Jurisprudentie in Nederland november 2014, afl. 9
«JIN»
het hof het ‘ernstig verwijt’-criterium aan en stelt het aan de hand van de omstandigheden van het geval vast dat daarvan bij de verkoop van de partij leer geen sprake is geweest. Vervolgens beoordeelt het hof de vordering op basis van art. 6:162 BW. Aangezien aan deze vordering geen andere feiten ten grondslag zijn gelegd, oordeelt het hof dat deze vordering evenmin toewijsbaar is omdat geı¨ntimeerde 1 geen ernstig verwijt als bestuurder valt te maken. Deze redenering lijkt wat kort door de bocht, omdat het bij de beoordeling van deze vordering niet alleen ging om de aansprakelijkheid van de bestuurder en geı¨ntimeerde 2 ten opzichte van de rechtspersoon, maar ook om de aansprakelijkheid ten opzichte van de derde partij appellante 2. Het hof nuanceert dit vervolgens ook met de overweging dat voor zover de vordering van appellante 2 (dus niet de rechtspersoon) is gegrond op het feit dat zij als erfgename schade zal lijden door de verkoop van het leer, zij uit het oog verliest dat geı¨ntimeerde 1 in overleg met haar heeft gehandeld. Voor wat betreft de vragen omtrent het al dan niet afdragen van de opbrengst, geldt dat afgezien van ´ e´ en ondergeschikte post terecht een beroep is gedaan op verrekening door geı¨ntimeerde 1 en 2. De argumentatie is mogelijk nog interessant. Geı¨ntimeerde 1 stelde dat zij enig bestuurder was van Ergon en dat zij met toestemming van Ergon en appellante 2 heeft gehandeld bij de bestemming van de verkoopopbrengst. De vraag is hoe zich dat verhoudt tot de tegenstrijdigbelangregeling die nog een ¨peratie. Op vertegenwoordigingsregeling inhoudt voor de coo basis van art. 2:57 lid 4 jo. 2:47 BW heeft de algemene vergadering de bevoegdheid in geval van tegenstrijdig belang een andere vertegenwoordiger aan te wijzen. Het hof stelt echter vast dat tussen alle leden van Ergon (op dat moment appellante 2, geı¨ntimeerde 1 en broer geı¨ntimeerde 2) een besluit over de bestemming van de verkoopopbrengst is genomen tijdens een bespreking en dat daarvan deel uitmaakte dat de door geı¨ntimeerde 1 gemaakte begrafeniskosten uit die opbrengst zouden worden betaald. Uit deze feitelijke vaststelling kan worden afgeleid dat de leden van de algemene vergadering in ieder geval op de hoogte zijn geweest van het tegenstrijdig belang van geı¨ntimeerde 1, maar desalniettemin geen gebruik hebben gemaakt van de bevoegdheid van de algemene ledenvergadering om een andere vertegenwoordiger aan te wijzen. Derhalve was geı¨ntimeerde 1 inderdaad nog altijd vertegenwoordigingsbevoegd en kon zij namens Ergon een dergelijke verrekeningsafspraak maken. Het ‘besluit’ van de leden van Ergon over de bestemming van de verkoopopbrengst was daarvoor niet eens nodig.
M. Poelsema Nysingh advocaten-notarissen N.V.
Ondernemingsrecht 192
192 Hof Amsterdam 4 september 2014, nr. 200.148.623/01 OK ECLI:NL:GHAMS:2014:3738 (mr. Ingelse, mr. Van der Ouderaa, mr. Makkink, dr. Verboom, mr. drs. Prins RA) Noot E. Baghery OK. Enqueˆte. Mondelinge uitspraak. Impasse in AvA. Onderzoek bevolen en onmiddellijke voorzieningen getroffen. De Ondernemingskamer beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Cafe´ Kobalt BV, bepaalt onder meer bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat ´e´en aandeel van [verzoekster], gevestigd te Amsterdam, en ´e´en aandeel van Obeen Nederland II BV, gevestigd te Amsterdam, in het geplaatste kapitaal van Cafe´ Kobalt BV met ingang van heden ten titel van beheer aan de door de Ondernemingskamer benoemde beheerder zijn overgedragen. [BW art. 2:345, 2:349a, 2:350] Ter terechtzitting hebben (de advocaten van) partijen desgevraagd bevestigd dat de verslechterde verstandhouding tussen [verzoekster] en Obeen tot een patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders van Cafe´ Kobalt heeft geleid en dat op die grond moet worden getwijfeld aan een juist beleid, hoezeer zij ook van mening verschillen over het antwoord op de vraag aan wie het een en ander te wijten is. De tijdelijke overdracht van ´e´en aandeel in Cafe´ Kobalt per aandeelhouder zou voorts de ontstane impasse kunnen doorbereken, aldus partijen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt uit de gedingstukken genoegzaam dat die conclusie gerechtvaardigd is. Tussen [verzoekster] en Obeen bestaan geschillen over onder meer: - de door Obeen gestelde en door [verzoekster] betwiste afspraken over omzet en rendement, neergelegd in een managementformule; - de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders, in het bijzonder de vaststelling van jaarrekeningen en het uitkeren van dividend; - het door Obeen voeren van gerechtelijke procedures tegen [verzoekster]; - het verstrekken van de maandelijkse rapportages door [verzoekster] aan Obeen; - de verhoging van de arbeidsvergoeding van [verzoekster] als bestuurder van Cafe´ Kobalt, alsmede de relatie tussen de vergoeding en het aantal gewerkte uren; - het zonder overleg/instemming verhogen van de aflossingen op een schuld van Cafe´ Kobalt aan Heineken; - de verhuur van short-stay appartementen gelegen boven het cafe´ door Kobalt Inn BV, een vennootschap waarvan [verzoekster] enig aandeelhouder en enig bestuurder is; - de vraag of kosten van Kobalt Inn en Restaurant-wijnbar Graves (een eenmanszaak van [verzoekster]) ten laste van Cafe´ Kobalt worden gebracht. De Ondernemingskamer acht, gelet op het voorgaande, met partijen een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken noodzakelijk. Omdat [verzoekster] en Obeen op 27 mei 2009 hun samenwerking in de huidige vorm zijn aangegaan door oprichting van Cafe´ Kobalt
1039
192 Ondernemingsrecht
«JIN»
en het sluiten van de aandeelhoudersovereenkomst, zal de Ondernemingskamer een onderzoek bevelen vanaf deze datum. Nu de impasse zich in de algemene vergadering van aandeelhouders manifesteert zal de Ondernemingskamer, zoals met partijen besproken ter zitting, ´e´en door [verzoekster] en ´e´en door Obeen gehouden aandeel in Cafe´ Kobalt ten titel van beheer overdragen aan een te benoemen beheerder, zodat aldus ook op het niveau van de algemene vergadering van aandeelhouders – waar nodig – besluitvorming kan plaatsvinden. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster], gevestigd te Amsterdam, Verzoekster, advocaat: mr. M. Aykaz, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Cafe´ Kobalt BV, gevestigd te Amsterdam, Verweerster, niet verschenen, en tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Obeen Nederland II BV, gevestigd te Amsterdam, Belanghebbende, advocaat: mr. D. Veerman, kantoorhoudende te Volendam. H of :
1040
1 Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg zullen partijen als volgt worden aangeduid: – verzoekster als [verzoekster]; ´ Kobalt; – verweerster als Cafe – belanghebbende als Obeen. 1.2 [verzoekster] heeft bij op 8 mei 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar ´ Kobalt en, bij wijze het beleid en de gang van zaken van Cafe van onmiddellijke voorzieningen en voor de duur van het geding a. Obeen te veroordelen ´ e´ en of meer door haar gehouden aan´ Kobalt ten titel van beheer over te dragen aan een delen in Cafe door de Ondernemingskamer te benoemen persoon; b. zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht, met veroordeling van Obeen in de kosten van het geding. 1.3 Obeen heeft bij op 14 augustus 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties, tevens houdende een zelfstandig verzoek voor het geval [verzoekster] haar verzoek intrekt, de Ondernemingskamer verzocht primair a. zich onbevoegd te verklaren; subsidiair een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken ´ Kobalt vanaf 2009, van Cafe de voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer nodig acht, in het bijzonder [verzoekster] te veroordelen haar aande´ Kobalt houdt over te dragen aan een door de len die zij in Cafe Ondernemingskamer te benoemen persoon, met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van het geding. 1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 september 2014. Bij die gelegenheid heeft mr. Aykaz – op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden – nadere producties (19 tot en
Jurisprudentie in Nederland november 2014, afl. 9
met 21) overgelegd. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. 1.5 De Ondernemingskamer heeft ter zitting aanstonds mondeling uitspraak gedaan en aangekondigd dat de uitspraak in schriftelijke vorm zo spoedig mogelijk zal volgen. 2 D e f eit en ´ Kobalt exploiteert een horecaonderneming in het cen2.1 Cafe trum van Amsterdam. De vennootschap is op 27 mei 2009 opgericht door [verzoekster] en Obeen en zij houden sindsdien elk 50% van de aandelen. Voordien werd de onderneming gedreven in de vennootschap onder firma Singel 2 te Amsterdam, waarin [verzoekster] een belang van 30% had en Obeen een belang van 70%. ´ Kobalt. [A] (hierna: 2.2 [verzoekster] is enig bestuurder van Cafe [A]) is enig bestuur en enig aandeelhouder van [verzoekster]. 2.3 Ponthuys BV (hierna: Ponthuys) is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Obeen. [B] (hierna: [B]) is bestuurder en aandeelhouder van Ponthuys. ´ Kobalt luidt, voor zover 2.4 Artikel 26 van de statuten van cafe hier van belang: ‘‘ 1. Indien tussen de aandeelhouders onderling, tussen ´ e´ en (of meer) aandeelhouder(s) en de vennootschap, tussen ´ e´ en (of meer) directieleden en de vennootschap of tussen de directieleden onderling een geschil rijst, zullen partijen dat geschil met uitsluiting van de gewone rechterlijke macht trachten op te lossen met behulp van Mediation (...). 