NIEUWSBRIEF. Onderlinge afspraken over aanname- en beloningsbeleid zorgpersoneel niet toegestaan

JUNI 2010

N IE UWSB R IE F Onderlinge afspraken over aanname- en beloningsbeleid zorgpersoneel niet toegestaan Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft onlangs een onderlinge afspraak tussen een aantal ziekenhuizen over het aanname- en beloningsbeleid van personeel vanwege strijdigheid met de mededingingsregels opgeschort. Dergelijke onderlinge afspraken kunnen in strijd zijn met het kartelverbod van artikel 6 van de Mededingingswet. Hetzelfde geldt voor gezamenlijke inkoopafspraken met betrekking tot detacheringbureaus.

Marktwerking

Kort geding

Sinds 2004 is sprake van marktwerking in de zorgsector. Ziekenhuizen worden aangemerkt als zelfstandige ondernemingen die met elkaar concurreren op prijs en kwaliteit. Afspraken tussen concurrerende ondernemingen worden kritisch getoetst aan de mededingingsregels. De zorgsector - en in het bijzonder de ziekenhuissector - behoort dit jaar en volgend jaar tot één van de vier aandachtspunten van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). De NMa is dan ook zeer actief in de zorgsector.

Tegen het convenant is door de beroepsverenigingen van anesthesiemedewerkers en operatieassistenten - na tevergeefs bij de NMa en de NZa te hebben aangeklopt - een kort geding aanhangig gemaakt. Zij eisten schorsing van deze afspraken. Volgens de beroepsverenigingen beperken de afspraken de concurrentie tussen deze ziekenhuizen bij het aannemen van personeel. De voorzieningenrechter heeft in eerste instantie overwogen dat de onderlinge concurrentie wordt beperkt maar acht het niet onaannemelijk dat voor het handelen van de ziekenhuizen een rechtvaardiging bestaat, namelijk het waarborgen

Ziekenhuizen worden geconfronteerd met een toenemend tekort aan gekwalificeerd zorgpersoneel, in het bijzonder anesthesiemedewerkers en operatieassistenten (OK-personeel). Dit tekort zou er uiteindelijk toe kunnen leiden dat operaties uitgesteld moeten worden en zelfs dat operatiekamers gesloten moeten worden. Om die problemen te voorkomen hebben vijftien ziekenhuizen in Zuid-Nederland in het convenant ‘Samenwerken, samen opleiden’ afspraken vastgelegd over het gezamenlijk opleiden en inzetten van anesthesiemedewerkers en operatieassistenten. Ook maakten zij gezamenlijke afspraken over de arbeidsvoorwaarden van OK-personeel. Het convenant bevat onder meer de afspraak dat de ziekenhuizen hun medewerkers niet langer een maandelijkse toeslag betalen en de afspraak dat zzp’ers gedurende twaalf maanden geen aanbod krijgen om tegen een hogere vergoeding werkzaam te zijn in het ziekenhuis waar ze voorheen in loondienst waren. En zij maakten de afspraak hun krachten te zullen bundelen met betrekking tot het gebruik van detacheringbureaus.

Eu & competition

1 Onderlinge afspraken over aanname- en beloningsbeleid zorgpersoneel niet toegestaan

arbeidsrecht

3 Jongeren tot 27 jaar mogelijk langer voor bepaalde tijd in dienst

Banking & finance

4 Financiële crisis: zoektocht naar het ‘verloren krediet’

vastgoed

5 Winkelvastgoed: handhaven branchering door recht indeplaatsstelling niet vanzelfsprekend 6 Elektonisch rechtsverkeer verruimd

corporate, commercial & litigation 7 Herziening Incoterms in volle gang

60.0995 Nwsbrief_juni_NL_2010.indd 2

28-06-2010 09:11:07

eu & competition

van de continuïteit en de kwaliteit van de zorg. De vordering van de beroepsverenigingen is door de voorzieningenrechter daarom in eerste instantie afgewezen. Hiertegen hebben de beroepsverenigingen hoger beroep ingesteld.

