Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, Aansprakelijkheid van deskundigen:

Legal Intelligence

Page 1 of 20

LEGALINTELLIGENCE Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, Aansprakelijkheid van deskundigen: regulier beroepsrisico of chilling factor? Vindplaats:

NTBR 2011/58

Bijgewerkt tot:

2011-10-20

Auteur:

G. de Groot

A a n s p r a k e l i j k h e i d v a n d e s k u n d i g e n : r e g u l i e r b e r o e p s r i s i c o o f chilling In deze bijdrage

wordt ingegaan op enkele aspecten

Eerder dit jaar is hierover Na een bespreking

in Engeland een belangwekkende

rechterlijke

van de wijze waarop in Engeland, Duitsland

de aansprakelijkheid benoemen

van de civielrechtelijke

van deskundigen,

voor het normatieve

worden Inzichten

factor^.

aansprakelijkheid

van

deskundigen.

uitspraak gedaan in de zaak Jones v Ka ney.

en Nederland

wordt omgegaan

met vragen

uit de drie landen benut om aanknopingspunten

kader van de civielrechtelijke

aansprakelijkheid

van deskundigen

In

rondom te

Nederland.

A u t e u r : G. de G r o o t i 1. I n l e i d i n g De civielreciitelijke aansprakeiijkheid van deskundigen is een o n d e r w e r p dat in Nederiand relatief weinig aandacht trekt. Op het eerste gezicht lijkt er aardig w a t literatuur over te zijn,^ maar de reikwijdte van de daarin besproken thema's is vrij beperkt. Vrijwel buiten beschouwing blijft bijvoorbeeld weike maatstaven geiden voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van deskundigen. Specifieke regelgeving ontbreekt vooraisnog en er is ook weinig rechtspraak over dit o n d e r w e r p . In de praktijk valt nu en dan te beluisteren dat de dreiging van een aansprakelijksteliing tijdens deskundigenonderzoek een v e r l a m m e n d e werking kan hebben.^ Voor zover bekend is hiernaar in Nederiand nauwelijks onderzoek gedaan. Het is moeiiijk te zeggen of aansprakelijkheidskwesties daadwerkelijk een chilling factoryomen

v o o r deskundigen en hun beschikbaarheid o m een functie te vervuilen in

de rechtspleging. In deze bijdrage w o r d t de stand van zaken onder de loep g e n o m e n en w o r d e n gezichtspunten verkend die een roi kunnen spelen bij de beoordeling van aansprakelijkheid van deskundigen. De opmaat hiervoor is een spraakmakende rechterlijke uitspraak in Engeland o v e r d e aansprakelijkheid van deskundigen. In Duitsland voeren andere gedachten de boventoon dan in Engeland, w a t aansluitend kort w o r d t belicht. Vervolgens k o m t aan de orde hoe in Nederland in wetgeving, rechtspraak en literatuur w o r d t omgegaan met vragen r o n d o m de aansprakeiijkheid van deskundigen, inzichten uit de drie landen w o r d e n tot slot benut o m aanknopingspunten te b e n o e m e n voor het normatieve kader van de civielrechtelijke aansprakelijkheid van deskundigen in Nederland. Buiten beschouwing blijven vragen van causaal verband en schade.^ D e s k u n d i g e n o n d e r z o e k in d e c o n t e x t v a n e e n ( e v e n t u e l e ) c i v i e l e p r o c e d u r e in deze bijdrage w o r d t voornamelijk aangehaakt bij deskundigenonderzoek dat plaatsvindt in een civiele zaak of, daaraan voorafgaand, o m de kans van slagen van een civiele procedure te onderzoeken. Dit w o r d t hierna samengevat aangeduid als deskundigenonderzoek in de context van een (eventuele) civiele procedure, in Nederland valt hierbij te denken aan drie soorten deskundigenonderzoek: op eenzijdig verzoek van een partij, op gezamenlijk verzoek van partijen en in opdracht van de rechter. 2. S t a n d v a n z a k e n in E n g e l a n d 2.1 D e s k u n d i g e n r a p p o r t In Engeland plegen deskundigen in civiele zaken vooral door partijen te w o r d e n ingeschakeld.^ Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van deskundigen w e r d t o t v o o r kort onderscheid gemaakt tussen enerzijds de situatie

Page 2 of 20

Legal Intelligence

waarin een partij een desi
2.2 I m m u n i t e i t v o o r d e s k u n d i g e n In de contractueie relatie tussen partij en deskundige rust op de deskundige een duty of care. Een deskundige b e h o o r t reasonable

skill and care te betrachten jegens zijn ciiënt. Fouten die kwalificeren als negligence,

geven in de

situatie waarin de deskundige een ciiënt louter adviseert, aanleiding t o t aansprakeiijkheid voor schade als gevolg daarvan. Een deskundige die een deskundigenrapport uitbrengt in een procedure o f m e t het oog op een eventueel te voeren procedure, kon daarentegen t o t voor kort vrijwel niet aansprakelijk w o r d e n gehouden v o o r schade als gevolg van eventuele f o u t e n . Aan deskundigen w e r d reeds meer dan 400 jaar geleden //T?/77://7/ïy toegekend.^ De achtergrond ervan was aanvankelijk deskundigen te vrijwaren voor acties waarin zij d o o r een voormalige opdrachtgever w e r d e n beticht van smaad of laster.^ De aansprakelijkheidsuitsluiting is echter ook gaan gelden v o o r andere schadevergoedingsacties van een partij tegen de eigen deskundige en b e t r o f alle werkzaamheden van een deskundige gerelateerd aan een (eventuele) procedure.^ De deskundige stond hierin niet alleen, in Engeland kon lange tijd geen enkele procesdeelnemer — partij, advocaat, getuige, deskundige of rechter^ — aansprakelijk w o r d e n gehouden v o o r schade als gevolg van een verklaring of gedraging in de p r o c e d u r e . ^ De gedachte was dat bijvoorbeeld een partij zich zonder i m m u n i t e i t niet vrij zou voelen o m te procederen, o f e e n getuige t e r u g h o u d e n d zou zijn in het verklaren van de waarheid, uit vrees later achtervolgd te w o r d e n m e t vorderingen van de in het ongelijkgestelde p a r t i j . ^

2.3 B e l a n g e n a f w e g i n g Richtinggevend voor de uitsluiting van aansprakelijkheid van deskundigen in de afgelopen jaren was met name de zaak Stanton

v Callaghan.^

\n deze zaak is de dutyofcarevan

de deskundige jegens zijn opdrachtgever gelegd

naast het publieke belang dat m e t rechtspraak is gemoeid. Een deskundigenrapport k o m t in of buiten rechte t o t stand op initiatief van een partij. Wanneer de deskundigenrapporten van partijen elkaar tegenspreken en de rechter de deskundigen opdraagt overleg m e t elkaar te voeren, is dat bedoeld o m de rechter ln staat te stellen de betekenis van de deskundigenrapporten voor de beslissing te beoordelen en tot een beslissing te k o m e n (art. 35.3 en 35.12 CPR). Het overleg tussen de deskundigen kan erin resulteren dat een deskundige zijn s t a n d p u n t bijstelt ten nadele van de opdrachtgevende partij, in Stanton

vCallaghan

is benadrukt dat de dutyto

the c o i / r f prevaleert boven de

duty of care ten opzichte van de opdrachtgevende partij. De gedachte is dat er een publiek belang is gemoeid m e t het faciliteren van een volledige en vrije gedachtenwisseling tussen de deskundigen van partijen. De deskundigen moeten niet hoeven te vrezen dat elke bijstelling van een aanvankelijk gegeven oordeel d o o r de opdrachtgevende partij zal w o r d e n gezien als b e w i j s v a n wanprestatie. Dit publieke belang is in de zaak Stanton

vCallaghan

aangemerkt als rechtvaardiging voor de volledige uitsluiting van civielrechtelijke aansprakelijkheid in de relatie tussen een deskundige en zijn opdrachtgever.

2.4 I m m u n i t e i t v o o r a d v o c a t e n 2.4.1 A a n s p r a k e l i j k h e i d v a n a d v o c a t e n Terwijl de i m m u n i t e i t van deskundigen in de zaak Stanton Simons^

v Callaghan w e r d gehandhaafd, w e r d in de zaak Hall v

geoordeeld dat er niet langer gegronde redenen w a r e n o m de i m m u n i t e i t van advocaten te continueren,

in de zaak /ya//i/5//7?o/75benadrukte Lord H o f f m a n n :

'Any i m m u n i t y f r o m suit is a derogation f r o m a person's f u n d a m e n t a l right of access t o the court which has to be justified.'

Page 3 of20

Legal Intelligence

Evenals de deskundige dient de advocaat zowel het belang van zijn cliënt als het publieke beiang dat met rechtspraak ls gemoeid. Brengen deze beide verplichtingen een advocaat in een conflictsituatie, dan heeft hij een overriding

duty to tlie court

Het dienen van het b e l a n g v a n de cliënt moet hiervoor zo nodig wijken.

2.4.2 A r g u m e n t e n v o o r i m m u n i t e i t v a n a d v o c a t e n Welke argumenten w a r e n voordien redengevend voor de uitsluiting van aansprakelijkheid van a d v o c a t e n ? ^ Er w e r d belang gehecht aan de omstandigheid dat alle andere procesdeelnemers — partij, getuige, rechter, deskundige — i m m u n i t e i t genieten voor zover hun verklaringen en gedragingen n a u w verbonden zijn m e t het verioop van een procedure bij de rechter. De reikwijdte van de i m m u n i t e i t van advocaten was hiertoe ook beperkt. Een belangrijk argument was daarnaast dat een advocaat moest w o r d e n beschermd tegen het risico o m aansprakelijk te w o r d e n gesteld d o o r een cliënt in situaties waarin de advocaat het belang van zijn cliënt had achtergesteld bij de naleving van zijn duty to ttie court

