Hof ’s-Hertogenbosch 23 april 2013, «JOR» 2013/169, m.nt. Van Thiel. De meest in het oog springende cassatieklacht heeft betrekking op de maatstaf die het hof heeft gehanteerd bij beantwoording van de vraag of Rademakers c.s. hebben voldaan aan de op hen rustende administratieplicht ex art. 2:10 BW. 2. De administratieplicht Artikel 2:10 BW verplicht het bestuur, kort gezegd, een administratie te voeren waaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend. Niet-nakoming daarvan door het bestuur zou de curator voor grote bewijsproblemen kunnen stellen. Op grond van art. 2:248 lid 1 BW is voor aansprakelijkheid van het bestuur namelijk vereist dat (a) het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en (b) aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het is aan de curator om dat te bewijzen c.q. aannemelijk te maken, met dien verstande dat art. 2:248 lid 2 BW voorziet in – voor de curator gunstige – bewijsvermoedens. In dat artikellid is bepaald dat schending van de administratie- of de publicatieplicht ex art. 2:10 BW respectievelijk art. 2:394 BW ertoe leidt dat (a) vaststaat dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en (b) wordt vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het is dan vervolgens aan het aangesproken bestuur om aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Slaagt het bestuur daarin, dan is het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde vermoeden ontzenuwd en ligt het op de weg van de curator om op de voet van art. 2:248 lid 1 BW alsnog aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Zie Hoge Raad 23 november 2001, `ndez (Vlimeta), Hoge Raad 20 «JOR» 2002/4, m.nt. Blanco Ferna oktober 2006, «JOR» 2006/288, m.nt. Borrius (Van Schilt) en Hoge Raad 30 november 2007, «JOR» 2008/29, m.nt. Borrius (Blue Tomato). Om te bepalen of de curator zich kan beroepen op de in art. 2:248 lid 2 BW opgenomen bewijsvermoedens, is dus vooraleerst van belang vast te stellen of sprake is van schending van de administratie- of publicatieplicht. Voor wat betreft de publicatieplicht is dat vrij eenvoudig, aangezien openbaarmaking van de jaarrekening is gekoppeld aan in de wet vastgelegde termijnen. Uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar dient de jaarrekening te zijn gepubliceerd (art. 2:294 lid 3 BW). Met betrekking tot de publicatieplicht van art. 2:10 BW geldt dat de Hoge Raad in het arrest Brens q.q./Sarper (HR 11 juni 1993, NJ 1993/713, m.nt. Maijer) de ter zake door het hof geformuleerde maatstaf heeft gesanctioneerd. Het hof oordeelde eerder dat aan de eisen van art. 2:10 BW was voldaan, nu de door Sarper gevoerde administratie zodanig was dat men ‘‘snel inzicht kan krijgen in de debiteurenen crediteurenpositie op enig moment’’ en dat ‘‘deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie’’. Deze maatstaf wordt, onder verwijzing naar het arrest Brens q.q./Sarper, ook door de rechtbank en het hof gehanteerd in de door de curator van FSM tegen Rademakers c.s. gevoerde procedures. Beiden oordelen uiteindelijk dat


Rademakers c.s. de op hen rustende administratieplicht ex art. 2:10 BW niet hebben geschonden. Het hof heeft daarbij veelvuldig gerefereerd aan het (snelle) inzicht in de vermogenspositie van FSM (r.o. 4.9.3). In cassatie klaagt de curator dat het hof een te beperkte uitleg heeft gegeven aan de wettelijke administratieplicht. Dat wil zeggen: de in art. 2:10 BW opgenomen administratieplicht zou meer omvatten dan het bieden van een (snel) inzicht in de vermogenspositie van FSM, aldus de curator. De Hoge Raad oordeelt, in navolging van de A-G, dat in het arrest Brens q.q./Sarper geen van art. 2:10 BW afwijkende maatstaf is geformuleerd (r.o. 3.5.2), en dat de verwijzing van het hof naar dat arrest niet betekent dat het hof de stellingen van de curator van FSM heeft beoordeeld aan een van art. 2:10 BW afwijkende maatstaf (r.o. 3.5.3). Het valt niet te ontkennen dat de Hoge Raad hiermee een welwillende lezing aan het door de curator van FSM bestreden arrest lijkt te geven, maar met de uitkomst valt te leven. Daarbij is mijns inziens van belang dat de bewijsvermoedens van art. 2:248 lid 2 BW destijds zijn geı¨ntroduceerd met het oog op vennootschappen waarbij een administratie (vrijwel) geheel ontbreekt, de zogeheten schoenendoosadministraties. Zie Kamerstukken II 1980/81, 16631, 3, p. 4 en Kamerstukken I 1985/86, 16631, 27b, p.13. Met name in die gevallen zou de curator zich, zonder voormelde bewijsvermoedens, voor grote problemen gesteld zien ten aanzien van het bewijs van feiten en omstandigheden die aannemelijk maken dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dat betekent overigens niet dat slechts sprake kan zijn van schending van de administratieplicht ex art. 2:10 BW als een administratie (vrijwel) geheel ontbreekt. De concrete invulling van de administratieplicht hangt af van de aard en de omvang van de onderneming. Bij grote en/of complexe ondernemingen of concerns worden hogere eisen gesteld aan de administratie dan bij kleine eenvoudige ondernemingen. Vgl. Rechtbank MiddenNederland 19 juni 2013, «JOR» 2013/237, m.nt. Verboom (Landis). Voor de goede orde: het gaat dan niet per definitie om de debiteurenen crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten. Bij beantwoording van de vraag of de administratie voldoet aan de daaraan te stellen eisen kunnen ook andere elementen van belang zijn, aldus de Hoge Raad in de voorlaatste zin van r.o. 3.5.3. Denk bijvoorbeeld aan (het ontbreken van) een voorraadadministratie, een onderhanden werkadministratie, een personeelsadministratie, in- en verkoopcontracten en/of vervoerscontracten. De vraag of de gevoerde administratie op alle onderdelen ook daadwerkelijk een getrouw beeld vormt zal regelmatig een waarderingsvraagstuk zijn, hetgeen niet zonder meer van belang is voor de vraag of is voldaan aan de administratieplicht ex art. 2:10 BW. Vgl. Rechtbank Overijssel 14 februari 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:710. Curatoren zouden er in voorkomende gevallen verstandig aan doen (ook) aannemelijk te maken dat door de betrokken wijze van waardering niet het vereiste redelijke inzicht in de vermogenspositie van failliet kon worden verkregen. 3. Een onbelangrijk verzuim In verband met het voorgaande is verder nog van belang dat in de slotzin van lid 2 van art. 2:248 BW is bepaald dat een ‘‘onbelangrijk verzuim’’ niet in aanmerking genomen wordt. Dat wil zeggen: een schending van de administratie- of publicatieplicht die dermate gering is dat een beroep op de bewijsvermoedens van dat tweede lid niet gerechtvaardigd is. Ten aanzien van de publicatieplicht van art. 2:394 BW volsta ik hier met een verwijzing naar Hoge Raad 2 februari 1996, NJ 1996/406

1155


1156

«JIN»

(Pfennings/Niederer q.q.), Hoge Raad 20 oktober 2006, «JOR» 2006/288, m.nt. Borrius (Van Schilt), Hoge Raad 12 juli 2013, «JIN» 2013/158, m.nt. Krieckaert (X/Ko¨nig q.q.) en Hoge Raad 1 november 2013, «JIN» 2013/205, m.nt. Krieckaert (Lensink q.q./X). Ten aanzien van de administratieplicht van art. 2:10 BW zijn mij weinig uitspraken bekend waarin door het aangesproken bestuur uitdrukkelijk een beroep is gedaan op deze ontsnappingsmogelijkheid, althans dat aan de beoordeling daarvan wordt toegekomen. Ook in het onderhavige geval is mij niet duidelijk of Rademakers c.s. een dergelijk verweer gevoerd hebben. Dit los van het feit dat aan de beoordeling daarvan niet zou zijn toegekomen, nu het hof heeft geconcludeerd dat Rademakers c.s. de op hen (indirect) rustende administratieplicht uberhaupt niet hebben geschonden. Het lijkt mij aannemelijk dat een onbelangrijk verzuim in relatie tot de administratieplicht eruit zou kunnen bestaan dat bepaalde onderdelen van de administratie ontbreken of inconsistenties en onjuistheden vertonen, maar dat desondanks toch een redelijk inzicht kan worden verkregen in de vermogenspositie van failliet. Het onterecht niet verwerken in de administratie van gerealiseerde omzetten zal een geslaagd beroep op de onbelangrijk verzuimregel doorgaans in de weg staan. Vgl. Rechtbank Rotterdam 19 december 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:9721. De rechtbank oordeelt in die procedure dat de uit de boeken gehouden transacties niet kwalificeren als ‘‘transacties van ondergeschikte betekenis’’, zodat dit verzuim niet kan worden aangemerkt als zijnde een onbelangrijk verzuim. Het is tot slot nog goed om op te merken dat de stelplicht en bewijslast voor wat betreft een onbelangrijk verzuim op het aangesproken bestuur rust, althans in ieder geval voor wat betreft de onbelangrijk verzuimregel in relatie tot de publicatieplicht. Zie r.o. 4.3.2 van het hiervoor genoemde Van Schilt-arrest. 4. Het ontzenuwen van bewijsvermoedens Als gezegd zijn rechtbank en hof in het onderhavige geval tot de conclusie gekomen dat Rademakers c.s. de op hen (indirect) rustende administratieplicht niet hebben geschonden. Ten overvloede gaat het hof in r.o. 4.9.5 nog in op de door Rademakers c.s. aangevoerde externe oorzaken van het faillissement van FSM. De belangrijkste daarvan is de door Rademakers c.s. aangevoerde omstandigheid dat de snelle opkomst van de LCD-technologie ertoe heeft geleid dat de markt voor beeldbuizen is ingezakt. De curator heeft deze omstandigheid (en andere) niet voldoende bestreden, zodat Rademakers c.s. volgens het hof ook materieel bezien voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan een onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van FSM zijn geweest. De curator is er evenmin in geslaagd om op de voet van art. 2:248 lid 1 BW alsnog aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, aldus het hof.

L. Krieckaert Banning N.V.


NOOT 1. Deze zaak gaat over bestuurdersaansprakelijkheid in het geval van faillissement wegens het niet nakomen van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW. Hoewel het arrest ook een aantal andere aspecten – zoals art. 2:207c (oud) BW – betreft, behandel ik in deze noot slechts de boekhoudplicht van art. 2:10 BW. 2. In februari 2005 is FSM Europe BV (hierna: ‘FSM’) in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Rosbeek tot curator, tevens eiser in cassatie. FSM was een divisie van Philips Display Components. In 1998 is FSM uit Philips Display Components ontvlochten. In 2003 vond een management buy-out (MBO) plaats. Ten tijde van deze MBO maakten verweerders in cassatie deel uit van het managementteam van FSM. Verweerders (hierna: ‘de bestuurders’) zijn vanaf het moment van de MBO via hun persoonlijke holding (indirect) bestuurders van FSM. FSM produceerde, als kernactiviteit, schaduwmaskers voor beeldbuizen van televisies en, daarnaast, gee¨tste producten voor de fotografische en de elektronische industrie. Een van de belangrijkste afnemers van FSM was LG Philips Displays, dat begin 2006 in staat van faillissement is verklaard. Een deskundige heeft in opdracht van de curator een onderzoek ingesteld naar de boekhouding van FSM over de periode vanaf (ongeveer) de MBO tot datum faillissement. In maart 2008 heeft de curator de bestuurders aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort. Op hun beurt hebben de bestuurders een onderzoek doen uitvoeren naar de administratie van FSM. 3. De curator heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de bestuurders ex art. 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn en hoofdelijke betaling gevorderd van het faillissementstekort van ruim i 11 miljoen. De curator heeft aan deze vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat de bestuurders de boekhoudplicht ex art. 2:10 BW hebben verzaakt. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd (Rb. ’s-Hertogenbosch, ECLI:GHSHE:2013:BZ8546, «JOR» 2013/169, m.nt. S.C.M. van Thiel). De kernoverweging van het hof over de boekhoudplicht komt erop neer dat de door de curator beweerde administratieve gebreken noch afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang bezien een schending van deze boekhoudplicht opleveren. Deze schending heeft de curator onvoldoende onderbouwd, aldus het hof. 4. De curator komt onder meer tegen dit oordeel in cassatie. In zijn cassatiemiddel formuleert de curator eerst een algemene rechtsklacht. De curator betoogt dat het hof een te beperkte uitleg heeft gegeven aan de wettelijke boekhoudplicht, omdat het hof – ten onrechte –, onder verwijzing naar Hoge Raad 11 juni 1993, NJ 1993/713, m.nt. Ma (Brens q.q./Sarper), heeft geoordeeld dat aan die plicht is voldaan ‘‘indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteurenen crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie’’. 5. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep op dit punt. De Hoge Raad haalt hierbij de wettekst van art. 2:10 BW aan. Dat artikel stelt dat het bestuur verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Vervolgens


«JIN»

overweegt de Hoge Raad dat in het arrest Brens q.q./Sarper niet een hiervan afwijkende maatstaf is geformuleerd. Dat brengt volgens de Hoge Raad mee dat de verwijzing van het hof naar dat arrest Brens q.q./Sarper niet betekent dat het hof de stellingen van de curator heeft beoordeeld aan de hand van een andere maatstaf dan die van art. 2:10 lid 1 BW. Voor het antwoord op de vraag of de boekhouding voldoet aan de daaraan te stellen eisen kunnen ook andere elementen van belang zijn dan de debiteurenen crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten. De klacht van het onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden, aldus de Hoge Raad in r.o. 3.5.3. Ook A-G Timmerman achtte het onderdeel ongegrond. 6. Anders gezegd, komt het arrest erop neer dat de boekhoudplicht van de bestuurder meer is dan alleen het in kaart brengen van de debiteurenen crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten. Dat volgt immers ook uit de wettekst van art. 2:10 BW. Het lijkt erop dat de Hoge Raad het hof tegemoet is gekomen met de verwijzing van het hof naar het arrest Brens q.q./ Sarper, uit welke verwijzing wellicht een beperkte opvatting ten aanzien van art. 2:10 BW af te leiden zou zijn, zoals de curator in cassatie betoogt. Deze ‘tegemoetkoming’ is naar mijn mening af te leiden uit r.o. 3.5.2 van het arrest, waarin de Hoge Raad overweegt dat hij in het arrest Brens q.q./Sarper niet een van art. 2:10 BW afwijkende maatstaf heeft geformuleerd, maar slechts heeft geoordeeld dat hetgeen de feitenrechter in die kwestie over de boekhoudplicht onder art. 2:14 (oud) BW heeft overwogen geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. Met andere woorden, (ook) in Brens q.q./Sarper is geen (te) beperkte uitleg van de boekhoudplicht gegeven. 7. De ‘tegemoetkoming’ van de Hoge Raad wordt begrijpelijker indien kennis wordt genomen van r.o. 4.9.2 van het arrest van het hof. Daarin overweegt het hof dat de administratie van FSM werd gevoerd door middel van een geautomatiseerd boekhoudsysteem, dat de administratie dagelijks werd bijgehouden en dat geen sprake is geweest van wantoestanden, onregelmatigheden of van onttrekkingen. De curator stelde evenwel dat de administratie op een zestal posten incompleet en/of inconsistent was en dat daardoor de boekhoudplicht is geschonden. Drie van deze posten zagen op waardering en activering van vaste activa en vorderingen, een vierde post heeft betrekking op geboekte kosten, een vijfde post ging over een afboeking van een subsidie(vordering) en de zesde post betrof de afrekening van de WBSO-subsidie. Kort gezegd, betroffen de posten waarderingsvraagstukken en de wijze waarop zij zijn opgenomen in (jaar)verslaglegging. A-G Timmerman achtte het tegen dit oordeel gerichte cassatiemiddel ongegrond, omdat dat oordeel niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde. 8. Ook in lagere rechtspraak komt dit onderscheid tussen het voeren van een deugdelijke administratie aan de ene kant en waardering van activa en passiva en (jaar)verslaglegging aan de andere kant naar voren. In zijn vonnis van 12 februari 2014 (ECLI:NL:RBOVE:2014:710) overwoog de Rechtbank Overijssel (r.o. 5.11) dat de norm van art. 2:10 BW inhoudt dat de boekhouding inzichtelijk maakt wat de verplichtingen van de rechtspersoon zijn, en niet of die boekhouding een getrouw beeld geeft. De curator stelde in die kwestie dat te hoge posten van immaterie¨le activa en inventaris ervoor zorgden dat de boekhouding geen getrouw beeld gaf van de werkelijke vermogenstoestand van de rechtspersoon. De rechtbank stelt dat dit niet bepalend is voor het antwoord op de vraag of het bestuur heeft voldaan aan de boekhoudplicht, maar (voor zover nodig) aan de orde komt bij de vraag of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling ex art. 2:138 lid 1 (en dus niet: lid 2) BW (r.o. 5.12). Het Hof Amsterdam overwoog in een arrest van 22 mei 2012


(ECLI:NL:GHAMS:2012:BX1934, r.o. 3.15) dat ‘‘de inhoud van een jaarrekening, laat staan het feit dat die jaarrekening op enig moment wordt herzien, op zichzelf niets zegt over de vraag of de gevoerde administratie voldoet aan de eisen die art. 2:10 BW daaraan stelt’’. 9. Ik kan mij vinden in het arrest van de Hoge Raad, juist omdat vastgesteld is dat een deugdelijke administratie werd gevoerd. Het uitgangspunt van de bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:138/248 BW is blijkens lid 1 van dat artikel dat vaststaat dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het bewijsvermoeden van art. 2:138/248 lid 2 BW geldt in geval van (onder meer) schending van de boekhoudplicht. Het verstrekkende gevolg daarvan is aansprakelijkheid voor het boedeltekort, tenzij (lid 3). Uit Kamerstukken II 1980/81, 16631, 3, p. 4 (MvT) en Kamerstukken I 1985/86, 16631, 27b, p. 13 (MvA) volgt dat vooral gedacht is aan de situatie waarin de boekhouding geheel ontbreekt of incompleet is, die de curator aldus geen inzicht kan geven in het door het bestuur gevoerde beheer. Bewijs van onbehoorlijk bestuur zou wegens het ontbreken van die boekhouding moeilijk geleverd kunnen worden. Daarom geldt het bewijsvermoeden. Zie ook sub 3 van de noot van Maeijer onder het Brens q.q./Sarperarrest. 10. De grens tussen het voeren van een deugdelijke administratie en waardering is naar mijn mening niet echter niet altijd duidelijk te trekken. Het inboeken van facturen en het deugdelijk vastleggen van overeenkomsten is wat anders dan het waarderen van inventaris. De waardering wordt echter wel in de jaarrekening vastgelegd en maakt mede de vermogenspositie van de rechtspersoon. In voorkomend geval zal echter van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:9/138/248 lid 1 BW of aansprakelijkheid voor de jaarrekening ex art. 2:139/150/ 249/260 BW sprake kunnen zijn. Ook kan worden gedacht aan het enqueˆterecht (art. 2:350 lid 1, 354 en 355 lid 1 BW) en een jaarrekeningprocedure ex art. 2:447 BW. 11. Toch is het jammer dat de Hoge Raad het slechts laat bij de overweging dat voor het antwoord op de vraag of de boekhouding voldoet aan de daaraan te stellen eisen ook andere elementen daarvan van belang kunnen zijn dan de debiteurenen crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten. Art. 2:10 BW is een algemene norm of maatstaf (die dus volgens de Hoge Raad ruim moet worden opgevat), zoals ook art. 2:8 BW. Voor de rechtspraktijk zijn deze open normen voer voor discussie en veel jurisprudentie. Aan de ene kant kan de wetgever onmogelijk in een bepaling alle concrete situaties vatten, aan de andere kant heeft de ondernemer behoefte aan duidelijkheid. 12. De ruime open norm van art. 2:10 BW kan nader worden ingevuld door het antwoord op de vraag welk doel de administratie van de rechtspersoon dient. In het Landis-vonnis van 19 juni 2013 overweegt de Rechtbank Midden-Nederland in r.o. 8.2.6 («JOR» 2013/237, m.nt. U.B. Verboom), na een zoektocht wat het begrip ‘administratie’ inhoudt, dat de administratie van een onderneming bestaat uit (i) het administratieproces, bestaande uit het geheel van procedures en technieken, dat gericht is op het verkrijgen, vastleggen, verwerken en verstrekken van informatie en (ii) het product van dat administratieproces, zoals dat schriftelijk, digitaal of anderszins is weergegeven. De administratie als informatiebron en doel dus. Tegen dat doel hanteert de Rechtbank Midden-Nederland de maatstaf van het Brens q.q./Sarper-arrest. In de literatuur worden daarnaast drie andere doelen onderkend: (i) het besturen van de onderneming, (ii) de uitvoering van de binnen de onderneming te verrichten werkzaamheden en (iii) de voorbereiding op de verantwoording die over de gang van zaken in de onderneming

1157


1158

«JIN»

moet worden afgelegd (zie B.F. Assink en W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht 2013, Deventer: Kluwer 2013, p. 288 en C.M. Harmsen, TvI 2014/27). Het lijkt mij dat het doel van het zijn van informatiebron aan deze drie doelen voorafgaat. 13. Deze vier doelen kleuren de boekhoudplicht en kunnen in voorkomend geval bij rechterlijke toetsing richting geven. Het arrest laat daarvoor naar mijn mening ook ruimte, daar waar de Hoge Raad overweegt dat ook ‘andere elementen’ van de boekhouding van belang kunnen zijn. De aard, de omvang en de werkzaamheden van de rechtspersoon kunnen eveneens richting geven, zo komt mij voor. 14. In lagere rechtspraak vindt de maatstaf van het Brens q.q./ Sarper-arrest regelmatig navolging. Zie bijvoorbeeld Rechtbank ’s-Gravenhage 27 mei 2009, «JOR» 2009/219, m.nt. C.M. Harmsen, r.o. 4.8 en Rechtbank Oost-Nederland 27 maart 2013, «JOR» 2013/201, m.nt. C.M. Harmsen, r.o. 4.8. Soms wordt deze maatstaf en de open norm van art. 2:10 BW enigszins ingevuld. Zo overwoog Hof Leeuwarden in het arrest van 3 april 2012 (ECLI:NL:GHLEE:2012:BW0725) – onder verwijzing naar art. 2:10 BW, het arrest Brens q.q./Sarper en Hof Leeuwarden 30 januari 2008, «JOR» 2008/89, m.nt. Assink – ‘‘dat de administratie van een rechtspersoon moet worden gevoerd ‘naar de eisen die voortvloeien uit de werkzaamheden van die rechtspersoon’, mee brengt dat de inrichting van de administratie niet voor iedere rechtspersoon aan dezelfde eisen zal hoeven te voldoen. Die eisen hangen mede af van de aard en opzet, alsmede de organisatie van de onderneming van de rechtspersoon en haar werkzaamheden’’ (r.o. 3.5). ‘‘Daarbij gaat het erom dat het bestuur op verantwoordelijke wijze beslissingen kan nemen op basis van betrouwbare informatie over de financie¨le positie van de vennootschap en dat uit die informatie, ook voor een faillissementscurator, een eenduidig en getrouw beeld volgt van de rechten verplichtingen van de rechtspersoon’’, aldus het hof in r.o. 3.6 van dat arrest. Het hof overwoog voorts dat gelet op deze grote mate van verwevenheid tussen de groepsvennootschappen, de boekhoudverplichting meebracht dat er een deugdelijke administratie, die echter nagenoeg ontbrak, werd bijgehouden waaruit onder meer herleidbaar en controleerbaar was welke bedragen de groepsvennootschappen op welke gronden aan elkaar verschuldigd waren. Daarnaast ontbrak een voorraadadministratie. Het hof concludeerde dat niet aan de boekhoudverplichting is voldaan, omdat ‘‘de administratie een dermate grote mate van vrijblijvendheid en oncontroleerbaarheid vertoont’’. Zie ook Rechtbank Noord-Nederland 6 maart 2014, «JOR» 2014/64, m.nt. S.C.M. van Thiel, r.o. 2.15. 15. In de lagere rechtspraak wordt het Rosbeek q.q./X-arrest inmiddels opgepakt. Elf dagen na dat arrest overwoog Hof Arnhem-Leeuwarden in een arrest van 21 oktober 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:8067) in het kader van de maatstaf van toetsing van art. 2:10 BW dat de bestuurders zich niet kunnen verschuilen achter hun taakverdeling en dat de accountantscontrole zodanig beperkt was gebleven dat de (in)directe bestuurders zich niet ontslagen konden achten van hun verplichting tot adequaat toezicht en controle op de administratievoering door de administrateur (r.o. 3.29-3.31). Aansprakelijkheid ex art. 2:9 jo. 2:11 BW volgde. 16. Art. 2:10 lid 1 BW bevat overigens slechts minimumvereisten die de wet stelt aan de ‘aantekeningen’, in welke hedendaagse vorm dan ook, over de vermogenstoestand van de rechtspersoon. Het minimumvereiste is dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend (Kamerstukken II 1984/85, 17725, 7, p. 15 (MvA)). Daarnaast volgt uit Hoge Raad 23 november 2001, NJ 2002/95, m.nt. Ma (Vlimeta) dat ook de feitelijke bestuurder moet voldoen aan het bepaalde in art. 2:10 BW. Het niet voldoen aan de


boekhoudverplichting kan ook strafrechtelijke sancties in de zin van art. 336, 342 en 343 Sr hebben. 17. Toch heeft de curator in het Rosbeek q.q./X-arrest succes. Het hof had namelijk verzuimd in te gaan op een andere grondslag van de vorderingen van de curator. De curator had namelijk gesteld dat de bestuurders van FSM hun taak onbehoorlijk hebben vervuld door in het kader van de MBO FSM een onverantwoorde lening te doen verstrekken aan de koper van de aandelen van FSM en bovendien zonder dat daarvoor zekerheden werden bedongen. De Hoge Raad casseert op dit punt.

R.A. Wolf Steins Bisschop & Schepel Advocaten Universiteit Leiden en Universiteit Maastricht (ICGI)

215 Hoge Raad 31 oktober 2014, nr. 13/01712 ECLI:NL:HR:2014:3080 (mr. Numann, mr. Drion, mr. Snijders, mr. De Groot, mr. Tanja-van den Broek) Noot E.A. van de Kuilen en N.R.M. Huijben Faillissementsrecht. Onverschuldigde betaling aan gefailleerde. Onmiskenbare vergissing? Ontvanger/Hamm q.q. Het hof heeft de maatstaf van Ontvanger/ Hamm q.q. en Van der Werff q.q./BLG toegepast. Vernietiging van het arrest van het hof omdat CZ Zorgkantoor ten aanzien van de subsidiaire vordering, te weten dat sprake is van een normale boedelvordering, geen belang had. Beslissend is de toestand van de boedel op het tijdstip dat de slotuitdeling plaatsvindt. Het middel klaagt derhalve terecht dat het hof zijn oordeel heeft beperkt tot de toestand van de boedel op het tijdstip van het wijzen van zijn arrest. [BW art. 6:203] Indien tijdens het faillissement onverschuldigd aan de boedel wordt betaald, leidt dit in beginsel tot een concurrente boedelvordering. Wanneer echter tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf, en de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, handelt de curator, die wordt geconfronteerd met een zodanige onmiskenbare vergissing, in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd indien hij meewerkt aan het ongedaan maken van die vergissing (HR 6 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2419, NJ 1998/437, Ontvanger/Hamm q.q.). De hiermee corresponderende verplichting van de curator bestaat slechts wanneer geen rechtsverhouding tussen de betaler en de gefailleerde bestaat of heeft bestaan die de betaler, de gefailleerde of de curator aanleiding kon geven te veronderstellen dat er (mogelijk) we´l een rechtsgrond aanwezig was voor de betaling in kwestie. In dat geval valt voor geen van de betrokkenen te miskennen dat de betaling bij vergissing is verricht, omdat duidelijk is dat zij bij gebreke van enige rechtsverhouding noch voor de gefailleerde noch voor de curator bestemd was, dan wel omdat evident is dat de rechtsverhouding die tussen de betaler en de gefailleerde we´l be-


«JIN»

staat of heeft bestaan voor de betaling in kwestie geen rechtsgrond kon opleveren. Dat van een onmiskenbare vergissing sprake moet zijn betekent niet dat de vergissing steeds aanstonds en op het eerste gezicht aan de curator duidelijk dient te zijn. Zij moet echter als zodanig wel door de curator zonder enige twijfel op grond van door de betalende partij verstrekte gegevens dan wel, als daartoe (nog) aanleiding bestaat, na eigen onderzoek zijn te herkennen, ook al zal met een en ander enige tijd gemoeid kunnen zijn (vgl. HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4569, NJ 2007/419 (Van der Werff q.q./BLG)). Het hof heeft de hiervoor in 3.3.2 weergegeven maatstaf vooropgesteld (rov. 4.7.1). Anders dan onderdeel 2a betoogt, heeft het hof die maatstaf ook toegepast (rov. 4.7.2.), zodat de rechtsklacht faalt. Het oordeel van het hof komt immers erop neer dat de betalingen van CZ Zorgkantoor niet berustten op een onmiskenbare vergissing, nu zij voortvloeiden uit een rechtsverhouding tussen CZ Zorgkantoor en Raad & Daad, die in ieder geval de curator (ook na enig onderzoek) aanleiding kon geven te veronderstellen dat (mogelijk) een rechtsgrond bestond voor de betalingen waarvan CZ Zorgkantoor terugbetaling verlangt. Ook de tegen dit oordeel gerichte motiveringsklachten (onderdelen 2b tot en met 2h) falen. CZ Zorgkantoor BV, gevestigd te Tilburg, Eiseres tot cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen Mr. P.M. Scholtes in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Raad & Daad Thuisbegeleiding BV, wonende te Mheer, gemeente Eijsden-Margraten, Verweerder in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als CZ Zorgkantoor en de curator. Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 151558/HA ZA 10-610 van de rechtbank Maastricht van 7 december 2011; b. het arrest in de zaak HD 200.101.832/01 van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 18 december 2012. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 H et g e d i n g i n c a s sa t i e Tegen het arrest van het hof heeft CZ Zorgkantoor beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de curator mede door mr. G.C. Nieuwland. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van CZ Zorgkantoor heeft bij brief van 27 juni 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Be o o r d e l i n g va n h e t mi d d e l 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) CZ Zorgkantoor betaalt door haar toegekende persoonsgebonden budgetten (PGB’s) als bedoeld in art. 44 van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) en paragraaf 2.6


van de Regeling Subsidie AWBZ aan PGB-houders met wie CZ Zorgkantoor een PGB-overeenkomst heeft gesloten. (ii) Raad & Daad Thuisbegeleiding BV (hierna: Raad & Daad) exploiteerde een instelling voor thuisbegeleiding. Een aantal, bij CZ verzekerde, PGB-houders maakte gebruik van de diensten van Raad & Daad. Laatstgenoemde sloot daartoe zorgovereenkomsten met de PGB-houders. (iii) Raad & Daad heeft ten behoeve van de betaling van de PGB¨nten van Raad & Daad gelden door CZ-Zorgkantoor aan de clie bij ING rekeningen geopend op naam van Raad & Daad Thuisbegeleiding BV i.o. inzake [voorletter en achternaam PGB-houder] (hierna: de inzake-rekeningen). In de zorgovereenkomsten was bepaald dat Raad & Daad als gemachtigde van de PGB-houder optrad ten aanzien van de rekeningen waarop het door CZ Zorgkantoor toegekende budget werd gestort. (iv) Teneinde oneigenlijk gebruik en fraude tegen te gaan is medio 2009 de regeling met betrekking tot de wijze van betaling van de PGB-gelden gewijzigd (Regeling van de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 6 juli 2009, nr. Z/ VU-2939209, houdende wijziging van de Regeling subsidies ¨le middelen AWBZ in verband met herverdeling van de financie 2009 aan de MEE-organisaties alsmede wijziging met betrekking tot het persoonsgebonden budget, Stcrt. 2009,10485). Deze wijziging bracht mee dat CZ Zorgkantoor vanaf 16 juli 2009 de voorschotten op de PGB’s uitsluitend op een bankrekening van de PGB-houder of diens wettelijke vertegenwoordiger mocht overmaken. Bij brief van 3 augustus 2009 heeft CZ Zorgkantoor in verband met deze wijziging onder meer het volgende aan Raad & Daad geschreven:’’Gelet op de aanpassingen in de Subsidieregeling PGB zal het zorgkantoor voor nieuwe budgethouders het bovenstaande onverkort volgen. Voor de bij het zorgkantoor bekende budgethouders geldt dat de nog uit te betalen voorschotten voor het jaar 2009 betaalbaar gesteld worden op de bankrelatie waarop ook de overige voorschotten zijn uitbetaald. In het laatste kwartaal van 2009 zal deze laatste categorie budgethouders van het zorgkantoor een wijzigingsformulier ontvangen, zodat zij kunnen aangeven op welke bankrelatie de voorschotten voor het jaar 2010 betaalbaar gesteld moeten worden. Het spreekt voor zich dat dit een bankrelatie moet zijn die op de naam van de budgethouder staat.’’ (v) Bij vonnis van de rechtbank Maastricht van 30 december 2009 is Raad & Daad in staat van faillissement verklaard en is de curator in die hoedanigheid aangesteld. (vi) Op 4, 5 en 10 januari 2010 heeft CZ Zorgkantoor ter uitvoering van de medio december 2009 door CZ Zorgkantoor afgegeven toekenningsbeschikkingen 2010 op de inzake-rekeningen PGB-voorschotten tot een totaal van i 173.444,75 betaald ¨nten van Raad & Daad. De curator heeft verten behoeve van clie volgens de saldi op de diverse inzake-rekeningen laten overmaken op de faillissementsrekening. 3.2.1 CZ Zorgkantoor vordert van de curator betaling van primair de door haar betaalde voorschotten tot het beloop van i 173.444,75 en subsidiair een bedrag van i 151.365,40. Aan haar primaire vordering heeft CZ Zorgkantoor ten grondslag gelegd dat de curator de betaalde voorschotten dient terug te betalen omdat de betalingen het gevolg zijn van een onmiskenbare vergissing. Haar subsidiaire vordering is gegrond op de stelling dat zij een gewone boedelvordering heeft uit onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. 3.2.2 Het hof heeft het vonnis bekrachtigd en daartoe, samengevat, het volgende overwogen. Voor zover CZ Zorgkantoor betoogt dat het (niet aan Raad & Daad maar op een kwaliteitsrekening die Raad & Daad ten be-

1159


1160

«JIN»

hoeve van de individuele PGB-houders aanhield en dus) aan individuele PGB-houders heeft betaald wordt dat betoog verworpen. Vast staat dat de inzake-rekeningen bij de ING op naam van Raad & Daad stonden. Raad & Daad was dus in relatie tot de bank tot het saldo op die rekeningen gerechtigd. In het onderhavige geval is geen plaats voor een uitzondering op art. 3:276 BW in de zin dat de betalingen verricht na het faillissement van Raad & Daad op de inzake-rekeningen ten name van Raad & Daad bij de bank buiten het faillissement van Raad & Daad zouden vallen. De betaalde bedragen waren immers in laatste instantie (niet voor derden maar) voor Raad & Daad bestemd, die uit die bedragen op grond van de door haar met de PGB-houders gesloten zorgovereenkomsten onder meer de aan laatstgenoemden verleende zorg betaalde. (rov. 4.7) Niet kan worden gezegd dat de betalingen door CZ Zorgkantoor op de inzake-rekeningen na het faillissement van Raad & Daad het gevolg zijn van een onmiskenbare vergissing, in die zin dat (in elk geval) voor de curator evident was dat de betalingen niet voor hem of voor Raad & Daad bestemd waren, dan wel zonder rechtsgrond plaats vonden. Dat betaling op de inzakerekeningen op enig moment in strijd was met de wettelijke eisen waaraan CZ Zorgkantoor bij de betaling van de PGB-budgetten moest voldoen en de overige door CZ Zorgkantoor gestelde omstandigheden doen hieraan niet af. Voor dit oordeel is van belang dat tussen Raad & Daad enerzijds en individuele PGB-houders anderzijds zorgovereenkomsten waren gesloten waarin de PGB-houders Raad & Daad als gemachtigde hadden aangewezen op de rekening waarop de voorschotten door CZ Zorgkantoor werden betaald, dat deze gang van zaken in elk geval al sinds 2008 bestond en voortduurde tot in elk geval 1 januari 2010 (en dus tot na de wijziging van de regeling in 2009), dat de gesloten zorgcontracten tevens inhielden dat Raad & Daad zorgwerkzaamheden ten behoeve van de individuele PGB-houders verrichtte en dat de kosten van die werkzaamheden (voor zover vallende onder de AWBZ) door CZ Zorgkantoor rechtstreeks werden betaald aan de zorgverlener, uit het PGB-budget van de budgethouder. In 2009 was voorts voor CZ Zorgkantoor al duidelijk dat er sprake was van inzakerekeningen van Raad & Daad. Daarop heeft CZ Zorgkantoor deels ingegrepen. (rov. 4.7.2) Voor zover CZ Zorgkantoor een vordering uit onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking op de faillissementsboedel heeft, is sprake van een concurrente boedelvordering als bedoeld in art. 24 Fw, die conform het wettelijke preferentiestelsel in het faillissement moet worden afgewikkeld. CZ Zorgkantoor heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de toestand van de boedel zodanig is dat uit het beschikbare actief niet de algemene faillissementskosten en de preferente boedelvorderingen kunnen worden voldaan zodat betaling van een boedelvordering van CZ Zorgkantoor of de PGB-houders niet mogelijk is. Daarom heeft CZ Zorgkantoor onvoldoende belang bij haar subsidiaire vordering. (rov. 4.7.3) 3.3.1 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel dat niet kan worden gezegd dat de betalingen door CZ Zorgkantoor op de inzake-rekeningen na het faillissement van Raad & Daad het gevolg zijn van een onmiskenbare vergissing. Het betoogt dat het hof bij dat oordeel een onjuiste maatstaf heeft aangelegd (onderdeel 2a), althans dat dit oordeel in het licht van de in het onderdeel aangeduide omstandigheden onbegrijpelijk is (onderdelen 2b tot en met 2h). 3.3.2 Bij de beoordeling van de klachten wordt het volgende vooropgesteld. Indien tijdens het faillissement onverschuldigd aan de boedel wordt betaald, leidt dit in beginsel tot een concurrente boedelvordering. Wanneer echter tussen de gefailleerde en degene


die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf, en de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, handelt de curator die wordt geconfronteerd met een zodanige onmiskenbare vergissing, in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd indien hij meewerkt aan het ongedaan maken van die vergissing (HR 6 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2419, NJ 1998/437, Ontvanger/Hamm q.q.). De hiermee corresponderende verplichting van de curator bestaat slechts wanneer geen rechtsverhouding tussen de betaler en de gefailleerde bestaat of heeft bestaan die de betaler, de gefailleerde of de curator aanleiding kon geven te veronderstellen ´l een rechtsgrond aanwezig was voor de bedat er (mogelijk) we taling in kwestie. In dat geval valt voor geen van de betrokkenen te miskennen dat de betaling bij vergissing is verricht, omdat duidelijk is dat zij bij gebreke van enige rechtsverhouding noch voor de gefailleerde noch voor de curator bestemd was, dan wel omdat evident is dat de rechtsverhouding die tussen de betaler ´l bestaat of heeft bestaan voor de betaling en de gefailleerde we in kwestie geen rechtsgrond kon opleveren. Dat van een onmiskenbare vergissing sprake moet zijn betekent niet dat de vergissing steeds aanstonds en op het eerste gezicht aan de curator duidelijk dient te zijn. Zij moet echter als zodanig wel door de curator zonder enige twijfel op grond van door de betalende partij verstrekte gegevens dan wel, als daartoe (nog) aanleiding bestaat, na eigen onderzoek zijn te herkennen, ook al zal met een en ander enige tijd gemoeid kunnen zijn (vgl. HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4569, NJ 2007/419 (Van der Werff q.q./BLG)). 3.3.3 Het hof heeft de hiervoor in 3.3.2 weergegeven maatstaf vooropgesteld (rov. 4.7.1). Anders dan onderdeel 2a betoogt, heeft het hof die maatstaf ook toegepast (rov. 4.7.2.), zodat de rechtsklacht faalt. Het oordeel van het hof komt immers erop neer dat de betalingen van CZ Zorgkantoor niet berustten op een onmiskenbare vergissing, nu zij voortvloeiden uit een rechtsverhouding tussen CZ Zorgkantoor en Raad & Daad, die in ieder geval de curator (ook na enig onderzoek) aanleiding kon geven te veronderstellen dat (mogelijk) een rechtsgrond bestond voor de betalingen waarvan CZ Zorgkantoor terugbetaling verlangt. 3.3.4 Ook de tegen dit oordeel gerichte motiverings-klachten (onderdelen 2b tot en met 2h) falen. Het hof heeft in aanmerking genomen dat CZ Zorgkantoor PGB-budgetten niet uitkeerde aan de PGB-houders, maar betaalde op inzake-rekeningen van Raad & Daad, waaruit Raad & Daad zichzelf rechtstreeks voldeed in verband met door haar ten behoeve van de PGB-houders verrichte zorgwerkzaamheden uit hoofde van de gesloten zorgovereenkomsten. Het hof heeft voorts in aanmerking genomen dat CZ Zorgkantoor deze gang van zaken, ook nadat de wettelijke regeling aldus was gewijzigd dat PGB-gelden nog slechts aan PGB-houders zelf mochten worden betaald, in elk geval in 2009 deels in stand heeft gelaten, terwijl haar voordien al duidelijk was dat er sprake was van inzake-rekeningen van Raad & Daad. Het hof kon op grond van deze, in cassatie als zodanig niet bestreden vaststellingen, tot het oordeel komen dat tussen CZ Zorgkantoor, Raad & Daad en de PGB-houders sprake is geweest van een zodanige rechtsverhouding dat de curator daarin aanleiding heeft kunnen vinden te veronderstellen dat er (mogelijk) wel een rechtsgrond aanwezig was voor de betalingen in kwestie. Het hof behoefde zich niet van dat oordeel te laten weerhouden door de omstandigheden dat (de curator wist dat) de betalingen geschiedden in strijd met de wettelijke regeling en in afwijking van de inhoud van de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde brief van 3 augustus 2009,


«JIN»

noch door de stelling dat CZ Zorgkantoor en Raad & Daad meenden dat de PGB-houders zelf gerechtigd waren tot de rekeningen waarop de bewuste betalingen zijn gedaan. Deze omstandigheden maken immers niet onbegrijpelijk het oordeel dat de curator in de verhouding tussen CZ Zorgkantoor, de PGB-houders en Raad & Daad – die volgens de vaststelling van het hof inhield dat CZ Zorgkantoor rechtstreeks aan Raad & Daad betaalde voor de aan de PGB-houders verleende zorg – en de handelwijze van CZ Zorgkantoor na de wijziging van de wettelijke regeling – die erop neer kwam dat zij die betalingen nog enige tijd voortzette -, aanleiding kon vinden te veronderstellen dat er voor de desbetreffende betalingen (mogelijk) een rechtsgrond bestond, zodat voor de curator niet onmiskenbaar van een vergissing sprake was. 3.4.1 Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof over de subsidiaire vordering van CZ Zorgkantoor. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat rechtens irrelevant is of de boedel ten tijde van het wijzen van het arrest negatief is; beslissend is de toestand van de boedel op het tijdstip van de afwikkeling van het faillissement. Zolang het faillissement niet is afgewikkeld, kan niet worden uitgesloten dat de toestand van de boedel zich alsnog dusdanig zal ontwikkelen dat de concurrente boedelvordering wel geheel of gedeeltelijk kan worden toegewezen. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerd. Niet valt immers in te zien dat reeds ten tijde van het wijzen van het arrest als vaststaand kon worden aangenomen dat bij de afwikkeling van het faillissement zal blijken dat de concurrente boedelvordering geheel onvoldaan zal blijven. Bovendien stelt CZ Zorgkantoor te hebben aangevoerd dat zij ook een rechtens te respecteren belang bij toewijzing van haar subsidiaire vordering in dit geding heeft, omdat de rechtmatigheid van het door haar ten laste van de boedel gelegde beslag daarmee is gegeven. Met betrekking tot dit onderdeel wordt als volgt overwogen. 3.4.2 Een boedelvordering behoeft geen verificatie en kan daarom buiten het faillissement om tegen de curator worden ingesteld, zoals CZ Zorgkantoor in dit geding heeft gedaan. Indien vaststaat dat de boedel onvoldoende actief heeft om een boedelvordering te voldoen, levert dat een grond op voor afwijzing van die vordering, omdat bij de verdeling van het actief geen vorderingen kunnen worden voldaan waarvoor de boedel niet de middelen heeft. Beslissend is de toestand van de boedel op het tijdstip dat de slotuitdeling plaatsvindt. Het middel klaagt derhalve terecht dat het hof zijn oordeel heeft beperkt tot de toestand van de boedel op het tijdstip van het wijzen van zijn arrest. CZ Zorgkantoor had belang bij de beoordeling van haar subsidiaire – door de curator betwiste – vordering voor het geval op eerstgenoemd tijdstip wel middelen aanwezig zullen zijn om haar vordering uit te voldoen, waaromtrent het hof niets heeft vastgesteld, en met het oog op de rechtmatigheid van het door haar gelegde beslag. 3.5 Onderdeel 1 kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de daarin geformuleerde klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Be s l i s s i n g De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 18 december 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie,


tot op deze uitspraak aan de zijde van CZ Zorgkantoor begroot op i 6378,= aan verschotten en i 2600,= voor salaris.

NOOT ‘‘Vergissen is menselijk, in die vergissing volharden is idioot.’’ Een eeuwenoude wijsheid van Cicero. Dat vergissingen nog steeds voorkomen, blijkt ook uit dit arrest. Ook de Hoge Raad heeft te maken met vergissingen. In dit arrest komt de onmiskenbare vergissing aan de orde. Maar hoe onmiskenbaar moet een onmiskenbare vergissing zijn? En welk voordeel heeft het als er een onmiskenbare vergissing is gemaakt? Om met dit laatste te beginnen, bij een onmiskenbare vergissing bestaat er een grotere kans op betaling dan bij een ‘normale’ onverschuldigde betaling. Een faillissement wordt opgeheven bij gebrek aan baten indien niet voldoende baten beschikbaar zijn voor de voldoening van de faillissementskosten en de overige boedelschulden (art. 16 Fw). In dergelijke gevallen spreekt men wel van een ‘boedelfaillissement’. Dergelijke boedelfaillissementen komen veelvuldig voor met name omdat de huur, pacht (art. 39 Fw) en loon- en premieschulden (art. 40 Fw) vanaf datum faillissement boedelschuld zijn. In zijn arrest van 28 september 1990 (NJ 1991/305, De Ranitz q.q./Ontvanger) heeft de Hoge Raad beslist dat ook met betrekking tot de boedelschulden in een dergelijk boedelfaillissement de wettelijke rangorde in acht moet worden genomen. Indien tijdens een faillissement onverschuldigd aan de boedel wordt betaald, dan heeft de betalende derde een vordering uit onverschuldigde betaling op de boedel. Die vordering is in geval van een boedelfaillissement een concurrente boedelvordering. Concurrente boedelvorderingen kunnen in dergelijke gevallen echter veelal niet of slechts gedeeltelijk worden voldaan. Is die onverschuldigde betaling echter het gevolg van een ‘onmiskenbare vergissing’, dan heeft de curator conform hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd, die vergissing ongedaan te maken zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en voorbijgaand aan de andere boedelschuldeisers. Een bijdrage in de algemene faillissementskosten mag niet worden gevraagd; slechts ‘redelijke kosten’ mogen in mindering worden gebracht (HR 6 september 1997, NJ 1998/437, (Ontvanger/Hamm q.q.)). Aldus heeft de Hoge Raad een ‘superpreferente’ boedelschuld gecreeërd. Het hebben van voorrang vanwege een onmiskenbare vergissing leidt er dan toe dat deze boedelschuldeiser in ieder geval als eerste en nagenoeg zelfs volledig wordt voldaan. Het kan dus een zeer aanmerkelijk verschil maken of sprake is van een ‘onmiskenbare vergissing’ of niet. Uit het arrest Komdeur/Nationale Nederlanden (HR 7 juni 2002, «JOR» 2002/147, NJ 2002/608) volgt dat er niet alleen bij onmiskenbare vergissingen sprake is van een superpreferente boedelschuld. Er kan ook sprake zijn van een superpreferente boedelvordering ‘‘als er een voor de toepassing van de Faillissementswet met een onmiskenbare vergissing op één lijn te stellen oorzaak van de onverschuldigde betaling is’’. De Hoge Raad zette hiermee de deur op een kier voor andere situaties die kunnen leiden tot superpreferente boedelvorderingen. Welke situaties worden bedoeld, wordt echter niet toegelicht. Annotator Vranken (NJ 2002/608) kan evenmin voorbeelden bedenken. Van Galen stelt dat deze zinsnede een innerlijke tegenspraak oplevert in het arrest, omdat in het arrest ook is aangegeven dat de onverschuldigde betaling uitsluitend volledig kan worden terugbetaald indien sprake is van een onmiskenbare vergissing (Ondernemingsrecht 2003,14). Toch herhaalt de Hoge Raad in het arrest Vereniging tegen Piramidespelen/Ontvanger (HR 27 september 2002, «JOR» 2002/212) de toevoeging op de Hammregel uit het Komdeur-arrest.

1161


1162

«JIN»

Deze toevoeging komt niet voor in het arrest Van der Werff q.q./ BLG (HR 8 juni 2007, NJ 2007/419 (Van der Werff q.q./BLG)). De Hoge Raad herhaalt daarin de maatstaf uit Ontvanger/Hamm q.q., en geeft aan dat de vergissing niet steeds aanstonds en op het eerste gezicht aan de curator duidelijk moet zijn. Zij moet echter als zodanig wel door de curator – handelend zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzicht verricht en behoorlijk is geı¨nformeerd – zonder enige twijfel op grond van door de betalende partij verstrekte gegevens dan wel, als daartoe (nog) aanleiding bestaat, na eigen onderzoeken zijn te herkennen, ook al zal met een en ander enige tijd gemoeid kunnen zijn. In dit arrest komt het voornoemde aan de orde. Een korte samenvatting van de feiten. CZ Zorgkantoor betaalde de door haar toegekende persoonsgebonden budgetten (PGB’s) aan PGBhouders met wie zij een PGB-overeenkomst was aangegaan. Raad & Daad exploiteerde een instelling voor thuisbegeleiding. Een aantal bij CZ verzekerde PGB-houders maakte gebruik van de diensten van Raad & Daad. Raad & Daad sloot daartoe zorgovereenkomsten met PGB-houders. In deze overeenkomsten werd Raad & Daad aangewezen als gemachtigde voor de rekeningen waarop de voorschotten door CZ Zorgkantoor werden betaald. Raad & Daad heeft ten behoeve van de betaling van de PGB-gelden bankrekeningen geopend op naam van ‘‘Raad en Daad inzake [naam PGB-houder]’’. De PGB-gelden werden door CZ Zorgkantoor op de desbetreffende bankrekening betaald. Deze handelwijze was fraudegevoelig, vandaar dat in 2009 wettelijk verplicht werd dat een zorgkantoor voorschotten uitsluitend op een bankrekening van de PGB-houder of diens wettelijk vertegenwoordiger mocht overmaken. CZ Zorgkantoor heeft haar betalingsbeleid aangepast, zij het dat voor de aan haar bekende budgethouders, waaronder Raad & Daad, de werkwijze in 2009 nog werd voortgezet. Raad & Daad ging 30 december 2009 failliet. Binnen twee weken na de faillietverklaring betaalt CZ Zorgkantoor drie keer in totaal bijna i 173.500,= op de inzakerekeningen van Raad & Daad. CZ Zorgkantoor vindt deze drie betalingen onmiskenbare vergissingen. Zij vordert het geld terug, omdat sprake zou zijn van een superpreferente boedelvordering. De curator weigert dit en zowel de rechtbank, het hof, als de Hoge Raad steunen de curator. In cassatie probeert CZ Zorgkantoor een beroep te doen op zowel de onmiskenbare vergissing als op een voor de toepassing van de Faillissementswet met een onmiskenbare vergissing op één lijn te stellen oorzaak van de onverschuldigde betaling. Dit slaagt niet, omdat CZ Zorgkantoor tegen een uitleg van een grief in cassatie geen klacht heeft gericht. Volgens A-G RankBerenschot zou er overigens ook geen sprake zijn van een met een onmiskenbare vergissing op één lijn te stellen oorzaak van de onverschuldigde betaling. In dit arrest bevestigt de Hoge Raad de leer omtrent de onmiskenbare vergissing. De vraag blijft echter wat nu de rechtvaardiging is voor deze uitzondering. Als er één dag voor faillissement onverschuldigd wordt betaald, dan is er sprake van een concurrente vordering. Als een curator betaling vordert van een derde en deze derde betaalt op grond van een vonnis (al dan niet onder dreiging door de curator met executiemaatregelen) en dit vonnis wordt nadien vernietigd, dan is sprake van een concurrente boedelvordering. Waarom dan dit onderscheid met een onmiskenbare vergissing? De uitkomst is in de andere genoemde situaties soms toch ook niet billijken. Moet maatschappelijke betamelijkheid nu leidend zijn? Echter, dat is een open norm die steeds anders zal worden ingekleurd. Waarom wordt er niet voor ´ e´ en lijn gekozen, te weten dat je bij een onverschuldigde betaling gedurende een faillissement altijd een


concurrente boedelvordering hebt? Het gemaakte onderscheid is nauwelijks te rechtvaardigen. Dat geldt nog eens temeer omdat de scheidslijn tussen een normale vergissing en een onmiskenbare vergissing dun is. Ook na lezing van dit arrest was een andere uitkomst denkbaar. Het gaat hier immers wel om kort na de faillietverklaring gedane betalingen. Deze betalingen zijn gedaan enkele dagen nadat het gewijzigde betalingsbeleid bij CZ Zorgkantoor gee¨ffectueerd had moeten zijn. Per ongeluk is dat niet gebeurd en wordt er op de in het systeem genoteerde bankrekening betaald, zoals al vele malen eerder is gebeurd. Er zijn curatoren die in deze situatie niet de strijd aangaan, maar gewoon het betaalde terugstorten. Het lot van de derde kan dus ook nog eens afhangen van de bereidwilligheid van de curator. Kortom, het lijkt ons in navolging van onder meer Kortmann en Verstijlen aan te raden dat de leer van de onmiskenbare vergissing nog eens wordt heroverwogen. Het arrest van het hof wordt echter wel vernietigd. Het hof oordeelde ten aanzien van de subsidiaire vordering van CZ Zorgkantoor, te weten dat sprake is van een normale boedelvordering, dat CZ Zorgkantoor geen belang had, nu de toestand van de boedel zodanig was dat uit het beschikbare actief niet de algemene faillissementskosten en de preferente boedelvorderingen kunnen worden voldaan zodat betaling van de boedelvordering niet mogelijk was. De Hoge Raad vindt dat het hof hierbij ten onrechte niet haar oordeel heeft beperkt tot de toestand van de boedel op het tijdstip van het wijzen van zijn arrest. Beslissend is de toestand van de boedel op het tijdstip dat de slotuitdeling plaatsvindt. Maar hoe moet dit nu praktisch? Moet de uitdelingslijst dan al zijn goedgekeurd door de rechtercommissaris (art. 183 Fw) of moet de uitspraak plaatsvinden in een eerder stadium? Zo ja, hoe is dan zeker hoe de slotuitdeling zal zijn? Dit is op grond van dit arrest niet helder. Wel duidelijk is dat de Hoge Raad deze route voor ogen heeft, dit overigens wel in afwijking van de A-G. Kortom, in dit arrest lezen we een bevestiging van een al langer geldende leer, maar vraagtekens bij deze leer blijven, ook na lezing van dit arrest, bestaan.

E.A. van de Kuilen en N.R.M. Huijben AKD advocaten en notarissen

0

Zie o.a. H.M. de Mol van Otterloo, ‘Arbitrabiliteit van vennootschapsrechtelijke geschillen. Het Groenselect-arrest’, Ondernemingsrecht 2010, afl. 2, H.J. Snijders in zijn noot bij HR 10 november 2006, NJ 2007/51, onder 4, P. van Schilfgaarde, ‘De Hoge Raad en de arbitrabiliteit van de vordering tot vaststelling van de nietigheid of vernietiging van een besluit’, TvA 2008/2, p. 7-8 en J.M. Blanco Fernandez, ‘Besluiten van rechtspersonen in arbitrage’, TOP 2007, afl. 1, p. 34-37.


«JIN»


216

H of :

Gerechtshof Amsterdam 21 januari 2014, nr. 200.126.599-01 ECLI:NL:GHAMS:2014:91 (mr. Hoekzema, mr. Tromp, mr. HofmeijerRutten) Noot R.A. Wolf onder «JIN» 2014/220

1 H e t ge d i n g i n h o ge r b er o e p [appellant] is bij dagvaarding van 16 januari 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Alkmaar van 31 oktober 2012, gewezen tussen [appellant] als eiser en RBOC als gedaagden. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: – memorie van grieven, met producties; – memorie van antwoord, met een productie. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, de gewijzigde vordering zal toewijzen met beslissing over de proceskosten. RBOC heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, eventueel met verbetering van gronden, en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties met rente, uitvoerbaar bij voorraad. Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 november 2013 door hun voornoemde advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.

Besluitvorming. Vernietiging van besluit van BV. Betrokkene ex art. 2:8 BW. De houder van een winstcertificaat moet worden beschouwd als betrokkene bij de BV in de zin van art. 2:8 BW. [BW art. 2:8, 2:15] Het gaat hier om vernietiging van een besluit van de AvA als orgaan van de BV als bedoeld in art. 2:15 lid 1 aanhef en onder b BW. Vereist is dus dat [appellant] aangemerkt kan worden als een betrokkene bij de organisatie van de BV als bedoeld in art. 2:8 lid 1 BW. RBOC bestrijdt dat aan die eis is voldaan, doch tevergeefs, gelet op het volgende. Tussen partijen staat vast dat tussen de Stichting en de BV sprake was van een vergaande mate van verwevenheid. De Stichting hield tot voor kort honderd procent van de aandelen in de BV. Het Reglement voorzag, voor de nu nog relevante lening 2, in een lening aan de Stichting, waarvan de omvang afhing van het arbeidsverleden van de participanten. Iedere participant verkreeg een certificaat, dat recht gaf op betaling van een deel van de winst van de BV. Die winst werd uitgekeerd aan de Stichting als enige aandeelhouder van de BV. De statuten van de Stichting voorzagen in een (ten minste) driekoppig bestuur, waarvan bestuurder A werd benoemd door de vergadering van houders van Winstcertificaten, bestuurder B door de directie van de BV, en bestuurder C door de andere bestuurders tezamen. Dat [appellant] (financieel) belang heeft bij vernietiging van dit besluit vloeit rechtstreeks voort uit de regeling aangaande de uitkering. Het Reglement bepaalt immers in art. 5 onder 5 dat de participanten gerechtigd zijn tot het gedeelte van de winst van de BV dat voor verdeling over de participanten in aanmerking komt. De AvA heeft de jaarrekening vastgesteld en daaruit volgt hoe groot de winst is. Als – naar [appellant] stelt – ten onrechte ten laste van de winst een voorziening is getroffen voor dubieuze debiteuren, dan raakt dat direct het financie¨le belang van [appellant]. In die omstandigheden moet [appellant] als houder van een winstcertificaat naar het oordeel van het hof worden beschouwd als betrokkene bij de BV in de zin van art. 2:8 BW. [Appellant], wonend te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. F.P. Klaver te Alkmaar, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RBOC ‘‘Fort Markenbinnen’’ BV, gevestigd te Markenbinnen, gemeente Graft-De Rijp, 2. de stichting Stichting RBOC ‘‘Fort Markenbinnen’’, gevestigd te Markenbinnen, gemeente Graft-De Rijp, geı¨ntimeerden, advocaat: mr. R.F. Goemans te Amsterdam. Partijen worden [appellant] en RBOC (geı¨ntimeerden samen) dan wel de BV en de Stichting genoemd.

2 Fe ite n De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 3 Be oo r d e l i n g 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. 3.1.1 Het voormalig Regionaal Opleidingscentrum Brandweer, waarbij [appellant] destijds werkzaam was, is enige tijd geleden geprivatiseerd; RBOC – zowel de Stichting als de BV – is in dat kader opgericht per 15 november 2002. Op het moment van oprichting is de Stichting enig aandeelhouder van de BV geworden. Bij de oprichting is in de statuten van de Stichting bepaald dat ´ e´ en van de minimaal drie bestuurders van de Stichting wordt benoemd door de directie van de BV. [appellant] heeft bij de Stichting en de BV diverse (bestuurs)taken vervuld. 3.1.2 In het kader van de voortzetting van de activiteiten van het RBOC heeft [appellant] (net als enige andere werknemers van het voormalige Regionaal Opleidingscentrum Brandweer) aan de Stichting twee leningen verstrekt. Lening 1 is inmiddels terugbetaald. De vergoeding voor lening 2 geschiedt, ingevolge het daartoe opgestelde Reglement winstcertificaten RBOC Fort Markenbinnen (hierna het Reglement of het WinstcertificatenReglement), door middel van Winstcertificaten, die recht geven op een deel van de te verdelen winst van de BV. Het WinstcertificatenReglement gaf [appellant] recht op deze uitkering tot 1 april 2015. 3.1.3 Tussen [appellant] en RBOC zijn diverse conflicten ontstaan, onder meer over de arbeidsovereenkomst van [appellant], de ontvlechting van de Stichting en de BV en wat daarmee samenhangt en de bewoning door [appellant] van een huurwoning op het fort. Bij gelegenheid van een kort gedingzitting op 7 april 2010 is, ter beslechting van (een deel van) die conflicten, tussen (onder meer) de partijen in de onderhavige procedure een vaststellingsovereenkomst gesloten, die voor zover van belang als volgt luidt: ‘‘(...) 4. Het bestaande WinstcertificatenReglement zal jegens [appellant] als medecertificaathouder door gedaagden (onder meer RBOC, opm. hof) worden gerespecteerd.(...)’’ 3.1.4 Ter vergadering van de houders van Winstcertificaten d.d.

1163


1164

«JIN»

14 maart 2011, alwaar [appellant] aanwezig was, is het voorgenomen besluit van het bestuur van de Stichting tot opheffing van het WinstcertificatenReglement besproken. Bij brief van 11 mei 2011 aan de participanten heeft de Stichting laten weten dat zij heeft besloten lening 2 terug te betalen en daarna het Reglement op te heffen. 3.1.5 Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) van de BV d.d. 1 november 2010 is de jaarrekening voor 2009 vastgesteld; daarin is een voorziening voor dubieuze debiteuren ad i 42.563,= opgenomen. 3.1.6 Op 4 januari 2011 en 19 mei 2011 zijn de statuten van de Stichting gewijzigd; met de wijziging van de tekst per 4 januari 2011 is het mogelijk gemaakt dat de besluitvorming door het Stichtingsbestuur ook kan plaatsvinden als in het Stichtingsbestuur een vacature bestaat. 3.2 In eerste aanleg vorderde [appellant], kort samengevat, na wijziging van eis en voor zover nu nog van belang, onder i vernietiging van het onder 3.1.5 bedoelde besluit, onder ii nietigverklaring dan wel vernietiging van het onder 3.1.4 bedoelde besluit en onder iii onder meer veroordeling van RBOC tot betaling aan [appellant] van een winstuitkering conform het Reglement over de jaren vanaf 2006 en tot verhoging van de jaarwinst over 2009 met i 42.563,=, een en ander op straffe van een dwangsom. De rechtbank heeft alle vorderingen afgewezen. Daartegen komt [appellant] met acht grieven op. Hij stelt dat de rechtbank vrijwel geheel aan de vaststellingsovereenkomst waarvan [appellant] nakoming vraagt voorbij is gegaan (grief I). De grieven II tot en met V zien, daarop voortbouwend, in het bijzonder op het afschaffen van het Reglement, grief VI ziet op de vaststelling van de jaarrekening 2009, grief VII op het besluit tot wijziging van de statuten d.d. 4 januari 2011 en grief VIII op de schade. Het hof zal grief VI eerst behandelen. Jaar r eke ni ng 2 009 3.3. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] het benodigde belang bij zijn vordering op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd en daarom dit deel van de vordering afgewezen. [appellant] stelt dat de jaarrekening een post dubieuze debiteuren bevatte die daarin ten onrechte is opgenomen. Het betreft hier, naar tussen partijen vast staat, een voorziening ter grootte van i 42.563,=. Niet alleen betrof het hier een debiteur – Regio BHV Nederland – met wie RBOC al jaren zaken deed en die haar verplichtingen altijd was nagekomen, maar bovendien waren de nota’s tot het genoemd bedrag dat openstond op 31 december 2009, ten tijde van het vaststellen van de jaarrekening al voldaan. Er bestond geen (goede) reden de genoemde voorziening te treffen, aldus [appellant]. Dat alle facturen ten tijde van het opstellen van de jaarrekening waren voldaan, is erkend, maar RBOC, althans de BV, verweert zich met de stelling dat Regio BHV Nederland destijds een feitelijke betalingstermijn van 120 dagen in plaats van de afgesproken 14 dagen hanteerde; de opname van de reservering door het bestuur is tegen die achtergrond gerechtvaardigd, terwijl voorts de AVA de jaarrekening heeft goedgekeurd in overeenstemming met alle wettelijke en statutaire regels. 3.4 Het gaat hier om vernietiging van een besluit van de AVA als orgaan van de BV als bedoeld in art. 2:15 lid 1 aanhef en onder b BW. Vereist is dus, dat [appellant] aangemerkt kan worden als een betrokkene bij de organisatie van de BV als bedoeld in art. 2:8 lid 1 BW. RBOC bestrijdt dat aan die eis is voldaan, doch tevergeefs, gelet op het volgende. Tussen partijen staat vast dat tussen de Stichting en de BV sprake was van een vergaande mate van verwevenheid. De Stichting


hield tot voor kort 100% van de aandelen in de BV. Het Reglement voorzag, voor de nu nog relevante lening 2, in een lening aan de Stichting, waarvan de omvang afhing van het arbeidsverleden van de participanten. Iedere participant verkreeg een certificaat, dat recht gaf op betaling van een deel van de winst van de BV. Die winst werd uitgekeerd aan de Stichting als enige aandeelhouder van de BV. De statuten van de Stichting voorzagen in een (tenminste) driekoppig bestuur, waarvan bestuurder A werd benoemd door de vergadering van houders van Winstcertificaten, bestuurder B door de directie van de BV, en bestuurder C door de andere bestuurders tezamen. Dat [appellant] (financieel) belang heeft bij vernietiging van dit besluit vloeit rechtstreeks voort uit de regeling aangaande de uitkering. Het Reglement bepaalt immers in art. 5 onder 5 dat de participanten gerechtigd zijn tot het gedeelte van de winst van de BV dat voor verdeling over de participanten in aanmerking komt. De AVA heeft de jaarrekening vastgesteld en daaruit volgt hoe groot de winst is. Als – naar [appellant] stelt – ten onrechte ten laste van de winst een voorziening is getroffen voor ¨le belang dubieuze debiteuren, dan raakt dat direct het financie van [appellant]. In die omstandigheden moet [appellant] als houder van een winstcertificaat naar het oordeel van het hof worden beschouwd als betrokkene bij de BV in de zin van art. 2:8 BW. 3.5 De betreffende jaarrekening waartegen [appellant] zich keert, is niet volledig in de procedure overgelegd. Het hof begrijpt echter dat ten laste van de winst een voorziening is gevormd van i 42.563,=, in de winst- en verliesrekening. Ter onderbouwing van het vormen van deze voorziening heeft de BV verwezen naar de Richtlijnen voor de jaarverslaglegging, editie 2009. Daaruit volgt volgens de BV dat bij de aanwezigheid van ‘‘objectieve aanwijzingen voor bijzondere waardeverminderingen’’ de omvang van het verlies moet worden bepaald en in de winst- en verliesrekening moet worden verwerkt. Als gevolg ¨le situatie van Regio BHV Nederland BV van de slechte financie en de toegenomen betalingstermijn was sprake van een aanwijzing van waardevermindering die deze voorziening ter grootte van de volledige omvang van de openstaande factuur rechtvaardigde, aldus de BV. Met het risico van oninbaarheid van vorderingen kan rekening worden gehouden als feiten en omstandigheden dit risico voldoende aannemelijk maken. De rechtspersoon heeft daarbij een zekere beoordelingsvrijheid. Die vrijheid is echter niet onbeperkt. Het gaat in dit geval om een grote debiteur waarmee de BV een duurverhouding heeft. Uit de door de BV gegeven onderbouwing blijkt naar het oordeel van het hof onvoldoende van objectieve aanwijzingen die de oninbaarheid aannemelijk maken. Het enkel oplopen van de betalingstermijn is daartoe onvol¨le situatie’’ van de debidoende. De gestelde ‘‘slechte financie teur is verder niet door de BV toegelicht. Dit brengt mee dat de BV de voorziening ten onrechte heeft getroffen. Het besluit tot goedkeuring van de jaarrekening kan daarmee niet in stand blijven. 3.6 Dit kan weliswaar tot toewijzing van de vordering onder i leiden, maar niet tot toewijzing van de vordering onder iii, omdat weliswaar het besluit in kwestie vernietigd dient te worden, maar daarmee nog niet vast staat dat, zoals [appellant] in het slot van zijn vordering sub iii veronderstelt, de jaarwinst over 2009 met dat bedrag toeneemt. Er zal immers opnieuw een besluit moeten worden genomen tot vaststelling van de jaarrekening over het jaar 2009. Op een alternatieve mogelijkheid (tot schadevergoeding) wordt hierna onder 3.12 teruggekomen.


«JIN»

Be st uu r o nb evoe g d 3.7 Op 14 maart 2011 en op 11 mei 2011, toen het Reglement werd opgeheven dan wel die opheffing werd bevestigd -of het besluit op 14 maart dan wel 11 mei 2011 of nog een ander moment werd genomen kan, als zonder belang voor de in dit geding te nemen beslissing in het midden blijven- was er een vacature in het bestuur van de Stichting. Met grief VII stelt [appellant] aan de orde dat de oorspronkelijke statuten in de weg stonden aan besluitvorming als er een vacature in het bestuur van de Stichting bestaat. Art. 11 lid 1 van de oorspronkelijke tekst luidde ‘‘Het bestuur is bevoegd deze statuten te wijzigen. Een dergelijk besluit moet genomen worden met algemene stemmen in een vergadering, waarin alle bestuursleden aanwezig of vertegenwoordigd zijn, zonder dat in het bestuur enige vacature bestaat.’’ Art. 9 lid 3 van de statuten van de Stichting gaf het bestuur de bevoegdheid om het Reglement op te heffen; artikel 11 lid 1 was op een dergelijk besluit van toepassing. Op 4 januari 2011 is artikel 11 van de statuten van de Stichting gewijzigd, zodat ook tot wijziging van de statuten en het Reglement kan worden besloten als er een vacature in het bestuur bestaat. Partijen twisten over de vraag of [appellant] nog kan opkomen tegen deze wijziging. De rechtbank heeft voor zover van belang en kort samengevat beslist, dat uit de omstandigheid dat de statutenwijziging per 11 januari 2011 kenbaar was uit het Handelsregister voortvloeit, dat de termijn voor vernietiging ex art. 2:15 lid 5 BW eindigde in januari 2012. Nu [appellant] pas op 11 april 2012 vernietiging van het besluit van 4 januari 2011 heeft gevorderd was dat na het einde van de vervaltermijn en dus te laat. 3.8 Het hof is van oordeel dat deze beslissing van de rechtbank juist is. De betreffende vervaltermijn is kort omdat de rechtszekerheid eronder zou lijden als de status van besluiten gedurende lange tijd ongewis zou zijn. De omstandigheid dat [appellant] op de vergadering van 11 mei 2011 op dit punt een vraag heeft gesteld -kan een besluit tot opheffing van het Reglement genomen worden als er een vacature in het bestuur bestaat?- en de omstandigheid dat het bestuur heeft medegedeeld te menen van wel, maar ook heeft toegezegd daarop nog terug te komen, maken niet dat een beroep op de openbaarmaking van de wijziging die dit mogelijk maakte door vermelding in het Handelsregister naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Niet alleen is bekendmaking op die wijze in het algemeen genoegzaam, maar deze was dat ook in dit geval. Aan [appellant], die immers zelf bestuursposities had bekleed, was bekend of had bekend moeten zijn dat het Handelsregister gegevens op dit punt bevatte. Er is dan ook geen reden om de Stichting haar beroep op het verstreken zijn van de vervaltermijn te ontzeggen. Met dit oordeel is de aan strijd met de statuten ontleende grief van [appellant] tegen de (op formele gronden) gebrekkige totstandkoming van het besluit van 14 maart 2011/ 11 mei 2011 verworpen. Dit betekent dat ook de stelling van [appellant] dat ‘‘het besluit tot opheffing van de winstcerficatenregeling alsnog niet ex artikel 2:14 BW wegens strijd met de statuten’’, niet opgaat. ¨le bezwaren tegen dat beHet hof gaat hierna in op de materie sluit. D e v a s t s t e l l i n g s o v e r e e n k o m s t e n h e t W i n s t c e r t i f i c a te n R e gle m e n t 3.9 De tussen alle partijen in dit geding gesloten vaststellingsovereenkomst houdt in, dat het bestaande Reglement jegens [appellant] zal worden gerespecteerd. RBOC meent, dat met die zinsnede niet meer of anders is bedoeld dan dat [appellant] geen afstand deed van zijn rechten en dat [appellant] niet anders behandeld zou worden dan de andere certificaathouders.


Deze uitleg verwerpt het hof. De overeenkomst is gesloten in het kader van een geschil tussen partijen. De overeenkomst is duidelijk bedoeld als een compromis, waarbij de belangen van [appellant] -het blijven wonen in de huurwoning, het blijven genieten van de uitkeringen uit het Reglement- en de belangen van de BV en de Stichting – het ïndigen van het dienstmet onmiddellijke ingang definitief bee verband met en het commissariaat van [appellant] en aanverwante kwesties – zoveel mogelijk gediend zijn. Andere certificaathouders waren bij het met deze vaststellingsovereenkomst geregelde geschil niet betrokken, zodat gelijke behandeling tussen de certificaathouders in die context niet aan de orde was. Dat [appellant] geen afstand deed van zijn Winstcertificaten was duidelijk, maar de betreffende bepaling is geformuleerd als een verplichting van RBOC. Daarmee moet dus meer bedoeld zijn dat het niet doen van afstand door [appellant]. Het hof is van oordeel dat die bepaling zo moet worden uitgelegd dat de status quo op het moment van het sluiten van die overeenkomst wat betreft het Reglement gehandhaafd blijft; dat betekent dus dat het Reglement blijft bestaan en [appellant] zijn rechten daaronder op dezelfde wijze als tot dat moment zou kunnen uitoefenen. Deze uitleg mocht [appellant] verwachten toen deze overeenkomst werd getekend en dat moeten de Stichting en de BV in redelijkheid ook hebben begrepen. Dat RBOC pas na het sluiten van de overeenkomst kennis heeft kunnen nemen van de gevolgen van het Reglement, zoals RBOC stelt, is onbegrijpelijk. Het Reglement bestond al geruime tijd en werd ook nageleefd. Alle partijen wisten hoe hun situatie ten opzichte van elkaar was; zij waren alle, de Stichting en de BV deugdelijk vertegenwoordigd, aanwezig bij het sluiten van die overeenkomst en hebben zich daaraan onvoorwaardelijk gecommitteerd. Zij zijn dan ook jegens elkaar aan deze overeenkomst gebonden. Voor zover RBOC bedoelt dat zij de gevolgen daarvan toen onvoldoende heeft overzien komt dat voor haar rekening. 3.10 Dat betekent, dat partijen die overeenkomst dienden na te komen. Daarmee verdroeg zich in beginsel niet dat het Reglement werd opgeheven. Bijzondere bijkomende omstandigheden die dit anders zouden kunnen maken, zijn niet gesteld of gebleken. Dat betekent, dat de vaststellingsovereenkomst van doorslaggevend belang diende te zijn in de afweging, waarbij ook hier (op mutatis mutandis dezelfde gronden als hiervoor) geldt, dat [appellant] betrokkene was in de zin van art. 2:8 lid 1 BW. Dat bij de gemaakte afweging het bestaan van de vaststellingsovereenkomst is betrokken, blijkt echter nergens uit. RBOC stelt, dat het besluit tot opheffing is genomen in het kader van de ontvlechting van de Stichting en de BV, met name omdat deelname aan het reglement niet of nauwelijks openstond voor nieuwe participanten, het Reglement niet paste in een modern arbeidsvoorwaardenpakket, de toepassing van het Reglement erg ondoorzichtig en ingewikkeld was, de uitkering met name aan [appellant] ten goede kwam (omdat hij de meeste Winstcertificaten had) en voorts vanaf 2006 niet of nauwelijks uitkering was gedaan, lening I al was afgelost, de leningen en certificaten niet opeisbaar respectievelijk overdraagbaar waren en RBOC (mede) als gevolg van de uitkeringen de doelstellingen van de Stichting en de BV niet kon nastreven. Wat er van deze redenen zij, zij waren alle reeds bekend ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Mede in aanmerking nemend dat [appellant] in 2010 met pensioen zou gaan en zijn rechten uit het reglement slechts tot 5 jaar daarna, april 2015, geldend zou kunnen maken, kunnen deze argumenten niet worden aangemerkt als voldoende zwaarwegend. De Stichting (en de BV) had(den) zich als rechtsperso(o)n(en) te houden aan haar (hun) verplichtingen uit de vaststellingsover-

1165


«JIN»

eenkomst; daaruit vloeit voort, dat het haar (hen) niet vrij stond om besluiten te nemen die strijdig waren met het nakomen van die verplichtingen. In die situatie was het besluit tot opheffing van het Reglement in strijd met de jegens [appellant] in acht te nemen redelijkheid en billijkheid. De vordering tot vernietiging van dit besluit op grond van art. 15 lid 1, aanhef en sub b BW is dan ook toewijsbaar. Dat betekent, dat de grieven I tot en met V slagen. 3.11 De vordering sub iii tot winstuitkering conform het Reglement is daarmee echter nog niet toewijsbaar. Er zullen immers, uitgaande van het in stand blijven van het Reglement, nieuwe besluiten genomen kunnen/moeten worden, volgens de geldende regels en met inachtneming van de vereiste belangenafweging.

1166

De vordering va n [ap pel lant ] tot betaling 3.12 In de samenvatting van de gewijzigde vordering in 3.1 van het bestreden vonnis komt enige vordering tot schadevergoeding in eigenlijke zin niet voor. Tegen dat deel van het vonnis is geen grief gericht en [appellant] heeft in hoger beroep zijn eis ook niet gewijzigd, zodat het hof ervan moet uitgaan dat de vordering aldus juist is weergegeven. De schade waarvan in het partijdebat sprake is ziet echter kennelijk, blijkens grief VIII, op de winst die aan [appellant], in zijn visie ten onrechte, niet is uitgekeerd ten gevolge van de aangevochten besluiten; die winst vordert [appellant] onder iii, waar hij meer in het bijzonder vordert om RBOC te veroordelen tot betaling van een winstuitkering conform het Reglement op basis van de resultaten vanaf 2006. Zoals reeds ter zitting aan de orde kwam, kan de verdere afwikkeling van het geschil tussen partijen op verschillende manieren verlopen. De gekozen processuele weg (tot bewandeling waarvan [appellant] meent gehouden te zijn) is deze, dat de besluiten nu worden vernietigd, dat nieuwe besluiten worden genomen en dat [appellant] te zijner tijd, als die nieuwe besluiten zijn genomen, zo nodig een nieuwe procedure aanhangig maakt waarin hij de schade becijfert en onderbouwt op basis van de situatie zoals die dan blijkt te zijn. Een alternatief zou echter kunnen zijn dat reeds thans, in deze procedure, een vergelijking wordt gemaakt tussen de situatie die zou hebben bestaan als de besluiten niet waren genomen en de rechten van [appellant] onder het WinstcertificatenReglement waren gerespecteerd tot het einde van die regeling enerzijds en de (huidige) situatie, waarin het WinstcertificatenReglement tot een voortijdig einde is gekomen anderzijds. Dat zou het nemen van nieuwe besluiten en het entameren van een nieuwe procedure in dit opzicht, naar het zich laat aanzien, overbodig maken. Weliswaar zou dan uitgegaan moeten worden van een inschatting van de besluiten die gelet op voormelde oordelen genomen moeten worden (dan wel zouden zijn genomen als het voorgaande destijds bekend was geweest), maar omdat alle (cijfermatige) gegevens kennelijk bekend zijn lijkt een verantwoorde berekening het hof op het eerste gezicht mogelijk. Nu daarover ter zitting weliswaar is gesproken, maar partijen zich daarop toen niet hadden geprepareerd en daarom ook geen weloverwogen standpunt in konden nemen ziet het hof aanleiding hen in de gelegenheid te stellen zich daaromtrent, bij akte, alsnog uit te laten. 3.13 Het hof verwijst de zaak naar de rol voor uitlating als bedoeld in 3.6 en 3.12. Wel zal, bij wijze van deelbeslissing, reeds thans de vernietiging van het onder 3.6 bedoelde besluit van de AVA van de BV tot vaststelling van de jaarrekening en van het


bestuur van de Stichting tot opheffing van het Reglement worden uitgesproken. 3.14 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 4 Be s l i s s i n g Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: vernietigt het besluit van de AVA van de BV tot vaststelling van de jaarrekening over het jaar 2009 d.d. 1 november 2010; vernietigt het besluit van het bestuur van de Stichting tot opheffing van het WinstcertificatenReglement, blijkende uit de brief van 11 mei 2011; en alvorens verder te beslissen: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 25 februari 2014 voor akte aan de zijde van RBOC tot het hiervoor onder 3.12 omschreven doel, waarna [appellant] mag reageren; houdt iedere verdere beslissing aan.