Hof Den Bosch Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch deed op 4 mei 2010 uitspraak en overwoog dat genoemde afspraken tussen de ziekenhuizen leiden tot een beperking van de onderlinge concurrentie van anesthesiemedewerkers en operatieassistenten. Anders dan de voorzieningenrechter is het Hof van oordeel dat de ziekenhuizen onvoldoende hebben onderbouwd waarom deze afspraken vanwege het tekort aan personeel noodzakelijk zijn om de continuïteit en de kwaliteit van de zorg te waarborgen. Volgens het Hof kan dan ook niet worden vastgesteld dat het convenant op deze punten voor een uitzondering van het kartelverbod in aanmerking komt. Het Hof verplichtte de ziekenhuizen dan ook om de betreffende afspraken op te schorten.

NMa De NMa heeft eerder overwogen dat ten aanzien van afspraken over arbeidsvoorwaarden moet worden nagegaan in hoeverre deze de concurrentie op de afzetmarkt - en dus niet de arbeidsmarkt - beperken. Het mededingingsrecht is immers primair gericht op het bewaken van de mededinging op goederen- en dienstenmarkten en daarmee op de bescherming van de consument. Van een beperking van de concurrentie op de afzetmarkt kan sprake zijn als de afspraken over arbeidsvoorwaarden leiden tot kostenharmonisatie en vervolgens tot een ongewenste afstemming van de eindprijzen (op de afzetmarkt). Daarbij overwoog de NMa dat globale afspraken omtrent arbeidsvoorwaarden slechts ogenschijnlijk tot harmonisatie van de kosten van de productiefactoren leiden omdat arbeid - anders dan grondstoffen - geen homogeen artikel vormt. Het feit dat werknemers nominaal hetzelfde loon verdienen betekent volgens de NMa niet dat de werkelijke kosten voor hun respectieve werkgevers identiek zijn. Hierbij moet ook de productiviteit worden meegewogen en deze wordt beïnvloed door diverse factoren zoals bekwaamheid, motivatie, technologische omgeving en de organisatie van het werk. Op basis van deze redenering kwam de NMa tot de conclusie dat er geen aanleiding was tot optreden (NMa besluit 24 oktober 2006, CNV Dienstenbond/VGT). Voor de ziekenhuizen zou de aanpak van de NMa betekenen dat gekeken wordt in hoeverre de afspraken over de aanname en beloning van OK-personeel invloed hebben op de concurrentie tussen de ziekenhuizen op de markt voor ziekenhuiszorg. Dan moet worden onderzocht of de concurrentie merkbaar afneemt als gevolg van de afspraken tussen ziekenhuizen in het kader van onderhandelingen met zorgverzekeraars of ten aanzien van de kwaliteit van de patiëntenzorgverlening.

Gezamenlijke inkoopafspraken Het Hof Den Bosch heeft in haar uitspraak van 4 mei niet inhoudelijk geoordeeld over de afspraak tussen de ziekenhuizen om

krachten te bundelen bij de inkoop van diensten van detacheringbureaus. Waar de voorzieningenrechter nog had overwogen dat “het maken van inkoopafspraken waar het detacheringbureaus betreft, bij uitstek beperkend is op het gebied van mededinging nu daarmee de mogelijkheid van prijsonderhandeling volledig wordt uitgeschakeld”, gaat het Hof niet nader in op deze afspraak omdat deze geen betrekking heeft op de relevante arbeidsmarkt maar op de relatie tussen ziekenhuizen en detacheringbureaus. Met deze overweging van het Hof Den Bosch is niet gezegd dat gezamenlijke inkoopafspraken tussen ziekenhuizen wat betreft diensten van detacheringbureaus per definitie zijn toegestaan. Dergelijke afspraken zullen afzonderlijk getoetst moeten worden aan de mededingingsregels. Gezamenlijke inkoop door ondernemingen die samen een zeer sterke positie op de markt innemen, zal slechts onder uitzonderlijke omstandigheden zijn toegestaan. Ook hier zal in een bodemprocedure diepgaand onderzoek naar moeten worden gedaan.

