Onderwerp : notitie landsadvocaat rijksbijdrage Thialf inclusief reactie

provinsje fryslân provincie fryslân postbus 20120 8900 hm leeuwarden tweebaksmarkt 52 telefoon: (058) 292 59 25 telefax: (058) 292 51 25 www.fryslan.nl [email protected] www.twitter.com/provfryslan

Aan de leden van Provinciale Staten van de provincie F rys 1”an

Leeuwarden, 5juni 2013 Verzonden,

05 JUNI 2013

Ons kenmerk Afdeling Behandeld door Uw kenmerk Bijlage(n)

: 01061743 : Nieuw Thialf : N. Aukema / (058) 292 55 28 of [email protected]

Onderwerp

: notitie landsadvocaat rijksbijdrage Thialf inclusief reactie

: Advies Thialf van Nysingh Notitie Landsadvocaten

Geachte Statenleden, In het kader van het verzoek van de provincie Fryslân voor een rijksbijdrage in Nieuw Thialf heeft het ministerie van VWS aan de landsadvocaat gevraagd om te onderzoeken of hierbij sprake kan zijn van staatssteun. Dit onderzoek is uitgevoerd door het juridische adviesbu reau Pels Rijcken. Hierbij sturen wij u deze notitie. Wij hebben de notitie van de landsadvocaat voorgelegd aan onze juridische adviseurs, met de vraag of dat de provincie op basis hiervan haar beleid m.b.t. de subsidieverlening van Thialf moet bijstellen. Ons is gebleken dat dit niet het geval is. Aangegeven is dat de juridi sche constructie, zoals met u tijdens de informerende commissievergadering van 13 maart besproken is en in het huidige voorstel aan uw Staten verwerkt zit, goed binnen de wettelijke kaders uitvoerbaar is. Wij hebben aan onze juridische adviseur gevraagd om het advies schriftelijk toe te lichten. Deze notitie sturen wij ook mee. De inhoud van deze notitie kan als volgt samengevat wor den: • De landsadvocaat concludeert in zijn advies dat in de gekozen constructie betoogd kan worden dat er geen sprake is van staatssteun voor wat betreft de provinciale bij drage. Alleen voor de rijksbijdrage concludeert hij dat hij geen zekerheid kan ge ven dat de rijksbijdrage geen staatssteun vormt. • De landsadvocaat heeft zich niet uitgelaten over de toelaatbaarheid van de steun. Ook wanneer de rijksbijdrage een steunmaatregel vormt, betekent dat nog niet dat de bijdrage verboden is. Recent stond de Europese Commissie in een aantal zaken toe, dat steun aan multifunctionele sportarena’s werd verleend.

-

1 /2

-

Ons kenmerk: 01061743

provinsje fryslân provincie frys1.n b •

De conclusie in de brief van de minister dat een rijksbijdrage in strijd zou komen met de staatssteunregels is dan ook op zijn minst voorbarig en kan niet gebaseerd worden op het advies van de landsadvocaat.

tE

•

Staten van Fryslân,

van den Berg, secretaris

-2/2

Ons kenmerk: 01061743

1 1

nysingh

advocaten notarissen -

Memorandum Van Aan

Cees Dekker advocaat : Provincie Fryslân Willem Jan van Elsacker

Datum Betreft Referentie

: 5juni 2013 : Fryslân, Provincie! advies Thialf 209334/2013/0037

-

-

Achtergrond en vraagstelling Bij brief van 19april2013 deelde de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan de Commissaris van de (toen nog) Koningin van de Provincie Fryslân mee, onder verwijzing naar een op haar verzoek door de landsadvocaat uitgebracht advies, dat een rijksbijdrage aan het plan ‘Nieuw Thialf’ in strijd zou zijn met de Europese staatssteunregels. Dit baseert de Minister op de conclusie van de landsadvocaat dat geen zekerheid kan worden gegeven dat een mogelijke rijksbijdrage geen staatssteun zal opleveren. In de media verschenen vervolgens berichten dat de landsadvocaat geconcludeerd zou hebben dat een provinciale bijdrage (verboden) staatssteun zou opleveren. Mij is gevraagd om een reactie op de brief en het advies van de landsadvocaat. Beoordeling 1. Zoals hierboven aangegeven staat in de brief van de minister dat de conclusie van de landsadvocaat is dat geen zekerheid gegeven kan worden dat een mogelijke rijksbijdrage aan het plan nieuw Thialf geen staatssteun zal opleveren en hiermee dus in strijd zou komen met de Europese staatssteunregels. 2.