217 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 21 oktober 2014, nr. HD 200.136.206_01 ECLI:NL:GHSHE:2014:4351 (mr. Vermeulen, mr. Delfos-Roy, mr. Giesen) Noot E. Baghery Bestuurdersaansprakelijkheid. Norm Spaanse villa-arrest. Hof oordeelt dat de norm van het Spaanse villa-arrest in casu niet van toepassing is. Derhalve gaat het hof er vooralsnog van uit dat in het onderhavige geval niet de gewone regels van onrechtmatige daad gelden, maar dat een hogere drempel voor de persoonlijke aansprakelijkheid van [geı¨ntimeerden] geldt, zodat in dit geval moet worden beoordeeld of [geı¨ntimeerden] jegens [appellant] persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. [BW art. 6:162] In een arrest 5 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2628) – dus gewezen na de memorie van grieven van [appellant] en na het in deze zaak gehouden pleidooi – heeft de Hoge Raad verduidelijkt in welke gevallen de norm uit het Spaanse villa-arrest geldt en in welke gevallen niet. De desbetreffende overwegingen van de Hoge Raad luiden als volgt: ‘‘3.5.1. Voor zover het onderdeel (...) betoogt dat (verweerder) ook in zijn hoedanigheid van bestuurder heeft te gelden als primair/ rechtstreeks dader, met als gevolg dat voor het aannemen van zijn aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 lid 1 BW geen verhoogde eisen gelden, wordt het volgende voorop gesteld. 3.5.2. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid


«JIN»

van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hogere drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21). Bestuurdersaansprakelijkheid is evenwel niet aan de orde in een geval als zich voordeed in het arrest Hoge Raad 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881, NJ 2013/302 (Spaanse villa). Dat arrest had niet betrekking op handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, maar op de vraag of de betrokkene, optredend als deskundig bemiddelaar (dienstverlener), had gehandeld in strijd met een op hem in die hoedanigheid van deskundig bemiddelaar rustende zorgvuldigheidsnorm. Zoals vermeld in rov. 3.2.2 van genoemd arrest had het hof immers (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat niet de vennootschap waarvan betrokkene bestuurder was, maar betrokkene zelf als bemiddelaar optrad. Voor toepassing van de verzwaarde maatstaf als hiervoor in 3.5.2 bedoeld, bestaan in een zodanig geval niet de aan het slot van 3.5.2 omschreven gronden. Zoals blijkt uit het arrest van 23 november 2012, sluit dit niet uit dat de onrechtmatige gedragingen van betrokkene in voorkomend geval in het maatschappelijk verkeer tevens kunnen worden aangemerkt als gedragingen van de vennootschap waarvan hij bestuurder is, met als gevolg dat (ook) de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gehouden (vgl. ook HR 6 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AH8595, NJ 1980/34)’’. Voor alle duidelijkheid merkt het hof op dat het in het geval van het Spaanse villa-arrest ging om een situatie waarin niet de vennootschap, waarvan betrokkene bestuurder was, maar betrokkene zelf als bemiddelaar optrad bij de totstandkoming van een koopovereenkomst tussen de verkopers en de kopers. In het onderhavige geval (zie hiervoor r.o. 4.2.2.3 en 4.2.2.4 ) hebben [geı¨ntimeerde 1] en [geı¨ntimeerde 2] als – direct dan wel indirect – bestuurders van Aktiva Consult BV en German Solar 100 Verwaltungs-UG (Haftungsbeschra¨nkt) gehandeld bij het aangaan van het beleggingsproject met [appellant]. Aktiva Consult BV – waarvan [geı¨ntimeerde 1] en [geı¨ntimeerde 2] indirect bestuurder zijn – is als beherend vennoot betrokken bij het onderhavige beleggingsproject. Derhalve gaat het hof er vooralsnog van uit dat in het onderhavige geval niet de gewone regels van onrechtmatige daad gelden maar dat een hogere drempel voor de persoonlijke aansprakelijkheid van [geı¨ntimeerden] geldt, zodat in dit geval moet worden beoordeeld of [geı¨ntimeerden] jegens [appellant] persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. Nu naar het voorlopig oordeel van het hof beide partijen, kennelijk op het verkeerde been gezet door het Spaanse villa-arrest dan wel door de discussie die daarover in de literatuur is gevoerd, zijn uitgegaan van een onjuiste norm, ziet het hof aanleiding de zaak naar de rol te verwijzen om eerst [appellant] en daarna [geı¨ntimeerden] in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten en – in het verlengde daarvan – zo mogelijk hun stellingen toe te spitsen op de toepasselijke norm. [appellant], wonende te [woonplaats 1], appellant, advocaat: mr. J.C. Gillesse te ’s-Hertogenbosch, tegen 1 [geı¨ntimeerde 1], wonende te [woonplaats 2], 2. [geı¨ntimeerde 2], wonende te [woonplaats 2], geı¨ntimeerden, advocaat: mr. A.Ph.M. Hamelers te Uden


H of : 1 He t g e d i n g i n e e r s t e a a n l e g ( z a a k n r. C / 0 1 / 2 5 5 50 6 / H AZ A 1 2 - 9 9 7) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 13 maart 2013. 2 H et g e d i n g i n h o ge r b er o ep Het verloop van de procedure blijkt uit: – de dagvaarding in hoger beroep van 15 oktober 2013; – de memorie van grieven van 14 januari 2014 (met producties 47 t/m 57); – de akte houdende rectificatie/in het geding brengen productie van [appellant] van 25 februari 2014 (met productie 58); – de memorie van antwoord van 25 maart 2014 (met producties 27 t/m 41); – de akte houdende rectificatie/in het geding brengen van producties van [geı¨ntimeerden] van 22 april 2014 (met producties 42 t/m 62); – het pleidooi d.d.22 mei 2014, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd; – de bij brief van 7 mei 2014 door [appellant] ten behoeve van het pleidooi toegezonden producties 59 t/m 65, die [appellant] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 D e g ro n d e n v a n h e t ho g er be ro e p Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 4 D e be o o r d e l i n g To e p a s s e l i j k r e c h t 4.1. [appellant] baseert zijn vordering op een door [geı¨ntimeerden] gepleegde onrechtmatige daad in verband met een investering door [appellant] in een zonne-energie installatie in Rostock in Duitsland. Daartoe is tussen [appellant] enerzijds en Aktiva Consult BV, German Solar 100 CV en German Solar 100 Verwaltung-UG (Haftungsbeschra¨nkt) anderzijds – dus Nederlandse en Duitse vennootschappen – van welke vennootschappen [geı¨ntimeerde 2] en [geı¨ntimeerde 1] direct dan wel indirect bestuurder zijn, op 5 juli 2011 een overeenkomst gesloten. De zaak heeft derhalve internationale aspecten. Noch partijen noch de rechtbank is ingegaan op de vraag welk recht op het onderhavige geschil van toepassing is. Desgevraagd hebben beide partijen bij pleidooi aangegeven te kiezen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht. Het hof gaat hierna bij de beoordeling uit van de toepasselijkheid van Nederlands recht. 4.2.1. De rechtbank heeft in r.o. 2.1 t/m 2.4 van het bestreden vonnis vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. [appellant] maakt met grief 8 bezwaar tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Daarmee heeft het hof, voor zover terecht en relevant, in het navolgende wat uitgebreider overzicht van de relevante feiten rekening gehouden. 4.2.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.2.2.1. [geı¨ntimeerde 2] en [geı¨ntimeerde 1] zijn indirect bestuurder en aandeelhouder van Aktiva Consult BV en bestuurder van German Solar 100 Verwaltungs-UG (Haftungsbeschra¨nkt). Aktiva Consult BV is beherend vennoot van German Solar 100 CV. Deze vennootschappen hebben als doel te investeren in Duitse zonne-energie-installaties. 4.2.2.2. [appellant] beschikte begin 2011 over vrijgekomen (hypotheek)aflossingsgelden en wilde deze gelden mede ter dek-

1167


1168

«JIN»

king van een pensioengat veilig beleggen. [appellant] is op 14 februari 2011 tijdens een relatiedag van ABN AMRO in contact gekomen met [geı¨ntimeerde 2]. 4.2.2.3. [appellant] is op die dag een prospectus van German Solar 100 CV met op de voorkant het logo van Aktiva consult aangereikt (prod. 1 inl. dagv.). Daarin staat: ‘‘Beleggingen in Duitse solar-installaties zijn in Duitsland zeer populair. Sinds de Duitse overheid de solar-markt per ‘‘Einspeisungs-Wet’’ heeft geregeld is er een situatie ontstaan die voor beleggers meer dan gemiddelde zekerheden biedt en tevens een hoog rendement realiseert. Een unieke situatie die door de Duitse overheid ërd is om kapitaalverschaffers te motiveren om in solargecree installaties te investeren. (...) Aktiva Consult heeft een netwerk opgebouwd dat dit soort beleggingen aan kleinere partijen kan aanbieden, waarbij installaties worden gebundeld tot elk gewenst investeringsbedrag. Er worden dan projecten aangekocht die voor grote institutionele partijen en pensioenfondsen te klein zijn maar wel dezelfde rendements-grondslag hebben. Aktiva Consult biedt Nederlandse beleggers de mogelijkheid, via een Nederlandse commanditaire vennootschap in solar-beleggingen te participeren.’’ 4.2.2.3. Vanaf maart 2011 hebben [appellant] en [geı¨ntimeerden] gesproken over het doen van investeringen in Duitse solar-installaties. Aanvankelijk is gesproken over een aankoop door [appellant] van het nog te ontwikkelen project Kandel in ZuidDuitsland, maar die aankoop heeft vervolgens door German Solar 100 CV plaatsgevonden. Daarna is tussen partijen gesproken over een alternatief, een project in Rostock. Daarover is tussen partijen uitvoerig overlegd en via de e-mail veelvuldig gecorrespondeerd. Uiteindelijk is afgesproken dat [appellant] in dit project zou investeren door de positie van German Solar 100 CV als commanditair vennoot in Kandel 1 & Co UG (Haftungsbeschra¨nkt) over te nemen. 4.2.2.4. Daartoe is tussen [appellant], Aktiva Consult BV, German Solar 100 CV en German Solar 100 Verwaltungs-UG (Haftungsbeschra¨nkt) op 5 juli 2011 een ‘Overeenkomst inzake de aankoop en beheer van: PV-Installatie Stadtverwaltung Rostocker Strassenbahn AG, Rostock’ gesloten. In deze overeenkomst staat: ‘‘Partijen zijn het volgende overeengekomen: 1. Beschrijving project a. Het aan te kopen project betreft de dakinstallatie ter grootte van 75,8 kWp geı¨nstalleerd op het dak van het gebouw van de Stadtverwaltung Rostocker Strassenbahn AG in eigendom van de gemeente Rostock, (...) 3. Koopsom a. De koopsom bedraagt i 166.812,= (i 2200,=/KwP) zegge: (...) vermeerderd met terugvorderbare MehrwertSteuer 19% i 31.694,28 (...) b. Eventuele kleine afwijkingen van het te bouwen project zullen achteraf verrekend worden. (...) 5. Beherend Vennoot ¨kt) zal a. German Solar 100 Verwaltungs UG (haftungsbeschra de bouw van het project begeleiden en de diverse overeenkomsten afwikkelen (o.a. pacht, verzekering en onderhoud). Zij zal haar kennis en kunde inbrengen en daar waar nodig handelend optreden. (...) b. Dhr. [appellant] zal vanwege het inzetten van deze juridische vorm geen persoonlijke aansprakelijkheid hebben zolang de beherend vennoot tekent voor de beslissingen die worden genomen. De beherend vennoot is gehouden de heer [appellant] terstond te informeren betreffende zaken die direct of indirect


invloed hebben op de oorspronkelijk doelstellingen van het project.’’ 4.2.2.5. Uit hoofde van deze overeenkomst heeft [appellant] op 6 juli 2011 bedragen van i 198.506,28 en i 4450,= aan Kandel 1 Verwaltungs-UG (Haftungsbeschra¨nkt) & Co KG voldaan, welke bedragen zijn doorbetaald aan German Solar 100 CV. 4.3.1. [appellant] heeft daarop bij dagvaarding van 26 september 2012 [geı¨ntimeerden] in rechte betrokken en – na eisvermindering ter comparitie – gevorderd dat: – voor recht wordt verklaard dat [geı¨ntimeerden] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade; – [geı¨ntimeerden] hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan [appellant] van i 270.648,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juli 2011, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal menen te behoren althans de schade te laten bepalen in een schadestaatprocedure; – [geı¨ntimeerden] wordt veroordeeld in de kosten van het geding; – het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. [appellant] heeft daartoe, kort samengevat, gesteld dat [geı¨ntimeerden] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem meermalen en structureel valse informatie te verstrekken teneinde hem te bewegen tot het aangaan van de overeenkomst die hij zonder die valse informatie niet zou hebben gesloten, aangezien [appellant] geen overeenkomst wilde sluiten zonder voldoende zekerheid. [geı¨ntimeerden] heeft dat gedaan namens de vennootschappen die hij vertegenwoordigde, maar het verwijt is zo ernstig dat [geı¨ntimeerden] dat ook persoonlijk kan worden aangerekend. [geı¨ntimeerde 1] en [geı¨ntimeerde 2] zijn steeds gezamenlijk opgetrokken zodat zij op grond van artikel 6:166 BW beiden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [appellant] geleden schade. 4.3.2. [geı¨ntimeerden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en daartoe, kort gezegd, betoogd dat [geı¨ntimeerde 1] en [geı¨ntimeerde 2] als bestuurders de overeenkomst gesloten tussen [appellant] en Aktiva BV zijn nagekomen. [appellant] wist voor het sluiten van de overeenkomst dat het project iets vertraging had opgelopen en hij is door [geı¨ntimeerden] voor het tekenen van de overeenkomst daarover geı¨nformeerd. Aktiva BV is daarom niet tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Daardoor hebben de bestuurders van Aktiva BV evenmin onrechtmatig jegens [appellant] gehandeld en kunnen dan ook niet aansprakelijk worden gehouden voor de schade, die bovendien onvoldoende is aangetoond. 4.3.3. Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 13 maart 2013 een comparitie van partijen had gelast, die op 30 mei 2013 heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank in het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [appellant] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank, kort samengevat, overwogen dat op grond van hetgeen door [appellant] is aangevoerd niet kan worden vastgesteld dat sprake is van onrechtmatige misleiding van [appellant] door [geı¨ntimeerden] die ertoe geleid heeft dat [appellant] de overeenkomst van 5 juli 2011 heeft gesloten en de betalingen van 6 juli 2011 heeft gedaan. 4.4. [appellant] voert tegen dit vonnis twaalf grieven aan, namelijk de grieven 1 t/m 6 en de grieven 8 t/m 13. Grief 7 ontbreekt. Het hof houdt hierna de nummering van [appellant] aan. Met de grieven ligt de toewijsbaarheid van de vorderingen van [appellant] opnieuw en in volle omvang ter beoordeling voor. 4.5. Daarnaast vult [appellant] bij memorie van grieven de feitelijke grondslagen van zijn vordering aan en stelt hij in dat verband, zo begrijpt het hof althans, dat ook het nalaten van het doen van mededelingen over de werkelijke voortgang van de bouw van de in-


«JIN»

stallatie moet worden aangemerkt als in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk betaamt, waarbij hij verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012 (NJ 2013, 302/ECLI:NL:HR:2012:BX5881). Voorts stelt [appellant] dat [geı¨ntimeerden] op grond van de overeenkomst verplicht is het project te financieren, hetgeen erop neerkomt dat [appellant] 80 % van zijn netto inleg terugbetaald zou krijgen, dat [geı¨ntimeerden] dat tot dusverre niet heeft gedaan en pertinent en expliciet weigert daarvoor enige moeite te doen en dat het frustreren van de verplichtingen van een vennootschap door de bestuurders onrechtmatig is. Bij pleidooi heeft [appellant] naar aanleiding van de door [geı¨ntimeerden] bij akte van 22 april 2004 overgelegde financie¨le stukken deze grondslag verder uitgebreid door daaraan toevoegen dat uit die stukken blijkt dat sprake is van oplichting door [geı¨ntimeerden] Deze stelling betreft een nadere uitwerking c.q. nuancering van reeds bij memorie van grieven ingenomen standpunten naar aanleiding van eerst na de memorie van grieven door [geı¨nti¨le stukken, te weten de balansen meerden] overgelegde financie van Kandel 1 UG van 2011 en 2012 en de jaarrekening van German Solar 100 C.V. 2011 (prod. 49, 50 en 59 bij akte houdende rectificatie/in het geding brengen producties). Er is dus geen sprake van strijd met de twee conclusie-regel (HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 en HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154). Naar het hof begrijpt, is het de bedoeling van [appellant] dat in hoger beroep zijn vordering wordt beoordeeld aan de hand van de maatstaf zoals neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2013, in de stukken ook aangeduid als ‘Spaanse zomerhuisjes’. Bij pleidooi heeft de advocaat van [appellant] immers desgevraagd meegedeeld dat de vordering van [appellant] enkel is gebaseerd op primair daderschap van [geı¨ntimeerde 1] en [geı¨ntimeerde 2] in hun hoedanigheid van functionaris van de diverse bij de beleggingsovereenkomst betrokken vennootschappen. Ook [geı¨ntimeerden] heeft in hoger beroep zijn verweer daarop toegesneden. 4.6. De vraag is evenwel of in het onderhavige geval de norm uit dat arrest van toepassing is. In een arrest 5 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2628) – dus gewezen na de memorie van grieven van [appellant] en na het in deze zaak gehouden pleidooi – heeft de Hoge Raad verduidelijkt in welke gevallen de norm uit het Spaanse villa-arrest geldt en in welke gevallen niet. De desbetreffende overwegingen van de Hoge Raad luiden als volgt: ‘‘3.5.1. Voor zover het onderdeel (..) betoogt dat (verweerder) ook in zijn hoedanigheid van bestuurder heeft te gelden als primair/rechtstreeks dader’’, met als gevolg dat voor het aannemen van zijn aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 lid 1 BW geen verhoogde eisen gelden, wordt het volgende voorop gesteld. 3.5.2. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hogere drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve over-


wegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008: BC4959, NJ 2009/21). 3.5.3. Bestuurdersaansprakelijkheid is evenwel niet aan de orde in een geval als zich voordeed in het arrest HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881, NJ 2013/302 (Spaanse villa). Dat arrest had niet betrekking op handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, maar op de vraag of de betrokkene, optredend als deskundig bemiddelaar (dienstverlener), had gehandeld in strijd met een op hem in die hoedanigheid van deskundig bemiddelaar rustende zorgvuldigheidsnorm. Zoals vermeld in rov. 3.2.2 van genoemd arrest had het hof immers (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat niet de vennootschap waarvan betrokkene bestuurder was, maar betrokkene zelf als bemiddelaar optrad. Voor toepassing van de verzwaarde maatstaf als hiervoor in 3.5.2 bedoeld, bestaan in een zodanig geval niet de aan het slot van 3.5.2 omschreven gronden. Zoals blijkt uit het arrest van 23 november 2012, sluit dit niet uit dat de onrechtmatige gedragingen van betrokkene in voorkomend geval in het maatschappelijk verkeer tevens kunnen worden aangemerkt als gedragingen van de vennootschap waarvan hij bestuurder is, met als gevolg dat (ook) de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gehouden (vgl. ook HR 6 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AH8595, NJ 1980/34).’’ 4.7. Voor alle duidelijkheid merkt het hof op dat het in het geval van het Spaanse villa-arrest ging om een situatie waarin niet de vennootschap, waarvan betrokkene bestuurder was, maar betrokkene zelf als bemiddelaar optrad bij de totstandkoming van een koopovereenkomst tussen de verkopers en de kopers . In het onderhavige geval (zie hiervoor r.o. 4.2.2.3 en 4.2.2.4 ) hebben [geı¨ntimeerde 1] en [geı¨ntimeerde 2] als – direct dan wel indirect – bestuurders van Aktiva Consult BV en German Solar 100 Verwaltungs-UG (Haftungsbeschra¨nkt) gehandeld bij het aangaan van het beleggingsproject met [appellant]. Aktiva Consult BV – waarvan [geı¨ntimeerde 1] en [geı¨ntimeerde 2] indirect bestuurder zijn – is als beherend vennoot betrokken bij het onderhavige beleggingsproject. Derhalve gaat het hof er vooralsnog vanuit dat in het onderhavige geval niet de gewone regels van onrechtmatige daad gelden maar dat een hogere drempel voor de persoonlijke aansprakelijkheid van [geı¨ntimeerden] geldt, zodat in dit geval moet worden beoordeeld of [geı¨ntimeerden] jegens [appellant] persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. 4.8. Nu naar het voorlopig oordeel van het hof beide partijen, kennelijk op het verkeerde been gezet door het Spaanse villa-arrest dan wel door de discussie die daarover in de literatuur is gevoerd, zijn uitgegaan van een onjuiste norm, ziet het hof aanleiding de zaak naar de rol te verwijzen om eerst [appellant] en daarna [geı¨ntimeerden] in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten en – in het verlengde daarvan – zo mogelijk hun stellingen toe te spitsen op de toepasselijke norm. 4.9. In afwachting daarvan wordt iedere verdere beoordeling aangehouden. 5 D e u its pra ak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 18 november 2014 voor memorie na tussenarrest aan de zijde van [appellant] met de hiervoor onder 4.8 vermelde doeleinden, waarna [geı¨ntimeerden] in de gelegenheid wordt gesteld daarop bij antwoordmemorie te reageren; houdt iedere verdere beslissing aan.

1169


1170

«JIN»

NOOT Feiten Geı¨ntimeerden 1 en 2, die ik hierna respectievelijk X en Y noem, zijn indirect bestuurder en aandeelhouder van Aktiva Consult BV en bestuurder van de Duitse vennootschap German Solar 100 Verwaltungs-UG. Aktiva Consult BV is beherend vennoot van German Solar 100 CV. Deze vennootschappen hebben als doel het investeren in Duitse zonne-energie installaties. Appellant, die ik hierna gemakshalve A noem, beschikt over vermogen dat hij veilig wil beleggen. Op een relatiedag van ABN AMRO in februari 2011 komt hij in contact met Y. A krijgt een prospectus van German Solar 100 CV in handen gedrukt. Enige tijd later vinden er diverse gesprekken plaats tussen X en Y enerzijds en A anderzijds over het doen van investeringen door A in Duitse Solar-installaties. Aanvankelijk wordt gesproken over een aankoop van het nog te ontwikkelen project Kandel, maar die aankoop vindt vervolgens plaats door German Solar 100 CV. Daarna wordt gesproken over een alternatief, een project in Rostock. Afgesproken wordt dat A in dit project investeert door de positie van German Solar 100 CV als commanditair vennoot in Kandel 1 & Co UG over te nemen. Daartoe wordt een overeenkomst gesloten tussen Aktiva Consult BV, German Solar 100 CV en German Solar 100 Verwaltungs-UG. A betaalt vervolgens ruim i 200.000,= aan Kandel 1 VerwaltungsUG & Co KG, welk bedrag wordt doorbetaald aan German Solar 100 CV. Daarna gaat er kennelijk van alles mis en A betrekt X en Y in een procedure. Gevorderd wordt een verklaring voor recht dat X en Y jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de schade en er wordt een bedrag aan schade van ca. i 270.000,= gevorderd. A stelt dat X en Y hem meermalen en structureel valse informatie hebben verstrekt om hem te bewegen tot het aangaan van de overeenkomst die hij zonder die valse informatie niet zou hebben gesloten. A stelt voorts dat X en Y dit hebben gedaan namens de vennootschappen die zij vertegenwoordigden, maar het verwijt is zo ernstig dat dit hen ook persoonlijk kan worden aangerekend. Het verweer van X en Y is vooral gericht op betwisting van de verweten verstrekking van valse informatie. De rechtbank wijst de vordering van A af omdat van onrechtmatige misleiding niet zou zijn gebleken. In hoger beroep stelt A dat haar vordering moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf zoals neergelegd in het arrest ‘Spaanse villa’1 en hij, althans zijn advocaat, bevestigt dat de vordering enkel is gebaseerd op primair daderschap van X en Y. Het hof verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 5 september 20142 waarin de Hoge Raad, aldus het hof, heeft verduidelijkt in welke gevallen de norm uit het arrest Spaanse villa geldt en in welke gevallen niet. Het hof overweegt dat ervan uitgegaan wordt dat in het onderhavige geval niet de gewone regels van onrechtmatige daad gelden maar de hogere drempel voor aansprakelijkheid van bestuurders, zodat moet worden beoordeeld of X en Y een persoonlijk verwijt treft. Het hof overweegt dat partijen kennelijk door het arrest Spaanse villa dan wel door de discussie daarover in de literatuur op het verkeerde been zijn gezet en zijn uitgegaan van een onjuiste norm. Het hof stelt partijen in de gelegenheid om zich daarover uit te laten.

1 2

HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628.


Externe bestuurdersaansprakelijkheid en arrest Spaanse villa Voor de externe aansprakelijkheid van bestuurders van een vennootschap geldt de in het arrest Ontvanger/Roelofsen3 ontwikkelde leer. Die leer houdt in dat een bestuurder in principe aansprakelijk is als een schuldeiser van een vennootschap wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering op de vennootschap, waarbij de bestuurde namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan terwijl hij (de bestuurder) wist of redelijkerwijs moest weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, dan wel heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In dit arrest is tevens bepaald dat voor aansprakelijkheid van de bestuurders ex art. 6:162 BW een voldoende ernstig verwijt aan de bestuurder moet kunnen worden gemaakt. In 2012 werd het arrest Spaanse villa gewezen door de Hoge Raad. Dit arrest deed veel stof opwaaien omdat sommigen meenden dat de Hoge Raad met dit arrest afscheid nam van het criterium ‘ernstig verwijt’. Over dit arrest is veel gepubliceerd.4 De onduidelijkheid die dit arrest in eerste instantie met zich meebracht werd – wat mij betreft – al weggenomen in de literatuur. Althans, mij werd na lezing van het arrest en een aantal bijdragen duidelijk dat de Hoge Raad met dit arrest niet had beoogd te tornen aan het criterium ‘ernstig verwijt’. Zeer verhelderend en lezenswaardig zijn in dat verband met name de annotatie van W.J.M van Andel en K. Rutten bij het arrest Spaanse villa in «JOR» 2013/40 en de bijdrage van prof. mr. J.H.M. Willems, ‘De barbier van Sevilla: uitdijende bestuurdersaansprakelijkheid volgens Paul Olden’, Ondernemingsrecht 2013/82. In de annotatie van Van Andel en Rutten (sub 10) wordt duidelijk uiteengezet wanneer de strenge norm van ernstig verwijt geldt en wanneer de lichtere variant (commune onrechtmatige daad): ‘‘De beslissende vraag is tot wie de in het geding zijnde norm zich nu eigenlijk richt: primair tot de vennootschap – in welk geval voorwaarde voor aansprakelijkheid van de bestuurder is dat hem een ernstig verwijt treft van de normovertreding door de vennootschap – of primair tot de bestuurder in persoon. Is dat laatste het geval dan (i) gelden de gewone regels van onrechtmatige daad en derhalve niet het criterium dat sprake moet zijn van een ernstig verwijt en (ii) moet vervolgens beoordeeld worden of, indien sprake is van onrechtmatig handelen in persoon, dit handelen in het maatschappelijk verkeer tevens heeft te gelden als een onrechtmatige daad van de vennootschap’’. De Hoge Raad oordeelde in het arrest Spaanse villa dat de bestuurder aansprakelijk was, niet omdat hij als bestuurder van de vennootschap was tekortgeschoten of zijn taken onbehoorlijk had vervuld, maar omdat hij een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm had geschonden. Die ‘daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm’ vloeide voort uit het optreden van de bestuurder als deskundig bemiddelaar, aldus de Hoge Raad. Volgens Van Andel en Rutten moet bij de daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm met name gedacht worden aan normen die 3 4

HR 8 december 2006, «JOR» 2007/38. Zie onder meer de annotatie van W.J.M van Andel en K. Rutten bij dit arrest in «JOR» 2013/40, J.H.M. Willems, ‘De barbier van Sevilla: uitdijende bestuurdersaansprakelijkheid volgens Paul Olden’, Ondernemingsrecht 2013/82, P.D. Olden, ‘Voordracht Ondernemingsrechtdiner’, Ondernemingsrecht 2013/81, M. Mussche, ‘De invloed van het arrest Spaanse villa: een tussenbalans’, Bedrijfsjuridische berichten 2014/34, annotatie van P. van Schilfgaarde bij dit arrest in NJ 2013/302 en M.J. Kroeze, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid of eigen onrechtmatige daad. Maatstaf voor aansprakelijkheid’, Ondernemingsrecht 2013/47.


«JIN»

zich richten tot personen die (door middel van een vennootschap) diensten verlenen waarvoor specifieke deskundigheid is vereist (zie sub 7 van hun annotatie). Gedoeld wordt op beroepsbeoefenaren zoals advocaten, notarissen, fiscalisten, architecten, artsen enzovoort. Dit lijkt mij juist. Die visie is in de literatuur ook door anderen gevolgd. In die gevallen is de bestuurder-beroepsbeoefenaar primaire dader. Zijn gedrag kan mogelijk worden toegerekend aan de vennootschap. In andere gevallen is het de vennootschap die een norm overtreedt en bij ernstig verwijt kan de bestuurder, naast de vennootschap, voor de normschending aansprakelijk worden gehouden. Er is dan sprake van secundair daderschap aan de zijde van de bestuurder. Nu terug naar de onderhavige uitspraak. De vennootschappen waar X en Y al dan niet direct bestuurder van waren, houden zich bezig met het investeren in Duitse zonne-energie-installaties. Hoewel dat niet in het arrest staat, moet volgens mij daaronder ook worden begrepen het aanbieden van investeringsmogelijkheden in Duitse zonne-energieinstallaties. X en Y is in eerste aanleg misleiding verweten door het verstrekken van valse informatie. In hoger beroep is ook nog een aantal andere verwijten gemaakt aan het adres van de bestuurders. Een van die verwijten, die voor mij niet helemaal duidelijk is, is ‘‘dat X en Y op grond van de overeenkomst verplicht zijn het project te financieren, hetgeen erop neerkomt dat A 80% van zijn netto inleg terugbetaald zou krijgen, dat X en Y dat tot dusverre niet hebben gedaan en pertinent en expliciet weigeren daarvoor enige moeite te doen en dat het frustreren van de verplichtingen van een vennootschap door de bestuurders onrechtmatig is’’. Zie sub 4.5 arrest. De feiten in deze zaak vertonen wel enige gelijkenis met die uit het arrest Spaanse villa. De vraag is echter of de norm uit dat arrest ook in dit geval toegepast kan worden. X en Y zijn mijns inziens niet aan te merken als beroepsbeoefenaren op wie de geschonden norm van toepassing blijft ongeacht of er vanuit een vennootschap wordt geopereerd. Zij zijn gewoon bestuurders van de betrokken vennootschappen. Op hen rust niet een – van hun bestuurderschap – losstaande zorgvuldigheidsnorm. Bovendien lijkt het mij wel duidelijk dat X en Y in hoedanigheid van (indirect) bestuurders van de betrokken vennootschappen hebben opgetreden en niet voor eigen rekening. Anderzijds is het – gelet op de activiteiten van de betrokken vennootschappen – niet geheel ondenkbaar dat X en Y als beleggingsadviseur en daarmee als een beroepsbeoefenaar zouden kunnen worden gekwalificeerd, op wie een – van hun bestuurderschap losstaande – zorgvuldigheidsnorm zou kunnen rusten. Mogelijk is dat ook de redenering van A geweest toen voor een commune onrechtmatige daadsactie werd gekozen. Onder een beroepsbeoefenaar schaar ik (onder andere) advocaten, notarissen, fiscalisten, architecten, artsen, makelaars enzovoort. Ik meen dat die groep – in aansprakelijkheidskwesties – niet moet uitdijen, anders bestaat het gevaar dat iedere bestuurder door een te extensieve uitleg van het begrip ‘beroepsbeoefenaar’ als zodanig wordt gekwalificeerd en volgens de minder strenge aansprakelijksheidsnorm wordt berecht. Niet elke bestuurder van een vennootschap die diensten verleent, is een beroepsbeoefenaar. Bovengenoemd verwijt dat A in hoger beroep aan het adres van X en Y maakt, lijkt te impliceren dat A meent dat X en Y hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschappen hun verplichtingen jegens A niet nakomen. Als ik dat goed zie en dat is wat A bedoelt, dan is er evident sprake van een Ontvanger/ Roelofsen-situatie en is de strenge norm van toepassing.


Volgens mij heeft het hof dus terecht overwogen dat de strenge norm van ernstig verwijt toegepast moet worden. Het is trouwens opvallend dat X en Y noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep het standpunt hebben ingenomen dat hun aansprakelijkheid volgens de strenge norm moet worden beoordeeld. Een ander opvallend punt is dat A niet als subsidiaire grondslag van haar vordering de norm uit Ontvanger/Roelofsen heeft aangevoerd. Zij wordt nu gered doordat het hof dat ambtshalve rechttrekt en partijen in de gelegenheid stelt om zich daarover uit te laten. Dit had ook anders kunnen aflopen. Ik ben erg benieuwd naar het eindarrest. Wordt vervolgd.

E. Baghery AKD advocaten en notarissen

218 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 4 november 2014, nr. HD 200.073.530/01 ECLI:NL:GHSHE:2014:4565 (mr. Fikkers, mr. Riemens, mr. Vriezen) Noot P. Haas Aansprakelijkheid bestuurder. Onrechtmatige daad. Omdat art. 2:246 BW niet rept over het aanvragen van surseance van betaling ten behoeve van de vennootschap heeft de (middellijk) bestuurder van de vennootschap rechtmatig de surseance van betaling kunnen aanvragen. [BW art. 2:246] Naar het oordeel van het hof bestaat voor een bestuurder van een vennootschap geen verplichting tot het horen van de aandeelhouders over een voorgenomen aanvraag van surseance van betaling. Evenmin valt in te zien waarom het niet nemen van een aandeelhoudersbesluit binnen Nevisma over de surseance van betaling jegens [appellant] onrechtmatig zou zijn. Hierbij verwijst het hof naar art. 2:246 BW, kort gezegd, inhoudende dat, tenzij bij de statuten anders is bepaald, het bestuur niet bevoegd is zonder opdracht van de aandeelhouders aangifte te doen tot faillietverklaring van de vennootschap. Over het aanvragen van surseance van betaling ten behoeve van de vennootschap rept dat artikel niet. [geı¨ntimeerde 1] heeft als enig (middellijk) bestuurder van Nevisma derhalve rechtmatig de surseance van betaling kunnen aanvragen. De laatste onder 3.6. hiervoor weergegeven stelling van [appellant] leidt niet tot een ander oordeel. Zoals het hof hiervoor in r.o. 3.7. heeft geoordeeld heeft [appellant] zonder zich op de hoogte te stellen van de financie¨le situatie van Nevisma de door [geı¨ntimeerde 1] gevraagde koopsom willen betalen. Het hof vermag voorts niet in te zien hoe [appellant], die voor het sluiten van de koopovereenkomst begin 2006 de jaarstukken over het boekjaar 2005 van Nevisma niet heeft opgevraagd, schade ter hoogte van de koopsom kan hebben geleden doordat de jaarstukken over 2006 door [geı¨ntimeerde 1] pas in februari 2008 (en niet reeds begin 2007, toen deze volgens [appellant] gereed waren) gepubliceerd zijn. Ook valt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien hoe [appellant] schade heeft geleden door eventuele onjuistheden in die jaarstukken. Reeds om die reden valt uit deze stellingen van [appellant] niet af te leiden dat [geı¨ntimeerde 1] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld.

1171


«JIN»

[appellant], wonende te [woonplaats], appellant, hierna aan te duiden als [appellant], advocaat: mr. M.N. van Geenen te Venlo, tegen 1 [geı¨ntimeerde 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [geı¨ntimeerde 2], gevestigd te [vestigingsplaats], geı¨ntimeerden, hierna gezamenlijk aan te duiden als [geı¨ntimeerden] en afzonderlijk als [geı¨ntimeerde 1] en [geı¨ntimeerde 2], advocaat: aanvankelijk mr. M.J.P. Hennissen te Roermond, thans zonder advocaat. H of : 1 H et ged ing in eerste a anleg ( zaaknr. 91503/ HA Z A 09-87) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

1172

2 H et g e d i n g i n h o ge r b er o ep Het verloop van de procedure blijkt uit: – de dagvaarding in hoger beroep; – het herstelexploot van 30 september 2010; – de memorie van grieven met producties. Blijkens de rolkaart heeft de advocaat van [geı¨ntimeerden] zich op 16 juli 2013 onttrokken. Na aanhouding van de zaak daartoe heeft zich voor [geı¨ntimeerden] geen andere advocaat gesteld. [appellant] heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Het hof merkt daarbij op dat [appellant] niet heeft overgelegd de akte houdende aanvulling gronden van eis die hij blijkens het tussenvonnis van de rechtbank van 22 april 2009 heeft genomen. Het hof heeft daarom van de inhoud van die akte geen kennis genomen. 3 D e be o o r d e l i n g 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a) [geı¨ntimeerde 1] is enig bestuurder van [geı¨ntimeerde 2]. [geı¨ntimeerde 2] is enig bestuurder van Nevisma BV (hierna: Nevisma). b) Begin 2006 hebben [appellant] en [geı¨ntimeerde 2], die vertegenwoordigd werd door [geı¨ntimeerde 1], mondeling een koopovereenkomst gesloten, waarbij [appellant] 45 aandelen (zijnde 25% van de aandelen) in het kapitaal van Nevisma heeft gekocht van [geı¨ntimeerde 2] voor een bedrag van i 65.000,=. ¨le De levering van de aandelen heeft plaatsgevonden bij notarie akte van 15 maart 2006. Bij die gelegenheid is de koopsom voldaan. c) [appellant] heeft voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst geen jaarstukken van Nevisma of anderszins informatie bij [geı¨ntimeerden] opgevraagd. d) [appellant] en [geı¨ntimeerde 1] waren ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst goede bekenden van elkaar. [geı¨ntimeerde 1] zocht begin 2006 naar een nieuwe aandeelhouder en naar extra geld dat in Nevisma geı¨nvesteerd kon worden. Hij heeft de waarde van de aandelen bepaald op grond van het bedrag dat hij in Nevisma nodig meende te hebben. e) [appellant] heeft begin augustus 2008 bij (de boekhouder van) Nevisma gevraagd naar de jaarstukken over 2006. Een dag later is het bedrijfspand van Nevisma bij een brand geheel uitgebrand. f) Op 22 december 2008 is het faillissement van Nevisma uitgesproken. 3.2. [appellant] heeft [geı¨ntimeerden] in rechte betrokken en (te-


rug)betaling door [geı¨ntimeerde 1] van i 65.000,= gevorderd, zo nodig onder ontbinding, althans vernietiging van de koopovereenkomst. Aan die vordering legt [appellant] ten grondslag toerekenbare tekortkoming, bedrog, dwaling alsmede onrechtmatig handelen door [geı¨ntimeerde 1] c.q. [geı¨ntimeerde 2]. [geı¨ntimeerde 1] is als bestuurder naast [geı¨ntimeerde 2] hoofdelijk aansprakelijk voor wanbeleid c.q. slecht bestuur en onrechtmatig handelen jegens crediteuren en aandeelhouders als [appellant], aldus [appellant]. 3.2.1 [geı¨ntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. 3.3. De rechtbank heeft, nadat zij bij het tussenvonnis van 22 april 2009 een comparitie van partijen had gelast welke op 9 november 2009 heeft plaatsgevonden, bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [appellant] afgewezen. Hierbij overwoog de rechtbank a) dat [appellant] slechts jegens [geı¨ntimeerde 1] (en niet: [geı¨ntimeerde 2]) een vordering had ingesteld (ro. 4.3.), b) dat [geı¨ntimeerde 1] geen partij bij de koopovereenkomst is zodat de daarop gebaseerde vordering jegens [geı¨ntimeerde 1] werd afgewezen (ro. 4.4), c) dat [appellant] onvoldoende had gesteld voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van [geı¨ntimeerde 1] als bestuurder (ro. 4.6 en 4.7) en d) dat slechts aan de curator in het faillissement van Nevisma een vordering toekomt op grond van de artikelen 2:248, 2:11 en 2:394 sub 3 BW. 3.4. [appellant] heeft tegen het vonnis waarvan beroep ´ e´ en grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis met toewijzing alsnog van de vordering voor zover ingesteld tegen [geı¨ntimeerde 1]. [appellant] stelt dat hij voldoende heeft onderbouwd dat [geı¨ntimeerde 1] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en daarom aansprakelijk is voor de schade bestaande in de koopsom van i 65.000,=. 3.5. Nu tegen de afwijzing van de vordering jegens [geı¨ntimeerde 2] geen grief is gericht zal [appellant] niet-ontvankelijk verklaard worden in het hoger beroep tegen [geı¨ntimeerde 2]. 3.5.1. Ook tegen de beslissingen van de rechtbank die hiervoor sub 3.3 bij b) en bij d) zijn weergegeven heeft [appellant] geen grief gericht. In hoger beroep is derhalve slechts beslissing c) van de rechtbank van de rechtbank aan de orde. 3.6. Het hof vat de standpunten die [appellant] in de vorm van ´ e´ en grief tegen het vonnis waarvan beroep formuleert als volgt samen: – op basis van de vertrouwensband tussen [appellant] en [geı¨ntimeerde 1] en de informatie van [geı¨ntimeerde 1] dat Nevisma een winstgevend bedrijf was en per jaar ongeveer i 100.000,= winst maakt, heeft [appellant] voor i 65.000,= de aandelen gekocht; – vanaf de aankoop van de aandelen is [appellant] door [geı¨ntimeerde 1] overal stelselmatig buiten gehouden; zo is [appellant] als aandeelhouder niet tevoren door [geı¨ntimeerde 1] gehoord over de beslissing om surseance van betaling voor Nevisma aan te vragen en is er daarover geen aandeelhoudersbesluit genomen; dit is op zich reeds onrechtmatig jegens [appellant]; – [geı¨ntimeerde 1] heeft opzettelijk de jaarstukken over 2006 van Nevisma voor [appellant] achtergehouden en deze pas in 2008 gepubliceerd terwijl de jaarstukken reeds begin 2007 gereed waren; bovendien bevatten deze jaarstukken onregelmatigheden en onjuiste cijfers. 3.7. Wat de volgens [appellant] door [geı¨ntimeerde 1] voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst gedane mededelingen betreft, heeft te gelden dat [geı¨ntimeerden] de juistheid van deze stelling reeds in eerste aanleg gemotiveerd hebben betwist. Het had dus op de weg van [appellant] gelegen nader met feiten te onderbouwen wanneer, onder welke omstandigheden en in wiens aanwezigheid [geı¨ntimeerde 1] deze mededelingen heeft gedaan. Dit heeft [appellant] evenwel ook


«JIN»

in hoger beroep nagelaten, zodat het hof aan deze stelling voorbij gaat. Daar komt nog bij dat volgens [appellant] zelf de waarde van de aandelen door [geı¨ntimeerde 1] is bepaald op basis van het bedrag dat [geı¨ntimeerde 1] in Nevisma nodig meende te hebben. Indien [appellant] op deze basis de aandelen heeft gekocht kan naar het oordeel van het hof, behoudens nadere omstandigheden die niet gesteld zijn, [appellant] [geı¨ntimeerde 1] bezwaarlijk tegenwerpen dat de aandelen ten tijde van de koop een lagere waarde hadden dan de door hem betaalde koopsom. [appellant] heeft in die situatie kennelijk zonder navraag te doen naar de jaarstukken van Nevisma en zonder dat de finan¨le situatie van Nevisma voor hem van groot belang was, een cie investering in laatstgenoemde willen doen. 3.7.1. Voorts bestaat naar het oordeel van het hof voor een bestuurder van een vennootschap geen verplichting tot het horen van de aandeelhouders over een voorgenomen aanvraag van surseance van betaling. Evenmin valt in te zien waarom het niet nemen van een aandeelhoudersbesluit binnen Nevisma over de surseance van betaling jegens [appellant] onrechtmatig zou zijn. Hierbij verwijst het hof naar artikel 2:246 BW, kort gezegd, inhoudende dat, tenzij bij de statuten anders is bepaald, het bestuur niet bevoegd is zonder opdracht van de aandeelhouders aangifte te doen tot faillietverklaring van de vennootschap. Over het aanvragen van surseance van betaling ten behoeve van de vennootschap rept dat artikel niet. [geı¨ntimeerde 1] heeft als enig (middellijk) bestuurder van Nevisma derhalve rechtmatig de surseance van betaling kunnen aanvragen. 3.7.2. De laatste onder 3.6. hiervoor weergegeven stelling van [appellant] leidt niet tot een ander oordeel. Zoals het hof hiervoor in r.o. 3.7. heeft geoordeeld heeft [appellant] zonder zich ¨le situatie van Nevisma op de hoogte te stellen van de financie de door [geı¨ntimeerde 1] gevraagde koopsom willen betalen. Het hof vermag voorts niet in te zien hoe [appellant], die voor het sluiten van de koopovereenkomst begin 2006 de jaarstukken over het boekjaar 2005 van Nevisma niet heeft opgevraagd, schade ter hoogte van de koopsom kan hebben geleden doordat de jaarstukken over 2006 door [geı¨ntimeerde 1] pas in februari 2008 (en niet reeds begin 2007, toen deze volgens [appellant] gereed waren) gepubliceerd zijn. Ook valt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien hoe [appellant] schade heeft geleden door eventuele onjuistheden in die jaarstukken. Reeds om die reden valt uit deze stellingen van [appellant] niet af te leiden dat [geı¨ntimeerde 1] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. 3.7.3. De conclusie is dat [appellant] ook in hoger beroep onvoldoende gesteld heeft voor toewijzing van de vordering jegens [geı¨ntimeerde 1]. Aan het bewijsaanbod van [appellant] gaat het hof voorbij, nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. 3.8. De slotsom luidt dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] is de in het ongelijk gestelde partij zodat hij in de proceskosten zal worden veroordeeld. 4 D e u its pra ak Het hof: verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen [geı¨ntimeerde 2]; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen tegen [geı¨ntimeerde 1]; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geı¨ntimeerden] worden begroot op i 1188,= aan verschotten en op nihil aan salaris advocaat;


NOOT 1. In deze zaak heeft appellant circa een kwart van de aandelen Nevisma BV gekocht. De verkoper was tevens bestuurder rechtspersoon van Nevisma. De klachten van appellant in deze zaak richten zich tegen de bestuurder van verkoper. Geı¨ntimeerde worden diverse verwijten gemaakt die betrekking hebben op gedragingen die hij namens de verkoper verrichtte ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst. De claim is tevens gericht op gedragingen van geı¨ntimeerde als indirect bestuurder ¨ffectueerd. Nu de klachten van Nevisma nadat de koop was gee van appellant onvoldoende nieuws brachten ter zake de eerste categorie verwijten, concentreert het hof zich vooral op de gang van zaken nadat appellant aandeelhouder geworden was. 2. Belangrijkste verwijt dat in dat kader aan de orde komt, is dat het bestuur van Nevisma zonder dat zij daartoe vooraf goedkeuring aan de aandeelhouders had gevraagd surseance van betaling heeft aangevraagd. Kennelijk heeft de surseance geen oplossing gebracht en is Nevisma daaropvolgend failliet gegaan. 3. Ingevolge art. 214 Fw kan een schuldenaar, die voorziet dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn opeisbare schulden, surseance van betaling aanvragen. Door het algemene uitstel van betaling wordt de schuldenaar in de gelegenheid gesteld om orde op zaken te stellen en een betalingsregeling of akkoord overeen te komen met diens schuldeisers, ter voorkoming van kapitaalvernietiging die in de regel optreedt als gedwongen vereffening (in faillissement) plaatsvindt (N.J. Polak en M. Pannevis, Insolventierecht, Kluwer: Deventer 2011, par. 16.1). In de praktijk blijkt de surseance echter veelal een voorportaal van faillissement en een veelal handige manier om een faillissement te bewerkstelligen. Wanneer het niet mogelijk lijkt om schuldeisers te voldoen of met hen tot een zodanige regeling te komen dat de continuı¨teit van de onderneming geborgd wordt, dan wordt de surseance omgezet in een faillissement (vergelijk art. 242 lid 1 en lid 5 Fw). 4. In geval van een rechtspersoon is het uiteraard het bestuur dat namens de rechtspersoon de surseance dient aan te vragen. Dat geldt overigens ook voor het aanvragen van faillissement. In dat laatste geval geldt echter ingevolge art. 2:246 BW dat het bestuur daar zonder opdracht van de algemene vergadering niet toe bevoegd is, tenzij de statuten anders bepalen. Een bepaling dat bestuurders de bevoegdheid bezitten eigenmachtig aangifte te doen van het faillissement van de vennootschap is in de praktijk echter ongebruikelijk (M.L. Lennarts, T&C Burgerlijk Wetboek, commentaar op art. 246 Boek 2 BW, Deventer: Kluwer 2013). Overigens: voor besloten vennootschappen waarop het structuurregime van toepassing is geldt dat zowel voor het aanvragen van faillissement als voor het aanvragen van surseance van betaling voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen nodig is (art. 2:274 lid 1 sub i BW). Ook indien het verzwakt regime wordt toegepast (M.L. Lennarts, T&C Burgerlijk Wetboek, commentaar op art. 274 Boek 2 BW, aant. 4, Deventer: Kluwer 2013). 5. In r.o. 3.7.1 overweegt het hof onder uitdrukkelijke verwijzing naar art. 2:246 BW dat er geen wettelijke verplichting bestaat tot het horen van aandeelhouders over een voorgenomen aanvraag van surseance van betaling. Bovendien valt volgens het hof niet in te zien waarom het niet nemen van een aandeelhoudersbesluit tot goedkeuring van de aanvraag tot surseance onrechtmatig zou zijn. Het hof verwijst daarbij uitdrukkelijk naar art. 2:246 BW dat uitsluitend ziet op de faillissementsaanvraag en niet op de aanvraag van surseance van betaling. 6. Deze redenering van het hof is in lijn met de algemene opvatting hierover in de literatuur. Waar statuten niets anders bepalen, kan het bestuur dan ook naar eigen goeddunken

1173


1174

«JIN»

besluiten tot het verzoeken om een surseance van betaling. Zie bijvoorbeeld M.L. Lennarts, T&C Burgerlijk Wetboek, commentaar op art. 246 Boek 2 BW, Deventer: Kluwer 2013; J.B. Huizink, GS Rechtspersonen, art. 246 Boek 2 BW, aant. 2.2, Deventer: Kluwer 2013 en F.B.J. Grapperhaus en G.W.Ch. Visser 2013, SDU Commentaar Ondernemingsrecht, 2 BW art. 246, C.2, Den Haag: Sdu 2013. 7. Dit oordeel van het hof bevestigt de stelling van Huizink dat als gevolg van het niet van toepassing verklaren van art. 2:246 BW op de surseance daarmee tevens het praktisch nut van de bewuste bepaling grotendeels teniet wordt gedaan. Een faillietverklaring, waartoe het bestuur niet zelfstandig kan besluiten, kan in min of meer gelijke omstandigheden immers via de surseance worden bereikt en wel zonder instemming van de aandeelhouders (J.B. Huizink, GS Rechtspersonen, art. 246 Boek 2 BW, aant. 2.2, Deventer: Kluwer 2013). 8. Uit de overwegingen van het hof valt op te maken dat de perikelen rond de aanvraag van surseance door appellant als voorbeeld zijn aangevoerd voor de meer algemeen geformuleerde klacht van appellant dat hij als aandeelhouder overal stelselmatig buiten is gehouden (r.o. 3.6). Aan deze bredere klacht worden verder geen overwegingen gewijd, buiten de droge constatering dat voor aanvraag van surseance nu eenmaal geen wettelijke goedkeuring van de aandeelhouders nodig is. 9. De overwegingen in dit arrest wekken de indruk dat de toelichting op haar grief door appellant aan de summiere kant was, waardoor het hof wellicht weinig reden had om stil te staan bij een ander leerstuk waarop de grief betrekking lijkt te hebben en waarover wel degelijk, voornamelijk in het enqueˆterecht, de nodige rechtspraak is ontwikkeld. En dat is het leerstuk rond de zorgplichten van bestuurders tegenover (minderheids)aandeelhouders. Sinds de Zwagerman-beschikking (HR 1 maart 2002, NJ 2002/296 (Zwagerman I)) waarin de Hoge Raad overwoog dat uit art. 2:8 BW voortvloeit dat het bestuur zorgvuldigheid moet betrachten tegenover haar aandeelhouders en waaruit duidelijk werd dat de uitwerking van deze zorgplicht afhangt van de omstandigheden van het geval, inclusief de omstandigheid dat het om minderheidsaandeelhouders gaat, wordt in de rechtspraak op het terrein van het enqueˆterecht aangenomen dat het niet vervullen van deze zorgplicht reden kan vormen om te twijfelen aan een juist beleid of dat het wanbeleid tot gevolg kan hebben. Ervan uitgaande dat dit wanbeleid aan het bestuur kan worden toegerekend zou dat dan ook grond voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een aandeelhouder kunnen opleveren, mits uiteraard aan de daarvoor geldende criteria zal zijn voldaan (zie voor het toetsingskader voor aansprakelijkheid van bestuurders tegenover individuele aandeelhouders Hoge Raad 20 juni 2008, «JOR» 2008/260 (NOM/Willemsen)). 10. Deze zorgplicht kan zelfs meebrengen dat van een meerderheidsaandeelhouder tevens bestuurder – zoals in deze zaak – verwacht kan worden dat hij volledig transparant is naar de minderheidsaandeelhouder die niet in het bestuur vertegenwoordigd is en dat daarbij ook informatie wordt verstrekt waarop de betreffende aandeelhouder als zodanig geen recht heeft (HR 14 maart 2008, «JOR» 2008/123 (Begemann) ten aanzien van een NV. Voor de BV besliste de OK dit in OK 6 juni 2011, «JOR» 2011/282 (Synpact)). Niet alleen binnen de algemene vergadering, maar ook daarbuiten (zie OK 17 februari 2009, «JOR» 2009/129 (Butoˆt)). In de Cancun II-beschikking (HR 4 april 2014, «JOR» 2014/290 (Cancun II)) oordeelde de Hoge Raad dat uit art. 2:8 BW een plicht kan voortvloeien voor het bestuur tegenover een aandeelhouder om deze te informeren over een voorgenomen aandelenoverdracht tussen twee andere aandeelhouders, zelfs als op basis van de voor


aandelenoverdrachten geldende wettelijke of statutaire regelingen een dergelijke verplichting niet bestaat. Met andere woorden: de toepasselijkheid van art. 2:8 BW in deze zaak kan onder bepaalde omstandigheden met zich meebrengen dat de vaststelling dat er geen wettelijke noodzaak is om een besluit tot aanvraag van surseance ter goedkeuring voor te leggen aan de aandeelhouders, nog niet betekent dat appellant geen deelgenoot had behoeven te worden gemaakt van het voornemen om daartoe over te gaan. 11. Overigens spitst dit leerstuk zich in de rechtspraak vooral toe op zaken waarin de mogelijkheid bestaat dat belangenverstrengeling op zal treden en waarover dientengevolge volledige transparantie dient te worden betracht. Onduidelijk is in hoeverre dat in deze casus een rol speelt. Doch op zich valt best voor te stellen dat over de band van art. 2:8 BW in bepaalde zaken met succes zou kunnen worden bepleit dat minderheidsaandeelhouders, voor wie grote financie¨le belangen op het spel staan, in ieder geval door het bestuur dienen te worden geı¨nformeerd over een voornemen tot aanvragen van surseance van betaling voordat het bestuur hier daadwerkelijk toe overgaat. 12. In die situaties dat een minderheidsaandeelhouder met succes zou kunnen bepleiten dat het zonder hem daarin te kennen aanvragen van surseance van betaling (i) in strijd is met een statutaire regeling (in casu was daarvan kennelijk geen sprake) of (ii) in strijd is met art. 2:8 BW, dan geldt dat een vonnis waarin de surseance wordt uitgesproken normale rechtskracht heeft. Vergelijk Van Schilfgaarde ter zake een onder vergelijkbare omstandigheden uitgesproken faillissementsvonnis (P. van Schilfgaarde, J. Winter en J.B. Wezeman, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013, nr. 56). In lijn met NOM/Willemsen – welke zaak ook ging over het aanvragen van surseance in strijd met een statutaire regeling – zou de schending door het bestuur van een wettelijke of statutaire verplichting die dient ter bescherming van de aandeelhouders, in beginsel een inbreuk op art. 2:9 BW opleveren (HR 20 juni 2008, «JOR» 2008/260 (NOM/Willemsen)). 13. In haar noot bij dit arrest brengt Borrius daar terecht overigens wel een belangrijke nuancering op aan wanneer zij schrijft dat het bestuur wel de nodige armslag dient te worden gegeven bij het afwegen van alle bij de vennootschap betrokken belangen, waaronder die van de aandeelhouder. Zeker in een geval waarin de aanvraag tot surseance het gevolg is van de afweging van het bestuur dat het voor de continuı¨teit van de door de vennootschap gedreven onderneming essentieel is dat een financie¨le ‘status quo’ wordt ingesteld, valt niet direct voor te stellen waarom dat onrechtmatigheid tegenover een aandeelhouder oplevert. Immers, deze maatregel zal doorgaans mede dienen ter bescherming van de waarde van zijn aandelen in deze onderneming. Bovendien dient het bestuur rekening te houden met de eveneens voor bestuurders geldende verplichting om geen verplichtingen aan te gaan waarvan zij weet of behoort te weten dat de vennootschap deze niet kan nakomen en alsdan ook geen verhaal zal bieden (HR 6 oktober 1989, NJ 1990/286 (Beklamel)). Als deze horde door de klagende aandeelhouder al kan worden genomen, zal het in de meeste gevallen ook nog een opgaaf worden om vervolgens te bewijzen dat hij als gevolg van een aanvraag tot surseance schade heeft geleden. Al met al zal een eventuele vordering die haar grondslag vindt in een inbreuk op art. 2:8 BW in dit soort gevallen waarschijnlijk alleen in uitzonderlijke situaties kans van slagen hebben.

P. Haas AKD advocaten en notarissen


«JIN»

219 Gerechtshof Amsterdam 4 november 2014, nr. 200.127.525/01 ECLI:NL:GHAMS:2014:4560 (mr. Los, mr. Van Achterberg, mr. HofmeijerRutten) Noot F. Oostlander WCAM. DSB-compensatieregeling. Eindbeslissing. Vervolg op Hof Amsterdam 13 mei 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1690). Vergoeding na aanpassing overeenkomst redelijk. Overeenkomst verbindend verklaard. [BW Boek 7 art. 7:907 lid 1, 7:908 lid 2] Het verzoek tot verbindendverklaring van de aangepaste overeenkomst voldoet aan de daaraan te stellen eisen en er zijn geen gronden aangevoerd of gebleken die tot afwijzing van het verzoek of tot nadere wijziging van de overeenkomst moeten leiden. Het hof zal het verzoek daarom toewijzen. Daarbij merkt het hof op dat de aard van een WCAM-overeenkomst als de onderhavige meebrengt dat onontkoombaar is dat niet in elk individueel geval een bevredigend resultaat wordt bereikt. Deze specifieke overeenkomst noodzaakt verder tot een zekere mate van inspanning van de zijde van de klanten (als het gaat om het insturen van stukken en het invullen van formulieren), doch ook dat is onvermijdelijk. Het alternatief voor de regeling, het voeren van een gerechtelijke procedure, is doorgaans kostbaar, terwijl een dergelijke procedure vaak een lange duur heeft en de uitkomst onzeker is. Dat de schendingen van de zorgplicht door DSB Bank structureel van karakter waren, maakt dat niet anders. De aangepaste overeenkomst, in haar geheel bezien, biedt aan klanten een relatief eenvoudige, snelle, goedkope en risicoloze weg om een redelijke compensatie te verkrijgen. Ook de klanten die reeds eerder (in het kader van het Akkoord op Hoofdlijnen) aanspraak hebben gemaakt op compensatie zullen, zo hebben verzoekers toegezegd, (alsnog) een compensatie verkrijgen die is berekend aan de hand van de aangepaste overeenkomst. Nu verzoekers zich hebben verbonden om, als de aangepaste overeenkomst verbindend zou worden verklaard, geen cassatie in te stellen moet het ervoor worden gehouden dat de verbindendverklaring vanaf heden onherroepelijk is. Het hof zal de in art. 7:908 lid 2 BW bedoelde termijn, waarbinnen een gerechtigde tot een vergoeding zich door een schriftelijke mededeling aan de verbindendverklaring kan onttrekken (de opt-outtermijn), conform het verzoek van verweerders, bepalen op zes maanden na de in art. 1017 lid 2 Rv bedoelde aankondiging van deze beschikking. Gelet op de aard van de overeenkomst acht het hof deze termijn aangewezen, opdat de klanten een redelijke termijn hebben om zich een beeld te vormen van de consequenties die de compensatieregeling in hun geval heeft en tot een weloverwogen besluit kunnen komen om al dan niet een opt-outverklaring af te leggen. Het bezwaar van verzoekers tegen verdere vertraging weegt daartegenover onvoldoende zwaar. 1. mr. R.J. Schimmelpenninck en mr. B.F.M. Knu¨ppe, gezamenlijk handelend in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van DSB Bank NV, gevestigd te Wognum, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam,


2. de stichting Stichting Steunfonds Probleemhypotheken, gevestigd te Lelystad, advocaat: mr. M. de Vries te Bussum, 3. de stichting Stichting Platform Aandelen Lease, gevestigd te Nieuwegein, advocaat: mr. M. Bonefaas te Hoorn, 4. de stichting Stichting Belangen Rechtsbijstandverzekerden DSB, gevestigd te Amsterdam, advocaat: mr. J.H. Lemstra te Amsterdam, 5. de naamloze vennootschap BNP Paribas Cardif NV, gevestigd te Oosterhout, advocaat: mr. C.W.M. Lieverse te Amsterdam, 6. de naamloze vennootschap BNP Paribas Cardif Levensverzekeringen NV, gevestigd te Oosterhout, advocaat: mr. C.W.M. Lieverse te Amsterdam, 7. de naamloze vennootschap SRLEV NV, gevestigd te Alkmaar, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam, 8. de vennootschap naar buitenlands recht London General Insurance Company Ltd, gevestigd te Amsterdam, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam, 9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Jubilee Europe BV, gevestigd te Amsterdam, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam, 10. de naamloze vennootschap Waard Leven NV, gevestigd te Heerhugowaard, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam, 11. de naamloze vennootschap Waard Schade NV, gevestigd te Heerhugowaard, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam, 12. de naamloze vennootschap Hollands Welvaren Leven NV, gevestigd te Wognum, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam, 13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Tadas Verzekeringen BV, gevestigd te Heerhugowaard, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam, verzoekers, tegen 1. [A], wonende te [woonplaats], 2. [B], wonende te [woonplaats], 3. [C], wonende te [woonplaats], 4. [D], wonende te [woonplaats], advocaat: mr. G.J. Dommerholt te Zwolle, verweerders. Verzoekers worden hierna ook aangeduid als curatoren (verzoekers onder 1), de belangenorganisaties (verzoeksters onder 2 tot en met 4) en verzekeraars (verzoeksters onder 5 tot en met 13). H of : 1 Pr o c e s v e r l o o p Het hof verwijst voor het procesverloop tot aan de tussenbeschikking van 13 mei 2014 naar die beschikking. Verzoekers hebben naar aanleiding van die tussenbeschikking een Nadere toelichting, tevens houdende verzoek tot heroverweging, tevens houdende verzoek tot verbindendverklaring van voorwaardelijk aangepaste WCAM overeenkomst d.d. 8 juli 2014 (hierna: de Toelichting van 8 juli 2014), met producties, ingediend. Verweerders 1 en 2 hebben op 15 september 2014 een reactie ingediend. Voorts heeft het hof van enkele belanghebbenden brieven (met bijlagen) ontvangen. Beschikking is bepaald op heden.

1175


«JIN»

2 ( Vo o r wa a r d e l i jk ) ge w i j z i g d v e r z o e k en ve r w e e r 2.1 Verzoekers hebben in de beschikking van 13 mei 2014 aanleiding gezien de oorspronkelijk aan het hof voorgelegde, tussen hen gesloten overeenkomst aan te passen en verzoeken primair de aangepaste overeenkomst (als opgenomen in productie 44 bij de Toelichting van 8 juli 2014 en gehecht aan deze beschikking, hierna te noemen: de aangepaste overeenkomst) verbindend te verklaren voor de gerechtigden als in de aangepaste overeenkomst omschreven. Subsidiair verzoeken zij de aangepaste overeenkomst exclusief de Compensatie Effectenbeleningsovereenkomsten (als opgenomen in productie 49 bij de Toelichting van 8 juli 2014) verbindend te verklaren. De aanpassingen zijn voorwaardelijk in die zin, dat als het hof niet tot verbindendverklaring overgaat, partijen niet gebonden zijn aan de aangepaste overeenkomst, doch aan de oorspronkelijke overeenkomst. Verzoekers verzoeken voorts, zowel primair als subsidiair, dat de in art. 7:907 lid 6 BW bedoelde termijn wordt bepaald op twaalf maanden en dat de in art. 7:908 lid 2 BW bedoelde termijn (de opt-outtermijn) wordt bepaald op drie maanden, beide na de in art. 1017 lid 3 Rv bedoelde mededeling. 2.2 Verweerders hebben tegen de aanpassingen geen bezwaar gemaakt. Zij verzoeken (eerst) een deskundigenbericht in te winnen en verzetten zich tegen verbindendverklaring van de aangepaste overeenkomst. Het hof begrijpt dat het eerdere subsidiaire standpunt, dat de opt-outtermijn op zes maanden gesteld moet worden, wordt gehandhaafd.

1176

3 Ve r d e r e b e o o r d e l i n g Het hof heeft in de beslissing van 13 mei 2014, kort en zakelijk weergegeven geoordeeld: – dat het hof bevoegd is om van het verzoek kennis te nemen; – dat aan de formele eisen vervat in art. 1013 Rv is voldaan; – dat de oproeping en aankondiging naar behoren heeft plaatsgevonden; – dat de overeenkomst en de partijen voldoen aan de eisen van art. 7:907 lid 1 BW; – dat de overeenkomst voldoet aan de eisen van art. 7:907 lid 2 BW; – dat de afwijzingsgronden van art. 7:907 lid 3 onder a, c, d, e, f, g en h BW zich niet voordoen. De (voorwaardelijke) aanpassingen van de overeenkomst brengen geen wijzigingen mee die nopen tot heroverweging van het oordeel op deze punten. Het hof blijft daarbij. 4 Re d e l i j k he i d va n d e t o e ge k e nd e v e rg o e d i ng e n Ingevolge art. 7:907 lid 3, aanhef en onder b, BW moet het hof het verzoek afwijzen, indien de hoogte van de toegekende vergoedingen niet redelijk is, mede gelet op de omvang van de schade, de eenvoud en snelheid waarmee de vergoedingen kunnen worden verkregen en de mogelijke oorzaken van de schade. De van het hof verlangde redelijkheidstoets maakt het noodzakelijk dat het hof zich een oordeel vormt over de omvang van de schade die de klanten van DSB Bank per onderscheiden productgroep (koopsompolissen, kredieten, beleggingsverzekeringen en effectenbeleningsovereenkomsten) door het handelen en/of nalaten van DSB Bank hebben geleden. Daarbij zal het hof ook aandacht moeten besteden aan de juridische verweren die curatoren tegen de aanspraken van de benadeelden op schadevergoeding hebben aangevoerd. Bij de beantwoording van de vraag of de toegekende vergoeding redelijk is, zijn naast de omvang van de schade ook de eenvoud en snelheid waarmee de vergoedingen verkregen kunnen worden van belang. Zonder verbindend verklaarde overeenkomst zal een benadeelde im-


mers in het algemeen een civiele procedure met de daaraan verbonden kosten en procesrisico’s moeten beginnen om vergoeding van zijn nadeel te verkrijgen. Ook weegt mee dat het in overeenstemming met de wet en in het voordeel van alle betrokkenen is dat het aantal klanten dat ervoor kiest een opt-outverklaring af te leggen zo klein mogelijk is. Het hof heeft, met toepassing van dit toetsingskader en voorgaande uitgangspunten, in de beschikking van 13 mei 2014 de oorspronkelijk voorgelegde overeenkomst beoordeeld en geoordeeld: 8.1 (...) dat de WCAM-overeenkomst inhoudelijk in grote lijnen een adequate benadering volgt. Voor veel klanten wordt op relatief eenvoudige, snelle en goedkope wijze voorzien in een tegemoetkoming in het door hen als gevolg van de onzorgvuldige handelwijze van DSB Bank ondervonden nadeel. De overeenkomst kent voorzieningen voor klanten die al voor hun contracten met DSB Bank een hoge schuldenlast hadden of anderszins ¨le nood verkeren. Uit het voorgaande volgt echter dat in financie het hof tevens van oordeel is dat de vergoeding die de Compensatie Koopsompolissen biedt voor bepaalde groepen klanten niet redelijk is (zie 7.5.20 en 7.5.22). Dat geldt ook voor het rentepercentage van 4% waarmee de berekende vergoeding steeds wordt verhoogd (zie 7.5.23). Verder zet het hof bij het onderdeel ‘ingroei’ van de Compensatie Kredieten vraagtekens (zie 7.6.47.6.7) en acht het hof het gemaakte onderscheid op basis van het tijdstip waarop is geklaagd, niet gerechtvaardigd (zie 7.4.5, 7.9.4). Ten slotte verlangt het hof ten aanzien van de rol van de verzekeraars en omtrent de (beleggings)verzekeringen nog enige nadere toelichting (zie 6.2.6 en 7.7.6). 8.2 Op dit moment zijn de hiervoor genoemde bezwaren van te groot gewicht en wordt daaraan te weinig tegenwicht geboden door de voordelen om tot verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst te kunnen komen. Als de verzoekers verbindendverklaring van hun WCAM-overeenkomst wensen, dienen zij de overeenkomst zo aan te passen dat aan de door het hof genoemde bezwaren tegemoet wordt gekomen. De aanpassingen die verzoekers in de oorspronkelijke overeenkomst hebben aangebracht, zijn bedoeld om aan deze bezwaren tegemoet te komen, behoudens op het punt van het onderscheid op basis van het tijdstip waarop is geklaagd. Op dat laatste komt het hof hierna in 4.4 terug. Eerst zal worden bezien of de aanpassingen voldoende tegemoet komen aan de bezwaren van het hof. 4 . 1 Co m p e n s a t i e K o o p s o m p o l i s s e n 4.1.1 Het hof heeft in de beschikking van 13 mei 2014 vastgesteld dat het verdienmodel, de cross-selling van krediet en koopsompolissen en de gestelde doelen ten aanzien van het percentage kredietnemers dat ook een koopsompolis moet afsluiten, ertoe hebben geleid dat het belang van de klant stelselmatig onderge¨le belang van DSB Bank schikt is gemaakt aan het commercie om zoveel mogelijk provisie te incasseren. Voor de klant was duidelijk dat hij een koopsomverzekering kocht en hoe hoog de door hem betaalde koopsom was, maar niet hoe hoog de verschuldigde provisie was, DSB bank lichtte dat niet toe. Hierin kan een zorgplichtschending gelegen zijn, mede in aanmerking nemend de (te) hoge provisie. Dat een rechter aanleiding zou zien voor voordeelsverrekening heeft het hof niet aannemelijk geoordeeld. Voor de afnemers van de koopsompolissen die aan de voorwaarden voldoen, voorzag de oorspronkelijke overeenkomst in een vergoeding die in hoofdlijnen hierop neerkomt, dat zij een deel van de betaalde provisie terugontvangen, namelijk voor zover de provisie per polis meer bedroeg dan i 300,= en meer dan 40% of, in combinatie met een beleggingsverzekering,


«JIN»

meer dan 30% van de koopsom, of meer dan i 3500,=, te vermeerderen met een rentecompensatie van 4%, samengesteld op jaarbasis, te berekenen vanaf de ingangsdatum van de koopsompolis tot 1 april 2012. Voorts waren de afkoopwaarde bij tussentijdse opzegging en de polisvoorwaarden verbeterd ten opzichte van de koopsompolissen. ( i) M ee r der e k oop somp ol iss en 4.1.2 Het hof heeft in de beschikking van 13 mei 2014 onder 7.5.20 de overeenkomst niet redelijk geoordeeld op het punt van de toegekende vergoedingen omdat deze, na het schrappen van de in een eerder stadium van de onderhandelingen gehanteerde knop E, niet voorzag in compensatie voor de gevallen waarin per huishouden bij het verstrekken van een krediet twee of meer koopsompolissen zijn verkocht en meegefinancierd (hetgeen zich voordeed in ongeveer 34% van de gevallen). Het hof heeft verzoekers in overweging gegeven een met knop E vergelijkbare voorziening in de regeling op te nemen. 4.1.3 In art. 5.6 (iii) van de aangepaste overeenkomst is voorzien in een nieuwe knop E. Deze gaat uit van een maximum aan provisie, tekencommissie daarin begrepen, van maximaal i 7000,= per huishouden voor alle na 1 januari 2002 door bemiddeling van DSB Bank gesloten koopsompolissen tezamen, ongeacht of deze verbonden zijn aan een krediet of later gespreid over verschillende jaren en/of kredieten zijn afgesloten. De berekening van de nieuwe knop E wordt uitgevoerd nadat de overige onderdelen van de Compensatie Koopsompolissen zijn uitgevoerd. Toepassing van knop E op de reeds onder het Akkoord op Hoofdlijnen afgewikkelde dossiers die betrekking hebben op poliscompensatie – ongeveer 28.500 dossiers – zou betekenen dat in 13,2 % van de dossiers een aanvullende compensatie wordt verstrekt van gemiddeld bijna i 3000,= per dossier. Ter toelichting merkt het hof op dat bij de afwikkeling onder het Akkoord op Hoofdlijnen onderscheid wordt gemaakt tussen poliscompensatie en overkreditering. Een klant die zich heeft aangemeld voor poliscompensatie en overkreditering heeft twee dossiers. 4.1.4 Het hof acht de nieuwe knop E een adequate oplossing voor de in de beschikking van 13 mei 2014 gesignaleerde problematiek, nu aan klanten met een opeenstapeling van koopsompolissen een niet te verwaarlozen compensatie wordt geboden ¨le consequenties die zij daarvan ondervinden. voor de financie Tegen deze oplossing zijn ook geen specifieke bezwaren van verweerders of belanghebbenden ingebracht. (ii) Co mb inat ie van afgekocht e en n ieuwe k oopsompolissen 4.1.5 Daarnaast heeft het hof in de beschikking van 13 mei 2014 onder 7.5.22 de vergoeding voor koopsompolissen die zijn afgekocht en vervangen door nieuwe, door DSB Bank verkochte, koopsompolissen niet toereikend geoordeeld. Het hof heeft verzoekers in overweging gegeven voor dit kennelijk beperkte aantal gevallen de afkoopwaarde van de koopsompolissen alsnog hoger vast te stellen. 4.1.6 In art. 5.6 (iv) van de aangepaste overeenkomst is voorzien in een aanvullende compensatie voor de gevallen waarin binnen een periode van zes maanden na afkoop van een koopsompolis via bemiddeling van DSB Bank een nieuwe koopsompolis met gelijke risicodekking is afgesloten. Toepassing van deze aanpassing op de reeds onder het Akkoord op Hoofdlijnen afgewikkelde dossiers inzake poliscompensatie zou betekenen dat in ongeveer 1,4 % van de dossiers een aanvullende compensatie wordt verstrekt van gemiddeld i 700,= per dossier. 4.1.7 Het hof acht de aanvullende compensatie die aan de desbe-


treffende klanten wordt geboden toereikend. Tegen deze aanvullende compensatie zijn ook geen specifieke bezwaren van verweerders of belanghebbenden ingebracht. (iii) Rentevergoed ing 4.1.8 In de beschikking van 13 mei 2014 onder 7.5.23 heeft het hof geoordeeld dat de rentecompensatie van 4%, samengesteld op jaarbasis, waarmee in de oorspronkelijke overeenkomst de berekende vergoeding in het onderdeel Compensatie Koopsompolissen wordt verhoogd, niet toereikend is. Het hof is tot dat oordeel gekomen omdat in het algemeen over het bedrag waarmee de koopsompolissen zijn gefinancierd (veel) meer dan 4% rente per jaar aan DSB Bank is betaald en de koopsompolis in het algemeen niet is geadviseerd in het belang van de klant maar is verstrekt met het oogmerk van DSB Bank de daaraan voor haar verbonden provisie te kunnen incasseren. In het licht daarvan lag het meer voor de hand de berekende vergoeding te verhogen met de wettelijke rente, samengesteld op jaarbasis, aldus het hof. 4.1.9 Verzoekers hebben in art. 5.6 (ii) van de aangepaste overeenkomst een voorziening getroffen die erop neerkomt dat een rentevergoeding wordt betaald die gelijk is aan de wettelijke rente of, voor de periode waarin de wettelijke rente onder 4% per jaar lag, een rente van 4% per jaar. Zij hebben daarbij toegelicht dat de wettelijke rente in de periode van 1 januari 2010 tot en met 1 juli 2011 minder dan 4% per jaar bedroeg en dat zij het onwenselijk achten een verandering in de overeenkomst door te voeren die voor een groep klanten een verslechtering zou betekenen. Toepassing van deze aanpassing op de reeds onder het Akkoord op Hoofdlijnen afgewikkelde dossiers zou betekenen dat in ongeveer 68,6% van de dossiers inzake poliscompensatie een aanvullende compensatie wordt verstrekt, van gemiddeld i 193,= per dossier. Dat betekent dat het hier gaat om een aanpassing waarvan zeer veel klanten zullen profiteren. 4.1.10 Het hof acht de aanpassing van de hoogte van de rentecompensatie toereikend. Tegen de aanpassing zijn ook geen specifieke bezwaren van verweerders of belanghebbenden ingebracht. 4.1.11 Met inachtneming van deze drie wijzigingen acht het hof de aangepaste overeenkomst op het punt van de Compensatie Koopsompolissen, getoetst aan de eerder genoemde maatstaven, redelijk. 4 . 2 Co m p e n s a t i e K r e d i e t e n / o v e r k r e d i t e r i n g – in g r o e i 4.2.1 Het hof heeft in de beschikking van 13 mei 2014 onder 7.6.3 de toegekende vergoeding in geval van overkreditering alles afwegende redelijk geoordeeld, met uitzondering van de zogenoemde ingroei (7.6.4-7.6.7). Het hof heeft geconstateerd dat het resultaat van de gekozen systematiek is dat wel rekening wordt gehouden met een afname van de overkreditering, maar niet met een toename. Daarnaast voorziet de regeling in de oorspronkelijke overeenkomst niet in compensatie indien na de kredietverstrekking overkreditering ontstaat. Een regeling die slechts rekening houdt met de – vanuit DSB Bank gezien – goede kansen (ingroei) en niet met de kwade kansen achtte het hof niet evenwichtig. Dat dit door klanten als onredelijk wordt ervaren, zag het hof bevestigd in de reacties van belanghebbenden die bij het hof zijn ingekomen. Uit de nadien ingekomen reacties blijkt dat opnieuw. Het hof heeft daarbij nog opgemerkt dat in verreweg de meeste gevallen overkreditering hand in hand is gegaan met de verkoop en financiering van koopsompolissen. Indien de Compensatie Koopsompolissen wordt aangepast in de door het hof voorgestane richting, zal naar verwachting het aantal klanten dat onder de Compensatie Kredieten valt sterk afnemen. Daarom zal aanpassing van de

1177


1178

«JIN»

Compensatie Koopsompolissen in de door het hof voorgestelde richting wellicht de bezwaren tegen de in de Compensatie Kredieten opgenomen ingroeiregeling (geheel of gedeeltelijk) kunnen wegnemen, aldus het hof. 4.2.2 Verzoekers hebben toegelicht dat de in de oorspronkelijke overeenkomst gekozen systematiek een compromis betreft, dat mede is getroffen vanuit de noodzaak de regeling voor grote groepen klanten eenvoudig toepasbaar te houden. Zij wijzen erop dat de Compensatie Kredieten ook voorziet in compensatie voor overkreditering die al bestond toen DSB Bank het krediet overnam en dat dat voor die klanten een aanzienlijke vereenvoudiging betekent om compensatie te ontvangen. In die zin is de oorspronkelijke overeenkomst dus voor veel klanten al gunstig. Een regeling die recht doet aan alle bijzonderheden van elk geval is praktisch niet uitvoerbaar. 4.2.3 Verzoekers hebben echter in de opmerkingen van het hof aanleiding gezien om de gesignaleerde onevenwichtigheid te verminderen. Daartoe is in bijlage C, onder 1.4.1, 1.6.1 en 1.8.1, van de aangepaste overeenkomst een regeling getroffen die erop neer komt dat aan alle klanten met volledige ingroei per 31 december 2010 de Compensatie Kredieten wordt aangeboden, zonder dat daarom verzocht behoeft te worden. Daarnaast wordt in de berekening van de overkreditering meer gewicht toegekend aan de mate van overkreditering op het moment van de kredietverlening. Hiertoe wordt bij de berekening van de gemiddelde overkreditering de overkreditering ten tijde van de kredietverlening dubbel meegenomen en de overkreditering ten tijde van de peildatum 31 december 2010 ´ e´ en keer. Toepassing van beide wijzigingen op de reeds onder het Akkoord op Hoofdlijnen afgewikkelde dossiers zou betekenen dat er in ongeveer 22% van de dossiers die betrekking hebben op overkreditering – ongeveer 11.000 dossiers – een aanvullende compensatie zou worden verstrekt van gemiddeld i 1522,= per dossier. 4.2.4 Uit de nadere reactie van verweerders en de reacties van belanghebbenden blijkt dat overkreditering en de wijze waarop wordt omgegaan met ingroei een belangrijk onderdeel van de regeling is. Het hof acht de door de wijzigingen bereikte verbetering van de positie van klanten met problematische schulden, in samenhang met de aanpassingen van de Compensatie Koopsompolissen, als onderdeel van en in samenhang met de gehele compensatieregeling toereikend. Voor zover de praktische toepassing van de regeling lastig is omdat van klanten wordt verwacht dat zij bewijsstukken overleggen, zoals verweerders betogen, herhaalt het hof dat het niet onredelijk is om dat van klanten te verlangen ter vaststelling van hun aanspraken op compensatie. Ook in een gerechtelijke procedure is overlegging van dergelijke bewijsstukken noodzakelijk. Voorts betreft het stukken die de klanten reeds geacht worden te hebben of in elk geval betrekkelijk eenvoudig kunnen verkrijgen. 4 . 3 Ro l v e rz e k e ra a rs 4.3.1 Het hof heeft in de beschikking van 13 mei 2014 onder 6.2.6 en 7.7.6 een nadere toelichting nodig geacht ten aanzien van de positie van de verzekeraars die aan de compensatieregeling deelnemen. 4.3.2 In 6.2.6 gaat het om de rol van de verzekeraars in het algemeen en de wijze waarop de kwijtingsbepalingen van art. 11.111.4 van de oorspronkelijke overeenkomst moeten worden gezien. Verzoekers hebben toegelicht dat DSB Bank heeft bemiddeld bij koopsompolissen van Waard Leven NV en Waard Schade NV (twee vennootschappen die deel uitmaken van de groep waartoe ook DSB Bank behoort), BNP Paribas Cardif Schadeverzekeringen NV en BNP Paribas Cardif Levensverzekeringen N.V, London General Insurance Company Ltd, SRLEV NV (Re-


aal) en de Lloyds-syndicaten die door Jubilee Europe BV worden vertegenwoordigd. Daarnaast heeft DSB Bank bemiddeld bij beleggingsverzekeringen van Holland Welvaren Leven NV (een dochteronderneming van Waard Leven NV) en SRLEV NV In het algemeen bevatten de beleggingsverzekeringen geen overlijdensrisicodekking. Verzoekers hebben verder toegelicht dat de verzekeraars op verschillende wijze bijdragen aan de regeling en dat hen daartegenover kwijting wordt verleend. De kwijting met betrekking tot koopsompolissen ziet, zo begrijpt het hof uit de Toelichting van 8 juli 2014, op de provisie voor zover die de verzekeraar aangaat, maar niet op de aanspraak die een klant jegens de verzekeraar heeft op dekking of enig daarop betrekking hebbend geschil. De toelichting vermeldt met zoveel woorden: klanten van DSB Bank verkeren wat het recht op dekking onder de koopsompolis betreft in een gelijke positie ten opzichte van de Koopsompolisverzekeraars als niet-klanten van DSB Bank (8.9). Voorts kunnen klanten op grond van het bepaalde in art. 11.2 van de (aangepaste) overeenkomst bij het geldend maken van een aanspraak onder de polis een beroep doen op de overeengekomen uitleg van de polisvoorwaarden (bijlage B bij de aangepaste overeenkomst) alsmede gebruik maken van de in de aangepaste overeenkomst opgenomen regeling omtrent tussenïndiging. tijdse bee De redactie van artikel 11.3 van de aangepaste overeenkomst is in verband met dit alles vereenvoudigd en verduidelijkt. 4.3.3 Gelet op deze toelichting acht het hof de kwijtingsbepalingen in de (aangepaste) overeenkomst voldoende helder en, in het licht van de regeling als geheel, redelijk. Verweerders en een belanghebbende hebben specifiek op het punt van de kwijting bezwaar gemaakt. Nu echter de reikwijdte van de kwijtingsbepalingen aldus nader is toegelicht en duidelijk is geworden dat deze geen betrekking hebben op, kort gezegd, normale aanspraken op dekking onder de polis (en de daarmee samenhangende polisdisputen) acht het hof die bezwaren – die niet zijn uitgewerkt – van onvoldoende gewicht. 4.3.4 Wat betreft de beleggingsverzekeringen heeft het hof in de beschikking van 13 mei 2014 onder 7.7.6 overwogen dat in de inhoud van de compensatieregeling als zodanig op dit moment geen reden is gelegen om aan te nemen dat de toegekende vergoeding op dit onderdeel niet redelijk is. Wel behoefde het verschil tussen de wijze waarop wordt omgegaan met verzekeringen van HWL (Hollands Welvaren Leven NV) en Reaal (SRLEV NV) nadere toelichting. 4.3.5 Verzoekers hebben thans nader toegelicht dat de voornaamste reden voor het verschil is gelegen in de omstandigheid dat HWL (anders dan Reaal) financieel niet in staat is om een compensatieregeling te bekostigen die vergelijkbaar is met hetgeen andere aanbieders van dergelijke verzekeringen met belangenorganisaties hebben afgesproken (het gaat hier om de zogenoemde woekerpolisproblematiek). Het hof heeft geen aanleiding om aan die stelling te twijfelen, waarbij is meegewogen dat de rechter-commissaris in het faillissement van DSB Bank goedkeuring heeft gegeven aan de bijdrage vanuit de boedel die in dit verband is gedaan. Naast deze bijdrage zijn de volgende maatregelen overeengekomen: – dividenden zijn ten gunste van de polishouders (klanten) herbelegd; – 90% in plaats van 80% van de premie is belegd; – de aankoop- en verkoopkosten zijn verlaagd. Dit pakket is, aldus verzoekers, gelet op het gebrek aan middelen van HWL het maximaal haalbare. 4.3.6 SRLEV heeft zelf al in maart 2009 en november 2010 met Stichting Verliespolis en Stichting Woekerpolis Claim een


«JIN»

eigen vergoedingsregeling gesloten, die reeds is uitgevoerd. De klanten die via bemiddeling door DSB Bank een dergelijke verzekering bij SRLEV hebben gesloten, vallen ook onder die regeling. Daarnaast en daarboven kunnen de klanten van DSB Bank die onder de (aangepaste) overeenkomst vallen aanspraak maken op de in laatst bedoelde overeenkomst voorziene compensatie. De kwijting voor SRLEV als koopsomverzekeraar is gelijk aan die van de andere koopsomverzekeraars. De kwijting voor SRLEV als beleggingsverzekerings-verzekeraar ziet, aldus de toelichting van verzoekers, onder wie SRLEV zelf, uitsluitend op fouten gemaakt door DSB Bank in haar adviserende en bemiddelende rol.(...) De kwijting laat onverlet dat klanten SRLEV nog steeds kunnen aanspreken voor eventuele fouten die SRLEV in haar hoedanigheid van aanbieder van de verzekering zelf heeft gemaakt, dat wil zeggen voor fouten in (het ontwerp van) het verzekeringsproduct –bijv. in verband met de productkenmerken dan wel de kostenstructuur- en/of de verschafte (precontractuele) informatie (8.26 en 8.27). 4.3.7 Het hof acht hiermee de verschillen adequaat toegelicht en de inhoud van de compensatieregeling ten aanzien van de beleggingsverzekeringen redelijk. 4 . 4 Ef f e c t e nbe l e ni n gs o v e re e nk o m s t e n 4.4.1 Het hof heeft in de beschikking van 13 mei 2014 onder 7.8 de toegekende vergoeding redelijk geoordeeld, met uitzonde´´ ring van het verschil dat wordt gemaakt tussen klanten die vo or en klanten die na 1 september 2010 in de zin van art. 6:89 BW hebben geklaagd over de effectenbeleningsovereenkomsten. Verzoekers hebben dit voorshands gegeven oordeel van het hof bestreden. Zij hebben toegelicht dat dit type overeenkomsten door DSB Bank werd aangeboden tussen 1997 en mei 2002, zodat op de gekozen datum van 1 september 2010 ten minste acht jaar was verstreken sedert het aangaan van een effectenbeleningsovereenkomst en dat in de tussenliggende periode, met name vanaf 2000 tot 2005, in de media veel aandacht aan de nadelen van de aandelenleaseproducten is besteed. Zij hebben gewezen op de omstandigheid dat klanten risico’s lopen in verband met niet alleen de klachtplicht, maar ook de verjaringstermijn. Juist ook om dit risico weg te nemen hebben verzoekers een collectieve regeling getroffen voor effectenbeleningsovereenkomsten. Verzoekers hebben geen aanleiding gezien de overeenkomst op dit punt te wijzigen. Zij hebben slechts, subsidiair, voorzien in een variant waarin het hof de aangepaste overeenkomst zonder dit onderdeel verbindend verklaart. Het gemaakte onderscheid wat betreft het tijdstip waarop is geklaagd, heeft in de reacties van verweerders geen rol gespeeld. ń belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen dat verschil. Ee 4.4.2. Deze procedure is niet bedoeld (en evenmin geschikt) voor beslissingen over juridische geschilpunten als klachtplicht en verjaring, die immers aan de hand van de omstandigheden van elk individueel geval beoordeeld moeten worden. Het hof dient te beoordelen of de aangepaste overeenkomst, in haar geheel beschouwd, voorziet in redelijke vergoedingen, mede gelet op de omvang en (mogelijke) oorzaken van de schade en op de eenvoud en snelheid waarmee de vergoedingen kunnen worden verkregen. 4.4.3 In het licht van die toets ziet het hof geen aanleiding om vanwege dit punt de verbindendverklaring te weigeren. Het afsplitsen van de compensatie voor effectenbeleningsovereenkomsten komt het hof uit een oogpunt van eenvoud, snelheid en adequate afwikkeling van de dossiers van de circa 40.000 klanten die effectenbeleningsovereenkomsten zijn aangegaan ongewenst voor. Gezien het geschetste tijdpad in de onder 4.4.1 bedoelde toelichting lopen klanten die na 1 september 2010 hebben geklaagd een risico dat het beroep van (de curato-


ren van) DSB op de klachtplicht of verjaring zal slagen. Mede in aanmerking nemend dat risico en het feit dat die klanten desondanks wel een, weliswaar lagere, vergoeding ontvangen, de thans verschafte toelichting en de wel aangebrachte wijzigingen in de andere onderdelen van de overeenkomst, is het hof van oordeel dat dit aspect niet in de weg staat aan het oordeel dat de compensatie waarin de aangepaste overeenkomst als geheel voorziet, redelijk is. 5 S lo ts o m 5.1 Het verzoek tot verbindendverklaring van de aangepaste overeenkomst voldoet aan de daaraan te stellen eisen en er zijn geen gronden aangevoerd of gebleken die tot afwijzing van het verzoek of tot nadere wijziging van de overeenkomst moeten leiden. Het hof zal het verzoek daarom toewijzen. 5.2 Daarbij merkt het hof op dat de aard van een WCAM-overeenkomst als de onderhavige meebrengt dat onontkoombaar is dat niet in elk individueel geval een bevredigend resultaat wordt bereikt. Deze specifieke overeenkomst noodzaakt verder tot een zekere mate van inspanning van de zijde van de klanten (als het gaat om het insturen van stukken en het invullen van formulieren), doch ook dat is onvermijdelijk. Het alternatief voor de regeling, het voeren van een gerechtelijke procedure, is doorgaans kostbaar, terwijl een dergelijke procedure vaak een lange duur heeft en de uitkomst onzeker is. Dat de schendingen van de zorgplicht door DSB Bank structureel van karakter waren, maakt dat niet anders. De aangepaste overeenkomst, in haar geheel bezien, biedt aan klanten een relatief eenvoudige, snelle, goedkope en risicoloze weg om een redelijke compensatie te verkrijgen. Ook de klanten die reeds eerder (in het kader van het Akkoord op Hoofdlijnen) aanspraak hebben gemaakt op compensatie zullen, zo hebben verzoekers toegezegd, (alsnog) een compensatie verkrijgen die is berekend aan de hand van de aangepaste overeenkomst. 5.3 Nu verzoekers zich hebben verbonden om, als de aangepaste overeenkomst verbindend zou worden verklaard, geen cassatie in te stellen moet het ervoor worden gehouden dat de verbindendverklaring vanaf heden onherroepelijk is. 6 Opt -o u t Het hof zal de in art. 7:908 lid 2 BW bedoelde termijn waarbinnen een gerechtigde tot een vergoeding zich door een schriftelijke mededeling aan de verbindendverklaring kan onttrekken (de opt-outtermijn), conform het verzoek van verweerders, bepalen op zes maanden na de in art. 1017 lid 2 Rv bedoelde aankondiging van deze beschikking. Gelet op de aard van de overeenkomst acht het hof deze termijn aangewezen, opdat de klanten een redelijke termijn hebben om zich een beeld te vormen van de consequenties die de compensatieregeling in hun geval heeft en tot een weloverwogen besluit kunnen komen om al dan niet een opt-outverklaring af te leggen. Het bezwaar van verzoekers tegen verdere vertraging weegt daartegenover onvoldoende zwaar. 7 K e n n i s g e v i n g e n a a n k o n d i g i n g va n d e b e s c h i k k i n g 7.1 Verzoekers dienen kennis te geven van deze beschikking. De kennisgeving dient in elk geval de volgende informatie te bevatten: – een korte omschrijving van de overeenkomst; – de wijze waarop een uitkering kan worden verkregen; – de termijn waarbinnen op een uitkering aanspraak moet worden gemaakt; – de gevolgen van de verbindendverklaring; – de opt-outtermijn;

1179


«JIN»

– het adres waarheen een opt-outverklaring moet worden gezonden; – de mogelijkheid de beschikking en de daarbij behorende overeenkomst in te zien op de website www.dsbcompensatie.nl en op de website van het gerechtshof Amsterdam (www.rechtspraak.nl); – de mogelijkheid op verzoek een afschrift van de beschikking en de daarbij behorende overeenkomst te verkrijgen bij Klantcontactcentrum DSB Bank NV, telefoon 088-372 6666, bereikbaar van 08:30-17:30 uur. 7.2 Verzoekers dienen deze beschikking binnen tien werkdagen na heden aan te kondigen in De Telegraaf, het Algemeen Dagblad en Het Financieele Dagblad en op de website www.dsbcompensatie.nl. 8 Bes l i ss i n g Het hof: 8.1 verklaart de aan deze beschikking gehechte aangepaste overeenkomst verbindend voor de in artikel 2 van die overeenkomst genoemde personen; 8.2 bepaalt dat de griffier een afschrift van deze beschikking, zowel schriftelijk als elektronisch (in pdf) zal verstrekken aan de advocaat van verzoekers; 8.3 bepaalt dat verzoekers de onder 7 bedoelde kennisgeving en aankondiging zullen doen; 8.4 bepaalt de opt-outtermijn als bedoeld in art. 7:907 lid 2 BW op zes maanden na de dag van de onder 7.2 bedoelde aankondiging.