Zorgvuldig toetsen In bovengenoemde zaak hebben zowel de voorzieningenrechter als het Gerechtshof Den Bosch de afspraken tussen de ziekenhuizen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden beoordeeld naar hun gevolgen voor de concurrentie op de arbeidsmarkt. Uit de uitspraak van het Hof lijkt te volgen dat iedere afspraak tussen concurrenten die hen beperkt om als werkgever aantrekkelijker te zijn, op grond van het kartelverbod van artikel 6, lid 1 is verboden. Van dit verbod zouden slechts zijn uitgezonderd daadwerkelijke CAO afspraken of afspraken waarbij kan worden aangetoond dat aan alle voorwaarden van artikel 6, lid 3 is voldaan. Deze voorwaarden zijn dat de beperking noodzakelijk is voor het behalen van kwaliteit- of efficiencyvoordelen, de voordelen ten goede komen aan de afnemers en er sprake is van voldoende restconcurrentie. De NMa benadert dit vraagstuk vanuit een andere optiek en beoordeelt afspraken tussen concurrenten over arbeidsvoorwaarden van personeel niet op de gevolgen voor de arbeidsmarkt, maar op de gevolgen voor de afzetmarkt. Aannemelijk is dat afspraken over arbeidsvoorwaarden in dat kader eerder zullen zijn toegestaan. Dit staat nog los van de vraag of de afspraken uit oogpunt van de kwaliteit en de continuïteit van de zorg gerechtvaardigd zouden kunnen zijn. Uit het bovenstaande volgt in ieder geval dat onderlinge afspraken tussen concurrenten over het aanname- en beloningsbeleid van personeel zorgvuldig getoetst moeten worden aan het kartelverbod. Hetzelfde geldt voor gezamenlijke inkoopafspraken. Frederieke Leeflang [email protected] EU & Competition Sophie de Boer [email protected] EU & Competition

2

60.0995 Nwsbrief_juni_NL_2010.indd 3

28-06-2010 09:11:07

In februari nam de Tweede Kamer een wetsvoorstel aan op basis waarvan het tot 2012 mogelijk wordt jongeren tot 27 jaar langer tijdelijk te laten werken. Hiermee hoopt de regering de oplopende jeugdwerkeloosheid als gevolg van de huidige economische crisis tegen te gaan. Nu staat de werkgever na afloop van een periode van drie jaar, of na afloop van de derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, voor de keuze de werknemer in vaste dienst te nemen. Als gevolg van de voorgestelde verruiming van de ketenregeling hoeft de werkgever een jongere werknemer pas na een periode van vier jaar, of na het vierde tijdelijke contract, een vaste baan aan te bieden.

Ketenregeling Artikel 7:668a van het Burgerlijk Wetboek regelt dat een keten van meer dan drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, dan wel een keten die in duur de 36 maanden overschrijdt, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geworden is. Van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is sprake wanneer deze elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd. Dit artikel beoogt werknemers te beschermen tegen misbruik van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt immers van rechtswege zonder dat daaraan van de kant van de werkgever een opzegging of ontbinding aan vooraf hoeft te gaan. Artikel 7:668a BW lid 5 voorziet overigens wel in de mogelijkheid om hier bij collectieve arbeidsovereenkomsten (cao) van af te wijken.

IJzeren grens van 27 jaar In het wetsvoorstel ‘Tijdelijke verruiming van de mogelijkheid om arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan in verband met het bevorderen van de arbeidsparticipatie van jongeren’ wordt de ketenregeling tijdelijk - tot 1 januari 2012 verruimd voor jongere werknemers. Deze verruiming houdt in dat voor jongeren tot 27 jaar pas bij de vijfde opeenvolgende arbeidsovereenkomst, of bij een keten die meer dan 48 maanden duurt, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. De leeftijd van 27 jaar vormt een ijzeren grens. Dat betekent onder meer dat wanneer de werknemer de leeftijd van 27 jaar bereikt gedurende de looptijd van de vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, deze op die datum van rechtswege wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dat zou weliswaar een mooi verjaardagscadeau zijn, maar waarschijnlijk niet de bedoeling van de

arbeidsrecht

Jongeren tot 27 jaar mogelijk langer voor bepaalde tijd in dienst

werkgever. Bij het aangaan van een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een jongere werknemer is voor de werkgever dus van belang dat deze eindigt voor de 27e verjaardag van de werknemer. Alleen dan loopt op grond van het wetsvoorstel deze vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege af.