De suggestie dat de landsadvocaat zich zou hebben uitgelaten over strijdigheid van een rijksbijdrage met de staatssteunregels is onjuist. De landsadvocaat heeft onderzocht of een rijksbijdrage een steunmaatregel vormt in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU). De landsadvocaat heeft geconcludeerd dat bij de voorgestelde constructie hij geen zekerheid kan geven dat Thialf OG BV geen staatssteun zal ontvangen, indien aan haar een rijksbijdrage wordt toegekend. Op zich is het juist dat de landsadvocaat geen zekerheid kan geven. Ook ik kan die zekerheid niet geven. Volledige zekerheid over de vraag of iets een steunmaatregel is, kan alleen worden verkregen door een beschikking van de Europese Commissie of door een uitspraak van het Europese Gerecht of het Europese Hof van Justitie (uiteindelijk is het alleen die laatste instantie die definitief oordeelt wat onder het begrip steunmaatregel valt of niet).

3. Voor de goede orde merk ik op dat het feit dat een overheidsbijdrage in een project staatssteun of een steunmaatregel (de term die in het VWEU gebruikt wordt) vormt, nog niet betekent dat die overheidsbijdrage niet geoorloofd zou zijn. Vaak wordt ten onrechte geconcludeerd dat wanneer er sprake is van staatssteun deze (dus) ongeoorloofd is. Dat Zijne echter twee verschillende beoordelingen. Ik wijs er op dat zeer recent in een viertal gevallen overheidsbijdragen in de realisering van multifunctionele (sport)arena’s in —

—

1

van

3

verschillende lidstaten van de EU, door de Europese Commissie zijn goedgekeurd (“verenigbaar verklaard met de interne markt”). 4.

De landsadvocaat heeft zich evenmin op geen enkele manier uitgelaten over de verenigbaarheid (toelaatbaarheid) van een eventuele rijksbijdrage met de staatssteunregels. Er kan derhalve dan ook niet worden geconcludeerd dat een rijksbijdrage hoe dan ook in strijd zou komen met de staatssteunregels. Zelfs indien een rijksbijdrage niet gemeld is bij de Europese Commissie (omdat men van oordeel is dat geen sprake is van een steunmatregel) en de Europese Commissie (later) van mening is dat er wel sprake is van een steunmaatregel, dient de Europese Commissie deze steunmaatregel nog altijd te toetsen op haar verenigbaarheid met de interne markt. Dit betekent kort gezegd dat de Europese Commissie inhoudelijk zal moeten nagaan of de steunmaatregel doelen realiseert die verenigbaar zijn met het Europese beleid, niet verder gaat dan noodzakelijk en geschikt is om de beoogde doelstellingen te bereiken. —

—

5.

Duidelijk is voorts dat de landsadvocaat slechts heeft geadviseerd over de vraag of met zekerheid kan worden gesteld of de rijksbijdrage geen staatssteun vormt. Over de bijdrage van de Provincie Fryslân ging de vraag van de minister aan de landsadvocaat niet. Uit het advies van de landsadvocaat aan de minister blijkt zelfs duidelijk dat hij een onderscheid maakt tussen de bijdrage van de Provincie Fryslân en een eventuele bijdrage van het Rijk. Met zoveel woorden wordt in het advies van de landsadvocaat opgemerkt dat in de gekozen constructie betoogd kan worden dat er geen sprake is van staatssteun voor wat betreft de provinciale bijdrage, maar dat er geen zekerheid kan worden gegeven voor wat betreft de rijksbijdrage.

6.

Het door mij eerder gegeven advies over de te kiezen constructie is gebaseerd op de beschikking van de Europese Commissie ten aanzien van de investering van de gemeente Rotterdam in het Ahoy complex. In die zaak verhuurde de gemeente het Ahoy complex per 1 juli 2006 aan de geprivatiseerde onderneming Ahoy Rotterdam N.V. voor een periode van 15 jaar met de mogelijkheid van verlenging. In het kader van de huurovereenkomst zegde de gemeente Rotterdam toe, maximaal € 42 miljoen te zullen investeren in de renovatie en upgrade/uitbreiding van het Sportpaleis. Deze investering was nodig om de waarde van het complex te handhaven zonder dat zij tot bijkomende opbrengst voor de exploitant zou leiden. Het management van Ahoy Rotterdam N.V. betoogde dat met die investering geen rekening diende te worden gehouden bij de vaststelling van de prijs van de aandelen in Ahoy Rotterdam N.V. en van de huurwaarde van het Ahoy complex. De gemeente heeft met dit argument ingestemd en geen aanpassing geëist van de prijs van de aandelen en van de voor het Ahoy complex vastgestelde huurprijs. In het kader van haar beoordeling merkte de Europese Commissie op dat de aanname in het rapport van Deloitte (dat de huurwaarde van het complex bepaald had) dat een capaciteitsuitbreiding van het Sportpaleis als gevolg van de geplande investering niet noodzakelijkerwijs tot bijkomende waarde voor de exploitant zou leiden, verdedig baar was, gezien de dynamiek van de evenementenmarkt, de mogelijke toetreding van nieuwe concurrenten en de daarmee samenhangende onzekerheden en risico’s. De Europese Commissie merkte expliciet het volgende op: “het argument van Mojo en Music Dome [klagers] dat zelfs indien de investering, en met name de uitbreiding van het Sportpaleis, de exploitant geen bijkomende inkomsten oplevert, deze toch een concurrentievoordeel heeft omdat hij in dat geval profiteert van een gratis verbetering van de voorzieningen die elke andere particuliere onderneming zelf zou moeten betalen, acht de Europese Commissie niet steekhoudend. Immers, Deloitte ging bij zijn taxaties reeds uit van een scenario waarbij de investering geen bijkomende inkomsten zou opleveren, doch noodzakelijk was om de waarde van 2