1180

NOOT Deze beschikking is de eindbeslissing inzake de geruchtmakende DSB-compensatieregeling, waarbij circa 345.000 belanghebbenden (klanten en andere schuldeisers in het faillissement van DSB-bank) zijn opgeroepen.1 Een half jaar eerder deed het Hof Amsterdam al een tussenuitspraak2 over het verzoek om de DSB-compensatieregeling verbindend te verklaren voor alle klanten van de failliete DSB-bank. Het verzoek was ingediend door de curatoren van DSB-bank en een aantal belangenorganisaties en verzekeraars. Destijds vond het hof de voorgelegde compensatieregeling voor klanten die koopsompolissen hebben gekocht en voor klanten aan wie meer krediet is verstrekt dan volgens de destijds geldende normen toelaatbaar was (overkreditering) niet redelijk. Het hof vond het verder niet gerechtvaardigd dat klanten die niet voor 1 september 2010 bij DSB-bank hebben geklaagd, een lagere compensatie kregen dan klanten die dat wel hebben gedaan. Bovendien moest van het hof nader worden uitgelegd of klanten de verzekeraars, die het verzoek om verbindendverklaring van de compensatieregeling mede hebben ingediend, nog afzonderlijk aansprakelijk kunnen stellen. Het gaat dan om verzekeraars voor wie DSB-bank tussenpersoon was en die aan de regeling meedoen. Klanten kunnen namelijk ook schade hebben geleden die te maken heeft met de verzekeringen van die verzekeraars. Sinds 2005 is de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade

(WCAM) van kracht.3 De wettelijke regeling wordt gevormd door de art. 7:907-910 van het Burgerlijke Wetboek en de art. 1013-1018 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De genoemde bepalingen in het BW zijn in 2005 toegevoegd aan titel 15 van boek 7 betreffende de vaststellingsovereenkomst. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beeïndiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken, aldus de definitie van art. 7:900 lid 1 BW. Dat een (verbindend verklaarde) WCAMovereenkomst het karakter heeft van een vaststellingsovereenkomst wordt nog eens bevestigd door het bepaalde in art. 7:908 lid 1 BW.4 Voor de collectieve afwikkeling van massaschade is met het van kracht worden van de WCAM wettelijk voorzien in de mogelijkheid om collectieve schaderegelingen, uitonderhandeld door belangenorganisaties, voor een grote groep personen verbindend te verklaren. Het moet dan gaan om belangenorganisaties met volledige rechtsbevoegdheid, mits de betrokken stichting of vereniging de belangen van deze personen ingevolge haar statuten behartigt (art. 7:907 lid 1 BW). In de onderhavige beschikking houdt het (gewijzigde) verzoekschrift, behalve het verzoek om op grond van art. 7:907 BW de (vaststellings)overeenkomst die tussen verzoekers op 24 mei 2013 is gesloten verbindend te verklaren, tevens in om de zogenaamde opt-outtermijn als bedoeld in art. 7:908 lid 2 BW op drie maanden te bepalen. Drie maanden is volgens genoemde wetsbepaling de minimum-termijn. Het hof honoreert hier echter de bij wijze van subsidiair verweer verzochte verlenging van de opt-outtermijn tot zes maanden, opdat (aldus het hof) de klanten een redelijke termijn hebben om zich een beeld te vormen van de consequenties die de compensatieregeling in hun geval heeft en tot een weloverwogen besluit kunnen komen om al dan niet een opt-outverklaring af te leggen. De opt-outregeling van art. 7:908 lid 2 BW houdt in dat de verbindendverklaring geen gevolg heeft ten aanzien van een gerechtigde die binnen een door de rechter te bepalen termijn aan de in art. 7:907 lid 1 BW onder f bedoelde persoon heeft laten weten niet gebonden aan de overeenkomst te willen zijn. Ingevolge onderdeel f dient in de overeenkomst de naam en de woonplaats te worden vermeld van degene aan wie een gerechtigde tot een vergoeding kan laten weten niet aan de overeenkomst gebonden te willen zijn. Deze daarvoor in de overeenkomst aangewezen persoon kan een rechtspersoon zijn die ingevolge de overeenkomst de vergoedingen verstrekt, maar ook een derde, zoals een notaris. Volgens het Hof Amsterdam biedt art. 7:908 lid 2 BW geen ruimte om op andere wijze dan de in de overeenkomst voorgeschreven wijze kenbaar te maken niet aan de overeenkomst gebonden te willen zijn, ook niet als in de

3 4

1

2

De overeenkomst ter collectieve afwikkeling van massaschade ex art. 7:907 BW inzake DSB vermeldt schattenderwijs voor de categorie Kredieten 510.000 klanten, voor Koopsommen 210.000 klanten, voor Beleggingsverzekeringen 135.000 klanten en voor Effectenbeleningsovereenkomsten 40.000 klanten (art. 3.1); het in de noot vermelde aantal opgeroepen belanghebbenden is ontleend aan de tussenbeschikking van het hof. Hof Amsterdam 13 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1690.


Wet van 23 juni 2005, van kracht sinds 27 juli 2005 (Stb. 2005, 380). De MvT bij art. 7:908 lid 1 BW: ‘‘Na een verbindendverklaring heeft de overeenkomst tussen de partijen en de benadeelden de gevolgen van een vaststellingsovereenkomst (...). Dit betekent dat de benadeelden door de uitspraak van de rechter gebonden zijn aan hetgeen in de overeenkomst ter voorkoming of beeïndiging van een geschil is bepaald over wat rechtens voor hen geldt (...). De gevolgen daarvan zijn voor de benadeelden derhalve vergelijkbaar met een rechterlijke beslissing aangaande een rechtsbetrekking die bindende kracht heeft (zie ook art. 236 Rv). Evenals het gezag van gewijsde heeft een vaststellingsovereenkomst immers tot gevolg dat in een geding geen hernieuwde discussie kan plaatsvinden over datgene wat in de overeenkomst is bepaald over wat rechtens geldt.’’


«JIN»

overeenkomst de rechtspersoon die ingevolge de overeenkomst ó ´r het verstrijken de vergoedingen verstrekt (i.c. Dexia) tijdig vo van de opt-outtermijn door de gerechtigde was gedagvaard en in deze dagvaarding kenbaar heeft gemaakt dat hij niet aan de overeenkomst gebonden wenste te zijn.5 Het enkele feit dat de dagvaarding was uitgebracht maakt volgens het hof niet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is hem aan de overeenkomst gebonden te achten. Minder streng oordeelde kort daarvoor nog de Kantonrechter Amsterdam, eveneens in een Dexia-zaak. Daar had de gerechtigde niet conform de verbindend verklaring zijn optoutverklaring bij de notaris ingediend, maar had zijn gemachtigde (binnen de opt-outtermijn) aan Dexia bij brief aangegeven dat hij niet aan de WCAM-overeenkomt gebonden wenste te zijn. Volgens de kantonrechter moet niet te snel verbondenheid van een gelaedeerde aan een vaststellingsovereenkomst als een WCAM-overeenkomst worden aangenomen, omdat deze daardoor immers zijn recht op toegang tot de rechter wordt ontnomen. De kantonrechter verwijst in dit verband naar de memorie van toelichting op art. 7:908 BW waaruit zou blijken dat vooral van belang is dat de mededeling de in art. 7:907 lid 2 onder f bedoelde persoon heeft bereikt en de afzender daarover zekerheid verkrijgt: ‘‘De omstandigheid dat in het onderhavige geval de opt-outverklaring aan de notaris diende te worden gericht maakt niet dat het voor Dexia niet duidelijk was dat deze [eiser] c.s. – door de niet mis te verstane brief (...) – niet aan de WCAM-overeenkomst gebonden willen zijn. Het is dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Dexia zich erop beroept dat de optoutverklaring naar de notaris had moeten worden gestuurd en bij gebreke daarvan als niet rechtsgeldig zou moeten worden aangemerkt’’.6 Het procesverloop van deze bijzondere WCAMverzoekschriftprocedure is geregeld in een aparte titel van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (titel 14), in de art. 1013 tot en met 1018 Rv. Op grond van art. 1013 lid 3 Rv is het Hof Amsterdam uitsluitend bevoegd om van een verzoek tot verbindendverklaring kennis te nemen, ‘‘zulks mede in verband met de daar door de Ondernemingskamer reeds opgebouwde financie¨le expertise’’.7 Aldus is gekozen voor é´ en feitelijke instantie. Beroep in cassatie staat uitsluitend open voor de verzoekers gezamenlijk, aldus art. 1018 lid 1 Rv. In de onderhavige DSB-zaak hebben verzoekers zich overigens verbonden om geen cassatie in te stellen, zodat (aldus het hof in r.o. 5.3) het ervoor moet worden gehouden dat de verbindendverklaring onherroepelijk is. Het tweede lid van art. 1018 Rv beperkt ook de mogelijkheid tot herroeping. Het procesverloop in deze zaak vertoont ten opzichte van een ‘normale’ verzoekschriftprocedure de bijzonderheid dat het hof voorafgaande aan de tussenbeschikking (en ook nadien) niet alleen stukken van de procespartijen, maar ook brieven van enkele belanghebbenden heeft ontvangen, die het hof uitdrukkelijk mede in aanmerking neemt bij zijn oordeelsvorming.8 Blijkens de tussenbeschikking hadden verzoekers er met een beroep op art. 79 lid 2 Rv. bezwaar tegen gemaakt dat het hof brieven van belanghebbenden (en Stichting Woekerpolis) in aanmerking neemt, omdat dat geen processtukken zijn en omdat deze belanghebbenden (en de Stichting Woekerpolis) geen procespartij in deze procedure zijn. Het systeem van de wet en de goede procesorde zouden zich

ertegen verzetten dat het hof (kort gezegd) acht slaat op die brieven. Het hof heeft deze bezwaren verworpen met de motivering dat de bijzondere aard van de onderhavige procedure erin is gelegen dat een tussen verzoekers gesloten overeenkomst verbindend kan worden verklaard voor een groot aantal personen dat niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken is geweest. Het is de taak van het hof te bevorderen dat deze persoon zo weinig mogelijk beletselen ervaren om hun standpunt daarover kenbaar te maken, alvorens aan de overeenkomst te worden gebonden. Er zal daarom, aldus het hof, niet snel aanleiding zijn om met een beroep op de goede procesorde de inbreng van (sommige van) deze personen terzijde te leggen. Bovendien, vervolgt het hof in de tussenbeschikking, zien verzoekers er kennelijk aan voorbij dat de bijzondere aard van de procedure meebrengt dat het hof niet gebonden is aan hetgeen de procespartijen naar voren brengen. Het hof heeft zelfstandig te toetsen of de overeenkomst voldoet aan de wettelijke eisen en het hof staat het daarbij vrij acht te slaan op de mening van belanghebbenden of anderen, ook als die wordt gegeven buiten de processuele kaders, mits verzoekers en verweerders zich daarover hebben kunnen uitlaten.9 Dat deed het hof ook al in de procedure strekkende tot verbindendverklaring van de DES II-overeenkomst, waarbij een specifieke regeling tot (partie¨le) vergoeding van schade door het gebruik tijdens zwangerschap van het synthetisch hormoon diethylstilbestrol (DES) in de jaren 1947 tot 1976 is opgenomen. In die zaak is tijdens de mondelinge behandeling door een belanghebbende aan de hand van een notitie een toelichting op haar standpunt gegeven, waarmee door het hof expliciet rekening is gehouden in de beslissing.10 Ook in de Vie d’Or-zaak vermeldt het hof bij het procesverloop een (zelfs niet-ondertekende) brief van (kennelijk) een belanghebbende, zonder daarop overigens (expliciet) inhoudelijk in te gaan.11 Dat het hof zijn taak aldus opvat, dat hij zelfstandig moet toetsen of de overeenkomst voldoet aan de wettelijke eisen, is in lijn met het bepaalde in het derde lid van art. 7:907 BW, waar de wet een groot aantal aandachtspunten opsomt, die door de rechter moeten worden getoetst, zowel van formele als van materie¨le aard. Lid 4 geeft de rechter bovendien de mogelijkheid partijen om aanvullende informatie te verzoeken of de voorgelegde overeenkomst te wijzigen. Desgewenst kan de rechter ook zelfstandig een deskundigenbericht bevelen (art. 1016 Rv.). Het hof loopt in deze eindbeslissing keurig het gehele (wettelijke) toetsingskader af en bekijkt in het bijzonder of de aanpassingen ten opzichte van de oorspronkelijke WCAM-overeenkomst voldoende tegemoetkomen aan de bezwaren die het hof daartegen aanvankelijk nog had en die blijken uit de tussenbeslissing. Het valt op dat het hof in de tussenbeslissing het voorshands niet redelijk heeft geoordeeld dat in de WCAMovereenkomst een verschil wordt gemaakt tussen klanten die in ó ´r en klanten die de zin van art. 6:89 BW hebben geklaagd vo hebben geklaagd na´ 1 september 2010. Verzoekers hebben de WCAM-overeenkomst op dit punt niet aangepast, met name omdat in de periode vanaf 2000 tot 2005 in de media veel aandacht is besteed aan de nadelen van aandelenleaseproducten en omdat klanten niet alleen in verband met de klachtplicht, maar

9 5 6 7 8

Hof Amsterdam 7 december 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BP1016 inzake Dexia (effectenlease). Ktr. Amsterdam 21 april 2010, ECLI:RBAMS:2010:BN1010. MvT, Kamerstukken II 2003/04, 29414, 3, p. 25). Zie r.o. 4.1.10, r.o. 4.2.1, r.o. 4.2.4.


Tussenbeslissing 13 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1690, r.o. 2.1 tot en met 2.4. 10 Beschikking Hof Amsterdam 24 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014: 2371, onder 1 ‘‘Procesverloop’’; r.o. 6.4.4. tot en met 6.4.6. 11 Beschikking Hof Amsterdam 29 april 2009, ECLI:NL:GHAMS: 2009:BI2717.

1181


1182

«JIN»

ook ten aanzien van de verjaringstermijn nu eenmaal risico’s lopen. In de eindbeslissing bindt het hof op dit punt in, door te overwegen dat de procedure strekkende tot verbindendverklaring niet is bedoeld en ook niet geschikt is voor beslissingen over juridische geschilpunten als klachtplicht en verjaring, omdat die immers aan de hand van de omstandigheden van elk individueel geval beoordeeld moeten worden. Het hof lijkt hier met zo veel woorden terug te komen op hetgeen hij in paragraaf 4 nog overweegt ten aanzien van de van het hof verlangde redelijkheidstoets, waarbij ‘‘het hof ook aandacht (zal) moeten besteden aan de juridische verweren die curatoren tegen de aanspraken van de benadeelden op schadevergoeding hebben aangevoerd’’ (naast toetsingspunten als de omvang van de schade, de eenvoud en snelheid waarmee de vergoedingen kunnen worden verkregen en het streven om het aantal klanten dat kiest voor een opt-outverklaring zo klein mogelijk te doen zijn). Recent adviseerde de Raad voor de rechtspraak de minister over het Wetsontwerp Afwikkeling massaschade in een collectieve actie. In dit wetsontwerp is voorzien in de opheffing van de beperking van art. 3:305a lid 3 BW, teneinde een collectieve actie strekkende tot schadevergoeding in geld mogelijk te maken, eventueel gevolgd door een WCAM-procedure (met de optoutregeling) strekkende tot verbindendverklaring. Het huidige art. 3:305 lid 3 BW bepaalt uitdrukkelijk dat een collectieve actie niet kan strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld. De Raad adviseert negatief over het wetsvoorstel, omdat de voorgestelde regeling niet effectief, niet efficie¨nt en voor rechters onwerkbaar is. De Raad waarschuwt in een uitgebreid gemotiveerde brief aan de minister herhaaldelijk voor het gevaar van ‘‘blackmail settlements’’, waarbij de aangeklaagde partij betaalt om van het gezeur af te zijn of uitrookscenario’s voortvloeiend uit de lange, ingewikkelde, dure en onvoorspelbare procedure, waarbij de partij met de financieel langste adem de meeste kansen krijgt.12 De Raad onderkent tegelijkertijd dat in de praktijk een toenemende behoefte is aan een collectieve procedure voor de afwikkeling van massaschade en doet daarom de suggestie praktijkdeskundigen onderzoek te laten doen naar een minder omvattend verhaalsrecht en een meer stapsgewijze aanpak. Het ziet er dus naar uit dat de WCAM-procedure nog wel een tijdje zal blijven voorzien in de lacune die door art. 3:305 lid 3 BW wordt gecreeërd.

F. Oostlander Smeets Advocaten

12 Brief van de Raad voor de rechtspraak aan de minister van Veiligheid en Justitie d.d. 23 oktober 2014, persbericht op www.rechtspraak.nl, 11 november 2014 met link naar het advies van de Raad.


220 Rechtbank Alkmaar 31 oktober 2014, nr. 132847 / HA ZA 11-627 ECLI:NL:RBALK:2012:4511 (mr. Allegro) Noot R.A. Wolf, tevens behorend bij «JIN» 2014/216 Besluitvorming. Vernietiging besluiten. Statutenwijziging. Vaststelling jaarrekening. Winstcertifcaten. De rechtbank oordeelt dat de houder van een winstcertificaat bij de vordering tot vernietiging van het besluit tot vaststelling van de jaarrekening geen redelijk belang heeft in de zin van art. 2:15 lid 3 sub a BW. [BW art. 2:8, 2:15 lid lid 3 sub a] Vernietiging van een besluit kan plaatsvinden op een vordering tegen de rechtspersoon van iemand die een redelijk belang heeft bij de naleving van de verplichting die niet is nagekomen, zoals bedoeld in art. 2:15 lid 3 sub a BW. Ter beantwoording ligt de vraag voor of [Eiser] een dergelijk redelijk belang heeft. Een redelijk belang ontbreekt doorgaans indien de vernietiging niet het door [Eiser] beoogde effect zal sorteren. [Eiser] beoogt met de vernietiging van het besluit dat de voorziening ‘dubieuze debiteuren’ uit de jaarrekening 2009 wordt gehaald, waardoor de winst van de vennootschap over dat jaar met een bedrag van f 42.453,= wordt verhoogd, hetgeen volgens [Eiser] ertoe leidt dat (een gedeelte van) die winst via de stichting alsnog aan de winstcertificaathouders wordt uitgekeerd. Vernietiging van het besluit zal echter niet automatisch leiden tot winstuitkering aan de winstcertificaathouders, maar brengt met zich dat de AvA opnieuw over de goedkeuring en vaststelling van de jaarrekening 2009 zal moeten beslissen. Niet staat vast dat, als een nieuw besluit over de jaarrekening van 2009 zou leiden tot verhoging van de winst, die winst aan de stichting ter beschikking wordt gesteld ter uitkering aan de winstcertificaathouders. Immers is het aan de AvA om vervolgens te besluiten over de bestemming van die winst. De vennootschap betoogt dat de AvA niet zal besluiten tot uitkering van de winst aan de stichting, maar tot toevoeging aan de reserves. Dit heeft [Eiser] onvoldoende gemotiveerd weersproken. Daarmee staat vast dat verhoging van de winst niet zal leiden tot uitkering aan de winstcertificaathouders, zodat met vernietiging van het besluit niet het door [Eiser] beoogde effect wordt bereikt. [Eiser] heeft daarom geen redelijk belang bij zijn vordering tot vernietiging van het besluit van 1 november 2010, nog daargelaten de vraag of hij behoort tot de kring van personen die in dit verband door art. 2:8 BW wordt geadresseerd. Immers is [Eiser] houder van door de stichting uitgegeven winstcertificaten, terwijl hij vernietiging van een besluit van de AvA van de vennootschap vordert. [Eiser 1], wonende te Markenbinnen, gemeente Graft-De Rijp, eiser, advocaat mr. F.P. Klaver te Alkmaar, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RBOC ‘‘Fort Markenbinnen BV’’, statutair gevestigd en kantoor houdende te Markenbinnen, gemeente Graft-De Rijp, 2. de stichting Stichting RBOC ‘‘Fort Markenbinnen’’, statutair gevestigd en kantoor houdende te Markenbinnen, gemeente Graft-De Rijp,


«JIN»

gedaagden, advocaat mr. R.F. Goemans te Amsterdam. Partijen zullen hierna ieder afzonderlijk ook [EISER], de vennootschap respectievelijk de stichting genoemd worden. Rechtbank: 1 D e p ro c e dur e 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: – de dagvaarding – de conclusie van antwoord – het tussenvonnis van 25 januari 2012 – het proces-verbaal van de comparitie na antwoord, met de daarin genoemde stukken – de akte naar aanleiding van vermeerdering van eis ex artikel 130 Rv van gedaagden – de antwoordakte uitlating wijzing van eis. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 D e f eit en 2.1. De vennootschap is een geprivatiseerde voortzetting van het voormalig Regionaal Opleidingscentrum Brandweer. De vennootschap houdt zich onder meer bezig met het geven van cursussen en opleidingen op het gebied van bedrijfshulpverlening. 2.2. De vennootschap en de stichting zijn opgericht op 15 november 2002. De stichting houdt alle aandelen in de vennootschap. In de statuten van de stichting is bepaald dat het bestuur minimaal uit drie leden bestaat, bestuurder A, bestuurder B en bestuurder C. Bestuurder A wordt benoemd door de vergadering van houders van winstcertificaten, bestuurder B door de directie van de vennootschap en bestuurder C door de overige bestuurders gezamenlijk. De functie van bestuurder C wordt al geruime tijd niet vervuld. 2.3. Sinds de oprichting van gedaagden is [EISER] in verschillende hoedanigheden betrokken geweest bij zowel de vennootschap als de stichting. Zo is hij algemeen directeur en commissaris van de vennootschap geweest en bestuurder B van de stichting. 2.4. De akte van oprichting van de stichting luidt – voor zover thans van belang – als volgt: ‘‘Artikel 6 (...) 3. Bestuursbesluiten strekkende tot bepaling van de wijze waarop in de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap wordt gestemd met betrekking tot voorstellen aangaande: (...) f. wijziging van de statuten van de vennootschap; (...) moeten worden genomen met algemene stemmen in een vergadering, waarin alle bestuursleden aanwezig of vertegenwoordigd zijn, – zonder dat in het bestuur enige vacature bestaat. Artikel 9 1. Het bestuur stelt een reglement op, waarin de rechten en verplichtingen van de stichting en de houders van winstcertificaten worden vastgelegd. 2. Het reglement mag niet met de wet of de statuten in strijd zijn. 3. Het bestuur is bevoegd het reglement te wijzigen of op te heffen. Op een dergelijk besluit is het bepaalde in artikel 11 lid 1 van toepassing. Artikel 11 1. Het bestuur is bevoegd deze statuten te wijzigen. Een dergelijk besluit moet worden genomen met algemene stemmen in


een vergadering, waarin alle bestuursleden aanwezig of vertegenwoordigd zijn, zonder dat in het bestuur enige vacature bestaat.’’ 2.5. Op 4 maart 2003 heeft de stichting een ‘Reglement winstcertificaten RBOC Fort Markenbinnen’ (hierna: reglement) opgesteld. Dit reglement biedt deelnemers de mogelijkheid om aan de stichting leningen te verstrekken, aangeduid als lening 1 en lening 2. Het reglement voorziet onder meer in een vergoeding in de vorm van winstcertificaten voor het ter beschikking stellen van lening 2. Deze certificaten geven recht op een gedeelte van de winst van de vennootschap dat voor verdeling tussen de participanten in aanmerking komt. De vaststelling van dat gedeelte is geheel ter beoordeling van het bestuur. 2.6. [EISER] heeft aan de stichting ten titel van lening 1 een bedrag van i 5387,= verstrekt en ten titel van lening 2 een bedrag van i 15.050,=. Daarmee is hij houder van winstcertificaten zoals beschreven in het reglement. Ter compensatie voor het verstrekken van lening 2 heeft hij een bedrag van i 143.376,79 aan winstuitkeringen ontvangen. Beide leningen zijn inmiddels door de stichting aan hem terugbetaald. 2.7. Op 2 november 2007 zijn de statuten van de stichting gewijzigd. 2.8. Op 7 april 2010 is tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen, waarbij [EISER] zijn ontslag als bestuurder B in de stichting en als commissaris van de vennootschap heeft aangeboden per 26 januari 2010 respectievelijk 24 februari 2010. Dit ontslag is door gedaagden aanvaard. Voorts werd overeengekomen dat het reglement door de vennootschap en de stichting jegens [EISER] als medecertificaathouder zal worden gerespecteerd. 2.9. Bij besluit van algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) van de vennootschap van 1 november 2010 is de jaarrekening 2009 vastgesteld. Hierin is voor een bedrag van i 42.563,= een voorziening voor dubieuze debiteuren opgenomen. 2.10. Zowel op 4 januari 2011 als op 19 mei 2011 zijn er voor de stichting nieuwe statuten opgesteld. Kern van de tekst van de statuten van 4 januari 2011 is dat tot wijziging van de statuten en het reglement kan worden besloten, ook indien op dat moment in het bestuur van de stichting een vacature bestaat. 2.11. Ter vergadering van winstcertificaathouders van 14 maart 2011 heeft de stichting aangekondigd voornemens te zijn om tot opheffing van het reglement over te gaan. Bij brief van 11 mei 2011 heeft de stichting aan de deelnemers de besluitvormingsprocedure en de voortgang toegelicht. Hierbij heeft de stichting te kennen gegeven dat zij lening 2 aan de participanten wenst terug te betalen en dat daarvoor wijziging van het reglement noodzakelijk is. Verder schrijft zij dat het bestuur zal besluiten tot opheffing van het reglement zodra lening 2 is terugbetaald. 3 He t g es c hil 3.1. [EISER] vordert – kort gezegd en na wijziging van eis van 11 april 2012 –: I vernietiging van het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap van 1 november 2010, II te verklaren voor recht dat het besluit van het bestuur van de stichting van 14 maart 2011 en vastgelegd in haar besluit van 11 mei 2011 nietig is wegens strijd met de statuten, althans dat besluit te vernietigen, alsmede het/de besluit(en) van de stichting met betrekking tot wijziging van de besluitvorming als vervat in de (gestelde) statutenwijziging van 4 januari 2011 en 19 mei 2011 te vernietigen, III gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot nakoming van het reglement, meer in het bijzonder om gedaagden te veroordelen

1183


«JIN»

tot betaling van een winstuitkering conform die regeling op basis van de resultaten over de boekjaren 2006 t/m 2010 en de daarop volgende jaren, alsmede om bij de vaststelling van de jaarrekening over 2009 de opgenomen voorziening voor dubieuze debiteuren inzake Regio BHV Nederland niet op te nemen en om de jaarwinst over dat jaar te verhogen met een bedrag van i 42.563,= als basis voor de gevorderde winstuitkering over dat jaar, IV te bepalen dat gedaagden een dwangsom verbeuren van i 25.000,= per overtreding en i 5000,= voor iedere dag dat die overtreding voortduurt, indien zij niet binnen vier weken na betekening van dit vonnis aan de vordering sub III hebben voldaan ten aanzien van de boekjaren 2006 t/m 2010 en voor de daaropvolgende boekjaren: binnen vier weken na vaststelling van de daarop betrekking hebbende jaarrekening, V veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding. 3.2. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beslissing van belang, ingegaan. 4 D e be o o r d e l i n g

1184

het besluit van 1 novemb er 2010 4.1. [EISER] stelt zich op het standpunt dat het besluit van 1 november 2010 van de ava van de vennootschap tot goedkeuring/ vaststelling van de jaarrekening over 2009 vernietigbaar is. In de jaarrekening is ten onrechte een voorziening dubieuze debiteur ad i 42.453,=, waardoor het besluit om de jaarrekening goed te keuren, genomen is in strijd met de redelijkheid en billijkheid zoals bedoeld in artikel 2:8 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met het bepaalde in artikel 2:15 lid 1 sub b BW. Gelet op het belang van de winstcertificaathouders bij een zo hoog mogelijke winst heeft [EISER] bij de vernietiging recht en belang in de zin van artikel 2:15 lid 3 sub a BW, aldus [EISER]. 4.2. Gedaagden betwisten onder meer dat [EISER] bij zijn vordering een redelijk belang heeft. Vernietiging van het besluit leidt niet tot aanpassing of hernieuwde vaststelling van de jaarrekening maar betekent enkel dat de ava opnieuw kan besluiten hoe zij wenst te beschikken over de winst over het boekjaar 2009. Het besluit tot winstbestemming is een afzonderlijk besluit en staat ter discretie van de ava van de vennootschap. De ava zal niet besluiten tot uitkering van de winst maar tot toevoeging aan de reserves, aldus gedaagden. 4.3. Vernietiging van een besluit kan plaatsvinden op een vordering tegen de rechtspersoon van iemand die een redelijk belang heeft bij de naleving van de verplichting die niet is nagekomen, zoals bedoeld in artikel 2:15 lid 3 sub a BW. Ter beantwoording ligt de vraag voor of [EISER] een dergelijk redelijk belang heeft. Een redelijk belang ontbreekt doorgaans indien de vernietiging niet het door [EISER] beoogde effect zal sorteren. [EISER] beoogt met de vernietiging van het besluit dat de voorziening dubieuze debiteuren uit de jaarrekening 2009 wordt gehaald, waardoor de winst van de vennootschap over dat jaar met een bedrag van i 42.453,= wordt verhoogd, hetgeen volgens [EISER] ertoe leidt dat (een gedeelte van) die winst via de stichting alsnog aan de winstcertificaathouders wordt uitgekeerd. Vernietiging van het besluit zal echter niet automatisch leiden tot winstuitkering aan de winstcertificaathouders, maar brengt met zich dat de ava opnieuw over de goedkeuring en vaststelling van de jaarrekening 2009 zal moeten beslissen. Niet staat vast dat, als een nieuw besluit over de jaarrekening van 2009 zou leiden tot verhoging van de winst, die winst aan de stichting ter beschikking wordt gesteld ter uitkering aan de winstcertificaathouders. Immers is het aan de ava om vervolgens te besluiten over de bestemming van die winst. De vennootschap betoogt dat de ava niet zal besluiten tot uitkering


van de winst aan de stichting, maar tot toevoeging aan de reserves. Dit heeft [EISER] onvoldoende gemotiveerd weersproken. Daarmee staat vast dat verhoging van de winst niet zal leiden tot uitkering aan de winstcertificaathouders, zodat met vernietiging van het besluit niet het door [EISER] beoogde effect wordt bereikt. [EISER] heeft daarom geen redelijk belang bij zijn vordering tot vernietiging van het besluit van 1 november 2010, nog daargelaten de vraag of hij behoort tot de kring van personen die in dit verband door artikel 2:8 BW wordt geadresseerd. Immers is [EISER] houder van door de stichting uitgegeven winstcertificaten terwijl hij vernietiging van een besluit van de ava van de vennootschap vordert. Het voorgaande leidt ertoe dat deze vordering van [EISER] moet worden afgewezen. Het b esluit va n 4 januari 2 011 4.4. Bij besluit van 14 maart 2011 en zoals neergelegd bij brief van 11 mei 2011 is de stichting overgegaan tot opheffing van het reglement. [EISER] stelt zich op het standpunt dat dit besluit niet rechtsgeldig is genomen, omdat ten tijde van die besluitvorming in het bestuur van de stichting een vacature bestond. Op basis van het reglement in samenhang met de statuten uit 2007 kon onder die omstandigheden niet rechtsgeldig worden besloten tot opheffing of wijziging van het reglement. De stichting betoogt dat de statuten waarnaar [EISER] verwijst niet langer van kracht waren omdat zij bij besluit van 4 januari 2011 haar statuten heeft gewijzigd. Met deze statutenwijziging heeft de stichting haar besluitvormingsproces gewijzigd, in die zin dat vanaf die datum ook besloten kan worden tot opheffing of wijziging van het reglement als er binnen haar bestuur een vacature bestond, aldus de stichting. Ter onderbouwing van haar betoog dat de statuten zijn gewijzigd, verwijst de stichting naar de door haar als productie 1 overgelegde statuten. [EISER] betwist dat die productie daadwerkelijk de inhoud van de statuten van de stichting per 4 januari 2011 weergeeft, omdat ¨le akte gaat. Dit betoog kan [EISER] het hier niet om een notarie niet baten. De statuten worden voorafgegaan door een verklaring van[Notaris] waarin hij verklaart dat hij er zich naar beste kunnen van heeft overtuigd dat de statuten van de stichting, na wijziging bij akte op 4 januari 2011, luiden overeenkomstig de aan zijn verklaring gehechte tekst. Gelet op de inhoud van deze verklaring is voldoende komen vast te staan dat de statuten van de stichting per 4 januari 2011 luiden zoals blijkt uit productie 1 bij de conclusie van antwoord. 4.5. [EISER] stelt zich verder op het standpunt dat het besluit tot wijziging van de statuten vernietigbaar is, omdat niet voldaan is aan de eisen voor de totstandkoming van dat besluit, zoals neergelegd in artikel 2:15 lid 1 sub a BW. Immers op basis van de tot die datum geldende statuten was wijziging daarvan alleen mogelijk via een bij algemene stemmen genomen bestuursbesluit ‘zonder dat in het bestuur enige vacature bestaat’. Vast staat dat die vacature wel bestond, waardoor het toenmalige bestuur niet tot het besluit tot wijziging van de statuten kon komen, aldus [EISER]. De stichting betoogt dat [EISER] geen vordering meer tot vernietiging van het besluit van 4 januari 2011 kan instellen. De statutenwijziging is op 7 januari 2011 gepubliceerd in het handelsregister en op dat moment is aan het besluit tot statutenwijziging voldoende kenbaarheid gegeven. Als gevolg daarvan is op 7 januari 2011 de termijn van 12 maanden waarbinnen vernietiging van het besluit kan worden ingeroepen, gaan lopen. Inmiddels is er meer dan een jaar verstreken na de bekendmaking van deze wijziging, waardoor nu geen vordering meer tot vernietiging van het besluit worden ingesteld, aldus de stichting.


«JIN»

4.6. De rechtbank overweegt het volgende. Artikel 2:15 lid 5 BW bepaalt dat de bevoegdheid om vernietiging van het besluit te vorderen, vervalt een jaar na het einde van de dag, waarop hetzij aan het besluit voldoende bekendheid is gegeven, hetzij de belanghebbende van het besluit kennis heeft genomen of daarvan is verwittigd. Ter onderbouwing van haar standpunt dat zij in januari 2011 voldoende bekendheid heeft gegeven aan de statutenwijziging van 4 januari 2011, heeft de stichting een uittreksel uit het handelsregister van 11 januari 2011 overgelegd. Op dit uittreksel staat vermeld dat de akte van de laatste statutenwijziging dateert van 4 januari 2011. Gesteld noch gebleken is dat de wijze waarop de stichting die wijziging openbaar heeft gemaakt, niet in overeenstemming met de wettelijk voorgeschreven wijze is geschied. Omdat het handelsregister een openbaar register is en aldus door een ieder is te raadplegen, heeft de stichting in januari 2011 inderdaad voldoende bekendheid gegeven aan de wijziging van haar statuten, zoals bedoeld in artikel 2:15 lid 5 BW. Dit betekent dat de termijn waarbinnen een beroep op vernietiging van het besluit van 4 januari 2011 kan worden gedaan, eindigde in januari 2012. Dat [EISER] feitelijk eerst bij brief van 11 mei 2011 kennis heeft genomen van de omstandigheid dat de statuten zouden zijn gewijzigd, kan de stichting niet worden tegengeworpen. Verder valt niet in te zien waarom het beroep van de stichting op de inschrijving van de statutenwijziging in het handelsregister in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn, zoals [EISER] stelt. Vast staat dat [EISER] eerst bij wijziging van eis van 11 april 2012 – en daarmee na het einde van de vervaltermijn – vernietiging van het besluit van 4 januari 2011 heeft gevorderd. Dit brengt met zich dat de vordering tot vernietiging van dat besluit niet toewijsbaar is. H e t be s l u i t v a n 1 4 m a a r t 20 11 , v a s t g e l e g d o p 1 1 m e i 20 11 4.7. Aan de gevorderde verklaring voor recht dat dit besluit tot opheffing van het reglement nietig is op basis van het bepaalde in artikel 2:14 BW, legt [EISER] ten grondslag dat het besluit is genomen in strijd met de in de statuten gestelde eisen. Immers is het besluit genomen door twee bestuursleden, terwijl de statuten voorschrijven dat er ten minste drie bestuursleden moeten zijn zonder dat in het bestuur een vacature bestaat. Hierdoor was het niet mogelijk om met algemene stemmen tot opheffing van het reglement te besluiten, aldus [EISER]. [EISER] heeft deze vordering gebaseerd op de statuten van de stichting uit 2007. Uit hetgeen hiervoor werd overwogen, blijkt dat de stichting haar statuten op 4 januari 2011 heeft gewijzigd en dat het voorschrift dat er ten tijde van de besluitvorming geen vacature in het bestuur mocht bestaan, is geschrapt. Daarmee is de primaire grondslag aan deze vordering van [EISER] ontvallen. 4.8. [EISER] stelt zich daarnaast op het standpunt dat het besluit genomen is in strijd met de redelijkheid en billijkheid die artikel 2:15 lid 1 BW en artikel 2:8 BW meebrengen. Met het besluit wordt het recht op een winstuitkering opgeheven terwijl ¨le grondslag bestond, aldus daarvoor geen enkele materie [EISER]. Gedaagden betwisten dat het besluit vernietigbaar is. Op basis van de toenmalige statuten was het bestuur zelfstandig gerechtigd om tot opheffing van het reglement te besluiten. Bij het uitoefenen van die bevoegdheid heeft het bestuur zeer zorgvuldig gehandeld, door alle voorschriften in acht te nemen en alle belangen – waaronder de belangen van de participanten bij eventuele handhaving van het reglement – in haar besluitvorming te betrekken. Het bestuur had meerdere steekhoudende argumenten om tot afschaffing van het reglement over te gaan waar-


door van strijd met de redelijkheid en billijkheid geen sprake is, aldus gedaagden. 4.9. Vooropgesteld wordt dat [EISER] destijds houder was van door de stichting uitgegeven winstcertificaten. Hiermee behoort [EISER] tot de kring van personen waarop artikel 2:8 BW betrekking heeft. De vraag die voorligt is of de stichting bij afweging van alle bij het besluit tot opheffing van het reglement betrokken belangen van de in artikel 2:8 bedoelde kring van personen in redelijkheid en naar billijkheid tot haar besluit heeft kunnen komen. De rechtbank overweegt in dit kader dat de stichting niet onmiddellijk tot opheffing van het reglement is overgaan, maar dat zij eerst op een bijeenkomst met alle deelnemers een voornemen tot opheffing van het reglement heeft aangekondigd. Uit de notulen van de desbetreffende vergadering van winstcertificaathouders blijkt dat [EISER] bij die vergadering aanwezig was, dat het onderwerp van die vergadering ïndiging van het reglement was en het bespreken van de bee dat gedurende die vergadering vragen zijn gesteld en beantwoord over het voornemen tot opheffing van het reglement. Niet gebleken is dat er concrete bezwaren zijn geuit tegen het voornemen. Vervolgens heeft het bestuur de participanten in mei 2011 op de hoogte gebracht van de voortgang ter zake. Aan [EISER] moet worden toegegeven dat het besluit tot opheffing van het reglement voor hem als certificaathouder onvoordelig is, maar uit de hiervoor geschetste gang van zaken blijkt niet dat het bestuur haar bevoegdheid lichtvaardig en niet met de juiste zorgvuldigheid zou hebben uitgeoefend. Dat er sprake is van strijd met redelijkheid en billijkheid is niet gebleken. 4.10. [EISER] baseert dit gedeelte van de vordering ook op de stelling dat gedaagden jegens hem zijn gehouden tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst van 7 april 2010. [EISER] stelt dat het gedaagden gelet op die overeenkomst in 2011 naar redelijkheid en billijkheid niet vrij heeft gestaan om tot opheffing van het reglement over te gaan. Deze stellingen van [EISER] zien wederom op artikel 2:8 en 2:15 BW, die de interne rechtsverhoudingen binnen de organisatie op het oog hebben. Zoals gezegd behoort hij als winstcertificaathouder weliswaar tot de door deze artikelen geadresseerde kring van personen, maar in dit kader beroept hij zich op nakoming van de vaststellingsovereenkomst, zijnde een externe rechtsverhouding van de rechtspersonen, waarbij hij partij is. Hierop zien de artikelen 2:8 en 2:15 niet. Voor zover moet worden gezegd dat de rechtspersonen een (klein) jaar na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst rekening hadden moeten houden met zijn gerechtvaardigde belangen als partij bij de overeenkomst, kan dit niet leiden tot het door [EISER] beoogde gevolg van vernietiging van het opheffingsbesluit. Hoogstens kan dit besluit leiden tot schadeplichtigheid jegens hem, doch daaromtrent is niets gesteld of gebleken. 4.11. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ook dit deel van de vordering moet worden afgewezen. H e t b e s l u i t v a n 19 me i 2 0 1 1 4.12. Bij besluit van 19 mei 2011 zijn de statuten van de stichting nogmaals gewijzigd. [EISER] vordert vernietiging van dit besluit, voor zover de wijziging van de statuten betrekking heeft op de wijziging in het besluitvormingsproces. De stichting heeft onweersproken gesteld dat deze statutenwijziging uitsluitend zag op het uit de haar statuten verwijderen van verwijzingen naar het reglement. Gelet hierop en omdat de andere bestreden besluiten niet nietig of vernietigbaar zijn gebleken, heeft [EISER] geen belang bij dit onderdeel van de vordering. Daarom dient ook dit onderdeel van zijn vordering te worden afgewezen.

1185


«JIN»

Na k o m i ng v a n h e t r e gle m e n t 4.13. [EISER] vordert verder hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot nakoming van het reglement en tot het uitkeren van winst over de jaren 2006 tot en met 2010 en verder. Uit al hetgeen hiervoor werd overwogen blijkt dat begin 2011 rechtsgeldig is besloten tot opheffing van het reglement. Van nakoming van dat reglement vanaf 2011 kan daarom geen sprake zijn. Voor de uitkering over de periode 2006 tot en met 2010 geldt het volgende. Artikel 5 van het reglement bepaalt dat het bestuur gedurende een termijn van vier jaar volgend op het boekjaar waarop de uitkering betrekking had, kan besluiten om alsnog tot (aanvullende) uitkering over te gaan, zonder dat het bestuur daartoe verplicht is. Het bestuur is derhalve niet verplicht om tot uitkering over te gaan, maar de beslissing om alsnog uit te keren is een discretionaire bevoegdheid van het bestuur. Wegens het ontbreken van een verplichting van het bestuur van de stichting om tot uitkering te beslissen, leent ook dit onderdeel van de vordering zich niet voor toewijzing. Bovendien heeft [EISER] – wat daarvan verder ook zij – geen belang bij zijn vordering tot verhoging van de jaarwinst over 2009 met de verlangde i 42.563,=. De tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst van 7 april 2010 kan aan het voorgaande niet afdoen. De overeenkomst brengt voor gedaagden weliswaar de verplichting met zich om het reglement jegens [EISER] te respecteren, maar zoals hiervoor al werd overwogen, brengt het reglement geen dwingende verplichting tot het doen van winstuitkeringen met zich.

1186

P r o ce s k o ste n 4.14. [EISER] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op: – griffierecht i 560,= – salaris advocaat i 1130,= (2,5 punten 6 tarief i 452,=) Totaal i 1690,= 4.15. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen als na te melden. Te n sl ot te 4.16. Wegens organisatorische redenen is dit vonnis gewezen door een andere rechter dan de rechter ten overstaan van wie de comparitie na antwoord heeft plaatsgevonden. 5 D e b es l i ss i n g De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [EISER] in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op i 1690,=, 5.3. veroordeelt [EISER] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op i 131,= aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [EISER] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van i 68,= aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.


NOOT Inleiding 1. Dit arrest gaat over een houder van een ‘winstcertificaat’, die besluiten van organen van een stichting en een BV ex art. 2:15 lid 3 onder a BW wenst te vernietigen wegens schending van de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW. In deze noot bespreek ik slechts een aspect uit dit arrest, namelijk de vraag of de houder van een winstcertificaat tot de kring van betrokkenen van art. 2:8 BW behoort. Feiten 2. De feiten zijn als volgt. Een Regionaal Opleidingscentrum Brandweer (RBOC) is geprivatiseerd en civielrechtelijk gestructureerd door middel van een BV en een Stichting (geı¨ntimeerden). In de BV worden de activiteiten – het geven van cursussen en opleiding op het gebied van bedrijfshulpverlening – verricht. De Stichting is enig aandeelhouder van de BV. De statuten van de Stichting bepalen dat een van de minimaal drie bestuursleden van de Stichting wordt benoemd door het bestuur van de BV. Appellant, De Wildt, had bij de Stichting en de BV diverse hoedanigheden, waaronder directeur en commissaris van de BV en bestuurder van de Stichting. 3. In maart 2003 heeft de Stichting een Reglement winstcertificaten opgesteld. Dit reglement biedt deelnemers de mogelijkheid om aan de Stichting leningen (lening 1 en lening 2) te verstrekken. De vergoeding voor het ter beschikking stellen van lening 2 vindt plaats in de vorm van winstcertificaten. Deze certificaten geven recht op een gedeelte van de winst van de BV dat voor verdeling tussen de houders van deze certificaten in aanmerking komt. De vaststelling van dat gedeelte geschiedt door het bestuur van de Stichting. De Wildt heeft aan de Stichting een lening 1 van i 5387,= en een lening 2 van i 15.050,= verstrekt. Ook enige andere werknemers hebben leningen verstrekt. De Wildt is houder van winstcertificaten. Ter compensatie voor het verstrekken van lening 2 heeft hij i 143.376,79 aan winstuitkeringen ontvangen. Beide leningen zijn door de Stichting aan hem terugbetaald. 4. In april 2010 is tussen partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij De Wildt zijn ontslag als bestuurder in de Stichting en als commissaris van de BV heeft aangeboden per 26 januari 2010 respectievelijk 24 februari 2010. Dit ontslag heeft de Stichting respectievelijk de BV aanvaard. Daarnaast is overeengekomen dat het Reglement winstcertificaten door de Stichting en de BV jegens De Wildt als (mede)certificaathouder zal worden gerespecteerd. 5. Bij besluit van algemene vergadering van de BV van 1 november 2010 is de jaarrekening 2009 vastgesteld. In deze jaarrekening is een voorziening voor dubieuze debiteuren van i 42.563,= opgenomen (hierna: ‘het besluit tot vaststelling van de jaarrekening’). 6. Ter vergadering van winstcertificaathouders van maart 2011, waar De Wildt aanwezig was, heeft de Stichting medegedeeld voornemens te zijn het Reglement winstcertificaten op te heffen. Bij brief van 11 mei 2011 heeft de Stichting aan houders van de winstcertificaten medegedeeld lening 2 terug te betalen en daarna het Reglement winstcertificaten op te heffen (hierna: ‘het besluit tot terugbetaling en opheffing’). 7. In eerste aanleg heeft De Wildt onder meer vernietiging van (i) het besluit tot vaststelling van de jaarrekening en (ii) het besluit tot terugbetaling en opheffing gevorderd. De Rechtbank Alkmaar (ECLI:NL:RBALK:2012:4511) heeft deze vorderingen afgewezen. Het hof wijst de vorderingen alsnog toe.


«JIN»

Oordeel rechtbank 8. De rechtbank heeft ten aanzien van de vordering tot vernietiging van het besluit tot vaststelling van de jaarrekening onder meer overwogen (r.o. 4.3) dat De Wildt geen redelijk belang in de zin van art. 2:15 lid 3 sub a BW heeft. De vernietiging van dit besluit zal niet het door De Wildt beoogde effect sorteren, namelijk verhoging van de winst (gelijk aan het bedrag van de dubieuze debiteuren) en daarmee uitkering aan de winstcertificaathouders. De vernietiging brengt mee dat de algemene vergadering opnieuw over de vaststelling van de jaarrekening zal moeten beslissen. Niet staat vast dat, als een nieuw besluit over de jaarrekening zou leiden tot verhoging van de winst, die winst aan de stichting ter beschikking wordt gesteld ter uitkering aan de winstcertificaathouders. Immers, het is aan de algemene vergadering om vervolgens te besluiten over de bestemming van die winst, aldus de rechtbank. De BV heeft in dit kader onweersproken gesteld dat de algemene vergadering niet zal besluiten tot uitkering van de winst aan de stichting, maar tot toevoeging daarvan aan de reserves. 9. De rechtbank heeft het antwoord op de vraag of De Wildt ten aanzien van het besluit tot vaststelling van de jaarrekening tot de kring van personen in de zin van art. 2:8 BW behoort in het midden gelaten. Niettemin meen ik te kunnen afleiden dat de rechtbank deze vraag ontkennend beantwoordt, daar waar zij overweegt dat De Wildt houder van door de Stichting uitgegeven winstcertificaten is, terwijl hij vernietiging van een besluit van de algemene vergadering van de BV vordert (r.o. 4.3, fine). 10. De rechtbank heeft ten aanzien van de vordering tot vernietiging van het besluit tot terugbetaling en opheffing onder meer overwogen (r.o. 4.9) dat De Wildt als houder van winstcertificaten tot de kring van betrokkenen behoort. Weliswaar is dit besluit voor De Wildt onvoordelig, maar uit de gang van zaken blijkt niet dat het bestuur van de Stichting haar bevoegdheid lichtvaardig en niet met de juiste zorgvuldigheid zou hebben uitgeoefend. Er is dan ook geen strijd met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid, aldus de rechtbank. In r.o. 4.10 voegt de rechtbank daaraan toe dat De Wildt zich beroept op nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Dit is een externe rechtsverhouding van de rechtspersonen, waarbij hij partij is. Op deze rechtsverhouding zien art. 2:8 en 2:15 BW niet. Hooguit kan het opheffingsbesluit leiden tot schadeplichtigheid jegens De Wildt. Daarvan is niets gesteld of gebleken, aldus de rechtbank. Oordeel hof 11. Ten aanzien van het besluit tot vaststelling van de jaarrekening overweegt het hof (r.o. 3.4), anders dan de rechtbank, dat De Wildt tot de kring van betrokkenen in de zin van art. 2:8 BW behoort. Het hof is van mening dat sprake is van grote verwevenheid tussen de Stichting en de BV. De Stichting hield alle aandelen in het kapitaal van de BV. De hoogte van de leningen die de werknemers aan de Stichting verstrekten, hing volgens het Reglement winstcertificaten van het arbeidsverleden af. Als tegenprestatie werden winstcertificaten verkregen, die recht gaven op betaling van een deel van de winst van de BV. Die winst werd uitgekeerd aan de Stichting als enig aandeelhouder van de BV. De statuten van de Stichting voorzagen in een (ten minste) driekoppig bestuur, waarvan bestuurder A werd benoemd door de vergadering van houders van winstcertificaten, bestuurder B door het bestuur van de BV, en bestuurder C door de andere bestuurders tezamen, aldus het hof. Voorts overweegt het hof dat De Wildt (financieel) belang heeft bij vernietiging van het besluit tot vaststelling van de jaarrekening, omdat uit art. 5 onder 5 van het Reglement winstcertificaten volgt dat de houders van de winstcertificaten gerechtigd zijn tot het gedeelte van de


winst van de BV dat voor verdeling over de certificaathouders in aanmerking komt. De algemene vergadering heeft de jaarrekening vastgesteld en daaruit volgt hoe groot de winst is. Een ten onrechte ten laste van de winst getroffen voorziening kan het financieel belang van De Wildt raken, aldus het hof. 12. In r.o. 3.5 overweegt het hof vervolgens dat de BV inderdaad ten onrechte de voorziening voor dubieuze debiteuren heeft getroffen, omdat (i) sprake is van een grote debiteur waarmee de BV een duurverhouding heeft, (ii) onvoldoende blijkt van objectieve aanwijzingen die de oninbaarheid van de vordering aannemelijk maken, (iii) het enkel oplopen van de betalingstermijn voor de oninbaarheid onvoldoende is, en (iv) de gestelde, slechte financie¨le situatie van de debiteur niet door de BV toegelicht is. 13. Het hof stelt ten aanzien van de vordering tot vernietiging van het besluit tot opheffing van het Reglement winstcertificaten voorop (r.o. 3.10) dat de tussen De Wildt enerzijds en de Stichting en de BV anderzijds gesloten vaststellingsovereenkomst moet worden nagekomen. De overweging van het hof komt erop neer dat, mede na uitleg van de vaststellingsovereenkomst, zich daarmee niet verdroeg dat het Reglement winstcertificaten werd opgeheven, bijzondere omstandigheden (waarvan niet is gebleken) daargelaten. Bij het besluit tot opheffing van het Reglement winstcertificaten geldt De Wildt als een betrokkene in de zin van art. 2:8 BW en moeten de belangen De Wildt bij de besluitvorming worden betrokken. Gelet op de verplichting tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst was het besluit tot opheffing van het Reglement winstcertificaten in strijd met de jegens De Wildt in acht te nemen vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid. Daarom vernietigt het hof dit besluit. Kapitaalparticipatie zonder stemrecht en kring van betrokkenen 14. In deze kwestie is sprake van ‘winstcertificaten’; een – wat mij betreft – onduidelijke, althans verwarrende, term. Deze term neigt naar een vergelijking met certificering van aandelen, maar dat is het niet. Er was in deze casus immers geen sprake van uitgifte van certificaten op onderliggende aandelen. Feitelijk is in dit geval sprake van participatiebewijzen, waarbij op grond van een contractuele verhouding tussen de houder van een participatiebewijs en de vennootschap tegen inbreng een recht op winst in de vennootschap wordt verkregen. In de literatuur is de heersende opvatting dat de houder van een participatiebewijs tot de kring van betrokkenen als bedoeld in art. 2:8 BW behoort (zie R.A. Wolf, De kapitaalverschaffer zonder stemrecht in de BV (diss. Maastricht), Serie VHI deel 116, Deventer: Kluwer 2013, p. 325). Ook andere kapitaalverschaffers zonder stemrecht behoren tot deze kring. Daaronder moeten in ieder geval worden gerekend de houder van een stemrechtloos aandeel en de houder van een certificaat met vergaderrecht. Onder het oude recht bestond discussie of de niet-bewilligde certificaathouder ook tot deze kring behoorde. Sinds het vanaf 1 oktober 2012 geldende recht behoort die discussie – wat mij betreft – tot het verleden: de houder van een certificaat zonder vergaderrecht behoort niet tot de kring van betrokken (zie hierover R.A. Wolf, ‘De certificaathouder zonder vergaderrecht, de kring van betrokkenen en vernietiging van besluiten’, Ondernemingsrecht 2014/1, p. 3-10). 15. In deze casus was het bijzondere dat sprake was van een tussengeschoven stichting, waardoor de rechtbank en het hof van mening verschilden over de vraag of De Wildt behoorde tot de kring van betrokkenen in het kader van het besluit tot vaststelling van de jaarrekening van de BV. De benadering van de rechtbank is naar mijn mening onjuist. Op de – terechte – omstandigheid van verwevenheid oordeelde het hof dat De Wildt tot de kring van betrokkenen behoort. Een bijzondere omstandigheid is naar mijn mening verder dat bij de vaststellingsovereenkomst van april

1187


1188

«JIN»

2010 zowel de Stichting als de BV partij waren, zo leid ik uit het vonnis af (r.o. 2.8). In deze vaststellingsovereenkomst is afgesproken dat zij het Reglement winstcertificaten respecteren. Deze omstandigheid betrekt het hof niet bij de overwegingen over de vernietiging van het besluit tot vaststelling van de jaarrekening (van november 2010), maar wel bij de overwegingen over de vernietiging van het besluit tot opheffing van het reglement. Het gevolg van dit ‘respecteren’ door de BV is dat het daardoor naar mijn mening niet meer uitmaakt of sprake is van een tussengeschoven Stichting. De Wildt komt door deze afspraak, lijkt mij, in een rechtstreekse, contractuele verhouding (waarvan bij een participatiebewijs sprake is) tot de BV te staan, te vergelijken met de situatie waarin aan certificaten bij de statuten vergaderrecht is toegekend. De wil en de verklaring van de vennootschap is kennelijk op die betrokkenheid gericht of is daarvan het gevolg (vgl. Rb. Amsterdam 25 augustus 2010, «JOR» 2010/301, m.nt. Nowak (CFS)). Daarbij sluit ik niet uit dat destijds, ten tijde van de privatisering van het RBOC, louter om fiscale of corporate governance motieven gekozen is voor het tussenschuiven van de Stichting. 16. De benadering van de rechtbank dat De Wildt geen redelijk belang heeft, omdat hij toch niet het door hem beoogde effect van een winstuitkering kan bereiken, is naar mijn mening eveneens onjuist. In de eerste plaats gaat het er namelijk om of de besluiten zijn genomen in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Art. 2:15 lid 3 onder a BW vermeldt geen norm waartegen de vernietiging moet worden beoordeeld. Dat doet art. 2:15 lid 1 BW wel. De Wildt heeft de gedragsnorm van art. 2:8 BW aan zijn stellingen ten grondslag gelegd. Indien de lijn van de rechtbank gevolgd zou worden, dan had het oordeel moeten zijn dat De Wildt ten aanzien van het besluit tot vaststelling van de jaarrekening niet tot de kring van betrokkenen behoort en dat hem daarom niet de vordering van art. 2:15 lid 3 onder a jo. lid 1 onder b BW toekomt. Dat lijkt mij zuiverder. Ik ben dan ook geen voorstander van de redelijk belang benadering (zie Wolf 2014, a.w., p. 8) die de rechtbank kennelijk volgt. 17. Het hof kiest terecht voor een andere lijn. Het oordeelt dat De Wildt ten aanzien van het besluit tot vaststelling van de jaarrekening tot de kring van betrokkenen behoort. Nadat de besluiten zijn vernietigd, zal immers met inachtneming van de redenen die tot vernietiging van de bestreden besluiten hebben geleid opnieuw besluitvorming moeten plaatsvinden (r.o. 3.11 van het arrest). Of dat nieuwe besluit vervolgens een besluit is dat de kapitaalverschaffer zonder stemrecht welgevallig is, zal moeten blijken. Daarop moet echter niet, zoals de rechtbank ten onrechte heeft gedaan (r.o. 4.3), worden vooruitgelopen. Overigens zal bij dat nieuwe besluit ook de uitkeringstest van 2:216 lid 2 BW in acht genomen moeten worden (zie Wolf 2013, a.w., p. 347-349). Nog geen gelopen race dus. 18. Ten aanzien van het besluit tot opheffing van het Reglement winstcertificaten zijn rechtbank (r.o. 4.9) en hof (r.o. 3.10) van mening dat De Wildt tot de kring van betrokkenen behoort, zij het dat zij tot een ander oordeel komen. Overigens lijkt de rechtbank daarbij wat terughoudender dan het hof te toetsen conform het VEB/KLM-arrest (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9145, NJ 2013/461, m.nt. Van Schilfgaarde; «JOR» 2013/301, m.nt. Vroom en Ondernemingsrecht 2013/123, m.nt. Bier (VEB/KLM)). Slotopmerkingen 19. Bij dit alles blijft in ieder geval een punt onduidelijk. De hoogte van de door De Wildt verstrekte lening 2 was i 15.050,=. Ter compensatie voor het verstrekken van lening 2 heeft hij in de periode 2002-2009 i 143.376,79 aan winstuitkeringen ontvangen. Dat is een zeer aanzienlijk rendement en lijkt onzakelijk te zijn. Ik


neem aan dat het RBOC daarom pogingen deed de winstcertificaten te ontmantelen. Wellicht moeten de winstcertificaten echter deels ook worden gezien als emolumenten in het kader van de arbeidsverhouding. 20. Hoe dit geschil verder afloopt, zal blijken. Het hof is in ieder geval, blijkens r.o. 3.12, welwillend richting de wat onhandig procederende De Wildt.

R.A. Wolf Steins Bisschop & Schepel Advocaten Universiteit Leiden en Universiteit Maastricht (ICGI)

221 Rechtbank Noord-Holland 22 oktober 2014, nr. C/15/206265 / HA ZA 13-442 ECLI:NL:RBNHO:2014:10351 (mr. Maarleveld) Noot E.E.G. Gepken-Jager Vertegenwoordiging. Beperking tot een bepaald bedrag. Onverschuldigde betaling. Slotervaartziekenhuis. Bestuurder niet vertegenwoordigingsbevoegd tot het aangaan van een verbintenis met een belang van i 1.300.000,= tussen Slotervaartziekenhuis en Meromi BV. Geen overeenkomst tot stand gekomen ten aanzien van betaling van i 250.000,=. Betaling van i 250.000,= door Slotervaartziekenhuis namens Meromi BV aan Drimpy BV was een onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW). De vordering van Slotervaartziekenhuis op Meromi tot terugbetaling van dat bedrag wordt toegewezen. [BW art. 2:240 lid 3; BW art. 6:203] Vaststaat tussen partijen dat SZ met de betaling van f 200.000,= op 11 juli 2011 bevrijdend voor Meromi aan Drimpy betaald heeft ten aanzien van art. 1.2 van de intentieovereenkomst van 30 juni 2011. Vaststaat verder dat de betaling van f 50.000,= van SZ aan Drimpy op 26 januari 2012 is geschied als deeluitvoering van de daarin genoemde geldlening van f 1.300.000,=. SZ stelt dat aan die betalingen geen overeenkomst met haar ten grondslag lag en dat Meromi, namens wie betaald is, aldus zonder goede grond met f 250.000,= is verrijkt. [de bestuurder] was niet bevoegd zonder de andere bestuursleden SZ contractueel te binden voor dergelijk bedrag. Naast [de bestuurder] wisten de overige bestuursleden [F] en [G] niets van dergelijke overeenkomst, aldus SZ. Volgens Meromi heeft SZ aan Meromi verzocht om 42 procent van de aandelen in het kapitaal van Drimpy te kopen voor het bedrag van f 200.000,=, welk bedrag door SZ zou worden voldaan. Op die wijze zou het risico van SZ beperkt blijven tot het bedrag van f 200.000,=. Meromi heeft zich daarnaast verplicht tot het verstrekken van een achtergestelde lening aan Drimpy van in totaal f 1.300.000,= welk bedrag eveneens in tranches door SZ ter beschikking zou worden gesteld indien Drimpy bepaalde ‘‘milestones’’ zou behalen. Partijen kwamen overeen dat als Drimpy succesvol zou blijken, de aandelen in Drimpy alsnog aan (een dochteronderneming van) SZ zouden worden overgedragen. Een en ander is afgesproken tussen [de bestuurder] en [B]. Gelet daarop is Meromi


«JIN»

niet ongerechtvaardigd verrijkt. Het handelen van [de bestuurder] heeft in deze steeds het belang van SZ gediend, aldus Meromi. De rechtbank overweegt dat Meromi in het licht van de betwisting door SZ onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat er tussen Meromi en SZ een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan SZ gehouden zou zijn uitvoering te geven aan enige verbintenis die voortvloeit uit de intentieovereenkomst van 30 juni 2011 tussen Meromi en Drimpy. De gestelde – naar de rechtbank begrijpt: mondelinge – overeenkomst tussen [de bestuurder] en [B] is daarvoor onvoldoende. SZ heeft gesteld dat noch [de bestuurder] alle´én, noch [de bestuurder] en [B] gezamenlijk de vertegenwoordigingsbevoegdheid had(den) een overeenkomst met dergelijk geldelijk belang namens SZ aan te gaan. Die stelling is door Meromi niet betwist. Meromi was van die belemmering van [de bestuurder] bovendien op de hoogte, omdat naast SZ ook zij in deze werd vertegenwoordigd door [de bestuurder]. Er kon dus evenmin sprake zijn van schijn van vertegenwoordiging. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Slotervaartziekenhuis BV, gevestigd te Amsterdam, eiseres in conventie, advocaat mr. M.J. Elkhuizen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Meromi Participates BV , gevestigd te Beverwijk, gedaagde in conventie, advocaat mr. D.A. IJpelaar. Partijen zullen hierna SZ en Meromi genoemd worden. Rechtbank: 1 D e p ro c e dur e 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit – het tussenvonnis van 8 januari 2014 – het proces-verbaal van comparitie van 9 april 2014 – de akte vermeerdering eis van SZ – de antwoordakte van Meromi. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 D e f eit en 2.1. SZ exploiteert een ziekenhuis in Amsterdam. [A] (hierna: [de bestuurder]) was van 23 oktober 2006 tot en met 27 maart 2013 statutair bestuurder en voorzitter van de Raad van Bestuur van SZ. 2.2. Meromi is een houdstermaatschappij zonder zelfstandige activiteiten. [de bestuurder] is enig aandeelhouder en bestuurder van Meromi. [de bestuurder] heeft in 2006 tezamen met [B], via de investeringsmaatschappij Meromi Holding BV SZ gekocht. 2.3. Op 23 mei 2011 is Drimpy BV (hierna: Drimpy) opgericht. Drimpy heeft als doelstelling het door middel van een sociaal gezondheidsplatform (Social Health) leveren van diensten ten aanzien van ondersteuning bij ziekte en behandeling van pa¨nten. tie 2.4. Op 30 juni 2011 is tussen Meromi, vertegenwoordigd door [de bestuurder], BtheWEB BV en BHASKA HOLDING BV, beide vertegenwoordigd door [C] en Drimpy, waarvoor – naar de rechtbank begrijpt – tevens is getekend door [C], een intentieovereenkomst gesloten waarin onder meer is bepaald: ‘‘a) [de bestuurder] heeft het voornemen te investeren en te participeren in [Drimpy] gevestigd te Rotterdam waarvan BtheWeb oprichtster en enig aandeelhouder is. (...) c) De participatie door [de bestuurder] zal plaatsvinden door uit-


gifte van 42% van de aandelen in het kapitaal van Drimpy per 1 juli 2011. Investering door [de bestuurder] zal plaatsvinden door het (gefaseerd) verstrekken aan Drimpy van een (bij de bank achtergestelde) lening van maximaal i 1.30000,= [kennelijk is bedoeld: i 1.300.000,=] in vijf gelijke tranches, welke afhankelijk van het behalen van bepaalde doelstellingen (‘‘milestones’’) zal worden uitbetaald. (...) 1.1 [de bestuurder] zal van Drimpy bij uitgifte verkrijgen. 42% van het geplaatste en gestorte aandelen kapitaal in Drimpy (hierna: ‘‘de Aandelen’’). 1.2 De uitgifteprijs voor de Aandelen bedraagt i 200.000,= en zal bij levering worden voldaan. Uitgifte vindt plaats uiterlijk op 1 juli 2011 (of zoveel later als partijen zullen overeenkomen). zulks ten overstaan van een van de notarissen of diens waarnemers van Schaap & Partners te Rotterdam. De uitgifteprijs van de aandelen is mede gebaseerd op het verstrekken van de (achtergestelde) lening door [de bestuurder] aan Drimpy (...). (...) 1.4 [de bestuurder] verkrijgt het recht om een (gedeelte van) haar aandelen binnen 2 maanden na uitgifte en verkrijging van haar aandelen (42%) over te dragen aan de heer [B] (...) of aan een aan hem gelieerde vennootschap. (...) 2.1. [de bestuurder] zal – na overdracht van de Aandelen aan haar – aan Drimpy een bij de bank achtergestelde lening verstrekken van i 1.300.000,=. (...) 2.3. De lening zal worden verstrekt in vijf gelijke tranches van i 260.000,= voor het eerst na uitgifte van de Aandelen. (...) 2.4. In de kredietovereenkomst zal worden bepaald dat terugbetaling van de lening eerst plaatsvindt bij een positief bedrijfsresultaat van Drimpy. Tevens zal worden bepaald dat indien Drimpy uit hoofde van de kredietovereenkomst niet in staat is aan haar verplichtingen, waaronder de rente- en aflossingsverplichtingen, [de bestuurder] een nader te bepalen extra deel van de aandelen in Drimpy zal verkrijgen.’’ 2.5. Op 11 juli 2011 heeft een betaling plaatsgevonden van SZ aan Schaap & Partners voor het bedrag van i 200.000,= onder vermelding van ‘Nota WEB119200036427 overname aandelen Drimpy volgens diverse overeenkomsten’. 2.6. Op 11 juli 2011 heeft [de bestuurder] aan [D] van SZ een e-mail geschreven waarin onder meer het volgende staat geschreven: ‘‘Hi [D], Onder omschrijving overname aandelen drimpy volgens overeenkomst. Svp onderstaande bedrag overmaken zodat het morgenochtend bij de notaris is. Beste [A], [E] heeft mij verzocht (...) ervoor zorg te dragen dat het bedrag voor de aandelen (i 200.000,=) voor morgenochtend 10:30 op zijn derdengeldrekeningnummer bijgeschreven is, zodat er gepasseerd kan worden. Het rekeningnummer is: (...) [rekeningnummer] t.NV Schaap & Partners Not. Derdengelden’’ 2.7. Op 26 januari 2012 heeft een betaling plaatsgevonden van SZ aan Drimpy voor het bedrag van i 50.000,= onder vermelding van ‘WEB202600328235 voorschot diverse werkzaamheden’. 2.8. Op 26 januari 2012 heeft [de bestuurder] aan [D] en [C] een e-mail geschreven waarin onder meer het volgende staat geschreven: ‘‘Hi [D], Wil jij een voorschotbetaling van 50 duizend euro op diverse

1189


«JIN»

werkzaamheden waar factuur nog voor volgt doen aan drimpy bv. Het rekeningnummer van Drimpy BV is [rekeningnummer]’’ 3 He t g es c hil in conventie 3.1. SZ vordert – samengevat – na vermeerdering van eis veroordeling van Meromi tot betaling van i 200.000,= en i 50.000,=, vermeerderd met rente en proceskosten. Zij legt aan haar vordering ten grondslag dat Meromi door betaling van voornoemde bedragen door SZ ongerechtvaardigd is verrijkt, althans dat zij daardoor profiteert van een wanprestatie door [de bestuurder]. 3.2. Meromi voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

1190

4 D e be o o r d e l i n g 4.1. Vaststaat tussen partijen dat SZ met de betaling van i 200.000,= op 11 juli 2011 bevrijdend voor Meromi aan Drimpy betaald heeft ten aanzien van artikel 1.2 van de intentieovereenkomst van 30 juni 2011. Vaststaat verder dat de betaling van i 50.000,= van SZ aan Drimpy op 26 januari 2012 is geschied als deeluitvoering van de daarin genoemde geldlening van i 1.300.000,=. 4.2. SZ stelt dat aan die betalingen geen overeenkomst met haar ten grondslag lag en dat Meromi, namens wie betaald is, aldus zonder goede grond met i 250.000,= is verrijkt. [de bestuurder] was niet bevoegd zonder de andere bestuursleden SZ contractueel te binden voor dergelijk bedrag. Naast [de bestuurder] wisten de overige bestuursleden [F] en [G] niets van dergelijke overeenkomst, aldus SZ. 4.3. Volgens Meromi heeft SZ aan Meromi verzocht om 42% van de aandelen in het kapitaal van Drimpy te kopen voor het bedrag van i 200.000,= welk bedrag door SZ zou worden voldaan. Op die wijze zou het risico van SZ beperkt blijven tot het bedrag van i 200.000,=. Meromi heeft zich daarnaast verplicht tot het verstrekken van een achtergestelde lening aan Drimpy van in totaal i 1.300.000,= welk bedrag eveneens in tranches door SZ ter beschikking zou worden gesteld indien Drimpy bepaalde ‘milestones’ zou behalen. Partijen kwamen overeen dat als Drimpy succesvol zou blijken, de aandelen in Drimpy alsnog aan (een dochteronderneming van) SZ zouden worden overgedragen. Een en ander is afgeproken tussen [de bestuurder] en [B]. Gelet daarop is Meromi niet ongerechtvaardigd verrijkt. Het handelen van [de bestuurder] heeft in deze steeds het belang van SZ gediend, aldus Meromi. 4.4. De rechtbank overweegt dat Meromi in het licht van de betwisting door SZ onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat er tussen Meromi en SZ een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan SZ gehouden zou zijn uitvoering te geven aan enige verbintenis die voortvloeit uit de intentieovereenkomst van 30 juni 2011 tussen Meromi en Drimpy. De gestelde – naar de rechtbank begrijpt: mondelinge – overeenkomst tussen [de bestuurder] en [B] is daarvoor onvoldoende. SZ heeft ge´´ steld dat noch [de bestuurder] alle en, noch [de bestuurder] en [B] gezamenlijk, de vertegenwoordigingsbevoegdheid had(den) een overeenkomst met dergelijk geldelijk belang namens SZ aan te gaan. Die stelling is door Meromi niet betwist. Meromi was van die belemmering van [de bestuurder] bovendien op de hoogte, omdat naast SZ ook zij in deze werd vertegenwoordigd door [de bestuurder]. Er kon dus evenmin sprake zijn van schijn van vertegenwoordiging. 4.5. De rechtbank komt tot de conclusie dat – zelfs indien zij er


veronderstellenderwijs vanuit gaat dat de afspraken tussen [de bestuurder] en [B] zijn gemaakt zoals Meromi stelt – die stelling niet de conclusie kan dragen dat tussen Meromi en SZ een overeenkomst tot stand is gekomen ten aanzien van de gedane betalingen van SZ (namens Meromi) aan Drimpy. Meromi kan zich niet op die overeenkomst beroepen. 4.6. Gelet op het voorgaande bestaat ten aanzien van de betalingen van i 200.000,= en i 50.000,= van SZ aan Drimpy geen rechtsgrond. Op grond van artikel 6:203 van het Burgerlijk Wetboek is SZ derhalve bevoegd dat bedrag van Meromi terug te vorderen. De vordering zal worden toegewezen, waarbij de rechtbank ambtshalve de rechtsgrond van de vordering aanvult met onverschuldigde betaling. De overige stellingen en weren met betrekking tot de andere mogelijke grondslagen behoeven daarmee geen verdere behandeling. 4.7. Meromi zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SZ worden begroot op: – dagvaarding i 76,71 – griffierecht i 3715,= – salaris advocaat i 4000,=(2,0 punten 6 tarief i 2000,=) Totaal i 7791,71 5 D e b es l i ss i n g De rechtbank 5.1. veroordeelt Meromi om aan SZ te betalen een bedrag van i 250.000,= (tweehonderdvijftig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over i 200.000,= met ingang van 11 juli 2011 en over i 50.000,= met ingang van 26 januari 2012 tot de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt Meromi in de proceskosten, aan de zijde van SZ tot op heden begroot op i 7791,71, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt Meromi in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op i 131,= aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Meromi niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van i 68,= aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4. verklaart dit vonnis in uitvoerbaar bij voorraad,

NOOT Deze zaak is interessant omdat de rechtbank de door het Slotervaartziekenhuis aan de orde gestelde vertegenwoordigingsvraag zonder toepassing van de vertegenwoordigingsregeling van art. 2:240 BW beslist. De rechtbank laat de vertegenwoordigingsregeling voor wat zij is en komt via de band van onverschuldigde betaling tot de beslissing dat SZ het bedrag van in totaal i 250.000,= kan terugvorderen van Meromi. De feiten waren als volgt. Het Slotervaartziekenhuis (SZ) exploiteert een ziekenhuis in Amsterdam. A was tot en met 27 maart 2013 statutair bestuurder en voorzitter van de Raad van Bestuur van SZ. A is enig aandeelhouder en bestuurder van Meromi, een houdstermaatschappij zonder zelfstandige activiteiten. A heeft in 2006 samen met B, via de investeringsmaatschappij Meromi Holding BV, SZ gekocht. Op 30 juni 2011 heeft Meromi (vertegenwoordigd door A) met onder meer Drimpy BV een intentieovereenkomst gesloten waarin onder meer is bepaald dat A het voornemen heeft te participeren in


«JIN»

Drimpy. Drimpy zal daartoe 42 procent van de aandelen in haar kapitaal uitgeven en A zal daarvoor een gefaseerde achtergestelde lening van i 1.300.000,= verstrekken. Bij levering van de aandelen zal A ook de uitgifteprijs van i 200.000,= voldoen. A verkrijgt verder het recht om een (deel van) haar aandelen binnen twee maanden na uitgifte en verkrijging over te dragen aan B of aan een aan hem gelieerde vennootschap. Bij levering van de aandelen is i 200.000,= betaald. Op 26 januari 2012 heeft een betaling plaatsgevonden van SZ aan Drimpy voor het bedrag van i 50.000,= onder vermelding van ‘‘(...) voorschot diverse werkzaamheden’’. SZ vordert veroordeling van Meromi tot betaling van i 250.000,= in hoofdsom. Zij legt aan haar vordering ten grondslag dat Meromi door betaling van voornoemde bedragen door SZ ongerechtvaardigd is verrijkt, althans dat zij daardoor profiteert van een wanprestatie door A. SZ stelt dat aan die betalingen geen overeenkomst met haar ten grondslag lag en dat Meromi, namens wie betaald is, aldus zonder goede grond met i 250.000,= is verrijkt. A was niet bevoegd zonder de andere bestuursleden SZ contractueel te binden voor een dergelijk bedrag. Naast A wisten de overige bestuursleden F en G niets van dergelijke overeenkomst, aldus SZ. De rechtbank overweegt onder 4.4. onder meer als volgt: ‘‘(...) dat Meromi in het licht van de betwisting door SZ onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat er tussen Meromi en SZ een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan SZ gehouden zou zijn uitvoering te geven aan enige verbintenis die voortvloeit uit de intentieovereenkomst van 30 juni 2011 tussen Meromi en Drimpy. De gestelde overeenkomst tussen A en B is daarvoor onvoldoende. Noch A alle´én, noch A en B gezamenlijk, had(den) de vertegenwoordigingsbevoegdheid een overeenkomst met dergelijk geldelijk belang namens SZ aan te gaan, aldus SZ. Die stelling heeft Meromi niet betwist. Meromi was van die belemmering van A bovendien op de hoogte, omdat naast SZ ook zij in deze werd vertegenwoordigd door A. Er kon dus evenmin sprake zijn van schijn van vertegenwoordiging’’. Er was in casu sprake van een vertegenwoordigingskwestie. Hiervoor geldt de regeling van art. 2:130-240 BW. Voor de vraag of een BV gebonden is aan een vertegenwoordigingshandeling dient in de eerste plaats beoordeeld te worden of degene die namens de BV optrad, vertegenwoordigingsbevoegd was. Beslissend hiervoor is het bepaalde in art. 2:240 lid 1 en lid 2 BW. Hieruit volgt dat het gezamenlijke bestuur altijd vertegenwoordigingsbevoegd is (art. 2:130/240 lid 1 BW). Bovendien heeft in beginsel iedere bestuurder individuele vertegenwoordigingsbevoegdheid (art. 2:130/240 lid 2 eerste zin BW). De wettelijke hoofdregel voorziet in een zo ruim mogelijke binding van de vennootschap. Deze ontstaat zowel door rechtshandelingen verricht door het bestuur als college als door individuele bestuurders. Op de hoofdregel dat afzonderlijke bestuurders vertegenwoordigingsbevoegd zijn, kan door de BV worden afgeweken in de statuten. De statuten kunnen bepalen dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid behalve aan het bestuur slechts toekomt aan ´ eén of meer bestuurders. Tevens kunnen de statuten bepalen dat een bestuurder slechts gezamenlijk met é´ en of meer anderen kan vertegenwoordigen (art. 2:130/240 lid 2 tweede en derde zin BW). Hieruit volgt dat in de statuten kan worden afgeweken van de hoofdregel dat iedere bestuurder vertegenwoordigingsbevoegd is. Bovendien kan de algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurders in de statuten als volgt worden beperkt. De statuten kunnen bepalen dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid, behalve aan het bestuur, slechts toekomt aan één of meer bestuurders of dat een bestuurder de vennootschap slechts met ´ e´ en of meer anderen


mag vertegenwoordigen. Een voorbeeld van een dergelijke statutaire bepaling is dat bestuurder A en bestuurder B slechts gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd zijn, bestuurder C geen vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft en bestuurder D slechts gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd is met derde X. De vennootschap kan hierop jegens derden een beroep doen. Dit kan de vennootschap zelfs als de derde niet van deze statutaire bepaling op de hoogte is. Voorwaarde hiervoor is wel dat de statutaire bepaling, waarin wordt afgeweken van de hoofdregel dat iedere afzonderlijke bestuurder vertegenwoordigingsbevoegd is, gepubliceerd is in het handelsregister (art. 2:6 lid 2 en 3 BW jº art. 24 en 25 Hregw 2007 jº art. 22a en 22b Hregb 2008). De omvang van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur wordt niet door de statuten of besluiten van vennootschapsorganen begrensd, dit volgt uit art. 2:130/240 lid 3 BW. Het bestuur en de individuele bestuurders hebben een onbeperkte en onvoorwaardelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Uit de term ‘onbeperkt’ volgt dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid niet kan worden beperkt, bijvoorbeeld tot een bepaald bedrag. De term ‘onvoorwaardelijk’ houdt in dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid niet afhankelijk kan worden gesteld van interne goedkeurings- of toestemmingsvereisten van bijvoorbeeld de raad van commissarissen of de algemene vergadering van aandeelhouders. Het ‘anders voortvloeien uit de wet’ ziet in het bijzonder op beperkingen in de zin van lid 2. Een voorbeeld hiervan is een statutaire tweehandtekeningenclausule. Vennootschappen kunnen deze aan derden tegenwerpen, mits deze in het handelsregister is ingeschreven. De vennootschap kan zich jegens derden slechts beroepen op een wettelijke beperking. De vennootschap is in beginsel niet gebonden aan de rechtshandeling die door de vertegenwoordigingsonbevoegde bestuurder(s) is verricht in strijd met een wettelijk toegelaten of voorgeschreven beperking of voorwaarde voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid. In het bijzonder moet bij een wettelijk toegelaten beperking in de zin van art. 2:130/240 lid 3 BW gedacht worden aan de in art. 2:130/ 240 lid 2 BW opgenomen mogelijkheid in de statuten de vertegenwoordigingsbevoegdheid van individuele bestuurders te beperken. Deze beperkingen worden personele beperkingen genoemd. Uit de wet volgt dat dergelijke statutaire beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid zijn toegelaten. Zij kunnen derhalve aan derden worden tegengeworpen. Andere statutaire beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid dan die in de wet zijn toegelaten kunnen niet aan derden worden tegengeworpen. Dergelijke zakelijke beperkingen begrenzen weliswaar de interne bestuursbevoegdheid, maar niet de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid. Zij hebben slechts gelding binnen de vennootschap. Voorbeelden hiervan zijn statutaire bepalingen die voor belangrijke transacties het optreden van twee bestuurders verlangen en voor minder belangrijke toestaan dat één bestuurder optreedt. Een ander voorbeeld is een bepaling die de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders beperkt tot transacties tot een bepaald bedrag; de bestuurder mag geen rechtshandelingen verrichten die dit bedrag te boven gaan. Wanneer een bestuurder bij het verrichten van een rechtshandeling een dergelijke bevoegdheidsbeperking overtreedt, is de vennootschap desondanks aan deze rechtshandeling gebonden. De vennootschap kan jegens de derde geen beroep doen op de bevoegdheidsoverschrijding door de bestuurder. In casu doet SZ een beroep op de beperking tot een bepaald bedrag. Een dergelijke stelling is, zoals in het voorgaande uitgelegd, in beginsel niet steekhoudend. SZ komt er in dit geval mee weg omdat in casu de grondslag voor de indirect ontvangen

1191

«JIN»

222 Civiel recht

betaling ontbreekt waardoor sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van Meromi.

E.E.G. Gepken-Jager


Civiel recht 222 Hoge Raad 3 oktober 2014, nr. 13/05851 ECLI:NL:HR:2014:2898 (mr. Numann, mr. Van Buchem-Spapens, mr. Snijders, mr. De Groot, mr. Tanja-van den Broek) (concl. A-G mr. Spier (niet opgenomen; Red.)) Noot W.M. de Bruijn Ontbindingsvergoeding. Overlijden werknemer. Hebben de erven recht op de ontbindingsvergoeding indien de erflater overlijdt voor de ontbindingsdatum? [BW Boek 7 art. 7:674 lid 1, 7:685]

1192

Werknemer en werkgever komen in 2009 overeen de arbeidsovereenkomst te beeïndigen. Hiertoe wordt de kantonrechter benaderd die op 31 augustus 2009 de ontbinding uitspreekt per 1 april 2010 tegen een vergoeding van f 65.952,= bruto. De arbeidsovereenkomst eindigt echter eerder door het overlijden van werknemer op 30 december 2009. De erfgenamen van werknemer maken daaropvolgend aanspraak op de ontbindingsvergoeding maar werkgever stelt deze vergoeding niet meer verschuldigd te zijn omdat de arbeidsovereenkomst reeds door het overlijden is geeïndigd en niet door de ontbinding. De erfgenamen wenden zich tot de kantonrechter die op 20 september 2011 voor recht verklaart dat werkgever gehouden is de ontbindingsvergoeding uit te keren aan de erfgenamen. Het hof vernietigt dit vonnis en oordeelt dat uit het dictum van de ontbindingsbeschikking blijkt dat de toegekende ontbindingsvergoeding onlosmakelijk was verbonden met de ontbindingsdatum. Nu de arbeidsovereenkomst door het overlijden al op 30 december 2009 is geeïndigd, is er logischerwijs ook geen sprake meer van ontbinding van de arbeidsovereenkomst en kunnen de erfgenamen geen aanspraak maken op de ontbindingsvergoeding. Het hiertegen gerichte middel treft doel bij de Hoge Raad. De Hoge Raad geeft aan dat aan een ontbindingsbeschikking als bedoeld in art. 7:685 BW niet slechts rechtskracht, althans rechtsgevolg toekomt indien de arbeidsovereenkomst nog steeds bestaat op de datum van ontbinding. Indien dit anders zou zijn, zou immers aan een onherroepelijke rechterlijke uitspraak rechtskracht kunnen worden ontzegd zonder aanwending van enig rechtsmiddel, door in een volgend geding te stellen dat de uitspraak geen rechtskracht heeft gekregen of dat de rechtskracht daaraan is ontvallen omdat de grondslag waarop de uitspraak berustte is weggevallen. Dat is onverenigbaar met het gesloten stelsel van de in de wet geregelde rechtsmiddelen. Daarnaast overweegt de Hoge Raad dat een uitleg van de ontbindingsbeschikking dat geen ontbindingsvergoeding verschuldigd zal zijn indien de arbeidsovereenkomst door andere oorzaak eerder is geeïndigd, in strijd is met de rechtszekerheid. Een dergelijke uitleg is enkel gerechtvaardigd indien in de beschikking of in een daaraan ten grondslag liggende beeïndigingsovereenkomst is bepaald dat de vergoeding slechts verschuldigd is indien de arbeidsovereenkomst nog bestaat op de datum van ontbinding. De Hoge Raad bekrachtigt het vonnis van de rechtbank sector kanton.


«JIN»

De erfgenamen van [de erflater]: 1. [eiseres 1], wonende te [woonplaats], 2. [eiseres 2], wonende te [woonplaats], Eiseressen tot cassatie, advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink, tegen Woningstichting Domijn, gevestigd te Enschede, Verweerster in cassatie, Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de erfgenamen en Domijn. Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 363326 CV EXPL 638/11 van de kantonrechter te Almelo van 22 maart 2011 en 20 september 2011; b. het arrest in de zaak 200.099.483 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 juli 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 H et g e d i n g i n c a s sa t i e Tegen het arrest van het hof hebben de erfgenamen beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen Domijn is verstek verleend. De zaak is voor de erfgenamen toegelicht door hun advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de erfgenamen heeft bij brief van 26 juni 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Be o o r d e l i n g va n h e t mi d d e l 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [de erflater], de vader van de erfgenamen (hierna: de erflater), is vanaf 1983 als werknemer in dienst geweest bij Domijn. In de loop van 2009 hebben erflater en Domijn overeenstemming ïndiging van het dienstverband tegen 1 april bereikt over bee 2010 en een door Domijn te betalen vergoeding van i 65.952,= bruto. (ii) Op een daartoe strekkend verzoek van Domijn heeft de kantonrechter bij beschikking van 31 augustus 2009 (hierna: de ontbindingsbeschikking) de arbeidsovereenkomst per 1 april 2010 ontbonden, aan erflater een vergoeding toegekend van i 65.952,= bruto en Domijn veroordeeld tot betaling van dit bedrag ‘‘ten titel van suppletie op een eventuele uitkering krachtens de sociale verzekeringswetten, dan wel een elders te verdienen lager salaris’’. (iii) Op 30 december 2009 is erflater overleden. (iv) De erfgenamen hebben jegens Domijn aanspraak gemaakt op betaling van de ontbindingsvergoeding. Domijn heeft deze aanspraak van de hand gewezen op de grond dat de arbeidsovereenkomst door het overlijden van erflater op 30 december ïn2009 van rechtswege (ingevolge art. 7:674 lid 1 BW) is gee digd. 3.2.1 In deze procedure hebben de erfgenamen gevorderd dat Domijn wordt veroordeeld tot betaling van i 65.952,= bruto, primair op grond van de tussen erflater en Domijn gesloten be¨ eindigingsovereenkomst en subsidiair op grond van de ontbindingsbeschikking. 3.2.2 De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Domijn gehouden is de in de ontbindingsbeschikking toegekende vergoeding aan de erfgenamen uit te betalen.