2. Indien het onmogelijk is gebleken het geschil op te lossen met behulp van Mediation, zal het geschil met uitsluiting van de gewone rechterlijke macht ter beslissing worden onderworpen aan een arbiter. (...) ’’ ´ Kobalt hebben [verzoekster] en 2.5 Bij de oprichting van Cafe Obeen een aandeelhoudersovereenkomst getekend. In deze overeenkomst staat onder meer : ‘‘- dat [verzoekster] is benoemd tot enig directeur van de vennootschap; – dat (...) Obeen Nederland II BV slechts met vorenstaande gang van zaken is akkoord gegaan onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat de heer [verzoekster] als (indirect) directeur van de vennootschap kan worden ontslagen indien hij niet voldoet aan door partijen op schrift gestelde vereisten; – dat daartoe in de statuten van de vennootschap een mediation/arbitrageregeling is opgenomen, inhoudende dat ondermeer ingeval de stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders staken, er eerst wordt getracht het geschil op te lossen door middel van mediation en indien dat mislukt de beslissing wordt genomen door een of meer arbiters; (...) ’’. 2.6 De advocaat van Obeen heeft bij brief van 24 januari 2011 aan [verzoekster] geschreven, voor zover hier van belang: ‘‘ Als addendum bij de aandeelhoudersovereenkomst zijn een aantal vereisten/doelstellingen op schrift gesteld, onder meer in een door beide partijen ondertekend stuk getiteld ‘‘manage´ Kobalt m.i.v. 1-1-2009’’. Clie ¨nte heeft ment formule voor cafe vastgesteld dat over 2009 niet is voldaan aan deze doelstellingen. U erkent dit. In de aandeelhoudersovereenkomst is vastgelegd dat in dat geval ‘‘de heer [verzoekster] als (indirect) directeur van de vennootschap kan worden ontslagen’’ . (...) ¨nte aanleiding u in uw hoedanigheid Het voorgaande geeft clie van directeur van Kobalt BV te verzoeken op korte termijn een algemene vergadering te agenderen ter gelegenheid waarvan ¨nte in ieder geval de volgende agendapunten wenst te beclie handelen: (...)
Jurisprudentie in Nederland november 2014, afl. 9
«JIN»
4) ontslag directeur wegens het niet voldoen aan de doelstellingen (...). ’’ Op 14 maart 2011 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden. 2.7 De notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 20 juli 2012 houden onder meer in: ‘‘ De voorzitter ([verzoekster], OK) verzoekt om de Jaarrekening 2009 en 2010 te gaan vaststellen. (...) Het besluit tot vaststelling van de jaarrekeningen 2009 en 2010 wordt ter stemming gebracht maar wordt niet aangenomen. De heer [verzoekster] stemt voor en de heer [B] stemt tegen. [[B]] stemt voor indien er een goed inzicht komt en er voldaan wordt aan een goede informatievoorziening .’’ 2.8 Obeen heeft ter zake de geschillen met [verzoekster] de rechtbank Amsterdam verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. Dit verzoek heeft de rechtbank bij beschikking van 10 juli 2014 afgewezen. 2.9 Obeen heeft bij verzoekschrift van 23 april 2014 de rechtbank Amsterdam verzocht om benoeming van een arbiter. 3 D e g ro n de n van d e be sl iss ing 3.1 Obeen heeft primair aangevoerd dat de Ondernemingskamer zich onbevoegd dient te verklaren ten aanzien van het verzoek van [verzoekster], gelet op het arbitragebeding in de statu´ Kobalt en in de aandeelhoudersovereenkomst tusten van Cafe sen [verzoekster] en Obeen. 3.2 De Ondernemingskamer verwerpt dit betoog. Van de wetteˆterecht kan niet worden afgeweken. lijke regeling van het enque Zoals de Ondernemingskamer eerder in haar uitspraken van 18 oktober 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BY5614) en 24 oktober 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:4637) heeft overwogen, kunnen de door die wettelijke regeling aan de Ondernemingskamer toegekende bevoegdheden door de rechtspersoon en degenen die deel uitmaken van haar organen niet worden opgedragen aan een arbiter omdat de artikelen 2:344-359 BW voorzien in een bijzondere rechtsgang (met een in beginsel ruime kring belanghebbenden) en die rechtsgang kan leiden tot rechtstreeks ingrijpen in de vennootschapsrechtelijke orde, zowel door het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in artikel 2:349a BW, als – na de deponering van het onderzoeksverslag – door het treffen van de in artikel 2:356 BW genoemde voorzieningen, onder welke, wat de laatstbedoelde voorzieningen betreft, vernietiging van een besluit van een orgaan van de rechtspersoon of ontbinding van de rechtspersoon. Op grond van dit ˆteproceeen en ander moet worden aangenomen dat de enque dure behoort tot het exclusieve domein van de overheidsrechter. 