van

3

het complex te behouden. Met de investering is reeds rekening gehouden bi] de vaststelling van de prijs van Ahoy Rotterdam N. V. en de huurprijs voor het complex. De investering vormt derhalve geen economisch voordeel voor de exploitant”. Verder merkte de Europese Commissie op dat zij niet kon uitsluiten dat de gemeente zich bij haar beslissing om in het project te investeren niet als een particuliere investeerder heeft gedragen die naar winstmaximalisatie streeft. Dit is vergelijkbaar met de bijdrage van de provincie en van het rijk ten behoeve van Thialf. De Europese Commissie constateerde dat de aan de exploitant opgelegde voorwaarden inzake het multifunctionele karakter van het complex en de soorten evenementen die er moeten plaatsvinden in feite de waarde van de investering verminderen. De Commissie merkt dan op dat is gebleken dat de exploitant geen onrechtmatig voordeel genoot van zijn contractuele betrekkingen met de gemeente gezien de in de overeenkomst vastgelegde beperkingen. Volgens de Commissie waren de huurprijzen en de prijzen van de aandelen in Ahoy Rotterdam in overeenstemming met de marktvoorwaarden. De Commissie oordeelde dan ook dat de voorgenomen investering de exploitant geen economisch voordeel oplevert dat de normale marktvoorwaarde te boven gaat. 7.

De conclusie van de Europese Commissie in deze Ahoy-beschikking was dat er geen sprake was van een steunmaatregel. Dat de gemeente Rotterdam zich niet als marktconforme investeerder gedroeg, gezien haar investering van EUR 42 miljoen in de renovatie en upgrading terwijl die investering niet resulteerde in een hogere huurwaarde (en de gemeente dus geen marktconform rendement zou maken op die investering) was voor de Europese Commissie (kennelijk) geen reden om te concluderen dat hier sprake van een steunmaatregel ten behoeve van het complex als zodanig. Zoals ik al opmerkte was er evenmin sprake van een steunmaatregel ten gunste van de exploitant (zijn huurprijs was immers berekend aan de hand van waarde van het complex in het economisch verkeer; deze kan lager liggen dan de waarde van de investeringen).

8.

In ons advies hebben wij bij deze beschikking aangesloten door aan te geven dat naar ons oordeel de exploitatie van het vernieuwde Thialf zou moeten worden aanbesteed. Wanneer men immers een opdracht tot het exploiteren van het stadion aanbesteedt, wordt de “prijs” (huurprijs of exploitatievergoeding) geacht een marktconforme prijs te zijn. Immers, de inschrijvers zullen in concurrentie bepalen wat de waarde van het stadion voor hen is, gezien de mogelijkheden van exploitatie die zij ten aanzien van het stadion zien. Ik meen dan ook dat op basis van de betreffende beschikking kan worden gesteld dat er geen sprake is van een steunmaatregel.

9.

Mocht er al sprake zijn van een steunmaatregel, dan zie ik vooralsnog geen enkele reden waarom die steunmaatregel niet verenigbaar zou kunnen worden verklaard (toegestaan zou kunnen worden). Met de recente veren igbaarverklaring van steun voor enkele multifunctionele arena’s, die grootschaliger zijn en veel uitgebreidere commerciële activiteiten betreffen dan Thialf beoogt, ligt er een aantal positieve precedenten.