Civiel recht 222

3.2.3 Het hof heeft de vordering alsnog afgewezen. Daartoe heeft het, voor zover van belang, het volgende overwogen: ‘‘4.10 Met de beschikking van de kantonrechter van 31 augustus 2009 zou de arbeidsovereenkomst tussen erflater en Domijn door ontbinding eindigen per 1 april 2010. Tot die datum duurde de arbeidsovereenkomst nog voort en diende, bijvoorbeeld, Domijn ook het salaris van erflater te betalen. Vanaf 1 april 2010 zou erflater zijn recht op een WW-uitkering geldend kunnen maken (zie de brief van de belangenbehartiger van erflater van 28 augustus 2009 aan erflater). De door de kantonrechter toegewezen ontbindingsvergoeding is onlosmakelijk verbonden met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 april 2010; dit volgt ook al uit het dictum van de ontbindingsbeschikking, namelijk ‘‘ten titel van suppletie op een eventuele uitkering krachtens de sociale verzekeringswetten...’’. Voorts blijkt dat ook (de belangenbehartigers van) erflater en Domijn zich bewust waren van de consequenties van deze keuze voor ontbinding en een ontbindingsvergoeding, getuige de briefwisseling van 21 en 23 september 2009 (producties 5-6 conclusie van antwoord): de ontbindingsvergoeding zou en diende betaald te worden op het moment van eindigen van de arbeidsovereenkomst, ‘‘derhalve per 1 april 2010’’. Door het (onverwacht) overlijden van erflater op 30 december 2009 is echter ïndigd de arbeidsovereenkomst van rechtswege (en eerder) gee op de voet van artikel 7:674 lid 1 BW. Door het eindigen van de arbeidsovereenkomst op 30 december 2009 kan er logischerwijze ook geen sprake meer zijn van ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 april 2010 en kunnen de erfgenamen ook geen aanspraak maken op de ontbindingsvergoeding. Dat de beschikking van de kantonrechter tussen erflater en Domijn (inmiddels) gezag van gewijsde had gekregen, doet aan het voorgaande niets af. (...)’’ 3.3.1 Onderdeel 1 van het middel betoogt dat het hof heeft miskend dat aan een ontbindingsbeschikking als bedoeld in art. 7:685 BW niet slechts rechtskracht, althans rechtsgevolg toekomt indien de arbeidsovereenkomst op het in de beschikking bepaalde tijdstip van ontbinding nog bestaat (onderdeel 1a). Althans valt (zonder nadere motivering) niet in te zien dat en waarom de aan erflater toegewezen ontbindingsvergoeding onlosmakelijk zou zijn verbonden met de per 1 april 2010 uitgesproken ontbinding (onderdeel 1b). Indien het hof ervan zou zijn uitgegaan dat de veroordeling tot betaling van de vergoeding is uitgesproken onder de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst op het moment van de ontbinding nog zou bestaan, ïndigd, respectievelijk niet door een andere oorzaak zou zijn gee is ook dat oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat niet gezegd kan worden dat een dergelijke voorwaarde ‘‘rechtens’’ in de situatie besloten lag en ook niet is overeengekomen (onderdeel 1c). 3.3.2 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat aan een ontbindingsbeschikking als bedoeld in art. 7:685 BW niet slechts rechtskracht, althans rechtsgevolg toekomt indien de arbeidsovereenkomst op het in de beschikking bepaalde tijdstip van ontbinding nog steeds bestaat, want dan zou aan een onherroepelijke rechterlijke uitspraak zonder aanwending van enig rechtsmiddel rechtskracht kunnen worden ontzegd door in een volgend geding te doen vaststellen dat deze uitspraak geen rechtskracht heeft verkregen of dat de rechtskracht daaraan is ontvallen omdat de grondslag waarop de uitspraak berustte, is weggevallen. Dat is onverenigbaar met het gesloten stelsel van de in de wet geregelde rechtsmiddelen (vgl. HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2308, NJ 1997/380 en HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2312, NJ 2011/220). 3.3.3 Indien het hof heeft geoordeeld dat een ontbindingsvergoeding slechts verschuldigd is indien de arbeidsovereenkomst

1193

222 Civiel recht

«JIN»

op het in de ontbindingsbeschikking bepaalde tijdstip van ontbinding nog bestaat, heeft het, gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.2 is overwogen, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 3.3.4 Als het hof heeft bedoeld dat de ontbindingsbeschikking zo moet worden begrepen dat geen ontbindingsvergoeding behoeft te worden betaald indien de arbeidsovereenkomst voor 1 ïndigd, geeft dat oorapril 2010 door een andere oorzaak is gee deel evenzeer blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In dat geval heeft het hof miskend dat de eis van rechtszekerheid meebrengt dat een dergelijke uitleg alleen gerechtvaardigd is indien in de ontbindingsbeschikking is bepaald dat de daarin toegekende vergoeding slechts verschuldigd zal zijn indien de arbeidsovereenkomst op de datum met ingang waarvan wordt ontbonden nog bestaat, dan wel indien die beschikking in die zin moet worden begrepen omdat in de daaraan ten grondslag ïndigingsovereenkomst een voorwaarde van die liggende bee strekking is opgenomen. 3.3.5 Het onderdeel slaagt dus. Onderdeel 2 behoeft geen behandeling. 3.4 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. ïndiNu noch in de ontbindingsbeschikking, noch in de bee gingsovereenkomst is bepaald dat de vergoeding slechts verschuldigd zal zijn indien de arbeidsovereenkomst op 1 april 2010 nog bestaat, is de vergoeding verschuldigd, ook al is de arbeidsovereenkomst door het overlijden van erflater eerder dan ïndigd. Het vonnis van de kantonrechter dient op die datum gee dan ook te worden bekrachtigd.

1194

4 Be s l i s s i n g De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 juli 2013; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 20 september 2011; veroordeelt Domijn in de kosten van het hoger beroep en het cassatieberoep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de erfgenamen begroot: - in hoger beroep op i 666,= aan verschotten en i 4893,= voor salaris; - in cassatie op i 921,= aan verschotten en i 2600,= voor salaris.

NOOT Erfgenamen en ontbindingsvergoeding Hebben de erfgenamen van een werknemer die is overleden na ´´ toekenning van de ontbindingsvergoeding maar vo or de ontbindingsdatum, recht op de aan de werknemer toegekende vergoeding? Voor veel werkgevers voelt dit niet juist omdat de arbeidsovereenkomst immers door het overlijden is geeïndigd (art. 7:674 BW) en deze dus niet meer bestaat op de vastgestelde datum van ontbinding. Deze vraag staat centraal in het onderhavige arrest. Werknemer was in 1983 in dienst getreden bij de werkgever. In 2009 zijn werknemer en werkgever met elkaar in gesprek geraakt over de beeïndiging van de arbeidsovereenkomst en kwamen tot de regeling dat de arbeidsovereenkomst zou worden beeïndigd tegen 1 april 2010 onder toekenning van een vergoeding van i 65.952,= bruto. In verband met de fictieve opzegtermijn van zes maanden werd de kantonrechter verzocht de beschikking nog in augustus 2009 af te geven. Conform verzoek heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden met toevoeging van de welbekende frase: ‘‘ten titel van suppletie op een eventuele uitkering krachtens de sociale zekerheidswetten, dan wel een elders te verdienen lager salaris’’.


Werknemer komt echter te overlijden op 30 december 2009 waarna de werkgever zich op het standpunt stelt de ontbindingsvergoeding niet langer verschuldigd te zijn nu de arbeidsovereenkomst van rechtswege, door het overlijden, is geeïndigd op 30 december 2009. De erven kunnen zich hier niet in vinden en starten een procedure met de inleidende dagvaarding op 29 december 2010. Bij vonnis van 20 september 2010 stelt de kantonrechter de erven in het gelijk onder verwijzing naar de vaste rechtspraak van de Hoge Raad. Vaste rechtspraak De vaste rechtspraak waar naar verwezen wordt door de kantonrechter wordt door A-G Spier ook nader besproken in zijn conclusie van 13 juni 2014 (ECLI:NL:PHR:2014:669) en ziet op het onherroepelijke karakter van de ontbindingsbeschikking. Allereerst wordt in de conclusie verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 1997 (ECLI:NL:HR:1997:ZC2308, NJ 1997/380). In dit arrest ging het om de vraag of een (terecht gegeven) ontslag op staande voet, dat gegeven was voor datum ontbinding, gevolgen had voor de rechtskracht van de ontbindingsbeschikking. De Hoge Raad oordeelt dat indien de ontbinding is uitgesproken, hier niet slechts rechtsgevolg aan toekomt indien de arbeidsovereenkomst nog daadwerkelijk bestaat op het moment van ontbinden. Dit zou immers betekenen dat aan een onherroepelijke rechterlijke uitspraak, zonder aanwending van enig rechtsmiddel, rechtskracht zou kunnen worden ontzegd of ontnomen doordat de grondslag waarop de uitspraak berustte, is komen weg te vallen. Dan zou derhalve door het eerder eindigen van de arbeidsovereenkomst rechtskracht komen te vervallen van de ontbindingsbeschikking zonder dat daar enig rechtsmiddel tegen is aangewend. Deze opvatting is, naar het oordeel van de Hoge Raad, onverenigbaar met het gesloten stelsel van de in de wet geregelde rechtsmiddelen. Vervolgens wordt verwezen naar een recenter arrest van 1 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP2312, NJ 2011/220) waarbij de ontbinding werd uitgesproken tegen 16 september 2009 en de werkgever op dezelfde dag de arbeidsovereenkomst, met toestemming van het UWV, opzegde tegen 1 september 2009. Het hof heeft hierbij overwogen dat het enkele feit dat de arbeidsovereenkomst reeds was beeïndigd voor de datum van ontbinding de geldigheid van de ontbindingsbeschikking onverlet laat en evenmin de geldigheid van de beschikking van de kantonrechter ten aanzien van de ontbindingsvergoeding aantast. De Hoge Raad volgt deze redenering met dezelfde argumentatie als bij het hiervoor aangehaalde arrest. Hof Arnhem-Leeuwarden In de onderhavige situatie gaat de werkgever op 16 december 2011 in beroep tegen de beslissing van de kantonrechter en wordt (zowaar) in het gelijk gesteld bij arrest van 23 juli 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:5392). De reden hiervan wordt gevonden in een andere benadering van het hof in vergelijking met eerdere uitspraken. In tegenstelling tot de eerdergenoemde situaties lijkt het hof niet zozeer te zitten op de lijn dat de ïndigd en de ontbinding om die arbeidsovereenkomst reeds is gee reden niet meer mogelijk is, maar gaat het hof over tot uitleg van wat is overeengekomen en van wat in het dictum staat. In r.o. 4.7 overweegt het hof: ‘‘4.7 Partijen verschillen van mening, zo verstaat het hof hun dispuut, over de uitleg die gegeven moet worden aan de (voorafgaande) overeenstemming die bereikt was tussen erflater en [stichting]. De rechtsgevolgen van een overeenkomst worden in de eerste plaats bepaald door hetgeen partijen zijn overeengekomen; de vraag wa´t partijen zijn overeengekomen kan niet worden beantwoord enkel op grond van een taalkundige uitleg van de bewoordingen van


«JIN»

de overeenkomst, doch steeds komt het aan – in het stelsel van art. 3:33 en 3:35 BW – op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten’’. Waarna het hof in r.o. 4.10 tot de conclusie komt dat de door de kantonrechter toegewezen vergoeding onlosmakelijk is verbonden met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 april 2010. Hierbij acht het hof het ook van belang dat in het dictum wordt aangegeven dat de ontbindingsvergoeding wordt toegekend ten titel van suppletie op een eventuele uitkering alsmede dat de respectievelijke belangenbehartigers hebben afgesproken dat de ontbindingsvergoeding diende te worden betaald op het moment van beeïndigen van de arbeidsovereenkomst en dus per 1 april 2010. Het hof concludeert hieruit dat door het eindigen van de arbeidsovereenkomst op 30 december 2009 er logischerwijze ook geen sprake meer kan zijn van ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 april 2010. Opvatting A-G mr. Spier A-G mr. Spier komt in zijn conclusie tot de lezing dat het hof het dictum van de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking nader heeft uitgelegd. Het hof heeft het dictum zodanig uitgelegd dat hierin gelezen zou moeten worden dat de kantonrechter heeft willen aanknopen bij hetgeen partijen voor ogen stond, te weten dat de vergoeding zou worden toegekend voor het geval de arbeidsovereenkomst nog zou bestaan op 1 april 2010. Dit betekent dat het oordeel van het hof niet op juridische premissen of inzichten wordt gestoeld, maar op een uitleg van het dictum. A-G Spier overweegt verder in r.o. 3.4.2 dat deze uitleg van feitelijke aard is en niet onbegrijpelijk, al meent hij wel dat het hof heeft gezocht naar een weg om aan de eerder genoemde rechtspraak te ontsnappen. A-G Spier concludeert vervolgens, in primo, tot verwerping van het beroep op gronden van cassatie-technische aard. Evenwel geeft A-G Spier ook de nodige handvatten aan de Hoge Raad om anders te kunnen oordelen. Hij geeft aan in r.o. 4.1 en 4.2 dat, tot de kern teruggebracht, het hof het onherroepelijke karakter van de ontbindingsbeschikking heeft miskend. In r.o. 4.7 geeft de A-G vervolgens aan, onder verwijzing naar de eerder genoemde arresten, dat: ‘‘4.7 In het licht van de hiervoor geciteerde arresten is m.i. niet aan redelijke twijfel onderhevig dat ’s Hofs oordeel, voor zover dat niet wordt geplaatst in de sleutel van de uitleg van het litigieuze dictum, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het kernargument van Uw Raad – de onherroepelijkheid van de ontbindingsbeslissing – geldt ook in casu. Voorts kan m.i. niet worden gezegd dat in de onderhavige situatie klemmender is dat wordt gemorreld aan de onherroepelijkheid van de ontbindingsbeslissing dan in de hiervoor genoemde zaken’’. Beantwoording Hoge Raad De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en doet de zaak zelf af. De Hoge Raad oordeelt, onder verwijzing naar haar eerdere arresten, dat: ‘‘3.3.2 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat aan een ontbindingsbeschikking als bedoeld in art. 7:685 BW niet slechts rechtskracht, althans rechtsgevolg toekomt indien de arbeidsovereenkomst op het in de beschikking bepaalde tijdstip van ontbinding nog steeds bestaat, want dan zou aan een onherroepelijke rechterlijke uitspraak zonder aanwending van enig rechtsmiddel rechtskracht kunnen worden ontzegd door in een volgend geding te doen vaststellen dat deze uitspraak geen rechtskracht heeft verkregen of dat de rechtskracht daaraan is ontvallen omdat de grondslag waarop de uitspraak berustte, is weggevallen. Dat is onverenigbaar met het gesloten stelsel van de in de wet geregelde rechtsmiddelen (vgl. HR 21 maart 1997,

Civiel recht 222

ECLI:NL:HR:1997:ZC2308, NJ 1997/380 en HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2312, NJ 2011/220)’’. En ten aanzien van de uitleg die het hof gekozen heeft van het dictum geeft de Hoge Raad aan dat: ‘‘3.3.4 Als het hof heeft bedoeld dat de ontbindingsbeschikking zo moet worden begrepen dat geen ontbindingsvergoeding behoeft te worden betaald indien de arbeidsovereenkomst voor 1 april 2010 door een andere oorzaak is geeïndigd, geeft dat oordeel evenzeer blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In dat geval heeft het hof miskend dat de eis van rechtszekerheid meebrengt dat een dergelijke uitleg alleen gerechtvaardigd is indien in de ontbindingsbeschikking is bepaald dat de daarin toegekende vergoeding slechts verschuldigd zal zijn indien de arbeidsovereenkomst op de datum met ingang waarvan wordt ontbonden nog bestaat, dan wel indien die beschikking in die zin moet worden begrepen omdat in de daaraan ten grondslag liggende beeïndigingsovereenkomst een voorwaarde van die strekking is opgenomen’’. Kortom, nu noch in de beschikking noch in de daaraan voorafgaande beeïndigingsovereenkomst specifiek staat opgenomen dat de vergoeding enkel verschuldigd is indien de arbeidsovereenkomst nog daadwerkelijk bestaat op de datum van ontbinding, is de vergoeding verschuldigd. Conclusie Deze uitkomst komt plausibel over en komt de rechtszekerheid ten goede. Indien de weg van het hof bewandeld zou worden dan zou dit er feitelijk toe leiden dat iedere ontbindingsbeschikking in de kern voorwaardelijk is, te weten onder de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat op de datum van ontbinding. Een vraag die nog wel aandacht verdient is hoe men ermee moet omgaan indien er geen ontbinding is geweest maar enkel een beeïndigingsovereenkomst. Kunnen de erven in deze situatie nakoming vorderen van de werkgever? Dit is gelet op de naderende Wet Werk en Zekerheid en het daarmee grotendeels komen te vervallen van de ontbindingsvergoedingen op zijn minst relevant. Ook hier hebben inmiddels de nodige uitspraken de revue gepasseerd, waarbij in de regel lijkt te worden besloten dat de erven we´l aanspraak kunnen maken op de overeengekomen vergoeding (zie bijv. Ktr. Utrecht 2 maart 2011 (ECLI:NL:RBUTR:2011:BP7215) en Ktr. Hilversum van 29 augustus 2012 ECLI:NL:RBAMS:2012:BX6265). Maar tot op heden zijn er, naar mijn weten, (nog) geen arresten over dit betreffende onderwerp gepubliceerd. Nu in deze situaties echter nog meer de nadruk zal worden gelegd op de uitleg van de overeenkomst, zal hier ongetwijfeld nog over geprocedeerd gaan worden. Naar mijn mening is het dan ook, om discussie te vermijden, verstandig om in de beeïndigingsovereenkomsten te allen tijde een clausule op te nemen wat er moet gebeuren indien de arbeidsovereenkomst eerder eindigt dan afgesproken door het overlijden van de werknemer.

W.M. de Bruijn Legal Experience Advocaten N.V.

1195

«JIN»

223 Civiel recht

223 Hoge Raad 31 oktober 2014, nr. 13/03115 ECLI:NL:HR:2014:3072 (mr. Numann, mr. Van Buchem-Spapens, mr. Heisterkamp, mr. Drion, mr. De Groot) (concl. A-G mr. Spier (niet opgenomen; Red.)) Noot J. van Weerden Contractenrecht. Opschortingsrecht. Uitleg van gedingstukken. Staat contractueel verrekeningsverbod aan opschorting ter verkrijging van schadevergoeding in de weg? Slagende motiveringsklacht over hoogte vervallen rente. Gedeeltelijke werking ontbindingsverklaring. [BW art. 6:96, 6:262]

1196

De onderdelen I en II van het middel betreffen de verwerping van het beroep van Eurostrip op een opschortingsrecht. Onderdeel I is gericht tegen het oordeel van het hof dat nakoming door NEWA niet meer aan de orde is en ook niet door Eurostrip wordt nagestreefd. Onderdeel II is gericht tegen het oordeel van het hof dat het verrekeningsverbod in de weg staat aan opschorting door Eurostrip met een beroep op haar aanspraak op schadevergoeding. Het oordeel van het hof in rov. 4.8.2 dient te worden gelezen in samenhang met zijn vooropstelling in rov. 4.10.7 en moet kennelijk aldus worden verstaan, dat het faillissement van Newa haar mogelijkheden tot nakoming in de door Eurostrip gewenste zin ingrijpend had gewijzigd, en Eurostrip in het vervolg van de procedure onvoldoende heeft laten blijken dat zij niettemin haar eis tot deugdelijke nakoming aan haar beroep op opschorting ten grondslag wenste te blijven leggen. Het hof heeft kennelijk uit de proceshouding van Eurostrip na het faillissement van Newa afgeleid dat Eurostrip zich niet langer beriep op opschorting in afwachting van nakoming, maar alleen op opschorting in verband met de door haar in reconventie gevorderde schadevergoeding. Dit oordeel berust op een aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel I faalt derhalve. Onderdeel II klaagt echter terecht over het oordeel van het hof dat het verrekeningsverbod belet dat Eurostrip haar betalingsverplichting opschort met een beroep op haar eis tot schadevergoeding. Nu het hof niet het tegendeel heeft vastgesteld, moet in cassatie veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat het bestaan van de tegenvordering van Eurostrip voorshands aannemelijk is en dat die vordering haar beroep op een opschortingsrecht rechtvaardigt (vgl. HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610, NJ 2009/50, rov. 4.6). In dat geval valt niet in te zien waarom Eurostrip niet haar verplichting tot betaling zou mogen opschorten totdat haar tegenvordering wordt voldaan. Het verrekeningsverbod brengt in dit verband immers slechts mee dat – indien een schadevergoedingsverplichting van Newa komt vast te staan – Eurostrip zich niet geheel of ten dele van haar betalingsverplichting kan kwijten door het uitbrengen van een verrekeningsverklaring. Dit staat echter los van haar bevoegdheid tot opschorting, die immers ertoe strekt pressie uit te oefenen opdat de haar toekomende schadevergoeding wordt voldaan. Die opschortingsbevoegdheid wordt dan ook niet beı¨nvloed door het verrekeningsverbod. Indien het hof dit heeft miskend, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting –


het heeft immers in rov. 4.10.6 overwogen dat de FME-voorwaarden een beroep op opschorting niet ‘‘expliciet’’ uitsluiten – is zijn oordeel in het licht van het vorenstaande onbegrijpelijk. Hierbij verdient nog opmerking dat uit geen van de door het hof in rov. 4.10.8 vermelde vindplaatsen volgt dat Eurostrip zich op verrekening wil beroepen. Onderdeel III klaagt erover dat het hof de incidentele grief 3 van de curator in behandeling heeft genomen. Het onderdeel betoogt dat de curator de grief slechts voorwaardelijk heeft voorgesteld en dat de voorwaarde niet is vervuld. Het onderdeel faalt op de gronden vermeld in de conclusie van de advocaat-generaal onder 2.15. Onderdeel IV is gericht tegen de rov. 4.14.12 en 4.14.13, waarin het hof de hoogte van de vervallen rente over de meerwerkfactuur heeft berekend. Het hof heeft in verband met tegenstrijdigheden in de onderbouwing van de vordering van Newa de contractuele rente – een rente ‘‘naar een percentage van vier punten boven het promessedisconto van de Nederlandse Bank’’, voor het onderhavige geval neerkomend op 7,57 procent ten tijde van de inleidende dagvaarding – toegewezen met als motivering dat die rente aanmerkelijk lager is dan de wettelijke rente. Het onderdeel klaagt terecht over onjuistheid dan wel onbegrijpelijkheid van die motivering. De in dit geval verschuldigde wettelijke rente bedroeg ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding (26 februari 2007) immers 6 procent. Uitgaande van de door het hof gegeven motivering – die erop neerkomt dat het voor Eurostrip gunstigste rentepercentage dient te worden gehanteerd – hadden de toegewezen bedragen moeten worden vermeerderd met een rentevergoeding op basis van de wettelijke rente. Eurostrip BV, gevestigd te Schijndel, Eiseres tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. J.W. de Jong, tegen J.A. Velenturf, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Newa BV, kantoorhoudende te Breda, Verweerder in cassatie, eiser in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M.B.A. Alkema. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Eurostrip en de curator. Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 155876/HA ZA 07-500 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 9 mei 2007, 4 juni 2008 en 25 mei 2011; b. het arrest in de zaak HD 200.089.096/01 van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 5 maart 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 H et g e d i n g i n c a s sa t i e Tegen het arrest van het hof heeft Eurostrip beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt


«JIN»

in het principaal cassatieberoep: tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover hierin is beslist over de verschuldigde rente en tot afdoening van de zaak op de wijze als onder 2.20 van de conclusie aangegeven, en tot verwerping van het beroep voor het overige; in het incidentele cassatieberoep: tot verwerping daarvan. De advocaten van Eurostrip hebben bij brief van 25 juli 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Ui t g a n gs p u nt e n in ca ss a t i e 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In september 2000 heeft Eurostrip aan Newa BV (hierna: Newa) opdracht gegeven tot het leveren en installeren van een gedeelte van een installatie voor de productie van steenstrips. Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van de FME van toepassing verklaard. Een deel van de installatie werd gebouwd door Newa, een ander deel door [A] BV (ii) Volgens de opdrachtbevestiging van 15 september 2000 zou de betaling van de aanneemsom door Eurostrip plaatsvinden in termijnen; de laatste termijn van 20% zou worden gefactureerd ‘‘bij eindoplevering met opleveringsprotocol’’. De overeenkomst is nadien aangevuld met meer- en minderwerk. Newa heeft op 27 april 2001 meer- en minderwerk aan Eurostrip gefactureerd tot per saldo een bedrag van i 98.334,46. (iii) Een formele opleveringshandeling heeft niet plaatsgevonden. Eurostrip heeft medio 2002 de installatie feitelijk in gebruik genomen voor de productie. (iv) In de opdrachtbevestiging was als een van de ‘‘uitgangspunten’’ vermeld dat de installatie een capaciteit zou hebben van 325 m2 per uur. De installatie als geheel behaalt die capaciteit bij lange na niet. Eurostrip stelde om die reden niet gehouden te zijn tot betaling van de slottermijn en het meerwerk. Newa verlangde betaling. (v) Partijen zijn in overleg getreden en hebben op 5 januari 2004 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze hield in dat elk van partijen een deskundige zou benoemen. Eerst zouden de deskundigen rapporteren over de te hanteren meetmethodiek, daarna zouden metingen worden uitgevoerd. Indien de twee deskundigen het onderling niet eens konden worden, zouden zij gezamenlijk een derde deskundige aanwijzen, wiens oordeel bindend zou zijn. Het resultaat van de metingen zou voor partijen het uitgangspunt vormen voor onderhandelingen over de vraag of sprake is van een tekortkoming en, zo ja, welk schadebedrag daarmee is gemoeid. (vi) De deskundigen, De Tollenaer (aangewezen door Newa) respectievelijk Scheffers (aangewezen door Eurostrip), zijn het niet eens geworden. Vervolgens hebben zij, zoals in de vaststellingsovereenkomst voorzien, TNO als derde deskundige aangewezen. Nadat TNO op 13 oktober 2006 een conceptrapport had uitgebracht ten aanzien van de te hanteren meetmethoden, heeft de advocaat van Newa bij brief van 30 oktober 2006 aan Eurostrip medegedeeld de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden op de grond dat gebleken is dat Eurostrip na het onderzoek door De Tollenaer wijzigingen aan de installatie heeft aangebracht. (vii) Nadien heeft Eurostrip eenzijdig TNO opgedragen het onderzoek af te ronden. TNO heeft metingen verricht. Volgens het TNO-rapport van 12 juli 2007 behaalde de installatie omstreeks 35% van de capaciteit van 325 m2 per uur. (viii) Tijdens de onderhavige procedure in eerste aanleg is Newa in staat van faillissement verklaard. De curator in haar faillissement heeft de procedure in conventie overgenomen. 3.2 Newa vordert in dit geding betaling door Eurostrip van de

Civiel recht 223

openstaande facturen (meerwerk en de laatste termijn van de aanneemsom), vermeerderd met vergoeding van door Newa geleden schade met inbegrip van buitengerechtelijke incassokosten, telkens vermeerderd met ‘‘de wettelijke rente ex art. 6:119 BW’’. Voor zover in cassatie van belang heeft Eurostrip zich beroepen op een opschortingsrecht en heeft zij in reconventie gedeeltelijke of gehele ontbinding van de vaststellings-overeenkomst gevorderd, alsmede schadevergoeding. De rechtbank heeft in haar eindvonnis, onder verwerping van het beroep van Eurostrip op opschorting, de vorderingen in conventie toegewezen tot een bedrag van i 509.709,25, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding. Zij had eerder bij tussenvonnis verstaan dat de procedure in reconventie van rechtswege is geschorst in verband met het faillissement van Newa. 3.3 Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank alleen in zoverre vernietigd dat het (in conventie) wat betreft enkele posten een lager bedrag heeft toegewezen dan de rechtbank had gedaan. Voor het overige heeft het hof dat vonnis bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof het volgende overwogen. Ofschoon Eurostrip zich heeft beroepen op opschorting wegens het feit dat nog niet deugdelijk is opgeleverd, blijkt uit de houding van partijen in en buiten rechte (mede gelet op het faillissement van Newa) dat nakoming alsnog door Newa in het geheel niet meer aan de orde is en ook niet door Eurostrip wordt nagestreefd. In elk geval vordert zij dat in rechte niet noch heeft zij in de loop van de procedure kenbaar gemaakt dat zij nog steeds nakoming verlangt. (rov. 4.8.2) Eurostrip heeft zich erop beroepen dat zij mag opschorten omdat Newa toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming. In dat verband verwijst zij naar een faxbericht van 1 oktober 2001, productie 5 bij inleidende dagvaarding. Dit luidt onder meer als volgt: ‘‘Voorts spraken wij af, dat Eurostrip haar betalingen aan NEWA zal opschorten, totdat bedoeld overleg tot resultaat heeft geleid, c.q. anderszins duidelijkheid is verkregen over de consequenties voor NEWA. Dit uiteraard tot het bedrag, dat Eurostrip in redelijkheid meent van NEWA te vorderen te hebben.’’ (rov. 4.10.4) Een beroep op opschorting vanwege een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis leidt niet tot het verval van de daar tegenover staande verbintenis (in dit geval: tot betaling van de onbetaald gebleven facturen), doch slechts tot uitstel in afwachting van enige andere actie. Daartoe is het dan ook noodzakelijk dat degene die zich op opschorting beroept duidelijk maakt dat dit wordt gedaan in afwachting van die andere actie. (rov. 4.10.7) Het in de conclusie van antwoord onder 48 gestelde, in samenhang met het citaat uit het faxbericht van 1 oktober 2001, impliceert dat Eurostrip zich wenst te beroepen op opschorting in afwachting van een beroep op verrekening met haar aanspraken op schadevergoeding wegens door Newa gepleegde wanprestatie (rov. 4.10.8). Voor zodanig beroep op opschorting in afwachting van verrekening met enige tegenvordering, meer in het bijzonder een tegenvordering uit hoofde van schadevergoeding, geldt dat Newa zich erop heeft beroepen dat de algemene voorwaarden aan het slagen van een beroep op verrekening in de weg staan. Het beroep op dit verrekeningsverbod impliceert voor zoveel nodig tevens een beroep op de onmogelijkheid of ontoelaatbaarheid van opschorting in afwachting van verrekening. Dit verweer van Newa slaagt. Er zijn voorts onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat een beroep op dat verrekeningsverbod naar

1197

223 Civiel recht

1198

«JIN»

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. (rov. 4.10.9) Als regel blijven de kosten van een door een partij zelf aangezochte deskundige voor rekening van die partij, behoudens indien en voor zover deze op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor rekening van de wederpartij kunnen worden gebracht. In dit geval is zelfs, zoals overwogen, in de vaststellingsovereenkomst bepaald dat elk van partijen de eigen deskundige betaalt en dat zij gezamenlijk de kosten van de derde deskundige dragen. (rov. 4.13.2) Newa stelt de overeenkomst te hebben ontbonden daar vanwege het grote aantal wijzigingen welke Eurostrip aan de installatie heeft aangebracht niet meer te onderzoeken zou zijn of de installatie zoals door haar geleverd aan de capaciteitseisen voldeed. Het hof roept in herinnering dat het onderzoek in twee fasen zou verlopen: ten eerste een onderzoek om te bepalen op welke wijze zou worden gemeten, ten tweede een onderzoek houdende de metingen zelf. Met het rapport van 13 oktober 2006 had TNO feitelijk verreweg het grootste deel van de eerste fase van het onderzoek reeds voltooid. TNO heeft in haar rapport van 2 april 2007 deugdelijk gemotiveerd aangegeven dat en waarom, niettegenstaande de wijzigingen welke door Eurostrip zouden zijn aangebracht, een zinvol onderzoek nog wel mogelijk was. Het tegendeel is niet gebleken. Dat leidt tot de volgende conclusies: ten eerste was de eerste fase van het onderzoek feitelijk grotendeels voltooid, zodat art. 7:905 BW aan een ontbinding door middel van een eenzijdige verklaring in de weg staat, en ten tweede waren er onvoldoende redenen aanwezig om de vaststellingsovereenkomst te ontbinden. Tegen die achtergrond brengt het feit dat Newa de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst heeft ingeroepen niet mee dat daarmee de afspraak dat elk van partijen de kosten van haar eigen deskundigen zou dragen, is komen te vervallen. Die afspraak is dus in stand gebleven. (rov. 4.13.3-4.13.12). Newa heeft drie grieven in voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Het gegeven dat grief 16 deels gegrond is leidt tot par¨le vernietiging van het vonnis, maar dat leidt niet ertoe dat tie de grieven 1 en 2 thans geacht moeten worden onvoorwaardelijk te zijn ingesteld. De incidentele grieven 1 en 2 hebben betrekking op passages in het vonnis welke ofwel in stand worden gelaten, ofwel waar het hof niet aan toe komt. (rov. 4.14.9) Voor de hoogte van de rente zou aansluiting gezocht kunnen worden bij de rente volgens de FME-voorwaarden. Die rente bedraagt 4 punten boven het promessedisconto van de Nederlandsche Bank. Newa is enigszins tegenstrijdig in de onderbouwing van haar vorderingen, waar zij in de inleidende dagvaarding onder 6 de rente op basis van de voorwaarden berekent op i 109.731,95 en in het petitum op basis van wettelijke rente op exact hetzelfde bedrag. Volgens Newa kwam de contractuele rente destijds, ten tijde van de inleidende dagvaarding, op 7,57%, en dat strookt met de bevindingen van het hof na raadpleging van de website van de Nederlandsche Bank via welke de rentetarieven zijn na te gaan, en van de via die website bereikbare euriborstatistieken. Die contractuele rente is aanmerkelijk lager dan de wettelijke rente, zodat het hof de contractuele rente zal toewijzen. (rov. 4.14.12 en 4.14.13) 4 Be o o r d e l i n g va n h e t mi d d el in h e t p r i n c i p a l e be r o e p 4.1 De onderdelen I en II van het middel betreffen de verwerping van het beroep van Eurostrip op een opschortingsrecht. Onderdeel I is gericht tegen het oordeel van het hof dat nakoming door NEWA niet meer aan de orde is en ook niet door Eurostrip wordt nagestreefd. Onderdeel II is gericht tegen het oordeel van het hof dat het verrekeningsverbod in de weg staat aan


opschorting door Eurostrip met een beroep op haar aanspraak op schadevergoeding. 4.2 Het oordeel van het hof in rov. 4.8.2 dient te worden gelezen in samenhang met zijn vooropstelling in rov. 4.10.7 en moet kennelijk aldus worden verstaan, dat het faillissement van Newa haar mogelijkheden tot nakoming in de door Eurostrip gewenste zin ingrijpend had gewijzigd, en Eurostrip in het vervolg van de procedure onvoldoende heeft laten blijken dat zij niettemin haar eis tot deugdelijke nakoming aan haar beroep op opschorting ten grondslag wenste te blijven leggen. Het hof heeft kennelijk uit de proceshouding van Eurostrip na het faillissement van Newa afgeleid dat Eurostrip zich niet langer beriep op opschorting in afwachting van nakoming, maar alleen op opschorting in verband met de door haar in reconventie gevorderde schadevergoeding. Dit oordeel berust op een aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel I faalt derhalve. 4.3 Onderdeel II klaagt echter terecht over het oordeel van het hof dat het verrekeningsverbod belet dat Eurostrip haar betalingsverplichting opschort met een beroep op haar eis tot schadevergoeding. Nu het hof niet het tegendeel heeft vastgesteld, moet in cassatie veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat het bestaan van de tegenvordering van Eurostrip voorshands aannemelijk is en dat die vordering haar beroep op een opschortingsrecht rechtvaardigt (vgl. HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610, NJ 2009/50, rov. 4.6). In dat geval valt niet in te zien waarom Eurostrip niet haar verplichting tot betaling zou mogen opschorten totdat haar tegenvordering wordt voldaan. Het verrekeningsverbod brengt in dit verband immers slechts mee dat – indien een schadevergoedingsverplichting van Newa komt vast te staan – Eurostrip zich niet geheel of ten dele van haar betalingsverplichting kan kwijten door het uitbrengen van een verrekeningsverklaring. Dit staat echter los van haar bevoegdheid tot opschorting, die immers ertoe strekt pressie uit te oefenen opdat de haar toekomende schadevergoeding wordt voldaan. Die opschortings-bevoegdheid wordt dan ook niet beı¨nvloed door het verrekeningsverbod. Indien het hof dit heeft miskend, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting – het heeft immers in rov. 4.10.6 overwogen dat de FMEvoorwaarden een beroep op opschorting niet ‘‘expliciet’’ uitsluiten – is zijn oordeel in het licht van het vorenstaande onbegrijpelijk. Hierbij verdient nog opmerking dat uit geen van de door het hof in rov. 4.10.8 vermelde vindplaatsen volgt dat Eurostrip zich op verrekening wil beroepen. 4.4 Onderdeel III klaagt erover dat het hof de incidentele grief 3 van de curator in behandeling heeft genomen. Het onderdeel betoogt dat de curator de grief slechts voorwaardelijk heeft voorgesteld en dat de voorwaarde niet is vervuld. Het onderdeel faalt op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.15. 4.5 Onderdeel IV is gericht tegen de rov. 4.14.12 en 4.14.13, waarin het hof de hoogte van de vervallen rente over de meerwerkfactuur heeft berekend. Het hof heeft in verband met tegenstrijdigheden in de onderbouwing van de vordering van Newa de contractuele rente – een rente ‘‘naar een percentage van vier punten boven het promessedisconto van de Nederlandse Bank’’, voor het onderhavige geval neerkomend op 7,57% ten tijde van de inleidende dagvaarding – toegewezen met als motivering dat die rente aanmerkelijk lager is dan de wettelijke rente. Het onderdeel klaagt terecht over onjuistheid dan wel onbegrijpelijkheid van die motivering. De in dit geval verschuldigde


«JIN»

wettelijke rente bedroeg ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding (26 februari 2007) immers 6%. Uitgaande van de door het hof gegeven motivering – die erop neerkomt dat het voor Eurostrip gunstigste rentepercentage dient te worden gehanteerd – hadden de toegewezen bedragen moeten worden vermeerderd met een rentevergoeding op basis van de wettelijke rente. 5 Be o or d e l i n g va n h e t mi d d el in he t i n c i d e n t e l e b e r o e p 5.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt over het oordeel van het hof dat de tussen partijen gemaakte afspraken over de kosten van de deskundigen in stand zijn gebleven en over de motivering die het hof aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd. Het onderdeel faalt. De kennelijke strekking van de rov. 4.13.2 e.v. is dat de ontbindingsverklaring, mede gelet op de fase waarin het onderzoek verkeerde en op de waarschijnlijkheid dat het alsnog tot het beoogde resultaat kon leiden, in elk geval niet tot gevolg heeft gehad dat de gemaakte afspraken omtrent de kosten van de deskundigen zijn komen te vervallen. Dit oordeel over de gedeeltelijke werking van de ontbindingsverklaring geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd. 5.2 Onderdeel 2 klaagt erover dat het hof de grieven 1 en 2 in voorwaardelijk incidenteel appel niet heeft behandeld (rov. 4.14.9), hoewel het hof het vonnis van de rechtbank partieel heeft vernietigd in verband met het slagen van een grief in het principale appel. Volgens het onderdeel bracht dat laatste mee dat de voorwaarde waaronder het incidenteel appel was ingesteld, was vervuld. Nu het hof heeft overwogen dat de grieven betrekking hebben op passages in het vonnis die ofwel in stand worden gelaten, ofwel waaraan het hof niet toekomt, dient zijn oordeel kennelijk aldus te worden verstaan dat de voorwaarde waaronder deze grieven waren geformuleerd, niet was vervuld. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Aldus verstaan heeft het hof de desbetreffende grieven terecht buiten behandeling gelaten. 6. B es l i ss i n g De Hoge Raad: i n h e t p r i n c i p a l e be r o e p : vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 5 maart 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Eurostrip begroot op i 2638,89 aan verschotten en i 2600,= voor salaris; i n h e t i n c i d e n t el e b e r o e p : verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Eurostrip begroot op i 68,07 aan verschotten en i 2200,= voor salaris.

NOOT 1. In rechtsoverweging 4.3 van het hier besproken arrest heeft de Hoge Raad onder meer de volgende, verkort weergegeven beslissingen genomen. a. Nu het hof niet het tegendeel heeft vastgesteld, moet in cassatie veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat het bestaan van de tegenvordering van Eurostrip voorshands aannemelijk is en dat die vordering haar beroep op een

Civiel recht 223

opschortingsrecht rechtvaardigt (vgl. HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610, NJ 2009/50, r.o. 4.6). b. Het verrekeningsverbod staat los van de bevoegdheid van Eurostrip tot opschorting, die immers ertoe strekt pressie uit te oefenen opdat de haar toekomende schadevergoeding wordt voldaan. Die opschortingsbevoegdheid wordt dan ook niet beı¨nvloed door het verrekeningsverbod. 2. Uit deze beslissingen kunnen de volgende conclusies worden getrokken. Met de toepassing van de in de cassatierechtspraak ontwikkelde leerstuk van de hypothetische feitelijke grondslag heeft de Hoge Raad de rechtsontwikkeling willen bevorderen. 3. Het gerechtshof heeft onder 4.11.1. uitdrukkelijk in het midden gelaten of de geparafraseerde stelling van Eurostrip ‘‘ik heb een vordering tot schadevergoeding op Newa’’ juist is. 4. Het gerechtshof kon dat doen, doordat het sub 4.10.9., de eis van Eurostrip, de appellerende partij, heeft afgewezen, met de overweging dat het contractuele verrekeningsverbod ook opschorting in afwachting van verrekening verbiedt. Immers, als opschorting toch al niet is toegestaan, is het niet nodig om de aard en omvang van de tegenvordering vast te stellen. 5. Zie de conclusie van de procureur-generaal sub 2.8. voor diens meer uitgebreide betoog op dit punt: ‘‘(...) Dit neemt niet weg dat het in art. 6:262 BW beschreven opschortingsrecht is bedoeld als een pressiemiddel om op de wederpartij (in dit geval: de schuldeiser die van Eurostrip betaling van facturen vordert) druk uit te oefenen om ook van haar kant de wederkerige overeenkomst na te komen. Indien, zoals het hof heeft aangenomen, uit niets blijkt dat Eurostrip nog langer prijs stelt op nakoming (hier: in de vorm van vervanging of herstel), ontbreekt ook de noodzaak om over een pressiemiddel tot nakoming te beschikken. Dan mag het hof hieraan ook de gevolgtrekking verbinden dat de vordering tot nakoming, voor zover zij op papier nog bestaat, onvoldoende is om het beroep op het opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen. (...)’’ 6. Kortom, tot aan het verschijnen van het arrest, kon de uitspraak van het gerechtshof ook standhouden indien, zoals het gerechtshof heeft gedaan, het wel en wee van de gestelde tegenvordering in het midden zou worden gelaten. Hantering van het leerstuk van de hypothetische feitelijke grondslag ligt hierom niet voor de hand, tenzij men moet veronderstellen dat de Hoge Raad als doel had met dit arrest het recht te ontwikkelen. De verwijzing naar vgl. Hoge Raad 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610, NJ 2009/50, onder 4.6 betekent een uitbreiding van de aldaar gegeven regel. 7. De door de Hoge Raad aangehaalde regel luidt als volgt: ‘‘(...) Tegen de achtergrond van het voorgaande zal de rechter die over een opschortingsverweer dient te oordelen, al naar gelang het daartegen gevoerde verweer, moeten onderzoeken of de gestelde tegenvordering bestaat en of de omvang daarvan voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen. (...)’’ 8. In Hoge Raad 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:95, NJ 2014/ 236, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, zie sub 3.5, heeft de Hoge Raad die regel herhaald en op dezelfde wijze weergegeven. In het hier besproken arrest is dat niet zo. 9. De Hoge Raad heeft hier, voor zover van belang, immers overwogen dat het bestaan van de tegenvordering van Eurostrip voorshands aannemelijk is en dat die vordering haar beroep op een opschortingsrecht rechtvaardigt. 10. Gelet op de stellige bewoordingen op dit punt is het klaarblijkelijk niet langer van belang dat de rechter die over een opschortingsverweer dient te oordelen het daartegen gevoerde verweer in ogenschouw neemt, maar direct onderzoekt of de tegenvordering bestaat en of de omvang daarvan voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te rechtvaardigen.

1199

223 Civiel recht

1200

«JIN»

11. Zo bezien, kan die gedachte verklaren waarom de Hoge Raad het leerstuk van de hypothetische feitelijke grondslag ter hand heeft genomen. Ondanks een overeengekomen verrekeningsverbod, is het toegestaan nakoming van een vordering ex contract op grond van art. 6:626 op te schorten met een vordering uit schadevergoeding wegens niet-nakoming van datzelfde contract. 12. Art. 6:262 BW bepaalt dat indien een der partijen haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij dan bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten en dat in geval van gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming opschorting slechts is toegelaten, voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt. 13. In het hierboven aangehaalde arrest van 17 januari 2014 heeft de Hoge Raad omtrent het aldaar aan de orde zijnde opschortingsrecht, dat evenals in dit geval, op art. 6:262 BW en op een vordering tot schadevergoeding was gebaseerd, als volgt overwogen: ‘‘(...) Het opschortingsrecht strekt immers juist ertoe druk op Slierings uit te oefenen om de tegenvordering na te komen, en heeft, voor het geval Slierings daarmee in gebreke zou blijven, mede het karakter van zekerheid voor de voldoening (door middel van verrekening) van de uit zijn verzuim voortvloeiende schadevordering. (...)’’ 14. In dat arrest van 17 januari 2014 was, net als in het onderhavige arrest, sprake van een vordering tot schadevergoeding wegens niet-nakoming van een contract, die werd gesteld tegenover een vordering tot nakoming van een contract. Ook was in beide zaken sprake van een beroep op opschorting en een wens tot verrekening. Het in het oog springende verschil is het contractuele verrekeningsverbod. 15. Op 17 januari 2014 heeft de Hoge Raad het toegestaan dat opschorting van een vordering tot nakoming ex contract werd gegrond op een vordering wegens schadevergoeding wegens nietnakoming van dat contract. Aldus heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dergelijke vorderingen tegenover elkaar staan als bedoeld in art. 6:262 lid 1 BW. Dat oordeel heeft de Hoge Raad thans herhaald. 16. Bovendien heeft de Hoge Raad in dit kader doorslaggevende betekenis toegekend aan de bevoegdheid van Eurostrip tot opschorting, en daarbij benadrukt dat die bevoegdheid ertoe strekt pressie uit te oefenen opdat de aan Eurostrip toekomende schadevergoeding wordt voldaan. Die opschortingsbevoegdheid wordt, aldus de Hoge Raad, niet beı¨nvloed door het verrekeningsverbod. 17. De Hoge Raad heeft dan ook bepaald dat opschorting ter fine van verrekening niet strijdig is met het onderhavige verrekeningsverbod, nu dat verbod in dit verband slechts meebrengt dat – indien een schadevergoedingsverplichting van Newa komt vast te staan – Eurostrip zich niet geheel of ten dele van haar betalingsverplichting kan kwijten door het uitbrengen van een verrekeningsverklaring. 18. Daarmee heeft de Hoge Raad een andere weg gevolgd dan de procureur-generaal had beschreven, vergelijk het citaat onder 5. hierboven. Per saldo zullen Eurostrip en de curator van Newa bij de afwikkeling van hun geschillen dan ook ‘gelijk over moeten steken’ (of verrekenen), nu Eurostrip thans niet mag verrekenen maar wel mag opschorten totdat haar schade vergoed wordt – zo Newa schadeplichtig is. 19. Achter de tussen gedachtestreepjes geplaatste bijzin van alinea 17 gaat een processuele wending schuil die zich in deze zaak heeft voorgedaan. Zoals de Hoge Raad onder 3.2 onder andere heeft overwogen namelijk, heeft Eurostrip in reconventie schadevergoeding gevorderd en heeft de rechtbank verstaan dat de procedure in reconventie van rechtswege is geschorst in verband met het faillissement van Newa.


20. Vanwege die schorsing kon de rechtbank, het gerechtshof, noch de Hoge Raad zich uitspreken over de merites van de gestelde schadeplichtigheid van Newa. Over de gestelde schadeplichtigheid van Newa moet (kan) dan ook nog in twee instanties worden geprocedeerd, met de hypothetische mogelijkheid van cassatie. 21. Ook gelet op die schorsing heeft de Hoge Raad wellicht bij wijze van hypothetische grondslag vooralsnog vastgesteld dat Eurostrip een schadevergoedingsvordering heeft die opschorting van haar plicht tot nakoming rechtvaardigt. En misschien heeft de Hoge Raad met die vaststelling partijen ook wel naar de onderhandelingstafel willen leiden. 22. In dit verband valt nog op te merken dat geen enkele magistraat, de procureur-generaal incluis, heeft vastgesteld dat nakoming blijvend onmogelijk is. Men bedenke echter dat de woorden die aan dit onderwerp zijn gewijd, in het geschil in conventie zijn opgekomen, terwijl in reconventie de discussie (naar ik inschat: goeddeels) open ligt. In abstracto laat zich dan ook indenken dat Eurostrip alsnog een veroordeling tot nakoming verlangt, hoewel zulks gelet op dit arrest, niet per se nodig lijkt. 23. Hoewel het wellicht voor Eurostrip aantrekkelijk is, onder meer afhankelijk van de aard en omvang van haar gestelde schadevergoedingsvordering, het er bij deze stand van zaken bij te laten zitten, lijkt het erop dat de curator van Newa zulks niet hoeft te tolereren. 24. Zo kan worden gewezen op de – naar het schijnt – overeind gebleven overweging onder 4.10.7. van het gerechtshof dat een opschortingsverweer leidt tot uitstel van nakoming in afwachting van enige andere actie. 25. Ook de vingerwijzing van de procureur-generaal onder 2.13. is hier van belang, dat een opschortingsrecht naar zijn aard een tijdelijke maatregel is en dat een opschorting die in beginsel gerechtvaardigd is, door tijdsverloop in strijd kan komen met de eisen van redelijkheid en billijkheid. 26. Het valt verder op dat de Hoge Raad impliciet en kennelijk bij wege van hypothetische feitelijke grondslag vooralsnog ook heeft aanvaard dat Newa jegens Eurostrip als eerste diende te presteren, althans dat Eurostrip jegens Newa een beroep kan doen op de onzekerheidsexceptie uit art. 6:263 BW. 27. De mogelijkheid tot opschorting ex artikel 6:262 BW staat immers alleen open indien de wederpartij van degene die op wenst te schorten als eerste moet presteren en niet of ondeugdelijk nakomt, of indien zich omstandigheden voordoen die het op de voet van artikel 6:263 BW rechtvaardigen dat de partij die als eerste moet presteren, opschort. 28. Met dit arrest is de waarde van een contractueel verrekeningsverbod aanzienlijk verminderd, nu blijkt dat men dit verbod kan negeren door zich te beroepen op opschorting van een contractuele plicht tot nakoming, onder aanvoering van een tegenvordering wegens schadevergoeding. 29. Dat deze opschorting, na vaststelling van het bestaan en de omvang van de vermeende schadevergoedingsplicht, mogelijk toch leidt tot de aanvankelijk verboden verrekening (na opschorting: ‘met consent’) , acht de Hoge Raad klaarblijkelijk van geringer belang dan de nakoming van de schadevergoedingseis. In elk geval is het zo dat de Hoge Raad, tot tweemaal toe in 2014, grote waarde heeft gehecht aan het zekerheidselement dat een beroep op verrekening rechtens in zich bergt.

J. van Weerden Cassatie-advocaat te Barneveld


«JIN»

224 Hoge Raad 31 oktober 2014, nr. 13/03880 ECLI:NL:HR:2014:3075 (mr. Van Buchem-Spapens, mr. Polak, mr. Tanja-van den Broek) (concl. A-G mr. Hammerstein (niet opgenomen; Red.)) Noot M.A.J.G. Janssen Bewijsrecht. Voldoende geconcretiseerd en gespecificeerd bewijsaanbod in appel? Een partij moet in hoger beroep tot getuigenbewijs worden toegelaten, indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. [RV art. 166 lid 1, 353 lid 1] Onderdeel c van middel III komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof dat [eiseres] geen voldoende specifiek en/of relevant bewijsaanbod heeft gedaan met betrekking tot haar stelling dat partijen zijn overeengekomen dat niet [betrokkene 2], maar [verweerster] het met de aanslag successierecht gemoeide bedrag zou terugbetalen. Bij de beoordeling van dit onderdeel is – op grond van vaste rechtspraak (vgl. HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270) – uitgangspunt dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten, indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] het bedrag van f 13.129,= heeft betaald in verband met een aan [betrokkene 2] opgelegde aanslag successierecht. ‘‘Ter (nader) bewijs/onderbouwing’’ van de afspraak dat [verweerster] het voorgeschoten bedrag zou terugbetalen, heeft [eiseres] zich in de memorie van grieven, in de toelichting op grief V, onder meer beroepen op een bij die memorie overgelegde verklaring van [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]), waarin deze onder meer verklaart dat [betrokkene 2] zou hebben gezegd ‘‘doe maar alles onder één dak brengen, zodat ik de aanslag successie allemaal via [verweerster] terugbetaal’’.

Civiel recht 224

In de memorie van grieven wordt [betrokkene 3] uitsluitend genoemd in het kader van de vordering die verband houdt met de betaling van de aanslag successierecht. Onder het kopje ‘bewijsaanbod’ heeft [eiseres] aangeboden haar stellingen met alle middelen rechtens te bewijzen, in het bijzonder door het doen horen van getuigen, onder wie in ieder geval [betrokkene 1] en [betrokkene 3]. In het licht van de hiervoor in 3.3.2 omschreven maatstaf en de in 3.3.3 vermelde stellingen, de daar bedoelde verklaring en het daar vermelde bewijsaanbod, is het oordeel van het hof dat [eiseres] geen voldoende specifiek en/of relevant bewijsaanbod heeft gedaan, onbegrijpelijk. De memorie van grieven laat geen andere uitleg toe dan dat dat aanbod betrekking heeft op de stelling van [eiseres] dat zij het bedrag van f 13.129,= heeft voorgeschoten en dat partijen zijn overeengekomen dat [verweerster] dat bedrag aan haar zou terugbetalen (vgl. HR 28 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5800). Voor zover het hof zou hebben bedoeld dat [eiseres] haar bewijsaanbod in die zin nader had moeten specificeren dat zij diende te vermelden in hoeverre [betrokkene 3] meer of anders kan verklaren dan hij in zijn schriftelijke verklaring al heeft gedaan, is ook dat oordeel onbegrijpelijk, nu het hof hieromtrent niets heeft overwogen. [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], Eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. R.W. Keus, tegen [verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], Verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. H.J.W. Alt en mr. S. Kousedghi. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster]. Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 97072/HA ZA 09-819 van de rechtbank Roermond van 12 mei 2010 en 22 september 2010; b. het arrest in de zaak 200.079.567/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 2 april 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 H et g e d i n g i n c a s sa t i e Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. De advocaten van [eiseres] en [verweerster] hebben bij brieven van 19 september 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van d e mid delen In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) heeft in de periode van

1201

224 Civiel recht

1202

«JIN»

1980 tot en met 2006 fiscale en administratieve werkzaamheden verricht voor [verweerster]. (ii) [eiseres] heeft aan [verweerster] facturen gezonden, die onbetaald zijn gebleven. (iii) [betrokkene 1] en de bestuurder van [verweerster], [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), gingen, behalve zakelijk, ook ´ met elkaar om. prive (iv) In 2006 is een einde gekomen aan zowel de zakelijke als de vriendschappelijke relatie. 3.2 [eiseres] vordert betaling door [verweerster] van onder meer een bedrag van i 13.129,=. Aan die vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat zij een aan [betrokkene 2] opgelegde aanslag successierecht ten belope van voormeld bedrag heeft voldaan en dat partijen zijn overeengekomen dat [verweerster] dat bedrag aan haar zou terugbetalen. De rechtbank heeft de vorderingen van [eiseres] afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Met betrekking tot genoemde vordering heeft het hof overwogen: ‘‘4.12.3. Partijen zijn het erover eens dat het gaat om een aanslag successierecht aan [betrokkene 2]. De stelling van [eiseres] dat zij met [verweerster] had afgesproken dat niet [betrokkene 2] maar [verweerster] het met de aanslag gemoeide bedrag van i 13.129,= aan [eiseres] zou (terug)betalen, wordt door [verweerster] gemotiveerd betwist. (...) [eiseres] beroept zich ten bewijze van het bestaan van de afspraak voorts op de verklaring van [betrokkene 3] (...). Inderdaad verklaart [betrokkene 3] dat de heer [betrokkene 2] zou hebben gezegd ‘‘doe maar alles onder ´ e´ en dak brengen, zodat ik de aanslag successie allemaal via [verweerster] terugbetaal’’. [verweerster] heeft echter aangevoerd dat hij [betrokkene 3] nooit heeft gezien of gesproken, hetgeen door [eiseres] niet voldoende kenbaar en duidelijk is betwist. Derhalve twijfelt het hof aan de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 3]. Het bovenstaande brengt met zich dat [eiseres] haar stelling dat zij met [verweerster] had afgesproken dat niet [betrokkene 2] maar [verweerster] het met de aanslag gemoeide bedrag van i 13.129,= aan [eiseres] zou (terug) betalen, niet op voorhand heeft bewezen. Nu [eiseres] ter zake van deze stelling geen voldoende specifiek en/of relevant bewijsaanbod heeft gedaan, zal zij niet in de gelegenheid worden gesteld dit bewijs alsnog te leveren. De stelling is derhalve niet komen vast te staan.’’ 3.3.1 Onderdeel c van middel III komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof dat [eiseres] geen voldoende specifiek en/of relevant bewijsaanbod heeft gedaan met betrekking tot haar stelling dat partijen zijn overeengekomen dat niet [betrokkene 2], maar [verweerster] het met de aanslag successierecht gemoeide bedrag zou terugbetalen. 3.3.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel is – op grond van vaste rechtspraak (vgl. HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270) – uitgangspunt dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten, indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds


getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden. 3.3.3 Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] het bedrag van i 13.129,= heeft betaald in verband met een aan [betrokkene 2] opgelegde aanslag successierecht. ‘‘Ter (nader) bewijs/onderbouwing’’ van de afspraak dat [verweerster] het voorgeschoten bedrag zou terugbetalen, heeft [eiseres] zich in de memorie van grieven, in de toelichting op grief V, onder meer beroepen op een bij die memorie overgelegde verklaring van [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]), waarin deze onder meer verklaart dat [betrokkene 2] zou hebben gezegd ‘‘doe maar alles onder ´ e´ en dak brengen, zodat ik de aanslag successie allemaal via [verweerster] terugbetaal’’. In de memorie van grieven wordt [betrokkene 3] uitsluitend genoemd in het kader van de vordering die verband houdt met de betaling van de aanslag successierecht. Onder het kopje ‘bewijsaanbod’ heeft [eiseres] aangeboden haar stellingen met alle middelen rechtens te bewijzen, in het bijzonder door het doen horen van getuigen, onder wie in ieder geval [betrokkene 1] en [betrokkene 3]. 3.3.4 In het licht van de hiervoor in 3.3.2 omschreven maatstaf en de in 3.3.3 vermelde stellingen, de daar bedoelde verklaring en het daar vermelde bewijsaanbod, is het oordeel van het hof dat [eiseres] geen voldoende specifiek en/of relevant bewijsaanbod heeft gedaan, onbegrijpelijk. De memorie van grieven laat geen andere uitleg toe dan dat dat aanbod betrekking heeft op de stelling van [eiseres] dat zij het bedrag van i 13.129,= heeft voorgeschoten en dat partijen zijn overeengekomen dat [verweerster] dat bedrag aan haar zou terugbetalen. (Vgl. HR 28 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5800). Voor zover het hof zou hebben bedoeld dat [eiseres] haar bewijsaanbod in die zin nader had moeten specificeren dat zij diende te vermelden in hoeverre [betrokkene 3] meer of anders kan verklaren dan hij in zijn schriftelijke verklaring al heeft gedaan, is ook dat oordeel onbegrijpelijk, nu het hof hieromtrent niets heeft overwogen. De klacht treft dus doel. Dit brengt mee dat de overige klachten van middel III geen behandeling behoeven. 3.4 De in de middelen I en II van het principale beroep aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.5 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat middel I of II van het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen geen behandeling. 4 Be s l i s s i n g De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 2 april 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op i 2616,20 aan verschotten en i 2600,= voor salaris.


«JIN»

NOOT 1. De feiten en het procesverloop Betrokkene 1 heeft in de periode van 1980 tot en met 2006 fiscale en administratieve werkzaamheden verricht voor verweerster. Eiseres heeft aan verweerster facturen gezonden, die onbetaald zijn gebleven. Betrokkene 1 en de bestuurder van ´ met verweerster, betrokkene 2, gingen, behalve zakelijk, ook prive elkaar om. In 2006 is een einde gekomen aan zowel de zakelijke als de vriendschappelijke relatie. Eiseres vordert betaling door verweerster van onder meer een bedrag van i 13.129,=. Aan die vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat zij een aan betrokkene 2 opgelegde aanslag successierecht ten belope van voormeld bedrag heeft voldaan en dat partijen zijn overeengekomen dat verweerster dat bedrag aan haar zou terugbetalen. Met betrekking tot genoemde vordering heeft het hof overwogen: ‘‘4.12.3. Partijen zijn het erover eens dat het gaat om een aanslag successierecht aan [betrokkene 2]. De stelling van [eiseres] dat zij met [verweerster] had afgesproken dat niet [betrokkene 2] maar [verweerster] het met de aanslag gemoeide bedrag van i 13.129,= aan [eiseres] zou (terug)betalen, wordt door [verweerster] gemotiveerd betwist. (...) [eiseres] beroept zich ten bewijze van het bestaan van de afspraak voorts op de verklaring van [betrokkene 3] (...). Inderdaad verklaart [betrokkene 3] dat de heer [betrokkene 2] zou hebben gezegd ‘doe maar alles onder één dak brengen, zodat ik de aanslag successie allemaal via [verweerster] terugbetaal’. [verweerster] heeft echter aangevoerd dat hij [betrokkene 3] nooit heeft gezien of gesproken, hetgeen door [eiseres] niet voldoende kenbaar en duidelijk is betwist. Derhalve twijfelt het hof aan de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 3]. Het bovenstaande brengt met zich dat [eiseres] haar stelling dat zij met [verweerster] had afgesproken dat niet [betrokkene 2] maar [verweerster] het met de aanslag gemoeide bedrag van i 13.129,= aan [eiseres] zou (terug) betalen, niet op voorhand heeft bewezen. Nu [eiseres] ter zake van deze stelling geen voldoende specifiek en/of relevant bewijsaanbod heeft gedaan, zal zij niet in de gelegenheid worden gesteld dit bewijs alsnog te leveren. De stelling is derhalve niet komen vast te staan’’. 2. Het oordeel van de Hoge Raad In cassatie wordt er over geklaagd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat eiseres geen voldoende specifiek en/of relevant bewijsaanbod heeft gedaan met betrekking tot haar stelling dat partijen zijn overeengekomen dat niet betrokkene 2, maar verweerster het met de aanslag successierecht gemoeide bedrag zou terugbetalen. Bij de beoordeling stelt de Hoge Raad het uitgangspunt voorop dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten, indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden

Civiel recht 224

verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden. Vervolgens past de Hoge Raad een en ander toe op de voorliggende casus (r.o. 3.3.3): Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres het bedrag van i 13.129,= heeft betaald in verband met een aan betrokkene 2 opgelegde aanslag successierecht. ‘‘Ter (nader) bewijs/onderbouwing’’ van de afspraak dat verweerster het voorgeschoten bedrag zou terugbetalen, heeft eiseres zich in de memorie van grieven onder meer beroepen op een bij die memorie overgelegde verklaring van betrokkene 3, waarin deze onder meer verklaart dat betrokkene 2 zou hebben gezegd ‘‘doe maar alles onder één dak brengen, zodat ik de aanslag successie allemaal via verweerster terugbetaal’’. In de memorie van grieven wordt betrokkene 3 uitsluitend genoemd in het kader van de vordering die verband houdt met de betaling van de aanslag successierecht. Onder het kopje ‘bewijsaanbod’ heeft eiseres aangeboden haar stellingen met alle middelen rechtens te bewijzen, in het bijzonder door het doen horen van getuigen, onder wie in ieder geval betrokkene 1 en betrokkene 3. In het licht van de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf inzake het aanbod tot getuigenbewijs en de hiervoor vermelde stellingen van partijen in hoger beroep, de daar bedoelde verklaring en het daar vermelde bewijsaanbod, is volgens de Hoge Raad het oordeel van het hof dat eiseres geen voldoende specifiek en/of relevant bewijsaanbod heeft gedaan, onbegrijpelijk. De memorie van grieven laat geen andere uitleg toe dan dat dat aanbod betrekking heeft op de stelling van eiseres dat zij het bedrag van i 13.129,= heeft voorgeschoten en dat partijen zijn overeengekomen dat verweerster dat bedrag aan haar zou terugbetalen. Voor zover het hof zou hebben bedoeld dat eiseres haar bewijsaanbod in die zin nader had moeten specificeren en dat zij diende te vermelden in hoeverre betrokkene 3 meer of anders kan verklaren dan hij in zijn schriftelijke verklaring al heeft gedaan, is ook dat oordeel volgens de Hoge Raad onbegrijpelijk, nu het hof hieromtrent niets heeft overwogen. 3. Passeren bewijsaanbod tot het horen van getuigen A-G Bakels merkt omtrent het passeren van een bewijsaanbod het volgende op (conclusie, par. 3.16-3.17 voor HR 21 mei 1999, NJ 2000/13): ‘‘De (...) voorwaarde dat een bewijsaanbod moet worden onderbouwd door voldoende concreet en specifiek daartoe gestelde feiten en omstandigheden, strekt ertoe te waarborgen dat dit aanbod voldoende serieus is. Bewijslevering door getuigen gaat immers onvermijdelijk gepaard met tijdverlies, waardoor de duur van de procedure wordt verlengd, en kosten. Daarom is het vanuit een goede procesorde bezien redelijk waarborgen te verlangen dat dit pad niet lichtvaardig of zelfs nodeloos wordt ingeslagen’’. Eisen stellen aan een bewijsaanbod, zeer zeker in appel, is derhalve alleszins gerechtvaardigd. Het onderhavige arrest maakt nog eens duidelijk dat de appelrechter, gesteld voor de vraag of hij een bewijsaanbod door middel van getuigen al dan niet zal passeren, aan een aantal regels is gebonden. Een bewijsaanbod in appel blijkt dikwijls aanleiding te geven tot succesvolle cassaties (Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, aantekening 10 tot en met 12 op art.

1203

224 Civiel recht

1204

«JIN»

353 Rv.). Wellicht omdat de appelrechter niet erg genegen is in te gaan op een bewijsaanbod in appel, waarbij komt dat de jurisprudentie van de Hoge Raad over het passeren van een bewijsaanbod ook niet eenvoudig toepasbaar is (zie daarover uitgebreid: H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2009, nr. 205 e.v.). Een bewijsaanbod c.q. een aanbod tot bewijs van geponeerde stellingen door alle middelen rechtens, in het bijzonder door getuigen, dient door de rechter in beginsel te worden gehonoreerd, zo volgt uit art. 166 lid 1 Rv. Vereist is dat het dan gaat om een geval waarin bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten (dit vereiste komt erop neer dat de wet niet uitdrukkelijk schriftelijk bewijs eist), bewijs wordt aangeboden van betwiste feiten en de te bewijzen aangeboden feiten tot de beslissing van de zaak kunnen bijdragen. Op grond van de jurisprudentie kan hieraan nog als vereiste worden toegevoegd dat het bewijsaanbod voldoende gespecificeerd en dus niet te vaag moet zijn. Een (te) algemeen aanbod tot getuigenbewijs mag de rechter passeren. Deze regels gelden blijkens art. 353 Rv ook in hoger beroep. Ook dan is derhalve het uitgangspunt dat de appelrechter een aanbod tot getuigenbewijs dient te honoreren (zie omtrent een en ander Klaassen in haar noot onder Hoge Raad 7 maart 2003, «JBPr» 2003/41 en SnijdersWendels, a.w., nr. 205). Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt (o.a. HR 4 april 2003, «JBPr» 2003/54) dat aan een in algemene bewoordingen gesteld bewijsaanbod in ieder geval in eerste aanleg niet zonder meer voorbij mag worden gegaan met als grond dat er geen getuigenbewijs wordt aangeboden. De Hoge Raad overweegt dat, indien een partij in algemene bewoordingen aanbiedt haar stellingen te bewijzen maar daarbij niet uitdrukkelijk vermeldt dat zij ook getuigenbewijs aanbiedt, dit niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat die partij geen getuigenbewijs aanbiedt. Dit betekent echter niet dat een partij die een aanbod tot bewijslevering door middel van getuigen wil doen maar dit niet specifiek vermeldt, geen risico loopt dat dit aanbod wordt gepasseerd. De meest veilige weg blijft derhalve, als getuigenbewijs gewenst wordt, een bewijsaanbod te doen dat uitdrukkelijk mede betrekking heeft op bewijs door getuigen (zie daaromtrent Schaafsma-Beversluis in haar noot sub 3-4 onder HR 4 april 2003, «JBPr» 2003/54). Het feit dat het gaat om een bewijsaanbod in hoger beroep kan van invloed zijn op de eisen die worden gesteld aan de precisering. Dit speelt met name indien men in eerste aanleg de gelegenheid om getuigen te horen ongebruikt voorbij heeft laten gaan, dan wel in hoger beroep getuigen wenst te horen die ook reeds in eerste aanleg zijn gehoord. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep geldt dat de rechter een bewijsaanbod niet mag passeren op grond van zijn prognose omtrent het resultaat hiervan. Van een (ontoelaatbare) prognosticering is geen sprake als de uitkomst van de bewijslevering niet aan de beoordeling van het geschil kan bijdragen (HR 7 maart 2003, «JBPr» 2003/41). Hetzelfde arrest bevestigt dat als bewijs van de gestelde feiten wel aan de beoordeling van het geschil kan bijdragen c.q. tot een andere beslissing kan leiden dan reeds door de rechter genomen is een (voldoende gespecificeerd) bewijsaanbod ten aanzien van deze feiten daarentegen niet gepasseerd mag worden. 4. Niet eerder tot bewijsvoering toegelaten Of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad geeft aan (zie reeds HR 9 juli 2004, «JBPr» 2004/65) dat de rechter daarbij zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. A-G Verkade geeft in zijn conclusie voor voormeld arrest (par.


4.3) een nuttig en handzaam overzicht van de omstandigheden die een rol spelen bij het oordeel of een aanbod gepasseerd mag worden. Behalve de ook door de Hoge Raad vermelde omstandigheid noemt hij: de aard van het te bewijzen feit, het (grote) tijdsverloop sinds het moment waarop het te bewijzen feit zich heeft voorgedaan, en het voorliggende bewijsmateriaal. De A-G voorziet deze opsomming van de in dezen relevante jurisprudentie van de Hoge Raad. Een in dezen relevante omstandigheid die de A-G ook nog noemt is de inhoud/formulering van het bewijsaanbod: een partij die aanbiedt om ‘‘alle stellingen door alle middelen rechtens, in het bijzonder door middel van getuigen, te bewijzen’’ loopt grote kans om in appel niet tot dat bewijs te worden toegelaten. De Hoge Raad bevestigt dat. Bij aanbieding van getuigenbewijs in hoger beroep mag in beginsel worden verwacht dat in dit bewijsaanbod (1) voldoende concreet wordt aangegeven op welke stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en (2) bij voorkeur ook wat daarover door de getuigen zal kunnen worden verklaard. Uit voormeld arrest van de Hoge Raad blijkt dat dit weliswaar geen keiharde regel is (de Hoge Raad spreekt immers in r.o. 3.6 over ‘in beginsel’) maar duidelijk is dat een zo goed mogelijke specificatie van het bewijsaanbod het passeren daarvan ten minste bemoeilijkt (zie daaromtrent Snijders-Wendels, a.w., nr. 207). Aan een aanbod tot het horen van getuigen mag echter, zo maakt de Hoge Raad nog eens duidelijk, in het algemeen niet de ‘eis’ worden gesteld dat daarbij ook wordt aangegeven wat door getuigen zal kunnen worden verklaard. Zie in die zin reeds Hoge Raad 24 november 1990, NJ 1990/186, waarin wordt overwogen dat het hof een te strenge eis zou stellen aan het bewijsaanbod indien het een specifieke opgave zou vragen van hetgeen met name genoemde getuigen ter zake kunnen verklaren. Zo ook onder meer Hoge Raad 21 april 1995, NJ 1995/437; Hoge Raad 29 mei 1998, NJ 1999/98 en Hoge Raad 8 oktober 1999, NJ 1999/ 781. 5. In eerste aanleg getuigenbewijs gelast, of in eerste aanleg of in appel schriftelijke verklaringen van getuigen overgelegd De hiervoor besproken eis van specificatie van het bewijsaanbod brengt nadere eisen mee voor het bewijsaanbod in appel voor het geval waarin in eerste aanleg al getuigenbewijs is gelast. De Hoge Raad geeft te kennen dat indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kan meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Dit betekent niet dat de rechter op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de betreffende verklaringen aan het bewijsaanbod voorbij mag gaan omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden. A-G Verkade gaat in zijn conclusie voor Hoge Raad 9 juli «JBPr» 2004/65 uitgebreid in op deze problematiek (par. 4.4.4-4.4.7). Snijders heeft in dezen een aantal regels geformuleerd die uit de jurisprudentie van de Hoge Raad gedestilleerd kunnen worden (Snijders-Wendels, a.w., nr. 207): - een enkele verwijzing naar het bewijsaanbod in eerste aanleg dat in die instantie gehonoreerd is, zal in appel in de regel onvoldoende concreet zijn; - degene die aanbiedt in appel getuigen te doen horen die reeds in eerste aanleg zijn gehoord, zal een goede reden voor herhaling van het verhoor dienen te geven; - degene die een bewijsaanbod in appel herhaalt met de mededeling dat bepaalde getuigen in appel anders dan in eerste


«JIN»

aanleg wel bereid of in staat zijn om te verschijnen, behoeft niet aan te geven waarom dat het geval zou zijn; - degene die het bewijsaanbod in appel doet, behoeft evenmin ten aanzien van nog niet in eerste aanleg gehoorde getuigen te stellen wat deze dan wel zouden kunnen verklaren. Zie voorts Groene Serie Rv., a.w., aant. 11 op art. 353 Rv. 6. Conclusie Het is verstandig om de door de Hoge Raad genoemde criteria bij het formuleren van een aanbod tot getuigenbewijs in appel in het achterhoofd te houden teneinde (zo veel mogelijk) te voorkomen dat de appelrechter een dergelijk aanbod passeert, althans te bewerkstelligen dat de appelrechter in het geval hij het wel passeert, een cassabele beslissing neemt (Snijders-Wendels, a.w., nr. 207). Indien een partij door de eerste rechter reeds tot levering van bewijs van bepaalde feiten en omstandigheden is toegelaten, zal die partij in hoger beroep niet kunnen volstaan met een algemeen aanbod die feiten of omstandigheden te bewijzen: de gevraagde gelegenheid tot bewijslevering door getuigen is haar in eerste aanleg al gegeven. Echter, omdat een hoger beroep ook mag worden gebruikt om eigen verzuimen te herstellen, kan een partij in hoger beroep wel verzoeken andere getuigen te horen dan die welke in eerste aanleg reeds zijn gehoord. Ook kan die partij verzoeken dezelfde getuigen in hoger beroep nogmaals te horen, om aan hen aanvullende vragen te stellen of omdat die partij het om een bepaalde – nader toe te lichten – reden van belang acht dat de appelrechter niet slechts kennis neemt van de schriftelijke weergave van de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaring(en) in het proces-verbaal of het vonnis, maar zich persoonlijk een beeld vormt van deze getuige(n).

Civiel recht 225

uitspraakdatum. Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen en belanghebbenden zal in dat geval een nadere mondelinge behandeling mogen verzoeken ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen. Dit verzoek mag in geen geval worden afgewezen indien niet een proces-verbaal van de eerdere mondelinge behandeling is opgemaakt en uiterlijk tegelijk met de hiervoor bedoelde mededeling aan partijen en belanghebbenden ter beschikking is gesteld. Anders is onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen wordt meegewogen bij de totstandkoming van de uitspraak. Is van die mondelinge behandeling wel (tijdig) een proces-verbaal opgemaakt en aan partijen en belanghebbenden ter beschikking gesteld, dan kan de rechter het verzoek afwijzen in het belang van een voortvarende procesvoering. Hij dient in dat geval in de – alsdan zonder nadere mondelinge behandeling volgende – uitspraak te motiveren waarom dit belang in de gegeven omstandigheden zwaarder weegt dan het belang van verzoeker om zijn standpunt te mogen uiteenzetten ten overstaan van de rechter(s) die over de zaak zal (zullen) oordelen. Mr. P.L.J.M. van Dun q.q. c.s., advocaat te Tilburg eisers tot cassatie, advocaat: mr. J.P. van den Berg, tegen de Staat der Nederlanden, zetelende te ’s-Gravenhage, verweerder in cassatie, advocaten: mr. M.W. Scheltema en mr. R.T. Wiegerink. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en de Staat. Co nclu sie v an de Advocaat-Gen eraal:

M.A.J.G. Janssen Het gaat in deze onteigeningszaak om de vraag of het eindvonnis mede kan worden gewezen door een rechter die niet bij de mondelinge behandeling ter zitting aanwezig is geweest.

225 Hoge Raad 31 oktober 2014, nr. 13/04367 ECLI:NL:HR:2014:3076 ECLI:NL:PHR:2014:496 (mr. Numann, mr. Van Buchem-Spapens, mr. Heisterkamp, mr. Drion, mr. Tanja-van den Broek) (concl. A-G mr. Langemeijer) Noot N. de Boer Recht op mondelinge behandeling. De Hoge Raad heeft zich uitgesproken over het belang dat een uitspraak wordt gewezen door de rechter(s) ten overstaan van wie de mondelinge behandeling plaatsvond. De Hoge Raad komt terug van eerdere arresten. Partijen hebben in beginsel de mogelijkheid een nadere mondelinge behandeling te verzoeken. [EVRM art. 6; RV art. 134] Indien tussen de mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak vervanging van een of meer rechters noodzakelijk blijkt, worden partijen, alsmede – in verzoekschriftprocedures – de belanghebbenden, daarover voorafgaand aan die uitspraak ingelicht, onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde

1 D e f e i t e n en he t p r o ce s v er l o o p 1.1. De Staat heeft de huidige eisers tot cassatie onder 1 en 2 gedagvaard tot onteigening van twee perceelsgedeelten te Rosmalen. Bij vonnis van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch van 20 oktober 2010 zijn de huidige eisers tot cassatie onder 3 – 7 toegelaten als tussenkomende partij. In hetzelfde vonnis heeft de rechtbank de vervroegde onteigening uitgesproken van de in het vonnis genoemde perceelsgedeelten, met bepaling van het voorschot op i 1.279.243,80. De rechtbank heeft aan de drie deskundigen opgedragen de schade te begroten. Het onteigeningsvonnis is op 26 november 2010 ingeschreven in de openbare registers. 1.2. De deskundigen hebben op 24 december 2010 een voorlopig advies aan partijen toegezonden. Partijen hebben daarop schriftelijk gereageerd bij brieven van 5 april 2011, 31 maart 2011 en 9 mei 2011. Mede naar aanleiding van die reacties hebben deskundigen nadere gegevens opgevraagd, welke bij brief van 21 juli 2011 zijn verstrekt. Bij brief van 25 augustus 2011 is van de zijde van [eiser] c.s. nog een nadere reactie gegeven op het voorlopig advies van de deskundigen. Het definitieve rapport van de deskundigen is op 30 maart 2012 gedeponeerd ter griffie van de rechtbank. 1.3. Naar aanleiding van een brief van [eiser] c.s. van 23 augustus 2012 hebben de deskundigen op 29 november 2012 gereageerd. Zij concludeerden dat hetgeen in die brief naar voren is gebracht, hen geen aanleiding gaf om het rapport aan te passen. Bij tussenvonnis van 12 december 2012 heeft de rechtbank een verzoek van [eiser] c.s. afgewezen om de benoemde deskundi-

1205

225 Civiel recht

«JIN»

gen, althans twee van hen, te ontslaan en in hun plaats nieuwe deskundigen te benoemen. 1.4. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten ter zitting van een meervoudige kamer van de rechtbank Oost-Brabant van 15 januari 2013. De advocaten hebben ieder een pleitnota overgelegd. 1.5. Bij vonnis van 3 juli 2013 heeft een meervoudige kamer van de rechtbank de door de Staat aan [eiser] c.s. verschuldigde schadeloosstelling vastgesteld op i 1.199.988,13. Twee van de rechters hadden het pleidooi bijgewoond. In verband met het per 1 mei 2013 defungeren van mr. J.A.M.A. Sluysmans, die als rechter-plaatsvervanger deel uitmaakte van de meervoudige kamer ten overstaan waarvan de zaak was bepleit, heeft een andere rechter in deze rechtbank, mr. J.A. Bik, mede het vonnis gewezen (zie rov. 1.15 Rb). 1.6. Namens [eiser] c.s. is – tijdig1 – beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft in cassatie verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten, met re- en dupliek.

1206

2 Besp reking van het c assa tiemidd el 2.1. Het enige middel van cassatie bevat de klacht dat het vonnis niet voldoet aan het vereiste dat het mede is gewezen door een rechter die niet bij de pleitzitting tegenwoordig is geweest. Dit vereiste zou volgen uit art. 37 Ow, gelet op het belang dat de in dit artikel voorgeschreven terechtzitting voor het onteigeningsgeding heeft, en voorts uit art. 134 lid 1 Rv, de aard van de pleidooien en het belang daarvan voor het te wijzen vonnis. Ter toelichting is nog aangevoerd dat niet is vereist dat van een pleidooi een proces-verbaal wordt opgemaakt. In dit geval, waarin pas achteraf, na een daartoe strekkend verzoek, een proces-verbaal van de pleitzitting is opgemaakt, bestaat de mogelijkheid dat deze vervangende rechter onvolledig kennis heeft genomen van hetgeen tijdens de pleitzitting is aangevoerd. 2.2. Artikel 37 lid 1 Ow, in art. 54t Ow van overeenkomstige toepassing verklaard, bepaalt wanneer een pleidooi dient plaats te vinden en welke partijen voor de zitting dienen te worden opgeroepen. Het artikel bepaalt niet uitdrukkelijk dat de rechter die bij het pleidooi aanwezig is geweest ook het vonnis moet wijzen. De Hoge Raad heeft in 1964 echter beslist2: ‘‘dat het belang, dat de in art. 37 der Onteigeningswet voorgeschreven terechtzitting voor het onteigeningsgeding heeft, vereist dat het eindvonnis wordt gewezen door de rechters die op deze terechtzitting, met name ook bij de aldaar gehouden pleidooien, aanwezig zijn geweest; dat de in dit vereiste besloten processuele vorm van zo wezenlijk belang is, dat de nietigheid van het vonnis bij niet-naleving van dien vorm uit den aard daarvan voortvloeit’’. In de toelichting op de klacht is een beroep gedaan op deze uitspraak uit 1964. 2.3. Wanneer het thans bestreden vonnis eenvoudig naast deze beslissing uit 1964 wordt gelegd, ligt het voor vernietiging gereed. Ik heb me evenwel afgevraagd (i) of deze maatstaf ook nog moet worden aangehouden indien het niet gaat om een ge´´ concentreerde behandeling vo ordat de onteigening wordt uitgesproken (de situatie waarop art. 37 Ow ziet) en (ii) of er reden is om de sanctie van nietigheid van het vonnis te mitigeren in het licht van de rechtsontwikkeling in het burgerlijk procesrecht na 1964. Daarnaast kan de vraag worden gesteld of de onteigenden wel belang hebben bij hun klacht, omdat de inhoud van het namens hen gevoerde pleidooi voor de vervangende rechter te kennen was uit de door hun advocaat overgelegde pleitnota. 2.4. In de zaak van HR 11 maart 1964 hadden pleidooien bij de 1 2

Zie art. 52, 53 en 54t Ow. HR 11 maart 1964, NJ 1964/182 m.nt. N.J.P.


rechtbank plaatsgevonden. De A-G Bakhoven heeft in zijn conclusie opgemerkt dat de inhoud van de pleidooien niet in een proces-verbaal wordt vastgelegd, zodat de rechter die over het geschil beslist niet volledig kennis kan nemen van het standpunt van elk van de partijen indien hij niet bij het pleidooi aanwezig is geweest. Ter zitting had bovendien de deskundige geantwoord op de door partijen en door de rechtbank gestelde vragen met betrekking tot het rapport. Kennelijk was in die zaak niet verzekerd dat de vervangende rechter kennis kon nemen van het ter zitting besprokene. 2.5. In het strafprocesrecht geldt het onmiddellijkheidsbeginsel als uitgangspunt. Dit houdt in dat de zittingsrechter in beginsel recht doet op basis van informatie uit de eerste hand, dat wil zeggen: op basis van hetgeen ter zitting door hem zelf is waargenomen of ten overstaan van hemzelf naar voren is gebracht. Dit is van belang, omdat in strafzaken feitenonderzoek wordt gedaan in het opsporingsonderzoek en/of in een gerechtelijk vooronderzoek3. Uit het voorschrift in art. 348 en 350 Sv dat de rechter beslist ‘‘naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting’’, wordt afgeleid dat de rechter die het vonnis (mede) wijst zelf aanwezig moet zijn geweest bij het onderzoek ter terechtzitting4. In het strafproces ligt de nadruk op de mondelinge behandeling van de zaak ter terechtzitting, die in beginsel aaneengesloten plaatsvindt5. Het vonnis wordt uiterlijk veertien dagen na het sluiten van het onderzoek ter terechtzitting uitgesproken. In het bestuursprocesrecht is het onmiddellijkheidsbeginsel niet in de wet opgenomen. Wel is een mondelinge behandeling ter zitting de hoofdregel6. Een norm dat de rechterlijke beslissing wordt vastgesteld door de rechter die de mondelinge behandeling heeft bijgewoond, wordt in de bestuursrechtspraak afgeleid uit het systeem van de wet7 of uit de eisen van een goede procesorde8.

3

4

5

6 7

8

G.J.M. Corstens/M.J. Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, 2011, blz. 41; D. Gare´, Het onmiddellijkheidsbeginsel in het Nederlandse strafproces, diss. 1994. Overigens heeft het beginsel door de aanvaarding van de zgn. ‘de auditu’-verklaring aan betekenis ingeboet. Zie onder meer: HR 12 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AC2440, NJ 1983/602; HR 16 december 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9618, NJ 1987/872; HR 26 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1970, NJ 2000/701. Wanneer de zitting langer dan een dag zal duren, kan een reserverechter worden aangewezen. Deze woont wel de terechtzitting bij, maar wijst niet mede het vonnis, tenzij hij in de plaats treedt van een rechter die afwezig is; zie art. 6 lid 3 RO. Art. 8:54 Awb staat een vereenvoudigde behandeling toe. Vgl. ABRvS 26 april 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AB1709, AB 2001/348 m.nt. K.J. de Graaf: ‘‘Gelet op art. 8:69 lid 1, art. 8:77 lid 1 onder d en art. 8:77 lid 3 Awb, en in hun onderlinge samenhang bezien, heeft de wetgever voorgeschreven dat de uitspraak van een enkelvoudige kamer wordt gedaan en ondertekend door de rechter die de behandeling ter zitting heeft geleid, tenzij partijen tevoren toestemming hebben gegeven deze rechter te vervangen door een andere rechter zonder dat een nieuwe behandeling ter zitting plaatsvindt.’’ HR 31 oktober 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4893, NJ 1985/578, rov. 5.1: ‘‘(...) vooropgesteld dat, gelet op het belang van dat verhoor voor een juiste oordeelsvorming door de Ondernemingskamer, de eisen van een goede procesorde meebrengen dat in beginsel de leden die zelf het verhoor van de accountant hebben bijgewoond behoren mee te werken aan de beslissing. Dit beginsel lijdt slechts uitzondering indien vervanging van een lid onvermijdelijk is dan wel door gewichtige redenen wordt gerechtvaardigd.’’ Zie voorts: de conclusie van de A-G Ilsink voor HR 21 april 1999, ECLI:NL:PHR:1999:AA2739, BNB 1999/232. HR 5 april 1963, NJ 1963/338, ging in een rekestprocedure in een familiezaak uit van een vergelijkbaar beginsel, maar liet de beslissing over de toepassing daarvan aan de feitenrechter over.


