Afspraken over OK personeel tussen ziekenhuizen niet toegestaan

  Zorg – juni 2010 

Afspraken over OK‐personeel tussen ziekenhuizen niet toegestaan    Het  Gerechtshof  ’s‐Hertogenbosch  heeft  onlangs  geoordeeld  dat  13  ziekenhuizen  in  Zuid‐ Nederland de onderlinge concurrentie hebben beperkt door in een convenant afspraken te maken  over het aanname‐ en beloningsbeleid van OK‐personeel.    beroepsverenigingen hebben tegen dit vonnis  Vanwege  het  tekort  aan  gekwalificeerd  OK‐ hoger beroep ingesteld.   personeel  hadden  ziekenhuizen  in  Zuid‐ Nederland  een  convenant  gesloten  onder  de    naam  ‘Samenwerken,  samen  opleiden’.  In  dit  Het  Gerechtshof  ’s‐Hertogenbosch  oordeelde  convenant  zijn  afspraken  vastgelegd  met  anders.  Het  Hof  overwoog  dat  twee  hiervoor  betrekking tot opleiden, arbeidsvoorwaarden,  genoemde  afspraken  tot  gevolg  hadden  dat  detacheringsbureaus  en  functiedifferentiatie  de  onderlinge  concurrentie  op  de  Zuid‐ van  anesthesiemedewerkers  en  operatie‐ Nederlandse  arbeidsmarkt  van  anesthesieme‐ assistenten.  Het  convenant  bevatte  onder  dewerkers  en  operatieassistenten  werd  meer  de  afspraak  dat  niet  langer  een  beperkt. Anesthesiemedewerkers en operatie‐ maandelijkse  toeslag  zou  worden  betaald  en  assistenten  werden  volgens  het  Hof  immers  de  afspraak  dat  zzp’ers  gedurende  12  beperkt  in  hun  mogelijkheden  op  de  maanden  geen  aanbod  zouden  krijgen  om  arbeidsmarkt.  Naar  het  oordeel  van  het  Hof  (tegen  een  hogere  vergoeding)  werkzaam  te  hadden  de  ziekenhuizen  niet  voldoende  zijn  in  het  ziekenhuis  waar  ze  voorheen  in  onderbouwd  dat  wordt  voldaan  aan  de  loondienst  waren.  De  beroepsverenigingen  voorwaarden om voor een vrijstelling van het  van  anesthesiemedewerkers  en  operatieas‐ kartelverbod  in  aanmerking  te  komen.  Deze  sistenten hebben in kort geding schorsing van  voorwaarden  zijn  dat  de  beperking  nood‐   deze afspraken geëist. Deze afspraken zouden    de  concurrentie  tussen  de  ziekenhuizen  (om  INHOUD    op  de  arbeidsmarkt  als  werkgever  aantrek‐ Afspraken over OK‐personeel tussen  kelijker  te  zijn)  op  ongeoorloofde  wijze  ziekenhuizen niet toegestaan  1  beperken.   Dienen Gemeenten de inkoop van WMO    diensten Europees aan te besteden?  2  De voorzieningenrechter  had in eerste aanleg  Eerste Kamer stemt in met uitbreiding  overwogen  dat  de  onderlinge  mededinging  bestuurlijke handhavingsinstrumenten  tussen  de  ziekenhuizen  op  de  Zuid‐ wetgeving volksgezondheid.  3  Nederlandse  arbeidsmarkt  inderdaad  werd  Hulp voor Orbis geen staatssteun  4  beperkt.  Volgens  de  rechter  was  het  echter  Liever een coöperatie dan een  niet onaannemelijk dat voor het handelen van  maatschappelijke onderneming  5  de  ziekenhuizen  een  objectieve  rechtvaar‐ De Zorggroep van Boekel De Nerée  6  diging  bestond.  De  rechter  achtte  het  convenant  daarom  op  voorhand  geoorloofd  en  had  de  vorderingen  afgewezen.  De 

 

 

zakelijk  is  voor  het  behalen  van  kwaliteits‐  of  efficiencyvoordelen,  de  voordelen  ten  goede  komen  aan  de  afnemers  en  er  sprake  is  van  voldoende  restconcurrentie.  Door  deze  af‐ spraken te maken, handelden de ziekenhuizen  dus in strijd met het kartelverbod. De zieken‐ huizen  zijn  gelast  deze  twee  afspraken  op  te   

schorten.  Klik  hier  voor  de  uitspraak  van  het  Hof.    Sophie de Boer  [email protected]   EU & Competition 

 

Dienen Gemeenten de inkoop van WMO diensten Europees aan te besteden?  Recentelijk is de discussie opgelaaid of gemeenten gehouden zijn om de inkoop van Wmo‐diensten  Europees  aan  te  besteden.  Aanleiding  daarvoor  was  enerzijds  de  initiatiefwet  van  SP‐Kamerlid  Agnes  Kant,  waarmee  de  aanbestedingsplicht  voor  thuiszorgdiensten  zou  komen  te  vervallen  en  anderzijds  een  recente  brief  van  ambtenaren  van  de  dienst  mededinging    van  de  Europese  Commissie,  waaruit  zou  volgen  dat  gemeenten  de  inkoop  van  thuiszorgdiensten  in  de  meeste  gevallen wel Europees zouden moeten aanbesteden.    De discussie over de aanbestedingsplicht voor  Deze discussie is niet nieuw. Op grond van de  thuiszorg ziet op de vraag volgens welk regime  Richtlijn  (en  dus  ook  het  Bao)  dienen  deze  diensten  ‐  die  zowel  elementen  van  II  A  overheidsopdrachten voor werken, leveringen  diensten  als  II  B  diensten  bevatten  ‐  moeten  en diensten Europees (dat wil zeggen: op basis  worden  aanbesteed.  Schoonmaakdiensten  van  de  in  de  richtlijn  neergelegde  procedure‐ worden  in  dat  kader  aangemerkt  als  II  A  regels)  te  worden  aanbesteed,  wanneer  de  diensten  en  zorgdiensten  als  II  B  diensten.  In  waarde  van  dergelijke  opdrachten  een  het  geval  van  gemengde  opdrachten  bepaalt  bepaalde  drempelwaarde  overstijgt.  Voor  de  Richtlijn  dat  van  ieder  van  de  diensten  de  diensten is die drempelwaarde op dit moment  relatieve  waarde  dient  te  worden  bepaald  en  € 193.000,‐ exclusief BTW.  dat  de  dienst  met  de  hoogste  waarde  door‐ Ten  aanzien  van  overheidsopdrachten  voor  slaggevend  is  voor  het  toepasselijke  aan‐ diensten  maakt  de  Richtlijn  onderscheid  bestedingsregime.  tussen  zogenaamde  'Bijlage  II  A'  diensten  en  'Bijlage  II  B'  diensten.  Voor  het  verstrekken    van  opdrachten  voor  diensten  in  de  zin  van  Het  probleem  met  thuiszorg  is  echter  dat  de  Bijlage  II  A  gelden  procedureregels.  Voor  het  relatieve  waarde  van  de  II  A  diensten  en  II  B  verstrekken  van  opdrachten  in  de  zin  van  diensten  vooraf  moeilijk  is  vast  te  stellen,  Bijlage  II  B  geldt  een  beperkt  regime.  Dit  waardoor  het  toepasselijke  aanbestedings‐ beperkte  regime  staat  vrijwel  gelijk  met  een  regime  ook  niet  eenvoudig  is  vast  te  stellen.  onderhandse gunning.  De vaststelling van de relatieve waarde van de  elementen van de opdracht blijft tot op heden    echter  het  meest  concrete  criterium.  Valt  de 

2 

 

opdracht  op  grond  van  dat  criterium  onder  het  beperkte  regime  voor  II  B  diensten,  dan  bestaat  uitsluitend  nog  een  verplichting  tot  openbaarmaking  van  de  opdracht  indien  de  opdracht  een  duidelijk  grensoverschrijdend 

belang  vertoont.  Ook  dat  zal  afzonderlijk  per  opdracht moeten worden bepaald.    Ferdinand Rameau  [email protected]   Vastgoed

   

Eerste Kamer stemt in met uitbreiding bestuurlijke handhavingsinstrumenten wetgeving  volksgezondheid    Op  13  april  2010  heeft  de  Eerste  Kamer  ingestemd  met  het  wetsvoorstel  Uitbreiding  van  de  bestuurlijke  handhavingsinstrumenten  in  de  wetgeving  op  het  gebied  van  de  volksgezondheid  (Wet  uitbreiding  bestuurlijke  handhaving  volksgezondheidswetgeving,  hierna:  ‘Wubhv’).  De  Wubhv  treedt  in  werking  de  dag  na  publicatie  in  het  Staatsblad.  Tot  op  heden  heeft  nog  geen  publicatie in het Staatsblad plaatsgevonden. De wet is dus nog niet in werking getreden.    krachtens  artikel  3  Wet  klachtrecht  cliënten  De  Wubhv  breidt  in  een  negental  wetten  de  zorgsector  kan  na  inwerkingtreding  van  de  handhavingsmogelijkheden  van  de  minister  Wubhv  een  bestuurlijke  boete  van  ten  van  Volksgezondheid,  Welzijn  en  Sport  uit  op  hoogste EUR 6.700,‐ worden opgelegd.  het  gebied  van  de  volksgezondheid  met  de  bevoegdheid tot het opleggen van bestuurlijke    boetes. De bevoegdheid tot het opleggen van  Naast  de  bevoegdheid  tot  het  opleggen  van  een  bestuurlijke  boete  in  de  zorgsector  een  bestuurlijke  boete  wordt  met  de  bestond  hiervoor  nog  niet.  De  bestuurlijke  inwerkingtreding  van  de  Wubhv  in  enkele  boetes  die  door  de  minister  kunnen  worden  wetten  eveneens  de  mogelijkheid  gecreëerd  opgelegd  variëren  in  hoogte  van  ten  hoogste  voor de minister om een last onder dwangsom  EUR  6.700,‐  (bijvoorbeeld:  Wet  op  de  (bijvoorbeeld:  Wet  bijzondere  opnemingen  in  beroepen  in  de  individuele  gezondheidszorg  psychiatrische  ziekenhuizen,  Wet  klachtrecht  en  Wet  klachtrecht  cliënten  zorgsector)  tot  cliënten  zorgsector,  Wet  inzake  bloedvoor‐ ten hoogste EUR 900.000,‐ (bijvoorbeeld: Wet  ziening)  op  te  leggen  of  een  last  onder  op  de  medische  hulpmiddelen  en  Wet  bestuursdwang  (bijvoorbeeld:  Wet  op  de  veiligheid  en  kwaliteit  lichaamsmateriaal).  beroepen  in  de  individuele  gezondheidszorg)  Gedacht kan worden aan de situatie waarin de  toe  te  passen.  Daar  waar  het  opleggen  van  eisen  die  gelden  voor  het  afbreken  van  een  een  bestuurlijke  boete  een  bestraffende  zwangerschap op grond van de Wet afbreking  sanctie is, is het toepassen van een last onder  zwangerschap  niet  worden  nageleefd  waar‐ bestuursdwang  of  het  opleggen  van  een  last  voor  een  bestuurlijke  boete  van  ten  hoogste  onder dwangsom een  herstelsanctie.   EUR  33.500,‐  kan  worden  opgelegd.  Voor  het    niet  opvolgen  van  een  aanwijzing  gegeven 

3 

 

Door  de  minister  de  mogelijkheid  te  bieden  om  een  last  onder  dwangsom  op  te  leggen,  een  last  onder  bestuursdwang  toe  te  passen  of  een  bestuurlijke  boete  op  te  leggen  kan  adequater worden opgetreden tegen overtre‐ ders van de diverse (zorg)wetten.     Belast met het toezicht in de zorgsector zijn de  ambtenaren van de Inspectie voor de Gezond‐ heidszorg  (hierna:  ‘IGZ’).  Door  de  aan  haar  toekomende  handhavingsbevoegdheden  te  mandateren  zal  ook  de  IGZ  bevoegd  zijn  hiervan gebruik te maken. Hiermee wordt het  toezicht  door  de  IGZ  eenvoudiger  en  doel‐  

matiger.  Indien door de minister/ IGZ gebruik  wordt gemaakt van haar nieuwe handhavings‐ bevoegdheden dan staat tegen deze besluiten  voor  de  overtreder  en  mogelijk  ook  andere  belanghebbenden  de  mogelijkheid  van  bezwaar en beroep open.    Fleur Spijker   [email protected]   Vastgoed/Bestuursrecht     Valentijn Leijh   [email protected]   Vastgoed /Bestuursrecht 