3

van

3

Notitie

voor

Helga Zeinstra, Sophie Klein Breteler, Esther Duurkoop en Joni van der Velde-Proost (Ministerie VWS)

van

Berend Jan Drijber en Pauline Huurnink (Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn)

datum

30 maart 2013

betreft

Eventuele rijksbijdrage aan Nieuw Thialf

zaaknr

10039092

1

Inleiding en vraagstelling

1.1

Door de Provincie Fryslân (hierna: provincie) en de Gemeente Heerenveen (hierna: gemeente) is het voornemen uitgesproken om tot verbouw van het huidige ijsstadion Thialf over te gaan. Na (ver)bouw zal ‘Nieuw Thialf’ bestaan uit: a) een vernieuwd

-

staatssteun

wedstrijd-/evenementenstadion en b) een nieuwe, aparte trainingsfaciliteit voor naast ‘Icedôme’ in Almere en ‘TranSportium’ in Zoetermeer in de race voor een exclusieve voordracht door KNSB en NOC*NSF voor

topsport. Met dit plan is Nieuw Thialf

—

—

toewijzing van internationale schaatswedstrijden. Daarover wordt naar verwachting eind mei een beslissing genomen. 1.2

De totale investeringskosten worden door de ‘Stuurgroep Nieuw Thialf’ (hierna: stuurgroep) begroot op € 106 miljoen. Voor € 96 miljoen is Nieuw Thialf volgens de begroting afhankelijk van overheidsfinanciering. Voor de overheidsfinanciering geldt dat een bedrag van € 50 miljoen zal worden gefourneerd door de provincie. Aan de Staat wordt een rijksbijdrage van € 20 miljoen gevraagd. Thans is niet bekend op welke wijze het resterende bedrag aan overheidsmiddelen zal worden gefinancierd.

1.3

Het Ministerie van VWS wil zekerheid dat een eventuele rijksbijdrage niet in strijd komt met de Europese staatssteunregels. Aan ons zijn voorgelegd het ‘Projectvoorstel Nieuw Thialf’ van 22 oktober 2012 en daarnaast drie memo’s van Nysingh advocaten,’ waarin in opdracht van de provincie onder meer een staatssteunanalyse is gemaakt. Op 15 januari 2013 heeft met de betrokken partijen een verkennende bespreking plaatsgevonden over de mogelijkheden en de vorm van een eventuele rijksbijdrage.

1.4

Hieronder onderzoeken wij of in de voorgestelde constructie wordt voorkomen dat een rijksbijdrage staatssteun vormt als bedoeld in artikel 107, lid 1 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (‘VWEU’).

1

Zie het memo van 27 april 2012 en de twee aanvullende memos van van 24 oktober 2012 en 29 november 2012.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

2/8

2

Thans voorliggende optie

2.1

Feitelijke aannames

2.1.1

Bij de huidige stand van kennis gaan wij uit van de volgende aannames: •

Het (te bouwen of te renoveren) onroerend goed en de exploitatie daarvan worden ondergebracht in twee afzonderlijke rechtspersonen: Thialf OG B.V.

•

(hierna: OG BV.) en een Exploitatie B.V.; OG BV. is/wordt juridisch eigenaar van het onroerend goed; OG BV. is volledig (100%) in overheidshanden (marktpartijen Essent en

•

); 2 Aegon worden uitgekocht door de overheid Er is een nauwkeurige doelomschrijving van de activiteiten van OG BV. Die

•

omvatten uitsluitend het aanbesteden van: a. de (ver)bouw, b. het onderhoud en c. de verhuur van het onroerend goed aan een exploitant. Door •

OG B.V. worden geen andere commerciële activiteiten verricht; De (ver)bouwwerkzaamheden en het onderhoud worden door OG B.V. aanbesteed aan een marktpartij;

•

Ook de exploitatie wordt door OG BV. aanbesteed aan een marktpartij

•

(Exploitatie B.V.); De door Exploitatie B.V. aan OG B.V. verschuldigde huurprijs wordt gebruikt

•

om de onderhoudskosten van het onroerend goed te betalen; Eventuele winsten van OG B.V. gaan terug naar de publieke

•

aandeelhouder(s) in de vorm van dividend; Alle kosten en inkomsten die zijn gerelateerd aan de exploitatie komen voor

•

rekening van Exploitatie BV.; en Een eventuele rijksbijdrage is in beginsel uitsluitend bestemd voor de bouw van de trainingsfaciliteit voor topsport.