«JIN»

Civiel recht 225

2.6. De dagvaardingsprocedure in het burgerlijk procesrecht is ingericht op een schriftelijke uitwisseling van argumenten door (de advocaten van) partijen, eventueel gevolgd door een of meer mondelinge behandelingen voor pleidooien, het horen van partijen, getuigen of deskundigen. Een instantie voor de burgerlijke rechter kan bovendien worden onderbroken door procesincidenten, een schorsing van het geding of, bijvoorbeeld, een tussentijds hoger beroep of een cassatie met verwijzing. Het rechterlijk oordeel kan zich uitstrekken over een of meer tussenvonnissen en een eindvonnis. Tussen een mondelinge behandeling en het eindvonnis kan geruime tijd verlopen. Daarom is de kans aanzienlijk, dat de rechters die het eindvonnis (mede) wijzen niet dezelfde personen zijn als de rechters ten overstaan van wie een of meer mondelinge behandelingen hebben plaatsgevonden. Dit kan vanuit twee invalshoeken worden bekeken: a. de invalshoek van de onpartijdigheid van de rechter. In beginsel mag een procespartij verwachten dat de rechters die de zaak op de laatste zitting behandelen, ook de rechters zijn die het vonnis zullen wijzen. Dit is van belang voor de mogelijkheid van wraking9. b. de fair trial-regel in art. 6 lid 1 EVRM, in het bijzonder het recht door de rechter te worden gehoord en de mogelijkheid van wederhoor10. Indien een procespartij ter zitting wordt gehoord dan wel een procespartij ter onderbouwing van haar standpunt ter zitting getuigen of deskundigen laat horen, moet zij erop kunnen vertrouwen dat de rechter die het vonnis (mee)wijst kennis heeft van al hetgeen ter zitting naar voren is gebracht. Deze invalshoek heeft de aandacht van de wetgever gehad. 2.7. Voor het getuigenverhoor in burgerlijke zaken11 was in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voor zover hier van belang bepaald dat ‘‘voor zooveel ontslag, overlijden, ziekte van langdurigen aard of eene andere dergelijke oorzaak het niet noodzakelijk maakt’’, rechters die het getuigenverhoor niet hebben bijgewoond, niet zullen mogen meewerken tot de uitspraak over de zaak, waarin dat verhoor gehouden is. Van de afwijking van deze regel en de oorzaak daarvan wordt in de uitspraak melding gemaakt12. Deze regel wordt doorgaans verklaard met het argument dat de bewijswaarde van een getuigenverklaring beter kan worden beoordeeld wanneer de rechter ook kennis heeft kunnen nemen van de nonverbale communicatie tijdens het getuigenverhoor. Na de herziening van het burgerlijk procesrecht in eerste aanleg is deze procedureregel in een gewijzigde vorm opgenomen in art. 212 (oud) Rv13 en uiteindelijk terechtgekomen in art. 155 Rv zoals dit thans geldt. Het eerste lid van artikel 155 schrijft voor dat de rechter ten overstaan van wie in een zaak bewijs is bijgebracht, daarin, zoveel

als mogelijk, het eindvonnis zal wijzen of medewijzen. Het tweede lid voegt hieraan toe dat van een afwijking van deze regel en de oorzaak daarvan in het vonnis melding zal worden gemaakt14. Tegen de afwijking staat geen voorziening open. Uit de plaatsing van dit artikel in de paragraaf ‘‘Algemene bepalingen van bewijsrecht’’ kan worden afgeleid dat dit artikel ook geldt voor andere in afdeling 9 van deze titel geregelde vormen van bewijsgaring dan een getuigenverhoor. Van een getuigenverhoor, de mondelinge verklaring van een deskundige en van een gerechtelijke plaatsopneming wordt proces-verbaal opgemaakt15. Mijn toenmalige ambtgenoot Bakels heeft in 2001 opgemerkt dat het in art. 6 EVRM verankerde recht op een eerlijk proces ook civielrechtelijk ertoe kan leiden dat het de appelrechter niet onder alle omstandigheden vrij staat een afwijkende beoordeling te geven van het in eerste aanleg geleverde getuigenbewijs zonder dat hij de getuigen zelf heeft gehoord16. Een vergelijkbare regel voor de rechter die de pleidooien heeft bijgewoond, ontbreekt in de wet. Ook in art. 134 lid 1 Rv valt een regel van deze inhoud niet te lezen. Een regel van deze inhoud kan hoogstens worden afgeleid uit de norm van een ‘eerlijk proces’ of uit de beginselen van een goede procesorde. 2.8. In dit geval missen de eisende partijen belang bij de klacht: de vervangende rechter heeft uit de pleitnota’s kennis kunnen nemen van hetgeen namens hen ter pleitzitting naar voren is gebracht. Voor zover de Hoge Raad hieraan toekomt, ben ik van mening dat het beroep op HR 11 maart 1964 in dit geval niet opgaat. De gewone onteigeningsprocedure, bedoeld in art. 37 Ow, wordt gekenmerkt door korte termijnen en, in verband daarmee, door een concentratie van de instructie van de zaak en van de verder nodige procedurele stappen in ´ e´ en mondelinge behandeling bij de rechtbank, waarna over onteigening wordt beslist. Indien het onteigeningsgeding wordt gesplitst in een vervroegde onteigening, gevolgd door een afzonderlijke vaststelling van de schade, vervaagt het belang van deze concentratie. Gelet op de ontwikkeling nadien in het burgerlijk procesrecht, is de sanctie van nietigheid van het vonnis als bedoeld in HR 11 maart 1964 een solitaire geworden. Elders in het burgerlijk procesrecht wordt de regel dat de rechter ten overstaan van wie de mondelinge behandeling plaatsvindt tevens de rechter moet zijn die het vonnis wijst (en omgekeerd), niet beschouwd als een absolute regel, maar als voortvloeiend uit een beginsel. Indien een gewichtige reden voor afwijking bestaat, mag van dit beginsel worden afgeweken. Nu ´ e´ en van de rechters die bij de mondelinge behandeling aanwezig was inmiddels was gedefungeerd, mocht m.i. de rechtbank dit feit opvatten als een gewichtige reden en de rechter door een andere rechter vervangen zonder de mondelinge behandeling te heropenen en opnieuw te doen pleiten. Zo opgevat, kan de bestreden beslissing in stand blijven.

9

3 Co nc lu sie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 162. Deze invalshoek is in dit cassatieberoep niet aan de orde gesteld en blijft verder onbesproken. De in art. 15 Reglement orde van dienst gerechten bedoelde bekendmaking vooraf van de namen van de behandelende rechters hangt hiermee samen. Volgens art. 16 van de Procesregeling bestuursrecht 2013 worden de namen van de behandelende rechters gelijktijdig met de oproeping van partijen bekend gemaakt. 10 Vgl. P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, 2008, blz. 112 – 115. 11 Niet voor het aanhoren van pleidooien. Ook voor het verhoor van getuigen in het buitenland (zgn. rogatoire commissie) was een uitzondering gemaakt. 12 Zie art. 203 (oud) Rv; Van Rossem/Cleveringa, 1972, blz. 669 – 670. 13 Zie voor de wetsgeschiedenis: G.R. Rutgers, R.J.C. Flach en G.J. Boon, Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, 1988, blz. 284 – 288.

Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de volgende stukken:

14 Zie ook: HR 26 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1971, NJ 1996/ 360. 15 Zie resp. art. 180, 198 en 201 Rv. 16 Conclusie voor HR 21 december 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AD5352, NJ 2002/60.

1207

225 Civiel recht

«JIN»

a. de beschikking in de zaak 214599/EX RK 10-100 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 20 juli 2010; b. de vonnissen in de zaak C/01/217821/HA ZA 10-2063 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 20 oktober 2010 en 12 december 2012 en het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 3 juli 2013; Het vonnis van de rechtbank van 3 juli 2013 is aan dit arrest gehecht. 2 H et g e d i n g i n c a s sa t i e Tegen het vonnis van de rechtbank van 3 juli 2013 hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiser] c.s. heeft bij brief van 6 juni 2014 op die conclusie gereageerd.

1208

3 Be o o r d e l i n g va n h e t mi d d e l 3.1 [Eiser] c.s. waren eigenaars van perceelsgedeelten in de gemeente Rosmalen. 3.2.1 Bij vonnis van 20 oktober 2010 heeft de rechtbank de vervroegde onteigening uitgesproken van de desbetreffende perceelsgedeelten en deskundigen benoemd ter begroting van de schade. Nadat de deskundigen een voorlopig advies aan partijen hadden uitgebracht, hebben partijen daarop schriftelijk gereageerd. Na het depot van het definitieve rapport hebben partijen de zaak op 15 januari 2013 doen bepleiten. Daarbij zijn pleitnota’s overgelegd. 3.2.2 In rov. 1.15 van het op 3 juli 2013 gewezen eindvonnis is vermeld: ‘‘Mr. J.A.M.A. Sluysmans maakte als rechter-plaatsvervanger deel uit van de Meervoudige Kamer waarvoor gepleit is. In verband met diens defungeren per 1 mei 2013 als rechter-plaatsvervanger heeft mr. Sluysmans dit vonnis niet mee gewezen.’’ 3.3 In cassatie wordt met een beroep op HR 11 maart 1964, NJ 1964/182 betoogd dat het eindvonnis nietig is op de grond dat het mede is gewezen door een rechter die niet bij de daaraan voorafgaande pleitzitting aanwezig is geweest. Het middel acht dat in strijd met de art. 37 Ow en 134 lid 1 Rv. Voorts wijst het erop dat bij het wijzen van het vonnis nog geen proces-verbaal voorhanden was van het ter terechtzitting verhandelde, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de rechter die niet bij het pleidooi aanwezig was, geen, althans onvoldoende kennis heeft kunnen nemen van wat er bij die gelegenheid is gezegd. 3.4.1 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Het – niet onbegrensde – recht van partijen hun standpunten mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten, is een fundamenteel beginsel van burgerlijk procesrecht, dat is neergelegd in art. 134 Rv en ook voortvloeit uit art. 6 EVRM (zie bijvoorbeeld HR 15 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2013, NJ 1997/341). 3.4.2 Een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling (daaronder begrepen een comparitie van partijen of pleidooi in dagvaardingszaken), behoort, behoudens bijzondere omstandigheden, te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. Deze regel heeft in de afgelopen decennia aan betekenis ge-


wonnen door het toegenomen gewicht van de mondelinge behandeling in de civiele procedure. In verzoekschriftprocedures is de mondelinge behandeling hoofdregel (art. 279 lid 1 Rv, art. 362 Rv). In dagvaardingsprocedures is in eerste aanleg de comparitie na antwoord hoofdregel geworden (art. 130 Rv), en in hoger beroep heeft de comparitie na aanbrengen ingang gevonden. Bovendien hebben partijen in een dagvaardingsprocedure in beginsel recht op pleidooi. Mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting kan van wezenlijke invloed zijn op de oordeelsvorming van de rechter, en kan niet altijd volledig in een proces-verbaal worden weergegeven, nog daargelaten dat het opmaken van een proces-verbaal niet in alle gevallen wettelijk is voorgeschreven. 3.4.3 Aan het belang dat de op een mondelinge behandeling volgende uitspraak wordt gewezen door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, zal echter niet onder alle omstandigheden kunnen worden tegemoet gekomen. Zo kan een rechter in de loop van de behandeling van een zaak defungeren, overlijden of langdurig ziek worden. 3.4.4 Het voorgaande brengt mee dat, indien tussen de mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak vervanging van een of meer rechters noodzakelijk blijkt, partijen, alsmede – in verzoekschriftprocedures – de belanghebbenden, daarover voorafgaand aan die uitspraak worden ingelicht, onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen en belanghebbenden zal in dat geval een nadere mondelinge behandeling mogen verzoeken ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen. Dit verzoek mag in geen geval worden afgewezen indien niet een proces-verbaal van de eerdere mondelinge behandeling is opgemaakt en uiterlijk tegelijk met de hiervoor bedoelde mededeling aan partijen en belanghebbenden ter beschikking is gesteld. Anders is onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen, wordt meegewogen bij de totstandkoming van de uitspraak. Is van die mondelinge behandeling wel (tijdig) een proces-verbaal opgemaakt en aan partijen en belanghebbenden ter beschikking gesteld, dan kan de rechter het verzoek afwijzen in het belang van een voortvarende procesvoering. Hij dient in dat geval in de – alsdan zonder nadere mondelinge behandeling volgende – uitspraak te motiveren waarom dit belang in de gegeven omstandigheden zwaarder weegt dan het belang van verzoeker om zijn standpunt te mogen uiteenzetten ten overstaan van de rechter(s) die over de zaak zal (zullen) oordelen. In zoverre komt de Hoge Raad terug van zijn eerdere rechtspraak (vgl. HR 25 september 1941, NJ 1942/227, HR 5 april 1963, NJ 1963/338 en HR 9 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1103, NJ 1991/26). 3.4.5 De Hoge Raad ziet geen grond om voor onteigeningszaken anders te oordelen dan hiervoor in 3.4.4 voor civiele procedures in het algemeen is geoordeeld. De onderhavige zaak speelt zich af in een wezenlijk ander onteigeningsrechtelijk stelsel dan dat waarin het hiervoor in 3.3 genoemde arrest van 11 maart 1964 is gewezen. In het huidige stelsel is er geen grond om voor het pleidooi in onteigeningszaken specifieke maatstaven aan te leggen in afwijking van de maatstaven die voor het Nederlands burgerlijk procesrecht in het algemeen gelden. De omstandigheid dat de pleitzitting in onteigeningszaken een belangrijke rol speelt, mede door de aanwezigheid van deskundigen, is daartoe onvoldoende. Immers, de mogelijkheid van partijen om hun standpunten, de reactie op het rapport van deskundigen daaronder begrepen, kenbaar te maken aan de rechters die de uitspraak zullen wijzen, is in het onteigenings-


«JIN»

geding niet minder gewaarborgd dan in civiele procedures in het algemeen. Ook voor onteigeningszaken gelden dus de hiervoor in 3.4.4 geformuleerde regels. 3.4.6 Aangezien de gerechten met de hiervoor in 3.4.4 gegeven regels nog geen rekening hebben kunnen houden, zal aan schending daarvan pas rechtsgevolg kunnen worden verbonden in procedures waarin na de datum van dit arrest een mondelinge behandeling plaatsvindt. Een dergelijke overgangsmaatregel behoeft echter niet te gelden voor onteigeningsprocedures, nu de gerechten tot op heden rekening hadden te houden met het arrest van 11 maart 1964, dat – in afwijking van de rechtspraak vermeld hiervoor in 3.4.4, laatste volzin – een maatstaf aanlegt die zelfs strenger is dan de maatstaf die volgt uit de hiervoor in 3.4.4 gegeven regels. 3.5 In het standpunt van [eiser] c.s. ligt de stelling besloten dat de rechtbank niet heeft voldaan aan de hiervoor in 3.4.4 gegeven regels. Nu het tegendeel niet blijkt uit de uitspraak van de rechtbank of de stukken van het geding, moet in cassatie veronderstellenderwijs van de juistheid van die stelling worden uitgegaan. In zoverre slaagt het middel. 4 Be s l i s s i n g De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 3 juli 2013; verwijst het geding naar die rechtbank ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op i 466,89 aan verschotten en i 2600,= voor salaris.

NOOT 1. Het voorliggende arrest kenmerkt zich door een beknoptheid die we niet vaak meer zien bij Hoge Raad-arresten. De Hoge Raad spreekt hier een belangrijke rechtsregel uit en laat zich van zijn moderne kant zien. Een arrest om in te lijsten naar mijn mening. De Hoge Raad lijkt de laatste jaren steeds vaker in zijn arresten een bijna meer menselijke benadering te gebruiken en geeft toe voortschrijdend inzicht te hebben door expliciet terug te komen op eerdere arresten. De Hoge Raad gaat de discussie met de rechtsliteratuur aan in arresten en geeft er expliciet blijk van te hebben nagedacht over de gevolgen van een arrest. In het voorliggende geval komt de Hoge Raad expliciet terug op eerdere rechtspraak en geeft een regel van overgangsrecht. Dit zijn twee dingen die we een paar jaar terug niet heel vaak tegenkwamen. Ik persoonlijk vind deze nieuwe stijl wel verfrissend. 2. De voorliggende zaak draait in cassatie uitsluitend om de vraag of een eindvonnis mede kan worden gewezen door een rechter die niet bij de mondelinge behandeling ter zitting aanwezig is geweest. In deze (onteigenings)zaak heeft op 15 januari 2013 een pleidooi plaatsgevonden voor een meervoudige kamer. Een van de rechters defungeert per 1 mei 2013. In verband daarmee wordt het eindvonnis op 3 juli 2013 door een andere rechter meegewezen. Op zich had de Hoge Raad zich er makkelijk van af kunnen maken aangezien hij in 1964 reeds een arrest had gewezen waarin hij ten aanzien van onteigeningszaken expliciet had overwogen dat het belang dat de in art. 37 Ow voorgeschreven terechtzitting voor het onteigeningsgeding heeft, vereist dat het eindvonnis wordt gewezen door de rechters die op deze terechtzitting, met name ook bij de aldaar gehouden pleidooien, aanwezig zijn geweest. Zoals de A-G terecht opmerkt: wanneer het thans bestreden vonnis eenvoudig naast deze beslissing uit 1964 wordt gelegd, ligt het voor vernietiging gereed. Niettemin concludeerde de A-G tot verwerping van het beroep,

Civiel recht 225

omdat de eisende partijen naar zijn oordeel belang misten bij de klacht, omdat de vervangende rechter uit de pleitnota’s kennis heeft kunnen nemen van hetgeen namens hen ter zitting naar voren is gebracht (dit was in de casus die aan het arrest uit 1964 ten grondslag lag niet het geval). De A-G neemt hierbij in aanmerking dat het in het voorliggende geval niet gaat om een geconcentreerde behandeling voordat de onteigening wordt uitgesproken (de onteigening was reeds uitgesproken; de voorliggende procedure zag nog slechts op de schadebegroting). 3. De Hoge Raad maakt zich er echter noch makkelijk van af door eenvoudigweg te verwijzen naar het arrest uit 1964, noch volgt hij zijn A-G in het oordeel dat partijen geen belang zouden hebben. De Hoge Raad gooit het over een andere boeg en grijpt de gelegenheid aan om een meer algemene regel te formuleren (een regel die dus niet alleen geldt voor onteigeningszaken maar voor de civiele procedure in brede zin). De Hoge Raad stelt voorop dat het – niet onbegrensde – recht van partijen hun standpunten ten overstaan van de rechter uiteen te zetten een fundamenteel beginsel van het burgerlijk procesrecht is. Daarna vervolgt de Hoge Raad dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling behoudens bijzondere omstandigheden behoort te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. De Hoge Raad stelt vast dat deze regel in de afgelopen decennia aan betekenis heeft gewonnen door het toegenomen gewicht van de mondelinge behandeling in de civiele procedure. De Hoge Raad overweegt in dit verband dat mogelijke interactie tussen partijen en de rechter ter zitting van wezenlijke invloed kan zijn op de oordeelsvorming van de rechter en niet altijd volledig in een proces-verbaal kan worden weergegeven, nog daargelaten dat het opmaken van een proces-verbaal niet in alle gevallen wettelijk is voorgeschreven. De Hoge Raad komt vervolgens tot een belangrijke nieuwe rechtsregel inhoudende dat in geval van vervanging van een van de rechters die bij de mondelinge behandeling aanwezig is geweest partijen in beginsel een nadere mondelinge behandeling mogen verzoeken en dat dit verzoek in ieder geval niet mag worden afgewezen indien niet een procesverbaal van de eerdere mondelinge behandeling is opgemaakt en uiterlijk met de mededeling ter zake de vervanging aan partijen ter beschikking is gesteld. Indien wel een proces-verbaal is opgemaakt dat tijdig aan partijen is ter beschikking gesteld, mag het verzoek om een nieuwe mondelinge behandeling alleen worden afgegeven in het belang van een voortvarende procesvoering. De Hoge Raad grijpt echter de gelegenheid aan om de voor onteigeningszaken reeds bestaande regel met het oog op het toegenomen gewicht van de mondelinge behandeling in de civiele procedure uit te breiden naar civiele procedures in brede zin. De Hoge Raad stelt voorop dat het – niet onbegrensde – recht van partijen hun standpunten mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten, een fundamenteel beginsel van burgerlijk procesrecht is. De Hoge Raad vervolgt dat de regel inhoudende dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, behoudens bijzondere omstandigheden, behoort te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing, in de afgelopen decennia aan betekenis heeft gewonnen door het toegenomen belang van een mondelinge behandeling. De Raad neemt hierbij in overweging dat mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting van wezenlijke invloed kan zijn

1209

225 Civiel recht

1210

«JIN»

op de oordeelsvorming van de rechter, en niet altijd volledig in een proces-verbaal kan worden weergegeven, nog daargelaten dat het opmaken van een proces-verbaal niet in alle gevallen wettelijk is voorgeschreven. De Hoge Raad formuleert daarom thans als rechtsregel dat, indien tussen de mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak vervanging van é´ en of meer rechters noodzakelijk blijkt, partijen daarover voorafgaand aan die uitspraak moeten worden ingelicht. Partijen hebben dan in beginsel het recht om een nadere mondelinge behandeling te verzoeken ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen. Dit verzoek moet in ieder geval worden gehonoreerd indien niet tijdig een proces-verbaal van de eerdere mondelinge behandeling is opgemaakt. Dit proces-verbaal moet uiterlijk tegelijk met de mededeling dat een rechter wordt vervangen aan partijen ter beschikking worden gesteld. Indien tijdig een proces-verbaal van de eerdere mondelinge behandeling is opgemaakt en aan partijen ter beschikking is gesteld, mag het verzoek (gemotiveerd) worden geweigerd in het belang van een voortvarende procesvoering. 4. Met deze nieuwe regel wordt het toegenomen belang van een mondelinge behandeling onderstreept. Deze regel zal echter wel extra werk voor het gerechtelijk apparaat met zich brengen. Zoals de A-G terecht opmerkt, komt het in civiele procedures, die vaak lang lopen, niet zelden voor dat een van de rechters vervangen wordt. Om het gerechtelijk apparaat niet direct te overbelasten heeft de Hoge Raad gebruikgemaakt van rechterlijk overgangsrecht: de regel is pas van toepassing op procedures waarin na de datum van dit arrest (31 oktober 2014) een mondelinge behandeling plaatsvindt. Wat mij dan wel verbaast is dat de Hoge Raad vervolgens toch vernietigt en terugverwijst. Waarschijnlijk heeft dit te maken met het feit dat de onderhavige zaak een onteigeningsprocedure betreft en de Hoge Raad heeft overwogen dat de genoemde overgangsmaatregel niet behoeft te gelden voor onteigeningsprocedures, nu de gerechten reeds rekening hadden te houden met het arrest van 11 maart 1964. Indien mijn interpretatie juist is, kan hieruit worden afgeleid dat de Hoge Raad zijn A-G dus niet volgt in zijn overweging dat de voorliggende casus afwijkt van die uit 1964, omdat de onteigening hier reeds was uitgesproken. 5. Een belangrijke regel voor de rechtspraktijk dus. De vraag die bovenkomt, is hoe nu in de praktijk zal worden omgegaan met het opmaken van processen-verbaal. Tot nu toe is het de praktijk dat partijen na lange zittingen vaak worden gevraagd of zij er bezwaar tegen hebben dat het proces-verbaal buiten hun aanwezigheid wordt opgemaakt. Bij comparities waarbij het niet is gelukt een schikking te treffen wordt bovendien niet zelden volstaan met een proces-verbaal inhoudende dat partijen zijn verschenen ter beproeving van een minnelijke schikking, dat geen schikking is bereikt en dat als volgt zal worden voortgeprocedeerd. We zien in de gegeven rechtsregel terug dat voor de vraag of er een recht bestaat op een nieuwe mondelinge behandeling mede bepalend is de vraag of tijdig een proces-verbaal is opgemaakt. Uit het feitenverloop kunnen we afleiden dat het overleggen van pleitnota’s in dit verband niet gelijk kan worden gesteld aan het opmaken van een proces-verbaal. De vraag rijst dan wel hoe moet worden omgegaan met de hiervoor bedoelde drieregelige processen-verbaal met een verwijzing naar aangehechte pleitnota’s, of naar een proces-verbaal dat buiten aanwezigheid van partijen is opgesteld en waarover partijen vervolgens opmerkingen hebben gemaakt. Het is nu de praktijk dat de bezwaren tegen/aanvullingen op het procesverbaal worden aangehecht aan het proces-verbaal, maar in dat geval is voor een opvolgend rechter al niet duidelijk meer wat zich nu precies ter zitting heeft afgespeeld. Dergelijke (partijdige) brieven kunnen immers gelijk worden gesteld aan pleitnota’s. Kunnen dergelijke processen-verbaal nu worden aangemerkt als een


proces-verbaal in de zin van de thans gegeven rechtsregel? Naar de letterlijke tekst van de regel wel, want er is in dat geval immers wel een proces-verbaal opgemaakt. Maar indien een dergelijk procesverbaal voldoende zou zijn, wordt het doel van de regel natuurlijk direct ondergraven. Ik vermoed dan ook dat de Hoge Raad heeft bedoeld dat daadwerkelijk een inhoudelijk proces-verbaal moet zijn opgemaakt, dat het liefst in aanwezigheid van partijen ter zitting is opgemaakt, zodat achteraf geen discussie kan ontstaan over de juistheid of volledigheid ervan. 6. Verder rijst de vraag wat voor een advocaat nu wijsheid is. Als een comparitie na een uur of vier laat in de avond eindigt, moet je dan toch nog aandringen op het opmaken van een inhoudelijk proces-verbaal in aanwezigheid van partijen of kun je dat juist beter niet doen (en hopen dat er geen of een summier procesverbaal wordt opgesteld) zodat je – indien bij het eindvonnis blijkt dat een rechter is vervangen – de mogelijkheid openhoudt om een nieuwe mondelinge behandeling te vragen? In dit verband speelt uiteraard ook het kostenaspect een rol: het kan tactisch zijn om even af te wachten, maar indien geen procesverbaal wordt opgemaakt, heeft ook de wederpartij het recht om om een nieuwe mondelinge behandeling te vragen. Dat brengt uiteraard ook weer kosten voor de clie¨nt met zich. 7. Een andere vraag die bij mij opkomt, is of de Hoge Raad heeft bedoeld de regel te beperken tot comparities en pleidooien en niet voor verhoren (van partijen, getuigen of deskundigen). Bij getuigenverhoren is het – in verband met de non-verbale communicatie – misschien nog wel belangrijker dat een rechter die het vonnis wijst ook bij het verhoor aanwezig is geweest. Dit is ook door de wetgever onderkend in art. 155 Rv. Deze regel is echter minder stellig dan de thans door de Hoge Raad geformuleerde regel. In art. 155 lid 1 Rv wordt immers gesteld dat de rechter ten overstaan van wie in een zaak bewijs is bijgebracht, zo veel als mogelijk het eindvonnis zal (mede)wijzen. In het tweede lid wordt slechts bepaald dat indien hiervan wordt afgeweken daarvan in het vonnis melding moet worden gemaakt. Tegen de afwijking staat geen hogere voorziening open. In r.o. 3.4.2 noemt de Hoge Raad de getuigenverhoren e.d. niet als voorbeeld van een mondelinge behandeling. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de thans gegeven regel slechts van toepassing is op pleidooien en comparities en mondelinge behandeling in het kader van verzoekschriftprocedures. In r.o. 3.4.4 spreekt de Hoge Raad echter over ‘‘de mondelinge behandeling’’ zonder meer. Daaruit zou evengoed kunnen worden afgeleid dat de getuigenverhoren e.d. wel onder deze regel vallen. Dit zou tot een ander resultaat kunnen leiden dan hetgeen door art. 155 Rv wordt geregeld. Weliswaar wordt van getuigenverhoren e.d. altijd een proces-verbaal opgemaakt, zodat bij vervanging van een rechter niet zonder meer het recht op een nieuwe mondelinge behandeling bestaat, maar de thans gegeven regel werpt wel een hogere drempel op dan art. 155 Rv. De rechter kan een verzoek om een nieuwe behandeling immers slechts passeren (indien tijdig een proces-verbaal is opgemaakt) in het belang van een voortvarende procesvoering en de rechter dient dan in het vonnis te motiveren waarom dit belang in de gegeven omstandigheden zwaarder weegt dan het belang van de verzoeker om zijn standpunt te mogen uiteenzetten ten overstaan van de rechter(s) die over de zaak zal/zullen oordelen. Indien dit niet of onvoldoende wordt gedaan, zal dit in hoger beroep of cassatie kunnen worden bestreden, terwijl art. 155 Rv expliciet bepaalt dat geen hogere voorziening openstaat. 8. Al met al een mooie regel dus, die echter nog wel wat nadere invulling nodig heeft.

N. de Boer


«JIN»

Strafrecht 226 Hoge Raad 4 november 2014, nr. 12/05178 ECLI:NL:HR:2014:3081 ECLI:NL:PHR:2014:1921 ¨rg, (mr. Van Dorst, mr. De Hullu, mr. Jo mr. Van den Brink, mr. Van de Griend) (concl. A-G mr. Hofstee) ¨ckers Noot M.L.C.C. de Bruijn-Lu Bewijsklacht voorbereiding moord. Ook bij de voorbereiding van moord zal sprake moeten zijn van een voorgenomen daad en gelegenheid tot nadenken over en zich rekenschap geven van de betekenis en de gevolgen van die daad. Een en ander kan volgen uit de planmatige aard van de voorbereiding. [Sr art. 46, 289] De verdachte in deze zaak is veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien jaar en zes maanden wegens de voortgezette handeling van de voorbereiding van onder andere het teweegbrengen van een ontploffing en voorbereiding van moord. Verdachte zou onder meer vuurwapens, munitie, een kogelwerend vest, een bivakmuts en kleding toebehorende aan de Koninklijke Marechaussee, de politie en/of de brandweer voorhanden hebben gehad. In cassatie wordt geklaagd dat de bewezenverklaring voor zover inhoudende dat de verdachte heeft gehandeld ter voorbereiding van moord, ontoereikend is gemotiveerd. De Hoge Raad overweegt dat aan het middel onder meer de opvatting ten grondslag ligt dat aan de bewezenverklaring van de voorbereiding van moord dezelfde (motiverings-)eisen moeten worden gesteld als recent door de Hoge Raad met betrekking tot het bestanddeel ‘voorbedachte raad’ bij de bewezenverklaring van (poging tot) moord is voorgeschreven. Die opvatting is echter – in haar algemeenheid – onjuist. Deze rechtspraak is immers toegesneden op de vraag in hoeverre na (een begin van) uitvoering van het misdrijf uit de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte en de omstandigheden waaronder die plaatsvonden, is af te leiden dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Bij de voorbereiding van moord staat echter centraal het – doorgaans nog niet als (begin van) uitvoering van het misdrijf aan te merken – opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen verwerven, vervaardigen, invoeren, doorvoeren, uitvoeren of voorhanden hebben, ‘‘bestemd tot het begaan van dat misdrijf’’ (in dit geval moord). Dit neemt echter niet weg dat ook voor de voorbereiding van moord geldt dat, mede met het oog op het strafverzwarende gevolg dat bewezenverklaring van voorbereiding van moord heeft ten opzichte van voorbereiding van doodslag, aan het bewijs van het bestemd zijn tot het begaan van moord bepaaldelijk eisen moeten worden gesteld en dat de rechter, in het bijzonder indien uit de bewijsmiddelen niet rechtstreeks volgt dat sprake is van die bestemming, in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht moet geven aan de vraag op grond waarvan uit de bewijsvoering met voldoende bepaaldheid blijkt dat het misdadige doel dat de verdachte met zijn voorbereidingshandelingen en voorbereidingsmid-

Strafrecht 226

delen voor ogen stond, als moord moet worden aangemerkt. Dat past ook bij het voor voorbereiding geldende vereiste dat de bewezenverklaarde gedragingen strekken ter voorbereiding van feiten als in de bewezenverklaring bedoeld (vlg. HR 27 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1233, NJ 2014/338). Aldus zal ook bij de voorbereiding van moord sprake moeten zijn van een voorgenomen daad en gelegenheid tot nadenken over en zich rekenschap geven van de betekenis en de gevolgen van die daad. Een en ander kan overigens volgen uit de planmatige aard van de voorbereiding. Het hof had vastgesteld dat de verdachte blijkens zijn eerdere veroordeling ter zake van onder meer een gewapende overval die gepaard ging met een vuurgevecht waarbij de kogels rakelings langs personen vlogen, heeft getoond bereid en in staat te zijn een vuurgevecht aan te gaan waarbij dodelijke slachtoffers zouden kunnen vallen en dat hij gelet op de gezamenlijkheid van de aangetroffen voorwerpen – te weten vuurwapens, waarvan één doorgeladen, grote hoeveelheden munitie en een kogelwerend vest – aan het voorbereiden was op opnieuw een gewapende overval die mogelijk gepaard zou gaan met een vuurgevecht. Daarin ligt voorts als oordeel van het hof besloten dat de verdachte gelegenheid heeft gehad na te denken over dit voorgenomen handelen en zich daarvan rekenschap te geven. Het middel klaagt tevergeefs dat de bewezenverklaring van feit 1, voor zover inhoudende dat de verdachte heeft gehandeld ter voorbereiding van moord, ontoereikend is gemotiveerd. [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971. Co nclu sie v an de Advocaat-Gen eraal: Conclusie inzake: [verdachte] 1. Verzoeker is bij arrest van 31 oktober 2012 door het Gerechtshof te ’s-Gravenhage veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien jaren en zes maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sv, wegens: 1. eerste tot en met zevende cumulatief:1 ‘‘De voorgezette handeling van de eendaadse samenloop van voorbereiding van opzettelijk brand stichten en/of een ontploffing teweeg brengen terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is, en voorbereiding van opzettelijk brand stichten en/of een ontploffing teweeg brengen terwijl daarvan levensgevaar of gevaar of zwaar lichamelijk letsel voor (een) ander(en) te duchten is, en voorbereiding van opzettelijk brand stichten en/of een ontploffing teweeg brengen terwijl daarvan levensgevaar voor (een) ander(en) te duchten is en het feit iemands dood ten gevolge heeft, en voorbereiding van moord, en voorbereiding van diefstal, voorafgegaan, vergezeld of gevolgd van geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, en/of afpersing, en voorbereiding van gijzeling, en voorbereiding van opzettelijke vrijheidsberoving’’, 2. ‘‘handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan 1

Zie voor de eisen die in verband met de voorbereiding als bedoeld in art. 46 Sr aan de tenlastelegging en de kwalificatie worden gesteld: HR 5 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6691, NJ 2011/316 m.nt. Mevis.

1211

226 Strafrecht

1212

«JIN»

met betrekking tot een vuurwapen van categorie II (onder 3), en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, en het feit begaan met betrekking tot munitie van categorie III’’, 3. ‘‘handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een onderdeel van een wapen van categorie II (onder 7), meermalen gepleegd.’’2 5. ‘‘bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, terwijl deze bedreiging schriftelijk en onder bepaalde voorwaarden is geschied, meermalen gepleegd’’3, 6. primair ‘‘poging tot door bedreiging met geweld een ambtenaar dwingen tot het volvoeren van een ambtsverrichting’’, 7. ‘‘diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren’’, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien jaren en zes maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.’’ 2. Namens verzoeker heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, zeven middelen van cassatie voorgesteld. 3. Het eerste middel, in samenhang met de toelichting daarop bezien, behelst de klacht dat het onder 1 bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, nu ten gevolge van een wijziging van wetgeving in de zin van art. 1, tweede lid, Sr daaruit niet kan volgen dat de criminele intentie van verzoeker zodanig was dat de in de bewezenverklaring genoemde voorwerpen ‘‘kennelijk bestemd’’ respectievelijk ‘‘bestemd’’ waren tot het begaan van de betrokken misdrijven en/ of doordien het Hof verzuimd heeft nader dan wel toereikend te motiveren waarom die voorwerpen vanaf 1 februari 2007 tot en met 12 mei 2007 bestemd waren voor het plegen van de genoemde misdrijven. 4. Ten laste van verzoeker is onder 1 bewezenverklaard – er volgt nu enig leeswerk – dat: ‘‘1. hij in de periode van 1 september 2002 tot en met 12 mei 2007 te Rotterdam en Den Haag en/of (elders) in Nederland ¨), ter voorbereiding van een misdrijf, en/of te Gouvy (Belgie waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld te weten: opzettelijk brand stichten en/of een ontploffing teweeg brengen terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is (art. 157 ahf/l8 Wetboek van Strafrecht), opzettelijk voorwerpen en stoffen en informatiedragers heeft vervaardigd en/of voorhanden heeft gehad, te weten: ([A] Pyrotechnische mengsels (zg. SAS-sen), te weten:) – een mengsel op basis van kaliumnitraat en paraffine en – mengsels van kaliumnitraat en suiker en – een mengsel van kaliumnitraat en koolstof en – een mengsel van kaliumpermanganaat met suiker – een mengsel van kaliumchloraat, zwavel, een eiwitachtige component en klei en – een mengsel van kaliumchloraat en een eiwitachtige component en

2 3

Waarbij het Hof heeft opgemerkt dat de eendaadse samenloop uitsluitend geldt voor de tweede alinea van deze kwalificatie. Het Hof heeft het onder 5 bewezenverklaarde naar mijn mening ten onrechte gekwalificeerd als ‘‘terwijl deze bedreiging schriftelijk en onder bepaalde voorwaarden is geschied’’ als bedoeld in art. 285, tweede lid, Sr, bij gebreke van aan de bedreigde gestelde voorwaarden. De Hoge Raad kan de kwalificatie verbeterd lezen. Voorts merk ik op dat voor art. 285, tweede lid, Sr een ander strafmaximum geldt dan voor het eerste lid van dat artikel, te weten vier in plaats van twee jaren gevangenisstraf.


([B] Grondstoffen voor pyrotechnische mengsels, te weten:) – een hoeveelheid (kleurloos kristallen) kaliumnitraat en – een hoeveelheid zwavel en – een hoeveelheid kaliumpermanganaat en ([C] Grondstoffen voor de springstof TATP, te weten:) – een hoeveelheid aceton en – een hoeveelheid waterstofperoxide en – een hoeveelheid zwavelzuur en – een hoeveelheid zoutzuur en ([E] Diverse schakelaars en/of elektrische circuitjes en/of andere voorwerpen, te weten:) – een groen schakelkastje (met kommavormige printplaat) en – afstandsbedieningen en – kommavormige printplaten en – een schakelklok en – een trilelement van een telefoon en – een kunststof behuizing met deksel, met daarin een schakelaar en een led lampje en – diverse kunststof kokers / pijpen, met daarin een schakelaar en een led lampje [G] Diverse foto’s te weten: – Foto’s van beveiliging(smaatregelen) in (het centrum van) Den Haag op Prinsjesdag [H] Diverse andere goederen, te weten, – een kogelwerend vest en – een paar (rubberen) handschoenen en – twee, althans ´ e´ en, portofoon(s) en – een (over)jas van de Koninklijke Marechaussee en – een brandweerpet en – een politieriem en – een brandweertrui en – een bivakmuts welke voorwerpen en stoffen en informatiedragers, al dan niet in combinatie met elkaar, kennelijk bestemd waren tot het begaan van dat misdrijf; EN hij in de periode van 1 september 2002 tot en met 12 mei 2007 te Rotterdam en Den Haag en/of (elders) in Nederland en/of te ¨), ter voorbereiding van een misdrijf, waarop naar Gouvy (Belgie de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld te weten: opzettelijk brand stichten en/of een ontploffing teweeg brengen terwijl daarvan levensgevaar of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor (een) ander(en) te duchten is (art. 157 ahf/28 Wetboek van Strafrecht), opzettelijk voorwerpen en stoffen en informatiedragers heeft vervaardigd en/of voorhanden heeft gehad, te weten: ([A] Pyrotechnische mengsels (zg. SAS-sen), te weten: ) – een mengsel op basis van kaliumnitraat en paraffine en – mengsels van kaliumnitraat en suiker en – een mengsel van kaliumnitraat en koolstof en – een mengsel van kaliumpermanganaat met suiker – een mengsel van kaliumchloraat, zwavel, een eiwitachtige component en klei en – een mengsel van kaliumchloraat en een eiwitachtige component en ([B] Grondstoffen voor pyrotechnische mengsels, te weten:) – een hoeveelheid (kleurloos kristallen) kaliumnitraat en – een hoeveelheid zwavel en – een hoeveelheid kaliumpermanganaat en ([C] Grondstoffen voor de springstof TATP, te weten: ) – een hoeveelheid aceton en – een hoeveelheid waterstofperoxide en – een hoeveelheid zwavelzuur en – een hoeveelheid zoutzuur en


«JIN»

([E] Diverse schakelaars en/of elektrische circuitjes en/of andere voorwerpen, te weten: ) – een groen schakelkastje (met kommavormige printplaat) en – afstandsbedieningen en – kommavormige printplaten en – een schakelklok en – een trilelement van een telefoon en – een kunststof behuizing met deksel, met daarin een schakelaar en een led lampje en – diverse kunststof kokers / pijpen, met daarin een schakelaar en een led lampje en [G] Diverse foto’s te weten: – Foto’s van beveiliging(smaatregelen) in (het centrum van) Den Haag op Prinsjesdag [H] Diverse andere goederen, te weten, – een kogelwerend vest en – een paar (rubberen) handschoenen en – twee, althans ´ e´ en, portofoon(s) en – een (over)jas van de Koninklijke Marechaussee en – een brandweerpet en – een politieriem en – een brandweertrui en – een bivakmuts welke voorwerpen en stoffen en informatiedragers, al dan niet in combinatie met elkaar, kennelijk bestemd waren tot het begaan van dat misdrijf; EN hij in de periode van 1 september 2002 tot en met 12 mei 2007 te Rotterdam en Den Haag en/of (elders) in Nederland en te ¨), ter voorbereiding van een misdrijf, waarop naar Gouvy (Belgie de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld te weten: opzettelijk brand stichten en/of een ontploffing teweeg brengen terwijl daarvan levensgevaar voor (een) ander(en) te duchten is en het feit iemands dood ten gevolge heeft (art. 157 ahf/38 Wetboek van Strafrecht), opzettelijk voorwerpen en stoffen en informatiedragers heeft vervaardigd en/of voorhanden heeft gehad, te weten: ([A] Pyrotechnische mengsels (zg. SAS-sen), te weten: ) – een mengsel op basis van kaliumnitraat en paraffine en – mengsels van kaliumnitraat en suiker en – een mengsel van kaliumnitraat en koolstof en – een mengsel van kaliumpermanganaat met suiker – een mengsel van kaliumchloraat, zwavel, een eiwitachtige component en klei en – een mengsel van kaliumchloraat en een eiwitachtige component en ([B] Grondstoffen voor pyrotechnische mengsels, te weten:) – een hoeveelheid (kleurloos kristallen) kaliumnitraat en – een hoeveelheid zwavel en – een hoeveelheid kaliumpermanganaat en ([C] Grondstoffen voor de springstof TATP, te weten: ) – een hoeveelheid aceton en – een hoeveelheid waterstofperoxide en – een hoeveelheid zwavelzuur en – een hoeveelheid zoutzuur en ([E] Diverse schakelaars en/of elektrische circuitjes en/of andere voorwerpen, te weten: ) – een groen schakelkastje (met kommavormige printplaat) en – afstandsbedieningen en – kommavormige printplaten en – een schakelklok en – een trilelement van een telefoon en – een kunststof behuizing met deksel, met daarin een schakelaar en een led lampje en

Strafrecht 226

– diverse kunststof kokers / pijpen, met daarin een schakelaar en een led lampje en [G] Diverse foto’s te weten: – Foto’s van beveiliging(smaatregelen) in (het centrum van) Den Haag op Prinsjesdag [H] Diverse andere goederen, te weten, – een kogelwerend vest en – een paar (rubberen) handschoenen en – twee, althans ´ e´ en, portofoon(s) en – een (over)jas van de Koninklijke Marechaussee en – een brandweerpet en – een politieriem en – een brandweertrui en – een bivakmuts welke voorwerpen en stoffen en informatiedragers, al dan niet in combinatie met elkaar, kennelijk bestemd waren tot begaan van dat misdrijf; EN hij in de periode van 1 september 2002 tot en met 12 mei 2007 te Rotterdam ter voorbereiding van een misdrijf, waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld te weten: moord (art. 289 Wetboek van Strafrecht), opzettelijk voorwerpen voorhanden heeft gehad, te weten: [F] vuurwapens (te weten: een pistool Sig p-210 en een (ingekort) hagelgeweer BRNO) en patroonhouders en munitie en [H] Diverse andere goederen, te weten, – een kogelwerend vest en – een paar (rubberen) handschoenen en – twee, althans ´ e´ en, portofoon(s) en – een (over)jas van de Koninklijke Marechaussee en – een brandweerpet en – een politieriem en – een brandweertrui en – een bivakmuts welke voorwerpen, al dan niet in combinatie met elkaar, kennelijk bestemd waren tot het begaan van dat misdrijf; EN hij in de periode van 1 september 2002 tot en met 12 mei 2007 te Rotterdam ter voorbereiding van een misdrijf, waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld te weten: diefstal met geweldpleging (art. 312 Wetboek van Strafrecht) en/ of afpersing (art. 317 Wetboek van Strafrecht), opzettelijk voorwerpen en een informatiedrager heeft vervaardigd en/of voorhanden heeft gehad, te weten: [F] vuurwapens (te weten: een pistool Sig p-210 en een (ingekort) hagelgeweer BRNO) en patroonhouders en munitie en [H] Diverse andere goederen, te weten, – een kogelwerend vest en – een paar (rubberen) handschoenen en – een zakje Tie wraps en – twee, althans ´ e´ en, portofoon(s) en – een (over)jas van de Koninklijke Marechaussee en – een brandweerpet en – een politieriem en – een brandweertrui en – een bivakmuts en [I] Een (concept losgeld)brief, ondertekend met Wolfje, welke voorwerpen en informatiedrager, al dan niet in combinatie met elkaar, kennelijk bestemd waren tot het begaan van die misdrijven; EN hij in de periode van 1 september 2002 tot en met 12 mei 2007 te Rotterdam ter voorbereiding van een misdrijf, waarop naar

1213

226 Strafrecht

1214

«JIN»

de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld te weten: gijzeling (art. 282a Wetboek van Strafrecht), opzettelijk voorwerpen en een informatiedrager heeft vervaardigd en/of voorhanden heeft gehad, te weten: [F] vuurwapens (te weten: een pistool Sig p-210 en een (ingekort) hagelgeweer BRNO) en patroonhouders en munitie en [H] Diverse andere goederen, te weten, – een kogelwerend vest en – een paar (rubberen) handschoenen en – een zakje Tie wraps en – twee, althans ´ e´ en, portofoon(s) en – een (over)jas van de Koninklijke Marechaussee en – een brandweerpet en – een politieriem en – een brandweertrui en – een bivakmuts en [I] Een (concept losgeld)brief, ondertekend met Wolfje, welke voorwerpen en informatiedrager, al dan niet in combinatie met elkaar, kennelijk bestemd waren tot het begaan van dat misdrijf; EN hij in de periode van 1 september 2002 tot en met 12 mei 2007 te Rotterdam ter voorbereiding van een misdrijf, waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld te weten: wederrechtelijke vrijheidsberoving (art. 282 Wetboek van Strafrecht), opzettelijk voorwerpen en een informatiedrager heeft vervaardigd en/of voorhanden heeft gehad, te weten: [F] vuurwapens (te weten: een pistool Sig p-210 en een (ingekort) hagelgeweer BRNO) en patroonhouders en munitie en [H] Diverse andere goederen, te weten, – een kogelwerend vest en – een paar (rubberen) handschoenen en – een zakje Tie wraps en – twee, althans ´ e´ en, portofoon(s) en – een (over)jas van de Koninklijke Marechaussee en – een brandweerpet en – een politieriem en – een brandweertrui en – een bivakmuts en [I] Een (concept losgeld)brief, ondertekend met Wolfje, welke voorwerpen en informatiedrager, al dan niet in combinatie met elkaar, kennelijk bestemd waren tot het begaan van dat misdrijf;’’ 5. Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen opgenomen in de aanvulling op het verkort arrest. 6. Voorts houdt de bestreden uitspraak de volgende overwegingen van het Hof in: ‘‘Verdere beoordeling tenlastelegging Feit 1 (zaak Boelstraat) Ter terechtzitting in hoger beroep is door de verdachte en de verdediging betoogd – mede op gronden als vermeld in de pleitnotities – dat de verdachte de aangetroffen goederen, stoffen en informatiedrager(s) weliswaar voorhanden heeft gehad, maar dat hij hiermee niet de in de tenlastelegging genoemde misdrijven beoogde voor te bereiden, zodat hij behoort te worden vrijgesproken van het hem onder 1 ten laste gelegde. Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. Wet telijk k ad er Beoordeeld dient te worden of de in de tenlastelegging omschreven stoffen, voorwerpen en informatiedragers, waarvan verdachte heeft erkend dat hij deze voorhanden had, al dan niet


in combinatie met elkaar, kennelijk bestemd of bestemd zijn tot het begaan van de misdrijven zoals in de tenlastelegging omschreven. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 20 februari 2007 (LJN AZ0213) heeft daarbij als maatstaf te gelden de vraag of deze voorwerpen, afzonderlijk dan wel gezamenlijk naar hun uiterlijke verschijningsvorm ten tijde van het handelen dienstig kunnen zijn voor het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik van de voorwerpen voor ogen had. Bij de beantwoording van deze vraag dient zowel te worden betrokken welke indruk genoemde voorwerpen, stoffen en informatiedragers naar algemene ervaringsregels op de gemiddelde rechtsgenoot zullen maken, als ook welke intentie verdachte kennelijk had ten aanzien van deze voorwerpen, stoffen en informatiedragers. Niet is vereist dat de voorwerpen, stoffen of informatiedragers reeds een instrumenteel karakter hebben op het moment dat de overheid tussenbeide komt. Bij een dergelijke onvolkomen delictsvorm kan de gerichtheid of bestemming van de gewraakte voorwerpen bewezen worden aan de hand van de indruk die deze voorwerpen naar algemene ervaringsregels op de gemiddelde rechtsgenoot maken en/of aan de hand van de verklaarde intentie van verdachte. Hier heeft tevens te gelden dat stoffen, voorwerpen en gegevensdragers, die subjectief bestemd zijn voor het begaan van dergelijke misdrijven, dat karakter niet hoeven te verliezen doordat ze naar hun objectieve aard daartoe niet (alle) volstrekt geschikt, adequaat of instrumenteel zijn. Met betrekking tot het criminele doel van de verdachte moet een oordeel worden gegeven over de vraag of de voorwerpen dienstig kunnen zijn voor het misdadige doel dat verdachte met deze voorwerpen voor ogen had. Het misdadige doel vormt geen nieuw centraal bestanddeel, dat afzonderlijk gestaafd dient te worden met bewijsmiddelen. Het doel, de voorstelling van de dader, speelt – naast de uiterlijke eigenschappen van de voorwerpen – echter wel een rol bij het oordeel of de gewraakte voorwerpen kennelijk bestemd waren tot het plegen van de door de verdachte beoogde misdrijven. De vraag naar een eventuele extremistische of radicaal politieke intentie dan wel binding of sympathie met een dergelijke organisatie is in deze zaak niet aan het oordeel van het hof onderworpen, nu dergelijke aanduidingen geen deel uitmaken van de tenlastelegging. Het hof merkt in dit kader wel op dat uit het dossier in het geheel niet blijkt van extreem rechtse of funda¨n van verdachte. menteel religieuze sympathiee De (kennelijke) bestemming van de bewezen verklaarde voorwerpen Het hof heeft de in de bewezenverklaring van feit 1 genoemde stoffen, voorwerpen en gegevensdragers nadrukkelijk in onderling verband en samenhang bezien en heeft een afzonderlijke strafrechtelijke weging van elk individueel voorwerp of een categorisering van de gewraakte voorwerpen achterwege laten. Voorts heeft het hof de uiterlijke verschijningsvorm van deze voorwerpen beschouwd en zich de vraag gesteld of deze voorwerpen de ‘veruiterlijking’ van een strafwaardige intentie van de verdachte vormen. In de onderhavige zaak beschikte de verdachte op zijn zolderkamer aan de Boelstraat over onder meer een doorgeladen semiautomatisch 9mm pistool met vijf bijbehorende geheel met munitie gevulde patroonhouders, een handgranaatlichaam, een afgezaagd jachtgeweer met bijbehorende munitie, diverse pyrotechnische mengsels en grondstoffen daarvoor, grondstoffen waarmee de springstof TATP (dan wel andere springstoffen) kan (dan wel kunnen) worden gemaakt, pijpen waarop ledlampjes waren aangebracht, schakelaars en elektrische circuitjes, een kogelwerend vest, een paar (rubberen) handschoenen,


«JIN»

tie wraps, twee portofoon(s), een memorecorder, een (over)jas van de Koninklijke Marechaussee, een brandweerpet, een politieriem, een brandweertrui en een bivakmuts. Ook zijn bij verdachte een groot aantal geschriften aangetroffen met betrekking tot onder meer bomaanslagen en overvallen, waarbij zeer ernstig geweld (waaronder het gebruik van explosieven) was toegepast. Onder deze geschriften bevonden zich ook foto’s met onder meer details van de beveiliging(smaatregelen) in (het centrum van) Den Haag op Prinsjesdag, een zogenaamde losgeldbrief en geschriften waaruit, naar het oordeel van het hof, blijkt dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan grootschalige bedreiging van personen en instellingen. In een woning te Bouvy, Belgie, waar verdachte regelmatig verbleef had verdachte –deels in grote hoeveelheden- eveneens diverse pyrotechnische mengsels en grondstoffen voor pyrotechnische mengsels en explosieven aanwezig, alsook –eenvoudig- chemisch glaswerk voor de bereiding van chemische stoffen en mengsels. Uit deze voorwerpen, stoffen en informatiedragers als wettige bewijsmiddelen heeft het hof de overtuiging gekregen dat: – de verdachte gefascineerd is door de toepassing van grof crimineel geweld, waaronder bomaanslagen en overvallen en daarover gericht informatie heeft verzameld; – de verdachte doende is geweest met het zoeken naar wegen om functionerende pyrotechnische of explosieve mengsels dan wel stoffen te maken en/of geı¨mproviseerde pyrotechnische, brandstichtende en/of explosieve constructies te vervaardigen; – de verdachte zich blijkens de inhoud van de mede door hem geredigeerde ‘‘losgeldbrief’’ gedachten moet hebben gevormd omtrent de feitelijke uitvoering van een gijzeling en afpersing. Het hof is aldus van oordeel dat de misdadige bestemming van de bij de verdachte aangetroffen en in de bewezenverklaring genoemde voorwerpen, stoffen en informatiedragers -mede gelet op de omstandigheden waaronder de voorwerpen werden aangetroffen en in hun onderlinge verband en samenhang bezienbij de gemiddelde rechtsgenoot in het oog moet springen. Hoewel de in de bewezenverklaring genoemde voorwerpen, stoffen en informatiedragers op zichzelf in het stadium waarin deze werden aangetroffen (nog) niet in alle opzichten geschikt waren om de in de bewezenverklaring genoemde strafbare feiten te plegen, waren zij daartoe in deze voorbereidende fase wel kennelijk bestemd in de zin van artikel 46 van het Wetboek van Strafrecht. Daarenboven overweegt het hof hierbij tevens dat de verdachte bij arrest van heden is veroordeeld voor het doen van een schriftelijke bommelding bij de politie Westland en voor het sturen van dreigbrieven naar een groot aantal instanties en personen. Bij arrest van dit gerechtshof van 20 februari 2002 was verdachte bovendien al eerder onherroepelijk veroordeeld voor het plegen van twee zeer gewelddadige overvallen in 1998 en 1999 op grenswisselkantoren, waarbij door verdachte meermalen is geschoten op onder meer politieagenten en waarbij door hem ook van explosieven/geı¨mproviseerde explosieve voorwerpen gebruik is gemaakt. Bij zijn aanhouding zeer kort na de overval in 1999 bleek verdachte ook 450 gram TATP in een rugzak aanwezig te hebben. Naar het oordeel van het hof blijkt hieruit niet alleen dat verdachte niet alleen in geestelijk opzicht voortdurend bezig is geweest met bedreiging en de mogelijke toepassing van (grof) geweld, maar tevens dat hij bereid en in staat is gebleken om dergelijke gedachten en voornemens in daden om te zetten. Deze constatering bevestigt en versterkt derhalve het oordeel van het hof omtrent de criminele bestemming van de in de bewezenverklaring genoemde voorwerpen, stoffen en gegevensdragers. Met betrekking tot de ‘kennelijke bestemming’ van de voorwer-

Strafrecht 226

pen is door de verdediging – kort gezegd – naar voren gebracht dat de voorwerpen geen criminele bestemming hebben, en zijn voor met name de aangetroffen chemische (grond)stoffen en pyrotechnische mengsels andere -niet als crimineel te duidenbestemmingen naar voren gebracht. In dat kader heeft verdachte onder meer verklaard dat hij de aangetroffen goederen ¨) voorhanden had voor het uitin Rotterdam en Gouvy (Belgie oefenen van zijn paintball- en/of survivalactiviteiten, welke activiteiten hij zowel hobbymatig als bedrijfsmatig (maar niet commercieel) uitoefende. Verder heeft verdachte gesteld dat hij een aantal voorwerpen c.q. geschriften in zijn bezit in verband met zijn werkzaamheden als (persoons)beveiliger en dat hij nu eenmaal een verzamelaar is. Uit het dossier en de verklaringen van verdachte ter terechtzitting is weinig informatie verkregen over de wijze waarop verdachte zijn paintball- en survivalactiviteiten heeft uitgeoefend. Hoewel daartoe herhaaldelijk door het hof uitgenodigd heeft verdachte omtrent deze activiteiten, en de tijdstippen waarop, en de personen waarmee, deze zich zouden hebben voltrokken, slechts zeer weinig feitelijke informatie verstrekt, zodat er ook in hoger beroep slechts zeer beperkte aanknopingspunten waren voor feitelijk onderzoek naar de juistheid van de verklaringen van verdachte Ook na het in hoger beroep horen van getuigen door de rechtercommissaris is naar het oordeel van het hof de stelling van de verdachte dat hij de betreffende voorwerpen en stoffen (mengsels) in het kader van voornoemde activiteiten voorhanden had niet aannemelijk geworden. In het bijzonder wijst het hof er daarbij op dat het door de verdachte gestelde feitelijke gebruik door hem van pyrotechnische mengsels en electronische schakelingen bij voormelde paintball- en survivalactiviteiten in ieder geval voor wat betreft de periode waarop de tenlastelegging ziet, geen bevestiging vindt in de afgelegde getuigenverklaringen noch in de overige inhoud van het dossier. Uit het dossier blijkt tevens dat verdachte na zijn ontsnapping uit detentie waarin hij als gevolg van zijn veroordeling voor onder meer voormelde overvallen was geplaatst een groot aantal geschriften heeft verzameld met betrekking tot onder meer bomaanslagen en overvallen, waarbij zeer ernstig geweld (waaronder het gebruik van explosieven) was toegepast. De uitleg van verdachte dat hij dergelijke geschriften onder zich had in relatie tot zijn werk als persoonsbeveiliger acht het hof onaannemelijk, reeds omdat op geen enkele wijze aannemelijk is geworden dat verdachte -afgezien van een eenmalig optreden als deurbeveiliger bij een feest- daadwerkelijk als zodanig werkzaamheden heeft verricht of cursussen daarin heeft gegeven. Omdat verdachte verder in het geheel geen details omtrent deze gestelde werkzaamheden heeft verstrekt, zijn er ook geen aanknopingspunten voor verder onderzoek. Dat verdachte, zoals door hem gesteld, een aantal van de bij hem aangetroffen en in de bewezenverklaring opgenomen chemische (grond)stoffen louter voorhanden had voor huishoudelijke doeleinden acht het hof, mede gezien ook de hoeveelheden en de concentraties waarin verdachte deze stoffen voorhanden had, en het met uitzondering van het gebruik van formaldehyde (formaline) ontbreken van enige bevestiging uit objectieve bron van het feitelijk door verdachte huishoudelijk gebruiken daarvan, niet aannemelijk geworden. Nadere overwegingen betreffende de aanwezigheid van bepaalde (grond)stoffen, voorwerpen, schakelaars en/of elektrische circuitjes en geschriften In aanvulling op hetgeen hiervoor reeds in meer algemene zin is overwogen ten aanzien van het bewezen verklaren van voorbereidingshandelingen en de daarbij te bezigen criteria, over-

1215

226 Strafrecht

«JIN»

weegt het hof met betrekking tot een aantal bepaalde voorwerpen, stoffen en geschriften voorts het navolgende.

1216

G r o n d s t o f f e n v o o r d e s p r i n g s t o f TATP TATP (voluit: triacetontriperoxide) is een zogenaamde primaire springstof die, ook door mensen zonder chemische achtergrond, relatief gemakkelijk en zonder speciale apparatuur (keukenglaswerk en een koelkast of ijs zijn voldoende) te bereiden is, zo blijkt uit de deskundigenrapportage van het NFI. Recepten hiervoor zijn eenvoudig op internet te vinden. Deze recepten komen erop neer dat aceton en waterstofperoxide (meestal in een hoge concentratie) samen met zwavelzuur (dan wel een ander zuur zoals citroenzuur of zoutzuur) dienen te worden gemengd. Uit het dossier blijkt dat verdachte op de locatie in Gouvy, Belgie onder meer de volgende stoffen voorhanden had: ruim 120 gram aceton, 5 liter geconcentreerde waterstofperoxide (2040%) en 1 liter zwavelzuur (32%), Op zijn kamer in de Boelstraat had verdachte onder meer aanwezig: 439,3 gram aceton, 64,7 gram zwavelzuur, 718,4 gram waterstofperoxide van ongeveer 15%. Een deskundige van het NFI heeft -naar het hof begrijpt- louter op basis van de hoeveelheden van de op de Boelstraat aangetroffen stoffen- de netto hoeveelheid (70%) van deze grondstoffen berekend op 307 gram aceton, 503 gram waterstofperoxide van ongeveer 15% en 45 gram zwavelzuur. Uitgaande van een op basis van experiël te beschouwen opbrengst van (maximaal) menten als ree 90% zou hieruit een hoeveel van 50 tot 150 gram TATP kunnen worden vervaardigd. Blijkens deskundigenrapportage van het NFI en de deskundige Lewis kunnen primaire springstoffen zoals TATP, zeer gemakkelijk tot ontsteking worden gebracht, bijvoorbeeld door middel van warmte, een vonk, wrijving of slag. Bij een ontploffing van TATP ontstaan een schokgolf, hitte en brisantie. Indien de springstof is opgesloten in een container treedt bovendien scherfwerking van de container op. Als bijvoorbeeld circa 150 gram TATP in opgesloten toestand tot ontploffing komt, ontstaat door de genoemde effecten, afgezien ¨le schade, tot op een afstand van zeker tien meter, van materie maar mogelijk zelfs tot een afstand van tientallen meters gevaar voor zwaar lichamelijk tot dodelijk letsel voor personen. Het hof constateert dat verdachte blijkens het arrest van dit gerechtshof van 20 februari 2002 eerder onherroepelijk is veroordeeld voor onder meer het aanwezig hebben van 450 gram TATP. Die hoeveelheid TATP werd bij verdachte op 8 november 1999 aangetroffen nadat hij was aangehouden zeer kort na het plegen van een zeer gewelddadige overval, waarbij door verdachte gebruik was gemaakt van (andersoortige) explosieven. Zoals hiervoor aangegeven had verdachte in zijn kamer op de Boelstraat alle voor de productie van TATP benodigde grondstoffen tezamen en in elkaars onmiddellijke nabijheid voorhanden. Het is ook verdachte geweest die voormelde (grond)stoffen op enig moment na zijn intrek in de Boelstraat heeft samengebracht. In zoverre is het -in ieder geval ten aanzien van de locatie Boelstraat- ook niet relevant of verdachte genoemde grondstoffen wellicht reeds al voor zijn eerdere detentie had verworven of aanwezig had. Wel acht het hof relevant dat verdachte ter terechtzitting heeft verklaard dat hij in de periode dat hij in de Boelstraat woonde ook informatie heeft verzameld omtrent de bereiding van TATP en de risico’s daarvan. Deze belangstelling van verdachte voor de bereidingswijze van TATP uit genoemde grondstoffen blijkt ook anderszins uit het dossier. Daaruit volgt immers dat op 5 maart 2010 in de bossen nabij Oosterbeek een groot aantal kampeerartikelen, kledingstukken, documenten en andere goederen zijn gevonden, welke aldaar waren verstopt. Ver-


dachte heeft erkend dat deze goederen aan hem toebehoren. Onder deze goederen bevond zich een document waarop -naast bereidingwijzen voor andere explosieve stoffen- de bereidingswijze van TATP uit aceton, waterstofperoxide en zwavelzuur staat beschreven. Aangezien verdachte op 12 mei 2007 is aangehouden en hij nadien onafgebroken in detentie heeft verbleven, moet verdachte derhalve reeds voor deze datum over deze op schrift gestelde bereidingswijze hebben beschikt. Het hof ziet derhalve ook hierin een aanwijzing dat verdachte ook na zijn eerdere veroordeling door dit gerechtshof een bijzondere belangstelling heeft gehouden voor onder meer de bereidingswijzen van explosieve stoffen, waaronder blijkens het document nadrukkelijk ook TATP. Als zodanig ziet het hof ook in de aanwezigheid van het document waarop onder meer de bereidingswijze van TATP staat beschreven een bevestiging dat de verdachte genoemde grondstoffen aanwezig had c.q. naar zijn kamer aan de Boelstraat heeft gebracht met een strafwaardige intentie, namelijk met het oog op het produceren van de explosieve stof TATP. Naar het oordeel van het hof moet verdachte gezien zijn chemische kennis, opleiding en ervaring in staat worden geacht om uit de aangetroffen stoffen ook daadwerkelijk TATP te kunnen bereiden. Verdachte heeft ter zitting op 25 september 2012 verklaard dat hij in beginsel in staat zou zijn om TATP te vervaardigen, mits hij over een goede handleiding zou beschikken. Op 7 oktober 2012 heeft de verdachte, bij gelegenheid van zijn laatste woord verklaard dat hij in de Boelstraat heeft gezocht naar de wijze van vervaardigen van TATP. Dat verdachte op zijn kamer in de Boelstraat de aceton, waterstofperoxide en het zwavelzuur voor huishoudelijke toepassingen voorhanden zou hebben gehad acht het hof, ook gezien de hoeveelheden waarin verdachte deze stoffen aanwezig had en de concentraties daarvan, niet aannemelijk geworden. Op grond van voormelde feiten en omstandigheden is het hof dan ook van oordeel dat er ook na een meer individuele beschouwing ten aanzien van de bij de verdachte aangetroffen (grond)stoffen aceton, waterstofperoxide en zwavelzuur, zoals omschreven onder 1, aanhef en onder C, in de tenlastelegging, moet worden aangenomen dat verdachte deze (grond)stoffen voorhanden had met het oog op de productie van de springstof TATP en tevens ter voorbereiding van de in de bewezenverklaring genoemde misdrijven voorhanden heeft gehad, alsook dat deze stoffen dienen te worden aangemerkt als onderdeel van een voorwerp dat bestemd is voor het treffen van personen of zaken door vuur of door middel van ontploffing, zoals onder 3, subsidiair aan verdachte ten laste is gelegd. D i v e rs e s c ha k e l a a rs e n / o f e l ek t ris ch e c i r c uit j e s e n/ of andere voorwerpen Op de zolderkamer van de verdachte en op de locatie in Gouvy zijn diverse voorwerpen van elektrische of elektronische aard aangetroffen, zoals afstandbedieningen, een schakelkastje, printplaten, een schakelklok, een trilelement van een telefoon, een kunststofbehuizing met deksel, met daarin een schakelaar en ledlampje, en diverse kokers/pijpen met daarin een schakelaar en een ledlampje. Een deskundige van het NFI heeft op 2 mei 2007 aangegeven dat het aangetroffen trilelement van een (GSM-)telefoon geen kenmerken bevat van een activeringsmechanisme. Het hof constateert evenwel dat bij dit arrest ten aanzien van verdachte eveneens bewezen wordt verklaard dat hij een brief met bedreigende inhoud heeft gezonden aan de politie, in welke brief wordt gesproken over het doen ontploffen van een springstof door middel van het trilelement van een GSM-telefoon. Ook heeft verdachte geen verklaring gegeven voor het door hem


«JIN»

voorhanden hebben van een geı¨soleerd trilelement. Het hof ziet derhalve in de bevindingen van het NFI geen aanleiding om de aanwezigheid van dit trilelement door verdachte niet evenals de andere in de bewezenverklaring genoemde voorwerpen te beschouwen als een voorbereidingshandeling als bedoeld in artikel 46 van het Wetboek van Strafrecht, aangezien daarvoor niet vereist is dat dit voorwerp ook reeds (geheel) geschikt is voor het door verdachte beoogde criminele doel. Blijkens rapportage van het NFI van 2 mei 2007 is de schakelklok conceptueel geschikt als activeringsmechanisme voor een elektrische ontsteker voor een geı¨mproviseerd explosief voorwerp (IED). Ten aanzien van het schakelkastje, de kommavormige printplaten en de drie afstandbedieningen heeft het NFI geconcludeerd dat het ‘‘drie sets van gemodificeerde draadloos bediende deurbellen zijn, die effectief kunnen functioneren als afstandbediend activeringsmechanisme voor een elektrische ontsteker voor een IED’’. Uit de NFI-deskundigenrapportage en foto’s in het dossier blijkt tevens dat nagenoeg al deze voorwerpen zijn gemodificeerd. Verdachte heeft verklaard dat hij deze modificaties zelf heeft uitgevoerd. Zo zijn aan genoemde schakelklok 2 draadjes gesoldeerd en getaped. De constructie is zo dat op een bepaald tijdstip het klepeltje van de schakelklok tegelijk contact kan maken met de beide gesoldeerde/getapete draden. Voorts is gebleken dat als de drukknop op een van de aangetroffen afstandsbedieningen wordt ingedrukt, er tot een afstand van 50 meter contact wordt gemaakt met een van de eveneens aangetroffen en gemodificeerde kommavormige printplaten. Uit NFI-rapportage blijkt dat indien vervolgens een ontsteker met de uitgang van deze kommavormige printplaat wordt verbonden zich, nadat op de knop van de afstandbediening wordt gedrukt, bij de uitgang van de printplaat vuurverschijnselen voordoen. Dat verdachte, zoals door hem gesteld, genoemde ‘‘schakelklok’’ en ‘‘afstandbedieningen plus printplaten’’ als hobby heeft gemodificeerd acht het hof, mede gezien de aard van de gemaakte modificaties, welke redelijkerwijs niet anders begrepen kunnen worden dan te zijn gericht op het (kunnen) functioneren van genoemde voorwerpen als activeringsmechanisme voor een IED, onaannemelijk. Het hof constateert voorts dat verdachte blijkens het arrest van dit Gerechtshof van 20 februari 2002 onder meer onherroepelijk is veroordeeld voor twee zeer gewelddadige overvallen in 1998 en 1999, waarbij door verdachte behalve van vuurwapens ook gebruikt was gemaakt van geı¨mproviseerde explosieve voorwerpen. Deze IED’s bestonden uit pijpen/kokers met daarin een pyrotechnische stof. Uit de NFI-rapportage en de verklaringen van de deskundige Lewis ter terechtzitting blijkt voorts dat als pyrotechnische stoffen, zoals aangetroffen bij verdachte, in een voldoende afgesloten behuizing zoals een koker of pijp worden geplaatst, deze stoffen na ontsteking zullen detoneren. Verdachte heeft geen redelijke of aannemelijke verklaring gegeven waarvoor voormelde bij hem aangetroffen kunststof behuizing, pijpen of kokers zouden kunnen dienen, anders dan als omhulsel bij het tot ontbranding of explosie brengen van pyrotechnische of explosieve stoffen. Concluderend is het hof dan ook van oordeel dat er ook na een meer individuele beschouwing ten aanzien van de bij de verdachte aangetroffen voorwerpen: schakelkast afstandbedieningen, kommavormige printplaten, een schakelklok en diverse (kunststof) kokers/pijpen, zoals omschreven onder 1, aanhef en onder E., in de tenlastelegging, moet worden aangenomen dat verdachte deze voorwerpen ter voorbereiding van de in de bewezenverklaarde misdrijven voorhanden heeft gehad

Strafrecht 226

D i v er se an d er e go ed er en ( l a nd kaarten, platt egronden, f o t o’ s e n k l e d i n g s t u k k e n ) Van belang acht het hof verder, dat op de zolderkamer van verdachte landkaarten van het Botlek-gebied, een plattegrond van de HSL-zone, foto’s van diverse gebouwen (waaronder het gebouw van de rechtbank Rotterdam en/of Hotel New York) en schepen en evenementen in Rotterdam en ook foto’s van beveiligingsmaatregelen in Den Haag tijdens Prinsjesdag werden aangetroffen. Daarbij dient opgemerkt te worden dat de foto’s van de gebouwen slechts algemene (en geen gedetailleerde) beeldinformatie tonen en zich bovendien in een zodanig uitgebreide en algemene collectie bevonden dat naar het oordeel van het hof niet is komen vast te staan dat de verdachte deze foto’s (kennelijk) voorhanden had ter voorbereiding van de in de tenlastelegging genoemde misdrijven. Hetzelfde geldt voor de (in´ in Rotterdam, die complete) plattegronden van het HSL-trace op eenvoudige wijze uit open bronnen te verkrijgen zijn. Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet de overtuiging bekomen dat deze bij verdachte aangetroffen geschriften en foto’s kennelijk bestemd waren voor het – kort gezegd – plegen van de strafbare feiten die in de bewezenverklaring zijn genoemd. Van deze onderdelen van de tenlastelegging zal verdachte dan ook worden vrijgesproken. Ten aanzien van de foto’s van (de beveiliging van) Prinsjesdag overweegt het hof dat blijkens deze foto’s, waarvan verdachte heeft erkend dat hij ze zelf gemaakt heeft, door verdachte kennelijk is ingezoomd op specifieke details zoals (onderdelen van) politie- en koninklijke marechaussee-uniformen, gebruikte telecommunicatiemiddelen en gebruikte parkeervergunningen. Deze constatering wint naar het oordeel van het hof aan gewicht door het feit dat er bij verdachte ook delen van een marechaussee-uniform en soortgelijke communicatieapparatuur als op de foto’s is te zien zijn aangetroffen. Verdachtes verklaring dat verdachte deze foto’s uit beroepsmatige interesse uit hoofde van zijn werkzaamheden als persoonsbeveiliger zou hebben gemaakt heeft gemaakt acht het hof niet aannemelijk, reeds omdat -zoals hiervoor reeds overwogen- ter zake niet meer aannemelijk is geworden dan dat verdachte eenmalig als deurbeveiliger bij een feest heeft gewerkt. Verdachte heeft ten aanzien van de overige de bij hem in zijn kamer aan de Boelstraat aangetroffen voorwerpen, zoals een kogelwerend vest, een bivakmuts en kleding van opsporingsinstanties zoals de koninklijke marechaussee, niet meer verklaard dan dat hij de voorwerpen verzamelde en bewaarde, terwijl naar het oordeel van het hof van verdachte juist een uitleg mag worden verwacht, zeker gelet op de eerder door hem gepleegde overvallen waarbij deels soortgelijke voorwerpen zijn gebruikt. Gezien deze feiten en omstandigheden, alsook het hiervoor reeds in algemene zin overwogene, ziet het hof geen redenen om het vervaardigen en/of aanwezig hebben door verdachte van de foto’s van (de beveiliging van) Prinsjesdag en voormelde kledingstukken niet te beschouwen als een voorbereidingshandeling als bedoeld in artikel 46 van het Wetboek van Strafrecht. Gedeeltelijke vrijspraak betreffende formaldehyde, g l y c e ri n e, e n t o l ue e n (...) O v e rw e g i ng e n b et re f f en d e de re l a t i e vo o r b e re i d i n g sh a n d el i n g en – sp ec i f i eke m i sd r i j v en Op de zolderkamer aan de Boelstraat zijn pyrotechnische mengsels aangetroffen die na opsluiting ook geschikt zouden zijn als explosieven. Als de totale hoeveelheid aangetroffen mengsels, door het NFI op bruto 2 kilogram, geschat in een

1217

226 Strafrecht

1218

«JIN»

omhulsel tot ontploffing zou worden gebracht, zal volgens een deskundigenbericht van het NFI hoogstwaarschijnlijk ernstig lichamelijk letsel tot dodelijk letsel optreden bij personen in de nabije omgeving. Betreffende het in ´ e´ en fles/pot aangetroffen mengsel 24, bestaande uit kaliumpermanganaat en suiker, met een geschatte netto massa van 872,2 gram heeft een deskundige van het NFI verklaard dat indien dit mengsel bij opsluiting in een kartonnen omhulsel zoals een koker tot ontploffing komt, hoogstwaarschijnlijk ernstig lichamelijk letsel tot dodelijk letsel zal optreden bij personen in de directe omgeving. Dergelijke kokers c.q. pijpen, alsook onderdelen voor IED’s zijn ook bij verdachte aangetroffen. Hierboven is reeds de potentieel dodelijke uitwerking van de springstof TATP beschreven, waarvan verdachte eveneens de grondstoffen voorhanden had. Door deze mengsels c.q. grondstoffen te vervaardigen en/ of voorhanden te hebben heeft verdachte naar het oordeel van het hof handelingen verricht ter voorbereiding op het opzettelijk brand stichten dan wel een ontploffing teweeg te brengen, waarbij gevaar voor goederen, dan wel levensgevaar of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel te duchten was. Naast de pyrotechnische mengsels, grondstoffen voor de springstof TATP en onderdelen voor geı¨mproviseerde explosieve voorwerpen, had verdachte ook twee vuurwapens voorhanden met daarbij relatief grote hoeveelheden bijpassende munitie, alsook een kogelwerend vest en een bivakmuts. Dit samenstel van stoffen en voorwerpen acht het hof veelzeggend in het licht van het onherroepelijk arrest van dit gerechtshof van 20 februari 2002. Daaruit blijkt immers dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan twee gewapende overvallen op grenswisselkantoren, waarbij verdachte ook explosieven heeft gebruikt. Bij de tweede overval was hij gekleed in een kogelwerend vest en heeft hij zich met behulp van een semi-automatisch vuurwapen een vluchtweg heeft verschaft. De kogels zijn daarbij blijkens dit arrest rakelings langs agenten en omstanders gevlogen. Door zich te voorzien van vuurwapens (waarvan ´ e´ en doorgeladen), relatief grote hoeveelheden munitie en een kogelwerend vest, c.q. door voorwerpen in zijn kamer aan de Boelstraat bij een te brengen, heeft verdachte zich kennelijk wederom voorbereid op een diefstal met geweld dan wel afpersing, alsook op een mogelijk vuurgevecht. Het behoeft geen betoog dat daarbij doden kunnen vallen. Door bedoelde voorbereidingen te treffen heeft verdachte in elk geval ook momenten van kalm beraad en rustig overleg gehad en dient het vorenstaande dan ook te worden gekwalificeerd als voorbereiding van moord. Uit het aantreffen van voornoemde (concept losgeld) brief, waarvan verdachte heeft verklaard dat hij de wijzigingen in de brief heeft aangebracht, in combinatie met de aangetroffen vuurwapens, portofoons en tie-wraps, blijkt naar het oordeel van het hof dat hij deze goederen voorhanden had als voorbereiding op een eventueel uit te voeren gijzeling dan wel opzettelijke vrijheidsberoving. Uit het feit dat verdachte welbewust de wijzigingen in de brief heeft aangebracht leidt het hof af, dat de mogelijkheid van gijzeling dan wel opzettelijke vrijheidsberoving bij verdachte zelfs al tot een zekere concretisering had geleid. O v e rw e g i ng e n b e t r e f f e nd e d e b ew e z en ve rk l a a rd e pe riode Ten aanzien van (de aanvang van) de periode waarin de onder 1. tenlastegelegde feiten zouden zijn gepleegd overweegt het hof het navolgende. In de tenlastelegging is als startdatum voor deze periode opgenomen de dag van ontvluchting van verdachte uit de penitentiaire inrichting. Op dat moment beschikte verdachte echter nog niet over zijn kamer aan de Boel-


straat, waar verreweg de meeste voorwerpen, stoffen en gegevensdragers zijn aangetroffen, welke thans in de bewezenverklaring bij feit 1 zijn opgenomen. Deze omstandigheid, gecombineerd met het gegeven dat het hof bij de beoordeling of en in hoeverre deze stoffen, voorwerpen en gegevensdragers die verdachte aanwezig had (kennelijk) bestemd waren voor de in de tenlastelegging genoemde misdrijven de aanwezigheid van de in de Boelstraat aangetroffen goederen tevens in onderling verband en samenhang heeft bezien met de in Gouvy voorhanden stoffen is het hof van oordeel dat voor alle onder 1 onderscheiden feiten en daarmee verband houdende stoffen, voorwerpen en geschriften, de periode van bewezenverklaring op zijn vroegst kan worden gesteld op het moment dat verdachte de beschikking had over zijn kamer in de Boelstraat. Verdachte heeft gesteld dat hij vanaf ongeveer een jaar na zijn ontsnapping uit de penitentiaire inrichting (die was op 12 december 2001) regelmatig op de Boelstraat [...] verbleef. Tevens heeft hij op 9 oktober 2007 verklaard dat hij 2 ` a 3 jaar geleden diverse goederen naar de zolderkamer aan de Boelstraat had overbracht en vanaf dat moment ook die kamer is gaan afsluiten. De getuige [getuige], de partner van [betrokkene 1], de verhuurder van de zolderkamer aan de Boelstraat, heeft verklaard dat verdachte vanaf ongeveer oktober 2002 op de Boelstraat verbleef. [betrokkene 1] zelf heeft verklaard dat verdachte ongeveer september 2002 bij hem in ingetrokken. Uit deze verklaringen leidt het hof af dat verdachte op enig moment in het najaar van 2002 de zolderkamer aan de Boelstraat in gebruik heeft genomen. Het hof zal dan ook 1 september 2002 als aanvangsmoment aanmerken van de periode waarin de onder 1. bewezenverklaarde feiten zijn begaan.’’ 7. Verder heeft het Hof ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde nog opgemerkt (arrest, p. 47): ‘‘Opmerking bewezenverklaring feit 1 Met betrekking tot het onder 1 bewezen verklaarde geldt dat de genoemde goederen, stoffen en informatiedrager(s) tot 1 februari 2007 kennelijk bestemd waren voor het plegen van de genoemde misdrijven en dat zij vanaf 1 februari 2007 bestemd waren voor het plegen van de genoemde misdrijven. Dit gezien de wijziging van het bepaalde in artikel 46 van het Wetboek van Strafrecht met ingang van die datum.’’ 8. De tenlastelegging is wat betreft feit 1 toegesneden op – voor zover hier van belang – art. 46, eerste lid (oud) Sr en daarom moeten de in de tenlastelegging voorkomende woorden ‘‘kennelijk bestemd’’ geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekwam in dat artikel. 9. Ten aanzien van feit 1 is door het Hof (onder meer) bewezenverklaard de periode van 1 september 2002 t/m 12 mei 2007 en telkens dat de voorwerpen kennelijk bestemd waren tot het begaan van het bedoelde misdrijf, met dien verstande, zo blijkt uit de voormelde opmerking van het Hof bij feit 1, dat de genoemde voorwerpen vanaf 1 februari 2007 bestemd waren voor het plegen van de genoemde misdrijven. 10. Deze toevoeging van het Hof laat zich verklaren uit de wetswijziging van art. 46 Sr bij de op 1 februari 2007 in werking getreden ‘Wet van 20 november 2006 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot opsporing en vervolging van terroristische misdrijven’ (Stb. 2006, 580). Sindsdien luidt het eerste lid van art. 46 Sr: ‘‘1. Voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld is strafbaar, wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft.’’


«JIN»

Strafrecht 226

11. Tot 1 februari 2007 bepaalde dit eerste lid (oud) dat de voorwerpen, stoffen, etc. kennelijk bestemd moesten zijn tot het begaan van dat misdrijf. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de voormelde Wet heeft geleid, houdt omtrent het doen vervallen van het woord kennelijk het volgende in:4 ‘‘ARTIKEL II Onderdeel A (artikel 46 Sr) De opvattingen in de literatuur over de wijze waarop het begrip «kennelijk» in artikel 46 Sr uitgelegd dient te worden, verschillen nogal (vgl. J. de Hullu, Materieel strafrecht, tweede druk, 2003, p. 412–413). Sommigen betogen dat uit de aard van de voorwerpen (etc.) de objectieve bestemming tot het criminele doel dient te blijken, anderen, waaronder De Hullu, betogen dat de criminele intentie van de dader mee mag tellen. De eis van de kennelijke bestemdheid is bij de laatste interpretatie feitelijk overbodig naast de eis dat de dader opzet op de voorbereiding heeft. De gepubliceerde jurisprudentie wijst erop dat de Hoge Raad geen hoge eisen stelt aan de «kennelijkheid» van de criminele bestemming. Zo gaat het in HR 17 september 2002, NJ 2002, 626, om het voorhanden hebben van een bivakmuts en/of een of meer gestolen auto’s in verband met een voorbereide overval. Tegen deze achtergrond wordt voorgesteld duidelijkheid te ¨ren door het bestanddeel «kennelijk» te schrappen. Daarcree mee wordt artikel 46 Sr ook beter afgestemd op de bijzondere strafbaarstelling van voorbereiding welke in artikel 96, tweede lid, onder 38, Sr is omschreven. Deze duidelijkheid is onder meer van belang in verband met de strafbaarstelling van financiering van terroristische misdrijven. Van gelden die beschikbaar worden gehouden of gesteld voor de financiering van aanslagen zal niet gemakkelijk kunnen worden gesteld dat uit de aard van het voorwerp de objectieve bestemming tot het criminele doel blijkt. Geld dat voor een goed doel beschikbaar wordt gehouden ziet er niet anders uit dan geld dat beschikbaar wordt gehouden voor een aanslag. De subjectieve bestemming, het opzet van de dader, is toereikend voor strafbaarheid. Die eis van de subjectieve bestemming wordt thans en in de toekomst uitgedrukt door de formulering dat de dader opzettelijk voorwerpen bestemd tot het begaan van dat misdrijf voorhanden heeft.’’ 12. In HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0213 (Samir A.) heeft de Hoge Raad omtrent art. 46, eerste lid (oud), Sr het volgende overwogen: ‘‘3.7. Bij de beantwoording van de vraag of de in art. 46, eerste lid, (oud) Sr vermelde voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen (hierna gezamenlijk ook als ‘voorwerpen’ aan te duiden), afzonderlijk of gezamenlijk, naar hun uiterlijke verschijningsvorm ‘‘kennelijk bestemd’’ zijn tot het begaan van het misdrijf in de zin van deze bepaling, kan, naar mede volgt uit de vorenweergegeven wetsgeschiedenis, niet worden geabstraheerd van het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik van die voorwerpen voor ogen had. Het Hof, dat heeft overwogen aan de terroristische intentie van de verdachte niet te twijfelen, heeft geoordeeld dat de in de tenlastelegging opgesomde voorwerpen, stoffen en informatiedragers die de verdachte heeft vervaardigd of voorhanden heeft gehad, niet kennelijk bestemd zijn tot voorbereiding van een aanslag zoals tenlastegelegd, omdat die voorwerpen die bestemming in objectieve zin redelijkerwijs niet kunnen hebben. Daarmee heeft het Hof kennelijk als maatstaf aangelegd of die voorwerpen naar hun aard of hun concreet dan wel acuut

gevaarzettend karakter daadwerkelijk zouden kunnen bijdragen aan het begaan van dat misdrijf. Aldus heeft het Hof blijk gegeven van een te beperkte en dus onjuiste opvatting omtrent art. 46, eerste lid, (oud) Sr. Het Hof heeft immers nagelaten te beoordelen of deze voorwerpen, afzonderlijk dan wel gezamenlijk naar hun uiterlijke verschijningsvorm ten tijde van het handelen dienstig kunnen zijn voor het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik van de voorwerpen voor ogen had.’’ 13. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de vervanging van het criterium van de ‘‘gemiddelde rechtsgenoot’’ door de ‘‘subjectieve bestemming’’ – ik begrijp als gevolg van het vervallen van het woord kennelijk – een wijziging van wetgeving in de zin van art. 1, tweede lid, Sr oplevert. Aangevoerd wordt dat deze subjectivering de strafrechtelijke aansprakelijkheid enigszins beperkt ‘‘en wel in die zin dat daarmee gerichter en concreter tot uitdrukking wordt gebracht wie de normadressant van art. 46 Sr is: degene die werkelijk van plan is onheil aan te richten’’. Om die reden is, aldus de steller van het middel, de nieuwe wetgeving gunstiger voor verzoeker, zodat ook ten aanzien ´´ van de feiten gepleegd vo or 1 februari 2007 heeft te gelden dat de voorwaarde van de ‘‘subjectieve bestemming’’ oftewel de criminele intentie toepasselijk moet worden geacht. De bewijsvoering van het Hof schiet volgens de steller van het middel op dat onderdeel echter tekort, mede gelet op de bewezenverklaarde periode van bijna vijf jaren en in aanmerking genomen dat naarmate de periode van het voorhanden hebben van voorbereidingsmiddelen langer is, het minder aannemelijk is dat sprake is van een subjectieve bestemming c.q. criminele intentie. 14. In dat betoog kan ik de steller van het middel niet volgen. Naar mijn oordeel getuigt de uitleg die in de Memorie van Toelichting ter zake van het doen vervallen van kennelijk is gegeven, niet van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de verdachte en/of de strafwaardigheid van voorbereidingshandelingen. Uit de aangehaalde passage uit de Memorie van Toelichting, waarin wordt verwezen naar verschillende opvattingen in de literatuur en HR 17 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4200, NJ 2002/ 626, blijkt veeleer van een voorstel om het toen bestaande criterium te verduidelijken, te verhelderen.5 ‘‘Het is niet mijn bedoeling de reikwijdte van het bestaande artikel 46 Sr wezenlijk bij te stellen. De aanpassing vindt zijn grond in de wens van verduidelijking’’, aldus nog eens toenmalig Minister Donner van Justitie in zijn brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal d.d. 17 maart 2005.6 Daarbij komt dat uit het hierboven weergegeven arrest van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat de ‘‘subjectieve bestemming’’ oftewel de criminele intentie van de verdachte ook reeds onder de vigeur van art. 46, eerste lid, (oud) Sr een belangrijke beoordelingsfactor was. 15. Voorts meen ik dat de bewijsvoering van het Hof ten aanzien van het door de steller van het middel bekritiseerde onderdeel niet te kort schiet. De duur van de bewezenverklaarde periode (van bijna vijf jaren) en de verwijzing in de toelichting op het

4

6

Kamerstukken II 2004/05, 30 164, nr. 3, p. 49.