Jongeren langer aan het werk houden Het wetsvoorstel beperkt zich tot jongeren tot 27 jaar. De economische crisis heeft gevolgen voor alle werknemers, maar jongeren ondervinden de gevolgen hiervan eerder en sterker dan andere werknemers. Hoewel de ketenregeling ook bij cao kan worden verruimd, koos de regering in dit geval voor een aanpassing van artikel 7:668a BW omdat de totstandkoming van dergelijke cao-afspraken afhankelijk is van de instemming van de cao-partijen en zich zou beperken tot bepaalde sectoren. Het grote belang van de bestrijding van jeugdwerkloosheid rechtvaardigde naar het oordeel van de regering een wettelijke maatregel. Bedrijven kunnen op deze manier gedurende de economische crisis gebruik maken van de mogelijkheid om jongeren langer aan het werk te houden. Op dit moment is nog onduidelijk wanneer het wetsvoorstel in werking zal treden. Het is nu in behandeling bij de Eerste Kamer. Naar verwachting zal deze de behandeling nog voor de aanvang van het zomerreces afronden. Johan Zwemmer [email protected] Arbeidsrecht

3

60.0995 Nwsbrief_juni_NL_2010.indd 4

28-06-2010 09:11:08

banking & finance

Financiële crisis: zoektocht naar het ‘verloren krediet’ Op 10 mei 2010 jl. presenteerde de door de Tweede Kamer ingestelde Tijdelijke commissie onderzoek financieel stelsel (commissie-De Wit) het rapport over het eerste deel van haar onderzoek naar de crisis in het financieel stelsel in Nederland. In dit rapport, dat de commissie de titel ‘verloren krediet’ gaf, wordt onder meer ingegaan op de oorzaken van de financiële crisis en is met name gekeken naar wat er is voorgevallen in de periode tot eind september 2008, de maand waarin de Amerikaanse zakenbank Lehman Brothers failliet ging. De commissie komt met een aantal conclusies en aanbevelingen om herhaling van een dergelijk ingrijpende crisis in de toekomst te voorkomen.

Onderkennen macro-economische risico’s De directe aanleiding van de financiële crisis was het uiteenspatten van de woningmarktzeepbel in de Verenigde Staten toen duidelijk werd dat veel slechte hypotheken waren verstrekt. De dieper liggende oorzaken van de crisis liggen echter op het macro-economische terrein (handels- en monetair beleid, globalisering en liberalisering van de financiële markten), zo schrijft de commissie. Op deze voedingsbodem hebben financiële instellingen, met behulp van technische en wetenschappelijke innovatie, zich in toenemende mate bezig gehouden met het verstrekken van hoge kredieten en het verhandelen van leningen en kredietrisico’s op de kapitaalmarkt. Consumenten en bedrijven leenden steeds meer geld. De precieze samenhang van risicovolle internationale macroeconomische omstandigheden en het financiële stelsel is, volgens de commissie, onvoldoende onderkend en onderschat, ook door belangrijke adviseurs van de Nederlandse overheid, het Centraal Planbureau en De Nederlandsche Bank. De commissie beveelt aan dat deze adviseurs gezamenlijk, regering en parlement minimaal een keer per jaar informeren over de internationale macro-economische ontwikkelingen in samenhang met ontwikkelingen in de financiële sector.

Veranderingen in structuur, cultuur en gedrag Volgens de commissie is een grote rol in het ontstaan van de crisis gelegen in de handelswijze van de dominante actoren binnen de financiële sector; de financiële instellingen. Door de crisis zijn evidente tekortkomingen in het risicomanagement binnen de financiële instellingen aan het licht gekomen. Ook binnen Nederlandse instellingen is bij de afweging tussen commerciële belangen (rendement) en de daarbij behorende risico’s de balans te veel doorgeslagen naar het eerste. De commissie pleit onder meer voor aanvulling en aanscherping van de Code Banken op het gebied van risicomanagement en beloningsbeleid. Daarnaast vindt zij het van belang dat de financiële

sector een visie ontwikkelt op de toekomst van de sector en de maatschappelijke verantwoordelijkheid die daar bij hoort. Zij beveelt voorts aan dat ook andersoortige financiële instellingen dan banken, zoals verzekeraars, pensioenfondsen en beleggingsmaatschappijen, een eigen Code opstellen.