Hulp voor Orbis geen staatssteun  De provincie Limburg en de gemeente Sittard‐Geleen hebben geen verboden staatssteun aan het  Orbis medisch zorgconcern verleend door garant te staan voor de terugbetaling van een lening. Dat  is de conclusie van de voorzieningenrechter in Maastricht naar aanleiding van een kort geding dat  was aangespannen door het Academisch Ziekenhuis Maastricht.  Orbis  verkeerde  de  afgelopen  jaren  in  financieel  zwaar  weer.  Om  deze  reden  heeft  Orbis een reorganisatie doorgevoerd waarvoor  (extra)  financiering  nodig  was.  De  banken  hebben  in  deze  financiering  voorzien  op  voorwaarde  dat  de  provincie  Limburg  en  de  gemeente Sittard‐Geleen zich garant stelden.     Het AZM was van mening dat de garantstelling  staatssteun  omvat  die  de  concurrentie  tussen  de  ziekenhuizen  in  de  regio  vervalst.  Hiertoe  voerde  het  AZM  aan  dat  de  garantie  niet  voldoet  aan  de  Mededeling  van  de  Europese  Commissie betreffende staatssteun in de vorm  van  garanties.  Deze  Mededeling  bepaalt  dat  een  garantie  door  een  overheid  aan  een  (private)  onderneming  aan  een  aantal  voor‐

waarden  moet  voldoen.  De  twee  belangrijkste  voorwaarden  zijn  dat  de  begunstigde  onder‐ neming  niet  in  financiële  moeilijkheden  ver‐ keert  en  dat  een  marktconforme  vergoeding  moet  worden betaald voor de  garantie.  Indien  niet aan deze voorwaarden wordt voldaan, is er  sprake  van  staatssteun  die  (vooraf)  moet  wor‐ den  goedgekeurd  door  de  Europese  Com‐ missie.    De  voorzieningenrechter  was  echter  van  oordeel  dat  het  AZM  niet  voldoende  had  gemotiveerd  dat  Orbis  op  het  moment  van  de  garantstelling  (medio  december  2009)  daadwerkelijk  in  financiële  moeilijkheden  verkeerde.  Daarnaast  was  de  voorzieningen‐ rechter  van  oordeel  dat  Orbis  een  markt‐

4 

 

conforme  vergoeding  zou  betalen  voor  de  garantstelling  aan  de  provincie  en  gemeente.  De garantstelling van de provincie en gemeente  kon  daarom  niet  worden  gekwalificeerd  als   staatssteun  die  vooraf  had  moeten  worden  goedgekeurd door de Europese Commissie.  

De  vordering  van  het  AZM  werd  dus  afgewezen.     Jan Schreuder  [email protected]   EU & Competition   

   

Liever een coöperatie dan een maatschappelijke onderneming   Het  beeld  dat  de  rechtsvorm  coöperatie  alleen  wordt  gebruikt  in  de  agrarische  sector  en  als  inkoopcombinatie  is  achterhaald.  De  coöperatie  is  een  uitstekende  vorm  voor  zakelijke  samenwerking bij een zorgonderneming.  Toch lijkt deze vorm aan de neus van de zorg‐  en  woningsector  voorbij  te  gaan,  verdrongen  door de nieuwe vorm van ondernemen ‘in het  maatschappelijk belang’.     Coöp heeft de voordelen van een B.V. …    Het is een vereniging die winst aan haar leden  mag  uitkeren.  De  coöperatie  werkt  als  “verlengstuk”  van  haar  leden.  Door  haar  vrije  vorm kan een coöperatie zo worden ingericht  dat  aan  vigerende  eisen  van  governance,  mededinging  en  allerlei  sectorale  regelgeving  wordt  voldaan.  Maatwerk  maar  niet  ingewik‐ keld.    en  de  voordelen  van  een  vereniging  of  een  stichting …    De  betrokkenheid  van  leden  (bijvoorbeeld  ouders die garant staan voor de bouw van een  stuk  van  een  school,  de  Volkskrant  schreef  hierover  op  4  mei  2010)  wordt  statutair  of  met  overeen‐komsten  geregeld.  Het  bestuur  functioneert  als  bij  een  stichting  (een  zorginstelling  bijvoorbeeld)  waar  hij  de 

betrokken  belangen  afweegt  tegen  het  doel  van  de  samenwerking.  Handelingen  van  het  bestuur  worden  getoetst  door  een  raad  van  toezicht,  aangewezen  door  ledenraad  en  (eventueel) andere betrok‐kenen.     … onder bepaalde voorwaarden   De  coöperatie  moet  als  doel  hebben  in  ‘stoffelijke  behoeften  van  haar  leden’  te  voorzien. Is het woord “stoffelijk” wel juist bij  het  doel  ‘zorgverlening  als  maatschappelijk  belang’?  Zorgverlening  heeft  niet  als  doel  winst  te  behalen;  maar  om  goede  zorg  te  verlenen  is  een  goed  lopende  onderneming  nodig.  Het  goed  laten  lopen  van  de  onderneming  is  een  stoffelijke  behoefte  van  de  daarbij  betrokkenen.  De  coöperatie  is  dus  op haar plaats.      Maar!    Wij schreven al [klik hier voor vorig artikel] dat  de  Minister  komt  met  een  alternatief  voor  ondernemen  in  het  maatschappelijk  belang:  de  ‘stichting  of  vereniging  tot  instandhouding  van  een  maatschappelijke  onderneming’  alias 

5 

 

de  maatschappelijke  onderneming  (MO).  De  MO  mag  onder  omstandigheden  winst  uitkeren.  Belanghebbenden  krijgen  binnen  de  MO  een  wettelijk  verankerde  positie.  Men  is  er  zo  blij  mee  dat  ze  als  vorm  misschien  verplicht wordt gesteld.    Waarom  vinden  wij  de  MO  minder  geschikt  dan  de  coöperatie?  Omdat  de  MO  niet  de  beloofde simpele vorm is voor de vereisten en  behoeften  van  de  praktijk.  De  MO  (op  papier  al) is een slecht bestuurbaar samenraapsel van  rechten  en  bevoegdheden.  De  voorgestelde  “belanghebbendenvertegenwoordiging”  komt  bijvoorbeeld  naast  al  bestaande  raden  en  organen en krijgt extra bevoegdheden. Vriend  en  vijand  zijn  het  erover  eens  dat  de  besluitvorming  onaanvaardbaar  wordt  ver‐  

traagd.  De  winstbewijshouder,  daarentegen,  zal  lijdzaam  toezien  hoe  het  project  dat  hij  medefinanciert  mogelijk  ten  onder  gaat  in  de  belangenstrijd.  Beoogde  toezichthouders  krij‐ gen machtige banen en kiezen zichzelf net als  commissarissen  uit  het  bedrijfsleven,  maar  worden niet in toom gehouden door de tucht  van de markt.   Onze  conclusie  is:  de  MO  is  een  creatief  resultaat  van  de  juridische  tekentafel.  Laten  we  die  creativiteit  gebruiken  om  de  goede  oude  coöperatie  op  de  ondernemende  zorg  toe te snijden!    Marein Smits  [email protected]   Corporate/M&A   

 

De Zorggroep van Boekel De Nerée  De zorggroep van Boekel De Nerée wordt gevormd door specialisten uit de diverse disciplines. Deze  groep heeft zich gespecialiseerd op een aantal gebieden waaronder zorgvastgoed en samenwerkings‐ verbanden in de zorg. U kunt contact opnemen met de volgende juristen:    Hester Uhlenbroek  Voorzitter; Gezondheidsrecht  Sonja van der Kamp  Vastgoed, Civiel  Frederieke Leeflang  EU & Competition  Marein Smits    Corporate/M&A  Boudewijn Waaijer  Notariaat  Hanneke Klinckhamers  Arbeidsrecht  Fleur Spijker    Vastgoed, Bestuursrecht     

6 

 

Voorzitter Zorggroep  Hester Uhlenbroek  T 020 795 32 37  F 020 517 92 40  E [email protected]                

Contactgegevens  Boekel De Nerée N.V.  Gustav Mahlerplein 2  1082 MA, Amsterdam  Postbus 75510   1070 AM, Amsterdam  T +31 20 795 39 53  F +31 20 795 39 00  E [email protected] www.boekeldeneree.com  

7