5

Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse voorafgaand aan HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0213 (Samir A.), waarin uitgebreid aandacht wordt geschonken aan de wetsgeschiedenis op dit punt. Zie voorts J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, vijfde druk, 2012, p. 397: ‘‘De wetgever heeft hier helderheid (maar geen nieuwe regels, cursivering EH) willen scheppen, vooral omdat de meningen in de literatuur uiteenliepen over de betekenis van de kennelijke bestemming’’. Kamerstukken II 2005/06, 30 164, nr. 12, p. 2.

1219

226 Strafrecht

1220

«JIN»

middel naar het filmaanbod op televisie en in de bioscoop respectievelijk naar Kapitein Haddock (‘‘duizend bommen en granaten’’) maken dit niet anders. De vraag of de voorbereidingsvoorwerpen of -middelen ‘‘kennelijk bestemd’’ respectievelijk ‘‘bestemd’’ waren tot het begaan van de bewezenverklaarde voorbereiding van moord komt uitgebreid aan bod in mijn bespreking van het tweede middel. 16. Het middel faalt. 17. Het tweede middel, dat dicht tegen het eerste middel aanligt en daarmee misschien wel enigszins verknoopt is, klaagt dat de bewezenverklaring van feit 1 niet naar de eis der wet voldoende met redenen is omkleed, nu het Hof heeft miskend dat de voorbedachte raad in de zin van art. 289 Sr op de levensberoving ziet en niet op het gebezigde middel c.q. de gebezigde middelen waarop het Hof zijn oordeel heeft doen steunen en aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip voorbedachte raad. 18. In de toelichting op het middel wordt met een beroep op HR 24 juni 1986, NJ 1987/177 en met verwijzing naar de nadere motiveringseisen die aan het bewijs van voorbedachte raad als bedoeld in art. 289 Sr naar de tegenwoordige stand van de rechtspraak van de Hoge Raad worden gesteld, aangevoerd dat ‘‘ook een nadere motivering, waarbij aan de afwezigheid van contra-indicaties aandacht wordt besteed, bij het voorbereidingsdelict vereist [zal] moeten worden.’’ De steller van het middel vervolgt aldus: ‘‘Een zodanige contra-indicatie, die het Hof verzuimd heeft in zijn overwegingen te betrekken, is gelegen in de omstandigheid dat de voorbedachte raad als bedoeld in art. 289 Sr ziet op de levensberoving en niet op het middel met behulp waarvan deze wordt bewerkstelligd.’’ Daarnaast voert de steller van het middel aan dat de bewijsredenering van het Hof in wezen neerkomt op voorwaardelijk opzet op moord, zulks terwijl ter beoordeling daarvan meer details over de aard van de overval en de omstandigheden waaronder deze zal worden gepleegd en de locatie nodig zijn. 19. Het middel werpt een interessante rechtsvraag op, namelijk of de koers wijzigende rechtspraak van de Hoge Raad omtrent het voltooide misdrijf van moord (art. 289 Sr) en meer in het bijzonder aangaande het begrip voorbedachte raad, mede inbegrepen de aangescherpte motiveringseisen7, tevens (geheel en al) betrekking heeft op het onvolkomen delict van voorbereiding van moord (art. 46 Sr in verbinding met art. 289 Sr). 20. De Hoge Raad heeft onder meer in HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963, NJ 2014/156 omtrent het bestanddeel voorbedachte raad in art. 289 Sr overwogen: ‘‘3.3. Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel ‘voorbedachte raad’ moet komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uit7

De nieuwe lijn is ingezet in het arrest van HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR2342, NJ 2012/518. Daarna volgden er meer. Een achttal is (met een annotatie van Keulen onder NJ 2014/156 en NJ 2014/157) gepubliceerd in de NJ, jaargang 2014, afl. 14, te weten: HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963, NJ 2014/156, HR 5 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1112, NJ 2014/157, HR 5 november 2013,ECLI:NL:HR:2013:1113, NJ 2014/158, HR 5 november 2013,ECLI:NL:HR:2013:1111, NJ 2014/159, HR 7 januari 2014,ECLI:NL:HR:2014:17, NJ 2014/160, HR 7 januari 2014,ECLI:NL:HR:2014:16, NJ 2014/161, HR 10 december 2013,ECLI:NL:HR:2013:1754, NJ 2014/162 en HR 18 februari 2014,ECLI:NL:HR:2014:347, NJ 2014/163.


stek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld. Mede met het oog op het strafverzwarende gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, in het bijzonder indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven (vgl. HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR2342, NJ 2012/518). 3.4. De achtergrond van het vereiste dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven, is dat ingeval vaststaat dat de verdachte die gelegenheid heeft gehad, het redelijk is aan te nemen dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van die gelegenheid en dus daadwerkelijk heeft nagedacht over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap heeft gegeven (vgl. het overleg en nadenken dat in de wetsgeschiedenis is geplaatst tegenover de ogenblikkelijke gemoedsopwelling). Dat de verdachte daadwerkelijk heeft nagedacht en zich rekenschap heeft gegeven leent zich immers moeilijk voor strafrechtelijk bewijs, zeker in het geval dat de verklaringen van de verdachte en/of eventuele getuigen geen inzicht geven in hetgeen voor en ten tijde van het begaan van het feit in de verdachte is omgegaan. Of in een dergelijk geval voorbedachte raad bewezen kan worden, hangt dan sterk af van de hierboven bedoelde gelegenheid en van de overige feitelijke omstandigheden van het geval zoals de aard van het feit, de omstandigheden waaronder het is begaan alsmede de gedragingen van de verdachte voor en tijdens het begaan van het feit. Daarbij verdient opmerking dat de enkele omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat is gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, niet toereikend is om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat sprake is van voorbedachte raad.’’ 21. Daarmee is het voor de voorbedachte raad vereiste gelegenheidscriterium – betreffende het nadenken en de rekenschap tussen besluit en uitvoering – geobjectiveerd. Niet meer overheersend is de tijd die de verdachte had om zich te beraden, reeds omdat daartegenover de door de Hoge Raad bedoelde contra-indicaties zwaarder kunnen wegen. Daarnaast gelden thans de verzwaarde motiveringseisen die de Hoge Raad aan de vaststelling van voorbedachte raad (en aan de afwezigheid van contra-indicaties) verbindt. 22. Zou de gewraakte bewijsconstructie van het Hof aangaande de voorbereiding van moord zoals bewezenverklaard, enkel in het licht van de recente jurisprudentie inzake voorbedachte raad worden beschouwd, dan zou de slotsom wel eens vlot kunnen luiden dat te dezen sprake is van een motiveringsgebrek. 23. Het punt is evenwel dat de hiervoor aangehaalde overwegin-


«JIN»

gen van de Hoge Raad op het voltooide delict van moord zien. In dat afgewerkte kader gaat het erom of ook naar objectieve criteria materieel vastgesteld kan worden dat de verdachte daadwerkelijk voldoende tijd en gelegenheid heeft gehad om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit om een ander van het leven te beroven en dat er zich geen relevante contra-indicaties hebben voorgedaan. Daarbij komt dat de aangescherpte motiveringseis is ingegeven vanuit het sterk strafverzwarende gevolg van voorbedachte raad in de zin van art. 289 Sr ten opzichte van doodslag (art. 287 Sr). Nu kan ingevolge het derde lid van art. 46 Sr een gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren worden opgelegd ingeval van een misdrijf waarop levenslange gevangenisstraf is gesteld en zou kunnen worden betoogd dat er in zoverre sprake is van een strafverzwarend gevolg ten opzichte van het tweede lid waarin is bepaald dat het maximum van de hoofdstraffen op het misdrijf gesteld, bij voorbereiding met de helft wordt verminderd, en dat dus in het bijzonder indien de voorbereiding van voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, de rechter daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht dient te geven. 24. Maar om nu, zoals de steller van het middel kennelijk voorstaat, de recente rechtspraak van de Hoge Raad omtrent het voltooide delict van moord zonder meer, dus zonder enige zakelij¨ren naar het leerstuk van de strafbare ke bespiegeling te kopie voorbereiding als bedoeld in art. 46 Sr – dat ver van het voltooide misdrijf afligt en zijn eigen actieradius kent – gaat mij te kort door de bocht. 25. Waarom een nadere motivering, waarbij aan de afwezigheid van contra-indicaties aandacht wordt besteed, bij het voorbereidingsdelict vereist zal moeten worden, legt de steller van het middel niet uit. Deze omissie zou op zichzelf genomen tot de slotsom moeten leiden dat hetgeen de steller van het middel op dit punt naar voren brengt, niet oplevert een middel in de zin van de wet en deswege in cassatie geen bespreking behoeft. Zover zal ik echter niet gaan, omdat ik in het middel een motiveringsklacht in bredere zin ontwaar, die mede de bewijsredenering van het Hof ten aanzien van het door de steller van het middel aangeduide voorwaardelijk opzet bestrijkt. Dat betekent naar mijn mening dat een nadere beschouwing over de strafbare voorbereiding toch op haar plaats is; het middel nodigt mij althans daartoe uit. 26. Vooropgesteld zij dat uit de bewijsmiddelen zal moeten kunnen worden afgeleid dat de voorbereidingshandeling strekte ter voorbereiding van moord, op het begaan waarvan het opzet van de verdachte was gericht, aldus HR 17 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9358, NJ 2004/400 m.nt. Reijntjes. De bestanddelen van art. 46, eerste lid, Sr worden blijkens hun positie in de wettekst beschenen door het begrip opzettelijk. Dat voorbereidingsopzet zal kunnen blijken uit de criminele intentie van de betrokkene. Of dat opzet ook valt af te leiden uit de uiterlijke verschijningsvorm van de voorbereidingsvoorwerpen of –middelen c.q. uit de strekking van de uiterlijk kenbare opstelling van de verdachte, is een vraag waarop ik aanstonds terugkom. 27. Voorts dient te worden onderstreept dat de strafbare voorbereiding als bedoeld in art. 46 Sr een onvolkomen delictsvorm betreft. Zoals in mijn bespreking van het eerste middel al tot uiting kwam, spelen de voorbereidingsvoorwerpen of –middelen een belangrijke rol bij de vaststelling van de bestemming ten aanzien van het betreffende misdrijf. Deze moesten ingevolge art. 46 (oud) Sr kennelijk bestemd zijn, en moeten naar de huidige wettekst bestemd zijn, tot het criminele doel. Die misdadige doelbestemming moet voor de gemiddelde rechtsgenoot (later ter verduidelijking gewijzigd in de subjectieve be-

Strafrecht 226

stemming), gelet op de omstandigheden waaronder de middelen werden gebruikt en aangetroffen, in het oog springen, aldus minister van Justitie Hirsch Ballin in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de ‘Wet Wijziging van het Wetboek van Strafrecht inzake algemene strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen’.8 28. Bij de voorbereidingshandeling ligt de nadruk sterk op de naar buiten getreden doelstelling. In de daaropvolgende Memorie van Antwoord kan wat dat betreft het volgende worden gelezen: ‘‘Het Nederlandse strafrecht verplicht bijna nooit, ter vestiging van de aansprakelijkheid, naspeuringen te doen naar motieven, emoties en finale doelstellingen van daders. Maar bij de onvolkomen delictsvormen wel, omdat, wat ontbreekt aan objectieve bestanddelen bij de beredenering van de rechtsgrond van de strafrechtelijke reactie, min of meer gecompenseerd wordt door de subjectieve, die daarom ook zwaarder aangezet worden. De delictsfactoren werken hier om zo te zeggen als ‘‘communicerende vaten’’. (...) Het komt aan op de veruiterlijkte intentie. Doorslaggevend is de voorstelling van de dader. Het bestaan van de intentie zal wel op een of andere manier uit objectieve omstandigheden moeten blijken. De intentie zal objectiveerbaar moeten zijn, aan de dag moeten zijn getreden.’’9 Een veertiental jaar later, tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de ‘Wet Wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot opsporing en vervolging van terroristische misdrijven’, antwoordde minister van Justitie Donner in de Nota naar aanleiding van het Verslag op een vraag vanuit de Tweede Kamer10 of bij afwezigheid van een verklaring van een verdachte de rechter zijn toevlucht kan nemen tot bijvoorbeeld een objectieve waardering van het handelen van de dader of van de aard van de voorwerpen: ‘‘Maar ook de aard van de voorweren kan, in combinatie met ander bewijsmateriaal, aan de overtuiging van de rechter bijdragen’’.11 29. Uit de hiervoor weergegeven, aan de wetsgeschiedenis ontleende passages blijkt dat de criminele intentie van de voorbereider een belangrijke beoordelingsfactor vormt als het gaat om alledaagse voorwerpen als bijvoorbeeld een mes of een touw. Maar evenzeer blijkt daaruit dat bij ontstentenis van een bekennende verklaring van de verdachte compensatie kan worden gevonden in de kracht van de objectiveerbare component van het handelen van de voorbereider of van de aard van de voorbereidingsvoorwerpen of -middelen. De voormelde Memorie van Toelichting rept immers van communicerende vaten. Ontbreekt dus een uit de verklaring van de verdachte zelf blijkende subjectieve intentie, dan kan in voorkomende gevallen het accent komen te liggen op de objectieve geschiktheid en/of het gebruik van de al dan niet samengestelde voorbereidingsvoorwerpen of -middelen. In de vroegere terminologie van de wetgever: bepalend voor de objectieve bestemming van de voor8

Kamerstukken II 1990/91, 22 268, nr. 3, p. 18. Zie voor een betrekkelijk uitvoerige beschrijving van de wetsgeschiedenis, naast de ó ´r eerdergenoemde conclusie van mijn ambtgenoot Machielse vo het Samir A.-arrest van HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0213, M. Rutgers, Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, 1992, p. 40 e.v. 9 Kamerstukken II 1991/92, 22 268, nr. 5, p. 19 en 26. Zie ook Kamerstukken I 1993/94, 22 268, nr. 124a, p. 1. 10 Kamerstukken II 2005/06, 30 164, nr. 6, p. 27. 11 Kamerstukken II 2005/06, 30 164, nr. 7, p. 56.

1221

226 Strafrecht

1222

«JIN»

bereidingsvoorwerpen of –middelen is de indruk die deze, afzonderlijk of in hun onderlinge samenhang, op de gemiddelde rechtsgenoot maken. Aldus zal, en zo ook de Hoge Raad in het Samir A.-arrest, aan een dergelijke uiterlijke verschijningsvorm een rol van betekenis kunnen worden toegekend. Voor zover het voorwerp geen overduidelijk voorbereidingsmiddel is, kan de criminele bestemming eventueel worden afgeleid uit de omstandigheden waaronder het voorwerp wordt gebruikt en aangetroffen. En tot slot kan bij de strafbare voorbereiding ook nog de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging een bijdrage leveren aan het oordeel ter zake. 30. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Het Hof heeft vastgesteld dat verzoeker een groot aantal voorbereidingsvoorwerpen en –middelen heeft vervaardigd en/of voorhanden heeft ¨n onder te verdegehad. Deze voorwerpen zijn in vier categoriee len. De eerste categorie bestaat uit voorwerpen en (grond)stoffen die betrekking hebben op, wat ik kortheidshalve noem, de explosieve constructie. Het gaat daarbij om pyrotechnische mengsels en grondstoffen daarvoor, grondstoffen voor de springstof TATP, omhulsels voor pyrotechnische of explosieve stoffen, diverse schakelaars en/of elektrische circuitjes, afstandsbedieningen, een schakelklok en dergelijke die geschikt zijn om als activeringsmechanisme te functioneren voor een geı¨mproviseerd explosief voorwerp. Onder de tweede categorie vallen de vuurwapens, waarvan ´ e´ en doorgeladen, relatief grote hoeveelheden munitie en een patroonhouder. De derde categorie wordt gevormd door een kogelwerend vest, een bivakmuts, onderdelen van politie-, brandweer- en marechaussee-uniformen, portofoons en tie-wraps. En als vierde categorie kunnen worden aangemerkt de geschriften met betrekking tot bomaanslagen en overvallen, waarbij zeer ernstig geweld (waaronder het gebruik van explosieven) was toegepast, een document inhoudende de bereidingswijze van TATP en andere explosieve stoffen, de losgeldbrief12, de foto’s van beveiligingsmaatregelen in het centrum van Den Haag op Prinsjesdag, de plattegronden en de geschriften waaruit grootschalige bedreiging van personen en instellingen blijkt. Voorts heeft het Hof vastgesteld dat verzoeker: – bij arrest van het Hof van 20 februari 2002 onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van twee zeer gewelddadige overvallen op grenswisselkantoren, waarbij door de verzoeker meermalen is geschoten op onder meer politieagenten en waarbij door hem van explosieven c.q. geı¨mproviseerde explosieve voorwerpen gebruik is gemaakt; – bij zijn aanhouding kort na de tweede hiervoor bedoelde overval 450 gram TATP bij zich had, een stof die als zij in een hoeveelheid van 150 gram in opgesloten toestand tot ontploffing wordt gebracht binnen een afstand van enkele tientallen meters gevaar voor zwaar lichamelijk letsel tot dodelijk letsel oplevert; – bij het bestreden arrest is veroordeeld voor het doen van een schriftelijke bommelding bij de politie; – bij het bestreden arrest is veroordeeld voor het meermalen plegen van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht door middel van het sturen van dreigbrieven (waarvan een groot deel ook poeder bevatte) aan een groot aantal instanties en personen; – heeft erkend dat hij in de Boelstraat heeft gezocht naar de wijze van vervaardigen van TATP. Tot slot heeft het Hof geoordeeld dat het weinige dat verzoeker heeft aangevoerd omtrent de bestemming van de bij hem aangetroffen voorwerpen, (grond)stoffen en informatiedragers niet aannemelijk is geworden. 12 Vgl. HR 17 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9358, NJ 2004/400 m.nt. Reijntjes.


31. Zoals de Hoge Raad in de hierboven onder 12 aangehaalde overweging heeft uiteengezet gaat het er niet (alleen) om of die voorwerpen naar hun aard of hun concreet dan wel acuut gevaarzettend karakter daadwerkelijk zouden kunnen bijdragen aan het begaan van het betreffende misdrijf, maar kan blijkens de wetsgeschiedenis niet worden geabstraheerd van het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik van die voorwerpen voor ogen had. Daarbij dient echter wel te worden aangetekend dat in het Samir A.-arrest vooral de strafbaarheid van – kort gezegd – de ondeugdelijke voorbereiding, dat wil zeggen de ongeschiktheid van het voorbereidingsmiddel, centraal stond. In het onderhavige geval staat naar mijn inzicht dit punt in cassatie niet ter discussie. Het betreft hier allesbehalve alledaagse ‘onschuldige’ voorwerpen ten aanzien waarvan de vraag of deze een voorbereidingsmiddel zijn afhankelijk is van de subjectieve intentie van de voorbereider13, noch om een amateuristisch in elkaar geknutselde explosieve constructie van een in dat verband onervaren verdachte. Het gevaar waarvoor Smith waarschuwt, namelijk dat de strafbaarheid van de voorbereider enkel wordt gebaseerd op het voorhanden hebben van ‘gewone’ voorwerpen14, doet zich hier dus in het geheel niet voor. Integendeel. Verzoeker is blijkens de bestreden uitspraak iemand die op dat vlak over de nodige scheikundige expertise beschikt en reeds eerder op gewelddadige wijze van explosieve stoffen gebruik heeft gemaakt. Ik meen dan ook dat de kracht van de objectiveerbare component van het handelen van de voorbereider en van de aard van de voorbereidingsvoorwerpen of –middelen in volle omvang aanwezig is en dat daaruit de criminele intentie van verzoeker in voldoende mate spreekt. In samenhang daarmee stel ik vast dat het Hof in zijn ‘‘Verdere beoordeling tenlastelegging’’ nadrukkelijk de uiterlijke verschijningsvorm van de bedoelde voorwerpen heeft beschouwd en zich de vraag heeft gesteld of deze voorwerpen de ‘veruiterlijking’ van een strafwaardige intentie van de verzoeker vormen, en dat het Hof in zoverre aan zijn motiveringsplicht in het verband van de strafbare voorbereidingshandeling heeft voldaan. 32. Het Hof heeft zich dus geconcentreerd op de indruk die de voorwerpen, afzonderlijk of in hun onderlinge samenhang met ¨n heb gede voorwerpen die ik hierboven in diverse categoriee rangschikt op de gemiddelde (redelijke) rechtsgenoot zouden kunnen maken. Voorts heeft het Hof overeenkomstig de door de wetgever geaccepteerde mogelijkheid geredeneerd dat sterke objectieve componenten van een voorbereidingshandeling een zwakke criminele intentie kunnen compenseren. Ik versta deze redenering aldus dat naar het oordeel van het Hof de voorbereidingsmiddelen objectief hun instrumentele functie hadden of konden hebben. Voor degeen die de instrumentele functie niet los wil zien van de intentie van de verdachte15, wijs ik erop dat de subjectieve inslag eveneens naar voren komt in de vierde categorie (waarin onder meer methoden worden beschreven voor bomaanslagen, bepaalde locaties zijn uitgezocht en bedreigingen worden geuit in de richting van bepaalde personen en instellingen) en de erkenning van verzoeker dat hij in de Boelstraat heeft gezocht naar de wijze van vervaardigen van TATP. Daarbij komt dat verzoeker, die overigens uit detentie was ontsnapt, gezien zijn eerdere veroordeling ter zake van twee zeer gewelddadige overvallen op grenswisselkantoren, waarbij door verzoeker meermalen is geschoten op onder meer politieagenten en waarbij door hem van explosieven en explo¨retshofer, Poging en voorbe13 Zie daarover al G.P.M.F. Mols en J. Wo reidingshandelingen, 1994, p. 63 en G.A.M. Strijards, Strafbare voorbereidingshandelingen, 1995, p. 123-125. 14 P. Smith, Strafbare voorbereiding (diss.), 2003, p. 203 e.v. 15 Vgl. Strijards, a.w., p. 119.


«JIN»

sieve voorwerpen gebruik is gemaakt, er blijk van heeft gegeven tot dergelijke voornemens te kunnen komen en in staat is deze daadwerkelijk tot uitvoering te brengen. 33. Vervolgens heeft het Hof aangaande de voorbereiding van moord in het bijzonder overwogen dat verzoeker, door zich te voorzien van vuurwapens (waarvan ´ e´ en doorgeladen), relatief grote hoeveelheden munitie en een kogelwerend vest, c.q. door voorwerpen in zijn kamer aan de Boelstraat bijeen te brengen, zich kennelijk wederom heeft voorbereid op een diefstal met geweld dan wel afpersing, alsook op een mogelijk vuurgevecht waarbij doden kunnen vallen, en dat verzoeker door de bedoelde voorbereidingen te treffen in elk geval ook momenten van kalm beraad en rustig overleg heeft gehad, zodat het daaraan voorafgaand overwogene (mede) dient te worden gekwalificeerd als voorbereiding van moord. 34. In de toelichting op het middel wordt, als gezegd, gesteld dat het Hof heeft verzuimd aan de afwezigheid van contra-indicaties als bedoeld in de recente rechtspraak van de Hoge Raad omtrent het voltooide delict van moord in de zin van art. 289 Sr aandacht te besteden. Deze stelling lijkt mij gezien de bewezenverklaarde periode van voorbereiding en de bewezenverklaarde voorbereidingshandelingen nogal gekunsteld, nog daargelaten de vraag of de door de Hoge Raad aangescherpte motiveringseis met betrekking tot de contra-indicaties ook heeft te gelden bij de aansprakelijkstelling voor voorbereiding van moord. Op grond daarvan kan wat mij betreft zonder meer worden gezegd dat van dergelijke contra-indicaties in het onderhavige geval geen enkele sprake is. Ook indien echter de voornoemde motiveringseis geacht moet worden van toepassing te zijn binnen het zelfstandige leerstuk van de strafbare voorbereiding, heeft het Hof daaraan voldaan. In de uitgebreide bewijsoverwegingen van het Hof en met name in zijn overweging dat verzoeker door de tenlastegelegde voorbereidingen te treffen in elk geval ook momenten van kalm beraad en rustig overleg heeft gehad, ligt het oordeel van het Hof besloten dat contra-indicaties niet zijn gebleken of aannemelijk zijn geworden. 35. Een ander rechtspunt uit de toelichting op het middel dat bespreking behoeft is de stelling dat de bewijsoverweging van het Hof in wezen inhoudt dat sprake is van voorwaardelijk opzet op moord. Da´t heeft het Hof echter niet gezegd. In zoverre berust het middel op een onjuiste lezing en faalt het. Wel heeft het Hof overwogen dat verzoeker zich kennelijk wederom heeft voorbereid op onder meer een mogelijk vuurgevecht waarbij doden kunnen vallen. Het ‘‘wederom’’ duidt, zo lees ik de bewijsconstructie van het Hof, op de eerdere veroordeling als voornoemd. Het voorbereiden op een mogelijk vuurgevecht blijkt uit de bij verzoeker aangetroffen vuurwapens, waarvan ´ e´ en doorgeladen, de hoeveelheden munitie, de patroonhouder en het kogelwerend vest. Dat daarbij doden kunnen vallen is een overweging die aangaande de persoon van verzoeker niet van werkelijkheidszin is gespeend. 36. Wat de betekenis van ‘‘opzettelijk’’ in de zin van art. 46 Sr betreft, breng ik in herinnering dat het woord ‘‘kennelijk’’ is vervallen om duidelijk te maken dat ‘‘de subjectieve bestemming, het opzet van de dader, toereikend is voor strafbaarheid.’’16 Om de strafbaarheid hier te beperken tot de daadwerkelijke voorbereiding, zag minister van Justitie Donner een cruciale rol weggelegd voor het opzetvereiste.17 In de literatuur is de vraag opgeworpen of daarbij de figuur van voorwaardelijk opzet past. De Hullu heeft zijn bedenkingen, omdat de belang-

16 Kamerstukken II 2004/05, 30 164, nr. 3, p. 49. 17 Kamerstukken II 2005/06, 30 164, nr. 7, p. 55.

Strafrecht 226

rijke plaats die de criminele intentie inzake de aansprakelijkheid inneemt wellicht dwingt tot een verzwaring van de vereiste mate van opzet.18 Machielse schrijft in Noyon/Langemeijer/ Remmelink dat hier de gangbare opzet-doctrine van toepassing zal zijn, zo ook die inzake het voorwaardelijk opzet.19 Met een beroep op de bewoordingen van art. 46, eerste lid, Sr en de daarop betrekking hebbende wetsgeschiedenis heeft HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9025 bevestigd dat voor het opzet in art. 46 Sr voorwaardelijk opzet toereikend is. Overigens is het nog maar de vraag of de gewraakte overweging van het Hof een vorm van voorwaardelijk opzet insluit die betrekking heeft op de voorbereidingshandelingen zelf. Ik meen van niet. De verdachte moet de voorbereidingsvoorwerpen en –middelen bestemd tot het begaan van het bedoelde misdrijf verwerven, vervaardigen, ‘transporteren’ en voorhanden hebben en op die bestemming het opzet hebben gehad.20 Uit de bewijsvoering van het Hof kan worden afgeleid dat het Hof da´t (gewone) opzet bewezen acht, zij het hier, maar dat is nu eenmaal inherent aan de strafbare voorbereiding, in de betekenis van een toekomstgericht plan of voornemen. Van de eerste voorbereidende stappen naar de voltooiing van voorgenomen misdrijven als die waarvan in het onderhavige geval sprake is, is niet zelden een lange weg gelegen. Of het plan of voornemen daadwerkelijk zal leiden tot de beoogde gevolgen en/of tot – nu komt de figuur van het voorwaardelijk opzet wel om de hoek kijken – de gevolgen die de verdachte op de koop toe zal nemen, is een andere kwestie. Mijns inziens heeft het Hof op die (mogelijke) gevolgen het oog in zijn overweging betreffende de kennelijke voorbereiding van een mogelijk vuurgevecht waarbij doden kunnen vallen, waarbij ik ‘‘vuurgevecht’’ niet al te letterlijk neem en (evenals kennelijk de steller van het middel) de overweging van het Hof aldus begrijp dat daarmee ook wordt gedoeld op de voorbereiding van een gewapende overval waarbij verzoeker rekening hield met de mogelijkheid dat hij een vuurwapen zou moeten gebruiken (waarom neemt hij ze anders mee?) met eventueel dodelijke slachtoffers tot gevolg. Daarin ligt naar mijn mening geen onbegrijpelijkheid besloten, mede in aanmerking genomen dat in het vergezicht van de strafbare voorbereiding voorwaardelijk opzet en voorbedachte raad kunnen samengaan.21 Binnen dat perspectief heeft verzoeker zich denk ik tevens voorbereid op de serieuze mogelijkheid van levensberoving, en wel met voorbedachte raad. 37. Ik meen dat uit de bewijsconstructie van het Hof kan worden afgeleid dat de voorbereidingshandelingen van verzoeker mede strekten ter voorbereiding van moord, op het begaan waarvan het voorwaardelijk opzet van verzoeker was gericht. Dit oordeel getuigt niet van een verkeerde rechtsopvatting. Voorts is dit oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Mitsdien is de bewezenverklaring op dit onderdeel naar de eis der wet voldoende met redenen omkleed. 38. Het tweede middel lijkt mij (om verschillende redenen) te falen. 39. Het derde middel klaagt dat het Hof ten onrechte voor het bewijs van alle feiten gebruik heeft gemaakt van de in hoger beroep afgelegde verklaring van verzoeker, inhoudende ‘‘Ik ben in mijn jeugd een opleiding aan de hogere laboratoriumschool begonnen’’ (bewijsmiddel 61), aangezien deze verklaring be-

18 De Hullu, a.w., p. 399-400. 19 Het Wetboek van Strafrecht, aant. 4 bij art. 46 Sr (bijgewerkt tot 24 april 2014). 20 Kamerstukken II 2005/06, 30 164, nr. 7, p. 55. 21 Zie H.A. Demeersseman, Met voorbedachten rade, 1989, p. 77-78 en P.J.H.M. Brouns, Opzet in het wetboek van strafrecht, 1988, p. 234-241.

1223

226 Strafrecht

1224

«JIN»

zwaarlijk redengevend kan worden geacht voor alle bewezenverklaarde feiten. 40. Het Hof heeft in de aanvulling op het verkort arrest de bewijsmiddelen onder verschillende kopjes gerubriceerd, te weten: ‘‘Zaaksdossier Boelstraat’’, ‘‘Zaaksdossier Aap’’, ‘‘Zaaksdossier Arnhem’’ en ‘‘Alle zaken’’. Onder het kopje ‘‘Alle zaken’’ heeft het Hof louter bewijsmiddel 61 opgenomen, dat als volgt luidt: ‘‘61. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft tijdens de doorlopende terechtzitting in hoger beroep van 25 september, 2, 8, 12 en 17 oktober 2012 verklaard, zakelijk weergegeven: Alle goederen die tijdens de doorzoeking van de zolderkamer aan de Boelstraat [...] te Rotterdam op 18 september 2006 zijn aangetroffen zijn van mij. Dit geldt ook grotendeels wat betreft de goederen die tijdens de doorzoeking van de woning aan de ¨) zijn aangetroffen, in elk geval geldt dit ten [...] te Gouvy (Belgie ¨n. De aangetroffen pyrotechnische aanzien van de chemicalie mengsels heb ik zelf vervaardigd. Ik beschik over de nodige kennis op het gebied van het mengen van chemische stoffen. Het kogelwerende vest had ik al sinds eind jaren ‘90. Aan de Boelstraat woonde ik onder de schuilnaam Luc de Haan. Ook de goederen in de tas die op 5 maart 2010 in de bossen bij Arnhem zijn aangetroffen zijn van mij geweest. Ik heb dus beschikt over handleidingen voor het vervaardigen van TATP en nitroglycerine. Ik heb in de Boelstraat gezocht naar de wijze van vervaardiging van TATP en de risico’s daarvan. Met een goede handleiding zou ik in staat zijn om TATP te vervaardigen. Mijn huisgenoot had beneden een koelkast staan. Het pistool van het merk Sig, het geweer van het merk BRNO Arms en de munitie die op 18 september 2006 aan de Boelstraat zijn aangetroffen waren mijn bezit. De aangetroffen schakelaars en elektrische circuitjes die eventueel als ontsteking zouden kunnen worden gebruikt heb ik in elkaar geknutseld. De jas van de Koninklijke Marechaussee had ik gekocht. Het klopt dat ik een afbeelding van een man met een bom in mijn bezit had. De zolderkamer aan de Boelstraat [...] te Rotterdam was exclusief bij mij in gebruik. Niemand had toegang tot die kamer en wanneer ik er niet was, was de kamer afgesloten. De concept losgeldbrief die ondertekend is met ‘Wolfje’ heb ik in mijn bezit gehad. Ik heb daar een aantal verbeteringen in aangebracht. Het klopt dat ik op 12 mei 2007 in Arnhem door omstanders ben aangehouden na een achtervolging door een personeelslid van Bever Zwerfsport en dat ik mij heb verweerd door traangas te spuiten. Ik ben in mijn jeugd een opleiding aan de hogere laboratoriumschool begonnen.’’ 41. De omstandigheid dat het Hof bewijsmiddel 61 onder het kopje ‘‘Alle zaken’’ heeft gerubriceerd betekent niet dat ook alle onderdelen van die verklaring op alle zaaksdossiers en alle bewezenverklaarde feiten betrekking hebben. Het Hof heeft dat aan het einde van de aanvulling op het verkort arrest ook met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht: ‘‘De bewijsmiddelen zijn – ook in hun onderdelen – slechts gebruikt ten aanzien van het feit waarop zij blijkens hun inhoud in het bijzonder betrekking hebben.’’ 42. Het middel faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag. 43. Het vierde middel klaagt dat de bewezenverklaring onder feit 5 wat betreft de bedreiging van [betrokkene 2] met enig mis-


drijf tegen het leven gericht niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. 44. Ten laste van de verzoeker is onder feit 5, voor zover hier van belang, bewezenverklaard dat: ‘‘hij op tijdstippen in de periode van 1 september 2003 tot en met 30 september 2004 te Wassenaar en Rotterdam en Rijswijk en ’s-Gravenhage en Maassluis en Leidschendam in elk geval in Nederland (...) [betrokkene 2] (werkzaam bij het Prins Maurits Laboratorium) (...) schriftelijk heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte (...) opzettelijk dreigend – een envelop naar het adres van het Prins Maurits Laboratorium, alwaar [betrokkene 2] werkzaam is, gestuurd inhoudende een hoeveelheid poeder en een brief waarop een gasmasker en een Duitse helm zijn afgebeeld en waarbij de tekst ‘‘Moge God hebbe jullie ziel, de rode pest’’ staat vermeld, waarvan voornoemde personen kennis hebben genomen;’’ 45. In het middel wordt slechts aangevoerd dat de aan [betrokkene 2] gezonden brief met daarop een gasmasker en een Duitse helm afgebeeld, vergezeld van de tekst ‘‘Moge God hebbe jullie ziel, de rode pest’’ geen bedreiging met enig misdrijf tegen het leven behelst, doch slechts een al dan niet welgemeende wens omtrent het hiernamaals. 46. Voor een veroordeling ter zake van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht is onder meer vereist dat de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde in redelijkheid de vrees kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen verliezen.22 47. Gelet op ’s Hofs vaststelling dat genoemde brief per post aan het Prins Maurits Laboratorium is gezonden, alwaar [betrokkene 2] werkzaam was, en zich in deze brief een hoeveelheid poeder bevond (bewijsmiddel 46), acht ik ’s Hofs oordeel dat bij de bedreigde in redelijkheid de vrees kon ontstaan dat hij het leven zo kunnen verliezen, niet onbegrijpelijk mede gelet op de dreiging die naar algemeen bekend is van Anthrax-brieven uitgaat. 48. Het middel faalt. 49. Het vijfde middel klaagt dat het Hof het bewijs van feit 7 heeft doen steunen op twee processen-verbaal inhoudende een verklaring van een anonieme aangever, terwijl het Hof heeft verzuimd te voldoen aan de motiveringseis van art. 360, eerste lid, Sv en een uitdrukkelijk oordeel te geven over de betrouwbaarheid van de anonieme verklaring. 50. Kennelijk doelt de steller van het middel op de als bewijsmiddelen 57 en 58 tot het bewijs gebezigde processen-verbaal die het volgende inhouden: ‘‘57. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 20 juli 2007 van de Politie Arnhem Veluwezoom met nummer PL0780/07-074830 (map 9, pagina 31 en verder). Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven: A: als de op 12 mei 2007 afgelegde verklaring van de (anonieme) aangever: Ik ben als verkoopmedewerker werkzaam bij Bever Zwerfsport aan de Utrechtsestraat in Arnhem. Op 12 mei 2007 zag ik omstreeks 14:30 uur dat een man de winkel wilde verlaten. Op het moment dat de man de winkel wilde verlaten ging het alarm af. Ik ben toen direct naar de winkeldeur gerend en schreeuwde ‘‘houd de dief’’. De man zette het op een rennen en ging er vandoor. Tijdens mijn achtervolging op de man sommeerde ik hem meermalen dat hij moest blijven staan, omdat hij verdacht werd van diefstal. Op een gegeven moment naderde ik de man

22 HR 7 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3659, NJ 2005/448.


«JIN»

en probeerde ik hem vast te pakken. De man trok toen een bus pepperspray of traangas. Ik pakte de man vast, waarop hij zich omdraaide in mijn richting. Hij spoot mij direct met de spuitbus in het gezicht. De man raakte mij in mijn ogen en in mijn mond. Daardoor viel ik op de grond. De man zette zijn vlucht voort omdat ik op dat moment was uitgeschakeld. Omstanders hebben de man met een auto klemgereden, hebben hem vastgepakt en vast gehouden totdat de politie kwam. Ik heb mij onder medische behandeling gesteld. Vermiste goederen: zie goederenbijlage. B: als de op 12 mei 2007 opgestelde goederenbijlage: Benadeelde: Bever Zwerfsport BV Soort: Broek, merk Arc’Tyrex 58. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 12 mei 2007 van de Politie Arnhem Veluwezoom met nummer PL0780/07-074838 (map 9, pagina 35 en verder). Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven: als de op 12 mei 2007 afgelegde verklaring van de (anonieme) aangever: Op 12 mei 2007 liep ik omstreeks 14:35 uur op de Vijfzinnenstraat in Arnhem. Ik zag dat een man in mijn richting kwam rennen. Ik zag achter deze man weer een andere man rennen, naar later bleek een medewerker van Bever Zwerfsport. Ik hoorde dat de achterste man luid ‘‘houd de dief’’ riep. Ik zag dat de medewerker van Bever Zwerfsport de dief vastpakte. Meteen pakte de dief iets in zijn hand en zag ik dat de dief met een vloeistof opzettelijk in het gezicht spoot van de medewerker van Bever Zwerfsport. De dief zag kans zich los te rukken en rende in mijn richting. Ik bedacht mij geen moment en pakte de dief vast. Meteen zag en voelde ik dat ik met een vloeistof opzettelijk in mijn ogen gespoten werd. Ik voelde meteen een brandende pijn in mijn ogen en op de huid van mijn gezicht. Daardoor kon ik de dief niet meer vasthouden. Terwijl ik losliet zag ik dat andere mannen de dief grepen en dat zij probeerden het busje met de bijtende stoffen te pakken. Ik zag dat de dief weer opzettelijk met de vloeistof naar de andere mannen spoot. Ik zag dat de dief kans zag zich weer los te rukken en dat hij wegrende. Hierop heb ik hem, ondanks de pijn in mijn ogen, goed vastgepakt om zijn nek. Even later zag ik twee politieauto’s aankomen. Ik heb de dief ter plaatse overgedragen aan de politie.’’ 51. Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevinden zich de genoemde processenverbaal. De pagina’s 4 en 5 van het dossier met proces-verbaalnummer PL0780/07-004395, op ambtseed opgemaakt en ondertekend door [verbalisant], hoofdagent van politie District AVZ, Unit Noord, bevatten met betrekking tot die processenverbaal het volgende: ‘‘OPMERKING VERBALISANT In dit proces-verbaal en alle bijgevoegde stukken zijn de betrokkenen aangeduid met een doorgenummerde NN-aanduiding. Na overleg met de Officier van Justitie te Arnhem zijn namelijk alle personalia van aangevers en getuigen uit dit dossier gehouden. Alle personalia zijn bij mij, verbalisant, bekend. Betrokkenen zijn respectievelijk aangeduid met NN 1 (07-074830): aangever diefstal met geweld (07-074830) NN 1 (07-074838): aangever mishandeling (07-074838) (...) AANGIFTE 1 (07-074830) Op zaterdag 12 mei 2007 deed N.N. 1 (07-074830) aangifte van diefstal met geweld door het feit dat hij achter een man, die vermoedelijk iets had ontvreemd in de winkel, aan ging, waarbij hij door de man met een spuitbus in het gezicht werd gespoten. Zie bijgevoegd proces-verbaal van aangifte.

Strafrecht 226

AANGIFTE 2 (07-074838) Op zaterdag 12 mei 2007 deed NN 1 (07-074838) aangifte van mishandeling door het feit dat hij een kennelijk vluchtende dief vastgreep die hem daarop met een vloeistof in de ogen spoot. Zie het proces-verbaal van aangifte.’’ 52. De in art. 344a, derde lid, Sv gebezigde term ‘‘personen wier identiteit niet blijkt’’ omvat niet een geval als het onderhavige waarin het, zo blijkt uit de hierboven aangehaalde passage, gaat om personen wier persoonsgegevens niet (volledig) zijn vermeld in het proces-verbaal waarin hun verklaringen zijn opgenomen, maar van wie vaststaat dat zij wel als zodanig kunnen worden geı¨ndividualiseerd dat de verdediging desgewenst hun verhoor als getuige door de rechter-commissaris of ter terechtzitting kan verzoeken.23 Het Hof was dus niet gehouden het gebruik voor het bewijs van de twee processen-verbaal te motiveren. 53. Het middel faalt derhalve. 54. Het zesde middel klaagt dat ’s Hofs overwegingen over de onder 1 bewezenverklaarde periode onbegrijpelijk zijn en dat bijgevolg het verweer inhoudende dat in casu art. 63 Sr van toepassing is door het Hof is verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. 55. De overwegingen van het Hof met betrekking tot de bewezenverklaarde periode zijn weergegeven onder punt 6 van deze conclusie. 56. Ten aanzien van het in het middel bedoelde verweer heeft het Hof in de bestreden uitspraak het volgende overwogen: ‘‘Strafmaatverweren Door de verdediging is betoogd – op gronden als nader vermeld in de pleitnotities – dat van de toepassing van artikel 63 van het Wetboek van strafrecht, van de overschrijding van de redelijke termijn, van het verblijf van de verdachte in de EBI alsmede van de met de behandeling van de zaak gepaard gaande publiciteit een strafmitigerend effect dient uit te gaan. Nu de bewezenverklaring geen enkel feit omvat waarbij sprake is van een pleegperiode welke geheel of gedeeltelijk is gelegen voor 20 februari 2002 (de datum waarop verdachte voor eerdergenoemde overvallen werd veroordeeld) vindt artikel 63 geen toepassing. Aldus behoeft dit onderdeel van het strafmaatverweer dan ook geen verdere bespreking en kan dit evenmin tot matiging van de op te leggen straf leiden.’’ 57. Anders dan de steller van het middel, acht ik de overwegingen van het Hof omtrent de aanvang van de bewezenverklaarde periode geenszins onbegrijpelijk, ook niet wat betreft de in ¨) aangetroffen stoffen. Gouvy (Belgie 58. Het middel faalt. 59. Het zevende middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden. 60. Namens verzoeker is op 7 november 2012 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 18 oktober 2013 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de hier geldende inzendtermijn van zes maanden met ruim vijf maanden is overschreden. Wellicht mede daardoor zal de Hoge Raad niet binnen zestien maanden na het instellen van het beroep uitspraak doen. Een en ander dient te leiden tot strafvermindering. 61. Het middel slaagt derhalve. 62. De eerste zes middelen falen. Het eerste middel, het derde middel, het vierde middel, het vijfde middel en het zesde mid-

23 Vgl. HR 4 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1195, NJ 2002/416; HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF2082, NJ 2010/390 m.nt. Mevis; HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:230.

1225

226 Strafrecht

«JIN»

del kunnen worden afgedaan met de in art. 81, eerste lid, RO bedoelde motivering. Het zevende middel is terecht voorgesteld. 63. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. 64. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Hoge Raad: (...; Red.)

1226

2 . B e o o r d e l i n g va n h e t tw e e d e m i d d e l 2.1. Het middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring van feit 1 voor zover inhoudende dat de verdachte heeft gehandeld ter voorbereiding van moord, ontoereikend is gemotiveerd. 2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 1, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, bewezenverklaard dat: ‘‘hij in de periode van 1 september 2002 tot en met 12 mei 2007 te Rotterdam ter voorbereiding van een misdrijf, waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld te weten: moord (art. 289 Wetboek van Strafrecht), opzettelijk voorwerpen voorhanden heeft gehad, te weten: [F] vuurwapens (te weten: een pistool Sig p-210 en een (ingekort) hagelgeweer BRNO) en patroonhouders en munitie en [H] Diverse andere goederen, te weten, – een kogelwerend vest en – een paar (rubberen) handschoenen en – twee, althans ´ e´ en, portofoon(s) en – een (over)jas van de Koninklijke Marechaussee en – een brandweerpet en – een politieriem en – een brandweertrui en – een bivakmuts welke voorwerpen, al dan niet in combinatie met elkaar, kennelijk bestemd waren tot het begaan van dat misdrijf.’’ 2.2.2. Het Hof heeft onder ‘‘de relatie voorbereidings-handelingen – specifieke misdrijven’’ onder meer het volgende overwogen: ‘‘Naast de pyrotechnische mengsels, grondstoffen voor de springstof TATP en onderdelen voor geı¨mproviseerde explosieve voorwerpen, had verdachte ook twee vuurwapens voorhanden met daarbij relatief grote hoeveelheden bijpassende munitie, alsook een kogelwerend vest en een bivakmuts. Dit samenstel van stoffen en voorwerpen acht het hof veelzeggend in het licht van het onherroepelijk arrest van dit gerechtshof van 20 februari 2002. Daaruit blijkt immers dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan twee gewapende overvallen op grenswisselkantoren, waarbij verdachte ook explosieven heeft gebruikt. Bij de tweede overval was hij gekleed in een kogelwerend vest en heeft hij zich met behulp van een semi-automatisch vuurwapen een vluchtweg verschaft. De kogels zijn daarbij blijkens dit arrest rakelings langs agenten en omstanders gevlogen. Door zich te voorzien van vuurwapens (waarvan ´ e´ en doorgeladen), relatief grote hoeveelheden munitie en een kogelwerend vest, c.q. door voorwerpen in zijn kamer aan de Boelstraat bij een te brengen, heeft verdachte zich kennelijk wederom voorbereid op een diefstal met geweld dan wel afpersing, alsook op een mogelijk vuurgevecht. Het behoeft geen betoog dat daarbij doden kunnen vallen. Door bedoelde voorbereidingen te tref-


fen heeft verdachte in elk geval ook momenten van kalm beraad en rustig overleg gehad en dient het vorenstaande dan ook te worden gekwalificeerd als voorbereiding van moord.’’ 2.3. De hier toepasselijke wettelijke voorschriften luiden als volgt: – art. 46 Sr: ‘‘1. Voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld is strafbaar, wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft. 2. Het maximum van de hoofdstraffen op het misdrijf gesteld wordt bij voorbereiding met de helft verminderd. 3. Geldt het een misdrijf waarop levenslange gevangenisstraf is gesteld, dan wordt gevangenisstraf opgelegd van ten hoogste vijftien jaren. (...)’’ – art. 287 Sr: ‘‘Hij die opzettelijk een ander van het leven berooft, wordt, als schuldig aan doodslag, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren of geldboete van de vijfde categorie.’’ – art. 289 Sr: ‘‘Hij die opzettelijk en met voorbedachten rade een ander van het leven berooft, wordt, als schuldig aan moord, gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste dertig jaren of geldboete van de vijfde categorie.’’ 2.4. Met betrekking tot bewezenverklaring van het misdrijf ‘‘moord’’ heeft de Hoge Raad in zijn recente rechtspraak het volgende vooropgesteld. Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel ‘‘voorbedachte raad’’ moet komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld. Mede met het oog op het strafverzwarende gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, in het bijzonder indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven. De achtergrond van het vereiste dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven, is dat ingeval vaststaat dat de verdachte die gelegenheid heeft gehad,


«JIN»

het redelijk is aan te nemen dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van die gelegenheid en dus daadwerkelijk heeft nagedacht over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap heeft gegeven (vgl. het overleg en nadenken dat in de wetsgeschiedenis is geplaatst tegenover de ogenblikkelijke gemoedsopwelling). Dat de verdachte daadwerkelijk heeft nagedacht en zich rekenschap heeft gegeven leent zich immers moeilijk voor strafrechtelijk bewijs, zeker in het geval dat de verklaringen van de verdachte en/of eventuele getuigen geen inzicht geven in hetgeen voor en ten tijde van het begaan van het feit in de verdachte is omgegaan. Of in een dergelijk geval voorbedachte raad bewezen kan worden, hangt dan sterk af van de hierboven bedoelde gelegenheid en van de overige feitelijke omstandigheden van het geval zoals de aard van het feit, de omstandigheden waaronder het is begaan alsmede de gedragingen van de verdachte voor en tijdens het begaan van het feit. Daarbij verdient opmerking dat de enkele omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat is gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, niet toereikend is om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat sprake is van voorbedachte raad (vgl. HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963, NJ 2014/156). 2.5.1. Aan het middel ligt onder meer de opvatting ten grondslag dat aan de bewezenverklaring van de voorbereiding van moord dezelfde (motiverings-)eisen moeten worden gesteld als in de hiervoor onder 2.4 weergegeven rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot het bestanddeel ‘voorbedachte raad’ bij de bewezenverklaring van (poging tot) moord. Die opvatting is echter – in haar algemeenheid – onjuist. Voormelde rechtspraak is immers toegesneden op de vraag in hoeverre na (een begin van) uitvoering van het misdrijf uit de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte en de omstandigheden waaronder die plaatsvonden, is af te leiden dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Bij de voorbereiding van moord staat echter centraal het – doorgaans nog niet als (begin van) uitvoering van het misdrijf aan te merken – opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen verwerven, vervaardigen, invoeren, doorvoeren, uitvoeren of voorhanden hebben, ‘‘bestemd tot het begaan van dat misdrijf’’ (in dit geval moord). 2.5.2. Het voorgaande neemt echter niet weg dat ook voor de voorbereiding van moord geldt dat, mede met het oog op het strafverzwarende gevolg dat bewezenverklaring van voorbereiding van moord heeft ten opzichte van voorbereiding van doodslag, aan het bewijs van het bestemd zijn tot het begaan van moord bepaaldelijk eisen moeten worden gesteld en dat de rechter, in het bijzonder indien uit de bewijsmiddelen niet rechtstreeks volgt dat sprake is van die bestemming, in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht moet geven aan de vraag op grond waarvan uit de bewijsvoering met voldoende bepaaldheid blijkt dat het misdadige doel dat de verdachte met zijn voorbereidingshandelingen en voorbereidingsmiddelen voor ogen stond, als moord moet worden aangemerkt. Dat past ook bij het voor voorbereiding geldende vereiste dat de bewezenverklaarde gedragingen strekken ter voorbereiding van feiten als in de bewezenverklaring bedoeld (vlg. HR 27 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1233, NJ 2014/338). Aldus zal ook bij de voorbereiding van moord sprake moeten zijn van een voorgenomen daad en gelegenheid tot nadenken over en zich rekenschap geven van de betekenis en de gevolgen van die daad. Een en ander kan overigens volgen uit de planmatige aard van de voorbereiding. 2.6.1. ’s Hofs hiervoor onder 2.2.2 weergegeven overwegingen moeten aldus worden verstaan dat de verdachte zich blijkens

Strafrecht 226

zijn eerdere veroordeling ter zake van onder meer een gewapende overval die gepaard ging met een vuurgevecht waarbij de kogels rakelings langs personen vlogen, bereid en in staat heeft getoond om een vuurgevecht aan te gaan waarbij dodelijke slachtoffers zouden kunnen vallen en dat hij gelet op de gezamenlijkheid van de aangetroffen voorwerpen – te weten vuurwapens, waarvan ´ e´ en doorgeladen, grote hoeveelheden munitie en een kogelwerend vest – aan het voorbereiden was op opnieuw een gewapende overval die mogelijk gepaard zou gaan met een vuurgevecht. Daarin ligt voorts als oordeel van het Hof besloten dat de verdachte gelegenheid heeft gehad na te denken over dit voorgenomen handelen en zich daarvan rekenschap te geven. 2.6.2. De conclusie van de Advocaat-Generaal bevat onder 30 voorts de volgende samenvatting van hetgeen door het Hof in deze zaak is vastgesteld: ‘‘Het Hof heeft vastgesteld dat verzoeker een groot aantal voorbereidingsvoorwerpen en -middelen heeft vervaardigd en/of voorhanden heeft gehad. Deze voorwerpen zijn in vier catego¨n onder te verdelen. De eerste categorie bestaat uit voorwerriee pen en (grond)stoffen die betrekking hebben op, wat ik kortheidshalve noem, de explosieve constructie. Het gaat daarbij om pyrotechnische mengsels en grondstoffen daarvoor, grondstoffen voor de springstof TATP, omhulsels voor pyrotechnische of explosieve stoffen, diverse schakelaars en/of elektrische circuitjes, afstandsbedieningen, een schakelklok en dergelijke die geschikt zijn om als activeringsmechanisme te functioneren voor een geı¨mproviseerd explosief voorwerp. Onder de tweede categorie vallen de vuurwapens, waarvan ´ e´ en doorgeladen, relatief grote hoeveelheden munitie en een patroonhouder. De derde categorie wordt gevormd door een kogelwerend vest, een bivakmuts, onderdelen van politie-, brandweer- en marechaussee-uniformen, portofoons en tie-wraps. En als vierde categorie kunnen worden aangemerkt de geschriften met betrekking tot bomaanslagen en overvallen, waarbij zeer ernstig geweld (waaronder het gebruik van explosieven) was toegepast, een document inhoudende de bereidingswijze van TATP en andere explosieve stoffen, de losgeldbrief, de foto’s van beveiligingsmaatregelen in het centrum van Den Haag op Prinsjesdag, de plattegronden en de geschriften waaruit grootschalige bedreiging van personen en instellingen blijkt. Voorts heeft het Hof vastgesteld dat verzoeker: – bij arrest van het Hof van 20 februari 2002 onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van twee zeer gewelddadige overvallen op grenswisselkantoren, waarbij door de verzoeker meermalen is geschoten op onder meer politieagenten en waarbij door hem van explosieven c.q. geı¨mproviseerde explosieve voorwerpen gebruik is gemaakt; – bij zijn aanhouding kort na de tweede hiervoor bedoelde overval 450 gram TATP bij zich had, een stof die als zij in een hoeveelheid van 150 gram in opgesloten toestand tot ontploffing wordt gebracht binnen een afstand van enkele tientallen meters gevaar voor zwaar lichamelijk letsel tot dodelijk letsel oplevert; – bij het bestreden arrest is veroordeeld voor het doen van een schriftelijke bommelding bij de politie; – bij het bestreden arrest is veroordeeld voor het meermalen plegen van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht door middel van het sturen van dreigbrieven (waarvan een groot deel ook poeder bevatte) aan een groot aantal instanties en personen; – heeft erkend dat hij in de Boelstraat heeft gezocht naar de wijze van vervaardigen van TATP. Tot slot heeft het Hof geoordeeld dat het weinige dat verzoeker heeft aangevoerd omtrent de bestemming van de bij hem aan-

1227

226 Strafrecht

«JIN»

getroffen voorwerpen, (grond)stoffen en informatiedragers niet aannemelijk is geworden.’’ 2.7. Gelet op dit een en ander klaagt het middel tevergeefs dat de bewezenverklaring van feit 1, voor zover inhoudende dat de verdachte heeft gehandeld ter voorbereiding van moord, ontoereikend is gemotiveerd. 2.8. Het middel faalt. (...; Red.) 6 Be sl iss ing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; vermindert deze in die zin dat deze tien jaren beloopt; verwerpt het beroep voor het overige.

1228

NOOT De verdachte is bij arrest van 31 oktober 2012 door het Hof te ’s-Gravenhage veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien jaren en zes maanden vanwege kort samengevat (de tenlastelegging besloeg een groot aantal pagina’s) voorbereidingshandelingen van onder andere het teweegbrengen van een ontploffing en voorbereiding van moord en diefstal met geweld. Verdachte had grote hoeveelheden explosieve stoffen, vuurwapens, munitie, een kogelwerend vest, een bivakmuts en delen van uniformen van de Koninklijke Marechaussee, de politie en de brandweer voorhanden, evenals foto’s van beveiliging(smaatregelen) in (het centrum van) Den Haag op Prinsjesdag. Deze verdachte was eerder in 2002 tot veertien jaar gevangenisstraf veroordeeld wegens poging doodslag meermalen gepleegd, het veroorzaken van ontploffingen en gewapende overvallen. De verdachte was eind 2001 uit de gevangenis ontsnapt en wist tot mei 2007 uit handen van de politie te blijven. In cassatie worden zeven cassatiemiddelen voorgedragen en wordt onder andere geklaagd dat de bewezenverklaring van feit 1 voor zover inhoudende dat de verdachte heeft gehandeld ter voorbereiding van moord, ontoereikend is gemotiveerd. Het hof had wat dit laatste betreft overwogen dat verdachte, naast explosieven, ook twee vuurwapens voorhanden had met daarbij relatief grote hoeveelheden bijpassende munitie, alsook een kogelwerend vest en een bivakmuts. Deze combinatie achtte het hof veelzeggend in het licht van zijn eerdere onherroepelijke arrest van 20 februari 2002. Verdachte is toen veroordeeld voor twee gewapende overvallen op grenswisselkantoren, waarbij verdachte ook explosieven heeft gebruikt. Bij de tweede overval was hij gekleed in een kogelwerend vest en heeft hij geschoten met een semiautomatisch vuurwapen. De kogels zijn daarbij – zo meldt dit arrest – rakelings langs agenten en omstanders gevlogen. Door zich te voorzien van vuurwapens (waarvan ´ eén doorgeladen), relatief grote hoeveelheden munitie en een kogelwerend vest, c.q. door voorwerpen in zijn kamer bijeen te brengen, heeft verdachte zich kennelijk weer voorbereid op een diefstal met geweld dan wel afpersing, alsook op een mogelijk vuurgevecht. Het behoeft geen betoog dat daarbij doden kunnen vallen. Door bedoelde voorbereidingen te treffen heeft verdachte in elk geval ook momenten van kalm beraad en rustig overleg gehad en dient het vorenstaande dan ook te worden gekwalificeerd als voorbereiding van moord. Met betrekking tot bewezenverklaring van het misdrijf ‘moord’ heeft de Hoge Raad in zijn recente rechtspraak (HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963, NJ 2014/156; HR 5 november 2013,


ECLI:NL:HR:2013:1112, NJ 2014/157, HR 5 november 2013,ECLI:NL:HR:2013:1113, NJ 2014/158, HR 5 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1111, NJ 2014/159, HR 7 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:17, NJ 2014/160, HR 7 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:16, NJ 2014/161, HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1754, NJ 2014/162 en HR 18 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:347, NJ 2014/163) het volgende vooropgesteld. Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel ‘voorbedachte raad’ moet komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Mede met het oog op het strafverzwarende gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, in het bijzonder indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven. Of voorbedachte raad bewezen kan worden, hangt sterk af van de gelegenheid en van de overige feitelijke omstandigheden van het geval zoals de aard van het feit, de omstandigheden waaronder het is begaan alsmede de gedragingen van de verdachte voor en tijdens het begaan van het feit. Daarbij verdient opmerking dat de enkele omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat is gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, niet toereikend is om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat sprake is van voorbedachte raad (vgl. HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963, NJ 2014/156). Gelden nu voor de bewezenverklaring van de voorbereiding van moord dezelfde (motiverings-)eisen? De Hoge Raad stelt dat een bevestigend antwoord – in haar algemeenheid – onjuist is. Voormelde rechtspraak is immers toegesneden op de vraag in hoeverre na (een begin van) uitvoering van het misdrijf uit de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte en de omstandigheden waaronder die plaatsvonden, is af te leiden dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Bij de voorbereiding van moord staat echter centraal het – doorgaans nog niet als (begin van) uitvoering van het misdrijf aan te merken – opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen verwerven, vervaardigen, invoeren, doorvoeren, uitvoeren of voorhanden hebben, ‘‘bestemd tot het begaan van dat misdrijf’’ (in dit geval moord). Maar ook voor de voorbereiding van moord geldt dat, mede met het oog op het strafverzwarende gevolg dat bewezenverklaring van voorbereiding van moord heeft ten opzichte van voorbereiding van doodslag, aan het bewijs van het bestemd zijn tot het begaan van moord bepaalde eisen moeten worden gesteld en dat de rechter, in het bijzonder als de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht moet geven aan de vraag op grond waarvan uit de bewijsvoering met voldoende bepaaldheid blijkt dat het misdadige doel dat de verdachte met zijn voorbereidingshandelingen en voorbereidingsmiddelen voor ogen stond, als moord moet worden aangemerkt. Dus ook bij de voorbereiding van moord zal sprake moeten zijn van een voorgenomen daad en gelegenheid tot nadenken over en zich rekenschap geven van de betekenis en de gevolgen van die daad. Een en ander kan overigens volgen uit de planmatige aard van de voorbereiding. De Hoge Raad is van oordeel dat in casu de bewezenverklaring


«JIN»

van voorbereiding van moord door het hof voldoende is gemotiveerd. In de overweging van het hof dat de verdachte zich blijkens zijn eerdere veroordeling ter zake van onder meer een gewapende overval die gepaard ging met een vuurgevecht, waarbij de kogels rakelings langs personen vlogen, getoond heeft bereid en in staat te zijn om een vuurgevecht aan te gaan waarbij dodelijke slachtoffers zouden kunnen vallen en dat hij gelet op de gezamenlijkheid van de aangetroffen voorwerpen – te weten vuurwapens, waarvan één doorgeladen, grote hoeveelheden munitie en een kogelwerend vest – aan het voorbereiden was op opnieuw een gewapende overval die mogelijk gepaard zou gaan met een vuurgevecht. Dit houdt in dat de verdachte naar het oordeel van het hof gelegenheid heeft gehad na te denken over dit voorgenomen handelen en zich daarvan rekenschap te geven. En daarmee was de voorbereiding van moord een gegeven.

Strafrecht 227

het bos, in het winkelcentrum en bij haar thuis, waarbij hij een concrete middag, avond dan wel een tijdstip heeft genoemd; 2) de verdachte heeft er bij het slachtoffer herhaaldelijk op aangedrongen dat de ontmoetingen snel zouden plaatsvinden en hij heeft haar onder druk gezet; en 3) de verdachte heeft het slachtoffer in het kader van het concretiseren van een afspraak zijn telefoonnummer gegeven. Het hof heeft geoordeeld dat de onder 2 en 3 bedoelde handelingen waren gericht op het verwezenlijken van de voorgestelde ontmoeting zoals bedoeld onder 1. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984. Co nclu sie v an de Advocaat-Gen eraal:

M.L.C.C. de Bruijn-Lu¨ckers

227 Hoge Raad 11 november 2014, nr. 13/01999 ECLI:NL:HR:2014:3140 ECLI:NL:PHR:2014:1418 (mr. Van Schendel, mr. De Hullu, mr. Splinter-van Kan, mr. Buruma, mr. Van den Brink) (concl. A-G mr. Spronken) ¨ckers Noot M.L.C.C. de Bruijn-Lu Grooming. Voor strafbaarheid van ‘grooming’ is naast de in art. 248e WvSr genoemde overige vereisten onder meer vereist dat verdachte ‘‘een ontmoeting voorstelt’’, alsmede dat de verdachte ‘‘enige handeling onderneemt gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting’’. [Sr art. 248e] De verdachte in deze zaak is veroordeeld tot vijftien maanden gevangenisstraf waarvan zeven maanden voorwaardelijk wegens grooming, als strafbaar gesteld in art. 248e WvSr. Verdachte, destijds twintig jaar oud, heeft met het destijds elfjarige slachtoffer via internet meerdere malen contact gezocht en met haar gechat. Tijdens die chat-gesprekken drong verdachte telkenmale aan op een ontmoeting met het slachtoffer teneinde seks met elkaar te hebben. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de verdachte enige handeling heeft ondernomen gericht op het verwezenlijken van een ontmoeting als bedoeld in art. 248e WvSr dan wel dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Daartoe is betoogd dat het in art. 248e WvSr voorkomende begrip ‘handeling gericht op het verwezenlijken van een ontmoeting’ ziet op een uitvoeringshandeling, gericht op het realiseren van een voorgestelde ontmoeting. De Hoge Raad overweegt dat voor strafbaarheid van ‘grooming’ ex art. 248e WvSr onder meer vereist is dat de verdachte ‘‘een ontmoeting voorstelt’’, alsmede dat hij ‘‘enige handeling onderneemt gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting’’. Het hof heeft zijn oordeel dat is voldaan aan deze vereisten gebaseerd op onder meer de volgende vaststellingen: 1) de verdachte heeft bij herhaling bij het slachtoffer aangedrongen op een ontmoeting en daartoe voorgesteld elkaar te ontmoeten in

Conclusie inzake: [verdachte] 1. Verdachte is bij arrest van 27 februari 2013 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch wegens door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst een ontmoeting voorstellen aan iemand van wie hij weet dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, met het oogmerk ontuchtige handelingen te plegen met die persoon, welk voorstel tot ontmoeting is gevolgd door enige handeling gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijftien maanden waarvan zeven maanden voorwaardelijk. Aan het voorwaardelijk deel van de straf heeft het hof een proeftijd van twee jaren en bijzondere voorwaarden, te weten een contactverbod met het slachtoffer en reclasseringstoezicht, verbonden. Tevens heeft het hof respectievelijk de verbeurdverklaring en de onttrekking aan het verkeer uitgesproken van een aantal in beslag genomen voorwerpen. Ten slotte heeft het hof de tenuitvoerlegging bevolen van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van twaalf maanden. 2. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft namens verdachte twee middelen van cassatie voorgesteld. 3. Het eerste middel klaagt dat het oordeel van het hof dat verdachte enige handeling heeft ondernomen gericht op het verwezenlijken van een ontmoeting als bedoeld in art. 248e Sr blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is. In het middel wordt betoogd dat het contact tussen verdachte en het slachtoffer is blijven steken in de communicatiefase en dat er bij gebrek aan vervolgstappen gericht op het daadwerkelijk realiseren van een ontmoeting geen sprake is geweest van een begin van uitvoering. 4. Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat ‘‘hij in de periode van 1 september 2010 tot en met 20 juni 2011 in Nederland, door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst met een persoon van wie hij, verdachte, weet dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, te weten [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1999, ontmoetingen heeft voorgesteld met het oogmerk ontuchtige handelingen (gemeenschap) met [slachtoffer] te plegen, terwijl hij, verdachte, daarbij enige handeling heeft ondernomen gelet op het verwezenlijken van die ontmoeting, immers heeft hij, verdachte, [slachtoffer] concrete voorstellen gedaan wat betreft tijd en/of plaats (het bos en winkelcentrum Woensel) van die ontmoeting.’’ 5. De in het middel verwoorde klacht ziet op de volgende overweging van het hof: ‘‘a. Van de zijde van de verdediging is -kort gezegd- aangevoerd dat, mede gelet op de wetsgeschiedenis van artikel 248e van het

1229

227 Strafrecht

1230

«JIN»

Wetboek van Strafrecht, voor strafbaarheid in het kader van ‘‘grooming’’ niet alleen sprake moet zijn van een voorstel voor een ontmoeting, maar ook van een uitvoeringshandeling gericht op het realiseren van de ontmoeting. Dat wijst dus al snel in de richting van een concrete datum, tijd en plaats. Daarvan is in deze zaak echter geen sprake. [slachtoffer] heeft niet verteld in welk bos zij ging wandelen. Ook is niet bekend waar in winkelcentrum Woensel zou worden afgesproken. Gelet daarop kan het primair ten laste gelegde feit niet wettig en overtuigend worden bewezen verklaard en moet verdachte worden vrijgesproken. Het hof overweegt als volgt. b. Blijkens de Memorie van Toelichting [voetnoot: Memorie van Toelichting tweede kamer, vergaderjaar 2008-2009, 31 810, nr 3] is voor strafbaarheid van ‘‘grooming’’ ex artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht vereist dat de communicatiefase, waarbij de dader in een langer lopend proces door veelvuldig chaten e-mailcontact langzaam het vertrouwen wint van het kind, het kind verleidt tot het delen van intimiteiten en op die wijze het kind in de digitale wereld vatbaar maakt voor seksueel misbruik in de fysieke wereld, uitmondt in een voorstel voor een ontmoeting en het verrichten van een handeling gericht op het realiseren van die ontmoeting. Er dient aldus sprake te zijn van het treffen van concrete voorbereidingen gericht op het verwezenlijken van de ontmoeting. c. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt van de navolgende feiten en/of omstandigheden: – de gesprekken die verdachte met [slachtoffer] voerde, gingen veelal over seksuele onderwerpen, in het bijzonder dat hij hoopte met haar te vrijen en seks met haar te hebben. Hij heeft haar ook gevraagd om aan hem een naaktfoto te sturen, zodat hij, als ze seks zouden hebben, veel van haar wist. Hij spiegelde het slachtoffer daarbij voor dat het normaal zou zijn om seks te hebben op haar leeftijd. Hij noemde als voorbeeld het feit dat hij ook seks had met een meisje van 12 jaar, [betrokkene 2] genaamd; – verdachte heeft bij herhaling bij [slachtoffer] aangedrongen op een ontmoeting. Hij heeft daartoe voorgesteld om elkaar te ontmoeten, in het bos, in het winkelcentrum Woensel en bij haar thuis. Hij heeft een concrete middag, avond dan wel tijdstip genoemd. – verdachte heeft er bij [slachtoffer] op aangedrongen dat zij een plaats voor de ontmoeting zou noemen en heeft er herhaaldelijk op aangedrongen dat de ontmoetingen snel zouden plaatsvinden. Hij heeft haar kort samengevat onder druk gezet; – verdachte en [slachtoffer] woonden allebei in Eindhoven; zij wisten dat ook van elkaar. Daarbij wist verdachte dat zij in de wijk Woensel woonde. Ze hadden elkaars telefoonnummers. In het kader van het concretiseren van een afspraak geeft verdachte haar zijn telefoonnummer. Gelet op voormelde feiten en/of omstandigheden is het hof van oordeel dat aan bovengenoemd vereiste van ‘‘een voorstel voor een ontmoeting en het verrichten van een handeling gericht op het realiseren van die ontmoeting’’ is voldaan, nu verdachte voldoende concrete plaatsen en tijdstippen voor het hebben van ontmoetingen met [slachtoffer] heeft voorgesteld en voorts het verwezenlijken van deze afspraak heeft getracht af te dwingen door de nodige druk op [slachtoffer] uit te oefenen, haar daartoe zijn telefoonnummer te geven en haar voor te spiegelen dat seks op haar leeftijd normaal was. Verdachte heeft alles in het werk gesteld een ontmoeting te realiseren. Het doel van verdachte daarbij was het plegen van ontuchtige handelen (gemeenschap) met [slachtoffer]. Het is enkel aan [slachtoffer] te danken dat er geen feitelijke ontmoeting heeft plaatsgevonden. Het enkele feit dat de plaats van de ontmoeting nog globaal was


doet aan vorenstaande niet af. Daarbij acht het hof nog van belang dat verdachte en [slachtoffer] elkaars telefoonnummer hadden, zodat op elk gewenst moment deze ontmoetingsplaats bekend kon worden. Het hof heeft bij vorenstaand oordeel gelet op het doel en strekking van artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht, te weten het op adequate wijze bescherming bieden aan minderjarigen tegen bedoelingen van pedoseksuelen om daadwerkelijk een si¨ren waarin zij seksueel contact met die minderjarituatie te cree gen kunnen hebben. Het verweer wordt derhalve verworpen.’’ 6. Blijkens de bewoordingen is de tenlastelegging toegesneden op art. 248e Sr, dat luidt: ‘‘Hij die door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst een persoon van wie hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, een ontmoeting voorstelt met het oogmerk ontuchtige handelingen met die persoon te plegen of een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij die persoon is betrokken, te vervaardigen wordt, indien hij enige handeling onderneemt gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.’’ 7. Dit artikel is ingevoerd bij Wet van 26 november 2009,1 ter uitvoering van art. 23 van het Verdrag van Lanzarote. Dit artikel luidt als volgt: ‘‘Elke Partij neemt de wetgevende of andere maatregelen die nodig zijn voor het strafbaar stellen van het doen van een voorstel, door middel van informatie- en communicatietechnologie, door een volwassene aan een kind dat de ingevolge artikel 18, tweede lid, vastgestelde leeftijd niet heeft bereikt, tot een ontmoeting met als vooropgezet doel het plegen van een overeenkomstig artikel 18, eerste lid, onderdeel a [het aangaan van seksuele handelingen met een kind dat, volgens de relevante bepalingen van het nationale recht, nog niet de leeftijd van seksuele meerderjarigheid heeft bereikt, AG], of artikel 20, eerste lid, onderdeel a [het vervaardigen van kinderpornografie, AG], strafbaar gesteld feit tegen hem of haar, wanneer dit voorstel is ge¨le handelingen die tot een dergelijke ontvolgd door materie moeting leiden.’’ 8. In de onderhavige zaak heeft verdachte, blijkens de gebezigde bewijsmiddelen, gedurende meer dan een half jaar via chatgesprekken en sms-berichten op indringende wijze geprobeerd een ontmoeting met het slachtoffer te bewerkstelligen. Het slachtoffer heeft verklaard dat verdachte elke keer dat zij contact hadden met haar wilde afspreken. Daarbij is concreet gesproken over ontmoetingen die op (zeer) korte termijn zouden moeten plaatsvinden bij het slachtoffer thuis, in het bos of in het winkelcentrum Woensel. Daarbij is weliswaar grote druk uitgeoefend op het slachtoffer, maar uit de sms-berichten en chatgesprekken die in de bewezenverklaring zijn opgenomen blijkt dat zij steeds aarzelde en dat het tot een concrete afspraak niet is gekomen.2 Dat blijkt ook uit het de door het hof voor het bewijs gebezigde verklaring van verdachte in bewijsmiddel 7: ‘‘Het klopt dat [slachtoffer] een afspraakje heeft afgehouden, anders was het er wel van gekomen.’’ 9. Uit de sms-berichten en chatgesprekken kan zonder meer worden afgeleid dat verdachte erg vasthoudend is geweest om

1

2

Wet tot uitvoering van het op 25 oktober 2007 te Lanzarote tot stand gekomen Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (Trb. 2008, 58), in werking getreden per 1 januari 2010. Zie hierover ook HR 14 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9941. Zie bewijsmiddelen 5 en 6.


«JIN»

het slachtoffer daadwerkelijk te ontmoeten en seks met haar te hebben. Maar of deze chatberichten ook kunnen worden aangemerkt als handelingen die gericht zijn op het realiseren van een dergelijke ontmoeting is de vraag die centraal staat in het cassatiemiddel. Behoren deze nog tot activiteiten die plaatsvonden in de communicatiefase of kon het hof deze beschouwen als uitvoeringshandelingen voor het realiseren van de ontmoeting? 10. De Memorie van Toelichting bij art. 248e Sr houdt hieromtrent onder meer het volgende in:3 ‘‘De in het Verdrag opgenomen strafbaarstelling richt zich nadrukkelijk op het grijze gebied waarin nog geen sprake is van het plegen van daadwerkelijk seksueel misbruik, maar waar wel misbruik wordt gemaakt van de open communicatiemogelijkheden op internet om kinderen te benaderen en tot misbruik te verleiden. Voor strafbaarheid is niet vereist dat het contact op internet daadwerkelijk leidt tot fysiek contact tussen kind en dader, of een feitelijk door het kind gepleegde seksuele handeling, bijvoorbeeld voor een webcam. De nadruk ligt meer op de communicatiefase; de fase waarin het kind op internet in chaten emailverkeer door de dader wordt bewerkt en verleid. Uit de inhoud van de desbetreffende chaten emailberichten zal veelal het oogmerk van de dader op het plegen van seksueel misbruik kunnen worden afgeleid. De strafbaarstelling in het Verdrag vereist wel dat het gedrag van de dader zich concretiseert tot een voorstel voor een ontmoeting met het kind gevolgd door ‘material acts leading to a meeting’. Er is voor strafbaarheid derhalve meer nodig dan het uitsluitend op internet communiceren met een kind en het daarbij maken van seksuele toespelingen. Een zodanige verschuiving van de strafbaarheid naar de voorfase zou te ver voeren en is bovendien niet goed handhaafbaar. Voor de strafwaardigheid is het wezenlijk dat de communicatiefase uitmondt in een voorstel voor een ontmoeting en het verrichten van een handeling gericht op het realiseren van die ontmoeting. Deze gedragingen onderstrepen de vastheid van het voornemen van de dader om zijn digitaal misbruik daadwerkelijk om te zetten in het plegen van fysiek misbruik. Vanuit het oogpunt van een effectieve bescherming van kinderen is het zaak dat tegen deze gedragingen strafrechtelijk kan worden opgetreden. Van strafbaarheid kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de dader zich begeeft naar de voor de ontmoeting afgesproken plek, het slachtoffer van een routebeschrijving naar die plek voorziet of anderszins concrete voorbereidingen treft gericht op het verwezenlijken van de ontmoeting.’’ 11. Over de vraag wanneer er nu sprake is van concrete voorbereidingen in de zin van art. 248e Sr, kan naast het hiervoor geciteerde voorbeeld, dat genoemd is in de wetsgeschiedenis nog een voorbeeld worden gevonden in de toelichting op art. 23 van het Verdrag van Lanzarote, waarop de strafbaarstelling van grooming is gebaseerd. Daarin staat: ‘In addition to the elements specified above the offence is only complete if the proposal to meet ‘‘has been followed by material acts leading to such a meeting’’. This requires concrete actions, such as, for example, the fact of the perpetrator arriving at the meeting place.’ 12. Hieruit kan worden afgeleid dat er in ieder geval concrete afspraken moeten zijn gemaakt. Maar dat is nog niet genoeg. Naar aanleiding van een concrete afspraak moet ook nog of actie worden ondernomen om een ontmoeting daadwerkelijk te laten plaatsvinden. Blijkens zijn hierboven onder 5 aangehaalde overweging ten aanzien van het bewijs onderkent het hof dit ook door te stellen dat een voorstel voor een ontmoeting ge-

3

Tweede Kamer, 2008-2009, 31 810 nr. 3, p. 6-7.

Strafrecht 227

volgd moet worden door het verrichten van een handeling gericht op het realiseren van die ontmoeting. 13. Wat merkt het hof nu aan als een handeling, gericht op het realiseren van die ontmoeting? Uit de overwegingen van het hof blijkt dat het de volgende handelingen als zodanig aanmerkt: – de druk die verdachte op [slachtoffer] heeft uitgeoefend om het verwezenlijken van de afspraak af te dwingen, – dat hij haar zijn telefoonnummer heeft gegeven en – dat hij haar heeft voorgespiegeld dat seks op haar leeftijd normaal was. 14. De vraag is echter of deze handelingen nog behoren tot de zogenaamde communicatiefase, nog afgezien van de vraag of de voorstellen voor een ontmoeting in casu wel specifiek genoeg waren. Over hoe concreet de handelingen gericht op het realiseren van de afspraak moeten zijn, is nog weinig jurisprudentie voorhanden.4 15. Op 14 mei 2013 wees de Hoge Raad het eerste arrest waarin een oordeel werd gegeven over art. 248e Sr en oordeelde de Hoge Raad dat een situatie waarbij de verdachte, met het slachtoffer concrete afspraken had gemaakt om elkaar op 9 of 10 februari 2010 te ontmoeten en voor haar een reisschema had opgesteld en haar geı¨nstrueerd had op welke wijze zij naar hem moest reizen kon worden gekwalificeerd als ‘‘het ondernemen van enige handeling gericht op het verwezenlijken van een ontmoeting’’.5 Andere uitspraken van de Hoge Raad heb ik hierover niet gevonden. 16. Uit de feitenrechtspraak kunnen nog de navolgende relevante uitspraken worden genoemd. Rechtbank Oost-Brabant achtte op 13 juni 2013 wettig en overtuigend bewezen dat verdachte meermalen had geprobeerd door middel van chatsessies een ontmoeting met het slachtoffer, een jongetje, te regelen met het oogmerk ontuchtige handelingen met hem te plegen, maar achtte, nu het niet gekomen was tot concrete uitvoeringshandelingen, poging tot grooming wettig en overtuigend bewezen.6 Daartegenover staat een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 2 juli 2013 waarin de rechtbank weliswaar vaststelt dat de verdachte had voorgesteld het slachtoffer te ontmoeten in het weekend van 17 februari 2012 tot en met 19 februari 2012, maar dit een dermate vaag voorstel vond, terwijl de verdachte geen uitvoeringshandeling had verricht op het realiseren van die ontmoeting, dat zij niet bewezen achtte dat verdachte zich schuldig had gemaakt aan grooming zoals bedoeld in artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht. Ook hier was poging tot grooming subsidiair tenlastegelegd. Dat achtte de rechtbank wel bewezen, maar anders dan de Rechtbank OostBrabant in de hiervoor genoemde uitspraak werd de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat volgens de Rechtbank Amsterdam het bewezenverklaarde niet strafbaar is. De rechtbank verwijst daarbij naar de wetsgeschiedenis van artikel 248e Sr en leidt daaruit af: ‘dat de wetgever grooming strafbaar heeft willen stellen vanaf het moment dat het zich concretiseert tot een voorstel voor een ontmoeting met het kind gevolgd door ‘‘material acts leading to a meeting’’. Een verdere verschuiving van de strafbaarheid naar de voorfase zou betekenen dat het loutere internetcontact, hoe laakbaar ook, strafbaar zou zijn en dat zou te ver voeren.’7 Dan is er nog een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-

4

5 6 7

Zie in dit verband ook het overzichtsartikel van S. van der Hof, Online grooming – een geval van technopaniek, Strafblad maart 2014, p.19-25. HR 14 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9941, rov. 2.4. Rb Oost-Brabant 13 juni 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:CA2959. Rb Amsterdam 2 juli 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:4000.

1231

227 Strafrecht

1232

«JIN»

Brabant van 11 juli 20138 waarin de rechtbank wel heeft aangenomen dat er sprake was van voldoende concretisering omdat er over en weer adressen waren uitgewisseld, concrete ontmoetingsdagen waren voorgesteld (zaterdag, zondag en woensdag) en gesproken was over het tijdstip dat het slachtoffer weer thuis moest zijn. Verder had de verdachte ter zitting verklaard dat hij speciaal een woensdag vrij had genomen van zijn werk met de bedoeling om het slachtoffer te ontmoeten en te vervoeren. Hij zou het slachtoffer halen en weer naar huis brengen. Uit de bewijsmiddelen blijkt bovendien dat het slachtoffer met de afspraken had ingestemd. 17. Hoewel de rechtspraak summier is, kan hieruit worden afgeleid dat er naast het doen van specifieke voorstellen voor een afspraak toch nog meer concrete gedragingen vereist zijn die gericht zijn op het realiseren van een ontmoeting, dan het maken van die afspraak alleen, zoals het maken van een reisschema en het geven van instructies voor de reis en het nemen van een vrije dag. 18. Naar mijn mening kan het onder druk zetten en manipuleren van het slachtoffer gedurende het chatten en sms’en, zoals in onderhavige zaak is gebeurd om tot een afspraak van een ontmoeting te komen, niet onder de categorie concrete gedragingen worden geschaard die gericht zijn op het realiseren van een ontmoeting. Daarvan kan mijns inziens pas sprake zijn als er handelingen worden verricht nadat er een concrete ontmoeting is afgesproken. Dat is in onderhavige zaak niet het geval. 19. Gelet hierop getuigt naar mijn mening het oordeel van het hof, dat ondanks het feit dat geen concrete ontmoeting was gepland en de plaats van de ontmoeting nog globaal was, het contact niet is blijven steken in de communicatiefase maar dat de uitvoeringsfase was bereikt omdat verdachte daadwerkelijk ‘enige handeling heeft ondernomen gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting’ zoals bedoeld in art. 248e Sr, van een onjuiste rechtsopvatting. 20. Het middel slaagt. 21. Het tweede middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Het cassatieberoep is op 7 maart 2013 ingesteld en de stukken van het geding zijn pas op 4 december 2013 door de Hoge Raad ontvangen. 22. De door de steller van het middel vermelde gegevens zijn juist. Dit brengt mee dat de door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn9 met 27 dagen is overschreden. Het middel is dan ook terecht voorgesteld. 23. Bovendien zijn nu al bijna zestien maanden verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep en zal de overschrijding van de inzendtermijn waarschijnlijk niet meer door een voortvarende behandeling in cassatie kunnen worden gecompenseerd. 24. Indien de Hoge Raad de strekking van deze conclusie volgt en het bestreden arrest casseert, en indien de rechter die zich opnieuw over de zaak moet buigen tot strafoplegging komt, zal de schending van de redelijke termijn in de cassatiefase in de op te leggen straf moeten worden verdisconteerd. 25. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch om de zaak opnieuw te berechten.

8 9

Rb Zeeland-West-Brabant 11 juli 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:5231. HR 3 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7309, NJ 2000, 721, m.nt. De Hullu; HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008, 358, m.nt. Mevis.


Hoge Raad: (...; Red.) 2 Beoordeling van het e erst e mid del 2.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de verdachte enige handeling heeft ondernomen gericht op het verwezenlijken van een ontmoeting als bedoeld in art. 248e Sr dan wel dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Daartoe is betoogd dat het in art. 248e Sr voorkomende begrip handeling gericht op het verwezenlijken van een ontmoeting ziet op een uitvoeringshandeling, gericht op het realiseren van een voorgestelde ontmoeting. 2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: ‘‘hij in de periode van 1 september 2010 tot en met 20 juni 2011 in Nederland, door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst met een persoon van wie hij, verdachte, weet dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, te weten [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1999, ontmoetingen heeft voorgesteld met het oogmerk ontuchtige handelingen (gemeenschap) met [slachtoffer] te plegen, terwijl hij, verdachte, daarbij enige handeling heeft ondernomen gelet op het verwezenlijken van die ontmoeting, immers heeft hij, verdachte, [slachtoffer] concrete voorstellen gedaan wat betreft tijd en/of plaats (het bos en winkelcentrum Woensel) van die ontmoeting.’’ 2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: ‘‘1. de aangifte van [betrokkene 1], voor zover inhoudende als verklaring van deze [betrokkene 1] d.d. 19 april 2011: Ik ben de moeder van de 11-jarige [slachtoffer]. In september 2010 bemerkte ik dat mijn dochter [slachtoffer], via het internet, aan het chatten was met een jongen, die [verdachte] heette. In oktober 2010 heeft [slachtoffer] tegen mij verteld dat die jongen 20 jaar oud was. Ook hoorde ik dat die [verdachte] nu in Eindhoven woonde. Ik heb toen op het hyves-account van die [verdachte] gekeken en hier stond hij met een foto op. Op 8 april 2011 zat [slachtoffer] achter de computer. Toen zij weg was heb ik haar g-mail nagekeken. Ik las toen de geschiedenis door van [slachtoffer], dat is [emailadres]@.live.nl. Zij was toen bezig geweest met chatten met die [verdachte]. Ook las ik toen dat die [verdachte] persoonlijke afspraakje probeerde te maken met [slachtoffer]. Ook las ik dat die [verdachte] probeerde om seks te hebben met [slachtoffer]. De volgende dag, 9 april 2011, heb ik [slachtoffer] met mijn bevindingen geconfronteerd. [slachtoffer] vertelde tegen mij dat zij op aandringen van die [verdachte] al haar msn-berichten moest wissen en ook bleek later dat hij hierom vroeg via een sms-berichtje op de zwarte GSM van [slachtoffer]. Ik heb de bewaarde smsjes en de bewaarde chatmails ook daadwerkelijk gezien op de computer thuis en op de oranje en zwarte GSM. Ik kon hieruit opmaken dat [verdachte] maar aan bleef dringen op een snelle ontmoeting en het hebben van seks. Ik las de chatgesprekken tussen [slachtoffer] en [verdachte]. Ik heb gelezen dat die [verdachte] om naaktfoto’s van [slachtoffer] vroeg. [slachtoffer] is een normaal meisje dat nog op de basisschool zit, in groep 8. [slachtoffer] is licht autistisch (pddnos). Zij neemt wel bepaalde dingen van mij aan, maar zij begrijpt niet waarom zij dat aanneemt. Zij is heel erg naıëf en kwetsbaar. Ik weet dat [verdachte] nog steeds contact wil met [slachtoffer]. Eergisteren zei [slachtoffer] tegen mij dat zij op het chatprogramma E-buddy zat en dat [verdachte] toen weer aan haar vroeg om contact te maken.