Versterken rol nationale parlement De commissie stelt vast dat belangrijke onderdelen van het financiële stelstel niet of nauwelijks waren gereguleerd. Zij concludeert dat hervorming en aanpassing van de wet- en regelgeving voor het financiële stelsel noodzakelijk en urgent is. Daarbij heeft een mondiale en Europese aanpak haar voorkeur. De commissie pleit onder meer voor een geleidelijke verhoging van de minimum-kapitaaleisen voor financiële instellingen, de afscherming van nutsbankactiviteiten van zakenbankactiviteiten binnen een instelling en de uitbreiding van het interventieinstrumentarium van de overheid. De commissie beveelt de Kamer aan om haar controlerende en (mede-) wetgevende taak bij de hervorming van het financiële stelsel op een verzwaarde wijze vorm te geven.

Versterken toezicht De crisis heeft volgens de commissie ook duidelijk gemaakt dat het toezicht op de stabiliteit van het financiële stelsel en op de financiële instellingen wereldwijd tekort is geschoten. De commissie pleit voor één krachtige Europese toezichthouder welke kan beschikken over voldoende en verbeterde middelen om effectief toezicht te kunnen houden op grensoverschrijdende financiële instellingen en activiteiten. Zij is voorts van mening dat meer transparantie bij de uitoefening van het financiële toezicht in Nederland wenselijk is. Uitbreiding en verbeterde invulling van het instrumentarium van de toezichthouders is volgens de commissie noodzakelijk. Ook de reikwijdte van het toezicht moet worden vergroot: op dit moment zijn financiële aanbieders die een inleg vragen van meer dan vijftigduizend euro of een emissieomvang van minder dan 2.5

4

60.0995 Nwsbrief_juni_NL_2010.indd 5

28-06-2010 09:11:08

Parlementaire enquête Later dit jaar zal de commissie starten met het tweede deel van haar onderzoek naar de financiële crisis in Nederland. In dit tweede deel zullen de effectiviteit, rechtmatigheid en doelmatigheid van de miljardensteun die de Nederlandse overheid tijdens de financiële crisis aan een aantal Nederlandse banken en verzekeraars heeft gegeven, centraal staan. In de politiek gaan stemmen op het onderzoek in de vorm van een

parlementaire enquête voort te zetten. Het eerste deel van het onderzoek droeg het karakter van een parlementair onderzoek, waarin, in tegenstelling tot een parlementaire enquête, het horen onder ede niet mogelijk is. Jan Broekhuizen [email protected] Banking & Finance Jelmer Baukema [email protected] Banking & Finance

vastgoed

miljoen euro niet vergunning- of prospectusplichtig. De commissie is van oordeel dat deze grenzen te laag zijn en fors moeten worden aangepast.

Winkelvastgoed: handhaven branchering door recht indeplaatsstelling niet vanzelfsprekend De afgelopen tijd is meerdere malen aan de rechter voorgelegd of verstoring van de branchering (spreiding van het aanbod) binnen een winkelcentrum moet leiden tot afwijzing van indeplaatsstelling. Bijvoorbeeld als een gevestigde full service supermarkt het bedrijf en de huurovereenkomst wil overdragen aan een discounter. Bij indeplaatsstelling spelen veel factoren een rol maar duidelijk is dat het handhaven van branchering door het recht op indeplaatsstelling niet vanzelfsprekend is en dat het belangrijk is om in huurcontracten de gewenste branchering zo specifiek mogelijk te formuleren.

Indeplaatsstelling Indeplaatsstelling is de rechtsvorm die het mogelijk maakt dat een huurder - tegen de wil van de verhuurder - kan afdwingen dat de huurovereenkomst wordt overgedragen. Deze mogelijkheid bestaat alleen bij winkelruimte/horeca (’290 contracten’). Er moet zijn voldaan aan een aantal criteria. De belangrijkste is dat sprake moet zijn van bedrijfsoverdracht en niet uitsluitend overdracht van huurrechten. Ook activa moeten worden verkocht en overgedragen zoals goodwill, huurdersinvesteringen, inventaris en personeel. Rechters toetsen dit de laatste tijd strenger, waarschijnlijk doordat er in toenemende mate sprake is van ’handel in huurcontracten’. Verder geldt de eis dat de koper het bedrijf moet voortzetten. Dat hoeft niet op identieke wijze. Volgens vaste rechtspraak staat een formulewijziging indeplaatsstelling niet in de weg. Wel zal sprake moeten zijn van dezelfde branche. Dan is nog de bestemmingsclausule in de huurovereenkomst van belang. De koper/opvolgend huurder moet zich daaraan in beginsel conformeren. Toch kan het zijn dat een bestemmingsclausule (gedeeltelijk) opzij wordt gezet. Als de bestemming zo beperkt is dat indeplaatsstelling onmogelijk wordt dan is de conclusie dat de bestemming in strijd is met de wet omdat indeplaatsstelling dwingend recht is.

Belangenafweging Als is voldaan aan alle voorwaarden, dan nog voert de rechter een belangenafweging uit. In dat kader kan de door verhuurder gewenste branchering groot gewicht in de schaal leggen. In hoeverre is het in deze wirwar van factoren mogelijk de branchering van een winkelcentrum te handhaven? Huurders kunnen er immers via indeplaatsstelling voor zorgen dat zich daar in de loop van de tijd andere huurders en andere for-

mules vestigen. Enige tijd geleden verzette een verhuurder/ eigenaar van een winkelcentrum zich tegen indeplaatsstelling van een discount supermarkt in plaats van de gevestigde full service supermarkt. Er was namelijk al een discounter in hetzelfde winkelcentrum gevestigd. Hierbij voerde de verhuurder aan dat de combinatie van een full service en een discount supermarkt een bewuste keuze was geweest en dat vestiging van twee discounters nadelig zou zijn voor de aantrekkingskracht op het publiek en uiteindelijk dus ook voor de beleggingswaarde van het winkelcentrum. De voorzieningenrechter oordeelde echter dat dit belang niet opwoog tegen het belang van de huurder. Hierbij speelde een rol dat de bestemmingsclausule in het huurcontract zeer ruim was geformuleerd, namelijk ’supermarkt’. Was dit scherper afgebakend, dan zou het misschien anders zijn gelopen. Het verdient kortom aanbeveling om in huurcontracten de gewenste branchering zo specifiek mogelijk te formuleren. Een formulevoorschrift schiet echter in dit verband haar doel voorbij. Recent speelde eenzelfde soort zaak maar in een omgekeerde casus. De verhuurder dreigde tegen wil en dank met twee full service supermarkten geconfronteerd te worden in plaats van een full service en een discount supermarkt. Deze voorzieningenrechter gaf de verhuurder wel gelijk en wees de indeplaatsstelling af. In dit geval oordeelde de rechter dat er geen sprake was van een werkelijke bedrijfsoverdracht, en werd niet geoordeeld over de branchering. Sonja van der Kamp [email protected] Vastgoed

5

60.0995 Nwsbrief_juni_NL_2010.indd 6

28-06-2010 09:11:08

vastgoed

Elektronisch rechtsverkeer verruimd Binnenkort zullen alle wettelijk verplicht schriftelijke overeenkomsten waarbij geen overheidsdienaren zijn betrokken ook elektronisch kunnen worden opgemaakt, mits partijen daarvoor kiezen. Het wetsvoorstel daartoe is onlangs door de Eerste Kamer aanvaard. De wet geeft vormvoorschriften voor het aangaan van overeenkomsten. Zo geldt voor een verzekeringsovereenkomst, de koop van een woning door een particulier of de huurkoop van een roerende zaak, het vereiste van een schriftelijk opgemaakt en ondertekend stuk (onderhandse akte). Op grond van een EU-richtlijn is enige tijd geleden al art. 6:227a toegevoegd aan ons Burgerlijk Wetboek waarin is bepaald dat overeenkomsten elektronisch vastgelegd en ondertekend mogen worden mits aan bepaalde eisen is voldaan.

Ruimte EU-richtlijn Overeenkomstig de ruimte in de EU-richtlijn is de elektronische variant nu nog niet toegestaan voor overeenkomsten met betrekking tot onroerende zaken (behalve huur), overeenkomsten waarbij zekerheden worden gesteld door particulieren, zoals borgstellingen, of overeenkomsten die onder het familierecht of het erfrecht vallen. Ook is de elektronische variant niet mogelijk in de gevallen dat de wet de tussenkomst voorschrijft van een rechter, een overheidsorgaan of een beroepsbeoefenaar die een publieke taak uitoefent, zoals een deurwaarder of notaris. De wet schrijft ten aanzien van sommige onderhandse akten, zoals de verzekeringspolis en het koopcontract van een woning, voor dat deze aan de wederpartij moeten worden afgegeven, dus in papieren vorm moeten worden overhandigd of toegezonden.

Verzekeraars bepleiten wetswijziging Deze laatste eis bracht de verzekeraars, die polissen graag elektronisch opmaken en ‘afgeven’, ertoe een wetswijziging te bepleiten. Hiertoe werd zelfs een motie in de Tweede Kamer aangenomen. De minister heeft deze wijziging vervolgens in de vorm van een wetsvoorstel ingediend, waarbij hij in art. 6:227a BW ook de uitzondering van het niet toegestane elektronische koopcontract van woningen schrapte. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer is door sommige parlementariërs uit een oogpunt van rechtsbescherming bepleit om het verplichte schriftelijk koopcontract van woningen te handhaven, maar dat heeft niet mogen baten.

Zelfs werden in de loop van het debat ook alle andere uitzonderingen in art. 6:227a BW verwijderd, behalve voor overeenkomsten waarbij overheidsdienaars en dergelijke zijn betrokken. Opvallend bij dit alles is dat, behalve de verzekeraars, niemand om deze ingrijpende verruiming van het elektronisch rechtsverkeer had gevraagd. In de Eerste Kamer werden opnieuw vraagtekens gezet bij het schrappen van op één na alle uitzonderingen die art. 6:227a BW geeft, maar uiteindelijk is ook daar het wetsvoorstel aanvaard. Zodra de wijziging in werking is getreden zullen derhalve alle wettelijk verplicht schriftelijke overeenkomsten waarbij geen overheidsdienaren zijn betrokken ook elektronisch kunnen worden opgemaakt, mits partijen daarvoor kiezen.

Onzekerheden Deze wijziging brengt wel een aantal onzekerheden met zich mee. Zo geeft de wet geen antwoord op de vraag aan welke eisen een elektronische ‘handtekening’ tenminste moet voldoen om rechtsgeldig te zijn. Ook kwesties als de datum van totstandkoming van de overeenkomst, de identiteit van partijen en de koppeling van de ‘handtekeningen’ aan de tekst moeten worden opgelost. Verder moet uiteraard sprake zijn van een vaststaande tekst, die niet meer kan worden veranderd. Bij elektronische polissen zullen deze vragen naar verwachting eenvoudig kunnen worden beantwoord. Maar bij overeenkomsten van koop of borgstelling door particulieren zullen deze kwesties ongetwijfeld gaan spelen, met als gevolg een toenemende rechtspraak. Binnen de notariële beroepsorganisatie KNB wordt daarom voorgesteld om te komen tot het opstellen van vereisten in de vorm van een best practice, in het bijzonder voor koopcontracten met betrekking tot onroerend goed. Dit om de door de wetgever op dit gebied veroorzaakte onzekerheden zoveel mogelijk weg te nemen en rechtspraak waar mogelijk te voorkomen. Aart van Velten [email protected] Vastgoed

6

60.0995 Nwsbrief_juni_NL_2010.indd 7

28-06-2010 09:11:08

Naar verwachting zullen op 1 januari 2011 de nieuwe Incoterms in werking treden. Incoterms - een set internationale regels - zijn bedoeld om mogelijke interpretatieverschillen van termen in het internationale handelsverkeer weg te nemen. Wijziging van de Incoterms kan consequenties hebben voor algemene voorwaarden en koopovereenkomsten.

In 1936 introduceerde de Internationale Kamer van Koophandel (ICC) een set internationale regels ter verklaring van handelstermen. Die regels werden bekend onder de naam Incoterms. Deze Incoterms beogen harmonisatie van een aantal van de meest gebruikte termen in het internationale handelsverkeer zoals Ex Works, Free on Board (FOB), Costs en Insurance and Freight (CIF). Deze termen worden over de hele wereld gebruikt, maar niet altijd in dezelfde betekenis. De interpretatie van de termen kan van land tot land verschillen. De Incoterms beogen die interpretatieverschillen goeddeels weg te nemen. Sinds 1936 zijn wijzigingen en aanvullingen aangebracht. De laatste update dateert van 2000. Nu staat weer een herziening op stapel die de regels in overeenstemming moet brengen met de huidige internationale handelsgebruiken. Naar verwachting zullen op 1 januari 2011 die nieuwe Incoterms onder de naam Incoterms 2010 in werking treden.