2.2

Vorm van de rijksbijdrage

2.2.1

Tijdens de verkennende bespreking met vertegenwoordigers van de provincie is geconcludeerd dat een eventuele rijksbijdrage het beste in de vorm van een subsidie kan worden verleend; andere mogelijke vormen van financiering blijven in de hier uitgevoerde analyse daarom achterwege. Meer concreet, gaat het dan om een subsidie aan 6f OG B.V. 6f aan de provincie dan wel de gemeente onder de voorwaarde dat zij deze middelen integraal in het project Nieuw Thialf investeren.

2

Niet de overname van de aandelen van marktpartijen Aegon en Essent door overheden is volgens de begroting van de stuurgroep een bedrag van C 1.566.666 (2 x € 783.333) gemoeid; dit bedrag maakt onderdeel uit van de in totaal begrote investeringskosten van € 106 miljoen.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

3/8

2.2.2

Voor de staatssteunanalyse maakt het geen verschil of de subsidie rechtstreeks aan OG B.V. of aan een decentrale overheid wordt toegekend. In het tweede geval kan het om een onrechtstreekse bevoordeling van OG B.V. gaan en wordt een staatssteunrisico enkel verplaatst van het rijksniveau naar het decentrale niveau.

3

Is er een staatssteunrisico?

3.1

Analyse

3.1.1

Van een steunmaatregel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU is sprake als (i) met staatsmiddelen (ii) een financiële begunstiging wordt toegekend aan (iii) een of meer bepaalde (iv) ondernemingen, waardoor (v) de concurrentie wordt vervalst en (vi) de handel tussen lidstaten kan worden beïnvloed. Deze voorwaarden zijn cumulatief.

3.1.2

3.1.3

Allereerst gaat het bij een rijksbijdrage evident om “staatsmiddelen”. Dat geldt overigens ook voor financiering door de provincie. De (directe) potentiële begunstigde, OG B.V., is een onderneming, aangezien zij met de organisatie van de aanbesteding(en) voor de (ver)bouw, het onderhoud en de exploitatie van sportinfrastructuur een economische activiteit uitoefent. Dat OG B.V. volledig in overheidshanden is, kan

—

zoals Nysingh heeft toegelicht

—

relevant zijn

voor de BTW en het aanbestedingsrecht, maar houdt de staatssteunregels niet buiten de deur. Artikel 107, lid 1, VWEU is ook van toepassing op steun van de overheid aan een overheidsonderneming. 3.1.4

Vervolgens is de vraag of overheidsfinanciering voor de (ver)bouw van Nieuw Thialf leidt tot concurrentievervalsing en of de handel tussen lidstaten kan worden beïnvloed. Van belang is daarbij op welke markt OG B.V. zich bevindt. Als dat een onroerend goed markt is, dan is er al snel een concurrentieverhouding tot projectontwikkelaars. Ook zal vermoedelijk snel de koppeling met de in de hal verrichte activiteiten worden gemaakt. Doel is immers een toplocatie neer te zetten die internationale wedstrijden trekt. Uit de beschikking van de Europese Commissie over het Ahoy-complex in Rotterdam volgt dat er geen reden bestaat de markt voor het gebruik van dit soort faciliteiten te beperken tot het grondgebied van de betreffende lidstaat. 4 Niet kan daarom worden uitgesloten dat sprake zal zijn van concurrentievervalsing en beïnvloeding van de handel.

Zie Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de steatssteunregels van de Europese Unie op voor het verrichten van diensten van algemeen economisch belang verleende compensatie (Pb 2012, C 8/4, punt 13). Beschikking van de Europese Commissie van 21 oktober 2008 betreffende de investering van de gemeente Rotterdam in het Ahoy’-complex (steunmaatregel C 4/2008). Beschikking van 21 oktober 2008, zaak C 4/2008. Zie ook de beschikking van het Gerecht van 26januari 2012, zaak T-90/09, Mojo Concerts en Amsterdam Music Dome, nog niet gepubliceerd, punt 45.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

4/8

3.1.5

Er is daarom een staatssteunrisico, tenzij op goede gronden kan worden betoogd dat een rijksbijdrage aan OG B.V. niet tot gevolg heeft dat een financiële begunstiging wordt toegekend. Daartoe onderzoeken wij enkele gezichtspunten die door Nysingh in dat verband naar voren zijn gebracht.

3.2

Aangevoerde redenen waarom OG B. V. niet zou worden bevoordeeld 1.