«JIN»

2. een akte van geboorte, opgemaakt te Eindhoven op 15 juli 1999 door de ambtenaar van de burgerlijke stand, voor zover inhoudende: kind: geslachtsnaam: [achternaam slachtoffer] voornamen: [voornamen slachtoffer] dag van geboorte: [geboortedatum] 1999. 3. een studioverhoor, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten: Op 10 mei 2011 vond het studioverhoor van [slachtoffer], wonende te Eindhoven, plaats. Het onderstaande is een samenvatting van de verklaring die [slachtoffer] in de verhoorstudio aflegde. Op de vraag aan [slachtoffer] wie [verdachte] is, verklaarde [slachtoffer] dat hij een man is en 20 jaar oud is. Zij heeft hem een keer aan de telefoon gesproken. [slachtoffer] verklaarde dat [verdachte] in Eindhoven woont. [slachtoffer] verklaarde dat zij op Hyves met [verdachte] in contact is gekomen. Zij had hem toegevoegd aan Hyves. Zij verklaarde verder dat zij hem moest verwijderen. Dat dat van hem moest. Dat zij ook op een site genaamd E-buddy zat. Dat [verdachte] had gezegd dat ze op E-buddy verder zouden praten en dat de reden hiervan was dat anderen dan hun gesprekken niet konden zien. [slachtoffer] verklaarde verder dat zij ook via MSN en via de telefoon (ook sms) contact met [verdachte] had. Aan [slachtoffer] werd gevraagd wat [verdachte] van haar weet. [slachtoffer] verklaarde dat ze tegen [verdachte] heeft verteld dat ze elf jaar oud is. Dat ze in Eindhoven in de wijk Woensel woont. [slachtoffer] verklaarde verder dat [verdachte] aan haar voorstelde om in het winkelcentrum Woensel met elkaar af te spreken. [slachtoffer] verklaarde dat [verdachte] elke keer als zij met elkaar contact hadden hij met haar wilde afspreken, dat hij dit elke keer aan haar vroeg. [slachtoffer] heeft een keer aan [verdachte] verteld dat ze was gaan wandelen in het bos. Nadat zij dit tegen hem had verteld vroeg [verdachte] telkens aan haar om in het bos af te spreken. [slachtoffer] gaf meerdere keren aan dat ze al haar problemen tegen hem vertelde. Desgevraagd verklaarde [slachtoffer] dat [verdachte] om foto’s van haar heeft gevraagd. Dat hij ook om foto’s van haar zonder of met minder kleren heeft gevraagd. Dat [verdachte] tegen haar zei dat ze mooi en lief was. [verdachte] heeft tegen [slachtoffer] verteld dat hij met een meisje had genaamd [betrokkene 2] van 12 jaar oud en een ander meisje van 13 jaar oud seks heeft gehad en dat zij zich geen zorgen hoeft te maken. [verdachte] heeft tegen [slachtoffer] gezegd dat hij haar eerste wil zijn en dat dit niet raar is. Ze vond dat [verdachte] snel over seks begon te praten met haar. Een paar dagen geleden heeft [verdachte] nog contact met haar gezocht. 4. het relaas van de verbalisant omtrent de aanhouding van de verdachte, voor zover inhoudende: Op 21 juni 2011 hield ik te Eindhoven aan als verdachte: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984, wonende te [woonplaats]. 4. het relaas van bevindingen van de verbalisant [verbalisant 1]: Vanaf 12 april 2011 tot en met 12 juni 2011 werden vanaf de e-mail adressen [emailadres] at gmail.com en [emailadres] at gmail.com diverse oudere berichten door gestuurd. Ik bekeek de berichten en ik zag ondermeer dat deze e-mails onder meer als inhoud hadden: – chatberichten tussen [slachtoffer] ([emailadres] at gmail.com) met [verdachte];

Strafrecht 227

– door [slachtoffer] gestuurde berichten aan [verdachte] – door [slachtoffer] ontvangen berichten van [verdachte]. (het hof begrijpt: het laatste smsbericht dat de verbalisant zag was;) – een bericht van e-buddy d.d. 12 juni 2011 11:44 uur van [verdachte] ([emailadres] at hotmail.com) ‘‘Hee lief meisje..’’ waarop [slachtoffer] schrijft: ‘‘hee ik kan nie prate ff okee..? ander x.. xx’’. 5. een aantal zich in het dossier bevindende uitgewerkte chatgesprekken tussen verdachte en [slachtoffer], voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven: Chatgesprek va n 5 februa ri 20 11 Verdachte: mag ik een foto van jou in je onderbroek? (blz. 61) Verdachte: mag ik van jou spannende foto’s maken? (blz. 62) Verdachte: echt niet schatje? Samen leuke foto’s maken.. (blz. 63) Verdachte: ik wil je zo graag op foto schatje.. (blz. 63) [slachtoffer]: hihi waarom dan? (blz. 63) Verdachte: het liefst naakt! (blz. 63) Verdachte: ik vind jou zo leuk en sexy schatje.! (blz. 63) Verdachte: ik wil met je vrijen? Daarom wil ik een foto zodat ik weet hoe jij bent.. (blz. 64) Verdachte: wil je er toch over nadenken om naakt foto te sturen? Want zo leer ik je weer beter kennen.. zodat als we sex gaan hebben ik veel van je weet.. (blz. 64) Verdachte: haha.. met je vinger bij je poesje zitten.. (blz. 70) [slachtoffer]: da klinkt gwn egt ranzig.. (blz. 70) Verdachte: echt lekker hoor.. heb je dat al wel is je zus gevraagd? (blz. 70) [slachtoffer]: neej.. die dat da nie hoor (blz. 70) Verdachte: is echt niet ranzig want dat ga je straks echt doen. (blz. 70) Verdachte: (..) ik denk dat jij eerder sex gaat hebben hoor.. denk op je 11de of 12de (blz. 71) [slachtoffer]: egt?? (blz. 71) Verdachte: ja ik denk het wel lieverd.. ik denk dat wij snel gaan uitproberen (blz. 71) Chatgesprek van 10 maart 2011 Verdachte: hoe is je cito gegaan? (blz. 76) [slachtoffer]: uh, gewoon, 540 (blz. 76) Verdachte: ontmoet ik je van het weekend? (blz. 77) [slachtoffer]: denk het niet. (blz. 77) Verdachte: waarom niet? Nog steeds eng? (blz. 77) [slachtoffer]: nee, kan niet en misschien een beetje eng. (blz. 77) Verdachte: dan zien we nog wel even. (blz. 77) Verdachte: kan toch gewoon ons geheim zijn.. (blz. 78) Verdachte: zou je het al willen? (blz. 82) [slachtoffer]: geen idee (blz. 82) Verdachte: beetje voelen enzo, of alles? (blz. 82) Verdachte: zullen we snel proberen? Binnenkort mooi weer, we bos in. (blz. 82) Verdachte: goed plan? Ik wil je echt. (blz. 83) Verdachte. wil met je vrijen, lief vind ik jou, super voorzichtig, (blz. 83) Verdachte: ik blijf hopen ooit sex met je te hebben, (blz. 83) Verdachte: Hoe denk jij erover? (blz. 84) [slachtoffer]: ik weet t niet, ik vind niet egt bij mij passe ofzow, Ik ken jou via hyves, je bent een stuk ouder...snapje?? Miss beetje gek?? (blz. 84) Verdachte: vind je echt.. Sex is erg leuk en lekker hoor.. Samen genieten. (blz. 84)

1233

227 Strafrecht

«JIN»

Verdachte: En ben een jongen die dat kan ik goed zonder pijn.. (blz. 84) [slachtoffer]: miss is het raar datje ongeveer het dubbele van mijn leeftijd bent? (blz. 84) Verdachte: nee joh.. (blz. 84) Verdachte: het is maar een getal toch., en ben geen opa.. Valt nog best mee hoor.. (blz. 84) Verdachte: Ik hoop echt datje me gaat vertrouwen.. als je ouder bent ga je het wel snappen.. [slachtoffer]: jaa, ik snap het wel.. (blz. 84) Verdachte: ik vind jongere miesje wel erg leuk., ik wil met jou ontdekken wat sex is.. (blz 84) Verdachte: ik wil met je oefenen om het zo te zeggen.. (blz. 84) [slachtoffer]: ahhah, maar ik snap niej helemaal dat jij dat wilt, jij kan toch genoeg meisjes krijgen?? (blz. 84) Verdachte: Nee ik vind jou speciaal.. bij jou moet alles nog zo voorzichtig snapje (blz. 84) Verdachte: je weet nog net veel en dat wil ik je leren.. (blz. 85) [slachtoffer]: oow.. (blz. 85) Verdachte: maak je x spannende foto...? (blz. 87) Verdachte: dan zien we elkaar snel in bos oke (blz. 88) [slachtoffer]: isgoed (blz. 88) Verdachte: hoef niet gelijk sex hoor.. (blz. 88) Eerst elkaar leren kennen (blz. 88) [slachtoffer]: Uhm oke. (blz. 88) Verdachte: maar dan wel durven oke.. (blz. 89) Je hoeft echt niet bang te zijn..8 (blz. 89)

1234

Chatgesprek va n 13 ma art 2 011 Verdachte: zin om met mij naar buiten te gaan..? Waar ben je zo dan..?(blz. 98) [slachtoffer]: ik weet niet, gwn 8er in bos.. (blz. 98) Verdachte: waar is dat..? kom ik ook.. (blz. 98) [slachtoffer]: hahah, da durf ik niet egt. (blz. 98) [verdachte]: moet toch een x gebeuren,, mooi moment ervoor toch.. (blz. 98) [slachtoffer]: ik vind beetje engig. (blz. 98) Verdachte: waar is dat lieverd.. (blz. 98) als je niet meer wilt ga ik weer weg hoor.. (blz. 99) leg is uit waar dat bos is..? (blz. 99) langs het spoor..? (blz. 99) [slachtoffer]: uh neej.. maar uhm, ik vind eng sry/ (blz. 99) Verdachte: plz kom op.. (blz. 99) [slachtoffer]: wrm dan.? (blz. 99) Verdachte: ik wil je ontmoeten.. (blz. 99) Verdachte: over 4 maanden is het ook nog steeds eng (blz. 99) Verdachte: mooi moment ervoor (blz. 99) Verdachte: doen..? Hoelaat en waar..? (blz. 100) [slachtoffer]: rob plz, ik durf egt niet. (blz. 100) Verdachte: sms me vanavond maar oke (blz. 101) [slachtoffer]: ik weet nummer niet. (blz. 101) Verdachte: [telefoonnummer] (blz. 101) Chatgesprek va n 20 ma art 2 011 [slachtoffer]: hoe ist met [betrokkene 2]? (blz. 105) Verdachte: goed hoor.. (blz. 105) [slachtoffer]: maar ik snap niet helemaal.. hebbe jullie me elkaar (blz. 105) Verdachte; nee hebben niks.. (blz. 105) Verdachte: alleen beetje sexe (blz. 105) [slachtoffer]: dus dat doe je maar gwn met iedereen.? Das toch raar.? (blz. 106) Verdachte: nee niet met iedereen! Alleen speciale meisjes.. (blz. 106)


Verdachte: jij bent net zo speciaal als haar.. maar jij durft nog niet zo goed.. Ze is 12 (blz. 106) [slachtoffer]: hoeveel mensen vind jij dan nie speciaal (blz. 106) Verdachte: alleen jou en [betrokkene 2] (blz. 106) Verdachte: eens moet je ergens beginnen toch.. (blz. 107) Verdachte: zou je al willen? (blz. 107) [slachtoffer]: miss wel,.. ik weet niet, alleen het is miss beetje raar.. (blz. 107) Verdachte: miss wel beetje, mja wel super lekker.! (blz. 107) [slachtoffer]: da weet ik niet hea (blz. 107) Verdachte: weet ik wel, [betrokkene 2] vind ook super lekker.. ieder meisje hoor.. (blz. 107) Verdachte: binnenkort alleen thuis.? (blz. 107) [slachtoffer]: weet ik niet.. vast wel (blz. 107) Verdachte: je moet het ervaren en niet luisteren naar anderen.. volg je gevoel.. ik vind wel dat er klaar voor bent.. (blz. 107) [slachtoffer]: egt.? (blz. 107) Verdachte: als je alleen bent sms je me dan? (blz. 107) [slachtoffer]: jah is goed (blz. 107) Verdachte: ik vind van wel., maar voel jij dat je er klaar voor bent... ´, gezellig durf je wel dan? Oke Ik hoef echt niet gelijk sex of piemel erin hoor... alleen beetje kriebelen.. (blz 107) Chatgesprek va n 29 maa rt 20 11 Verdachte: ik vind dat ‘t afspreken wel snel mag gebeuren, (blz. 114) [slachtoffer]: ik ook wel eigenlijk... maar ik ben bang... egt zo kut (blz. 114) Verdachte: hoeft echt niet.. Wat denk je dat er kan gebeuren..? (blz. 114) [slachtoffer]: geen idee eigenlijk.. ben gewoon bang (blz. 114) Verdachte: mag ik wel wat proberen dan..? (blz. 114) [slachtoffer]: wat bedoel je? (blz. 114) Verdachte: bij jou.. (blz. 114) [slachtoffer]: ...(blz. 114) Verdachte: is dat een jah..? (blz. 115) Verdachte: laten we morgen middag doen.. (blz. 115) in het bos afspreken.. (blz. 115) [slachtoffer]: morgen ben ik smiddags bij Maarten.. (blz. 115) Verdachte: oke en de avond dan? (blz. 115) Verdachte: haha doen dan..? even 15 min (blz. 115) Verdachte oke ik kan eigenlijk niet langer wachten., (blz. 116) Verdachte: ik wel het weet over sex hebben.. maar dat moet ik niet doen (blz. 117) [slachtoffer]: hoezo?? (blz. 117) Verdachte: weet niet.. ik vind je aantrekkelijk.. wil sex met jou.. wil jou eerste zijn.. (blz. 117) Verdachte: wil jou laten weten hoe lekker dat is (blz. 117) Verdachte: ook al ben je nog jong. leer ik het je (blz. 117) Verdachte: mja als ik sex met jou zou hebben stop ik met [betrokkene 2] hoor.. (blz. 120) [slachtoffer]: egt? (blz. 120) Verdachte: jah echt (blz. 120) [slachtoffer]: is dat niet beetje gemeen..?? (blz. 120) Verdachte: weet niet.. kan toch niet met twee meisjes sex hebben enzo.. (blz. 120) Verdachte: wanneer denk je sex te willen..? (blz. 120) [slachtoffer]: geen idee., nu vink da alleen maar eng eigenlijk. Maar ja komt wel denk ik Verdachte: denk wel.. eerst maar afspreken deze week oke.. (blz. 121) [slachtoffer]: uh, als ik durf oke (blz. 121) Verdachte: gewoon doen.. (blz. 121)


«JIN»

6. het relaas van bevindingen van de verbalisant [verbalisant 2], voor zover inhoudende: Op 12 en 19 april 2011 werd een GSM, merk Alcatel, kleur oranje met het 06 nummer [telefoonnummer] in beslag genomen. Deze GSM was van [slachtoffer]. Ik heb onderzoek verricht en uit het Device Rapport van deze GSM kwam de navolgende relevante informatie naar voren: Onder het item gesprekken, inhoudende: gemaakte, ontvangen, gemiste gesprekken naar of vanaf het apparaat, kwam de informatie ‘[verdachte]’ met nummer ‘+[telefoonnummer]’ naar voren. Onder het item SMS, inhoudende: SMS berichten van of naar het apparaat, kwam naar voren dat met het nummer +[telefoonnummer] diverse SMS berichten verzonden waren naar het 06 nummer [telefoonnummer]. Het betreft de volgende berichten: Bericht dd. 6-12-2010 17:27:55: Heb je woensdag avond nog vrij gehouden voor ons? Knuffel xx (blz. 165) Bericht dd. 6-12-2010 17:46:30: (..) en gaat woensdag avond lukken dan? Xx denk aan je!! (blz. 165) Bericht dd. 6-12-2010 17:52:04: Hoop dat je durft, je hoeft echt niet bang te zijn.. Gewoon elkaar een x zien.. (blz. 165) Bericht dd. 7-12-2010 14:46:16: (..) ben je toevallig zo in het bos of wordt dat morgen? (blz. 165) Bericht dd. 7-12-2010 16:10:47: (..) Ik hoop dat je morgenavond naar het bos gaat, vroeg in de avond toch.? 1 uurtje is genoeg hoor., misje Xx (blz. 165) Bericht dd. 8-12-2010 12:31:36: Hee lief meisje.! Ik wil echt niet zeuren, maar weetje al meer over straks.? Zullen we het gewoon doen, afspreken. 18 uur doen? Hoop datje durft. Xxxx (blz. 165) Bericht dd. 19-12-2010 12:18:14: (...) Zou echt graag sex met je willen.. Xx (blz. 166) 7. het proces-verbaal van verhoor van verdachte, wonende te [woonplaats], voor zover inhoudende: Volgens mij is het contact met [slachtoffer] via Hyves ontstaan. Volgens mij heb ik dat contact als eerste gelegd. Ik vroeg wat ze had gedaan. Ze vertelde wat ze bijvoorbeeld op school deed. Ik kan me herinneren dat we het over de cito uitslag hebben gehad. Ik ben wat ouder dan [slachtoffer]. Volgens mij heb ik verteld dat ik 20 was. Als ik mijn echte leeftijd zou hebben gezegd dan wilde ze misschien geen contact met mij. We hebben het wel eens over sex gehad. U vraagt waarom ik het met zo een jong meisje heb over seks. Het is niet normaal. Het trekt me aan. Ik weet dat het niet kan. Het hoort gewoon niet op die jonge leeftijd. Ik weet dat ze vaak naar het bos ging om daar tot rust te komen. Het klopt dat [slachtoffer] een afspraakje heeft afgehouden, anders was het er wel van gekomen. 8. het proces-verbaal van verhoor van verdachte, voor zover inhoudende: Ik zocht vooral ‘s avonds contact met [slachtoffer]. Volgens mij was [slachtoffer] rond 19.00 uur online en dan maakte ik contact. Dit was vooral doordeweeks. Ik heb [slachtoffer] wel gevraagd om een foto in haar ondergoed en of ze er toch over wil nadenken om een naaktfoto te sturen. We zaten op msn. Verder verliep het contact via de telefoon. [slachtoffer] zat vaak op E-Buddy. Ik heb gezegd dat we daar verder konden chatten. Ik gebruik de volgende hotmailadressen: [emailadres]@hotmail en [emailadres]@hotmail, welke laatste ik nog steeds gebruik. Ik voelde me wel tot [slachtoffer] aangetrokken.

Strafrecht 227

U vraagt mij wie [betrokkene 2] is. Dat is verzonnen. 9. het proces-verbaal van verhoor van verdachte, voor zover inhoudende: U vraagt mij naar mijn reactie op hetgeen mij wordt verweten. Ja, ik heb bekend. Wat ik heb gedaan kan niet door de beugel. 10. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 13 februari 2013, voor zover inhoudende: Het is juist dat ik in de periode van 1 september 2010 tot en met 20 juni 2011 seksueel getinte gesprekken heb gehad met [slachtoffer], die toen 11 jaar oud was. Dat heeft ze me zelf verteld. We hadden contact via msn en sms. Als je naar de tekst van de berichten kijkt zie je dat er wordt gesproken over het maken van afspraken tussen haar en mij. Ik woonde destijds in Eindhoven op het terrein van de Grote Beek. Ik ben in die periode niet in het buitenland geweest.’’ 2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen: ‘‘a. Van de zijde van de verdediging is -kort gezegd- aangevoerd dat, mede gelet op de wetsgeschiedenis van artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht, voor strafbaarheid in het kader van ‘‘grooming’’ niet alleen sprake moet zijn van een voorstel voor een ontmoeting, maar ook van een uitvoeringshandeling gericht op het realiseren van de ontmoeting. Dat wijst dus al snel in de richting van een concrete datum, tijd en plaats. Daarvan is in deze zaak echter geen sprake. [slachtoffer] heeft niet verteld in welk bos zij ging wandelen. Ook is niet bekend waar in winkelcentrum Woensel zou worden afgesproken. Gelet daarop kan het primair ten laste gelegde feit niet wettig en overtuigend worden bewezen verklaard en moet verdachte worden vrijgesproken. Het hof overweegt als volgt. b. Blijkens de Memorie van Toelichting is voor strafbaarheid van ‘grooming’ ex artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht vereist dat de communicatiefase, waarbij de dader in een langer lopend proces door veelvuldig chaten e-mailcontact langzaam het vertrouwen wint van het kind, het kind verleidt tot het delen van intimiteiten en op die wijze het kind in de digitale wereld vatbaar maakt voor seksueel misbruik in de fysieke wereld, uitmondt in een voorstel voor een ontmoeting en het verrichten van een handeling gericht op het realiseren van die ontmoeting. Er dient aldus sprake te zijn van het treffen van concrete voorbereidingen gericht op het verwezenlijken van de ontmoeting. c. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt van de navolgende feiten en/of omstandigheden: – de gesprekken die verdachte met [slachtoffer] voerde, gingen veelal over seksuele onderwerpen, in het bijzonder dat hij hoopte met haar te vrijen en seks met haar te hebben. Hij heeft haar ook gevraagd om aan hem een naaktfoto te sturen, zodat hij, als ze seks zouden hebben, veel van haar wist. Hij spiegelde het slachtoffer daarbij voor dat het normaal zou zijn om seks te hebben op haar leeftijd. Hij noemde als voorbeeld het feit dat hij ook seks had met een meisje van 12 jaar, [betrokkene 2] genaamd; – verdachte heeft bij herhaling bij [slachtoffer] aangedrongen op een ontmoeting. Hij heeft daartoe voorgesteld om elkaar te ontmoeten, in het bos, in het winkelcentrum Woensel en bij haar thuis. Hij heeft een concrete middag, avond dan wel tijdstip genoemd. – verdachte heeft er bij [slachtoffer] op aangedrongen dat zij een plaats voor de ontmoeting zou noemen en heeft er herhaaldelijk op aangedrongen dat de ontmoetingen snel zouden plaatsvinden. Hij heeft haar kort samengevat onder druk gezet; – verdachte en [slachtoffer] woonden allebei in Eindhoven; zij wisten dat ook van elkaar. Daarbij wist verdachte dat zij in de wijk Woensel woonde. Ze

1235

227 Strafrecht

1236

«JIN»

hadden elkaars telefoonnummers. In het kader van het concretiseren van een afspraak geeft verdachte haar zijn telefoonnummer. Gelet op voormelde feiten en/of omstandigheden is het hof van oordeel dat aan bovengenoemd vereiste van ‘een voorstel voor een ontmoeting en het verrichten van een handeling gericht op het realiseren van die ontmoeting’ is voldaan, nu verdachte voldoende concrete plaatsen en tijdstippen voor het hebben van ontmoetingen met [slachtoffer] heeft voorgesteld en voorts het verwezenlijken van deze afspraak heeft getracht af te dwingen door de nodige druk op [slachtoffer] uit te oefenen, haar daartoe zijn telefoonnummer te geven en haar voor te spiegelen dat seks op haar leeftijd normaal was. Verdachte heeft alles in het werk gesteld een ontmoeting te realiseren. Het doel van verdachte daarbij was het plegen van ontuchtige handelen (gemeenschap) met [slachtoffer]. Het is enkel aan [slachtoffer] te danken dat er geen feitelijke ontmoeting heeft plaatsgevonden. Het enkele feit dat de plaats van de ontmoeting nog globaal was doet aan vorenstaande niet af. Daarbij acht het hof nog van belang dat verdachte en [slachtoffer] elkaars telefoonnummer hadden, zodat op elk gewenst moment deze ontmoetingsplaats bekend kon worden. Het hof heeft bij vorenstaand oordeel gelet op het doel en strekking van artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht, te weten het op adequate wijze bescherming bieden aan minderjarigen tegen bedoelingen van pedoseksuelen om daadwerkelijk een si¨ren waarin zij seksueel contact met die minderjarituatie te cree gen kunnen hebben. Het verweer wordt derhalve verworpen.’’ 2.3. De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op art. 248e Sr, welk artikel op 1 januari 2010 in het Wetboek van Strafrecht is opgenomen ter uitvoering van art. 23 van het Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (Trb. 2008, 58; Verdrag van Lanzarote). 2.4.1. Art. 248e Sr luidt: ‘‘Hij die door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst een persoon van wie hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, een ontmoeting voorstelt met het oogmerk ontuchtige handelingen met die persoon te plegen of een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij die persoon is betrokken, te vervaardigen wordt, indien hij enige handeling onderneemt gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.’’ 2.4.2. De geschiedenis van de totstandkoming van art. 248e Sr houdt onder meer het volgende in: ‘‘Artikel 23 van het Verdrag verplicht tot strafbaarstelling van ‘grooming’. (...) Het gaat om het op internetsites (in het bijzonder sociale netwerk- en profielsites), of in chatrooms, nieuwgroepen of MSN-groepen benaderen en verleiden van een kind met als uiteindelijk doel het plegen van seksueel misbruik met dat kind. ‘Grooming’ is veelal een langerlopend proces waarbij de dader door veelvuldig chaten e-mailcontact langzaam het vertrouwen wint van het kind, het kind verleidt tot het delen van intimiteiten en op die wijze het kind in de digitale wereld vatbaar maakt voor seksueel misbruik in de fysieke wereld. (...) Thans kunnen bepaalde vormen van ‘grooming’ onder de delictsomschrijving van art. 248a Sr worden gebracht. (...) Gedragingen die niet resulteren in het plegen van een feitelijke seksuele handeling of een begin van uitvoering daartoe, vallen evenwel buiten de reikwijdte van artikel 248a Sr. De in het Verdrag opgenomen strafbaarstelling richt zich nadrukkelijk op het grijze gebied waarin nog geen sprake is van


het plegen van daadwerkelijk seksueel misbruik, maar waar wel misbruik wordt gemaakt van de open communicatiemogelijkheden op internet om kinderen te benaderen en tot misbruik te verleiden. Voor strafbaarheid is niet vereist dat het contact op internet daadwerkelijk leidt tot fysiek contact tussen kind en dader, of een feitelijk door het kind gepleegde seksuele handeling, bijvoorbeeld voor een webcam. De nadruk ligt meer op de communicatiefase; de fase waarin het kind op internet in chaten emailverkeer door de dader wordt bewerkt en verleid. Uit de inhoud van de desbetreffende chaten emailberichten zal veelal het oogmerk van de dader op het plegen van seksueel misbruik kunnen worden afgeleid. De strafbaarstelling in het Verdrag vereist wel dat het gedrag van de dader zich concretiseert tot een voorstel voor een ontmoeting met het kind gevolgd door «material acts leading to a meeting». Er is voor strafbaarheid derhalve meer nodig dan het uitsluitend op internet communiceren met een kind en het daarbij maken van seksuele toespelingen. Een zodanige verschuiving van de strafbaarheid naar de voorfase zou te ver voeren en is bovendien niet goed handhaafbaar. Voor de strafwaardigheid is het wezenlijk dat de communicatiefase uitmondt in een voorstel voor een ontmoeting en het verrichten van een handeling gericht op het realiseren van die ontmoeting. Deze gedragingen onderstrepen de vastheid van het voornemen van de dader om zijn digitaal misbruik daadwerkelijk om te zetten in het plegen van fysiek misbruik. Vanuit het oogpunt van een effectieve bescherming van kinderen is het zaak dat tegen deze gedragingen strafrechtelijk kan worden opgetreden. Van strafbaarheid kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de dader zich begeeft naar de voor de ontmoeting afgesproken plek, het slachtoffer van een routebeschrijving naar die plek voorziet of anderszins concrete voorbereidingen treft gericht op het verwezenlijken van de ontmoeting. (...) ‘Grooming’ kan in feite als een voorbereidingshandeling worden aangemerkt. Gelet op het voorbereidend karakter acht ik de voorgestelde strafbedreiging van ten hoogste twee jaar gevangenisstraf of een geldboete van de vierde categorie passend.’’ (Kamerstukken II 2008-2009, 31 810, nr. 3, p. 6-7, 9) 2.5. Voor strafbaarheid van ‘grooming’ is naast de in art. 248e Sr genoemde overige vereisten onder meer vereist dat de verdachte ‘‘een ontmoeting voorstelt’’, alsmede dat hij ‘‘enige handeling onderneemt gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting’’. Alleen om deze vereisten gaat het in cassatie. 2.6. Het Hof heeft zijn oordeel dat is voldaan aan deze vereisten gebaseerd op onder meer de volgende vaststellingen: (i) de verdachte heeft bij herhaling bij het slachtoffer aangedrongen op een ontmoeting en daartoe voorgesteld elkaar te ontmoeten in het bos, in het winkelcentrum en bij haar thuis, waarbij hij een concrete middag, avond dan wel een tijdstip heeft genoemd; (ii) de verdachte heeft er bij het slachtoffer herhaaldelijk op aangedrongen dat de ontmoetingen snel zouden plaatsvinden en hij heeft haar onder druk gezet; en (iii) de verdachte heeft het slachtoffer in het kader van het concretiseren van een afspraak zijn telefoonnummer gegeven. 2.7. Het Hof heeft geoordeeld dat de onder (ii) en (iii) bedoelde handelingen waren gericht op het verwezenlijken van de voorgestelde ontmoeting zoals bedoeld onder (i). Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 2.8. Het middel faalt. (...; Red.)


«JIN»

5 Be sl i s s i ng De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; vermindert deze in die zin dat deze veertien maanden en twee weken, waarvan zeven maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren beloopt; verwerpt het beroep voor het overige.

NOOT De verdachte is bij arrest van 27 februari 2013 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch voor grooming – het betrof contacten met een elfjarige meisje gedurende een half jaar via sms en chat – veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijftien maanden, waarvan zeven maanden voorwaardelijk. Verdachte was ten tijde van het plegen van het feit 26 jaar oud. In cassatie wordt met name geklaagd over het oordeel van het hof dat verdachte enige handeling heeft ondernomen gericht op het verwezenlijken van een ontmoeting als bedoeld in art. 248e WvSr. In het middel wordt betoogd dat het contact tussen verdachte en het slachtoffer is blijven steken in de communicatiefase en dat er bij gebrek aan vervolgstappen gericht op het daadwerkelijk realiseren van een ontmoeting geen sprake is geweest van een begin van uitvoering. Blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2008/09, 31810, 3) is voor strafbaarheid van ‘‘grooming’’ ex art. 248e van het Wetboek van Strafrecht vereist dat de communicatiefase, waarbij de dader in een langer lopend proces door veelvuldig chaten e-mailcontact langzaam het vertrouwen wint van het kind, het kind verleidt tot het delen van intimiteiten en op die wijze het kind in de digitale wereld vatbaar maakt voor seksueel misbruik in de fysieke wereld, uitmondt in een voorstel voor een ontmoeting en het verrichten van een handeling gericht op het realiseren van die ontmoeting. Er dient aldus sprake te zijn van het treffen van concrete voorbereidingen gericht op het verwezenlijken van de ontmoeting. Dit artikel is ingevoerd bij Wet van 26 november 2009, ter uitvoering van art. 23 van het Verdrag van Lanzarote. Dit artikel luidt als volgt: ‘‘Elke Partij neemt de wetgevende of andere maatregelen die nodig zijn voor het strafbaar stellen van het doen van een voorstel, door middel van informatie- en communicatietechnologie, door een volwassene aan een kind dat de ingevolge art. 18 lid 2 vastgestelde leeftijd niet heeft bereikt, tot een ontmoeting met als vooropgezet doel het plegen van een overeenkomstig art. 18 lid 1 onderdeel a (het aangaan van seksuele handelingen met een kind dat, volgens de relevante bepalingen van het nationale recht, nog niet de leeftijd van seksuele meerderjarigheid heeft bereikt), of art. 20 lid 1 onderdeel a (het vervaardigen van kinderpornografie), strafbaar gesteld feit tegen hem of haar, wanneer dit voorstel is gevolgd door materie¨le handelingen die tot een dergelijke ontmoeting leiden’’. De MvT verduidelijkt als volgt: ‘‘De in het Verdrag opgenomen strafbaarstelling richt zich nadrukkelijk op het grijze gebied waarin nog geen sprake is van het plegen van daadwerkelijk seksueel misbruik, maar waar wel misbruik wordt gemaakt van de open communicatiemogelijkheden op internet om kinderen te benaderen en tot misbruik te verleiden. Voor strafbaarheid is niet vereist dat het contact op internet daadwerkelijk leidt tot fysiek contact tussen kind en dader, of een feitelijk door het kind gepleegde seksuele handeling, bijvoorbeeld voor een webcam. De nadruk ligt meer op de communicatiefase; de fase waarin het kind op internet in chaten e-mailverkeer door de dader wordt bewerkt en verleid. Uit de inhoud van de desbetreffende chaten e-mailberichten zal veelal het oogmerk van de dader op het plegen van seksueel misbruik kunnen worden afgeleid. De

Strafrecht 227

strafbaarstelling in het Verdrag vereist wel dat het gedrag van de dader zich concretiseert tot een voorstel voor een ontmoeting met het kind gevolgd door ‘material acts leading to a meeting’. Er is voor strafbaarheid derhalve meer nodig dan het uitsluitend op internet communiceren met een kind en het daarbij maken van seksuele toespelingen. Een zodanige verschuiving van de strafbaarheid naar de voorfase zou te ver voeren en is bovendien niet goed handhaafbaar. Voor de strafwaardigheid is het wezenlijk dat de communicatiefase uitmondt in een voorstel voor een ontmoeting en het verrichten van een handeling gericht op het realiseren van die ontmoeting. Deze gedragingen onderstrepen de vastheid van het voornemen van de dader om zijn digitaal misbruik daadwerkelijk om te zetten in het plegen van fysiek misbruik. Vanuit het oogpunt van een effectieve bescherming van kinderen is het zaak dat tegen deze gedragingen strafrechtelijk kan worden opgetreden. Van strafbaarheid kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de dader zich begeeft naar de voor de ontmoeting afgesproken plek, het slachtoffer van een routebeschrijving naar die plek voorziet of anderszins concrete voorbereidingen treft gericht op het verwezenlijken van de ontmoeting’’. Uit het arrest blijkt dat het volgende is gebeurd: - de gesprekken die verdachte met het elfjarige slachtoffer voerde, gingen veelal over seksuele onderwerpen, in het bijzonder dat hij hoopte met haar te vrijen en seks met haar te hebben. Hij heeft haar ook gevraagd om aan hem een naaktfoto te sturen, zodat hij, als ze seks zouden hebben, veel van haar wist. Hij spiegelde het slachtoffer daarbij voor dat het normaal zou zijn om seks te hebben op haar leeftijd. Hij noemde als voorbeeld het feit dat hij ook seks had met een meisje van twaalf jaar; - verdachte heeft bij herhaling bij het slachtoffer aangedrongen op een ontmoeting. Hij heeft daartoe voorgesteld om elkaar te ontmoeten, in het bos, in het winkelcentrum Woensel en bij haar thuis. Hij heeft een concrete middag, avond dan wel tijdstip genoemd. - verdachte heeft er bij het slachtoffer op aangedrongen dat zij een plaats voor de ontmoeting zou noemen en heeft er herhaaldelijk op aangedrongen dat de ontmoetingen snel zouden plaatsvinden. Hij heeft haar kort samengevat onder druk gezet; - verdachte en slachtoffer woonden allebei in Eindhoven; zij wisten dat ook van elkaar. Daarbij wist verdachte dat zij in de wijk Woensel woonde. Ze hadden elkaars telefoonnummers. In het kader van het concretiseren van een afspraak heeft verdachte haar zijn telefoonnummer gegeven. Gelet hierop was het hof van oordeel dat aan bovengenoemd vereiste van ‘‘een voorstel voor een ontmoeting en het verrichten van een handeling gericht op het realiseren van die ontmoeting’’ is voldaan, nu verdachte voldoende concrete plaatsen en tijdstippen voor het hebben van ontmoetingen met het slachtoffer heeft voorgesteld en voorts het verwezenlijken van deze afspraak heeft getracht af te dwingen door de nodige druk op haar uit te oefenen, haar daartoe zijn telefoonnummer te geven en haar voor te spiegelen dat seks op haar leeftijd normaal was. Verdachte heeft alles in het werk gesteld een ontmoeting te realiseren. Het doel van verdachte daarbij was het plegen van ontuchtige handelen (gemeenschap) met het slachtoffer. Het is enkel aan het slachtoffer te danken dat er geen feitelijke ontmoeting heeft plaatsgevonden. In zijn arrest van 14 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9941 oordeelde de Hoge Raad voor het eerst over art. 248e WvSr in een situatie waarbij de verdachte met het slachtoffer concrete afspraken had gemaakt om elkaar op 9 of 10 februari 2010 te ontmoeten en voor haar een reisschema had opgesteld en haar geı¨nstrueerd had op welke wijze zij naar hem moest reizen. Volgens de Hoge Raad kon dit worden gekwalificeerd als ‘‘het

1237

«JIN»

228 Strafrecht

ondernemen van enige handeling gericht op het verwezenlijken van een ontmoeting’’. Ook in casu waarin minder sprake was van concrete afspraken voor een ontmoeting is de Hoge Raad van oordeel dat voldaan is aan de vereisten van art. 248e. De A-G bij de Hoge Raad had daarentegen geconcludeerd dat het onder druk zetten en manipuleren van het slachtoffer gedurende het chatten en sms’en, zoals in onderhavige zaak is gebeurd om tot een afspraak van een ontmoeting te komen, niet onder de categorie concrete gedragingen worden geschaard die gericht zijn op het realiseren van een ontmoeting. Daarvan kan zijns inziens pas sprake zijn als er handelingen worden verricht nadat er een concrete ontmoeting is afgesproken. Dat is in onderhavige zaak niet het geval. Hij concludeerde tot vernietiging. Het oordeel van Hoge Raad en hof doet recht aan de strekking van art. 248e van het Wetboek van Strafrecht, te weten het op adequate wijze beschermen van minderjarigen tegen pedoseksuelen die hen willen verleiden tot een ontmoeting met het doel seksueel contact.

M.L.C.C. de Bruijn-Lu¨ckers

228

1238


waren verkregen, maximaal zeven dagen mochten worden bewaard. Genoemde handmatige vergelijking vond plaats in het kader van dit project en binnen deze periode van zeven dagen. Geconstateerd is dat de kentekens van voormelde twee voertuigen ‘‘op zekere momenten het scanpunt zijn gepasseerd’’. Een van de kentekens stond op naam van de verdachte, het andere op naam van de vriendin van de medeverdachte. Deze gegevens zijn voor het bewijs gebruikt. Het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat geen sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a WvSv op de grond dat, zo met het verwerken binnen zeven dagen van uit ANPR verkregen gegevens voor het achterhalen van verkeersbewegingen van twee specifieke voertuigen al een inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, dit niet me´ér dan een beperkte inbreuk is geweest en de opsporingsambtenaren tot het verwerken van die gegevens bevoegd waren op grond van art. 1 lid 1, art. 3 lid 1 en art. 8 lid 1 Wet politiegegevens. Het middel steunt op de opvatting dat de door het hof genoemde bepalingen van de Wet politiegegevens geen grondslag bieden voor dit verwerken van uit ANPR verkregen gegevens. Die opvatting is onjuist, zodat het middel faalt. [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956.

Hoge Raad 11 november 2014, nr. 13/04769 ECLI:NL:HR:2014:3142 ECLI:NL:PHR:2014:1963 (mr. Van Dorst, mr. Van den Brink, mr. Van de Griend) (concl. A-G mr. Knigge) Noot C.J.A. de Bruijn Verwerken van uit ANPR verkregen gegevens. Het verwerken binnen zeven dagen van uit ANPR verkregen gegevens voor het achterhalen van verkeersbewegingen van twee specifieke voertuigen levert geen vormverzuim in de zin van art. 359a WvSv op. [WvSv art. 359a] De verdachte in deze zaak is veroordeeld tot 36 maanden gevangenisstraf wegens diverse diefstallen en/of pogingen tot diefstal. Het hof had onder meer tot het bewijs gebruikt de gegevens verkregen uit het systeem van de ‘Automatic Number Plate Recognition’ (hierna: ANPR), waarbij de kentekens van de door verdachte gebruikte auto’s op de tijdstippen en in de omgeving van de diefstallen naar voren waren gekomen. In cassatie wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat het verwerken van uit ANPR verkregen politiegegevens geen onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a lid 1 WvSv oplevert, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad overweegt als volgt. Het hof had vastgesteld dat in verband met een onderzoek naar autodiefstallen de politie van de Regio IJsselland de kentekengegevens van twee voertuigen, die mogelijk bij die diefstallen betrokken waren, handmatig had vergeleken met kentekens die waren verkregen door middel van ANPR, zijnde een systeem waarin kentekens van voertuigen die een camera passeren, worden gescand en opgeslagen. In een project van de Politie IJsselland dat tot doel had ‘‘de bestrijding van criminaliteit en het monitoren van de bewegingen van criminelen’’, was bepaald dat gegevens die via ANPR

Co nclu sie v an de Advocaat-Gen eraal: Conclusie inzake: [verdachte] 1. Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 3 juli 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV7438) heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zitting houdende te Leeuwarden, bij arrest van 20 september 2013 verdachte wegens 1. ‘‘diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd’’ en 2. ‘‘poging tot diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels’’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zesendertig maanden. 2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.1 3. Namens verdachte heeft mr. R.B.J.G. Baggen, advocaat te Arnhem, een middel van cassatie voorgesteld. 4 . H e t mi d d e l 4.1. Het middel klaagt erover dat ’s Hofs oordeel, dat door het gebruik van de uit ‘Automatic Number Plate Recognition’ (ANPR) verkregen politiegegevens niet is gebleken van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, onjuist althans onbegrijpelijk gemotiveerd is. 4.2. Het Hof heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen: ‘‘ANPR-gegevens Feiten Het eerste verweer ziet op het gebruik van de gegevens die verkregen zijn door middel van Automatic Number Plate Recognition (ANPR). Dat is een systeem dat gebruik maakt van kenteken lezende camera’s. De kentekens van passerende voertuigen worden gescand en die gegevens worden opgeslagen. Vervolgens worden deze vergeleken met de gegevens die aanwezig zijn in zogenaamde vergelijkingsbestanden. In deze vergelijkingsbestanden zijn aanwezig kentekens waarvoor de politie om uiteenlopende redenen belangstelling heeft. Een reden kan bijvoorbeeld zijn dat er op kentekens nog openstaande boetes


«JIN»

staan of dat de eigenaar van dat kenteken gezocht wordt. Indien een auto waarvan het kenteken in een dergelijk vergelijkingsbestand staat de camera passeert, geeft de computer een melding van een zogenaamde ‘hit’. De politie kan dan actie ondernemen. Kentekens van auto’s die voorbij komen en worden gefotografeerd maar die niet in het vergelijkingsbestand staan zullen geen hit opleveren, omdat die kentekens niet gezocht worden. Dit worden de ‘no-hits’ genoemd.’ Blijkens het projectplan ‘Digitale surveillance op (snel)wegen’ van Politie IJsselland (dossierpagina 109 e.v.) wordt met de inzet van het ANPR-systeem beoogd: ‘de bestrijding van criminaliteit en het monitoren van de bewegingen van criminelen’. Binnen de regio IJsselland werd destijds onderzoek gedaan naar autodiefstallen, waarbij de modus operandi (hengelen van autosleutels uit brievenbussen) was opgevallen. Binnen dat onderzoek was gebleken van mogelijke betrokkenheid van een tweetal voertuigen, te weten een Volkswagen Golf met kenteken [AA-00-BB] en een Renault Laguna met kenteken [CC-00DD]. In het projectplan ANPR van de regiopolitie IJsselland was bepaald dat gegevens die via ANPR waren verkregen maximaal zeven dagen bewaard mochten worden. Binnen die termijn zijn de hiervoor genoemde kentekens telkens handmatig vergeleken met de kentekens die verzameld waren in de ANPRdatabase. Dat heeft geleid tot meerdere hits, welke hits door de rechtbank voor het bewijs zijn gebruikt. Beoordeling Voor het gebruik van de gegevens verkregen via het systeem van het ANPR bestaat geen specifieke wettelijke grondslag. Derhalve moet worden teruggevallen op de algemene regels op het gebied van het verzamelen van gegevens ten behoeve van politieonderzoeken zoals die zijn neergelegd in de Wet politiegegevens (Wpg). Artikel 1 onder a Wpg omschrijft politiegegevens als ‘elk gegeven betreffende een geı¨dentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon dat in het kader van de uitoefening van de politietaak wordt verwerkt’. Indirect kan een kenteken leiden tot de identificatie van een persoon. Dat betekent dat in casu het kenteken dat via het ANPR-systeem is verkregen een politiegegeven is. Ingevolge het bepaalde in artikel 3, eerste lid, Wpg mogen politiegegevens slechts worden verwerkt voor zover dit noodzakelijk is voor de bij of krachtens deze wet geformuleerde doeleinden. Artikel 8, eerste lid, Wpg bepaalt dat politiegegevens kunnen worden verwerkt met het oog op de uitvoering van de dagelijkse politietaak. De memorie van toelichting op de Wpg omschrijft de ‘dagelijkse politietaak’, onder andere, als ‘eenvoudig recherchewerk’. Daaronder wordt, wederom onder andere, verstaan het onderzoek naar diefstallen. Het ANPR-systeem beoogt ‘de bestrijding van criminaliteit en het monitoren van de bewegingen van criminelen’. Die doelstelling is weliswaar ruim omschreven met als gevolg dat de grenzen daarvan lastig bepaalbaar zijn, maar voor deze zaak is slechts van belang of die doelstelling redelijkerwijs kan worden gezien als een uitwerking van het wettelijk begrip ‘dagelijkse politietaak’, zoals hiervoor uitgewerkt. In het projectplan ‘Digitale surveillance op (snel)wegen’ (dossierpagina 114) wordt de bestrijding van diefstal, uitdrukkelijk als doelstelling van het ANPR-systeem genoemd. Waar het ANPR-systeem dus is ontwikkeld met het oog op bestrijding van diefstal en recherchewerk ten behoeve van de opsporing van gepleegde diefstallen als dagelijkse politietaak kan worden aangemerkt is de wettelijke basis voor het ANPR-systeem aanwezig. Ingevolge artikel 8 lid 1 Wpg kunnen politiegegevens worden verwerkt gedurende ´ e´ en jaar na de eerste verwerking. In deze zaak zijn de gegevens telkens, conform het projectplan, ver-

Strafrecht 228

werkt binnen zeven dagen na de eerste verwerking. Ook in zoverre is derhalve gehandeld binnen het bestaande wettelijk kader. Van belang is in dit verband dat noch de wet (Wpg) noch de memorie van toelichting daarop noch het projectplan van verwerking uitsluit gegevens die betrekking hebben op voertuigen die niet een onmiddellijke hit opleverden op het moment dat het kenteken daarvan werd gescand. Het projectplan heeft uitdrukkelijk tot uitgangspunt genomen dat alle kentekens worden opgeslagen in een tijdelijk bestand met een bewaartermijn van zeven dagen. Binnen die zeven dagen worden die kentekens vergeleken met ‘blacklists en eventueel andere informatie’ (dossierpagina 118). Die formulering laat de mogelijkheid open dat het gegevensbestand wordt doorzocht op basis van binnen die periode van zeven dagen beschikbaar gekomen informatie, zolang het maar gaat om een zoekactie die binnen de doelstelling van het ANPR-systeem is gelegen. Daarvan was in deze zaak sprake nu het ging om een onderzoek naar voertuigdiefstal. Over het voorgaande zou anders gedacht kunnen worden indien zou moeten worden aangenomen dat het gebruik van het ANPR-systeem tot een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte heeft geleid. Die situatie doet zich echter niet voor. Middels het systeem is niet meer geconstateerd dan dat twee voertuigen met voor deze zaak relevante kentekens op zekere momenten het scanpunt zijn gepasseerd. Een van de kentekens stond op naam van verdachte, het andere op naam van de vriendin van de medeverdachte. Zo dit al enige beperking van de persoonlijke levenssfeer van verdachte oplevert, dan is dat zeker niet meer dan een beperkte. De slotsom is dat van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Wetboek van strafvordering niet is gebleken. Het verweer faalt.’’ 4.3. Vooropgesteld wordt dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de uitoefening van een niet specifiek in de wet geregelde opsporingsmethode – als zodanig valt de gebruikmaking van het ANPR-systeem aan te merken – alleen haar basis kan vinden in (het in dit geval toepasselijke) art. 2 (oud) Politiewet 1993 en de art. 141 en 142 Sv als die methode een beperkte inbreuk maakt op de grondrechten van burgers en niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. Daarbij zal uiteraard hebben te gelden dat die methode niet in strijd mag komen met wettelijke voorschriften. Ik begrijp het oordeel van het Hof aldus dat de in casu gehanteerde methode haar basis vindt in art. 2 (oud) Politiewet 1993 en de art. 141 en 142 Sv nu van een meer dan beperkte inbreuk op de privacy geen sprake is en die methode (mede daarom) niet in strijd is met de wettelijke regeling die is neergelegd in de Wet politiegegevens (hierna: Wpg). Het is in het bijzonder dit laatste oordeel dat in het cassatiemiddel wordt aangevochten. 4.4. Ik merk voorts op dat de Hoge Raad zich in het verwijzingsarrest van 3 juli 2012 niet heeft uitgesproken over de vraag of de gehanteerde opsporingsmethode door de beugel kan. Toch kan niet gezegd worden dat sprake is van een open vraag. De Hoge Raad overwoog dat het oordeel van het Hof dat sprake is van een vormverzuim (omdat de methode in strijd zou zijn met de Wpg) in cassatie niet is bestreden, ‘‘zodat daarvan in het vervolg moet worden uitgegaan’’.2 Tussen de regels valt hier te lezen dat de Hoge Raad moeite heeft met het hem door de cassatietechniek opgedrongen uitgangspunt en dat hij minst genomen vraagtekens plaatst bij de juistheid van het oordeel van het Hof op dit punt.3 Mede gelet daarop zou ik het kort kunnen houden en kunnen volstaan met een verwijzing naar de uitvoerige conclusie van mijn ambtgenoot Machielse die aan het bedoelde arrest voorafging, waarbij ik me – met annotator Bleichrodt (NJ 2013/175) – zou willen aansluiten. Toch wil ik de bocht iets rui-

1239

228 Strafrecht

1240

«JIN»

mer nemen. Het werk dat al door mijn ambtgenoot is verricht, zal ik daarbij niet overdoen. Het navolgende heeft een sterk aanvullend karakter. 4.5. Het middel doet een beroep op het oordeel van het College bescherming persoonsgegevens (CBP) zoals dat is neergelegd in de CBP Richtsnoeren ANPR, De toepassing van automatische kentekenherkenning door de politie uit juli 2009 en in het daarop voortbouwende rapport van het CBP uit 2010 over de onderhavige methode (ANPR IJsselland, Onderzoek naar de verwerking van no-hits bij de inzet van Automatic Number Plate Recognition). Dat oordeel is als ik het allemaal goed begrijp vooral gebaseerd op de uitleg die het College geeft aan art. 3 Wpg en art. 4 lid 2 Wpg. Volgens art. 3 lid 1 Wpg mogen politiegegevens slechts worden verwerkt ‘‘voor zover dit noodzakelijk is voor de bij of krachtens deze wet geformuleerde doeleinden’’. Art. 3 lid 2 Wpg houdt onder meer in dat politiegegevens slechts verwerkt worden voor zover zij, ‘‘gelet op de doeleinden waarvoor zij worden verwerkt, toereikend, terzake dienend en niet bovenmatig zijn’’. Het tweede lid van art. 4 Wpg brengt mee dat politiegegevens moeten worden verwijderd of vernietigd zodra zij niet langer noodzakelijk zijn voor het doel waarvoor zij zijn verwerkt. 4.6. Het komt mij voor dat de argumentatie van het CBP trekken vertoont van een cirkelredenering. De CBP Richtsnoeren uit 2009 hebben betrekking op automatische kentekenherkenning, waarbij de vergelijking van de gefotografeerde kentekens met het vergelijkingsbestand onmiddellijk plaatsvindt. Het spreekt inderdaad min of meer vanzelf dat, als het doel van het fotograferen van de kentekens uitsluitend de onmiddellijke vergelijking met andere gegevens is, de bewaring (volgens art. 1 sub c Wpg een vorm van verdere verwerking) van kentekens die geen hit hebben opgeleverd, niet ‘‘terzake dienend’’ is in de zin van art. 3 lid 2 Wpg en dus ook niet noodzakelijk in de zin van art. 3 lid 1 Wpg, zodat vernietiging dient te volgen. Die conclusie is gebaseerd op het gegeven dat de automatische nummerherkenning een beperkt doel heeft. Dat kentekens slechts met dat beperkte doel mogen worden gefotografeerd en verwerkt, volgt daaruit niet. 4.7. Daarmee is niet gezegd dat de bewaring van de gefotografeerde kentekens in overeenstemming is met de Wpg als het doel maar ruim genoeg is geformuleerd. Stel dat het doel zou zijn om achteraf van elke auto te kunnen achterhalen op welk moment daarmee waar en in welke richting werd gereden (omdat dat altijd van pas kan komen). Art. 3 lid 2 Wpg vormt daarvoor denk ik geen beletsel. Juist vanwege dat zeer ruime doel kan niet gezegd worden dat die bewaring niet toereikend, niet terzake dienend of bovenmatig is. Hoe meer kentekens (autobewegingen) worden vastgelegd en bewaard, hoe beter dat immers voor het gestelde doel is. Iets anders is dat verdedigd kan worden dat die bewaring niet in de zin van art. 3 lid 1 Wpg noodzakelijk is voor een van de bij of krachtens de Wpg geformuleerde doeleinden, zoals de uitvoering van de dagelijkse politietaak (art. 8 Wpg) en gericht opsporingsonderzoek (art. 9 Wpg). Daarvoor is dan wel vereist dat in art. 3 lid 1 Wpg een proportionaliteitsvereiste wordt ingelezen. Dat komt mij mede gelet op de wetsgeschiedenis juist voor. Van art. 3 lid 1 Wpg zou anders geen noemenswaardige beperking uitgaan. Met het CBP (Richtsnoeren, p. 21) zou ik menen dat het ‘‘verwerken van ongelimiteerd binnengehaalde gegevens ten behoeve van de uitvoering van de dagelijkse politietaak niet in overeenstemming [is] met de wet’’. Daarbij verdient wel opmerking dat de Wpg niet de meest aangewezen plaats is om de uitvoering van de politietaak te normeren, zeker niet voor zover het daarbij gaat om de opsporing van strafbare feiten. Daarvoor hebben we het Wetboek van Strafvordering. In het verlengde daarvan ligt dat het


CBP niet de eerst aangewezen instantie is om te beoordelen of een bepaalde opsporingsmethode voldoet aan de eisen van proportionaliteit. Reeds om die reden kunnen vraagtekens worden gezet bij het standpunt van het CBP dat de eis van effectief politieoptreden meebrengt dat de inzet van ANPR in de regel niet zinvol en niet gerechtvaardigd is als niet in een directe actie op de hit is voorzien (Richtsnoeren, p. 10). 4.8. Bij de in onderhavige zaak toegepaste opsporingsmethode gaat het niet om Automatic Number Plate Recognition. Er werd weliswaar gebruik gemaakt van de door het ANPR-systeem vastgelegde gegevens, maar van een onmiddellijke en automatische nummerherkenning is bij deze methode geen sprake. Het doel was juist om de gefotografeerde kentekens op een later tijdstip – maar binnen zeven werkdagen – handmatig te vergelijken met andere gegevens. Met dat doel is de kortstondige bewaring van deze kentekengegevens in overeenstemming, zodat van strijd met art. 3 lid 2 Wpg mijns inziens geen sprake is. Het feit dat het om een betrekkelijk groot aantal kentekengegevens gaat, maakt die bewaring, mede gezien de beperkte duur ervan, ook niet direct disproportioneel. Men kan zich daarbij afvragen waarom het feit dat de vergelijking niet automatisch, maar handmatig wordt uitgevoerd – hetgeen naar het mij voorkomt impliceert dat de kentekens maar met een beperkt aantal referentiegegevens kunnen worden vergeleken – de methode disproportioneel zou maken. Ook kan men zich afvragen waarom het feit dat de vergelijking niet direct, maar op een wat later tijdstip plaatsvindt, een verschil zou moeten maken. Het is wat demagogisch om van de bewaring van ‘no hits’ te spreken als het onderscheid tussen hits en ‘no hits’ (nog) niet kan worden gemaakt. 4.9. Nu wil ik niet verhelen dat het springende verschil tussen de door de politie IJsselland gehanteerde methode en ANPR niet gelegen lijkt te zijn in het handmatige karakter van de vergelijking en evenmin in het (latere) tijdstip ervan. In dit verband is de vraag of het Hof de bedoelde methode wel helemaal correct heeft weergegeven. Het Hof stelt vast dat uit onderzoek naar autodiefstallen was gebleken dat daarbij mogelijk een tweetal voertuigen betrokken was, te weten een Volkswagen Golf met kenteken [AA-00-BB] en een Renault Laguna met kenteken [CC-00-DD]. Daarbij overweegt het Hof dat ‘‘de hiervoor bedoelde kentekens telkens handmatig vergeleken [zijn] met de kentekens die verzameld waren in de ANPR-database’’. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen wijzen erop dat er iets meer aan de hand was. Van de bewezenverklaarde feiten komen de feiten 4, 5 en 6 chronologisch gezien het eerst. Zij werden gepleegd in de nacht van 4 op 5 mei 2008 (feiten 4 en 5) en in de nacht van 12 op 13 mei 2008. De bewijsmiddelen met betrekking tot feit 4 houden in dat op 5 mei 2008 door [betrokkene] aangifte werd gedaan van diefstal van zijn auto met kenteken [EE-00-FF], waarbij de aangever verklaarde dat hij zijn auto op 4 mei 2008 had geparkeerd bij Mercedesdealer [A] te Leeuwarden en dat hij op 5 mei 2008 door de garage werd gebeld met de mededeling dat de auto gestolen was (bewijsmiddel 1) en voorts dat uit gegevens van het ANPR-systeem bleek dat deze auto op 5 mei 2008 te 01:17:41 uur de camerapositie op de A28 passeerde, rijdend in zuidelijke richting. Er werd bij vermeld dat de auto onmiddellijk werd voorafgegaan door een witte Renault met kenteken [CC-00-DD] die in dezelfde richting reed (bewijsmiddel 2). De bewijsmiddelen met betrekking tot de feiten 5 en 6 zijn van hetzelfde laken een pak. Het lijkt erop dat het kenteken dat telkens handmatig werd vergeleken met de kentekens uit het ANPR-systeem niet het door het Hof genoemde kenteken van de Renault was, maar het kenteken van de gestolen auto en dat de hits met betrekking tot de kentekens van de gestolen auto’s ertoe leidden dat de politie de Re-


«JIN»

nault op het spoor kwam. Steun voor die veronderstelling is te vinden in bewijsmiddel 2 behorend bij feit 1, waarin vermeld wordt dat in het kader van een op 9 juli 2008 – en dus na de genoemde pleegdata – gegeven observatiebevel een peilbaken werd geplaatst in de bedoelde Renault. Een – cassatie-technisch gezien dubieuze – bevestiging van de veronderstelling is te vinden in de getuigenverklaring die politiemedewerker [verbalisant] op 19 november 2009 ter terechtzitting van het Hof Arnhem aflegde. Hij verklaarde onder meer dat hij werd geattendeerd op gestolen voertuigen en dat hem werd gevraagd of hij die voertuigen wilde checken in het ANPR-systeem. Tevens verklaarde hij: ‘‘Als ik die gestolen voertuigen controleerde kreeg ik vaak een hit. We bekeken daarna tevens de beelden van een paar seconden voor en een paar seconden na de hit van het gestolen voertuig. Dit werd dan ook in een Excellijst gezet. Na het signaleren van het derde gestolen voertuig viel het mij op dat dat er vaak dezelfde auto bij de gestolen voertuigen meereed. (...) We hebben toen het kenteken van die auto ook als verdacht kenteken aangemerkt.’’ 4.10. Als juist is dat in het ANPR-systeem naar de kentekens van de gestolen voertuigen werd gezocht, is duidelijk dat automatische nummerherkenning hier geen soelaas bood. De gefotografeerde kentekens werden immers vergeleken met gegevens die bij de politie nog niet bekend waren toen die kentekens werden gefotografeerd (zodat die gegevens geen deel uit konden maken van het bij ANPR gebruikte referentiebestand). Bovendien werd niet alleen op basis van hit/no hit gezocht. Als dat het geval was geweest, had de politie niet kunnen zien dat de gestolen auto’s steeds werden voorafgegaan door dezelfde witte Renault. Die Renault had immers geen hit opgeleverd omdat het systeem niet met het kenteken van die Renault werd bevraagd. Dat werd anders toen dat kenteken eenmaal als verdacht was aangemerkt. Een illustratie is te vinden in de bewijsmiddelen die betrekking hebben op feit 5. Het tweede bewijsmiddel houdt niet alleen in dat dat de desbetreffende in Meppel gestolen auto op 5 mei 2008 om 03:13:57 uur de camerapositie op de A28 in zuidelijke richting passeerde, direct voorafgegaan door de witte Renault, maar ook dat die witte Renault eerder (op 4 mei 2008 om 20:03:19 uur) die camerapositie in noordelijke richting passeerde (op weg, zo kan geconcludeerd worden, naar de plaats van het misdrijf). Ik neem aan dat die laatste vaststelling is gedaan nadat de witte Renault als verdacht voertuig in beeld was gekomen. De toegepaste methode maakte dus mogelijk dat na een hit verder werd gezocht, op basis van nieuwe, door de vergelijking gegenereerde gegevens. Dat maakt ook duidelijk dat na een hit geen sprake kon zijn van vernietiging van ‘no hits’. Het systeem moest – binnen de zeven werkdagen die daarvoor stonden – opnieuw kunnen worden bevraagd. Als bijvoorbeeld de ‘no hits’ waren vernietigd toen de op feit 4 betrekking hebbende aangifte een hit had opgeleverd, had naar de auto waarop feit 5 ziet niet meer kunnen worden gezocht. 4.11. In zijn verwijzingsarrest van 3 juli 2012 overwoog de Hoge Raad – op basis van wat toen als in cassatie vaststaand kon worden aangemerkt – dat de kentekengegevens van de door de verdachte gebruikte voertuigen handmatig zijn vergeleken met de uit de ANPR verkregen gegevens, ‘‘die zijn verzameld op een moment dat de onderhavige autodiefstallen reeds waren gepleegd’’. Bij die overweging kunnen in het licht van het voorgaande enkele kanttekeningen worden geplaatst. De eerste is dat het niet alleen – en ook niet in de eerste plaats – lijkt te zijn gegaan om een vergelijking met de kentekens van de door de verdachte gebruikte voertuigen. De tweede is dat niet helemaal juist is dat de gegevens zijn verzameld op een moment toen de

Strafrecht 228

autodiefstallen reeds waren gepleegd. Dat de witte Renault op 4 mei 2008 om 8 uur ‘s avonds op weg was naar Meppel, is een gegeven dat werd verzameld toen de desbetreffende autodiefstal nog in Meppel moest worden gepleegd. De derde kanttekening is dat de overweging buiten beeld laat wat de crux van de onderhavige werkwijze lijkt te zijn. Die crux is dat de methode werd toegepast om misdrijven op te lossen die nog niet bekend waren bij de politie op het moment waarop de gegevens werden verzameld. In die zin ging het wel om de oplossing van misdrijven die nog toekomstig waren: het vermoeden dat die misdrijven waren gepleegd, moest nog rijzen.4 4.12. Voor de uitkomst van het onderhavige cassatieberoep maakt het voorgaande uiteindelijk niet uit. Het middel klaagt niet over de begrijpelijkheid van het oordeel van het Hof dat het (alleen) ging om een vergelijking met de kentekens van de auto’s die bij de verdachten in gebruik waren. Het in feitelijke aanleg gevoerde verweer was zeer summier en steunde kennelijk op de opvatting dat het enkele feit dat gebruik werd gemaakt van de ‘no hits’ uit het ANPR-systeem de opsporingsmethode onrechtmatig maakte. Die opvatting is onjuist, zodat het Hof het verweer slechts had kunnen verwerpen. Wat het cassatiemiddel – op basis van gegevens uit het dossier – wel aanvoert, is dat in het onderhavige geval geen sprake was van verwerking ten behoeve van de dagelijkse politietaak, omdat het zou gaan om een gericht onderzoek naar de door de beide verdachte gepleegde autodiefstallen. Ik merk daarbij op dat mij dit gezien het feit dat op een gegeven moment een peilbaken in de auto van de verdachte is geplaatst, niet onaannemelijk voorkomt. In cassatie heeft echter te gelden dat dit verweer in feitelijke instantie niet is gevoerd, zodat het Hof niet gehouden was zijn oordeel op dit punt nader te motiveren. Overigens geldt ook hier dat het Hof het verweer slechts had kunnen verwerpen. Voor de vraag of de bewaring van de gegevens noodzakelijk was in de zin van art. 3 lid 1 Wpg maakt het niet veel uit of het doel de dagelijkse politietaak (art. 8 Wpg) dan wel een gericht rechercheonderzoek (art. 9 Wpg) betreft. Dat in het laatste geval minder zou mogen, vermag ik niet in te zien. Eerder het tegendeel, gelet op het feit dat de maximum bewaarperiode van ´ e´ en jaar hier niet geldt. Ik merk daarbij op dat het Hof heeft geoordeeld dat de toegepaste methode ‘‘de bestrijding van criminaliteit en het monitoren van de bewegingen van criminelen’’ beoogde en dat die doelstelling ‘‘weliswaar ruim omschreven [is] met als gevolg dat de grenzen daarvan lastig bepaalbaar zijn’’, maar dat ‘‘die doelstelling redelijkerwijs kan worden gezien als een uitwerking van het wettelijk begrip ‘dagelijkse politietaak’’’. De vraag is of daarin gelezen moet worden dat het doel uitsluitend de dagelijkse politietaak betrof. Op grond van de ruim omschreven doelstelling valt ook te verdedigen dat het doel mede gelegen was in gebruik ten behoeve van gerichte recherche onderzoeken. In elk geval geldt dat, ook als de bewaring van de gegevens aanvankelijk uitsluitend ten behoeve van de dagelijkse politietaak geschiedde, die gegevens vervolgens voor een gericht opsporingsonderzoek mogen worden gebruikt (art. 8 lid 4 Wpg). 4.13. Bij het onderhavige cassatieberoep gaat het naar het mij voorkomt niet alleen om de vraag of de verdachte daarmee in de onderhavige strafzaak iets kan bereiken. Het middel stelt de algemene vraag aan de orde of en zo ja in hoeverre met het ANPR-systeem vergaarde gegevens mogen worden bewaard ten behoeve van de opsporing van strafbare feiten. Die algemene vraag vereist een algemeen antwoord, zodat het zaak is enigszins te abstraheren van de wankele feitelijke grondslag waaraan de Hoge Raad in deze zaak is gebonden. Het is dan ook van belang voor ogen te houden dat de bedoelde methode het in elk geval mogelijk maakt om de gefotografeerde gege-

1241

228 Strafrecht

1242

«JIN»

vens te vergelijken met kentekengegevens waarover de politie nog niet beschikte toen die ANPR-gegevens werden verzameld (zodat het doel van de methode toekomstig onderzoek kan zijn, dat wil zeggen onderzoek naar strafbare feiten waarvan de politie nog niet op de hoogte is) en dat vooral daarin de meerwaarde van die methode ten opzichte van automatische nummervergelijking is gelegen. 4.14. Ik zou menen dat het enkele feit dat de bewaring mede geschiedt met het oog op mogelijk toekomstig onderzoek niet maakt dat die bewaring niet ‘noodzakelijk’ is in de zin van art. 3 lid 1 Wpg. Of de bewaring de proportionaliteitstoets kan doorstaan hangt daarbij af van een aantal factoren. Het gaat daarbij vooral om de duur van de bewaartermijn en om het doel waarmee de gegevens worden bewaard. Wat de bewaartermijn betreft, behoeft het geen betoog dat hoe korter die termijn is, hoe eerder de methode door de beugel kan. Wat het doel betreft, is in de eerste plaats van belang om welke strafbare feiten het gaat. De ‘bestrijding van criminaliteit’ is als doelstelling wel erg ruim. De methode wint aan aanvaardbaarheid als meer specifiek wordt omschreven op welke vormen van criminaliteit het bewaren van de gegevens zich richt. Daarbij geldt dat hoe zwaarder die criminaliteit is, hoe eerder aan de proportionaliteitstoets zal zijn voldaan. In de tweede plaats is het type onderzoek van belang dat met het bewaren wordt beoogd. Zou het gaan om het vergelijken van de ANPR-gegevens met grote aantallen externe gegevens – hetgeen moeilijk handmatig kan geschieden –, dan zal de bewaring niet snel als proportioneel kunnen worden aangemerkt. Anders wordt het als enkel de bevraging van het systeem is beoogd naar aanleiding van een op het moment van die bevraging reeds bestaande concrete verdenking. Hoe beperkter het karakter van de zoekvragen is met het oog waarop de bewaring geschiedt, hoe eerder aan de proportionaliteitstoets zal zijn voldaan. Van weinig belang acht ik of het doel mede is gelegen in het terugzoeken in het systeem naar kentekengegevens die vastgelegd werden op een moment waarop het strafbare feit waarop de verdenking betrekking heeft, nog niet was gepleegd. Als sprake is van een concrete verdenking van een reeds gepleegd feit, zie ik niet waarom aan de daarop betrekking hebbende zoekvraag beperkingen ‘in de tijd’ moeten worden gesteld.5 Ook meen ik dat weinig gewicht toekomt aan de vraag of een hit tot directe actie moet leiden of niet. De onderhavige strafzaak illustreert dat de eis van effectief politieoptreden niet altijd meebrengt dat de desbetreffende auto direct van de weg wordt geplukt. Als dat met de witte Renault was gebeurd, had daarin geen peilbaken geplaatst kunnen worden. Ik merk ten slotte op dat hier geen limitatieve opsomming van de relevante factoren is beoogd en dat die factoren tot op zekere hoogte fungeren als communicerende vaten. Hoe langer bijvoorbeeld de bewaringstermijn, hoe scherper de doelomschrijving zal moeten zijn. 4.15. Mijn conclusie is dat de bewaring van ANPR-gegevens (mede) ten behoeve van toekomstig onderzoek – dat wil zeggen onderzoek naar strafbare feiten waarvan de politie op het moment waarop de daarop betrekking hebbende gegevens werden verzameld nog niet vermoedde dat ze waren gepleegd – niet als zodanig in strijd is met de Wpg. Aan die conclusie kan naar mijn mening niet afdoen dat de minister van Justitie en de minister van Binnenlandse zaken en Koninkrijkrelaties zich in 2010 aan het standpunt van het CBP in 2010 hebben geconformeerd.6 Evenmin kan daaraan afdoen dat inmiddels een wetsvoorstel is ingediend dat voorziet in een wettelijke regeling van de bedoelde methode en dat blijkens de MvT berust op de gedachte dat een toereikende wettelijke basis ontbreekt voor het gebruik van ANPR-gegevens voor toekomstig onderzoek.7 Daaraan zou


¨nte beschouwingen kunnen ik geleerde, op de trias politica gee wijden, maar ik beperk me tot het volgende. Aan het standpunt van het CBP kan weinig gewicht worden toegekende vanwege de weinig steekhoudende argumentatie die daaraan ten grondslag ligt. Dat de regering die argumentatie niet onderschrijft, blijkt reeds uit de indiening van het wetsvoorstel (waartegen het CBP zich heeft gekeerd8). Die indiening kan immers moeilijk iets anders betekenen dan dat de regering, anders dan de CBP, van oordeel is dat de bewaring van ‘no hits’ zinvol kan zijn, dat ook van effectief politieoptreden sprake kan zijn als de vergelijking met ANPR-gegevens niet tot directe actie leidt en dat, kortom, bewaring van ANPR-gegevens voor toekomstig onderzoek wel degelijk ‘noodzakelijk’ kan zijn in het belang van de opsporing. Ik wijs er daarbij nog op dat het wetsvoorstel de Wpg niet wijzigt. 5. Het middel faalt. 6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden. Hoge Raad: (...; Red.) 2.1. Het middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat het verwerken van uit ‘Automatic Number Plate Recognition’ (hierna: ANPR) verkregen politiegegevens geen onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a, eerste lid, Sv oplevert, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. 2.2. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat hij de hem onder 1 tot en met 22 telkens tenlastegelegde – kort gezegd – (poging tot) autodiefstal door middel van valse sleutels heeft begaan. 2.3. De volgende bepalingen van de Wet politiegegevens zijn van belang: – art. 1 (oud): ‘‘In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. politiegegeven: elk gegeven betreffende een geı¨dentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon dat in het kader van de uitoefening van de politietaak wordt verwerkt; b. politietaak: de taken, bedoeld in de artikelen 2 en 6, eerste lid, van de Politiewet 1993; c. verwerken van politiegegevens: elke handeling of elk geheel van handelingen met betrekking tot politiegegevens, waaronder in ieder geval het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken, wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, vergelijken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiding of enige andere vorm van terbeschikkingstelling, samenbrengen, met elkaar in verband brengen, alsmede het afschermen, uitwissen of vernietigen van politiegegevens. (...)’’ – art. 2, eerste lid: ‘‘Deze wet is van toepassing op de verwerking van politiegegevens die in een bestand zijn opgenomen of die bestemd zijn daarin te worden opgenomen.’’ – art. 3 (oud): ‘‘1. Politiegegevens worden slechts verwerkt voor zover dit noodzakelijk is voor de bij of krachtens deze wet geformuleerde doeleinden. 2. Politiegegevens worden slechts verwerkt voor zover zij rechtmatig zijn verkregen en, gelet op de doeleinden waarvoor zij


«JIN»

worden verwerkt, toereikend, terzake dienend en niet bovenmatig zijn. 3. Politiegegevens worden uitsluitend voor een ander doel verwerkt dan waarvoor zij zijn verkregen voor zover deze wet daar uitdrukkelijk in voorziet. (...)’’ – art. 8, eerste lid: ‘‘Politiegegevens kunnen worden verwerkt met het oog op de uitvoering van de dagelijkse politietaak gedurende een periode van ´ e´ en jaar na de datum van de eerste verwerking.’’ – art. 9, eerste lid: ‘‘Politiegegevens kunnen gericht worden verwerkt ten behoeve van een onderzoek met het oog op de handhaving van de rechtsorde in een bepaald geval.’’ 2.4. Het bestreden arrest houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende in: ‘‘ANPR-gegevens Feiten Het (...) verweer ziet op het gebruik van de gegevens die verkregen zijn door middel van Automatic Number Plate Recognition (ANPR). Dat is een systeem dat gebruik maakt van kenteken lezende camera’s. De kentekens van passerende voertuigen worden gescand en die gegevens worden opgeslagen. Vervolgens worden deze vergeleken met de gegevens die aanwezig zijn in zogenaamde vergelijkingsbestanden. In deze vergelijkingsbestanden zijn aanwezig kentekens waarvoor de politie om uiteenlopende redenen belangstelling heeft. Een reden kan bijvoorbeeld zijn dat er op kentekens nog openstaande boetes staan of dat de eigenaar van dat kenteken gezocht wordt. Indien een auto waarvan het kenteken in een dergelijk vergelijkingsbestand staat de camera passeert, geeft de computer een melding van een zogenaamde ‘hit’. De politie kan dan actie ondernemen. Kentekens van auto’s die voorbij komen en worden gefotografeerd maar die niet in het vergelijkingsbestand staan zullen geen hit opleveren, omdat die kentekens niet gezocht worden. Dit worden de ‘no-hits’ genoemd. Blijkens het projectplan ‘Digitale surveillance op (snel)wegen’ van Politie IJsselland (dossierpagina 109 e.v.) wordt met de inzet van het ANPR-systeem beoogd: ‘de bestrijding van criminaliteit en het monitoren van de bewegingen van criminelen’. Binnen de regio IJsselland werd destijds onderzoek gedaan naar autodiefstallen, waarbij de modus operandi (hengelen van autosleutels uit brievenbussen) was opgevallen. Binnen dat onderzoek was gebleken van mogelijke betrokkenheid van een tweetal voertuigen, te weten een Volkswagen Golf met kenteken [AA-00-BB] en een Renault Laguna met kenteken [CC-00DD]. In het projectplan ANPR van de regiopolitie IJsselland was bepaald dat gegevens die via ANPR waren verkregen maximaal zeven dagen bewaard mochten worden. Binnen die termijn zijn de hiervoor genoemde kentekens telkens handmatig vergeleken met de kentekens die verzameld waren in de ANPRdatabase. Dat heeft geleid tot meerdere hits, welke hits door de rechtbank voor het bewijs zijn gebruikt. Beoordeling Voor het gebruik van de gegevens verkregen via het systeem van het ANPR bestaat geen specifieke wettelijke grondslag. Derhalve moet worden teruggevallen op de algemene regels op het gebied van het verzamelen van gegevens ten behoeve van politieonderzoeken zoals die zijn neergelegd in de Wet politiegegevens (Wpg). Artikel 1 onder a Wpg omschrijft politiegegevens als ‘elk gegeven betreffende een geı¨dentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon dat in het kader van de uitoefening van de politietaak wordt verwerkt’. Indirect kan een kenteken leiden tot de

Strafrecht 228

identificatie van een persoon. Dat betekent dat in casu het kenteken dat via het ANPR-systeem is verkregen een politiegegeven is. Ingevolge het bepaalde in artikel 3, eerste lid, Wpg mogen politiegegevens slechts worden verwerkt voor zover dit noodzakelijk is voor de bij of krachtens deze wet geformuleerde doeleinden. Artikel 8, eerste lid, Wpg bepaalt dat politiegegevens kunnen worden verwerkt met het oog op de uitvoering van de dagelijkse politietaak. De memorie van toelichting op de Wpg omschrijft de ‘dagelijkse politietaak’, onder andere, als ‘eenvoudig recherchewerk’. Daaronder wordt, wederom onder andere, verstaan het onderzoek naar diefstallen. Het ANPR-systeem beoogt ‘de bestrijding van criminaliteit en het monitoren van de bewegingen van criminelen’. Die doelstelling is weliswaar ruim omschreven met als gevolg dat de grenzen daarvan lastig bepaalbaar zijn, maar voor deze zaak is slechts van belang of die doelstelling redelijkerwijs kan worden gezien als een uitwerking van het wettelijk begrip ‘dagelijkse politietaak’, zoals hiervoor uitgewerkt. In het projectplan ‘Digitale surveillance op (snel)wegen’ (dossierpagina 114) wordt de bestrijding van diefstal, uitdrukkelijk als doelstelling van het ANPR-systeem genoemd. Waar het ANPR-systeem dus is ontwikkeld met het oog op bestrijding van diefstal en recherchewerk ten behoeve van de opsporing van gepleegde diefstallen als dagelijkse politietaak kan worden aangemerkt is de wettelijke basis voor het ANPR-systeem aanwezig. Ingevolge artikel 8 lid 1 Wpg kunnen politiegegevens worden verwerkt gedurende ´ e´ en jaar na de eerste verwerking. In deze zaak zijn de gegevens telkens, conform het projectplan, verwerkt binnen zeven dagen na de eerste verwerking. Ook in zoverre is derhalve gehandeld binnen het bestaande wettelijk kader. Van belang is in dit verband dat noch de wet (Wpg) noch de memorie van toelichting daarop noch het projectplan van verwerking uitsluit gegevens die betrekking hebben op voertuigen die niet een onmiddellijke hit opleverden op het moment dat het kenteken daarvan werd gescand. Het projectplan heeft uitdrukkelijk tot uitgangspunt genomen dat alle kentekens worden opgeslagen in een tijdelijk bestand met een bewaartermijn van zeven dagen. Binnen die zeven dagen worden die kentekens vergeleken met ‘blacklists en eventueel andere informatie’ (dossierpagina 118). Die formulering laat de mogelijkheid open dat het gegevensbestand wordt doorzocht op basis van binnen die periode van zeven dagen beschikbaar gekomen informatie, zolang het maar gaat om een zoekactie die binnen de doelstelling van het ANPR-systeem is gelegen. Daarvan was in deze zaak sprake nu het ging om een onderzoek naar voertuigdiefstal. Over het voorgaande zou anders gedacht kunnen worden indien zou moeten worden aangenomen dat het gebruik van het ANPR-systeem tot een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte heeft geleid. Die situatie doet zich echter niet voor. Middels het systeem is niet meer geconstateerd dan dat twee voertuigen met voor deze zaak relevante kentekens op zekere momenten het scanpunt zijn gepasseerd. Een van de kentekens stond op naam van verdachte, het andere op naam van de vriendin van de medeverdachte. Zo dit al enige beperking van de persoonlijke levenssfeer van verdachte oplevert, dan is dat zeker niet meer dan een beperkte. De slotsom is dat van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Wetboek van strafvordering niet is gebleken. Het verweer faalt.’’ 2.5. In de onderhavige zaak heeft het Hof – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende vastgesteld. In verband met een onderzoek naar autodiefstallen heeft de politie van de Regio IJsselland de kentekengegevens van

1243

228 Strafrecht

1244

«JIN»

twee voertuigen, die mogelijk bij die diefstallen betrokken waren, handmatig vergeleken met kentekens die waren verkregen door middel van ANPR, zijnde een systeem waarin kentekens van voertuigen die een camera passeren, worden gescand en opgeslagen. In een project van de Politie IJsselland dat tot doel had ‘‘de bestrijding van criminaliteit en het monitoren van de bewegingen van criminelen’’, was bepaald dat gegevens die via ANPR waren verkregen, maximaal zeven dagen mochten worden bewaard. Genoemde handmatige vergelijking vond plaats in het kader van dit project en binnen deze periode van zeven dagen. Geconstateerd is dat de kentekens van voormelde twee voertuigen ‘‘op zekere momenten het scanpunt zijn gepasseerd’’. Een van de kentekens stond op naam van de verdachte, het andere op naam van de vriendin van de medeverdachte. Deze gegevens zijn voor het bewijs gebruikt. 2.6. Het Hof heeft blijkens zijn hiervoor onder 2.4 weergegeven overwegingen geoordeeld dat geen sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv op de grond dat, zo met het verwerken binnen zeven dagen van uit ANPR verkregen gegevens voor het achterhalen van verkeersbewegingen van twee specifieke voertuigen al een inbreuk is gemaakt op de persoon´´ lijke levenssfeer van de verdachte, dit niet me er dan een beperkte inbreuk is geweest en de opsporingsambtenaren tot het verwerken van die gegevens bevoegd waren op grond van art. 1, eerste lid, art. 3, eerste lid, en art. 8, eerste lid, Wet politiegegevens. 2.7. Het middel steunt op de opvatting dat de door het Hof genoemde bepalingen van de Wet politiegegevens geen grondslag bieden voor dit verwerken van uit ANPR verkregen gegevens. Die opvatting is onjuist, zodat het middel faalt. 3 Be s l i s s i n g De Hoge Raad verwerpt het beroep.

NOOT Deze zaak is reeds door de Hoge Raad beoordeeld op 3 juli 2012, waarbij eveneens het gebruik van de ANPR-gegevens ter discussie stond. De Hoge Raad heeft het arrest van het Hof Arnhem vernietigd en de zaak verwezen naar het Hof LeeuwardenArnhem. Dit hof heeft vervolgens de verdachte in deze zaak voor meerdere autodiefstallen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden. Het hof had tot het bewijs gebruikt dat uit handmatige vergelijking tussen twee kentekens van auto’s die op naam van verdachte en zijn vriendin stonden met kentekengegevens uit het ANPR-systeem, gebleken was dat die auto’s telkens op het tijdstip van de diefstal in de buurt van de gestolen auto waren. Bij minstens drie van de bewezenverklaarde feiten was er sprake van dat tot het bewijs werd gebruikt de omstandigheid dat uit vergelijking met het ANPR-systeem bleek dat het kenteken van de gestolen auto in de nacht dat de diefstal plaatsvond op de snelweg werd geregistreerd én dat de gestolen auto onmiddellijk werd voorafgegaan door de auto van verdachte, een witte Renault. ANPR staat voor Automatic Numberplate Recognition en is een systeem dat gebruikmaakt van kenteken lezende camera’s. De kentekens van passerende voertuigen worden gescand en die gegevens worden opgeslagen. Vervolgens worden deze vergeleken met de gegevens die aanwezig zijn in zogenaamde vergelijkingsbestanden. In deze vergelijkingsbestanden zijn aanwezig kentekens waarvoor de politie om uiteenlopende redenen belangstelling heeft. Een reden kan bijvoorbeeld zijn dat er op kentekens nog openstaande boetes staan of dat de eigenaar van dat kenteken gezocht wordt. Indien een auto waarvan het


kenteken in een dergelijk vergelijkingsbestand staat de camera passeert, geeft de computer een melding van een zogenaamde ‘hit’. De politie kan dan actie ondernemen. Kentekens van auto’s die voorbijkomen en worden gefotografeerd maar die niet in het vergelijkingsbestand staan zullen geen hit opleveren, omdat die kentekens niet gezocht worden, de zogenoemde ‘no-hits’. Het hof had na verwijzing te oordelen over de rechtmatigheid van het gebruik van de ANPR- gegevens en overwoog dat het gebruik daarvan geschoold kon worden op de Wpg. Aangezien geen wettelijke grondslag bestaat voor het gebruik van de gegevens verkregen via ANPR moet die grondslag worden gezocht in de Wet politiegegevens (Wpg), die regels stelt omtrent het verzamelen van gegevens ten behoeve van politieonderzoeken, aldus het hof. De voor deze zaak relevante regelgeving kan worden gevonden in art. 1, 3 en 8 Wpg, waar kort gezegd beschreven staat dat politiegegevens – zijnde ‘‘elk gegeven betreffende een geı¨dentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon dat in het kader van de uitoefening van de politietaak wordt verwerkt’’ – verwerkt kunnen worden voor zover dat noodzakelijk is (art. 3 Wpg) met het oog op de uitvoering van de dagelijkse politietaak (art. 8 Wpg). Het Hof komt vervolgens tot het oordeel dat, nu het ANPR kentekens registreert en kentekens kunnen leiden tot de identificatie van een persoon, er sprake is van politiegegevens in de zin van art. 1 Wpg. Voorts overweegt het Hof dat het ANPR-systeem is ontwikkeld met het oog op bestrijding van diefstal. Nu recherchewerk ten behoeve van de opsporing van gepleegde diefstallen als dagelijkse politietaak kan worden aangemerkt, is de wettelijke basis voor het ANPR-systeem aanwezig. In deze zaak zijn de gegevens telkens verwerkt binnen zeven dagen na de eerste verwerking. Conform de relevante regelgeving omtrent het ANPR-systeem van de Politie regio IJsselland werden alle kentekens – ook de zogeheten ‘no-hits’ – opgeslagen in een tijdelijk bestand met een bewaartermijn van zeven dagen. Dit laat de mogelijkheid open dat het gegevensbestand wordt doorzocht op basis van binnen die periode van zeven dagen beschikbaar gekomen informatie, zolang het maar gaat om een zoekactie die binnen de doelstelling van het ANPR-systeem is gelegen. Daarvan was in deze zaak sprake nu het ging om een onderzoek naar voertuigdiefstal. Het ANPR-systeem heeft naar het oordeel van het hof voorts niet meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte gemaakt, nu met het systeem slechts is geconstateerd dat twee voertuigen met voor deze zaak relevante kentekens – het kenteken van de auto van verdachte en het kenteken van de auto van zijn vriendin – op zekere momenten het scanpunt zijn gepasseerd. Er is derhalve geen sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Wetboek van strafvordering, aldus het hof. De Hoge Raad overweegt dat het cassatiemiddel dat steunt op de opvatting dat de door het hof genoemde bepalingen van de Wet politiegegevens geen grondslag bieden voor dit verwerken van uit ANPR verkregen gegevens, onjuist is en daarom faalt. Dit oordeel van de Hoge Raad is gezien eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad over deze materie weinig verrassend. In het arrest van 2011 oordeelde de Hoge Raad ten aanzien van het gebruik van ANPR en Vialis-gegevens reeds dat het oordeel van het hof dat het gebruik van die gegevens onrechtmatig was – een oordeel dat in cassatie niet was bestreden – en de gegevens derhalve van het bewijs moesten worden uitgesloten, onvoldoende gemotiveerd was in het licht van de jurisprudentie omtrent vormverzuimen in de zin van art. 359a WvSv. Ten aanzien van de consequentie van geconstateerde vormverzuimen overwoog de Hoge Raad in dat arrest nogmaals: ‘‘Bewijsuitsluiting kan als op grond van art. 359a lid 1 WvSv


«JIN»

voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt uitsluitend in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. (Vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376). Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399)’’. In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 2011 was het hof van oordeel dat het gebruik van de ANPR-gegevens onrechtmatig was omdat ‘‘de kentekengegevens uit Vialis en ANPR die niet corresponderen met het vergelijkingsbestand (nohits) niet nodig zijn voor de dagelijkse politietaak en derhalve moesten worden vernietigd’’. Deze gegevens mochten volgens het hof niet bewaard worden voor mogelijke toekomstige onderzoeken. De Hoge Raad overweegt in het arrest volgend op de uitspraak van het hof expliciet dat dit oordeel van het hof in cassatie niet was bestreden. Die vingerwijzing werd eveneens en ditmaal met nog meer nadruk door de Hoge Raad verstrekt in het verwijzingsarrest dat uiteindelijk tot deze zaak leidde. De Hoge Raad overwoog daarin ten aanzien van het oordeel van het hof dat het gebruik van de ANPR-gegevens onrechtmatig was: ‘‘Het oordeel van het hof dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a WvSv is in cassatie niet bestreden, zodat daarvan in het vervolg moet worden uitgegaan’’. A-G Machielse wijdde in zijn conclusie bij dat arrest reeds uitvoerige overwegingen en verrichte een diepgaand onderzoek in de wetsgeschiedenis naar de vraag over het al dan niet onrechtmatig zijn van het gebruik van de ANPR-gegevens. Aangezien in cassatie daarover niet geklaagd werd, onthield de A-G zich echter van conclusies omtrent de beantwoording van die vraag. De vingerwijzingen van de Hoge Raad en de A-G blijken te zijn opgepikt door het Hof Arnhem-Leeuwarden in deze zaak waar het hof tot het – in cassatie in stand gelaten – oordeel kwam dat voor het gebruik van de ANPR-gegevens een grondslag kan worden gevonden in de Wpg. Inmiddels heeft de wetgever ingezien dat het gebruik van deze gegevens een eigen grondslag verdient en is een wetsvoorstel aanhangig gemaakt ten einde het gebruik van ANPR-gegevens te formaliseren. Het wetsvoorstel behelst het invoeren van een nieuw art. 126jj in het Wetboek van strafvordering dat bepaalt dat een opsporingsambtenaar bevoegd is op of aan de openbare weg kentekengegevens van voertuigen met behulp van een technisch hulpmiddel vast te leggen, teneinde deze gegevens te kunnen raadplegen. Het kenteken, de locatie en het tijdstip van de vastlegging, en de foto-opname van het voertuig kunnen worden bewaard gedurende een periode van vier weken na de datum van de vastlegging.

C.J.A. de Bruijn

Bestuursrecht 229

Bestuursrecht 229 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 20 augustus 2014, nr. 201306541/1/A3 ECLI:NL:RVS:2014:3106 (mr. Van Altena) Noot L.J. Wildeboer Niet tijdig beslissen. Duiding verzoek. Openbaarmaking. De omstandigheid dat een beroep op de Wob wordt gedaan, laat onverlet dat het bestuursorgaan moet beoordelen of een verzoek is gedaan om openbaarmaking op grond van die wet of op grond van een andere wettelijke regeling. [Awb art. 1:3, 4:17; Wob] Bij brief van 2 april 2012 heeft wederpartij het college meegedeeld dat het hem een dwangsom verschuldigd is, omdat het niet tijdig op het door hem gemaakte bezwaar in een procedure op grond van de Wob heeft beslist. Daarbij heeft hij tevens verzocht om op grond van de Wob de verzendadministratie van alle door het college in die procedure verzonden en ontvangen correspondentie en de geluidsopname van de hoorzitting in bezwaar openbaar te maken. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat het college het verzoek van wederpartij, als vervat in de brief van 2 april 2012, ten onrechte niet heeft aangemerkt als een Wob-verzoek. De brief heeft als onderwerp ‘Vordering’ en hierin betoogt wederpartij, onder verwijzing naar het bezwaarschrift van 4 november 2011, de ingebrekestelling van 23 december 2011 en art. 4:17 Awb, dat het college hem een dwangsom verschuldigd is. Aan het eind van de brief verzoekt wederpartij tevens om op grond van de Wob de verzendadministratie van alle door het college in die procedure verzonden en ontvangen correspondentie en de geluidsopname van de hoorzitting in bezwaar openbaar te maken. Als bijlage bij de brief zijn een kopie van het verzendbewijs van het bezwaarschrift en een kopie van het verzendbewijs van de ingebrekestelling gevoegd. Dat een beroep op de Wob wordt gedaan, laat onverlet dat het bestuursorgaan moet beoordelen of een verzoek is gedaan om openbaarmaking op grond van die wet of een verzoek om inzage op grond van een andere wettelijke regeling. Het college heeft in dit verband in het besluit van 21 december 2012 terecht het standpunt gehandhaafd dat het verzoek om toezending van de geluidsopname en van de verzendregistratie is gedaan hangende lopende procedures. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat wederpartij reeds in de brief van 27 januari 2012 heeft verzocht de geluidsopname van de hoorzitting aan hem te verstrekken en ten tijde van het verzoek van 2 april 2012 de termijn voor het instellen van beroep in die procedure nog niet was verstreken. Voorts kan uit de brief van 2 april 2012 en de daarbij gevoegde bijlagen worden afgeleid dat wederpartij heeft verzocht om de verzendadministratie om in het kader van de procedure om toekenning van een dwangsom aannemelijk te maken dat het bezwaarschrift van 4 november 2011 en de ingebrekestelling van 23 december 2011 door het college zijn ontvangen. De brief van 2 april 2012 bevat derhalve geen Wobverzoek en geen aanvraag in de zin van art. 1:3 lid 3 Awb, waarop het college een besluit moet nemen. Art. 4:17 Awb mist derhalve toepassing.

1245

229 Bestuursrecht

«JIN»

het college van burgemeester en wethouders van Apeldoorn, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 21 mei 2013 in zaak nr. 13/884 in het geding tussen: [wederpartij] en het college. ABRvS:

1246

P r o ce s v e r l o o p Bij brief van 2 april 2012 heeft [wederpartij] het college meegedeeld dat het hem een dwangsom verschuldigd is, omdat het niet tijdig op het door hem gemaakte bezwaar in een procedure op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob) heeft beslist. Daarbij heeft hij tevens verzocht om op grond van de Wob de verzendadministratie van alle door het college in die procedure verzonden en ontvangen correspondentie en de geluidsopname van de hoorzitting in bezwaar openbaar te maken. Bij faxbericht van 4 mei 2012 heeft [wederpartij] het college in gebreke gesteld wegens niet tijdig beslissen op dat verzoek. Bij brief van 18 juli 2012 heeft het college zich op het standpunt gesteld dat het verzoek van 2 april 2012 geen Wob-verzoek is, maar een verzoek ingevolge artikel 7:4, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en het geen dwangsombesluit hoeft te nemen. Bij besluit van 21 december 2012 heeft het college het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 21 mei 2013 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 21 december 2012 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld. [wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend. Bij besluit van 2 juli 2013 heeft het college opnieuw op het bezwaar beslist. [wederpartij] heeft een nader stuk ingediend. Het college heeft een nader stuk ingediend. De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige. Desgevraagd hebben partijen toestemming verleend, als bedoeld in artikel 8:57 van de Awb, om in het geding uitspraak te doen zonder zitting. Vervolgens heeft de Afdeling bepaald dat het onderzoek ter zitting achterwege blijft. O v e rw e g i ng e n 1. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het een dwangsom verschuldigd is omdat het niet tijdig op het verzoek van 2 april 2012 heeft beslist. Daartoe voert het aan dat het de ontvangst van de ingebrekestelling van 4 mei 2012 op niet ongeloofwaardige wijze heeft ontkend. 2. Ingevolge artikel 4:17, eerste lid, eerste volzin, van de Awb verbeurt het bestuursorgaan indien een beschikking op aanvraag niet tijdig wordt gegeven aan de aanvrager een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is, doch voor ten hoogste 42 dagen. 3. Ambtshalve wordt het volgende overwogen. 4. Bij brief van 2 september 2011 heeft [wederpartij] een Wobverzoek ingediend. Bij besluit van 27 september 2011 heeft het college een besluit op dit verzoek genomen. Bij brief van 4 november 2011 heeft [wederpartij] daartegen bezwaar gemaakt. Bij brief van 23 december 2011 heeft [wederpartij] het college in gebreke gesteld omdat het niet tijdig op dat bezwaar heeft beslist. Bij brief van 27 januari 2012 heeft [wederpartij] het college be-


richt dat hij geen gebruik maakt van de hem geboden gelegenheid te worden gehoord. Daarbij heeft hij verzocht om de geluidsopname van de hoorzitting aan hem te verstrekken. Bij besluit van 14 maart 2012 is het bezwaar ongegrond verklaard. Bij brief van 2 april 2012 heeft [wederpartij] meegedeeld dat het college hem een dwangsom verschuldigd is, omdat het niet tijdig op het bezwaar van 4 november 2011 heeft beslist. Daarbij heeft hij tevens verzocht om op grond van de Wob de verzendadministratie van alle door het college in deze procedure verzonden en ontvangen correspondentie en de geluidsopname van de hoorzitting in bezwaar openbaar te maken. 4.1. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat het college het verzoek van [wederpartij], als vervat in de brief van 2 april 2012, ten onrechte niet heeft aangemerkt als een Wob-verzoek. De brief heeft als onderwerp ‘Vordering’ en hierin betoogt [wederpartij], onder verwijzing naar het bezwaarschrift van 4 november 2011, de ingebrekestelling van 23 december 2011 en artikel 4:17 van de Awb, dat het college hem een dwangsom verschuldigd is. Aan het eind van de brief verzoekt [wederpartij] tevens om op grond van de Wob de verzendadministratie van alle door het college in die procedure verzonden en ontvangen correspondentie en de geluidsopname van de hoorzitting in bezwaar openbaar te maken. Als bijlage bij de brief zijn een kopie van het verzendbewijs van het bezwaarschrift en een kopie van het verzendbewijs van de ingebrekestelling gevoegd. Dat een beroep op de Wob wordt gedaan, laat onverlet dat het bestuursorgaan moet beoordelen of een verzoek is gedaan om openbaarmaking op grond van die wet of een verzoek om inzage op grond van een andere wettelijke regeling. Het college heeft in dit verband in het besluit van 21 december 2012 terecht het standpunt gehandhaafd dat het verzoek om toezending van de geluidsopname en van de verzendregistratie is gedaan hangende lopende procedures. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat [wederpartij] reeds in de brief van 27 januari 2012 heeft verzocht de geluidsopname van de hoorzitting aan hem te verstrekken en ten tijde van het verzoek van 2 april 2012 de termijn voor het instellen van beroep in die procedure nog niet was verstreken. Voorts kan uit de brief van 2 april 2012 en de daarbij gevoegde bijlagen worden afgeleid dat [wederpartij] heeft verzocht om de verzendadministratie om in het kader van de procedure om toekenning van een dwangsom aannemelijk te maken dat het bezwaarschrift van 4 november 2011 en de ingebrekestelling van 23 december 2011 door het college zijn ontvangen. De brief van 2 april 2012 bevat derhalve geen Wob-verzoek en geen aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb, waarop het college een besluit moet nemen. Artikel 4:17 van de Awb mist derhalve toepassing. 5. Gelet op hetgeen onder 4.1 is overwogen is het hoger beroep gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd, Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 21 december 2012 alsnog ongegrond verklaren. 6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 21 mei 2013 in zaak nr. 13/884; III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.


«JIN»

NOOT 1. Verzoeken op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) trekken een steeds sterkere wissel op de overheid, als je de berichten in de media mag geloven. Steeds vaker zijn er klachten over ‘misbruik’ van de Wob. Dordrecht spant tot nu toe de kroon en moest zelfs extra menskracht inzetten om de vele honderden verzoeken af te handelen van een zogeheten huisjesmelker die dit enkel zegt te doen om de gemeenten te ‘zieken’. De gemeente wil deze ‘superwobber’ nu zelfs laten gijzelen voor elke brief die hij teveel stuurt (‘De Dordtse superwobber en het Bacardi-mixend sultanaat’, NRC, 12 september 2014). Op 25 september 2014 is dit verzoek toegewezen door de Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2014:7826), omdat de gedaagde de gemeente Dordrecht zal blijven dwarszitten en de eerder opgelegde dwangsommen geen effect hebben gehad. Maar naast situaties waarin burgers de gemeente of andere overheidsinstellingen dwars willen zitten, wordt de Wob ook steeds vaker als melkkoe gebruikt door partijen die talloze verzoeken doen om veelal irrelevante informatie of in onduidelijke brieven en e-mails. Door op die manier zand in de overheidsmachine te strooien, wordt het overheden onmogelijk of in ieder geval moeilijk gemaakt om tijdig te beslissen op de stroom van Wob-verzoeken, met als gevolg dat die verzoeken te laat worden behandeld en de overheid daarvoor een dwangsom verschuldigd is. Overheden zullen Wob-verzoeken in behandeling moeten (blijven) nemen. Om te voorkomen dat zij dwangsommen zijn verschuldigd wegens niet tijdig beslissen, dienen zij alert te zijn bij de beoordeling van Wob-verzoeken en hun organisatie op orde te hebben om op doelmatige wijze en op tijd op zulke verzoeken te kunnen beslissen. De hiervoor opgenomen uitspraak vormt een voorbeeld van een gemeente die de zaak onder controle heeft en het er niet bij laat zitten en in hoger beroep ter discussie stelt of het een dwangsom verschuldigd is wegens niet tijdig beslissen. In deze zaak is de vraag aan de orde wanneer sprake is van een Wob-verzoek en over het al dan niet tijdig beslissen op een Wobverzoek. 2. Voorgaande uitspraak illustreert dat een op het eerste gezicht eenvoudig verzoek (ook) de aanleiding kan vormen voor allerlei bestuursrechtelijke verwikkelingen. De zaak start met een Wobverzoek op 2 september 2011. Het college wijst dit verzoek af, waarna bezwaar wordt gemaakt en het college in gebreke wordt gesteld, omdat niet tijdig op de bezwaren is beslist. Verzoeker laat weten geen behoefte te hebben aan een hoorzitting in bezwaar, waarna dan alsnog de beslissing op bezwaar volgt. Na het nemen van de beslissing op bezwaar deelt de verzoeker het college bij brief van 2 april 2012 mee dat het een dwangsom is verschuldigd wegens niet tijdig beslissen op bezwaar. Tegelijkertijd verzoekt hij met een beroep op de Wob om toezending van de geluidsopname van de hoorzitting in bezwaar en een afschrift van alle correspondentie in het kader van de bezwaarprocedure. Het college wordt opnieuw in gebreke gesteld wegens het niet tijdig beslissen op het informatieverzoek. Het college stelt zich in reactie op dit verzoek op het standpunt dat het verzoek van 2 april 2012 geen Wob-verzoek is, maar een verzoek op grond van art. 7:4 lid 4 Algemene wet bestuursrecht (Awb), dat er geen dwangsom is verschuldigd en dat de hoogte van de dwangsom niet hoeft te worden vastgesteld. Tegen deze beslissing wordt wederom bezwaar gemaakt, welk bezwaar ongegrond wordt verklaard. Het daartegen ingestelde beroep wordt echter gegrond verklaard. Daarvan komt het college in hoger beroep. Volgens het college heeft de rechtbank ten onrechte aangenomen dat het verzoek van 2 april 2012 zou zijn aan te merken als een Wob-verzoek. De brief heeft namelijk als

Bestuursrecht 229

onderwerp ‘Vordering’, terwijl overigens onder verwijzing naar het bezwaarschrift van 4 november 2011, de ingebrekestelling van 23 december 2011 en art. 4:17 Awb, is vermeld dat het college hem een dwangsom verschuldigd is. Pas aan het eind van de brief wordt nog verzocht om de verzendadministratie van alle door het college in die procedure verzonden en ontvangen correspondentie en de geluidsopname van de hoorzitting in bezwaar openbaar te maken. Weliswaar met een beroep op de Wob, maar feitelijk gaat het om (proces)stukken die verband houden met de bezwaarprocedure. 3. Centraal in deze zaak staat de vraag onder welke omstandigheden sprake is van een Wob-verzoek. Als gevolg van het oneigenlijk gebruik van de Wob en door de ontstane praktijk van het indienen van grote aantallen informatieverzoeken, al dan niet met een expliciet beroep op de Wob, heeft de bestuursrechter al eerder een kritischer houding aangenomen met betrekking tot het vraagstuk wanneer sprake is van een Wobverzoek, dat neerkomt op ‘Wob is alleen Wob als er Wob op staat’ (ABRvS 7 mei 2014, AB 2014/275, m.nt. Stolk, ECLI:NL:RVS:2014:1617). Ook in eerdere uitspraken is al uitgemaakt dat een verzoek om toezending van stukken c.q. informatie slechts kan worden aangemerkt als een aanvraag in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb, als daarin expliciet en onder verwijzing naar de Wob wordt gevraagd om openbaarmaking van een stuk (ABRvS 6 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1810; ABRvS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1929; ABRvS 12 februari 2014, AB 2014/266, m.nt. Koenraad; ECLI:NL:RVS:2014:465; ABRvS 23 april 2014; ECLI:NL:RVS:2014:1403; ABRvS 23 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1438). Voorgaande uitspraak leert echter dat niet in alle gevallen waarin met een verwijzing naar de Wob stukken worden opgevraagd, kan worden gesproken van een Wob-verzoek. De Afdeling bestuursrechtspraak overweegt immers uitdrukkelijk dat de omstandigheid dat een beroep op de Wob wordt gedaan, onverlet laat dat het bestuursorgaan moet beoordelen of een verzoek is gedaan om openbaarmaking op grond van die wet of op grond van een andere wettelijke regeling. Op grond van de inhoud van het verzoek en de omstandigheden komt de Afdeling tot het oordeel dat het hier niet gaat om een Wob-verzoek, maar om een verzoek dat is gedaan lopende de bezwaarprocedure en enkel betrekking heeft op stukken en een geluidsopname die verband houden met het verloop van de bezwaarprocedure. Daarbij neemt de Afdeling voorts in aanmerking dat het verzoek is gedaan op het moment dat nog beroep kon worden ingesteld en de gevraagde informatie behulpzaam kon zijn om in het kader van de procedure om toekenning van een dwangsom aannemelijk te maken dat het bezwaarschrift van 4 november 2011 en de ingebrekestelling van 23 december 2011 door het college zijn ontvangen. Om die reden is er volgens de Afdeling geen sprake van een Wob-verzoek en geen sprake van een aanvraag in de zin van de Awb. In verband met het ontbreken van een aanvraag in de zin van de Awb, is art. 4:17 Awb niet van toepassing. Op grond daarvan kan namelijk alleen een dwangsom worden verbeurd wegens het niet tijdig beslissen op een aanvraag. Daarvan is hier geen sprake. 4. Het college had zich in het bestreden besluit onder andere beroepen op art. 7:4 lid 4 Awb. Op grond hiervan hebben belanghebbenden recht op (kosteloze) toezending van de op de zaak betrekking hebbende stukken in het kader van de bezwaarprocedure. Wat opvalt, is dat de Afdeling niet uitdrukkelijk refereert aan die bepaling, maar wel veel belang hecht aan het feit dat het informatieverzoek betrekking heeft op gegevens die verband houden met reeds lopende procedures. Kennelijk heeft de Afdeling aansluiting willen zoeken bij haar eerdere rechtspraak op dit punt. Zo ging het in een uitspraak van 13 november 2013

1247

230 Bestuursrecht

1248

«JIN»

om een soortgelijke situatie (ABRvS 13 november 2013, AB 2013/ 129, m.nt. C.N. van der Sluis, ECLI:NL:RVS:2013:1929). In die zaak ging het ook om een informatieverzoek, waarin niet uitdrukkelijk een beroep werd gedaan op art. 3 Wob en om de openbaarmaking van bepaalde documenten, maar om een brief met als onderwerp de aansprakelijkstelling voor schade aan de riolering en daarin het verzoek om bepaalde documenten toe te zenden. Voor de beoordeling van de vraag of op grond daarvan sprake is van een Wob-verzoek, hecht de Afdeling belang aan de omstandigheid dat in het verzoek niet is gerefereerd aan de Wob en evenmin om openbaarmaking van de in het verzoek genoemde documenten is verzocht, terwijl daarnaast het verzoek om toezending is gedaan in het kader van een civielrechtelijke aansprakelijkstelling. Om die reden diende volgens de Afdeling het verzoek in het kader van die procedure te worden begrepen. De Afdeling doet in de hiervoor opgenomen uitspraak hetzelfde en lijkt ook de relatie met de lopende bezwaarprocedure als doorslaggevend argument te gebruiken om te concluderen dat het hier niet zou gaan om een Wob-verzoek. Kennelijk wordt er daarbij van uitgegaan dat de informatievoorziening in het kader van bestuursrechtelijke dan wel civiele procedures op andere wijze is geregeld en de Wob daarop geen betrekking heeft, hoewel dit niet met zoveel woorden wordt overwogen. Kennelijk geldt dit uitgangspunt in meer algemene zin, nu immers door de Afdeling in deze zaak niet wordt verwezen naar art. 7:4 lid 4 Awb, zoals door het college was gedaan in het bestreden besluit. Op zichzelf wellicht ook wel terecht, omdat ten tijde van het (tweede) informatieverzoek inmiddels een beslissing op bezwaar was genomen en de bezwaarfase daarmee was afgerond, terwijl art. 7:4 lid 4 Awb er mede toe strekt om partijen te voorzien van de nodige informatie en hen daarmee in de gelegenheid te stellen om de behandeling van hun bezwaren goed te kunnen voorbereiden. Verzoeken om informatie hangende lopende juridische procedures kunnen, gelet op de hiervoor aangehaalde jurisprudentie, niet langer worden aangemerkt als Wob-verzoeken en derhalve niet worden aangemerkt als een aanvraag in de zin van de Awb, waarvoor een dwangsom is verschuldigd indien daarop niet tijdig wordt beslist. Daarmee komt de Afdeling bestuursrechtspraak tegemoet aan de klachten van veel gemeenten en andere overheidsinstellingen dat de Wob op oneigenlijke wijze wordt gebruikt om bij niet tijdige besluitvorming in aanmerking te komen voor verbeurde dwangsommen. Gemeenten kunnen op grond hiervan dus aan dwangsommen ontkomen. Zoals hiervoor al is gezegd, dienen bestuursorganen hierop dus alert te zijn, zoals immers ook uit deze uitspraak blijkt, waarin het college hoger beroep aantekende om door de rechter te laten vaststellen dat er in dit geval geen sprake was van een Wob-verzoek en om die reden geen dwangsommen waren verschuldigd. Als art. 3 lid 1 Wob niet wordt genoemd door de verzoeker in zijn of haar brief, dan hangt het dus van de omstandigheden van het geval af of de brief moet worden gekwalificeerd als Wob-verzoek. Daarbij kan een burger de brief betitelen als een Wob-verzoek, maar kan een bestuursorgaan en uiteindelijk de bestuursrechter een dergelijke brief als iets anders kwalificeren. Daarmee kan, nu immers ook in geval misbruik van de Wob in verband met het innen van verschuldigde dwangsommen wegens het niet tijdig beslissen de Wet dwangsom van toepassing is en blijft, toch worden ontkomen aan het uitkeren van dwangsommen, omdat onder omstandigheden dus geen sprake is van een Wob-verzoek. Daarmee kan niet langer worden gesproken van de aanwezigheid van een aanvraag, zoals is vereist op grond van art. 4:17 lid 1 Awb. 5. In de praktijk is er voor gepleit om de Wet dwangsom af te schaffen voor Wob-verzoeken. Om het oneigenlijk gebruik van de


Wob tegen te gaan, heeft minister Plasterk (Binnenlandse Zaken) op 25 juni 2014 aan de Tweede Kamer meegedeeld een wetsvoorstel tot wijziging van de Wob voor te bereiden, waarin de dwangsom wordt geschrapt. Het zal echter nog enige tijd duren voor de wet op dit punt is gewijzigd. Tot dat moment zullen bestuursorganen op hun tellen moeten (blijven) passen om misbruik van de Wob in de kiem te smoren.

L.J. Wildeboer CMS Derks Star Busmann N.V.

230 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 27 augustus 2014, nr. 201302545/1/A3 ECLI:NL:RVS:2014:3174 (mr. Slump, mr. Vermeulen, mr. Steendijk) Noot J.L.W. Broeksteeg Betoging van Occupy. Vrijheid van vergadering. Vrijheid van betoging. Openbare manifestatie. In stand laten rechtsgevolgen. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat het voor langere en potentieel onbeperkte duur bezetten van de publieke ruimte met een kampement als thans aan de orde, waarbij daarenboven de hoedanigheid van een gemeenschappelijke meningsuiting op de achtergrond is geraakt, niet langer het karakter van een betoging draagt in de zin van art. 9 lid 1 Gw en van de Wom. De rechtbank heeft, gelet op het voren overwogene, echter ten onrechte niet onderkend dat de burgemeester, die zich ook op het standpunt stelde dat zich niet langer een manifestatie in de vorm van een betoging voordeed, ten onrechte de Wom niettemin nog van toepassing heeft geacht. Nu het kampement het karakter van een betoging als bedoeld in art. 9 Gw en de Wom had verloren, was immers geen sprake meer van een manifestatie waarop de Wom van toepassing was. [EVRM art. 11 lid 1 en 2; Gemw art. 172 lid 3; GW art. 9 lid 1 en 2; WOM art. 2, 5 lid 1, 2 en 3] Hoewel een manifestatie in de vorm van een kampement gericht op het uiten van een visie op politiek of maatschappelijk gebied in beginsel kan worden aangemerkt als een betoging in de zin van art. 9 lid 1 Gw en van de Wom, heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat de burgemeester zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het kampement ten tijde van het besluit van 22 februari 2012 het karakter van een betoging had verloren. De rechtbank heeft hierbij terecht in aanmerking genomen, dat naarmate de tijd vorderde de nadruk van de manifestatie steeds sterker is komen te liggen op het opzetten en in stand houden van een voortdurend en permanent verblijf door middel van het plaatsen van bouwsels en tenten met allerlei al dan niet daaraan gerelateerde extra voorzieningen. Daarmee is het in het openbaar uiten van gedachten, gevoelens en overtuigingen steeds verder op de achtergrond geraakt.


«JIN»

Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat het voor langere en potentieel onbeperkte duur bezetten van de publieke ruimte met een kampement als thans aan de orde, waarbij daarenboven de hoedanigheid van een gemeenschappelijke meningsuiting op de achtergrond is geraakt, niet langer het karakter van een betoging draagt in de zin van art. 9 lid 1 Gw en van de Wom. De rechtbank heeft, gelet op het voren overwogene, echter ten onrechte niet onderkend dat de burgemeester, die zich ook op het standpunt stelde dat zich niet langer een manifestatie in de vorm van een betoging voordeed, ten onrechte de Wom niettemin nog van toepassing heeft geacht. Nu het kampement het karakter van een betoging als bedoeld in art. 9 Gw en de Wom had verloren, was immers geen sprake meer van een manifestatie waarop de Wom van toepassing was. De burgemeester heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat zich een verstoring van de openbare orde voordeed, zodat hij in het kader van de handhaving van de openbare orde als bedoeld in art. 172 lid 3 Gemeentewet het bevel had mogen geven het kampement per 28 februari 2012 te beeïndigen. [appellanten], allen domicilie kiezend te Den Haag, tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 13 februari 2013 in zaken nrs. 12/9180 en 12/9208 in het geding tussen: [appellanten], tevens aan te duiden als het samenwerkingsverband Occupy Den Haag, en de burgemeester van Den Haag. ABRvS: P r o ce s v e r l o o p Bij besluit van 21 december 2011, uitgereikt aan [een van de appellanten], heeft de burgemeester beperkingen gesteld aan de betoging van Occupy Den Haag met een kampement op een gedeelte van het Malieveld te Den Haag. Bij besluit van 22 februari 2012, uitgereikt aan [een van de appellanten], heeft de burgemeester Occupy Den Haag opdracht ïndigen. gegeven het kampement te bee Bij afzonderlijke besluiten van 10 augustus 2012 heeft de burgemeester de door [appellanten] en het samenwerkingsverband Occupy Den Haag tegen deze besluiten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 13 februari 2013 heeft de rechtbank de door [appellanten] tegen de besluiten van 10 augustus 2012 ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben [appellanten] hoger beroep ingesteld. De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend. [appellanten] hebben een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 april 2014, waar [appellanten], vertegenwoordigd door mr. M.A.R. Schuckink Kool, advocaat te Den Haag, en J. Malotaux, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. J. Bootsma, advocaat te Den Haag, zijn verschenen. O v e rw e g i ng e n 1. Ingevolge artikel 11, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) heeft een ieder recht op vrijheid van vreedzame vergadering. Ingevolge het tweede lid mag de uitoefening van deze rechten aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijk-

Bestuursrecht 230

heden en strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Ingevolge artikel 9, eerste lid, van de Grondwet (hierna: de Gw) wordt het recht tot vergadering en betoging erkend, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. Ingevolge het tweede lid kan de wet regels stellen ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden. Ingevolge artikel 2 van de Wet openbare manifestaties (hierna: de Wom) kunnen de bij of krachtens de bepalingen uit paragraaf II (Bepalingen over openbare plaatsen) aan overheidsorganen gegeven bevoegdheden tot beperking van het recht tot het belijden van godsdienst of levensovertuiging en het recht tot vergadering en betoging, slechts worden aangewend ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden. Ingevolge artikel 5, eerste lid, kan de burgemeester naar aanleiding van een kennisgeving voorschriften en beperkingen stellen of een verbod geven. Ingevolge het tweede lid kan een verbod slechts worden gegeven indien: a. de vereiste kennisgeving niet tijdig is gedaan; b. de vereiste gegevens niet tijdig zijn verstrekt; c. een van de in artikel 2 genoemde belangen dat vordert. Ingevolge het derde lid kan een voorschrift, beperking of verbod geen betrekking hebben op de inhoud van hetgeen wordt beleden, onderscheidenlijk van de te openbaren gedachten of gevoelens. 2. Op 10 oktober 2011 heeft [belanghebbende] de burgemeester kennis gegeven van een betoging, uitgaande van het samenwerkingsverband genaamd ‘‘Occupy Den Haag’’, die vanaf 15 oktober 2011 zal plaatsvinden. Deze kennisgeving is op 12 oktober 2011 aangevuld. Volgens de kennisgeving is het doel van de betoging de vrede in de breedste zin van het woord. Een belangrijk aspect van de betoging is het aanhoudende karakter ervan, ¨ren dat er op is gericht een publiek gespreksplatform te cree ¨ren en waar iedereen op elk tijdstip terecht kan om te discussie geı¨nformeerd te worden. Het aanhoudende karakter is voorts belangrijk vanuit het oogpunt van solidariteit met andere, vergelijkbare betogingen in de rest van de wereld, die eveneens 24 uur per dag doorgaan. De kennisgeving bevat geen einddatum van de betoging. De burgemeester heeft vervolgens bij wijze van uitzondering en onder voorwaarden overnachten op het Malieveld vooralsnog toegestaan. Daarbij heeft hij beperkingen gesteld die er op neerkomen dat overnachten bijzaak dient te zijn en dat hiervoor uitsluitend minimale middelen mogen worden ingezet. Het gebruik van open vuur, verwarming, kooktoestellen en gasflessen heeft de burgemeester gelet op de brandveiligheid en gezondheid verboden. Op 15 december 2011 heeft [een van de appellanten] onder meer kennis gegeven van een uitbreiding van het kampement op het Malieveld, behorend bij voormelde betoging, bestaande uit vijf tenten en diverse kleine tenten, een gasstel en gaskachels, windbrekers, een EHBO-kar, een composteertoilet en vier grote spandoeken. Bij het besluit van 21 december 2011 heeft de burgemeester op grond van artikel 5, eerste lid, van de Wom beperkingen gesteld aan de betoging op het Malieveld, inhoudende dat het niet is toegestaan om op het manifestatieterrein de in de kennisgeving van 15 december 2011 aangemelde bouwsels of voorwerpen – die kennelijk primair zijn gericht op het faciliteren van een bestendig verblijf voor onbepaalde tijd – te plaatsen. Ook wordt het niet toegestaan om buiten het manifestatieterrein spandoeken of reclamemateriaal te plaatsen of bevestigen.

1249

230 Bestuursrecht

1250

«JIN»

Bij het besluit van 22 februari 2012 heeft de burgemeester de voortzetting van het tot permanent verblijf geworden kampement van Occupy Den Haag op grond van artikel 2 en artikel 5, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wom met ingang van 29 februari 2012 verboden. Hij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat het verblijf op het Malieveld een meer permanente vorm heeft aangenomen en niet langer een manifestatie is als bedoeld in de Wom. Voorts heeft de burgemeester daaraan ten grondslag gelegd dat het kampement ter bestrijding en voorkoïndigd. Hierbij ming van wanordelijkheden moet worden bee heeft hij in aanmerking genomen dat Occupy Den Haag tegen de afspraken in meer en grotere objecten bij het kampement heeft geplaatst en dat het aantal incidenten dat heeft plaatsgevonden rondom het kampement aanzienlijk is. Bovendien maakt Occupy Den Haag gebruik van gesloten tenten, beschouwt het samenwerkingsverband het bezette deel van het ´terrein en heeft het geen vast aanMalieveld kennelijk als prive spreekpunt. Daarbij komt ten slotte dat het gebruik van de openbare ruimte door Occupy Den Haag meebrengt dat gebruik van die ruimte door anderen niet meer mogelijk is. Het Malieveld is evenwel een nationale plek voor grote demonstraties en ook anderen moeten daarvan in het kader van hun recht op betoging gebruik kunnen maken, aldus de burgemeester. Bij de besluiten van 10 augustus 2012 heeft de burgemeester de besluiten van 21 december 2011 en 22 februari 2012 gehandhaafd. Met betrekking tot het besluit van 21 december 2011 heeft de burgemeester zich op het standpunt gesteld dat dit besluit proportioneel en evenredig is. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat het besluit slechts inhield dat het kampement van Occupy Den Haag niet werd uitgebreid met de in de kennisgeving van 15 december 2011 vermelde attributen. Volgens de burgemeester maakten die attributen ook geen wezenlijk onderdeel uit van de manifestatie, maar betrof het uitsluitend uitbreidingen die het verblijf op het Malieveld aangenamer moesten maken. Voorts heeft de burgemeester daaraan ten grondslag gelegd dat de beperking diende te worden opgelegd ter voorkoming van brand- en explosiegevaar en ter voorkoming en bestrijding van wanordelijkheden. Ook met betrekking tot het besluit van 22 februari 2012 heeft de burgemeester zich op het standpunt gesteld dat dit proportioneel is. Hij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat het kampement van Occupy Den Haag het karakter van een manifestatie had verloren, nu daarmee een deel van de openbare ruimte permanent in beslag werd genoïndiging van het kampement volgens men. Daarnaast was bee de burgemeester nodig ter voorkoming en bestrijding van wanordelijkheden. Het kampement was volgens de burgemeester bovendien in strijd met het geldende bestemmingsplan. In dit besluit heeft de burgemeester benadrukt dat voor een dagelijks terugkerende manifestatie nog steeds alle ruimte bestaat. 3. [appellanten] betogen allereerst dat de rechtbank ten onrechte ter rechtvaardiging van de besluiten van de burgemeester van 21 december 2011 en 22 februari 2012 omstandigheden heeft betrokken die hebben plaatsgevonden na die besluiten. Zij voeren hiertoe aan dat hun beroep zich richtte tegen die besluiten en dat het verdere verloop van de manifestatie op het moment van het nemen van die besluiten onbekend was. Derhalve kunnen de na die data geconstateerde problemen, daargelaten of die problemen zich daadwerkelijk voordeden, geen rol spelen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van voormelde besluiten, aldus [appellanten] . 3.1. Ingevolge artikel 7:11, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) diende de burgemeester op grondslag van de bezwaren een volledige heroverweging te verrichten van de besluiten van 21 december 2011 en 22 februari 2012. Als uitgangspunt heeft daarbij te gelden dat bij het nemen van een


besluit op bezwaar de feiten en omstandigheden moeten worden betrokken zoals die zich op dat moment voordoen. De burgemeester heeft bij de besluiten van 10 augustus 2012 de bezwaren van [appellanten] met inachtneming van die feiten en omstandigheden ongegrond verklaard. Gelet hierop diende de rechtbank te beoordelen of de burgemeester in redelijkheid beperkingen aan de manifestatie kon stellen en kon besluiten tot ïndiging van het kampement van Occupy Den Haag. De bee rechtbank heeft daarbij terecht alle feiten en omstandigheden betrokken die de burgemeester aan die besluiten ten grondslag heeft gelegd. Zoals de burgemeester terecht te kennen heeft gegeven betreft het in dit geval overigens met name omstandigheden die zich reeds ten tijde van de besluiten van 21 december 2011 en 22 februari 2012 voordeden. Het betoog faalt. 4. [appellanten] betogen voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester niet in redelijkheid aan de manifestatie beperkingen heeft kunnen stellen. Zij voeren hiertoe aan dat de uitbreiding van het kampement, bestaande uit vijf tenten en diverse kleine tenten, een gasstel en gaskachels, windbrekers, een EHBO-kar, een composteertoilet en vier grote spandoeken niet zodanige risico’s met zich bracht dat de door de burgemeester gestelde beperkingen konden worden gerechtvaardigd. De voorgestelde uitbreiding van het kampement was bovendien essentieel voor het functioneren ervan en ter bescherming van het welzijn en de gezondheid van de deelnemers aan de manifestatie, aldus [appellanten] . 4.1. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat de burgemeester in redelijkheid ter voorkoming en bestrijding van wanordelijkheden beperkingen aan de manifestatie heeft kunnen stellen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat de burgemeester zich op het standpunt heeft mogen stellen dat het plaatsen van een gasstel en gaskachels brand- en explosiegevaar kon opleveren. De rechtbank heeft evenzeer met juistheid overwogen dat de burgemeester zich op het standpunt heeft mogen stellen dat het plaatsen van een tent met een omvang van 20x30 meter en van vier tenten met een omvang van 4x7 meter, alsmede het plaatsen van windbrekers en een EHBO-kar, risico’s met zich bracht in de zin dat dergelijke voorzieningen het kampement een besloten karakter gaven en daardoor onoverzichtelijk maakten. Daarnaast zagen de beperkingen, in overeenstemming met artikel 5, derde lid, van de Wom, niet op de inhoud van de te openbaren gedachten en maakten zij de manifestatie niet onmogelijk. Dat de voorgestelde uitbreiding essentieel zou zijn voor het functioneren van de manifestatie hebben [appellanten] niet aannemelijk gemaakt. Het betoog faalt. 5. [appellanten] betogen verder dat de rechtbank heeft miskend ïndiging van het dat de burgemeester niet in redelijkheid tot bee kampement kon overgaan. Zij voeren hiertoe aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de burgemeester zich op het standpunt mocht stellen dat de vrees voor wanordelijkïndiging van het kampement rechtvaardigde en heden de bee dat de betoging op het Malieveld niet langer het karakter van een manifestatie in de zin van de Wom had, omdat de gekozen demonstratievorm niet wezenlijk zou zijn voor de realisering van het recht op betoging en derhalve slechts onder de beperkte bescherming van een aan dat grondrecht connex recht zou vallen. De rechtbank heeft het grondrecht op betoging daarmee te beperkt opgevat. De hier aan de orde zijnde situatie is bovendien niet te vergelijken met de gevallen die in de jurisprudentie van de Afdeling over het aan de godsdienstvrijheid connexe recht op geluidsversterking aan de orde zijn. De door hen gekozen demonstratievorm moet volgens [appellanten] als een zelf-


«JIN»

standige wijze van meningsuiting worden beschouwd. De constante aanwezigheid van de betoging op een in het oog springende openbare plaats, is volgens [appellanten] wezenlijk voor de mening die zij wensten uit te dragen en daarmee wezenlijk voor het doel van de manifestatie. De gekozen wijze van meningsuiting en het daarbij behorende kampement zijn met dat doel onlosmakelijk verbonden. Volgens [appellanten] kunnen de aan het kampement verbonden risico’s derhalve slechts beperkingen rechtvaardigen na afweging van alle betrokken belangen en indien een ‘pressing social need’ dat vereist, waarbij blijkbaar gedoeld is op toetsing aan artikel 11, tweede lid, van het EVRM. 5.1. Uit de tekst, considerans en totstandkomingsgeschiedenis van de Wom (Kamerstukken II 1987/88, 19 427, nr. 3, blz. 8) volgt, dat die wet onder meer strekt tot het stellen van regels als bedoeld in artikel 9, tweede lid, van de Gw. Voor de vraag wat moet worden verstaan onder een manifestatie als bedoeld in de Wom dient derhalve aansluiting te worden gezocht bij het begrip ‘betoging’. Bij een betoging gaat het volgens de grondwetgever en de wetgever om het uitdragen van gemeenschappelijk beleefde gedachten en wensen op politiek of maatschappelijk gebied. Het uitdragen van een gemeenschappelijke mening door de deelnemers is daarbij een bepalend element (Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, blz. 39 en Kamerstukken II 1976/77, 13 872, nr. 7, blz. 32-33; Kamerstukken II 1985/86, 19 427, nr. 3, blz. 15). Acties die niet, of niet primair, het karakter van gemeenschappelijke meningsuiting hebben, doch waarbij andere elementen, zoals bijvoorbeeld feitelijke dwang, overheersen, zijn geen betogingen in de hier bedoelde zin. Dat kan volgens de (grond)wetgever bijvoorbeeld het geval zijn bij blokkades van wegen en waterwegen, samenscholingen en volksoplopen (Kamerstukken II 1976/77, 13 872, nr. 7, blz. 33; Kamerstukken II 1985/86, 19 427, nr. 3, blz. 8). 5.2. Hoewel een manifestatie in de vorm van een kampement gericht op het uiten van een visie op politiek of maatschappelijk gebied in beginsel kan worden aangemerkt als een betoging in de zin van artikel 9, eerste lid, van de Gw en van de Wom, heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat de burgemeester zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het kampement ten tijde van het besluit van 22 februari 2012 het karakter van een betoging had verloren. De rechtbank heeft hierbij terecht in aanmerking genomen, dat naarmate de tijd vorderde de nadruk van de manifestatie steeds sterker is komen te liggen op het opzetten en in stand houden van een voortdurend en permanent verblijf door middel van het plaatsen van bouwsels en tenten met allerlei al dan niet daaraan gerelateerde extra voorzieningen. Daarmee is het in het openbaar uiten van gedachten, gevoelens en overtuigingen steeds verder op de achtergrond geraakt. Ter zitting bij de rechtbank hebben [appellanten] bovendien erkend dat de energie en tijd die werd besteed aan andere zaken, zoals het voeren van procedures gericht op behoud en uitbreiding van het kampement, ten koste is gegaan van het publiekelijk presenteren van hun opvattingen. Voorts wordt in aanmerking genomen dat [appellanten] ruim vier maanden de tijd hebben gehad hun meningen en standpunten aan het publiek bij wege van een kampement kenbaar te maken en zij nooit een einddatum voor de manifestatie hebben willen stellen. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat het voor langere en potentieel onbeperkte duur bezetten van de publieke ruimte met een kampement als thans aan de orde, waarbij daarenboven de hoedanigheid van een gemeenschappelijke meningsuiting op de achtergrond is geraakt, niet langer het karakter van een betoging draagt in de zin van artikel 9, eerste lid, van de Gw en van de Wom. Voor zover [appellanten] daarnaast een beroep hebben gedaan

Bestuursrecht 230

op het recht op vreedzame vergadering (‘peaceful assembly’) als neergelegd in artikel 11, eerste lid, van het EVRM, overweegt de Afdeling dat dit hen niet kan baten. Daargelaten of een meer dan vier maanden durend kampement nog kan worden aangemerkt als een vreedzame vergadering als bedoeld in dat artikel, kan in dit geval – mede in het licht van het tijdsverloop, dat voldoende ruimte heeft geboden om de visie van Occupy voor het voetlicht te brengen – gezien het hierna onder 8. overwogene in ïndiging van deze verredelijkheid aangenomen worden dat bee gadering ter voorkoming van wanordelijkheden en ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen in de zin van artikel 11, tweede lid, van het EVRM gerechtvaardigd is. In dit verband verwijst de Afdeling naar de arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 9 april 2002, nr. 51346/ 99, § 52 inzake Cisse tegen Frankrijk en van 20 februari 2014, 9117/04 en 10331/04, §§ 58 en 60 inzake Nosov tegen Rusland. 5.3. De rechtbank heeft gelet op het vorenoverwogene echter ten onrechte niet onderkend dat de burgemeester, die zich ook op het standpunt stelde dat zich niet langer een manifestatie in de vorm van een betoging voordeed, ten onrechte de Wom niettemin nog van toepassing heeft geacht. Nu het kampement het karakter van een betoging als bedoeld in artikel 9 van de Gw en de Wom had verloren, was immers geen sprake meer van een manifestatie waarop de Wom van toepassing was. Het besluit van 10 augustus 2012, waarbij het besluit van 22 februari 2012 is gehandhaafd, komt reeds hierom voor vernietiging in aanmerking. 6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij het beroep gericht tegen het besluit van 10 augustus 2012, waarbij het besluit van 22 februari 2012 is gehandhaafd, ongegrond is verklaard. De uitspraak van de rechtbank dient voor het overige te worden bevestigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep in zoverre gegrond verklaren. Het besluit van 10 augustus 2012, waarbij het besluit van 22 februari 2012 is gehandhaafd, komt voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Met het oog op finale geschilbeslechting zal de Afdeling onderzoeken of de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand kunnen worden gelaten. 7. Ter zitting heeft de burgemeester te kennen gegeven dat indien de Wom niet van toepassing zou zijn, hij zijn in artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet neergelegde bevoegdheid ïndigen. Inhad kunnen gebruiken om het kampement te bee gevolge dat artikel is de burgemeester bevoegd bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, de bevelen te geven die hij noodzakelijk acht voor de handhaving van de openbare orde. Ter beoordeling staat derhalve of uit het besluit van 10 augustus 2012, waarbij het besluit van 22 februari 2012 is gehandhaafd, kan worden afgeleid dat de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat zich een verstoring van de openbare orde voordeed, althans dat de ernstige vrees daarvoor bestond. Partijen hebben zich ter zitting, zoals blijkt uit het voorgaande, over alle aspecten die van belang zijn voor deze beoordeling uitgelaten. 8. Uit het besluit van 10 augustus 2012 volgt dat het kampement incidenten aantrok. Uit het bij het besluit van 22 februari 2012 gevoegde overzicht van incidenten is daarnaast af te leiden, dat de personen die op het kampement verbleven het door hen bezette deel van het Malieveld steeds meer als eigen terrein gingen beschouwen waartoe zij de politie geen toegang wilden verschaffen. Bovendien had het kampement geen duidelijke organisatie en was er geen vast aanspreekpunt. Verder volgt uit dit besluit dat er vanaf november 2011 – tegen de gemaakte afspra-

1251

230 Bestuursrecht

«JIN»

ken in – steeds grotere objecten bij het kampement werden geplaatst, waardoor het kampement onoverzichtelijk werd. Daarnaast werd geprobeerd water- en elektravoorzieningen aan te leggen, open vuur en gasbranders in te zetten en een tractor met bouwkeet te plaatsen; de burgemeester heeft de tractor en bouwkeet door de politie laten verwijderen. Daarbij komt dat de permanente bezetting het gebruik van deze openbare plaats door anderen onmogelijk maakte. Gelet hierop heeft de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat zich een verstoring van de openbare orde voordeed, zodat hij in het kader van de handhaving van de openbare orde als bedoeld in artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet het bevel had mogen geven het kampement per 28 februari 2012 te ïndigen. Toepassing van die bevoegdheid en vermelding bee van de juiste wettelijke grondslag zou derhalve niet tot een inhoudelijk ander besluit hebben geleid dan het besluit van 10 augustus 2012, waarbij het besluit van 22 februari 2012 is gehandhaafd. Gelet hierop zal de Afdeling bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 10 augustus 2012 geheel in stand blijven. 9. De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

1252

Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 13 februari 2013 in zaken nrs. 12/9180 en 12/9208, voor zover daarbij het beroep in zaak nr. 12/9180, gericht tegen het besluit van de burgemeester van Den Haag van 10 augustus 2012, kenmerk: BENW/2012.1608, ongegrond is verklaard; III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep in zoverre gegrond; IV. vernietigt dat besluit; V. bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven; VI. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige; VII. veroordeelt de burgemeester tot vergoeding van bij [appellanten] in verband met de behandeling van het hoger beroep en het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van i 2435,= (zegge: vierentwintighonderdvijfendertig euro), toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VIII. gelast dat de burgemeester aan [appellanten] het door hun voor de behandeling van het hoger beroep en het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van i 551,= (zegge: vijfhonderdeenenvijftig euro) vergoedt.

NOOT 1. Dit betreft een tweede Occupy-uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State; de eerste is gepubliceerd in «JB» 2014/121. Die ging over de vraag of de Occupy-beweging belanghebbende is en of Occupy in Rotterdam, ten tijde van grote evenementen, haar demonstratie mocht voortzetten. In de onderhavige, tweede uitspraak staat de vraag centraal of, na langdurig tijdsverloop, nog sprake is van een betoging. Ik breng kort in herinnering dat Occupy, een wereldwijde beweging, door middel van het opslaan van tentenkampen, voornamelijk in grote steden, langdurig wilde demonstreren tegen uitwassen van het kapitalisme. 2. Volgens de Afdeling is geen sprake van een betoging (r.o. 5). Om die reden zijn art. 9 Gw en de Wet openbare manifestaties (Wom) niet van toepassing. De kern van een betoging is, aldus de Afdeling met een beroep op de parlementaire geschiedenis


van de Wom, het uitdragen van gemeenschappelijk beleefde gedachten en wensen op politiek of maatschappelijk gebied. Het opslaan van een kampement kan, gezien deze omschrijving, wel degelijk een betoging zijn. Dan moet echter wel het uitdragen van een gemeenschappelijke mening centraal staan. Zodra dat niet meer het geval is, is van een betoging geen sprake meer. In geval van Occupy Den Haag kwam, aldus de Afdeling, de nadruk steeds meer te liggen op de instandhouding van het kampement. De Afdeling komt dan tot haar kernoverweging (laatste zin van r.o. 5.2): ‘‘het voor een langere en potentieel onbeperkte duur bezetten van de publieke ruimte met een kampement als thans aan de orde, waarbij daarenboven de hoedanigheid van een gemeenschappelijke meningsuiting op de achtergrond is geraakt, [draagt] niet langer het karakter van een betoging in de zin van art. 9, eerste lid, van de Gw en van de Wom’’. Ik leid daaruit af dat het voor een potentieel onbeperkte duur bezetten van de openbare ruimte reeds voldoende is om het tentenkamp niet als betoging aan te merken, waarbij bijkomend relevant is dat de gemeenschappelijke meningsuiting niet meer voldoende zichtbaar is. Een betoging, zo lijkt deze overweging te suggereren, heeft daarom per definitie een tijdelijk karakter. Of sprake is van een vreedzame vergadering in de zin van art. 11 EVRM laat de Afdeling in het midden, nu beperking van de betogingsvrijheid, mede gezien het tijdsverloop, in casu voldoende proportioneel is. 3. Nu de Occupy-kampementen buiten de reikwijdte van art. 9 Gw vallen, is, volgens de Afdeling, de Wom evenmin van toepassing. Dat is logisch, omdat de Wom, onder meer blijkend uit haar considerans, de wet in formele zin is ter uitwerking van de art. 6 lid 2 en 9 lid 2 Gw (r.o. 5.3). Het is van tweee¨n ´ e´ en: de burgemeester kwalificeert het kampement als een betoging en kan de betogingsvrijheid op grond van de Wom beperken; ofwel de burgemeester vindt de betogingsvrijheid niet van toepassing en dan kan hij de Wom evenmin toepassen. De Afdeling doet dan de zaak zelf af en bouwt voort op het betoog van de burgemeester: in redelijkheid kon de burgemeester zich op het standpunt stellen dat sprake is van verstoring van de openbare orde, zodat hij op grond van art. 172 lid 3 Gemeentewet het bevel had mogen geven het kampement te beeïndigen. Het is echter ten zeerste de vraag of dit artikel van toepassing is, althans of de Afdeling niet veel beter art. 174 Gemeentewet aan de beeïndiging van het kampement ten grondslag had kunnen leggen. Mijns inziens is dit artikel juist geschreven voor de situatie als de onderhavige: de burgemeester is belast met het toezicht op de openbare samenkomsten, zoals het Occupy-kampement, nu het geen betoging meer is, gekwalificeerd kan worden. Op grond van lid 2 mag hij dan evenzeer bevelen geven, met het oog op de bescherming van veiligheid en gezondheid. Dat zijn andere (en ruimere) criteria dan openbare orde, maar zij zouden ook op de (semi)permanente Occupy-kampementen van toepassing zijn. Daarbij geldt overigens wel dat de raad verordeningen heeft vastgesteld (waaronder een evenementenverordening), die de burgemeester op grond van art. 174 lid 3 Gemeentewet moet uitvoeren. De burgemeester moet aan de bevoegdheden die daarin zijn neergelegd, voorrang geven boven de bevelsbevoegdheid van lid 2. Met andere woorden, de burgemeester kan niet de uitvoering van de raadsverordening achterwege laten door toepassing van de bevelsbevoegdheid ¨lle en D.J. Elzinga, Handboek van het Nederlandse (A.H.M. Do gemeenterecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 402-405). Kortom, de uitkomst (de beeïndiging van het kampement) lijkt mij verdedigbaar; een andere weg had, wat mij betreft, meer voor de hand gelegen.

J.L.W. Broeksteeg Radboud Universiteit Nijmegen


«JIN»

231 Centrale Raad van Beroep 20 augustus 2014, nr. 14/931 WSF ECLI:NL:CRVB:2014:2802 (mr. Brand, mr. Van Zeben-de Vries, mr. De Vries) Noot J.H. Keinemans Huisbezoek. Hoor en wederhoor. De Raad stelt voorop dat het voor het uitvoeren van een zorgvuldig onderzoek in het algemeen niet noodzakelijk is dat de studerende bij het huisbezoek aanwezig is. In het onderhavige geval is dat niet anders. Als zou blijken dat tijdens het huisbezoek bepaalde zaken niet zijn opgemerkt of verkeerd zijn geı¨nterpreteerd, zoals appellante in dit geval naar voren heeft gebracht, dan is er tijdens de bezwaarfase ruim gelegenheid daarvan melding te maken en desgewenst, indien mogelijk, bewijzen te leveren. [WSF art. 1.5] Appellante wordt niet gevolgd in haar betoog dat in de onderhavige procedure het beginsel van hoor en wederhoor zou zijn geschonden omdat zij niet bij het huisbezoek aanwezig was. De Raad stelt voorop dat het voor het uitvoeren van een zorgvuldig onderzoek in het algemeen niet noodzakelijk is dat de studerende bij het huisbezoek aanwezig is. In het onderhavige geval is dat niet anders. Als zou blijken dat tijdens het huisbezoek bepaalde zaken niet zijn opgemerkt of verkeerd zijn geı¨nterpreteerd, zoals appellante in dit geval naar voren heeft gebracht, dan is er tijdens de bezwaarfase ruim gelegenheid daarvan melding te maken en desgewenst, indien mogelijk, bewijzen te leveren. Appellante heeft deze mogelijkheid, door melding te doen in de bezwaarfase, ook benut. Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 23 januari 2014, 13/4164 (aangevallen uitspraak) Partijen: [appellante] te [woonplaats] (appellante) tegen de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (Minister) CRv B: P r o ce s v e r l o o p Namens appellante heeft mr. P.F.M. Gulickx, advocaat, hoger beroep ingesteld. De Minister heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 juli 2014. Appellante is verschenen, bijgestaan door mr. T.H.J. van Beek, advocaat. De Minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. G.J.M. Naber. O v e rw e g i ng e n 1.1. Appellante heeft, voor zover hier van belang, bij besluit van 23 oktober 2012 voor de periode oktober tot en met december 2012 en het jaar 2013 studiefinanciering op grond van de Wet studiefinanciering 2000 (Wsf 2000) toegekend gekregen berekend naar de norm die geldt voor een uitwonende studerende. 1.2. Op 6 maart 2013 hebben twee controleurs in opdracht van

Bestuursrecht 231

de Minister een huisbezoek afgelegd op het adres waaronder appellante in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (GBA) is ingeschreven om te controleren of zij op dit adres ([adres] te [woonplaats]) woonachtig is. Op dit adres is haar nicht als hoofdbewoonster geregistreerd. Van het huisbezoek is op 12 maart 2013 een rapport opgemaakt. Daaruit komt naar voren dat op het GBA-adres naast de woonkamer twee kamers zijn, waarvan er een als eetkamer in gebruik is. De andere kamer wordt als slaapkamer gebruikt. In deze kamer staat een tweepersoonsbed, waarop een tweepersoonsdekbed ligt. De hoofdbewoonster heeft verklaard dat zij en appellante dit bed delen. Verder heeft zij verklaard dat in de in de slaapkamer aanwezige kledingkast kleren van haar en appellante hingen. Van appellante kon geen recent studiemateriaal worden getoond. Ook zijn geen aan appellante geadresseerde poststukken aangetroffen. 1.3. De Minister heeft – voor zover hier van belang – op basis van het onder 1.2 genoemde rapport de aanvankelijk over de in 1.1 genoemde tijdvakken aan appellante toegekende studiefinanciering bij besluit van 19 april 2013 herzien, in die zin dat appellante vanaf 1 oktober 2012 als thuiswonende studerende is aangemerkt. Het aan appellante over de periode oktober 2012 tot en met maart 2013 te veel betaalde bedrag van i 1156,62 is daarbij van haar teruggevorderd. 1.4. Appellante heeft tegen het besluit van 19 april 2013 bezwaar gemaakt. Zij heeft daarbij samengevat aangevoerd dat zij kleding, douchespullen en de (enig aanwezige) elektrische tandenborstel met haar nicht deelt waarbij zij ieder hun eigen opzetborsteltje gebruiken. Zij heeft erop gewezen in de slaapkamer een eigen kistje voor haar sieraden te hebben. Voorts bevindt de kleding voor het geloof (waaronder hoofddoeken) zich volgens appellante in een doos onder het bed. Deze hoofddoeken zijn van appellante en kunnen niet toebehoren aan haar nicht omdat die geen hoofddoeken draagt. Het door de controleurs vastgestelde geringe waterverbruik kan worden verklaard uit het feit dat appellante vaak op andere adressen doucht, bijvoorbeeld bij haar ouders of bij vrienden. Appellante heeft erop gewezen dat veel studiemateriaal digitaal beschikbaar is. De boeken die zij nodig heeft, bevinden zich in een kluisje op school. Dingen die ze moet typen doet ze op school of bij haar ouders, omdat ze zelf geen laptop heeft. Dat appellante de dag voor het onderzoek niet aan het [adres] te [woonplaats] heeft geslapen zegt volgens appellante niets, nu zij nog weleens bij haar moeder, haar vriend of bij ´ e´ en van haar vriendinnen blijft slapen. Appellante heeft aangegeven dat ook haar vriend bereid is een en ander te verklaren. Met betrekking tot de vergoeding voor de woonruimte heeft appellante gesteld dat zij als studente niet veel middelen heeft maar dat haar nicht als huurbedrag genoegen neemt met het hetgeen appellante maandelijks van haar inkomen overhoudt. 1.5. De Minister heeft het bezwaar van appellante bij besluit van 17 juli 2013 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. Daartoe is samengevat gesteld dat uit het onderzoek dat door de controleurs is verricht is gebleken dat appellante niet woont op haar GBA-adres. Aan wat appellante daar tegenover heeft gesteld komt niet de betekenis toe die appellante daaraan gehecht wil zien. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de Minister uit het rapport van de controleurs de conclusie heeft mogen trekken dat appellante niet op haar GBA-adres woonde. De rechtbank heeft overwogen dat het onderzoek van de Minister hiervoor voldoende zorgvuldig is geweest. Het controlerapport biedt voorts voldoende basis voor deze conclusie en niet valt in te zien waarom een tweede

1253

231 Bestuursrecht

1254

«JIN»

huisbezoek noodzakelijk was. De stellingen van appellante overtuigen de rechtbank niet. Uit het rapport komt naar het oordeel van de rechtbank naar voren dat er ten tijde van het huisbezoek slechts spullen van de hoofdbewoonster aanwezig waren. Er is niets aangetroffen waarvan kon worden vastgesteld dat het aan appellante toebehoorde, met uitzondering van niet recente schoolspullen. Dat de controleurs ten tijde van de controle (of daarna) geen contact met appellante hebben opgenomen, doet aan hun constateringen ter plaatse niet af. Ten aanzien van de kleding voor het geloof merkt de rechtbank op dat bij het huisbezoek niet is gebleken dat deze zich daar bevond. Zelfs als dergelijke kleding aanwezig was, dan zou, nu appellante in beroep heeft gesteld dat haar nichtje deze kleding soms ook draagt, de conclusie dat vrijwel geen spullen zijn aangetroffen die zonder meer aan appellante toebehoren volgens de rechtbank niet een andere zijn geweest. De rechtbank passeert tot slot de stelling van appellante dat het waterverbruik laag is omdat zij vaak elders wast en doucht, nu deze stelling niet met verifieerbare bewijsstukken is onderbouwd. De verklaringen van de hoofdbewoonster van de woning aan de [adres] te [woonplaats] geven, in het licht van het controlerapport, geen reden om aan de conclusies uit het controlerapport te twijfelen. 3. Appellante heeft in hoger beroep herhaald wat zij in bezwaar en beroep naar voren heeft gebracht. Samengevat is zij van mening dat hetgeen is aangetroffen op het GBA-adres niet de conclusie rechtvaardigt dat zij daar niet woonachtig is. De controle is onvoldoende zorgvuldig geweest. Nu zij bovendien tijdens de controle niet aanwezig was, is het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Voorts had de Minister (andere) betrokkenen en getuigen kunnen horen. 4. De Raad oordeelt als volgt. 4.1.1. In artikel 1.1, eerste lid, van de Wsf 2000, zoals deze bepaling luidt met ingang van 10 december 2011, wordt onder thuiswonende studerende verstaan de studerende die niet een uitwonende studerende is, en wordt onder uitwonende studerende verstaan de studerende die voldoet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 1.5. 4.1.2. Ingevolge artikel 1.5, eerste lid, van de WSF 2000, zoals deze bepaling luidde ten tijde hier van belang, komt voor het normbedrag voor een uitwonende studerende in aanmerking de studerende die voldoet aan de volgende verplichtingen: a. de studerende woont op het adres waaronder hij in de GBA staat ingeschreven, en b. het woonadres van de studerende is niet het adres waaronder zijn ouders of een van hen in de GBA staat of staan ingeschreven. 4.1.3. Of iemand woont op zijn GBA-adres moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden. 4.1.4. Op grond van artikel 7.1, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wsf 2000 kan herziening plaatsvinden op grond van het feit dat te veel of te weinig studiefinanciering is toegekend op basis van onjuiste of onjuist verwerkte gegevens. 4.1.5. Ingevolge artikel 9.9, tweede lid, van de Wsf 2000, voor zover hier van belang, vindt de herziening – volgens het opschrift bij ‘niet voldoen aan verplichtingen artikel 1.5 door studerende’ – plaats met ingang van de datum van de laatste adreswijziging van de studerende in de GBA. 4.2. Nu een herziening als hier aan de orde een belastend besluit is, moet de Minister aannemelijk maken dat appellante niet heeft voldaan aan de voorwaarden die in artikel 1.5 Wsf 2000 zijn gesteld. Aan die bewijslast heeft de Minister voldaan. Met de rechtbank wordt geoordeeld dat de bevindingen van het onderzoek op het GBA-adres van appellante voldoende feitelijke grondslag bieden voor het standpunt van de Minister dat appellante ten tijde van belang niet woonde op haar GBA-adres.


De overwegingen van de rechtbank worden volledig onderschreven. Het volgende wordt daaraan toegevoegd. 4.3.1. Appellante wordt niet gevolgd in haar betoog dat in de onderhavige procedure het beginsel van hoor en wederhoor zou zijn geschonden omdat zij niet bij het huisbezoek aanwezig was. De Raad stelt voorop dat het voor het uitvoeren van een zorgvuldig onderzoek in het algemeen niet noodzakelijk is dat de studerende bij het huisbezoek aanwezig is. In het onderhavige geval is dat niet anders. Als zou blijken dat tijdens het huisbezoek bepaalde zaken niet zijn opgemerkt of verkeerd zijn ge¨nterpreteerd, ı zoals appellante in dit geval naar voren heeft gebracht, dan is er tijdens de bezwaarfase ruim gelegenheid daarvan melding te maken en desgewenst, indien mogelijk, bewijzen te leveren. Appellante heeft deze mogelijkheid, door melding te doen in de bezwaarfase, ook benut. 4.3.2. Appellante wordt evenmin gevolgd in het betoog dat de Minister andere betrokkenen en/of getuigen had moeten horen. De Minister heeft uit wat in het rapport van het huisbezoek is neergelegd de conclusie mogen trekken dat appellante niet op haar GBA-adres woonde. Het horen van andere betrokkenen was daarom niet nodig. Het stond appellante uiteraard vrij met behulp van getuigenverklaringen de feiten en conclusies uit het rapport te bestrijden, maar zij heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt. 4.4. Wat is overwogen in 4.1.1 tot en met 4.3.2 leidt tot de conclusie dat het hoger beroep niet slaagt en dat de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd. 5. Omdat de aangevallen uitspraak wordt bevestigd en het bestreden besluit in stand blijft, bestaat voor een proceskostenveroordeling geen aanleiding. Beslissing De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak.

NOOT 1. Bij besluit van 19 april 2013 heeft de minister van OCW de appellante eerder toegekende studiefinanciering, berekend naar de norm voor een uitwonende student, herzien in die zin dat zij vanaf 1 oktober 2013 als thuiswonende student wordt aangemerkt en heeft de minister een bedrag van i 1156,62 teruggevorderd. Bij besluit van 17 juli 2013 verklaart de minister het bezwaar van appellante tegen dit besluit ongegrond. De rechtbank verklaart vervolgens haar beroep tegen laatstgenoemd besluit ongegrond. Tegen de uitspraak van de rechtbank stelt appellante hoger beroep in bij de Centrale Raad van Beroep. Het geschil spitst zich toe op het huisbezoek dat twee controleurs in opdracht van de minister op 6 maart 2013 hebben afgelegd op het adres waarop appellante in de GBA stond ingeschreven. Van het huisbezoek is op 12 maart 2013 een rapport opgemaakt. Daaruit kwam naar voren dat er in de woning op het desbetreffende adres, behalve de woonkamer, twee kamers waren, waarvan ´ eén in gebruik als eetkamer en één als slaapkamer; in deze slaapkamer bevond zich een tweepersoonsbed, waarop een tweepersoonsdekbed lag. De hoofdbewoonster (een nicht van appellante) verklaarde dat zij dit bed met appellante deelde en dat in de kledingkast kleren van hen beiden hingen. Er werd geen recent studiemateriaal van appellante aangetroffen en evenmin aan haar geadresseerde poststukken. Appellante was zelf niet bij het huisbezoek aanwezig. Het herzieningsbesluit is volledig op dit rapport gebaseerd. 2. Het beginsel van hoor en wederhoor, waarop appellante zich beroept, is van oorsprong een beginsel van behoorlijke rechtspraak. Hoewel (nog) niet gecodificeerd in nationale


«JIN»

wetgeving is het in deze context als ongeschreven rechtsbeginsel algemeen aanvaard. Er is momenteel wel een internetconsultatie gaande van een concept-wetsvoorstel om het recht op een eerlijk proces, waaronder het beginsel van hoor en wederhoor, in de Grondwet te verankeren (te raadplegen via www.internetconsultatie.nl). Het kabinet geeft hiermee, zoals aangegeven in zijn brief van 6 juni 2013 (Kamerstukken I 2012/13, 31570, G), uitvoering aan de in de Eerste Kamer breed gesteunde motie-Lokin-Sassen c.s. (Kamerstukken I 2011/12, 31570, C). Het beginsel wordt naar geldend recht al wel geborgd door de uit art. 6 EVRM en art. 47 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie voortvloeiende eisen van ‘fair trial’. Het beginsel is ten slotte in de Latijnse versie (‘Audite et alteram partem’) eeuwenlang gebeiteld in steen van het Goudse stadhuis. Het beginsel beoogt het processuele evenwicht tussen de partijen in een rechterlijke procedure te borgen, waaronder de gelijke toegang tot alle informatie, gelijke gelegenheid informatie in te brengen, gelijke gelegenheid de eigen standpunten naar voren te brengen en voldoende gelegenheid om op standpunten van andere partijen te kunnen reageren. Voor het bestuursprocesrecht is het beginsel geconcretiseerd in een groot aantal bepalingen in hoofdstuk 8 Awb, zoals de uitnodiging voor de zitting waarin alle partijen gelegenheid krijgen om hun standpunten mondeling toe te lichten (art. 8:56 Awb), de regeling van repliek en dupliek (art. 8:43 lid 1 Awb), het voor een comparitie uitnodigen van alle partijen, ook de partijen die niet zijn opgeroepen (art. 8:44 lid 1 Awb), de vereiste toestemming van een partij uitspraak te doen op basis van inlichtingen waarvan die partij geen kennis heeft kunnen nemen (art. 8:29 lid 5 Awb), de mogelijkheid voor partijen om tot tien dagen voor zitting stukken in te dienen (art. 8:58 Awb), de betrokkenheid van partijen bij advisering door een door de rechter ingeschakelde deskundige (art. 8:47 lid 3 en 5 Awb) en het bij een bestuurlijke lus partijen de gelegenheid bieden om hun zienswijze te geven over de wijze waarop het gebrek is hersteld (art. 8:51b lid 3 Awb). De hoogste bestuursrechters toetsen of het beginsel door de rechter in eerste aanleg in acht is genomen; schending leidt in de regel tot een vernietiging van de aangevallen uitspraak, zo nodig met doorbreking van wettelijke appelverboden (vgl. ABRvS 14 september 2001, «JB» 2001/276, m.nt. EvdL, AB 2001/327; ABRvS 6 december 2002, AB 2003/229, m.nt. Willemsen; ABRvS 11 februari 2005, AB 2005/181, m.nt. De Waard; ABRvS 18 februari 2010, «JB» 2010/100; ABRvS 20 april 2012, «JB» 2012/145; CRvB 17 november 1998, «JB» 1999/17, RSV 1999, 48: CRvB 27 mei 2004, AB 2004/297, m.nt. De Waard; CRvB 9 juni 2004, «JB» 2004/285; CRvB 13 mei 2009, «JB» 2009/184). De verplichting tot hoor en wederhoor geldt ook voor kwesties die de rechter ambtshalve inbrengt in de procedure (vgl. ABRvS 3 oktober 2007, AB 2008/98, m.nt. NV; CRvB 2 december 1999, TAR 2000/23; CRvB 2 oktober 2007, AB 2008/5, m.nt. Tollenaar) of voor de toepassing van hem toekomende afdoeningsbevoegdheden (vgl. ABRvS 9 juni 2004, AB 2004/408, m.nt. NV). Zie over deze jurisprudentie: B.W.N. de Waard, ‘Doorbreking van appe`lverboden’, «JBplus» 2005, p. 98-114. Voor uitvoerige beschouwingen over het beginsel van hoor en wederhoor in de rechterlijke fase verwijs ik naar de dissertaties van B.W.N. de Waard, Beginselen van behoorlijke rechtspleging, met name in het administratief procesrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1987, p. 245-329, en – meer recent – van D.W.N. Wenders, Doorwerking van de beginselen van behoorlijke rechtspleging in de bestuurlijke voorprocedures, Deventer: Kluwer 2010, p. 90-95. 3. Behalve in rechterlijke procedures kan het beginsel van hoor en wederhoor ook toepassing vinden in andere procedures met (mede) een contentieus karakter; voor het bestuursrecht kan worden gedacht aan bezwaar en administratief beroep. Voor deze bestuurlijke voorprocedures bevat hoofdstuk 7 Awb een aantal

Bestuursrecht 231

bepalingen die (mede) als een uitwerking van het beginsel kunnen worden gezien, zoals het horen van belanghebbenden (art. 7:2 en 7:16 Awb), het kunnen inzien van de stukken door belanghebbenden en het zelf door hen kunnen indienen van stukken (art. 7:4 en 7:18 Awb), horen van belanghebbenden in elkaars aanwezigheid (art. 7:6 en 7:20 Awb) en het opnieuw horen als zich feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die van aanmerkelijk belang kunnen zijn voor de beslissing op het bezwaar of beroep (art. 7:9 en 7:23 Awb). Een schending van art. 7:9 Awb is – onder verwijzing naar het aan die bepaling ten grondslag liggende beginsel van hoor en wederhoor – in de regel fataal voor het besluit op bezwaar (vgl. ABRvS 26 april 2006, «JB» 2006/184, m.nt. Wenders; CBb 3 juni 1999, AB 1999/364, m.nt. JHvdV; CBb 11 november 2005, «JB» 2006/46). Daarnaast is in de jurisprudentie aangenomen dat, ook als er geen sprake is van feiten en omstandigheden die een nieuwe hoorzitting eisen, het beginsel van hoor en wederhoor met zich kan brengen dat een belanghebbende in kennis wordt gesteld van nieuwe feiten en omstandigheden en de gelegenheid krijgt daarop te reageren (ABRvS 30 november 1998, «JB» 1999/12, m.nt. R.J.N.S, AB 1999/90, m.nt. Michiels). Zie over de vraag wanneer art. 7:9 Awb toegepast moet worden: L.M. Koenraad, ‘Van aanmerkelijk belang’, Gst. 2008/100. Ook schending van de eis dat belanghebbenden worden gehoord in elkaars aanwezigheid (art. 7:6 en 7:20 Awb) kan het bestuur op een vernietiging van zijn besluit komen te staan, zeker als niet kan worden uitgesloten dat het gescheiden horen invloed heeft gehad op de inhoud van het besluit (vgl. CRvB 15 januari 2004, «JB» 2004/107, m.nt. Bots; Gst. 2004/128, m.nt. Adriaanse). Een bestuurspraktijk waarbij het bestuursorgaan stelselmatig niet wordt uitgenodigd voor het horen door een externe bezwaarcommissie is in strijd met art. 7:13 lid 5 Awb, waaraan het beginsel van hoor en wederhoor ook ten grondslag ligt (vgl. CRvB 26 maart 2013, «JB» 2013/104, «USZ» 2013/161). Relevant voor de toepassing van procesrechtelijke beginselen, zoals het beginsel van hoor en wederhoor, in de bestuurlijke voorprocedures is het hybride karakter van deze procedures: enerzijds geschilbeslechting en rechtsbescherming, anderzijds bestuurlijke heroverweging en verlengde besluitvorming. Zo heeft het horen in deze procedures niet alleen als functie om de belanghebbenden gelegenheid te bieden hun standpunten toe te lichten en te verdedigen, maar ook het bestuur in staat te stellen kennis te vergaren die het nodig heeft voor een zorgvuldige besluitvorming (Kamerstukken II 1988/89, 21221, 3, p. 144-146). Dit karakter brengt met zich dat procesrechtelijke beginselen, zoals het beginsel van hoor en wederhoor, in dit soort bestuurlijke procedures een andere werking kunnen hebben dan in rechterlijke procedures; voor een gedegen analyse, met veel verwijzingen naar jurisprudentie en literatuur, van de genuanceerde en gedifferentieerde wijze waarop procesrechtelijke beginselen als het beginsel van hoor en wederhoor kunnen doorwerken in dit soort bestuurlijke voorprocedures verwijs ik naar de in punt 2 al genoemde dissertatie van Wenders, Doorwerking van de beginselen van behoorlijke rechtspleging in de bestuurlijke voorprocedures, wat betreft het beginsel van hoor en wederhoor met name p. 235-309. In recente jurisprudentie is wel een lijn te ontwaren waarin de toepasselijkheid van door art. 6 EVRM geborgde procesrechtelijke beginselen, waaronder het beginsel van hoor en wederhoor, in bestuurlijke voorprocedures nogal stellig wordt uitgesloten (vgl. ABRvS 8 mei 2002, AB 2002/ 299, m.nt. Sew; ABRvS 12 juli 2006, «JB» 2006/268, m.nt. Wenders, AB 2008/144, m.nt. Jansen; ABRvS 22 november 2006, «JB» 2007/12, m.nt. Bots, AB 2008/62, m.nt. NV; CRvB 13 februari 2002, «JB» 2002/126, m.nt. Van Eijs, AB 2002/96, m.nt. FP, «USZ» 2002/101, m.nt. MD; CRvB 28 mei 2002, AB 2002/

1255

231 Bestuursrecht

1256

«JIN»

329, m.nt. FP; CRvB 13 augustus 2002, RSV 2002/279; CRvB 27 september 2002, «USZ» 2002/328, RSV 2002/311; CBb 23 maart 2011, NJB 2011/1149). Deze jurisprudentielijn is vatbaar voor kritiek. Bestuurlijke voorprocedures hebben (mede) het karakter van geschilbeslechting, wat met zich brengt dat toepassing van bepaalde procesrechtelijke beginselen, waaronder het beginsel van hoor en wederhoor, in deze procedures in de rede ligt. De bestuurlijke procedure kan als verplicht voorportaal bovendien niet los worden gezien van de rechterlijke procedure. Ten slotte is deze jurisprudentie vooral gebaseerd op de toepasselijkheid van art. 6 EVRM, maar gaat eraan voorbij dat een beginsel als dat van hoor en wederhoor ook als ongeschreven rechtsbeginsel in het nationale recht betekenis heeft. Zie voor een kritische beschouwing over deze jurisprudentie: D.W.M. Wenders, ‘Doorwerking van de beginselen van behoorlijke rechtspleging in de bestuurlijke voorprocedures en de harde knip van de bestuursrechter’, «JBplus» 2011, p. 159-184. Ook in klachtprocedures kan het beginsel van hoor en wederhoor een rol spelen; immers ook die procedures hebben mede een contentieus karakter. De art. 9:10 en 9:30 Awb kunnen worden beschouwd als wettelijke verankeringen van het beginsel van hoor en wederhoor in klachtprocedures, hetgeen wordt bevestigd in de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1997/98, 25837, 3, p. 19-20). Hierbij wordt aangetekend dat, hoewel het wederhoor – in de zin van kunnen reageren op stellingen van de andere partij – in art. 9:10 Awb niet uitdrukkelijk is verwoord, blijkens de wetsgeschiedenis dit hier wel onder begrepen moeten worden geacht (Kamerstukken II 1997/98, 25837, 5, p. 11). Dit sluit aan bij de ruime interpretatie die de Nationale Ombudsman zelf aan het beginsel van hoor en wederhoor geeft (vgl. NO 15 april 2005, AB 2005/185, m.nt. Stolk; NO 9 mei 2009, AB 2009/245, m.nt. Stolk). Het beginsel wordt in de ‘Behoorlijkheidswijzer’ (te raadplegen via www.nationaleombudsman.nl) zowel als element van de behoorlijkheidsnorm van ‘Fair play’, als van de behoorlijkheidsnorm van ‘Goede voorbereiding’ genoemd. 4. In de onderhavige zaak gaat het om toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor in de primaire besluitvormingsfase. Dit is de fase waarin toepassing van dit beginsel zich naar zijn aard het minst leent; immers, er is (nog) geen geschil tussen partijen dat op procedureel juiste wijze beslecht moet worden. Overigens kan ook in deze fase van conflictsituaties sprake zijn; in dat geval kan het beginsel van hoor en wederhoor meer prominente betekenis krijgen (vgl. CRvB 28 november 1996, RSV 1997/147). Het bestuursrecht heeft wel een bijzonder karakter in die zin dat naar zijn aard sprake is van een gezagsverhouding, waarbij de ene ‘partij’ (het bestuur) eenzijdig de rechtspositie van de andere ‘partij’ (de burger) vaststelt en in beginsel verantwoordelijk is voor een correcte feitenvaststelling en rechtstoepassing; het bestuur is daarbij gebonden aan wettelijke eisen over zorgvuldig onderzoek (art. 3:2 Awb) en een redelijke belangenafweging (art. 3:4 Awb). Deze eisen kunnen met zich brengen dat het bestuur de burger, wiens positie wordt geraakt door een te nemen besluit, moet horen om de feiten helder te krijgen of de belangen scherp in beeld te brengen. Het is echter de vraag of in dat geval sprake is van toepassing van het (procesrechtelijke) beginsel van hoor en wederhoor of van eisen van zorgvuldige besluitvorming. De jurisprudentie lijkt op de laatste lijn te zitten (vgl. ABRvS 22 november 2006, «JB» 2007/ 12, m.nt. Bots, AB 2008/62, m.nt. NV). Ik betwijfel overigens of het de gemiddelde burger veel zal interesseren of hij wordt gehoord op basis van het procesrechtelijke beginsel van hoor en wederhoor of in het kader van een bestuurlijke zorgvuldigheidsnorm. Hoewel de hoorplichten in de art. 4:7 en 4:8 Awb blijkens de wetsgeschiedenis primair de zorgvuldigheid van de besluitvorming beogen te verhogen, speelt


rechtsbescherming van de burger ook beperkt een rol, in die zin dat hij wordt gehoord als juist belangen of omstandigheden die hem betreffen bijzonder relevant zijn voor de besluitvorming (Kamerstukken II 1988/89, 21221, n3, p. 94-98; vgl. Vz. ABRvS 12 augustus 1996, «JB» 1996/242, m.nt. Neerhof). Zie ook: F.M.D. Aardema, ‘De hoorplicht van de art. 4:7 en 4:8 Awb: een wettelijke inkleuring van de zorgvuldigheidsnorm in fletse tinten?’ «JBplus» 2003, p. 50-59. Deze hoorplichten waren in deze zaak echter niet dwingend van toepassing, omdat sprake is van een financie¨le beschikking waartegen bezwaar openstaat en waarvan de nadelige gevolgen in bezwaar volledig ongedaan kunnen worden gemaakt (art. 4:12 lid 1 Awb). De hoorplicht zou weer wel van toepassing zijn als appellante door het besluit dakloos zou (dreigen te) worden (vgl. Kamerstukken II 1988/89, 21221, 3, p. 104; vgl. CRvB 25 november 1997, Gst. 1998/7087, 8, m.nt. De Bruijn), maar dat was blijkbaar niet het geval. Dit kan verklaren waarom (de gemachtigde van) appellante zich hier niet beriep op schending van art. 4:8 Awb, maar het (ongeschreven) beginsel van hoor en wederhoor in stelling bracht. De Raad lijkt het beroep op dit beginsel vervolgens te ‘vertalen’ in een schending van eisen van zorgvuldig onderzoek (r.o. 4.3.1). Het is wel wat paradoxaal dat deze hoorplichten wel gegolden zouden hebben als in plaats van een terugvordering van i 1156,62 sprake zou zijn geweest van een bestuurlijke boete van i 340,01 (art. 5:53 lid 3 Awb). Dit is, vanuit het verschil in aard van de besluiten (al dan niet punitief), wel verklaarbaar, maar de effecten voor de burger die het betreft zijn in hoge mate vergelijkbaar. 5. De Raad gebruikt twee samenhangende argumenten om het beroep van appellante op het beginsel van hoor en wederhoor inhoudelijk van tafel te vegen. Het eerste is dat het volgens de Raad in het algemeen en ook in dit geval voor een zorgvuldig onderzoek niet noodzakelijk is dat de studerende bij het huisbezoek aanwezig is (r.o. 4.3.1). Dit is op zich begrijpelijk; een andere opvatting zou betekenen dat dit soort controlebezoeken vooraf aangekondigd zouden moeten worden, hetgeen ernstig afbreuk zou doen aan hun effectiviteit. Hiertegen kan wel worden ingebracht dat appellante nogal wordt vastgepind op de beperkte wijze waarop zij blijkbaar haar beroepsgrond heeft geformuleerd; de beroepsgrond zou ook ruimer kunnen worden uitgelegd in de zin dat zij in de primaire fase in het geheel geen gelegenheid heeft gekregen te reageren op de uitkomsten van het controlebezoek. Daarvoor was gelegenheid geweest: tussen het huisbezoek en het rapport ligt ongeveer een week en tussen het rapport en het primaire besluit ongeveer vijf weken; deze perioden hadden (mede) benut kunnen worden om appellante de gelegenheid te bieden een reactie op de bevindingen te geven. Het tweede argument is dat appellante in de bezwaarfase ruim gelegenheid heeft gehad melding te maken van zaken die bij het controlebezoek volgens haar niet opgemerkt of verkeerd geı¨nterpreteerd zijn (r.o. 4.3.1). Ook op dit argument is wel wat af te dingen, aangezien bij besluiten als hier in geding sprake is van een gemankeerde bezwaarprocedure; juist die onderdelen van deze procedure waarin de processuele waarborgen voor hoor en wederhoor (art. 7:2 t/m 7:9 Awb) het sterkst tot uitdrukking komen, zijn buiten toepassing verklaard (art. 7.3 Wsf). De uitspraak ligt in lijn met de uitspraak van de Centrale Raad van 31 juli 2013 (AB 2014/24, m.nt. Van Wolde, RSV 2013/249), waarin een beroep op onverbindendheid van art. 7.3 Wsf wegens strijdigheid met het fundamentele rechtsbeginsel van hoor en wederhoor en/of het zorgvuldigheidsbeginsel werd verworpen met de overweging dat de rechter zich over het uitschakelen van de hoorplicht in deze zaken niet mag uitlaten, omdat hij de innerlijke waarde en billijkheid van een (formele) wet niet mag toetsen (dat kan anders liggen als sprake is van strijd met internationale verdragen, maar dat was kennelijk niet aangevoerd)


«JIN»

en voorts dat voldoende is dat gelegenheid is geboden om schriftelijk een standpunt uiteen te zetten. Dit laatste staat wel wat op gespannen voet met de toelichting op art. 7:2 Awb, waarin als een van de functies van het horen wordt genoemd dat veel burgers hun mening mondeling beter kunnen verwoorden dan schriftelijk (Kamerstukken II 1988/89, 21221, 3, p. 145), maar aan studenten mogen op dit vlak wellicht hogere eisen worden gesteld. Hoe dan ook, dat appellante in de bezwaarprocedure ruim de gelegenheid heeft gehad om te reageren op de bevindingen uit het controlebezoek lijkt in het licht van het vorenstaande wel een wat te rooskleurige voorstelling van zaken. Het blijkt dat studenten in dit soort zaken geconfronteerd kunnen worden met voor hen behoorlijk belastende besluiten zonder dat in de primaire fase of in de bezwaarfase sprake is van enig persoonlijk contact tussen bestuur en betrokken student. Dat is in een tijd waarin een goed contact tussen bestuur en burgers sterk in de belangstelling staat en daaraan vanuit de overheid ook gericht aandacht wordt besteed met projecten als ‘Prettig contact met de overheid’ (www.prettigcontactmetdeoverheid.nl) op zijn zachtst opmerkelijk te noemen. 6. Met de stelling van appellante dat de minister ook andere betrokkenen en getuigen had moeten horen, maakt de Raad ook korte metten. De minister mocht zijn besluit op het rapport van het controlebezoek baseren en hij had dus geen aanleiding andere betrokkenen te horen. Het had op de weg van appellante gelegen met getuigenverklaringen de feiten en conclusies uit het rapport te weerleggen (r.o. 4.3.2). Hierover kan worden gezegd dat in de bezwaarfase appellante de mogelijkheid mondelinge getuigenverklaringen te leveren niet ter beschikking stond omdat art. 7:8 Awb hier buiten toepassing is verklaard; in (hoger) beroep bestond wel de mogelijkheid getuigen mee te brengen of op te roepen (art. 8:60 lid 4 Awb) of de rechter te verzoeken dit te doen (art. 8:60 lid 1 Awb). Dit heeft zij kennelijk nagelaten. Het is overigens de vraag of het veel verschil had gemaakt als zij dit wel had gedaan, omdat in bestuursrechtelijke procedures getuigenbewijs slechts een beperkte rol lijkt te spelen. Zie: A.C. Overduin, ‘De waarde van getuigenbewijs in het bestuursprocesrecht’, «JBplus» 2011, p. 113-128.

J.H. Keinemans

Bestuursrecht 231

1257

1258

1259

1260

Arbeidsrecht «JIN» [...], wonende te [...], verzoekster tegen Stichting Montessori Scholengemeenschap Amsterdam, gevestigd te Amsterdam, verweerster

Recommend Documents