Misverstanden Over het belang en de interpretatie van de Incoterms bestaan veelvoorkomende misverstanden. Allereerst is van belang dat de Incoterms alleen de rechten en plichten van de koper en verkoper omtrent de levering van verkochte goederen omschrijven. Deze regels voorzien dus niet in alle rechten en plichten die partijen normaliter in een koopovereenkomst willen regelen. Daarnaast hebben de Incoterms alleen betrekking op koopovereenkomsten, en dus niet op diverse andere, mogelijk internationale overeenkomsten zoals vervoersovereenkomsten, verzekering en financiering. Wel is het zo dat de wilsovereenstemming van partijen om een bepaalde Incoterm te gebruiken de nodige gevolgen heeft voor deze overige overeenkomsten.

Incoterms 2010 Hoewel het herzieningsproces op dit moment nog in volle gang

is, ligt het in de lijn der verwachting dat de Incoterms 2010 in ieder geval de volgende wijzigingen bevatten ten opzichte van de Incoterms 2000. - De Incoterms die slechts zien op vervoer over zee en de Incoterms die betrekking hebben op alle wijzen van vervoer worden duidelijk van elkaar onderscheiden. - De terms worden gebruiksvriendelijker doordat de toelich ting bij elke Incoterm wordt uitgebreid. - Het huidige aantal Incoterms (13) wordt verminderd. - Een nieuwe Incoterm wordt toegevoegd ten behoeve van binnenlandse handelstransacties (zoals in de Verenigde Staten) en transacties die worden verricht binnen een gebied waar geen handelsbelemmeringen ten aanzien van import en export gelden (zoals de Europese Unie). - Diverse onderwerpen die zijn gaan spelen sinds 2000 (bijvoorbeeld bij vervoer over zee) worden meegenomen.

Algemene voorwaarden en koopovereenkomsten Ondernemingen die internationaal actief zijn en ondernemingen die zich richten op de nationale markt maar die wel de Incoterms noemen in bijvoorbeeld hun algemene voorwaarden of die op hun koopovereenkomsten van toepassing verklaren, moeten bedacht zijn op de consequenties van de wijziging van de Incoterms. Kijk dus goed of de gebruikte algemene voorwaarden c.q. de gebruikte (standaard) koopovereenkomst een verwijzing naar Incoterms bevat en of die wellicht aanpassing behoeft. Wij zijn u hierbij graag van dienst. Lisette Bieleveld [email protected] Commercial Contracts & Litigation

corporate,commercial & litigation

Herziening Incoterms in volle gang

Annelies van der Ploeg [email protected] Commercial Contracts & Litigation

7

60.0995 Nwsbrief_juni_NL_2010.indd 8

28-06-2010 09:11:08

COLOFON Deze nieuwsbrief is een uitgave van Boekel De Nerée, advocaten en notarissen, en wordt kosteloos toegezonden aan relaties van ons kantoor. Het recht is uitermate gecompliceerd en aan voortdurende verandering onderhevig. Ondanks de zorg die wij aan de inhoud van de Nieuwsbrief besteden kunnen wij geen verantwoordelijkheid aanvaarden voor hetgeen men zonder deskundig advies onderneemt naar aanleiding van de inhoud van deze Nieuwsbrief. Wanneer u geen prijs stelt op verdere toezending van de nieuwsbrief en/of uw gegevens wilt wijzigen, inzien en/of verwijderen uit ons bestand, kunt u dat kenbaar maken door een e-mail te sturen aan [email protected] Redactie: Boekel De Nerée, Amsterdam MBC Communication, Amsterdam Coördinatie: Afdeling Marketing & Communicatie Productie & Vormgeving: Punchline, Amstelveen Fotografie: Shutterstock Boekel De Nerée N.V. Gustav Mahlerplein 2, 1082 MA Amsterdam Postbus 75510, 1070 AM Amsterdam T 020 795 39 53 F 020 795 39 00 E [email protected] www.boekeldeneree.com

8

60.0995 Nwsbrief_juni_NL_2010.indd 1

28-06-2010 09:11:06