3.2.1

OG BV. is een verlengstuk van de overheid

Uit de stukken en gesprekken begrijpen wij dat de omstandigheid dat de beoogde OG B.V. volledig in handen van (decentrale) overheden is, volgens de provincie om twee redenen relevant zou zijn: (a) “Als de overheid zelfde bouw zou verrichten, zou er ook geen bevoordeling zijn”

3.2.2

De OG B.V. verricht naar ons oordeel een economische activiteit, waartoe zij met publiek geld in staat wordt gesteld. Beslissend is steeds de aard van de activiteit, niet de hoedanigheid van de aanbieder van de activiteit (zie 2.3.3). Het gevolg is dat, ook als de provincie zelf de bouw en verhuur ter hand neemt zonder daar een 5 Of er een vennootschap voor op te richten, zij zelf een economische activiteit verricht. financiële begunstiging plaatsvindt, moet apart worden onderzocht. Het punt waar het hier om gaat is dat “het overheidskarakter” van de OG B.V. niet meebrengt dat die B.V. geen staatssteun kan ontvangen. (b) “De OG BV. is een single purpose vehicle omdat het statutair geen andere activiteiten mag verrichten”

3.2.3

Ook dit argument gaat naar ons oordeel niet op, althans niet zonder meer. Een single purpose vehicle is voor de toepassing van de staatssteunregels niet een heel vastomlijnd begrip. Bedoeld is doorgaans een door de overheid opgerichte rechtspersoon die is uitgerust met de nodige middelen voor het beheer in algemeen belang. In de praktijk gaat het veelal om een ‘tussenconstructie’ om geld door te 6 Het begrip single purpose vehicle wordt vooral gebruikt in de sluizen naar derden. financiële sector. Onzeker is dus of we in dit kader met dit begrip iets kunnen.

3.2.4

Voor beide gezichtspunten geldt dat zij door Nysingh vooral naar voren zijn gebracht met het oog op de investering door de provincie. Een rijksbijdrage vormt echter een aparte financieringsbron.

Dat is precies de reden waarom wij in Nederland sinds 1 juli 2012 de Wet Markt en Overheid hebben, Gerecht 24 maart 2011, zaken T-443/08 en T-455/08, Leipzig-HaIIe, Jurispr. 2011, blz. 11-1311, punten 122-125 en 130-132.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

5/8

2. 3.2.5

OG B.V. behaalt geen voordeel

Ook dit gezichtspunt kent twee facetten: (fl de OG B.V. besteedt zowel de bouw als de exploitatie aan

3.2.6

Een aanbesteding mag inderdaad worden geacht een marktconforme prijs op te leveren, mits er meer dan één bieder is en de geboden prijs reëel is. Daarmee wordt in dit geval voorkomen dat de bouwer of de exploitant worden bevoordeeld. De geopperde gedachte dat een aanbesteding ertoe zal leiden dat OG B.V. zelf geen voordeel geniet, omdat zij de ontvangen publieke middelen uitgeeft en zelf niets overhoudt, spreekt ons niet aan. Immers, intussen staat er dan wel een onroerend goed op de balans van OG B.V. Dat onroerend goed is haar eigendom, het levert rendement op (in de vorm van een gebruiksvergoeding) en het kan in waarde stijgen.

3.2.7

Nysingh heeft de vergelijking gemaakt met een gemeente die een parkeergarage laat bouwen en exploiteren, maar wel eigenaar blijft van de garage, in welk geval er geen steun is. Dat lijkt ons op zich juist. Als de bouw en de exploitatie worden aanbesteed wordt steun aan de bouwer respectievelijk de exploitant voorkomen. Het verwerven van de eigendom van een op haar kosten gebouwde parkeergarage vormt uiteraard geen steun. Mogelijk kan op die manier inderdaad worden betoogd dat de inbreng van de provincie van C 50 miljoen geen steun is; de provincie betaalt en krijgt daar een (hernieuwd en uitgebreid) stadion voor terug. De vergelijking met een parkeergarage gaat ons inziens echter niet op voor een rijksbijdrage van het Ministerie van VWS, waarover dit advies gaat. Die zou worden toegekend los van enige eigendomsrelatie. (ii) Statutair wordt bepaald winsten af te romen

3.2.8

Voor de vraag of een bevoordeling plaatsvindt is niet beslissend of winst wordt gemaakt. Daar komt bij dat ook als de investering in het onroerend goed volledig door OG B.V. zou worden terugbetaald aan de overheden, de OG B.V. toch een voordeel heeft genoten omdat die overheden het volledige financieringsrisico dragen. 8

3.2.9

Ook hier moet worden bedacht dat de positie van de provincie een andere is dan die van de Staat. Als (enig beoogd) aandeelhouder van OG B.V. zou de provincie bij de investering in de verbouw van het huidige ijsstadion Thialf kunnen handelen volgens het beginsel van een particuliere investeerder. OG B.V. ontvangt geen financiële begunstiging voordeel indien de financiering van € 50 miljoen overeenkomt met de waarde van de aandelen als de bouw is gerealiseerd én vervolgens op de aandelen een marktconform rendement wordt behaald (in de vorm van dividend). Voor de