3.3 Ter terechtzitting hebben (de advocaten van) partijen desgevraagd bevestigd dat de verslechterde verstandhouding tussen [verzoekster] en Obeen tot een patstelling in de algemene verga´ Kobalt heeft geleid en dat dering van aandeelhouders van Cafe op die grond moet worden getwijfeld aan een juist beleid, hoezeer zij ook van mening verschillen over het antwoord op de vraag aan wie het een en ander te wijten is. De tijdelijke over´ Kobalt per aandeelhouder zou dracht van ´ e´ en aandeel in Cafe voorts de ontstane impasse kunnen doorbereken, aldus partijen. 3.4 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt uit de gedingstukken genoegzaam dat die conclusie gerechtvaardigd is. Tussen [verzoekster] en Obeen bestaan geschillen over onder meer: – de door Obeen gestelde en door [verzoekster] betwiste afspraken over omzet en rendement, neergelegd in een management formule; – de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeel-
Ondernemingsrecht 192
houders, in het bijzonder de vaststelling van jaarrekeningen en het uitkeren van dividend; – het door Obeen voeren van gerechtelijke procedures tegen [verzoekster]; – het verstrekken van de maandelijkse rapportages door [verzoekster] aan Obeen; – de verhoging van de arbeidsvergoeding van [verzoekster] als ´ Kobalt, alsmede de relatie tussen de verbestuurder van Cafe goeding en het aantal gewerkte uren; – het zonder overleg/instemming verhogen van de aflossingen ´ Kobalt aan Heineken; op een schuld van Cafe – de verhuur van short-stay appartementen gelegen boven het ´ door Kobalt Inn BV, een vennootschap waarvan [verzoekcafe ster] enig aandeelhouder en enig bestuurder is; – de vraag of kosten van Kobalt Inn en Restaurant-wijnbar Gra´ Koves (een eenmanszaak van [verzoekster]) ten laste van Cafe balt worden gebracht. De Ondernemingskamer acht gelet op het voorgaande met partijen een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken noodzakelijk. 3.5 Omdat [verzoekster] en Obeen op 27 mei 2009 hun samenwerking in de huidige vorm zijn aangegaan door oprichting van ´ Kobalt en het sluiten van de aandeelhoudersovereenCafe komst, zal de Ondernemingskamer een onderzoek bevelen vanaf deze datum. 3.6 Nu de impasse zich in de algemene vergadering van aandeelhouders manifesteert zal de Ondernemingskamer, zoals met partijen besproken ter zitting, ´ e´ en door [verzoekster] en ´ ´ Kobalt ten titel van e´ en door Obeen gehouden aandeel in Cafe beheer overdragen aan een te benoemen beheerder, zodat aldus ook op het niveau van de algemene vergadering van aandeelhouders – waar nodig – besluitvorming kan plaatsvinden. 3.7 Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer thans geen aanleiding. 3.8 De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden. 4 D e beslissing De Ondernemingskamer: beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ´ Kobalt BV, gevestigd te Amsterdam, over de periode vanaf Cafe 27 mei 2009; benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten; stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op i 20.000,=, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen; bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van ´ Kobalt BV en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege Cafe van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen; benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat ´ e´ en aandeel van [verzoekster], gevestigd te Amsterdam, en ´ e´ en aandeel van Obeen Nederland II BV, gevestigd te Amsterdam, in het geplaatste kapitaal van ´ Kobalt BV met ingang van heden ten titel van beheer aan Cafe de door de Ondernemingskamer benoemde beheerder zijn overgedragen; bepaalt dat het salaris en de kosten van deze beheerder ten laste ´ Kobalt BV en bepaalt dat Cafe ´ Kobalt BV voor komen van Cafe de betaling daarvan ten genoege van de beheerder zekerheid ´´ dient te stellen vo or de aanvang van diens werkzaamheden;
1041
192 Ondernemingsrecht
«JIN»
compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders verzochte; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
1042
NOOT In deze enqueˆteprocedure staat de vraag centraal of een statutair of contractueel arbitragebeding de weg naar een enqueˆteprocedure bij de Ondernemingskamer afsnijdt. Een vraag waarover de Ondernemingskamer zich al twee keer eerder heeft uitgelaten. De feiten, voor zover die uit de beschikking blijken, zijn als volgt. Cafe´ Kobalt BV (‘Cafe´ Kobalt’) heeft twee aandeelhouders: Obeen Nederland II BV (‘Obeen’) en de verzoekster in deze procedure die ik voor het gemak X noem. Ieder van hen houdt vijftig procent van de aandelen in Cafe´ Kobalt. X is tevens enig bestuurder van Cafe´ Kobalt. A is enig bestuurder en enig aandeelhouder van X. Enig bestuurder en aandeelhouder van Obeen is Ponthuys BV (‘Ponthuys’). B is enig bestuurder en aandeelhouder van Ponthuys. Art. 26 van de statuten van Cafe´ Kobalt bepaalt dat indien tussen de aandeelhouders onderling, tussen een of meer aandeelhouder(s) en de vennootschap, tussen een of meer directieleden en de vennootschap of tussen de directieleden onderling, een geschil rijst, partijen zullen proberen het geschil, met uitsluiting van de gewone rechter, op te lossen met behulp van mediation en indien mediation niet tot een oplossing leidt, het geschil met uitsluiting van de gewone rechter aan arbitrage zal worden onderworpen. Verder bestaat tussen X en Obeen een aandeelhoudersovereenkomst waarin staat dat X tot bestuurder van Cafe´ Kobalt wordt benoemd en dat Obeen slechts met die benoeming instemt onder de voorwaarde dat X kan worden ontslagen indien hij niet voldoet aan bepaalde overeengekomen prestatie-indicatoren. In de aandeelhoudersovereenkomst wordt het statutaire arbitragebeding van overeenkomstige toepassing verklaard. In januari 2011 verzoekt Obeen het bestuur van Cafe´ Kobalt om een algemene vergadering uit te schrijven teneinde X te ontslaan omdat aan de overeengekomen prestatie-indicatoren niet zou zijn voldaan. Wat er naar aanleiding van dit verzoek is gebeurd, volgt niet uit de beschikking. In maart 2011 heeft een algemene vergadering plaatsgevonden, met het doel de jaarrekeningen 2009 en 2010 vast te stellen maar omdat de stemmen staakten, zijn de jaarrekening niet vastgesteld. In 2014 heeft Obeen een verzoek tot voorlopig getuigenverhoor ingediend, welk verzoek is afgewezen. Vervolgens heeft zij in april 2014 bij de Rechtbank Amsterdam een verzoek tot benoeming van een arbiter ingediend. Of die benoeming ook heeft plaatsgevonden, blijkt niet uit de beschikking. In mei 2014 heeft X het onderhavige enqueˆteverzoek ingediend. Obeen stelt dat de Ondernemingskamer zich onbevoegd dient te verklaren, gelet op het arbitragebeding in de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst. De Ondernemingskamer verwerpt dit betoog en overweegt dat de door de wettelijke regeling van het enqueˆterecht aan de Ondernemingskamer toegekende bevoegdheden door de rechtspersoon en degenen die deel uitmaken van haar organen, niet kunnen worden opgedragen aan een arbiter omdat de art. 2:344-359 BW voorzien in een bijzondere rechtsgang (met een in beginsel ruime kring belanghebbenden) en die rechtsgang kan leiden tot rechtstreeks ingrijpen in de vennootschapsrechtelijke orde, zowel door het treffen van onmiddellijke voorzieningen als
Jurisprudentie in Nederland november 2014, afl. 9
bedoeld in art. 2:349a BW, als – na deponering van het onderzoeksverslag – door het treffen van de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen, onder welke, wat de laatstbedoelde voorzieningen betreft, vernietiging van een besluit van een orgaan van de rechtspersoon of ontbinding van de rechtspersoon. Op grond van dit een en ander moet worden aangenomen dat de enqueˆteprocedure behoort tot het exclusieve domein van de overheidsrechter, aldus de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer heeft eerder in de beschikkingen inzake Harbour Antibodies (18 oktober 2012, «JOR» 2013/8) en MPS28/ Staat holding-Staat creative Agency (24 oktober 2013, «JOR» 2014/ 159) (letterlijk) hetzelfde geoordeeld. Voor de derde keer herhaalt de Ondernemingskamer dat oordeel in deze beschikking. Wat betreft de arbitrabiliteit van de besluiten van de organen van een rechtspersoon, heeft de Hoge Raad in het Groen Select-arrest (HR 10 november 2006, «JOR» 2007/5) uitgemaakt dat vernietiging van een besluit van een rechtspersoon met het oog op de daaruit, zowel voor de rechtspersoon als voor derden, voortvloeiende (vaak ingrijpende) rechtsgevolgen en in verband met de rechtszekerheid, niet ter vrije beschikking van partijen staat. De rechterlijke uitspraak waarin de nietigheid van een besluit van een rechtspersoon wordt vastgesteld of die zulk een besluit vernietigt, zowel wanneer het besluit slechts interne werking heeft als wanneer het ook externe werking heeft, heeft naar haar aard te gelden ten opzichte van eenieder en niet alleen ten opzichte van degene die de vernietiging heeft verzocht. Voor deze algemene werking is tussenkomst van de burgerlijke rechter noodzakelijk, aldus de Hoge Raad. Dit arrest heeft tot veel kritiek geleid.1 Er is door critici verdedigd dat dit arrest te vergaande gevolgen heeft, vooral voor besluiten die slechts interne werking hebben. In weerwil van alle kritiek, heeft de Hoge Raad deze rechtsregel opnieuw bevestigd in het arrest Silver Linning/Perstorp Waspik (HR 26 november 2010, «JOR» 2011/7). De, meer algemene, vraag of ondernemingsrechtelijke geschillen door middel van arbitrage beslecht kunnen worden in plaats van in een enqueˆteprocedure, heeft al heel wat pennen in beweging gebracht. Die discussie gaat terug naar de tijd van voor het Groen Select-arrest. Sommige commentatoren hebben bepleit (en bepleiten nog steeds) dat een enqueˆteprocedure in principe ook in arbitrage gevoerd zou moeten kunnen worden. Onder hen: O.L.O. de Witt Wijnen, ‘Ondernemingsrecht en Arbitrage’ in: A.F.J.A. Leijten e.a (red.), Conflicten rondom de rechtspersoon, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, Deel 62, Deventer: Kluwer 2000, p. 103-134, P.N. Wakkie, ‘Spoedarbitrage bij ondernemingsgeschillen’ in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2001/2002, Deventer: Kluwer 2002, p. 203-212 (Wakkie concentreert zich vooral op de mogelijkheid van het treffen van voorzieningen in arbitrage), H.M. de Mol van Otterloo, ‘Is de enqueˆteprocedure toepasbaar in arbitrage?’ in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002/2003, Deventer: Kluwer 2003, p. 207-223. Zie ook zijn noot bij de Harbour Antibodies-beschikking in «JOR». Zie ook de bijdrage van H. Koster: ‘Kan een arbitraal beding de toegang tot de enqueˆteprocedure verhinderen?’, Bedrijfsjuridische berichten, 2013, 30 en de bijdrage van H.R. Pleiter, ‘Het enqueˆterecht en het toetsen van besluiten in arbitrage’,
1
Zie o.a. H.M. de Mol van Otterloo, ‘Arbitrabiliteit van vennootschapsrechtelijke geschillen. Het Groenselect-arrest’, Ondernemingsrecht 2010, afl. 2, H.J. Snijders in zijn noot bij HR 10 november 2006, NJ 2007/51, onder 4, P. van Schilfgaarde, ‘De Hoge Raad en de arbitrabiliteit van de vordering tot vaststelling van de nietigheid of vernietiging van een besluit’, TvA 2008/2, p. 7-8 en J.M. Blanco Fernandez, ‘Besluiten van rechtspersonen in arbitrage’, TOP 2007, afl. 1, p. 34-37.
Jurisprudentie in Nederland november 2014, afl. 9
«JIN»
Ondernemingsrecht 192
Onderneming en Financiering 2014, 2, p. 24-37, waarin hij bepleit dat een soepele en meer casuı¨stische benadering van arbitrabiliteit ruimte zou moeten laten voor een op maat gemaakte arbitrale enqueˆteprocedure. Het argument dat de Ondernemingskamer naar haar oordeel ten grondslag legt, inhoudende dat in een enqueˆteprocedure voorzieningen kunnen worden getroffen die rechtstreeks ingrijpen in de vennootschapsrechtelijke orde, overtuigt deze voorstanders van de enqueˆteprocedure in arbitrage, onder wie De Mol van Otterloo en Koster, niet, omdat de meeste voorzieningen (welke geen erga omnes werking hebben) volgens hen ook in arbitrage kunnen worden getroffen. De Witt Wijnen gaat een stap verder; hij meent dat ook de gedwongen ontbinding van een rechtspersoon in arbitrage kan worden uitgesproken.2 Koster (zie zijn voornoemde bijdrage) is van mening dat in het algemeen de toegang tot een enqueˆteprocedure niet (altijd) verhinderd kan worden omdat derden door een enqueˆteprocedure in hun rechtspositie getroffen kunnen worden (de erga omnes werking) maar meent dat, wanneer die erga omnes werking er niet is en een derde zich kan voegen of tussenkomen in arbitrage, aan een arbitraal beding exclusieve werking moet toekomen. In dezelfde lijn De Mol van Otterloo. De Mol van Otterloo wijst erop (zie zijn noot bij de Harbour Antibodies-beschikking) dat de enqueˆteprocedure niet ‘weggecontracteerd’ kan worden vanwege het dwingende karakter van boek 2 BW en mogelijk het openbare orde karakter ervan. Volgens hem houdt de Ondernemingskamer, ook indien de enqueˆteprocedure arbitrabel is, een restbevoegdheid om die uitspraken te doen die arbiters niet kunnen doen. Willen partijen de – niet weg te contracteren – enqueˆteprocedure in arbitrage voeren, dan moet het arbitrale beding volgens hem dat ook onmiskenbaar duidelijk maken. Dat lijkt mij juist. De enqueˆteprocedure is een bijzondere rechtsgang en indien partijen beogen in arbitrage een enqueˆteprocedure te voeren, dan zal dat expliciet overeengekomen moeten worden met alle daarbij behorende bevoegdheden die zij aan de arbiters willen toekennen. Er is ook een groep commentatoren die meent dat een enqueˆteprocedure in arbitrage niet mogelijk is, onder wie R.M. Hermans (zie zijn noot bij Hof Amsterdam (OK) 8 augustus 2006, Ondernemingsrecht 2007, 55, onder sub 10), W.H. van Baren, ‘De enqueˆteprocedure en arbitrage: privatisering van de dienstmaagd’, Onderneming en ADR, serie vanwege het Van der Heijden Instituut, Deel 66, Deventer: Kluwer , p.181-199 en zijn noot bij Hof Amsterdam (OK) 24 oktober 2013, «JOR» 2914/159 (MPS28/Staat holding-Staat Creative Agency) en Van Solinge en Nieuwe Weme (S. Maeijer, M. Nieuwe Weme, G. van Solinge, Asser 2-II* De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, nr. 731). In zijn bovengenoemde, lezenswaardige, bijdrage beargumenteert Baren waarom de enqueˆteprocedure volgens hem tot het exclusieve domein van de overheidsrechter behoort. Ik ben het roerend eens met zijn argumenten. Baren stelt dat privatisering van het enqueˆterecht door middel van arbitrage in strijd is met de aard van het enqueˆterecht. Terecht stelt hij dat de effectiviteit van een enqueˆteprocedure ten overstaan van arbiters door allerlei praktische problemen wordt ondergraven. In een arbitrale enqueˆteprocedure kunnen zich volgens Baren onder andere de volgende complicaties voordoen: slechts een deel van de bij een arbitraal enqueˆteprocedure
betrokkenen zijn gebonden aan een (statutair) arbitraal beding, anderen die niet aan een dergelijk beding zijn gebonden kunnen zich tot de overheidsrechter wenden, met het risico op tegenstrijdige uitspraken. Bestuurders, commissarissen en andere functionarissen hebben in arbitrage geen inlichtingenplicht vergelijkbaar met art. 2:351 lid 1 BW. In de enqueˆteprocedure bij de overheidsrechter kan het boekenonderzoek en de inlichtingenplicht zich uitstrekken tot de nauw verbonden rechtspersonen terwijl dat in arbitrage niet mogelijk is omdat die verbonden rechtspersonen en hun functionarissen niet aan het arbitraal beding zijn gebonden. Arbiters die menen dat er voldoende gronden bestaan om besluiten te vernietigen of de rechtspersoon te ontbinden, moeten de partijen verwijzen naar de overheidsrechter, maar het laat zich moeilijk voorstellen hoe dat praktisch uitwerkt. De Ondernemingskamer is niet gehouden, sterker nog, volgens mij niet bevoegd, om conform een arbitrale aanwijzing besluiten te vernietigen of de vennootschap te ontbinden als de Ondernemingskamer niet zelf een onderzoek heeft gelast. Zo zijn er nog meer praktische problemen en complicaties te bedenken. Een ander, mijns inziens, belangrijk argument tegen een contractuele regeling om de enqueˆteprocedure in arbitrage te voeren, is toch het dwingendrechtelijke karakter van Boek 2 BW en daarmee van de wettelijke regeling van de enqueˆte. De Mol van Otterloo meent dat in geval van een arbitraal beding de enqueˆte bevoegdheid niet ‘weggecontracteerd’ wordt, maar partijen komen overeen om de enqueˆteprocedure in arbitrage te voeren. Volgens mij is er de facto wel sprake van ‘wegcontracteren’, nu er in arbitrage de wettelijke enqueˆteprocedure niet helemaal kan worden nagebootst en de arbiters niet dezelfde bevoegdheden hebben en toegekend kunnen krijgen als de bevoegdheden die de Ondernemingskamer heeft. Met een arbitraal beding wordt beoogd de wettelijke regeling van de enqueˆteprocedure buiten werking te stellen, dus ‘weg te contracteren’, en een geheel eigen procedure in het leven te roepen. Wil het voeren van een enqueˆteprocedure in arbitrage mogelijk zijn, dan is daarvoor naar mijn mening een wettelijke grondslag nodig. Een wettelijke regeling kan duidelijkheid bieden over de exacte bevoegdheden van de arbiters en onduidelijkheden over de uitwerking van de enqueˆteprocedure in arbitrage wegnemen. Zo kan bijvoorbeeld worden bepaald welke waarde de Ondernemingskamer aan een onderzoek uitgevoerd in arbitrage moet toekennen en hoe de Ondernemingskamer dient om te gaan met een verwijzing van de partijen door de arbiters naar de overheidsrechter om bijvoorbeeld bepaalde besluiten te doen vernietigen en de vennootschap te doen ontbinden. Ik ben het dus met Baren en de andere tegenstanders eens dat er ˆteprocedure in arbitrage van een volwaardige en effectieve enque geen sprake kan zijn en dat de enqueˆteprocedure het exclusieve domein van de overheidsrechter dient te blijven. Wel vraag ik mij af of deze discussie niet een hoog academisch gehalte heeft. Een voordeel ten faveure van enqueˆteprocedure in arbitrage dat door Wakkie en De Mol van Otterloo is benadrukt, is de niet-openbaarheid/vertrouwelijkheid van arbitrage. De Witt Wijnen relativeert dat.3 Ik ben het met hem eens dat het belang van niet-openbaarheid/vertrouwelijkheid wordt overschat. Informatie over spraakmakende zaken wordt doorgaans hoe dan ook, of er nou wordt gearbitreerd of niet, openbaar, door partijen zelf of via andere kanalen. Dat kan dus niet de reden zijn waarom
2
3
O.L.O. de Witt Wijnen, ‘Ondernemingsrecht en arbitrage: een update’ in: G. van Solinge, M. Holtzer en A.F.J.A. Leijten (red.), Geschriften vanwege de vereniging corporate litigation 2004/2005, Deventer: Kluwer 2005, p. 237-253.
Zie zijn bijdrage ‘Ondernemingsrecht en arbitrage: een update’ in: G. van Solinge, M. Holtzer en A.F.J.A. Leijten (red.), Geschriften vanwege de vereniging corporate litigation 2004/2005, Deventer: Kluwer 2005, p. 237-253, zie met name p. 240 en 241.
1043
193 Civiel recht
«JIN»
partijen een enqueˆteprocedure in arbitrage zouden moeten kunnen voeren. Een ander argument dat wordt aangevoerd is dat partijen in arbitrage zelf invloed kunnen uitoefenen op de persoon van de arbiters. Maar leidt dat nu ook echt tot een gunstigere/andere uitkomst of is dat meer een psychologisch iets waar partijen comfort aan menen te kunnen ontlenen? Welke andere zwaarwegende redenen/argumenten zijn er die maken dat een enqueˆteprocedure per se in arbitrage gevoerd zou moeten kunnen worden? Ik heb deze nog niet ontdekt.
E. Baghery AKD advocaten en notarissen
Jurisprudentie in Nederland november 2014, afl. 9
Civiel recht 193 Hoge Raad 5 september 2014, nr. 13/03393 ECLI:NL:HR:2014:2629 (mr. Numann, mr. Drion, mr. Snijders, mr. De Groot, mr. Polak) (concl. A-G mr. Vlas (niet opgenomen; Red.)) Noot M.C. van Rijswijk en mr. P.H. Frerichs Procesrecht. Tenuitvoerlegging verstekvonnis door derdenbeslag. Aanvang verzettermijn. Ingevolge art. 143 jº art. 144 aanhef en sub b Rv vangt de verzettermijn aan op de dag waarop het verstekvonnis ten uitvoer is gelegd. Indien de tenuitvoerlegging van een verstekvonnis heeft plaatsgevonden op onder derden beslagen vorderingen die achteraf gezien niet blijken toe te komen aan de schuldenaar/gee¨xecuteerde, is het verstekvonnis achteraf gezien niet tenuitvoergelegd en heeft de verzettermijn dus niet op grond van art. 143 jº art. 144 aanhef en sub b Rv een aanvang genomen.
1044
[RV art. 143 lid 2 en 3, 144 lid sub b] In gevallen waarin de tenuitvoerlegging van een verstekvonnis geschiedt ten laste van een goed van de veroordeelde als bedoeld in art. 3:276 BW, dan wel ten laste van een goed van een derde dat is, respectievelijk die zich heeft, verbonden voor de schuld van de veroordeelde, dan wel ten laste van een goed van een derde waarvan de veroordeelde het genot heeft, kan in de regel worden aangenomen dat de veroordeelde op de hoogte raakt van die tenuitvoerlegging en daardoor kennis neemt van dat vonnis, indien dat niet al voordien was gebeurd. In dergelijke gevallen is toepassing van art. 143 lid 3 Rv in beginsel gerechtvaardigd. Dit geldt evenwel niet indien de tenuitvoerlegging van een verstekvonnis geschiedt door uitbetaling van hetgeen een derde in het kader van een onder hem gelegd beslag heeft verklaard aan de veroordeelde verschuldigd te zijn, terwijl achteraf blijkt dat die derde in het geheel niets aan de veroordeelde verschuldigd was. Nu in een dergelijk geval de mogelijkheid bestaat dat de verzettermijn is verstreken voordat de veroordeelde met het verstekvonnis bekend is geraakt, is toepassing van art. 143 lid 3 in verbinding met art. 144 Rv alsdan niet gerechtvaardigd. De rechtspersoon naar buitenlands recht Morning Star International Corporation, gevestigd te Shelton, Connecticut, Verenigde Staten van Amerika, Eiseres tot cassatie, advocaat: mr. Chr. F. Kroes, tegen De Republiek Gabon, zetelende te Libreville, Gabon, Verweerster in cassatie, advocaten: mr. R.J. van Galen en mr. F.E. Vermeulen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Morning Star en de Republiek Gabon.
