Nieuwe bepalingen over verbonden partijen en niet in de balans opgenomen regelingen

Nieuwe bepalingen over verbonden partijen en niet in de balans opgenomen regelingen Eind 2008 zijn in de Nederlandse wet nieuwe bepalingen opgenomen met vereisten voor de toelichting van de jaarrekening. Het gaat hierbij over transacties met verbonden partijen en over niet in de balans opgenomen regelingen. De tekst van de nieuwe wettelijke bepalingen blijkt in de praktijk vele vragen op te roepen. Wim Schoonderbeek, Assurance

1. Achtergrond In december 2008 is Titel 9 Boek 2 BW aangepast. Een van de aanpassingen betreft de toevoeging van de leden 2 (niet in de balans opgenomen regelingen) en 3 (verbonden partijen) aan artikel 381. Met deze toevoeging in de wet zijn de vereisten voor de toelichting van de jaarrekening uitgebreid. Artikel 381 is aangepast in het kader van de implementatie van gewijzigde Europese Richtlijnen in de Nederlandse wet. In dit geval gaat het om de Europese Richtlijn gericht op modernisering van het vennootschapsrecht en tot verbetering van corporate governance in de EU (Richtlijn 2006/46/ EG, gepubliceerd op 16-8-2006). Deze Europese Richtlijn brengt wijzigingen aan in de Vierde en Zevende EEG Richtlijn, voor wat betreft de onderwerpen van dit artikel ‘ter vergroting van de transparantie bij transacties met verbonden partijen en buiten de balans vallende regelingen’.

22

In de overwegingen bij de Richtlijn wordt hierop nader ingegaan:

• Over verbonden partijen Om de positie van niet-beursgenoteerde vennootschappen beter te laten aansluiten op die van beursgenoteerde vennootschappen moet de openbaarmaking van transacties tussen verbonden partijen worden uitgebreid, in lijn met de kring in de definitie in IAS 24. Daarbij wordt aangetekend dat het alleen gaat om ‘transacties van enige betekenis met verbonden partijen die niet onder normale marktvoorwaarden worden verricht’. Het vermelden van dergelijke transacties kan de gebruikers van de jaarrekening helpen om de financiële positie van de onderneming/groep van ondernemingen te beoordelen.

PricewaterhouseCoopers

• Over buiten de balans vallende regelingen Deze kunnen risico’s en voordelen met zich meebrengen die van belang zijn voor de gebruikers van de jaarrekening om de financiële positie van de onderneming/groep van ondernemingen te beoordelen. Bij dergelijke regelingen gaat het om transacties of overeenkomsten tussen vennootschappen en entiteiten (al dan niet met rechtspersoonlijkheid) die niet in de balans zijn opgenomen. Dit kan verband houden met oprichting of gebruik van een of meer voor een speciaal doel opgerichte entiteiten (SPE’s) of van andere constructies die bedoeld zijn om onder andere op economische, juridische, fiscale of boekhoudkundige doelstellingen in te spelen. In de toelichting van de (geconsolideerde) jaarrekening dienen ‘passende informatie over de risico’s van enige betekenis en voordelen van dergelijke regelingen’ te worden vermeld. De Europese Richtlijn is eind 2008 in de Nederlandse wet verwerkt (kamerstuk 31 508). In de Memorie van toelichting is als achtergrond van de nieuwe regelingen aangegeven dat de Richtlijn beoogt bij te dragen tot het verbeteren van de efficiëntie en het concurrentievermogen van bedrijven in de EU en het herstel van het vertrouwen van de Europese beleggers na de golf van corporate-governance- en jaarrekeningschandalen. De nadere bepalingen over niet in de balans opgenomen regelingen en regelingen met verbonden partijen moeten de transparantie hierover vergroten.