Dit nog los van de vraag hoe aannemelijk het is dat winst wordt gemaakt met een stadion waar particuliere investeerders slechts in beperkte mate in willen stappen. vgl de Beschikking van de Europese commissie inzake Ahoy, punt 62.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

6/8

rijksbijdrage gaat deze redenering niet op, omdat de Staat geen belang zal nemen in OG BV. Indien de afroming geschiedt in de vorm van dividend aan de aandeelhouder van die B.V. kan dat de Staat dus niet baten. 3.3

Conclusie

3.3.1

De onderzochte benadering biedt ons inziens onvoldoende zekerheid dat een rijksbijdrage aan het Nieuwe Thialf in de vorm van een subsidie aan OG B.V. (en met de bepaling dat OG B.V. geen andere activiteiten mag verrichten) voor deze B.V. geen financiële begunstiging uit staatsmiddelen oplevert. Dat wordt niet anders als de subsidie aan de provincie wordt uitgekeerd. Wij kunnen het Ministerie van VWS dus niet de zekerheid geven dat, in de onderzochte constructie, een rijksbijdrage geen staatssteunrisico’s meebrengt.

3.3.2

Overigens dient ook steeds aandachtspunt te zijn of een rijksbijdrage op andere niveaus tot bevoordeling van een onderneming kan leiden. Wij denken dan vooral aan potentiële indirecte begunstiging van de exploitant (Exploitatie B.V.), van de marktpartijen die de bouw en het onderhoud uitvoeren en van de ondernemingen die van het complex gebruik maken (zoals sportploegen en organisatoren van concerten, 9 Zonder hier uitvoerig op in te festivals, sport- en maatschappelijke evenementen).

gaan, menen wij dat van een indirecte begunstiging geen sprake hoeft te zijn als de exploitatie via een openbare aanbesteding aan een marktpartij wordt gegund. 4

Eerste alternatief: lening of garantie

4.1

Er is een vrij simpel alternatief om de staatssteunregels op afstand te houden en dat is het verstrekken van een lening tegen een marktconforme rente in plaats van een subsidie. De Staat ontvangt dan een rendement. Dit scenario wijkt echter af van het uitgangspunt (een subsidie).

4.2

Een variant hierop is een overheidsgarantie van een lening die OG B.V. afsluit bij een bank of andere externe financier. Daardoor kan een lagere rente worden verkregen. Een garantie is echter alleen op voorhand geen steun als een marktconforme premie wordt betaald aan de overheid (die overigens significant lager kan zijn dan het rentevoordeel), de garantie niet meer dan 8 O% van onderliggende lening bedraagt en 0 de kredietnemer niet in moeilijkheden verkeert.’

VgI. de Beschikking van de Europese commissie van 21 oktober 2008 betreffende de investering van de gemeente Rotterdam in het Ahoy’-complex (Steunmaatregel c 4/2008), punten 46-65; Openingsbeschikking van de Europese Commissie van 31 maart 2012, SA.33728, over een nieuwe multi-arena in Kopenhagen, punten 26-30 en de openingsbeschikking van de Europese Commissie van 21 maart 2012, SA.33618, overeen nieuwe multi-arena in Uppsala, punten 21-24. ‘° Zie de Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van artikelen 87 en 88 van het EG-verdrag op staatssteun in de vorm van garanties (Pb 2008, C 155/10), § 3.2.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

7/8

5

Tweede alternatief: bouw en exploitatie in één hand, gecombineerd met een DAEB-constructie

5.1

Vanwege het grote algemeen belang van sport en gelet op artikel 165 VWEU (onderwijs en sport) kan de overheid in beginsel wel inspringen om een onrendabele top te dekken of marktfalen op te vangen. Deze aan publieke belangen ontleende argumenten komen in beginsel pas aan de orde in een betoog dat een steunmaatregel op grond van artikel 107, lid 3, sub c, VWEU kan worden gerechtvaardigd; dan is er dus wel steun die moet worden aangemeld bij de Europese Commissie. Dit scenario kan een terugvaloptie zijn, maar is nu niet aan de orde omdat partijen snel vooruit willen en, naar wij hebben begrepen, niet in een meldingstraject bij de Europese Commissie terecht willen komen.

5.2

De enige manier om met het algemeen belang “iets te doen” zonder te hoeven melden is het creëren van een DAEB. Om geen aanmelding te hoeven doen is het echter noodzakelijk dat: (i) bouw en exploitatie in één hand komen, zodat de exploitant het stadion ook (ver)bouwt en onderhoudt én (ii) voldaan wordt aan de vier voorwaarden van het Altmark-arrest, tenzij de exploitant 1 in het totaal jaarlijks niet meer dan € 15 miljoen compensatie ontvangt.’