Met de immunity

from suitwerd

ook getracht te v o o r k o m e n dat een advocaat de druk

van een cliënt niet kon weerstaan o m bij een belangenconflict v o o r r a n g te geven aan het belang van de cliënt boven de dutyto

tfie court. Verder lag een a r g u m e n t in de vrees dat zonder i m m u n i t e i t stapeling van procedures zou

plaatsvinden in de v o r m van een grote hoeveelheid beroepsaansprakelijkheidszaken. Daarmee zouden de belangen van effectieve rechtspraak en finale geschilbeslechting in het geding kunnen k o m e n . 2.4.3 Hall V S i m o n s In de zaak Ha// vSimons werden

deze argumenten niet langer voldoende redengevend geacht. Voorop w e r d gesteld

dat een algehele uitsluiting van aansprakelijkheid het recht op toegang tot de rechter ter vaststelling van burgeriijke rechten en verplichtingen (art. 6 iid 1 EVRM) beperkt. Daarvoor m o e t een deugdelijke rechtvaardiging bestaan. Vervolgens w e r d e n de t o t dan toe gebezigde a r g u m e n t e n langs deze lat gelegd. Het a r g u m e n t dat alle procesdeelnemers i m m u n i t e i t genieten, moest wijken voor een kenmerk in de relatie tussen advocaat en cliënt dat ontbreekt in de relatie tussen partij en getuige of tussen partij en rechter; de advocaat heeft een contractuele ofcareten

duty

opzichte van zijn cliënt. Een advocaat kan in beginsel dus ook, anders dan een getuige o f d e rechter,

wanprestatie plegen jegens zijn cliënt, waardoor de cliënt schade kan lijden. Het a r g u m e n t dat de aansprakelijkheidsuitsluiting noodzakelijk was o m te verzekeren dat advocaten hun dutyto

the coi/rf zouden

respecteren, sneuvelde in een vergelijking m e t andere professionele dienstverieners. Artsen bijvoorbeeld kunnen evenzeer in de situatie k o m e n dat het belang van de patiënt conflicteert met n o r m e n van de beroepsgroep. De beroepsaansprakelijkheid van andere professionele dienstverieners was echter niet uitgesloten. Het w e r d niet meer van deze tijd geacht o m advocaten op dit punt wezenlijk anders te behandelen dan andere professionele dienstverieners. Ook w e r d het ongewenst geacht dat cliënten van advocaten minder rechtsbescherming genoten dan cliënten van andere professionele dienstverieners. De vrees voor stapeling van procedure w e r d gepasseerd met onder meer rechtsvergelijkende a r g u m e n t e n . In andere landen in de Europese Unie gold geen i m m u n i t e i t voor advocaten. Er waren geen aanwijzingen dat dit problematisch uitwerkte. Voor zover andere Angelsaksische landen aansprakelijkheid van advocaten kenden of hebben gekend, ontbraken die aanwijzingen evenzeer. In d e j a r e n na Ha//v Simons werd in de literatuur kritiek geleverd op het voortbestaan van de immuniteit van d e s k u n d i g e n . ^ In zijn beslissing van 30 maart 2011 heeft de Suprème

Courtin

de zaak Jones v Kaney de relevante

a r g u m e n t e n voor deskundigen op een rij gezet en h u n positie op één lijn gebracht met die van a d v o c a t e n . ^ 2.5Jonesv Kaney 2.5.1 D e f e i t e n in J o n e s v K a n e y ^ Deskundige Kaney had Jones bijgestaan in zijn letselschadezaak. Jones was op 14 maart 2001 op zljn motorfiets aangereden door een auto die door Bennett w e r d bestuurd. Bennett was dronken, zijn auto was onverzekerd en hij reed zonder geldig rijbewijs. Na het ongeval had Jones fysieke en psychische klachten. De aard en omvang van de psychische klachten waren niet zonder meer te begrijpen als ongevalsgevolg. De advocaat van Jones schakelde psycholoog Kaney in, die onder meer rapporteerde dat Jones een posttraumatische stressstoornis had. in de procedure tegen Bennett en diens verzekeraar Fortis w a r e n de ongevalsgevolgen in geschil. Kaney bracht een nader r a p p o r t uit, waarin onder meer stond dat Jones een deel van de verschijnselen had dle pasten bij de diagnose posttraumatische stressstoornis en depressief was. Fortis liet een rapport uitbrengen d o o r een psychiater, waarin

Legal Intelligence

Page 4 of 20

stond dat Jones zijn l
2.5.2 D e s t a n d p u n t e n v a n J o n e s e n K a n e y Jones begon een beroepsaansprakelijkheidszaak tegen Kaney. Hij steide zich daarin op het standpunt dat hij de zaak tegen Fortis op een veel lager bedrag had moeten schikken dan zou zijn geschied wanneer Kaney het gezamenlijke r a p p o r t niet had o n d e r t e k e n d . Aanvankelijk stuitte de vordering af op de i m m u n i t e i t van deskundigen. O m d a t de zaak een kwestie b e t r o f van general public

importance,

een beroep op 'the chilling factor that potential evIdencëP-

liability

w e r d cassatie t o e g e s t a a n . ^ De advocaat van Kaney deed in negligence

would Introducé

in respect of

expert

Volgens h e m zou de bereidheid onder deskundigen a f n e m e n o m hun diensten te verienen, wanneer de

i m m u n i t e i t zou verdwijnen. Ook zou een deskundige m i n d e r gemakkelijk rapporteren over kwesties die niet in het belang van zijn ciiënt zijn, uit vrees voor een aansprakelijkstelling van zijn cliënt. Dit risico was volgens de advocaat van Kaney groter g e w o r d e n sinds de aanbeveiingen van Lord Woolf w a r e n neergelegd in de CPR en de nadruk was k o m e n te liggen op d e ' p a r a m o u n t Importance court?^

ofthe

duty of an expert

to give frank and objective advice to the

Deskundigen moesten een prikkel t o t naleving van deze verplichting kunnen ontlenen aan de

geruststellende wetenschap dat zij zich niet blootstelden aan het risico van aansprakelijkstelling wanneer zij hun verplichting t e n opzichte van de rechter lieten prevaleren boven het dienen van de beiangen van de ciiënt.

2.5.3 D e o v e r w e g i n g e n in J o n e s v K a n e y In de overwegingen van de Suprème

Courtz\p

deze en andere argumenten uitvoerig tegen het licht gehouden,

zoals hierna zal w o r d e n toegelicht. Evenals in Hall vSimons

ls overwegend t o t uitgangspunt g e n o m e n dat een

algehele uitsluiting van aansprakelijkheid het recht op toegang t o t de rechter ter vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen beperkt en dat er d a a r o m een rechtvaardiging m o e t bestaan o m de i m m u n i t e i t van deskundigen te handhaven.-2i

2.5.3.1 R e i k w i j d t e i m m u n i t e i t In de overwegingen van Lord Philips is een eerste kwestie de reikwijdte van i m m u n i t e i t . Wanneer deskundigen i m m u n i t e i t genieten, dient de reikwijdte daarvan niet beperkt te zijn t o t verklaringen of gedragingen in rechte. Om effectief te zijn, dient de i m m u n i t e i t ook de verklaringen en gedragingen van de deskundige voorafgaand aan de procedure te o m v a t t e n . Het laat zich echter niet altijd eenvoudig onderscheiden wanneer een deskundige louter adviseert en wanneer hij adviseert en rapporteert in de context van een eventuele procedure. Dat betekent dat de reikwijdte van immuniteit tot op zekere hoogte altijd diffuus zal zijn en t o t procedures aanleiding kan g e v e n . ^

2.5.3.2 U i t l i o l l i n g v a n i m m u n i t e i t Een tweede kwestie betreft de vraag of de i m m u n i t e i t van deskundigen feitelijk al is uitgehold, doordat Immuniteit een deskundige niet vrijwaart van tuchtrechtelijke a a n s p r a k e l i j k h e i d ^ en evenmin van zogenoemde wasted orders.^

costs

Lord Philips v o n d deze beide aspecten niet voldoende zwaarwegend in de discussie over i m m u n i t e i t van

deskundigen, o m d a t die discussie in essentie e r o m draait of deskundigen uit vrees v o o r civielrechtelijke aansprakelijkheid onvoidoende in staat zullen zijn hun diensten aan de rechtspraak frank en vrij te verlenen.-^ Lord Collins heeft erop gewezen dat de suggestie van een chillingeffectvan

aansprakelijkheid van deskundigen niet

strookt met het feit dat de i m m u n i t e i t voor civielrechtelijke aansprakelijkheid n i m m e r heeft belet dat een deskundige strafrechtelijk kan w o r d e n vervolgd wegens meineed en ook tuchtrechtelijk aansprakelijk kan w o r d e n

Page 5 of 20

Legal Intelligence

g e h o u d e n . De potentiële effecten daarvan zijn voigens h e m verstrel
2.5.3.3 V e r h o u d i n g p r o c e d u r e / s c h i k k i n g Ais derde kwestie heeft Lord Phiiips in ogenschouw g e n o m e n dat het merendeel van de civiele zaken w o r d t geschikt zonder dat een procedure aanhangig w o r d t gemaakL Slechts in een kleine minderheid van de zaken kan zich dus de situatie v o o r d o e n dat een deskundige optreedt in rechte en afwegingen m o e t maken tussen zijn duty of care en zijn dutyto

the court

Daarmee heeft een deskundigenrapport in de grote meerderheid van zaken geen invioed op een

beslissing van de rechter, maar op de beslissing van de ciiënt o m een zaak te schikken. Het effect van i m m u n i t e i t is in die meerderheid van zaken dat een ciiënt de deskundige niet aansprakelijk kan steiien wanneer een zaak als gevoig van neg/igencevan

de deskundige niet w o r d t uitgeprocedeerd, maar w o r d t geschikt. Volgens Lord Philips is

het de vraag o f dit nodig is o m de objectiviteit van deskundigen te verzekeren in de kleine m i n d e r h e i d van zaken waarin w o r d t geprocedeerd.^^

2.5.3.4 V e r g e l i j k i n g m e t a n d e r e p r o c e s d e e l n e m e r s In het kader van het a r g u m e n t dat ook andere procesdeeinemers i m m u n i t e i t genieten, is relevant geacht dat de positie van een deskundige aanzienlijk meer gelijkenis v e r t o o n t met die van een advocaat dan van een getuige. Een getuige is verplicht naar waarheid te verkiaren. Hij heeft geen contractuele relatie met een partij en heeft naast de getuigpiicht en de waarheidspiicht geen andere eigen verpiichtingen jegens de rechter of het publiek. Voor een advocaat en een deskundige ligt dat anders. Zij zijn uit vrije wii een contractuele reiatie m e t een cliënt aangegaan. Komt het t o t een procedure, dan hebben zij jegens de rechter en de publieke zaak eigen verplichtingen, die hen k u n n e n verplichten tot verklaringen of gedragingen die afbreuk k u n n e n doen aan de kans van slagen van de zaak van de cliënt. De verplichtingen van deskundigen voigens de CPR onderstrepen dit, zoals het overleg met de deskundige van de w e d e r p a r t i j , de verplichting o m samen m e t die deskundige te onderzoeken op welke p u n t e n o v e r e e n s t e m m i n g kan w o r d e n bereikt, de verklaring aan het slot van het r a p p o r t dat de deskundige zijn duty

tothe

c o u r f (art. 3 5 . 3 CPR) begrijpt en heeft nageleefd, en het hiermee samenhangende gebruik dat een deskundige in het contract met de cliënt o p n e e m t dat hij zljn duty to the courtza\

naleven.22 Lord Hope heeft daartegenover van

belang geacht dat een wijziging in de i m m u n i t e i t van deskundigen implicaties kan hebben v o o r de i m m u n i t e i t van getuigen en daarmee een destabiliserend effect kan hebben op de bescherming die in het algemeen aan getuigen w o r d t verleend.^ii Hierbij m o e t w o r d e n bedacht dat een deskundige {expert

witness) in Engeland van oudsher w o r d t

gezien als een bijzonder soort getuige. Ook zijn volgens hem de verplichtingen van een advocaat jegens de rechter m i n d e r vergaand dan de verplichtingen die een deskundige jegens de rechter heeft.21

2.5.3.5 P r i k k e l s v o o r d e s k u n d i g e n Volgens Lord Philips is er geen reden o m aan te nemen dat de beschikbaarheid van deskundigen zal a f n e m e n wanneer zij aansprakelijk k u n n e n w o r d e n gehouden voor schade als gevolg van negligence.

Ook andere

professionele dienstverleners staan bloot aan dat risico en zij plegen daartoe een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten. In uitzonderlijke gevallen kunnen het risico van aansprakelijkstelling en de kosten van een verzekering weliswaar zodanig zijn dat het niet aantrekkelijk is o m als deskundige op te treden, maar in het algemeen is niet in te zien dat het risico van deskundigenwerkzaamheden als hoger zal w o r d e n ervaren dan het risico van andere beroepsmatige w e r k z a a m h e d e n . Bovendien overtreft het aanbod van deskundigen op de meeste gebieden de vraag naar deskundigen. Lord Philips besluit: 'The case that i m m u n i t y is necessary to prevent a chilling effect o n the supply o f expert witnesses is n o t made out.'^^ Lord Collins heeft zich hierbij aangesloten, na te hebben uiteengezet dat gerechten in de Verenigde Staten van Amerika verdeeld zijn over de vraag of aan deskundigen i m m u n i t e i t t o e k o m t v o o r civielrechtelijke aansprakelijkheid voor f o u t e n die kwalificeren als negligence?^

Lord Hope heeft daarentegen betwijfeld o f kan w o r d e n aangenomen

Legal Intelligence

Page 6 of 20

dat deskundigen zich verzekeren tegen het risico van aansprakelijkheid. Anders dan bij advocaten, voor wie een beroepsaansprakelijkheidsverzekering verplicht is, is de groep deskundigen zeer divers. Sonnnnigen behoren t o t een professionele organisatie en treden regeimatig op als deskundige, maar anderen doen dat misschien maar één keer in hun leven.^^ Ook m e e n d e Lord Hope dat niet is in te schatten of zich een chilling effectza\

voordoen, omdat

daarvoor onvoldoende gegevens v o o r h a n d e n zijn.^^ Lord Phiiips en Lord Dyson m e m o r e r e n dat e r g e e n bewijs is dat deskundigen hun dutyto

the courtbeter

naleven

wanneer zij i m m u n i t e i t genieten, maar dat er ook geen bewijs is van het tegendeel. Lord Phiiips vindt het echter paradoxaal o m aan te n e m e n dat een deskundige i m m u n i t e i t nodig heeft o m zijn dutyto

the courtna

te leven. Een

integere deskundige zai volgens h e m zijn m e n i n g zo nodig bijstellen, ook wanneer dat niet gunstig is voor zijn cliënL Het zai ook duidelijk zijn in welke gevaiien een deskundige zijn m e n i n g bijstelt ter naleving van zijn dutyto

the

court

en hij ziet niet in w a a r o m naleving van die verpiichting aanieiding zou kunnen geven tot aansprakeiijkheid. Hij wijst erop dat de afschaffing van de i m m u n i t e i t van a d v o c a t e n ^ niet t o t gevoig heeft gehad dat de bereidheid van advocaten is afgenomen o m hun diensten te verlenen.22 Volgens Lord Brown zal een positief effect zijn van potentiële aansprakelijkheid van een deskundige v o o r handelen in strijd m e t de verpiichting o m reasonable pitching

their initial views ofthe

exposé and embarrass

skill and care te betrachten, een 'sharpened

merits of their client's case too high or too Inflexibly

them at a later daté?^

awareness

ofthe

risks of

lest these views come to

Lord Collins m e e n t dat een consciëntieuze deskundige zich niet laat

afschrikken d o o r het risico dat hij door een teleurgestelde cliënt aansprakeiijk w o r d t gesteld en zich daarvan niet zal laten w e e r h o u d e n zijn diensten te verlenen aan een andere cliënt. Als de mogelijkheid van civiele aansprakelijkheid ai een effect zal hebben, zal dat volgens h e m de neiging zijn o m nog meer zorgvuldigheid te betrachten bij de v o o r b e r e i d i n g van een r a p p o r t voor de cliënt o f v a n het rapport dat in samenspraak met de deskundige van de wederpartij t o t stand komt.22 2.5.3.6 S t a p e l i n g v a n p r o c e d u r e s Denkbaar is dat deskundigen w o r d e n blootgesteld aan lichtvaardige aansprakelijkstellingen wanneer zij geen i m m u n i t e i t meer genieten. Lord Philips heeft echter betwijfeld of dat in veel zaken zal gebeuren, o m d a t het voor een partij nog niet zo eenvoudig is o m aan te t o n e n dat een deskundige f o u t e n heeft gemaakt dle als

negligence

kwalificeren. Daartoe zal meestal bijstand van een andere deskundige nodig zijn en dat is kostbaar. Er zijn volgens h e m bovendien geen tekenen dat teleurgestelde cliënten na de afschaffing van de i m m u n i t e i t van advocaten grote aantallen zaken tegen hun voormalige advocaat aanhangig hebben g e m a a k t . ^

2.5.4 D e u i t k o m s t De Suprème Court heeft in een stemverhouding van vijf tegen twee geoordeeld dat de algehele uitsluiting van civielrechtelijke aansprakelijkheid van deskundigen in geval van breach ofdutynlet

langer gerechtvaardigd is. De

twee leden die tegenstemden, v o n d e n dat er te veel onzekerheden w a r e n o m de reikwijdte van deze beslissing te kunnen overzien en m e e n d e n d a a r o m dat de kwestie de rechtsvormende taak van de rechter te buiten g i n g . ^ De uitspraak in de zaak Jones vKaneyheeft

tot gevolg dat deskundigen naar Engels recht voortaan door hun cliënt

aansprakelijk kunnen w o r d e n gehouden voor schade als gevolg van negligence, gepleegd tijdens een procedure of In een r a p p o r t dat is uitgebracht ten behoeve van een eventuele procedure. De uitsluiting van civielrechtelijke aansprakeiijkheid blijft wel bestaan voor de gevallen w a a r v o o r zij oorspronkelijk in het leven was geroepen: uitgesloten blijft aansprakelijkheid voor schade ais gevolg van laster of smaad {defamation),

gepleegd door

verklaringen of gedragingen van de deskundige in het kader van een p r o c e d u r e . ^ De zaak Jones

vKaneybetrof

zoals gezegd alleen de aansprakelijkheid van een deskundige jegens de eigen c l i ë n t Daarmee is dus niet geoordeeld over de aansprakelijkheid van een deskundige voor f o u t e n die kwalificeren als f o r f jegens derden, onder wie de w e d e r p a r t i j . ^

3. S t a n d v a n z a k e n in D u i t s l a n d 3.1 D u i t s l a n d e n N e d e r l a n d

Page 7 of 20

Legal Intelligence

Terwijl de mogeiiji
und nach bestem

Wissen und Gewissen t o t stand is gebracht, bijvoorbeeld als is uitgegaan van een

kenbaar onjuist feitencomplex, ais uit de relevante feiten onverdedigbare, f o u t e conclusies zijn getrokken, of als niet de techniek, wetenschap of ervaring in het advies is betrokken naar de stand die voigens de opdracht geboden was.^ In de toelichting op het wetsvoorstei is vermeld dat de wettelijke aansprakeiijkheidsbeperking noodzakeiijk werd geacht o m te waarborgen dat de deskundige de inneriijke vrijheid heeft die nodig is o m onafhankelijk en zonder d r u k van het verhaalsrisico zijn w e r k te d o e n . Hierbij is in aanmerking g e n o m e n dat de deskundige in Duitsland veelal verplicht is de b e n o e m i n g te a a n v a a r d e n . ^

3.3 I m p l i c a t i e s v a n p a r . 8 3 9 a B G B De omstandigheid dat aansprakelijkheid op de voet van par. 839a BGB is uitgesioten wanneer een partij niet heeft geprobeerd de schade te beperken door het gebruik van een rechtsmiddel, heeft ertoe geleid dat een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht [selbstandiges

Bewelsverfahren)

over de vraag of een

deskundige m e t opzet of grove schuld een f o u t heeft gemaakt, bij gebrek aan belang niet w o r d t toegewezen zolang de gestelde f o u t kan w o r d e n gecorrigeerd door aanwending van een rechtsmiddel in de b o d e m p r o c e d u r e waarin de deskundige door de rechter ls b e n o e m d (par. 485 iid 2 Z P O ) . ^

3.4 G e e n g e d w o n g e n t u s s e n k o m s t Er zijn ook pogingen gedaan o m in de procedure waarin de deskundige door de rechter is b e n o e m d , de vraag voor te leggen of de deskundige m e t opzet of grove schuld een f o u t heeft gemaakt. Daartoe is getracht de d o o r de rechter b e n o e m d e deskundige als derde in de rechtsstrijd van partijen te betrekken (par. 72 ZPO). Die pogingen zijn echter gestrand. Een deskundige is een noodzakelijke hulppersoon van de rechter, die gebonden is aan de instructies van de rechter en onpartijdig m o e t zijn. Wanneer een deskundige als derde in de b o d e m p r o c e d u r e zou kunnen w o r d e n betrokken, kan dat aanieiding geven t o t een gegronde wraking van de deskundige. Zo zou een partij een deskundige eenvoudig uit de procedure kunnen w e r e n . ^ Dit is in 2006 gecodificeerd in par. 72 iid 2 ZPO: een door de rechter b e n o e m d e deskundige is geen derde die m e t toepassing van par. 72 iid 1 ZPO in de rechtsstrijd kan w o r d e n betrokken.-^ IVlet deze wetswijziging w e r d beoogd vertraging van de procedure tegen te gaan en misbruik van de algemene mogelijkheid van par. 72 lid 1 ZPO o m een derde in de rechtsstrijd te b e t r e k k e n . ^ in de wetsgeschiedenis is vermeld dat het middel o m de deskundige in de rechtsstrijd te betrekken, met name w e r d gebruikt wanneer een partij vergeefs had getracht een deskundige te w r a k e n . Daaruit w e r d afgeleid dat het middel w e r d gebruikt voor een ander doel dan waarvoor het was gegeven, namelijk beïnvloeding o f terzijdestelling van de deskundige.52 Qe bedoeling van de wetgever was ook o m er geen misverstand over te laten bestaan dat de aansprakelijkheid van een deskundige niet aan de orde kan komen in de procedure waarin de deskundige door de rechter is b e n o e m d , maar slechts ln een afzonderlijke b o d e m p r o c e d u r e tegen de deskundige.

4. S t a n d v a n z a k e n in N e d e r l a n d

Legal Intelligence

Page 8 of20

4.1 A a n s p r a k e l i j k h e i d Als hoofdregel kan een deskundige aansprakelijk zijn uit wanprestatie (art. 6:74 BW) wanneer tussen een partij en een deskundige een contractuele relatie bestaat, en uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) wanneer hij d o o r de rechter is b e n o e m d . ^ Bij een deskundigenbericht op eenzijdig o f gezameniijk partijverzoek is meestal sprake van een contractuele relatie tussen de deskundige en die partij(en). Elders heb ik betoogd dat blj het deskundigenonderzoek in opdracht van de rechter naar mijn mening een contractuele relatie tussen rechter en deskundige ontbreekt. De achtergronden daarvan zijn divers en zal ik hier niet h e r h a l e n . ^ Een contractuele relatie ontbreekt naar mijn opvatting ook tussen deskundige en bestuursorgaan wanneer een deskundige w o r d t ingeschakeld d o o r e e n bestuursorgaan op g r o n d v a n een bestuursrechtelijke bevoegdheid, of tussen officier van justitie en deskundige bij inschakeling van de deskundige door het openbaar ministerie in een strafzaak. Denkbaar is dat de privaatrechtelijke of publiekrechtelijke context van de inzet van een deskundige van invloed is op de aard en inhoud van de zorgplicht van een deskundige. De zorgplicht is immers mede afhankelijk van de opdracht. De opdracht van (een van) partijen o f d e rechter in de context van een (eventuele) procedure staat mede in het teken van het publieke beiang dat met rechtspraak is gemoeid, anders dan de opdracht in een loutere adviesrelatie. 4.2 A a n s p r a k e l i j k h e i d s b e p e r k i n g 4.2.1 A a n s p r a k e l i j k h e i d s b e p e r k i n g in e e n c o n t r a c t u e l e r e l a t i e ln Nederland is niet bij w e t voorzien in b e p e r k i n g ^ van de civielrechtelijkeaansprakelijkheid van deskundigen. I m m u n i t e i t is er dan ook niet.-^ In een contractuele relatie m e t een opdrachtgevende partij kan een deskundige op zichzelf een aansprakelijkheidsbeperking overeenkomen. In het algemeen geldt dat in een later geschil tussen o p d r a c h t n e m e r en opdrachtgever over de (on)aanvaardbaarheid van het beroep daarop (art. 6:248 lid 2 BW), alle omstandigheden van het geval in ogenschouw w o r d e n g e n o m e n . ^ Dat zal v o o r deskundigen niet anders zijn. De ernst van het verwijt is een belangrijk gezichtspunt in de beoordeling. Tot de relevante omstandigheden behoren verder onder meer de hoedanigheid van partijen en hun onderlinge verhouding, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de aard en ernst van de voorzienbare schade. Een beroep op een contractuele aansprakelijkheidsbeperking in een geval waarin is gehandeld met opzet, grove schuld of bewuste roekeloosheid, w o r d t tussen commercieel handelende partijen in beginsel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht (6:248 lid 2 B W ) . ^ Er is weinig voor nodig o m bij een deskundige t o t een soortgelijke uitkomst te k o m e n wanneer hij zich bezighoudt m e t waarheidsvinding in de context van een (eventuele) procedure. De deskundige w o r d t dan immers d o o r (een van) partijen ingeschakeld met het oog op een zorgvuldige vaststeliing van de feiten die relevant zijn voor de conflictoplossing, geschilbeslechting of berechting van strafbare feiten. Een aansprakelijkheidsbeperking voor gevailen waarin is gehandeld m e t bewuste roekeloosheid, opzet of grove schuld past daarbij in beginsel niet, o m d a t de deskundige zijn taak dan niet heeft verricht m e t de nauwgezetheid en inzet die mag w o r d e n verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende deskundige. Naar deze maatstaf is de persoonlijke aansprakelijkheid van een faillissementscurator b e o o r d e e l d . ^ De taken van de faillissementscurator en de deskundige hebben op het eerste gezicht weinig met elkaar gemeen. Beiden verrichten echter onderzoek in opdracht van (een) derde(n) in een context waarin personen met tegengestelde belangen strijden o m een goede uitgangspositie voor het vervolg. Bovendien is aansprakelijkeidsbeperking van deskundigen in de rechtspraak een tamelijk o n o n t g o n n e n terrein. Dan is het naar mijn opvatting de moeite waard o m associatief te verkennen of uit deze maatstaf zo nodig kan w o r d e n geput. Wat hiervan ook zij, een volledige uitsluiting van aansprakeiijkheid zal contractueel dus in het algemeen niet te verwezenlijken zijn v o o r een deskundige. Wellicht zljn hierop uitzonderingen denkbaar in gevallen waarin het risico op aansprakelijkstelling zeer hoog is en verzekerbaarheid van het risico ontbreekt, maar voor zover bekend is er geen rechtspraak over de vraag o f een volledige uitsluiting van aansprakelijkheid van deskundigen stand houdt. 4.2.2 A a n s p r a k e l i j k h e i d s b e p e r k i n g b u i t e n c o n t r a c t De deskundige die geen contractuele relatie heeft met de opdrachtgever, kan geen civielrechtelijke aansprakelijkheidsbeperking overeenkomen. Dit is zoals gezegd naar mijn opvatting hetgeval wanneer de

Legal Intelligence

Page 9 of 20

deskundige w o r d t b e n o e m d door de rechter. Hlj kan echter een vergelijkbaar resultaat bereiken d o o r aan de aanvaarding van de b e n o e m i n g een aansprakelijkheidsbeperkende voonwaarde te v e r b i n d e n . ^ Mocht de aansprakelijkheidsbeperkende voorwaarde al gevallen van opzet, grove schuld of bewuste roekeloosheid o m v a t t e n en w o r d t de voorwaarde in een dergelijk geval ingeroepen in een aansprakelijkheidszaak tegen de deskundige, dan zal het beroep op de voorwaarde bij gebreke van een contractuele relatie mogelijk afstuiten op art. 3:40 lid 1 BW: de aansprakelijkheidsbeperkende voorwaarde is nietig w a n n e e r deze d o o r inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. in het uitzonderlijke geval waarin aan een deskundigenrapport verwijtbaarheid zou kleven die met opzet, grove schuld o f bewuste roekeloosheid gepaard gaat, k o m t immers het belang van effectieve en efficiënte rechtspraak — een belang van openbare orde — in het geding wanneer daartegen geen rechtsbescherming zou w o r d e n geboden. 4.2.3 H u l p v e r l e n e r s in d e z i n v a n a r t . 7:446 lid 1 B W Een uitzondering op het voorgaande v o r m t de rechtspositie van de medisch deskundige. Hij kan zijn aansprakelijkheid vermoedelijk niet met succes beperken, ongeacht of hij werkzaamheden verricht in opdracht van partijen of de rechter. Voor hulpverleners in de zin van art. 7:446 lid 1 BW, onder wie artsen, geldt namelijk het wettelijke exoneratieverbod van art. 7:463 BW. Naar verwachting strekt het exoneratleverbod zich ook uit tot de hulpverlener die fungeert als deskundige in opdracht van partijen of de r e c h t e r . ^ Het risico van aansprakelijkheid is v o o r een medisch deskundige echter op zichzelf verzekerbaar. Afhankelijk van de polisvoorwaarden kan het eventueel onder de dekking van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering vailen. Daarnaast zijn er verzekeringen w a a r o n d e r specifiek het aansprakelijkheidsrisico van de medisch deskundige w o r d t gedekt.

4.2.4 E n q u ê t e r e c h t Ook over de aansprakelijkheidsbeperking van de onderzoeker in het enquêterecht (art. 2:344 e.v. BW) zijn bijzonderheden te m e l d e n . De onderzoeker die d o o r de Ondernemingskamer w o r d t b e n o e m d in een enquêteprocedure, heeft een grote vrijheid in de inrichting van het onderzoek en de verslaglegging. De onderzoeker is zelf verantwoordelijk voor de wijze waarop hlj daaraan invulling g e e f t . ^ De wettelijke bepalingen van het deskundigenbericht (art. 194 e.v. Rv) zijn op het onderzoek niet van toepassing. Eventuele aansprakelijkheid van de onderzoeker w o r d t gegrond op onrechtmatige d a a d . ^ De verzekerbaarheid van het aansprakelijkheidsrisico van de onderzoeker kan problematisch zijn, vooral o m d a t het lastig kan zijn de o m v a n g ervan i n t e schatten o f o m d a t het risico hoog w o r d t ingeschat. De dreiging van een aansprakelijkstelling o f van een tuchtklacht kan vrij eenvoudig strategisch w o r d e n gebruikt als d r u k m i d d e l tijdens het onderzoek. De aansprakelijkheidsdreiging en de grote vrijheid van de onderzoeker in de inrichting van het onderzoek vragen volgens s o m m i g e n o m meer regie van de Ondernemingskamer op het onderzoek van de o n d e r z o e k e r . ^ In een empirisch onderzoek naar de toepassing van het enquêterecht Is naar voren gekomen dat het aanzienlijk moeilijker lijkt te zijn geworden o m een onderzoeker te vinden voor een onderzoek bij een beursgenoteerde vennootschap, in het verslag van dat onderzoek w o r d t het aannemelijk geacht dat het aansprakelijkheidsrisico bij het doen van onderzoek naar een beursvennootschap meer dan vroeger als een beletsel w o r d t ervaren o m een aanstelling als onderzoeker te a a n v a a r d e n . ^ In voorbereiding is een Wetsvoorstel herziening enquêterecht, waarin w o r d t voorgesteld de onderzoeker (vla art. 2:350 lid 3 BW) niet meer te belasten 'met de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer van de m e t het onderzoek belaste personen terzake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege de uitvoering van het onderzoek of het verslag van de uitkomst van het onderzoek'. Die k o m e n dan ten laste van de rechtspersoon, vanuit de gedachte dat de enquête plaatsvindt in het belang van de rechtspersoon en de daarbij betrokken belanghebbenden. De verwachting van de minister is dat de rechtspersoon hiertoe de kosten zal betalen van een aansprakelijkheidsverzekering die de kosten van verweer van de onderzoeker dekt.^ In rondetafelgesprekken bij het Ministerie van Justitie over de toepassing van het enquêterecht is een verdergaande beperking van het aansprakelijkheidsrisico van de onderzoeker bepleit. In het concept-wetsvoorstel w o r d t echter a a n g e n o m e n dat daarvoor geen aanleiding is en dient als uitgangspunt dat de onderzoeker verantwoordelijk is voor de wijze w a a r o p hij het onderzoek verricht en de wijze w a a r o p hlj rapporteert over de o n d e r z o e k s r e s u l t a t e n . ^

Legal Intelligence

Page 10 of 20

4.3 T o e t s i n g s k a d e r in r e c t i t s p r a a k Over de civielrechtelijke aansprakelijkheid van deskundigen is weinig rechtspraak v o o r h a n d e n , ongeacht of het gaat o m deskundigenonderzoek in opdracht van (een van) partijen, de rechter of derden. Hierna w o r d t ingegaan op enkele varianten voor het toetsingskader in de rechtspraak.

4.3.1 T o e t s i n g s k a d e r : r e d e l i j k h a n d e l e n d e n r e d e l i j k b e k w a a m d e s k u n d i g e Een denkbaar toetsingskader is of de deskundige heeft gehandeld in strijd m e t hetgeen o n d e r gelijke o m s t a n d i g h e d e n van een redelijk handelend en redelijk bekwaam deskundige m o c h t w o r d e n verwacht. Dan w o r d t aansluiting gezocht bij de maatstaf die gebruikelijk is bij de beoordeling van beroepsaansprakelijkheid in een contractuele relatie. Het hof A r n h e m heeft deze maatstaf gehanteerd in een zaak tegen drie deskundigen die in opdracht van de rechter in een medische aansprakelijkheidszaak een desl
Legal Intelligence

Page 11 of 20

gesteld door derden, die onder meer meenden dat de desl
4.3.4 H e t g e w i c h t v a n e e n f o u t Hoe onzorgvuldig m o e t de handelwijze van een deskundige nu zijn o m onrechtmatig te zijn? In de zaak Van de B./S. heeft de Hoge Raad het oordeel van het hof, dat het handelen van de deskundige gezien de d o o r het hof in aanmerking g e n o m e n feiten en omstandigheden onzorgvuldig en onrechtmatig was, van een eigen samenvatting voorzien: '4.6.3 Hetgeen het Hof in rov. 5.7 heeft overwogen k o m t erop neer dat het Hof op g r o n d van de aldaar opgesomde feiten en omstandigheden t o t het oordeel is gekomen dat het d o o r B. verrichte onderzoek volstrekt onvoldoende grond oplevert voor het v e r m o e d e n dat in "geval 25?, zoals door h e m beschreven in Deelrapport I en in par. 11.5.3 van Deelrapport II, sprake is geweest van het witwassen van drugsopbrengsten. Naar blijkt uit de d o o r het Hof vermelde feiten en omstandigheden heeft het Hof (...) ook onderzocht of het door B. in zijn rapportage vermelde v e r m o e d e n steun v o n d in het feitenmateriaal dat B. bij het schrijven van dle deelrapporten ter beschikking s t o n d . ' ^ Het gebruik van het w o o r d 'volstrekt' duldt er in mijn visie op dat volgens de Hoge Raad bepaald niet elke f o u t voldoende is voor het onrechtmatigheidsoordeel. Er m o e t kennelijk meer zijn dan een enkele f o u t . Hiermee in lijn is de reeds aangehaalde opvatting van de Minister van Veiligheid en Justitie ten aanzien van de onderzoeker in de enquêteprocedure dat een f o u t die niet ernstig is geen aanleiding kan geven t o t aansprakelijkheid.

4.3.5 I m m u n i t e i t In de zaak Van de B./S. maakte de deskundige zoals gezegd deel uit van een onderzoeksgroep aan wie door de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden was gevraagd een rapport uit te brengen. Aan de leden van de parlementaire enquêtecommissie kwam i m m u n i t e i t toe op g r o n d van art. 71 GW. Dit artikel bepaalt: 'De leden van de Staten-Generaal, de ministers, de staatssecretarissen en andere personen die deelnemen aan de beraadslaging, kunnen niet in rechte w o r d e n vervolgd of aangesproken voor hetgeen zij in de vergaderingen van de Staten-Generaal o f v a n commissies daaruit hebben gezegd of aan deze schriftelijk hebben overgelegd/ De deskundige heeft vergeefs getracht aansprakelijkheid met een beroep hierop a f t e wentelen. De Hoge Raad heeft evenals het hof overwogen dat de deskundige niet behoorde t o t de kring van personen waarop art. 71 GW ziet, o m d a t hij niet was aangewezen o m de parlementaire enquêtecommissie bij te staan in de beraadslaging (het parlementaire debat), in het cassatlemiddel was betoogd dat de i m m u n i t e i t van de leden van de parlementaire enquêtecommissie in belangrijke mate illusoir zou w o r d e n wanneer de deskundige zich niet op een afgeleide i m m u n i t e i t zou kunnen beroepen. Volgens de Hoge Raad w e r d echter aan de waarborgen voor een optimale uitingsvrijheid van de deelnemers aan de parlementaire beraadslaging geen afbreuk gedaan door aansprakelijkheid van de deskundige die in opdracht en onder verantwoordelijkheid van een deelnemer een r a p p o r t uitbrengt.

Legal Intelligence

Page 12 of 20

I m m u n i t e i t van de deskundige w e r d evenmin nodig geacht o m de bereidheid van anderen o m soortgelijke werkzaamheden te verrichten veilig te steiien. Een andere uitieg van de reikwijdte van art. 71 GW zou in de opvatting van de Hoge Raad de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaan. 4.3.6 F e i t e l i j k e i m m u n i t e i t Uit een beslissing van het Hof Den Haag is af te leiden dat een deskundige feitelijk wel i m m u n i t e i t kan genieten wanneer zijn uitlatingen in een strafzaak zijn gebruikt voor een bewezenverklaring van strafbare feiten en de strafrechtelijke veroordeling onherroepelijk is.^^ De appellant in deze zaak was d o o r het Hof Den Bosch in een strafzaak veroordeeld tot levenslange gevangenisstraf. In de veroordeling waren schriftelijke vertalingen betrokken van o p n a m e n van telefoongesprekken die appellant zou hebben gevoerd. Het verweer dat de o p n a m e n zouden zijn gemanipuleerd was v e r w o r p e n met gebruik van uitlatingen van een deskundige van het Nederlands Forensisch Instituut, die had gerapporteerd dat er geen indicaties voor manipulatie waren. De veroordeling was onherroepelijk. Het cassatieberoep van appellant was v e r w o r p e n en zljn klacht bij het EHRM was niet toelaatbaar verklaard. In de civiele zaak vorderde hij schadevergoeding van de Staat en de deskundige. Hlj legde aan de vordering ten grondslag dat de deskundige ln de strafzaak geen adequaat onderzoek had verricht naar de telefoontaps en ter zitting van het Hof Den Bosch onjuiste en onvolledige verklaringen had afgelegd. De rechtbank wees de vordering af op de g r o n d dat de civiele rechter m o e t uitgaan van de juistheid en rechtmatigheid van de onherroepelijke veroordeling in de strafzaak en appellant niet duidelijk had gemaakt dat hij door het gestelde onrechtmatig handelen van de deskundige meer of andere schade heeft geleden dan schade als gevolg van de onherroepelijke veroordeling. Het Hof Den Haag verenigde zich met dit oordeel en voegde daaraan toe dat de civiele rechter in verband met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en de wettelijke taakverdeling tussen de burgerlijke en de strafrechter geen oordeel mag geven over het geschilpunt van de telefoontaps, dat in de strafzaak aan de orde is geweest. Daarmee zou de civiele rechter zich begeven op het terrein van de strafrechter en indirect een oordeel geven over de juistheid van een onherroepelijke strafrechtelijke uitspraak. Een uitzondering hierop is volgens het hof slechts denkbaar wanneer een uitspraak van het EHRM, waarmee de strafrechter nog geen rekening heeft kunnen h o u d e n , n o o p t t o t de slotsom dat de veroordeling t o t stand is gekomen op zodanige wijze dat niet meer kan w o r d e n gesproken van een eerlijke behandeling van de zaak in de zin van art. 6 lid 1 EVRM. In dit geval was daarvan volgens het hof echter geen sprake. Het hof wilde niet vooruitlopen op de vraag of ook plaats is v o o r een uitzondering wanneer een herzieningsverzoek w o r d t toegewezen. 4.3.7 R e c h t m a t i g e n o n r e c h t m a t i g g a a n n i e t s a m e n Deze zaak illustreert dat de civiele rechter grote terughoudendheid aan de dag legt bij de beoordeling van de civielrechtelijke aansprakelijkheid van deskundigen die in een strafzaak zijn opgetreden in opdracht van het Openbaar Ministerie o f d e rechter. In de visie van het H o f D e n Haag is een voorwaarde v o o r civielrechtelijke aansprakelijkheid van zulke deskundigen eigenlijk dat eerst de strafrechtelijke veroordeling w o r d t aangetast op een wijze die in het straf(proces)recht is voorzien. De achtergrond daarvan zal zijn dat het onwenselijk w o r d t geacht wanneer een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling ter discussie kan w o r d e n gesteld door de Juistheid van een deskundigenrapport te betwisten dat als bewijsmiddel in de strafzaak is g e b e z i g d . ^ Hierbij moet w o r d e n bedacht dat het strafrecht andere regels kent over onrechtmatig verkregen bewijs dan het civiele recht en het b e s t u u r s r e c h t . ^ Wanneer de rechtmatigheid van een deskundigenrapport in een strafzaak volop ter discussie kan w o r d e n gesteld en onherroepelijk is vastgesteld d o o r de strafrechter, ligt het in de rede dat de burgeriijke rechter niet snel aanleiding ziet o m uit het o o g p u n t van een goede rechtsbedeling aanvullende rechtsbescherming te verienen en voorrang geeft aan het belang van finale geschilbeslechting. Bij een deskundigenrapport dat ten grondslag is gelegd aan een beslissing in een civiele of bestuursrechtelijke zaak ligt dat anders. In die beslissing w o r d t de rechtmatigheid van een rapport in het algemeen niet als zodanig beoordeeld en vastgesteld. Het is dan moeilijk voorstelbaar dat de civielrechtelijke aansprakelijkheid van een deskundige wiens rapport ten grondslag is gelegd aan een beslissing in een civielrechtelijke of bestuursrechtelijke zaak, zou afstuiten op de onherroepelijkheid van dle beslissing. 5. A a n k n o p i n g s p u n t e n v o o r d e b e o o r d e l i n g v a n de a a n s p r a k e l i j k h e i d v a n d e s k u n d i g e n in N e d e r l a n d 5.1 T o e g a n g tot d e r e c h t e r

Legal Intelligence

Page 13 of 20

Welke aanknopingspunten zijn er na dit alles v o o r Nederland te onderscheiden wanneer het gaat o m de beoordeling van de aansprakelijkheid van deskundigen? In een beschouwing daarover staat v o o r o p dat degene die meent dat een deskundige een f o u t heeft gemaakt en hij als gevolg daarvan schade lijdt, een fundamenteel recht heeft op toegang t o t de civiele rechter ter vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen (art. 6 lid 1 EVRM). Zoals Lord H o f f m a n n treffend heeft benadrukt in de zaak Hall v Simons, lijdt h e t g e e n twijfel dat een beperking van het recht op toegang t o t de rechter — in de v o r m van een uitsluiting of beperking van de aansprakelijkheid van deskundigen — o m een rechtvaardiging vraagt. Een en ander is onderdeel van vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, onder meer in zaken over pariementaire i m m u n i t e i t . Het recht op toegang t o t de rechter is onderdeel van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, maar is niet absoiuut. Beperkingen mogen de toegang t o t de rechter niet feiteiijk illusoir maken. Met een beperking m o e t bovendien een legitiem doei w o r d e n gediend. Hoe verder een i m m u n i t e i t reikL hoe meer eisen w o r d e n gesteld aan de rechtvaardiging ervan. Een middel ter beperking van de toegang t o t de rechter moet ook proportioneel zijn in relatie t o t het doel van de beperking.sü De rechtvaardiging kan in hoofdzaak zijn geiegen in het belang van efficiënte en effectieve overheidsrechtspraak of in het beiang (de rechtspositie) van deskundigen. Deze belangen moeten w o r d e n afgewogen tegen het belang van een partij die meent nadeel te hebben o n d e r v o n d e n van een deskundigenrapport, in Engeland zijn het beiang van efficiënte en effectieve rechtspraak en het belang van deskundigen niet langer redengevend geacht voor een algehele uitsluiting van aansprakelijkheid. Hierbij is o n d e r meer aangenomen dat het aansprakelijkheidsrisico deskundigen niet belet o m h u n diensten aan de rechtspraak te verlenen en dat het een verzekerbaar risico betreft. Ook is aangenomen dat de vrije en onafhankelijke oordeelsvorming van een deskundige niet afhankelijk is van de wetenschap dat op h e m een aansprakelijkheidsrisico r u s t in Duitsland is daarentegen een wettelijke aansprakelijkheidsbeperking noodzakelijk geacht o m de vrije en onafhankelijke oordeelsvorming van een deskundige te waarborgen. De Engelse rechter en de Duitse wetgever zljn in hoofdzaak uitgegaan van eigen aannames en veronderstellingen en niet van empirische gegevens of andere onderzoeksresultaten. Het verschil is echter dat het gebrek aan gegevens de Engelse rechter niet heeft belet te kiezen voor het primaat van het recht op toegang t o t de rechter, terwijl de Duitse wetgever ondanks een gebrek aan gegevens een rechtvaardiging meent te zien voor een beperking van dat recht. In Nederland is niet goed denkbaar dat de wetgever een algemene rechtvaardiging zou kunnen vinden o m het recht op toegang t o t de rechter te beperken door de aansprakelijkheid van deskundigen wettelijk te beperken of uit te sluiten.si Daartoe zou toch ten minste uit onderzoek m o e t e n blijken dat zonder wettelijke aansprakelijkheidsbeperking onvoldoende geschikte deskundigen bereid zijn bij te dragen aan de rechtspleging. Hier is onder meer van belang dat de deskundige in Nederland vrij is of hij een opdracht van (een van) partijen of de rechter a a n v a a r d t . ^ Daargelaten dat dan tevens relevant ls of er andere geschikte middelen zijn o m die bereidheid zo nodig te stimuleren, is zo'n onderzoek in zijn algemeenheid moeilijk uitvoerbaar. Deskundigen zijn immers uit allerlei verschillende beroepsgroepen en deskundlgheidsgebieden afkomstig en kennen uiteenlopende regels en n o r m e n op h u n vakgebied. Bovendien treden s o m m i g e n veelvuldig als deskundige op en anderen zelden, w a t het inzicht bemoeilijkt in de bereidheid in algemene zin o m een bijdrage aan de rechtspleging te leveren. Zoals hiervoor ter sprake kwam bij de positie van de onderzoeker in het e n q u ê t e r e c h t w o r d t in Nederland in de rechtspositie van de betrokkene niet snel een aanknopingspunt gezien o m een wettelijke aansprakelijkheidsbeperking te rechtvaardigen. Daarmee is het recht op toegang t o t de rechter van degene die meent dat een deskundige een f o u t heeft gemaakt en hij als gevolg daarvan schade l i j d t in Nederland gewaarborgd. Er zijn geen beletselen o m de civielrechtelijke aansprakelijkheid van een deskundige aan de rechter ter beoordeling voor te leggen, zij het dat hiermee nog niets is gezegd over de kans van slagen. Dle kans lijkt zoals gezegd zeer gering wanneer de deskundige is opgetreden in een strafzaak waarin de rechtmatigheid van het deskundigenrapport is beoordeeld. 5.2 Z o r g p l i c h t bij o n d e r z o e k in o p d r a c h t v a n ( e e n v a n ) p a r t i j e n of d e r e c h t e r in beginsel zal de rechter in aansprakelijkheidszaken tegen deskundigen aan de hand van alie voor de beslissing relevante feiten en omstandigheden in geschil beoordelen o f sprake i s v a n aansprakelijkheid, causaai verband en schade. De maatstaf o m de aansprakelijkheid te beoordelen, zal naar mijn opvatting mede afhankelijk zijn van de rechtsverhouding tussen de deskundige en de persoon d o o r wie hij aansprakelijk w o r d t gesteld. W o r d t hij in een

Legal Intelligence

Page 14 of 20

contractuele relatie aansprakelijk gesteld d o o r de opdrachtgever, dan zal de maatstaf naar verwachting zijn o f de deskundige bij de uitvoering van de opdracht de zorg heeft betracht die op dat m o m e n t m o c h t w o r d e n verwacht van een redelijk handelend en redelijk bekwaam o p d r a c h t n e m e r . is het onderzoek verricht in opdracht van de rechter en w o r d t de deskundige uit onrechtmatige daad aansprakeiijk gesteld d o o r een van de procespartijen, dan zai de maatstaf naar mijn opvatting zijn o f d e deskundige heeft gehandeid in strijd met de verplichting o m de opdracht onpartijdig en naar beste weten te vervuilen (art. 198 lid 1 Rv). Wanneer de deskundige het onderzoek heeft verricht op verzoek van partijen samen en is voidaan aan de eisen die w o r d e n gesteld aan een onderzoek in opdracht van de rechter, is intussen niet te verwachten dat het verschil in toetsingskader van wezenlijk belang is bij de toepassing van de maatstaf. Dan is er immers feitelijk geen verschil in de zorgpiicht van de deskundige. Evenals bij de persoonlijke aansprakeiijkheid van de faiilissementscurator^^ zal van belang zijn of de deskundige zijn taak heeft verricht met de nauwgezetheid en inzet die m o c h t w o r d e n verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende deskundige. Het komt dus aan op de kennis, ervaring, vaardigheden en attitude van de deskundige, zowel bezien op zijn vakgebied als in de context van een procedure. Soortgelijke eisen w o r d e n overigens aan de deskundige in het strafrecht gesteld (art. 12 lid 2 Besluit register deskundige in strafzaken). Blj de invulling van de zorgplicht zal evenals in Engeland naar mijn opvatting verder van belang zljn of de deskundige heeft gerapporteerd in de context van een (eventuele) procedure. Is dit het geval, dan zou de reikwijdte van de toets niet beperkt m o e t e n zijn t o t de vraag o f de deskundige met het r a p p o r t het belang van de cliënt optimaal heeft gediend. Het gaat dan Immers ook e r o m of de deskundige zich voldoende rekenschap heeft gegeven van het belang dat het rapport een rol van betekenis kan vervullen in die procedure. Hierbij valt bijvoorbeeld te bedenken dat een rapport dat w o r d t uitgebracht in opdracht van een partij en w o r d t gebruikt in een civiele procedure, niet uitsluitend in de sleutel van de partijautonomie staat, maar ook m o e t voldoen aan de eisen van waarheidsvinding in een civiele procedure.

5.3 Z o r g p l i c h t j e g e n s d e r d e n W o r d t de deskundige uit onrechtmatige daad aansprakelijk gesteld door een derde, dan zal mede van de stellingen van de derde afhangen wat de zorgplicht van de deskundige jegens de derde inhield en of die is geschonden. Hier gaat het waarschijnlijk meestal o m de zorgvuldigheid die de deskundige in het maatschappelijk verkeer betaamt. Van belang zal onder meer zijn of de deskundige wist of kon weten in welke mate hij in het onderzoek en het r a p p o r t rekening moest h o u d e n met de rechtens te respecteren belangen van de derde, in de zaak Van de B./S. was op dit p u n t bijvoorbeeld relevant dat het rapport zou w o r d e n gepubliceerd, dat uit het rapport was a f t e lelden wie de derde was en dat het o m ernstige aantijgingen ging. Is de derde de processuele wederpartij van de partij v o o r wie de deskundige een r a p p o r t heeft opgesteld op grond van een overeenkomst van opdracht, dan zal onder meer van belang zijn of de deskundige wist of kon weten dat het rapport in de procedure van partijen zou w o r d e n gebruikt. Hier kan wellicht ook een rol spelen of de geschonden n o r m strekt tot bescherming tegen de geleden schade (art. 6:163 BWj.s^ 5.4 H e t g e w i c h t v a n e e n f o u t Als de rechter in een zaak t o t het oordeel k o m t dat de aansprakelijk gestelde deskundige een f o u t heeft gemaakt, maakt het dan verschii of het gaat o m een situatie m e t of zonder aansprakelijkheidsbeperking? in beide gevallen m o e t w o r d e n beoordeeld of de f o u t kwalificeert ais wanprestatie o f onrechtmatige daad, al naar gelang de rechtsverhouding waarin de aansprakelijkheid speelt. Heeft de deskundige zljn aansprakelijkheid op v o o r h a n d beperkt, dan zal daarnaast in de regel m o e t e n w o r d e n beoordeeld of de f o u t is gemaakt met opzet, grove schuid of bewuste roekeloosheid. Naar mijn indruk zal dit verschil — wel o f geen aansprakelijkheidsbeperking — voor de uitkomst niet of nauwelijks van betekenis zijn. Aansprakelijkheidsbeperkende voorwaarden zijn wellicht voor deskundigen nuttig o m zich vrij te voelen tijdens het onderzoek en de kans op aansprakelijkheidsdreigingen te beperken.22 Daarmee vervullen ze mogelijk ook een functie in het beperken van de kans dat het t o t een aansprakelijkheidszaak tegen de deskundige komt. Het iigt echter niet voor de hand dat de civiele rechter deskundigen met en zonder aansprakeiijkheidsbeperking wezenlijk anders zal behandelen. Dat zou als b i j k o m e n d voordeel hebben dat de rechtspositie van de hulpverlener ln de zin van art. 7:446 lid 1 WGBO, op wie een wettelijk exoneratieverbod van toepassing is, in wezen niet verschilt van die van andere deskundigen.

Legal Intelligence

Page 15 of 20

5.5 W e l of g e e n a a n s p r a k e l i j k h e i d s b e p e r k i n g W a a r o m maakt de aansprakelijkheidsbeperking niet o f nauwelijks verschii? Hier verdient o m te beginnen v e r m e l d i n g w a t Lord Brown in de zaak Jones v Kaney meegaf aan Engelse rechters die na de beëindiging van de i m m u n i t e i t over de aansprakelijkheid van deskundigen zullen m o e t e n oordelen: '68. The other signal advantage of denying i m m u n i t y t o expert witnesses is, of course, t h a t in the no d o u b t rare case where the witness behaves in an egregious manner such as is alleged in t h e Instant case or, indeed, otherwise causes his client loss by adopting or adhering to an opinion outside the permissible range of reasonable expert opinions, t h e w r o n g e d client will enjoy, rather t h a n have denied t o h i m by rule o f law, his proper remedy. Such cases are to m y m i n d likely to be highly exceptional and f o r m y part I w o u l d urge the courts t o be alert to protect expert witnesses against specious claims by disappointed litigants — n o t t o m e n t i o n to stamp vigorously u p o n any sort of a t t e m p t to pressurise experts t o adopt or alter opinions other than those genuinely held.'^s De Nederlandse wetgever en de Hoge Raad zitten evenals Lord Brown en de Duitse wetgever op het spoor dat voor aansprakelijkheid van een deskundige een ernstige f o u t is vereist waaraan de nodige laakbaarheid kleefL zoals hiervoor ter sprake k w a m bij de bespreking van de positie van de onderzoeker in het e n q u ê t e r e c h t de zaak Van de B./S. en de persoonlijke aansprakeiijkheld van de faillissementscurator (die evenals de deskundige een onmisbare schakel is in de rechtspleging). Dan gaat het al snel o m een f o u t waarop onvoldoende is geanticipeerd en die is gemaakt m e t bewuste roekeloosheid. Dat is in het algemeen voldoende voor d o o r b r e k i n g van een aansprakeiijkheidsbeperking.22 ln Nederiand, Engeland en Duitsland laten zich de nodige gezichtspunten o n t w a r e n tegen de achtergrond waarvan het benodigde gewicht van een f o u t kan w o r d e n verklaard. Voorop staat weliswaar het belang dat een partij die m e e n t dat een deskundige een f o u t heeft gemaakt als gevolg waarvan zlj schade denkt te lijden, recht heeft op toegang t o t de rechter en niet m i n d e r rechtsbescherming behoort te genieten dan wanneer de deskundige in de dagelijkse uitoefening van zijn beroep f o u t e n maakt en aansprakelijk is v o o r de schade als gevolg daarvan. Daar staat echter tegenover dat een deskundige het belang van effectieve en efficiënte rechtspraak reëel m o e t kunnen dienen. Hiervoor is nodig dat een deskundige die een rapport uitbrengt in de context van een (eventuele) procedure, zijn oordeel in vrijheid kan v o r m e n , onafhankelijk van belangen van partijen of derden, en zich rekenschap geeft van het zwaarwegende algemene maatschappeiijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht k o m t t e n dienste van een goede r e c h t s b e d e l i n g . ^ Deze taak verricht de deskundige in een conflictsituatie, w a t veelal anders is dan wanneer hlj zljn taak verricht in de dagelijkse uitoefening van zijn beroep. Wanneer zijn kennis, ervaring, vaardigheden en attitude zljn toegesneden op de uitoefening van zijn beroep in een conflictsituatie, is er op zichzelf geen goede grond o m te verlangen dat hij zijn taak als deskundige zou verrichten o n d e r invloed van een wezenlijk grotere aansprakelijkheidsdreiging dan in de dagelijkse uitoefening van zijn beroep. Het enkele feit dat hij als deskundige o p t r e e d t v o r m t daarvoor geen deugdelijke rechtvaardiging. Wanneer de deskundige zljn rechtspositie kan versterken d o o r een verzekering a f t e sluiten tegen een premie die hij kan verdisconteren in het tarief v a n zijn werkzaamheden als deskundige, legt een hoger aansprakelijkheidsrisico echter alweer minder gewicht in de schaal. Bovendien is van belang dat 'deskundige' geen gevestigd beroep is dat is voorzien van een systeem van kwaiiteitsborging.-SS Bij inschakeling van een deskundige kan in meer of mindere mate onzeker zijn of de deskundige daadwerkelijk zal beschikken over de benodigde kennis, ervaring, vaardigheden en attitude. Het blijft kiezen tussen gedragsprikkels waarvan vrijwel niet bekend is hoe ze uitwerken, maar w a a r m e e het aansprakelijkheidsrecht toch zo goed mogelijk rekening wll houden.s^i Minder van belang v o o r het benodigde gewicht van een f o u t is waarschijnlijk dat de deskundige in Nederland vrij is in de aanvaarding van de benoeming, in Duitsland is hlj dat vaak n i e t maar in Engeland bepaalt een deskundige eveneens zelf of hij zijn diensten wil v e r l e n e n . 2 i | n de drie landen w o r d e n echter vergelijkbare aanknopingspunten gehanteerd bij het bepalen van de o m v a n g van het aansprakelijkheidsrisico.

5.6 C o n c l u s i e In dit spectrum ligt het voor de hand dat een deskundige die door zijn opleiding en ervaring is toegerust op zijn taak en zljn werkzaamheden m e t nauwgezetheid en Inzet heeft v e r r i c h t in rechte w o r d t beschermd tegen lichtvaardige aansprakelijkstellingen. Aansprakelijkheid zai d a n niet w o r d e n aangenomen in gevailen waarin de deskundige geen ernstige f o u t heeft gemaakt waarvan h e m een serieus verwijt kan w o r d e n g e m a a k t De mogelijke schaduwwerking

Legal Intelligence

Page 16 of 20

hiervan is dat het beiang van partijen of derden afneennt o m een desl
statement

kan hier een probaat hulpmiddel zijn. Een deskundige geeft daarin een overzicht van zijn opieiding, werkervaring, publicaties, inschrijvingen in registers en dergelijke.22 Dat is een kwestie van eenmalig opstellen en actueel houden. Het overzicht kan bijvoorbeeld w o r d e n verschaft aan iemand die overweegt de deskundige in te schakelen. Verwachtingenmanagement is natuurlijk geen oplossing op zichzelf. Wanneer de vlam in de pan ls en keuzes blijken te zijn gemaakt op basis van toereikende informatie, zal dat echter ongetwijfeld reievant zijn.

Voetnoten 1

Mw. prof. mr. drs. G. de Groot is seniorrechter in de Rechtbank A m s t e r d a m en bijzonder hoogleraar Rechtspraak en conflictoplossing aan de Vrije Universiteit A m s t e r d a m .

2

A. Boxmeer, 'Gerechtelijk deskundige loopt steeds meer risico'. DeAccountant2008-3, Braams, '(Aansprakelljkheids)normen en waarden', NTBR2007,

p. 14-16; W.Th.

7, p. 259; G. de Groot, 'De rechter

contracteert niet. De rechtsverhouding tussen rechter, deskundige en partijen, bezien vanuit het procesrecht', TT/f 2004, p. 79-86; G. de Groot, Transparantie Aanspraf<efijf;fiefdsbeperf
van doorde

ctvfefe recfiter

tussen recfiter, partijen

benoemde

en

desf
desf
rechtspraak 2004; R.M. Hermans, 'Geen aansprakelijkheidsbeperking van d o o r de civiele rechter benoemde deskundigen maar aansprakelijkheid van de Staat voor door deskundigen gemaakte f o u t e n ' , WPNR 2005/6629, p. 579-586; C.J.M. Kiaassen, 'De rechter als contractant? De rechtsverhouding tussen de deskundige, de rechter en de procespartijen bezien vanuit het materiële recht', TCR2002, p. 93-102; J. MeystMichels, 'Aansprakelijkheid bij nevenwerkzaamheden. De medisch specialist als keuringsarts of als deskundige', Mediscfi

Contact2000,

p. 1098-1100; R.R. Verkerk, 'Procesrechtelijke waarborgen voor een

b e t r o u w b a a r deskundigenonderzoek', in: G.G. Hesen, S.D. Lindenbergh en G.E. van Maanen (red.), Schadevaststeffing

en de roi van de desfcundige, Deventer: Kluwer 2008, p. 180-181; A.J. Van, 'De

tuchtrechtelijke en civielrechtelijke aansprakelijkheid van medische deskundigen', TvGR2004, p. 505-516; A.J. Van, 'De schaduwzijde van verantwoordelijkheid. Aansprakeiijkheid medisch deskundige in het geding', fWediscfi Contact2004,

p. 816-819; P. van der Zanden,'Accountant als deskundige'. De Accountant2005-2,

p.

36-39. 3

Zie www.accountant.nl/Nieuws, 'Rol als getuige ook voor Nederlandse accountant groot probieem', 10 maart 2 0 1 1 ; G. de Groot en N.A. Eibers, fnscfiaf<effng van desl
naar knelpunten

en verbetervoorstellen,

in de rechtspraaf<.

Verslag van een

Den Haag: Raad v o o r de rechtspraak 2008, p. 111-112.

Zie ook Hof Den Haag 13 december 2006, 4//VAZ4433, r.o. 22: een partij die een klacht tegen de door het h o f b e n o e m d e deskundige wenst in te dienen, moet het h o f daarover inlichten. 4

Bijv. G. de GrooL 'Deskundigheid op v o o r w a a r d e n : aansprakelijkheidsbeperking van door de civiele rechter b e n o e m d e deskundigen. Rechtstreeks2QQA-3,

5 Ê

p. 13-14; Hermans 2005 (noot 1), p. 581.

Zie bijv. G. de Groot, 'Het deskundigenadvies in de civiele procedure', Deventer: Kluwer 2008, p. 102-103. Cuder v Dixon [1585J 4 Co Rep 14b; 76 ER 886. Zie o.a. Jones v Kaney [2011J UKSC 13, r.o. 133 e.v. (Lord Hope).

Z

Jones V Kaney [2011J UKSC 13, r.o. 11 (Lord Philips) en r.o. 72 (Lord Collins).

S

Palmer v Durnford Ford [1992J QB 483.

Page 17 of 20

Legal Intelligence

9

Zie bijv. M. Freudenthal e.a., 'Aanspral<elijkheid van de overheid en van rechters v o o r f o u t e n bij de civiele rechtsgang', In: J.M. van Buren-Dee e.a. (red.). Tussen de polen aansprakel/jkheid,

AntwerpenlGron'mgen:

van bescherming

en vrijheid, Aspecten

van

Intersentia 1998, p. 259-255.

10 Jones V Kaney [2011 ] UKSC 13, r.o. 11 -14; X (Minors) v Bedfordshire County Council [1995] 2 AC 633. 1 1 Jones V Kaney [2011J UKSC 13, r.o. 15-17. 12

Stanton v Callaghan [2000] QB 75. Zie ook Palmer v D u r n f o r d Ford [1992] QB 483.

13

A r t h u r J.S Hall and Co. v Simons [2000] 3 AER 673, [2002] 1 AC 615.

14

Hedley Byrne & Co Ltd v Heller & Partners Ltd [1964] AC 465; Rondei v W o r s l e y [1969] 1 AC 191; Salf All v. Sydney Smith Mitchell & Co. [1980] AC 198.

15 T. Hodgklnson and M.James, Expert Evidence. Law and Practice, Londen: Sweet & Maxwell 2007, p. 402-407 en p. 648-649; A. Zuckerman, Zuckerman

on Clvll Procedure.

Prindples

of Practice, Londen: Sweet & Maxwell

2006, p. 737, m e t verwijzing naar Philips v Symes, [2004] EWHC 2330, Ch. Zie ook De Groot 2008 (noot 4), p. 213. lÊ Jones V Kaney [2011] UKSC 13. I Z Jones V Kaney [2011 ] UKSC 13, r.o. 3-10. la J o n e s v K a n e y [ 2 0 1 1 ] U K S C 1 3 , r.o. 1. 1 2 Jones v Kaney [2011 ] UKSC 13, r.o. 39. 2Ü Jones v Kaney [2011 ] UKSC 13, r.o. 40. Zie over de regeling van deskundigenbewijs in de CPR bijv.: De Groot 2008 (noot 4), p. 99-101. 2 1 Jones v Kaney [2011 ] UKSC 13, r.o. 61 (Lord Phiiips), r.o. 68 (Lord Brown), r.o. 88 en 94 (Lord Kerr) en r.o. 108¬ 115 (Lord Dyson). Anders: r.o. 159 en 161 (Lord Hope). 2 2 Jones v Kaney [2011] UKSC 13, r.o. 42-43 en 45. Zie ook r.o. 71 (Lord Collins), r.o. 104-105 (Lord Dyson) en r.o. 187 (Lady Hale). 22 24

Meadow v General Medicai Council [2007] QB 462. Philips V Symes (No 2) [2004] EWHC 2330 (Ch), [2005] 1 WLR 2043. Met een 'wasted costs ordef

kunnen

nodeloze kosten w o r d e n gebracht ten laste van degene dle een partij bijstaat ( a r t 48.7 CPR). 25 Jones v Kaney [2011 ] UKSC 13, r.o. 44. 26 Jones v Kaney [2011 ] UKSC 13, r.o. 83-84. 22 Jones v Kaney [2011 ] UKSC 13, r.o. 165. 28 Jones v Kaney [2011J UKSC 13, r.o. 45. 29 Jones v Kaney [2011 ] UKSC 13, r.o. 49 (Lord Philips), r.o. 64-67 (Lord Brown) en r.o. 97 en 120 (Lord Dyson). 30 Jones v Kaney [2011 ] UKSC 13, r.o. 131. 3 1 Jones v Kaney [2011 ] UKSC 13, r.o. 162. 32 Jones v Kaney [2011 ] UKSC 13, r.o. 54. 33 Jones v Kaney [2011 ] UKSC 13, r.o. 76-81. Zie ook r.o. 121 (Lord Dyson). 34 Jones v Kaney [2011 ] UKSC 13, r.o. 129. 35 Jones v Kaney [2011 ] UKSC 13, r.o. 168. 36 A r t h u r J.S Hall and Co. v Simons [2000] 3 AER 673.

Legal Intelligence

Page 18 of 20

37 Jones v Kaney [2011J UKSC 13, r.o. 56-57. Zie ool< r.o. 99 en 116 (Lord Dyson). 38 Jones v Kaney [2011 ] UKSC 13, r.o. 67. 39 Jones v Kaney [2011 ] UKSC 13, r.o. 85. 40 Jones v Kaney [2011] UKSC 13, r.o. 58-60. 4 1 Jones V Kaney [2011] UKSC 13, r.o. 173 (Lord H o p e ) e n r.o. 190 (Lady Hale). 42 Jones v Kaney [2011] UKSC 13, r.o. 62. 42 Jones v Kaney [2011 ] UKSC 13, r.o. 73. M

Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu d e m Gesetzentwurf der Bundesregierung, Drucksache 14/7752, Bundestagsdrucksache 14/8780, p. 24.

45. Onder rechtsmiddel w o r d t niet slechts een hogere voorziening begrepen, maar bijvoorbeeid ook de mogelijkheid o m een mondelinge toelichting van een schriftelijk deskundigenadvies te veriangen (BGH 5 juli 2007, lll ZR 240/06). K. Jessnitzer, G. Frieling und J. Uirich, Dergerlchtliche

Sachverstandige.

Ein Handbucti

für die Praxis, Keuien:

Carl Heymanns Verlag 2007, nr. 754. 4Z Gesetzentwurf der Bundesregiering, Bundestagsdrucksache 14/7752, p. 28. Vgl. EG 23 januari 2007, VI ZR 67/06. Zie ook: De Groot 2008 (noot 4), p. 70. 4a BGH 2 8 j u l i 2006, lll ZB 14/06. 42 BGH 27 juli 2006, Vii ZB 16/06, NJW 2006/3214. In gelijke zin: BGH 19 december 2006, Vlll ZB 49/06; BGH 26 aprii 2007, Vil ZB 18/06; BGH 8 februari 2011, VI ZB 31/09. Sü Zweites Gesetz zur IVlodernisierung der Justiz van 22 december 2006, BGBI. 1 3416. 5 1 Bundestag Drucksache 16/3038, p. 1. 52

Bundestag Drucksache 16/3038, p. 36-37.

53

Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht 1988, p. 334-335.

54

De Groot, TC/?2004 (noot 1), p. 79-86; De G r o o t /?i/o'r2004 (noot 1), p. 10-15. Zie ook: Hermans 2005 (noot 1), p. 584; S.C.J.J. Kortmann, Het professioneeljuridiscti

5 c / i / / e 5 (Preadvies NJV 2004-1), p. 208; Verkerk 2008 (noot

1), p. 181. Anders: Kiaassen 2002 (noot 1), p. 93-102. 55

In deze bijdrage w o r d t onder aansprakeiijkheidsbeperking ook aansprakelijkheidsuitsluiting begrepen, tenzij anders v e r m e l d .

56

In deze bijdrage w o r d t onder aansprakelijkheidsbeperking ook aansprakelijkheidsuitsluiting begrepen, tenzij anders v e r m e i d .

57 Asser/Hartkamp en Sieburgh 6-III 2010, nr. 415-416. Bijv. H R l l februari 2000, A//2000/294: HR 12 mei 2000, /V/2000/412. r.o. 3.4; HR 18 j u n i 2004, A//2004/585, r.o. 3A58 Asser/Hartkamp en Sieburgh 6-1 2010, nr. 365. Bijv. HR 30 september 1994, A//1995/45; HR 12 december 1997, A//1998/208: HR 18 j u n i 2004, A//2004/585: HR 5 september 2008, A//2008/480. 59

HR 19 april 1996, A//1996/727 m.nt. W.M. Kleijn, r.o. 3.6

[Maclou).

60

Leidraad deskundigen in civiele zaken (www.rechtspraak.nl), p. 20; De Groot 2004 (noot 3); Verkerk (noot 1), p. 181.

6 1 De G r o o t Rvdr 2004 (noot 1), p. 18-20. 62

HR 4 iuni 1997. A//1997/671 m . n t I.M.M. Uaé\]er [TextLlte),

r.o. 4.6.1.

Page 19 of 20

Legal Intelligence

63

Zie o.a. IVI. Holtzer, 'De aansprakelijkheid van de onderzoeker in de enquêteprocedure', in; C.J.M. Kiaassen e.a.. Aansprakelijkheid

64

in beroep, bedrijf of ambt, Deventer: Kluwer 2003, p. 251-268.

Bijv. A. Boeker e.a.. Specialisatie

loont?!, Den Haag; Raad voor de rechtspraak. Research Memoranda 2010/1,

p. 188-190 en 193; De Groot en Eibers 2008 (noot 2), p. 138-139. 65

Kamerstukken

II20Q8I09, 29 752, nr. 8; K. Cools e.a., Hetrecht

van enquête. Een empirisch

onderzoek,

Deventer: Kluwer 2009, p. 54. 66

Concept-MvT, p. 26 en 34-35 (www.internetconsuitatie.ni). Zie over de stand van zaken rond het conceptwetsvoorstel Kamerstukken

1120]On^, 32 014, nr. 12, p. 9-10.

67 Concept-MvT, p. 33 (www.internetconsultatie.nl). 68 Te kennen uit HR 24 december 2004,/yA/AR7387. Hermans 2005 (noot 1), p. 5 8 1 . Z ü Over de inhoud van die verpiichting: De Groot 2008 (noot 4), p. 249. Zl

HR 19 april 1996, /V/1996/727 m.nt. W.M. Kleijn, r.o. 3.6 (Maclou).

ZZ

Rb. A r n h e m 1 april 1999 en H o f A r n h e m 1 6 j a n u a r i 2 0 0 1 , t e kennen uit HR 28 j u n i 2002, /V/20Q2/577 m.nt. T. Koopmans; Hof Den Bosch 25 november 2003, //A/AN9553.

13. HR 28 j u n i 2002, A//?n07/577 m.nt. T. Koopmans (Van de B./S.). IA

Het rapport 'Inzake opsporing' is te vinden op www.burojansen.nl/traa/.

15. De Groot 2008 (noot 4), par. 4.7.3 en par. 7.5.2.5. ZÊ HR 28 j u n i 2002, A//2002/.577 m.nt. T. Koopmans, r.o. 4.6.3. ZZ

Hof Den Haag 8 maart 2011, 4//VBQ1107.

ZS Vgl. Lord Philips in Jones v Kaney [2011 ] UKSC 13, r.o. 60; nodeloze claims van strafrechtelijk veroordeelden tegen deskundigen zijn te beschouwen ais misbruik van procesrecht tenzij aanwending van een rechtsmiddel nadien t o t vrijspraak heeft geleid. 79

G.J.M. Corstens, Het Nederlands Onrechtmatig

strafprocesrecht,

Deventer: Kiuwer 2008, p. 703-715; M. Kremer,

verkregen bewijs In civiele zaken, Deventer: W.E.J. TjeenkWillink 1999. Zie ook HR 19 maart

1999, /V/1999/496; HR 31 mei 2002, /V/2003/589: HR 8 oktober 2010, i//VBN6119 (conciusie A-G Strikwerda onder 21). 80

Bijv. EHRM 21 februari 1975, /V/1975/462 m.nt. E.A. Alkema (Golder/Groot-Brittannië); 1994, app.nr. 17101/90 (Fayed/Groot-Brittannië);

EHRM 21 september

EHRM 18 februari 1999, app.nr. 26083/94 (V\/aite &

Kennedy/Dultsland);

EHRM 17 december 2002, app.nr. 35373/97, £///?C2003/16 m . n t J.L.W. Broeksteeg,

NJCM-Bulletln200A,

p. 1002-1016 m . n t W. Voermans {A./Groot-Brittannlë);

40877/98 en 45649/99, EHRC 2003/25 (Cordova/ltallë); [Kart/Turkije);

EHRM 30 januari 2003, app.nrs.

EHRM 3 december 2009, app.nr. 8917/05

EHRM 11 februari 2010, app.nr. 24895/07 [Syngelidis/Grlekenland);

app.nr. 15869/02 (Cudak/Lltouwen).

EHRM 23 maart 2010,

Zie ook HR 17 j u n i 2011, 4//VBQ2302.

81 Zie over wettelijke aansprakelijkheidsbeperkende maatregelen bijv. J.G.C. Kamphuisen, Is het wettelijke maatregelen

te treffen tot beperking

van de aansprakelijkheid

beroepen?. Preadvies Nederiandse Juristen-Vereniging, Handelingen 82

De Groot 2008 (noot 4), p. 69.

83 Zie noot 58. 84

HR 7 m e i 2004, A//2006/281 m . n t 1 Hijma (Duwbak

85

De Groot en Eibers 2008 (noot 2), p. 138.

Linda).

van beoefenaren

NJV]9K7, p. 65-106.

wenselijk

van vrije

Legal Intelligence

Page 20 of 20

86 Jones V Kaney [2011] UKSC 13. 87 88

Maar niet zonder meer, zie bijv. HR 31 december 1993, A//1995/389 m.nt. CJ.H. Brunner. R.H. de Bocl<, Tussen waarheid

en onzel<erheid:

overhet

vaststellen

van feiten In de civiele

procedure,

Deventer: Kluwer 2 0 1 1 , p. 47-51; De Groot 2008 (noot 4), p. 25. 89

Het ontbreken van een systeem van kwaliteitsborging w e r d door de Hoge Raad gezien als een a r g u m e n t o m het belang van de waarheidsvinding te laten prevaleren boven het belang van een mediator o m zich te kunnen beroepen op een verschoningsrecht (HR 10 april 2009, A//2010/471).

90 Zie bijv. E. Rassin, 'Dejuiste keuze', en I. Giesen, 'Attributie, juridische causaiiteit en preventieve werking. Over causaliteitstoerekening vanuit psychologisch perspectief en de mogelijke gevolgen daarvan voor (de preventieve werking van) het aansprakelijkheidsrecht', beiden in: W.H. van Boom, I. Giesen en A.J. Verheij (red.). Gedrag en privaatrecht leerstukken.

Over gedragspresumpties

en gedragseffecten

bij

privaatrechtelijke

Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008.

9 1 T. Hodgklnson and M. James, Expert Evidence: Law and Practice, Londen: Sweet & Maxwell 2007, p. 145-146. 22

Zie over disciosure

statements:

Chr.H. van Dijk, 'Hoe te beoordelen of de deskundige deskundig is?', in: G.G.

Hesen, S.D. Lindenbergh en G.E. van Maanen (red.). Schadevaststelling

en de rol van de

deskundige,

Deventer: Kluwer 2008, p. 15-30; De Groot en Eibers 2008 (noot 2), par. 5.3.1.1 en 6.4.2.1; J.L. Smeehuijzen, 'Wie is de deskundige eigeniijk? Pleidooi voor een 'disdosure (noot 1), p. 177.

statement,

TVP2QiQ3, p. 126-129; Verkerk 2007