2. Toepassingsgebied De nieuwe bepalingen zijn van toepassing op jaarrekeningen over verslagjaren die op of na 1 januari 2008 beginnen. Toepassing van de nieuwe bepalingen is afhankelijk van de grootte van de rechtspersoon. Kleine rechtspersonen zijn geheel vrijgesteld van toepassing ervan. Voor middelgrote rechtspersonen geldt dat:

• lid 3 (verbonden partijen) alleen van toepassing is op

Samenvatting In dit artikel wordt ingegaan op de sinds december 2008 in artikel 381 lid 2 en 3 opgenomen bepalingen over toelichtingvereisten indien sprake is van verbonden partijen en niet in de balans opgenomen regelingen. Er wordt onder meer stilgestaan bij de betekenis van verschillende in de wettekst gehanteerde begrippen en het toepassingsgebied van de bepalingen. • lid 2 (niet in de balans opgenomen regelingen) beperkt is tot het weergeven van informatie over de aard en het zakelijk doel van de bedoelde regelingen, derhalve zonder vermelding van de financiële gevolgen. Voor grote rechtspersonen zijn de leden 2 en 3 geheel van toepassing.

Let op: verzekeraars, beleggingsinstellingen, pensioen­fondsen, delen van de public sector en banken Attentiepunt is dat verzekeraars, beleggings­ instellingen, pensioenfondsen en delen van de Public Sector, zoals onderwijsinstellingen en zorginstellingen de vrijstellingen voor kleine en middelgrote rechts­ personen, opgenomen in art. 396 en 397, niet mogen toepassen. Deze entiteiten moeten dan ook de nieuwe bepalingen altijd toepassen. Ook banken kunnen niet gebruik maken van de vrij­ stellingen voor kleine en middelgrote rechtspersonen. Echter, in de wettelijke regeling voor banken (afdeling 14 van titel 9 Boek 2 BW) is expliciet vermeld dat banken zijn vrijgesteld van toepassing van art. 381 lid 2 en 3 (art. 421 lid 4).

middelgrote nv’s en dan beperkt is tot transacties die direct of indirect zijn aangegaan tussen de vennootschap en haar voornaamste aandeelhouders en tussen de vennootschap en de leden van de bestuurs-, leidinggevende en toezichthoudende organen;

23

PricewaterhouseCoopers

3. Verbonden partijen (art. 381 lid 3)

de transacties zijn begrepen;

• bedragen of percentages inzake nog niet verrekenende transacties;

Artikel 381 lid 3 luidt: Vermeld wordt welke van betekenis zijnde transacties door de rechtspersoon niet onder normale markt­ voorwaarden met verbonden partijen zijn aangegaan, de omvang van die transacties, de aard van de betrekking met de verbonden partij, alsmede andere informatie over die transacties die nodig is voor het verschaffen van inzicht in de financiële positie van de rechtspersoon. Informatie over individuele transacties kan overeenkomstig de aard ervan worden samengevoegd, tenzij gescheiden informatie nodig is om inzicht te verschaffen in de gevolgen van transacties met verbonden partijen voor de financiële positie van de rechtspersoon. Vermelding van transacties tussen twee of meer leden van een groep kan achterwege blijven, mits dochtermaatschappijen die partij zijn bij de transactie geheel in eigendom zijn van een of meer leden van de groep.

De criteria die in de wet zijn genoemd, zijn cumulatief. Dat wil zeggen dat er moet sprake zijn van: (a) transacties van betekenis, die (b) met verbonden partijen, (c) onder niet-normale marktomstandigheden zijn aangegaan. Als niet aan al deze criteria is voldaan, hoeft er niets over deze transacties te worden vermeld. Vermeld moeten worden: • de transacties zelf; • het bedrag; • de aard van de betrekking met de verbonden partij; en • andere informatie over de transacties die nodig is voor het verkrijgen van inzicht in de financiële positie van de rechtspersoon. De ontwerp-Richtlijn voor de jaarverslaggeving (al. 330.204) gaat nader in op de elementen die van belang zijn in het kader van het inzicht dat de jaarrekening dient te geven. Genoemd worden: • een indicatie van de omvang van transacties, in de vorm van een bedrag of een percentage van het bedrag waarin

24

• het gehanteerde prijsstellingbeleid ter zake van de transacties die hebben plaatsgevonden. Informatie over gelijksoortige transacties kan worden samengevoegd, behalve wanneer de informatie over de afzonderlijke transacties nodig is om inzicht te krijgen in de gevolgen ervan voor de financiële positie van de rechtspersoon. Er is nadere uitleg nodig over de begrippen die het wetsartikel noemt. Mede op basis van de tekst van de Memorie van toelichting wordt nader ingegaan op deze begrippen:

• ‘Verbonden partij’ De wetgever heeft uitdrukkelijk aangegeven dat voor de definitie van een verbonden partij moet worden aangesloten op de definitie van IAS 24.9 (bijlage 4). Het gaat hierbij dan niet alleen over de (directe of indirecte) moedermaatschappij en (directe of indirecte) deelnemingen, joint ventures en andere partijen waarover (gezamenlijke) zeggenschap of invloed van betekenis kan worden uitgeoefend, maar ook over personen die sleutelposities innemen, inclusief hun nauwe verwanten. Deze verwijzing naar IAS 24 betekent dat een verandering in die internationale standaard direct gevolgen heeft voor de toepassing van Nederlandse wettelijke bepalingen. Niet helemaal duidelijk is of de verwijzing naar IFRS alleen de standaarden betreft die de Europese Unie aanvaard heeft, of ook (nog) niet aanvaarde standaarden. Een redelijke uitleg is dat dit alleen de door de Europese Unie aanvaarde standaarden betreft. Immers, wanneer onder Europese regels of bij gebruikmaking van mogelijkheden die in de Nederlandse wet genoemd worden, een IFRS-jaarrekening wordt opgemaakt, wordt verwezen naar IFRS zoals aanvaard door de Europese Unie.

• ‘Van betekenis zijnde transacties’ Hiermee wordt gedoeld op materiële transacties (in het Engels: material). Het is altijd een kwestie van inschatting of de informatie van betekenis is. Er zijn hiervoor geen kwantitatieve marges aan te geven. Het gaat om transacties die economische beslissingen kunnen beïnvloeden die gebruikers op basis van de jaarrekening nemen. Bij de beoordeling moet de rechtspersoon daarom het perspectief van de gebruiker van de jaarrekening in het

PricewaterhouseCoopers

oog houden. Het gaat erom of de desbetreffende regeling of transactie van betekenis is volgens het oordeel van de gebruiker en of deze voor zijn positie van betekenis is. Deze inschatting vindt plaats door de (bestuurders van de) rechtspersoon, als onderdeel van de verantwoordelijkheid voor het opmaken van de jaarrekening.

• ‘Niet onder normale marktvoorwaarden‘ Bij dit begrip wordt niet bedoeld ‘at arm’s length’, derhalve tegen prijzen en/of condities die niet marktconform zijn, afwijkend van de condities die tot stand zouden zijn gekomen tussen onafhankelijke partijen. Dit betekent dat transacties met verbonden partijen die onder gelijke voorwaarden hebben plaatsgevonden als vergelijkbare transacties met derden, niet vermeld hoeven te worden.

Kleine rechtspersoon1?

Ja

Stop

Ja

Stop

Nee Middelgrote rechtspersoon, niet zijnde een middelgrote nv2? Nee

(Het is dan een grote rechtspersoon of een middelgrote nv)

Is sprake van verbonden partijen3?

Nee

Stop

Ja Middelgrote nv?

Ja

Transacties met voornaamste aandeelhouders en/of leden van bestuur of commissarissen? Ja

Nee Transacties van betekenis met verbonden partijen4?

Nee

Nee Stop

Stop

Ja

• Vermelding over transacties tussen dochtermaatschappijen Als sprake is van 100% dochtermaatschappijen vindt geen vermelding plaats; noch in de geconsolideerde jaarrekening, noch in de enkelvoudige jaarrekeningen van moeder en dochters. Deze vrijstelling lijkt te zijn ingegeven door het feit dat dergelijke transacties in de consolidatie geëlimineerd worden. Voor het beoordelen van de eigen jaarrekening van een dochtermaatschappij kan het echter relevant zijn om te weten of daar nietmarktconforme transacties met de moeder zijn verwerkt. De wet eist in deze situatie een dergelijke toelichting niet. Overigens geldt dat op grond van al langer bestaande wetgeving de moedermaatschappij moet melden wie haar dochtermaatschappijen zijn en de dochtermaatschappijen moeten melden wie de moedermaatschappij is. Voorts is opmerkelijk dat deze vrijstelling alleen van toepassing is op transacties met 100% dochtermaatschappijen. Als sprake is van belangen van derden in dochtermaatschappijen, hoe beperkt dan ook, dan geldt deze vrijstelling niet. De vrijstelling geldt wel voor transacties tussen twee zustermaatschappijen die beide 100% eigendom zijn van dezelfde moedermaatschappij. Figuur 1 geeft het toepassingsgebied van artikel 381 lid 3 ‘Verbonden partijen’ schematisch weer.

Transacties met 100% groepsmaatschappijen?

Stop, deze transacties hoeven niet te worden toegelicht

Ja

Nee Transacties niet onder normale marktvoorwaarden5?

Nee

Stop

Ja

In toelichting de volgende informatie opnemen6: • de transacties zelf; • het bedrag; • de aard van de betrekking met de verbonden partij; en • andere informatie over de transacties die nodig is voor het verkrijgen van inzicht in de financiële positie van de rechtspersoon. In de ontwerp-/RJ-Richtlijn (al. 330.204) wordt nader ingegaan op de elementen die in het kader van het inzicht dat de jaarrekening dient te geven van belang zijn. Genoemd worden: • een indicatie van de omvang van transacties, in de vorm van een bedrag of een percentage van het bedrag waarin de transacties zijn begrepen; • bedragen of percentages inzake nog niet verrekenende transacties; • het gehanteerde prijsstellingsbeleid ter zake van de transacties die hebben plaatsgevonden. Informatie over gelijksoortige transacties kan worden samengevoegd, behalve wanneer de informatie over de afzonderlijke transacties nodig is om inzicht te krijgen in de gevolgen ervan voor de financiële positie van de rechtspersoon. 1 Voor bepaalde categorieën ondernemingen en instellingen gelden de vrijstellingen van art. 396/397 niet (zoals voor banken, verzekeraars, beleggingsinstellingen, pensioenfondsen en delen van PS, zoals onderwijsinstellingen en zorginstellingen). Banken zijn echter specifiek vrijgesteld van toepassing van art. 381 lid 3. 2 zie voetnoot 1 3 Volgens de definitie in IAS 24 alinea 9 (zie bijlage 3). Let op dat hieronder ook begrepen worden sleutelfunctionarissen en hun verwanten. 4 Hiermee wordt gedoeld op materiële transacties. Het is altijd een kwestie van inschatting of de informatie van betekenis is. Er zijn geen kwantitatieve criteria aan te geven. Het gaat om transacties die economische beslissingen kunnen beïnvloeden die gebruikers op basis van de jaarrekening nemen. Bij de beoordeling moet derhalve het perspectief van elke mogelijke gebruiker van de jaarrekening in het oog worden gehouden. 5 Niet 'at arm's length', derhalve tegen prijzen en/of condities die niet marktconform zijn, afwijkend van de condities die tot stand zouden zijn gekomen tussen onafhankelijke partijen. 6 De in de wet genoemde criteria zijn cumulatief, d.w.z. er moet sprake zijn van transacties van betekenis die met verbonden partijen onder niet-normale marktomstandigheden zijn aangegaan.

Figuur 1 - Toepassingsgebied artikel 381 lid 3 ‘Verbonden partijen’

25

PricewaterhouseCoopers

4. Niet in de balans opgenomen regelingen (art. 381 lid 2)

Artikel 381 lid 1 en 2 luiden: 1. Vermeld wordt tot welke belangrijke, niet in de balans opgenomen, financiële verplichtingen de rechtspersoon voor een aantal toekomstige jaren is verbonden, zoals die welke uit langlopende overeenkomsten voortvloeien. Daarbij worden afzonderlijk vermeld de verplichtingen jegens groepsmaatschappijen. Artikel 375 lid 3 is van overeenkomstige toepassing. 2. Tevens wordt vermeld wat de aard, het zakelijk doel en de financiële gevolgen van niet in de balans opgenomen regelingen van de rechtspersoon zijn, indien de risico’s of voordelen die uit deze regelingen voortvloeien van betekenis zijn en voor zover de openbaarmaking van dergelijke risico’s of voordelen noodzakelijk is voor de beoordeling van de financiële positie van de rechtspersoon.

De nieuwe bepaling in art. 381 lid 2 is een uitbreiding van de al langer bestaande bepaling over informatie over verplichtingen die buiten de balans vallen. De eerdere bepaling staat nu in lid 1. In lid 1 is de algemene regeling opgenomen, op grond waarvan vooral langlopende verplichtingen moeten worden vermeld. Het gaat hierbij om overeenkomsten waardoor de rechtspersoon voor een aantal jaren is verbonden. Hierbij is te denken aan huurovereenkomsten en operationeleleaseovereenkomsten. In het nieuwe lid 2 wordt gedoeld op alle andere regelingen die (nog) niet geleid hebben tot verwerking in de balans, en waaruit voor de rechtspersoon risico’s of voordelen kunnen voortkomen die van betekenis zijn voor het oordeel dat op grond van de jaarrekening wordt gevormd.

26

Op grond van de bepaling van lid 2 kan voor de vermelding in de toelichting worden gedacht aan (RJ, ontwerp-alinea 390.206): • aard van de regeling; • looptijd van de regeling; • belangrijke kenmerken; • de omvang van mogelijke financiële voor- en nadelen en de omstandigheden waarvan deze afhankelijk zijn; • in hoeverre de tegenpartij is aan te merken als een verbonden partij; • de overeengekomen financiële afspraken. Ook hier geldt dat er voor de bepalingen in het nieuwe lid 2, evenals hiervoor met betrekking tot lid 3, nadere uitleg nodig is. Mede op basis van wat in de Memorie van toelichting is aangegeven kan het volgende worden genoemd:

• Regelingen ‘van betekenis’ Dit komt overeen met wat bij de bespreking van lid 3 is aangegeven over ‘van betekenis zijnde transacties’. Ook hier staat de gebruiker van de jaarrekening voorop. Het gaat om regelingen die economische beslissingen kunnen beïnvloeden die deze gebruikers op basis van de jaarrekening nemen. Het gaat erom of de desbetreffende regeling van betekenis is volgens het oordeel van de gebruiker en of deze voor zijn positie van betekenis is.

• ‘Niet in de balans opgenomen regelingen’ Het onderscheid tussen lid 1 en lid 2 is dat de wet in lid 1 doelt op niet in de balans opgenomen ‘verplichtingen’ en in lid 2 op niet in de balans opgenomen ‘regelingen’. Hieruit kan worden afgeleid dat lid 2 vooral betrekking heeft op situaties waarin nog geen sprake is van een mogelijke verplichting of mogelijk voordeel, maar waar wel overeenkomsten en dergelijke zijn afgesloten waaruit in de toekomst risico’s of voordelen kunnen voortvloeien. De wetgever noemt als voorbeeld regelingen die verband houden met de oprichting of het gebruik van een of meer voor een speciaal doel opgerichte ‘gelegenheidsvennootschappen’ (SPE’s), die bedoeld zijn om onder andere op economische, juridische, fiscale of boekhoudkundige doelstellingen in te spelen. Deze entiteiten worden bijvoorbeeld opgericht om risico’s te spreiden of als financieringsvehikel voor bepaalde bezittingen of schulden en zijn vaak zodanig opgezet dat zij niet meegeconsolideerd hoeven te worden. Het gaat dan vaak om innovatieve financiële instrumenten die een efficiënte spreiding van risico’s tussen leningnemers en beleggers vereenvoudigen (securitisaties, ‘off-balance sheet’-constructies).

PricewaterhouseCoopers

Kleine rechtspersoon1?

Ja

5. Tot slot

Stop

Nee Is sprake van niet in de balans opgenomen regelingen2?

Nee

Stop

Nee

Stop

Ja Regelingen van betekenis3? Ja Vermelding nodig voor de beoordeling van de financiële positie van de rechtspersoon4?

Nee

Stop

Ja Middelgrote rechtspersoon

Ja

De nieuwe toelichtingvereisten die zijn opgenomen in lid 2 en 3 van artikel 381 zijn erop gericht om de gebruiker van de jaarrekening meer informatie te geven over transacties en regelingen die voorheen niet direct in de jaarrekening zichtbaar waren. Op deze wijze moet een betere beoordeling kunnen worden gemaakt van de financiële positie van de onderneming. Cruciaal is dat deze vermelding steeds moet geschieden vanuit het gezichtspunt van de gebruiker van de jaarrekening en niet op grond van wat de rapporterende onderneming zelf belangrijk acht.

Toelichten aard en zakelijke doel van de regelingen, zonder vermelding van de financiële gevolgen

Nee Toelichten aard, zakelijke doel en de financiële gevolgen van de regelingen RJ 390.206 geeft aan dat daarbij kan worden gedacht aan: • aard van de regeling; • looptijd van de regeling; • belangrijke kenmerken; • de omvang van mogelijke financiële voor- en nadelen en de omstandigheden waarvan deze afhankelijk zijn; • in hoeverre de tegenpartij is aan te merken als een verbonden partij; • de overeengekomen financiële afspraken. 1 Voor bepaalde categorieën ondernemingen en instellingen gelden de vrijstellingen van art. 396/397 niet (zoals voor banken, verzekeraars, beleggingsinstellingen, pensioenfondsen en delen van PS, zoals onderwijsinstellingen en zorginstellingen). Banken zijn echter specifiek vrijgesteld van toepassing van art. 381 lid 2. 2 Dit betreft regelingen die verband kunnen houden met de oprichting of het gebruik van een of meer voor een speciaal doel opgerichte 'gelegenheidsvennootschappen' (SPE's), die bedoeld zijn om o.a. op economische, juridische, fiscale of boekhoudkundige doelstellingen in te spelen. Deze entiteiten worden bijvoorbeeld opgericht om risico's te spreiden of als financieringsvehikel voor bepaalde bezittingen of schulden en zijn vaak zodanig opgezet dat zij niet meegeconsolideerd hoeven te worden. 3 Hiermee wordt gedoeld regelingen met invloeden (risico's en voordelen) die potentieel van materiële betekenis kunnen zijn. Het gaat om regelingen die de economische beslissingen kunnen beïnvloeden die gebruikers op basis van de jaarrekening nemen. Bij de beoordeling moet derhalve het perspectief van de gebruiker van de jaarrekening in het oog worden gehouden. 4 Ook hier beoordeeld vanuit het perspectief van elke mogelijke gebruiker van de jaarrekening.

Figuur 2 - Toepassingsgebied artikel 381 lid 2 ‘Niet in de balans opgenomen regelingen’

27

PricewaterhouseCoopers