5.3

Ad (i): deze opzet ligt dichter bij wat Nysingh als Model II heeft aangeduid: bouw, onderhoud en exploitatie van het gehele complex worden als één pakket aanbesteed. Nysingh heeft daarover opgemerkt dat dit een aantrekkelijk model is, mits er voldoende gegadigden zijn. Het arrest Halle Leipzig (zie voetnoot 6) heeft duidelijk gemaakt dat aanleg van infrastructuur en beheer ervan op dezelfde manier moeten worden beoordeeld. Die verwevenheid zou kunnen worden gebruikt om te betogen dat niet alleen de exploitatie maar ook de bouw en het onderhoud onderdeel zijn van een DAEB.

5.4

In dit scenario verdwijnt de OG B.V. als overheidsonderneming. De exploitant wordt 12 De begunstiging zit in het verantwoordelijk voor de bouw van het onroerend goed. gedrag aan overheidsgeld dat er bij moet wil de exploitant bouw en exploitatie rendabel kunnen realiseren; ook een soort onrendabele top. De bieder die de minste compensatie nodig heeft, wint de aanbesteding.

“ Dan is er namelijk grote kans dat de compensatie valt binnen het nieuwe DAEB-Besluit 201 2/21/EO (Pb 2012, L 7/3) en automatisch van aanmelding is vrijgesteld als aan de in dat Besluit genoemde voorwaarden is voldaan. 2 De exploitant kan tevens eigenaar worden. Wij realiseren ons dat dit laatste voor de provincie risico’s meebrengt, bijvoorbeeld bij faillissement van de exploitant.

Pels Rijcken & Droogleever F’ortuijn advocaten en notarissen

8/8

5.5

Ad (ii): de eerste Altmark voorwaarde houdt in dat de te verrichten activiteit als een DAEB is aan te merken. Beleidsmatig zit daar ruimte. Met voetbalstadions bestaat een verschil: schaatsen is een kleine sport, er is niet een locale club die indirect profiteert, etc.. Toch is het niet zeker of de Europese Commissie daarin mee zal gaan.

5.6

De tweede voorwaarde houdt in dat op basis van transparante en objectieve parameters van te voren wordt geschat hoeveel compensatie nodig is. Dat zou op basis van gedetailleerde en onderbouwde begrotingen mogelijk moeten zijn.

5.7

De derde voorwaarde houdt in dat geen overcompensatie plaats mag vinden. Aan die voorwaarde kan door middel van de aanbesteding worden voldaan. Een belangrijk aspect is wel dat, als Nieuw Thialf voor een deel geen DAEB-activiteiten verricht, zij een gescheiden boekhouding zal moeten voeren zodat kosten en opbrengsten die verband houden met DAEB-activiteiten kunnen worden onderscheiden van kosten en opbrengsten die bij ‘normale’ economische activiteiten behoren.

5.8

5.9

Aan de vierde voorwaarde kan dankzij het organiseren van een openbare aanbesteding worden voldaan. De vraag is ook hier wat deze route betekent voor een eventuele rijksbijdrage. Die zou, in dit scenario, het beste aan de provincie kunnen worden betaald. De provincie besteedt bouw en exploitatie aan en betaalt een jaarlijks bedrag aan compensatie aan de exploitant uit publieke middelen. Het Rijk heeft dan daaraan een bepaald bedrag bijgedragen. De provincie handelt daarbij in een bestuurlijke hoedanigheid en niet zelf als onderneming en krijgt dus zelf geen staatssteun. De exploitant ontvangt compensatie die, als aan de Altmark-voorwaarden is voldaan, geen steun vormt.

6

6.1

Conclusie

De conclusie luidt dat wij bij de in eerste instantie voorgestelde constructie geen zekerheid kunnen geven dat Thialf OG B.V. geen staatssteun zal ontvangen indien aan haar een rijksbijdrage wordt toegekend.

6.2

Er zijn mogelijk alternatieve routes om staatssteun te voorkomen (zie par. 4 en 5). Met name de optie dat bouw en exploitatie worden gecombineerd en gezamenlijk worden aanbesteed biedt perspectieven.

6.3

De omstandigheid dat er twee ijsstadions in ontwikkeling zijn (Almere en Zoetermeer) die geen publiek geld nodig zouden hebben vergroot de kans op een klacht bij de Europese Commissie en weegt mee bij de inschatting van staatssteunrisico’s.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen