NTKR 4 (2010), 1
Nederlands Tijdschrift voor Kerk en Recht, 4 (2010), 1-15 L.F.M. Besselink* Religieuze waarheid, recht en tolerantie Boekbespreking: F.T. Oldenhuis. Exclusiviteit en (in)tolerantie; schurende relaties tussen recht en religie, Deventer: Kluwer, 2008, ISBN 978-90-13058819, 28 pp., € 18,40. Met een inaugurele rede van 23 mei 2006 over ‘Exclusiviteit en (in)tolerantie – schurende relaties tussen recht en religie’ aanvaardde F.T. Oldenhuis in 2006 de leerstoel Religie en Recht aan de Universiteit van Groningen. De rijk geannoteerde versie van de uitgesproken tekst verscheen in druk in 2008 en kwam mij dit jaar ter recensie onder ogen. Binnen de grote thema’s van de verhouding tussen recht en religie, en die van exclusiviteit en tolerantie stelt de orator twee hoofdvragen aan de orde, die ik als volgt samenvat. Hoe ver strekt de juridische bevoegdheid van kerkgenootschappen om de eigen rechtsorde zelfstandig te regelen? En ‘hoe exclusief is de vrijheid van het individu om vrij zijn geloof te belijden’? De eerste vraag vindt zijn oorsprong in artikel 2 van het tweede boek van het Burgerlijk Wetboek, dat bepaalt dat ‘kerkgenootschappen en hun zelfstandige onderdelen en de lichamen waarin zij zijn verenigd’ rechtspersoonlijkheid hebben, en dat ‘zij worden geregeerd door hun eigen statuut, voor zover dit niet in strijd is met de wet’. De orator formuleert de eerste vraag aanzienlijk ruimer dan ik zojuist samenvatte. Hij zegt te willen nagaan ‘in hoeverre de positie van kerkgenootschappen in vergelijking met andere rechtspersonen binnen het Nederlandse recht, exclusieve trekken vertoont’, en ‘hoever […] die [exclusiviteit] zich dan [uit]strekt’. Dat is een grotere vraag dan beantwoord wordt (en kan worden in het bestek van een inaugurele rede). De vergelijking blijft hooguit impliciet; eigenlijk blijft zij achterwege. In werkelijkheid gaat het de orator bij de kwestie van ‘exclusiviteit’ niet zozeer om de vraag of de positie van de kerken ‘uniek’ (het woord is van de orator) is, maar om de vraag hoever de bevoegdheid strekt om met uitsluiting van het statelijke recht de eigen inrichting te bepalen. Ook de tweede vraag, die naar de reikwijdte van de individuele vrijheid het geloof te belijden, brengt Oldenhuis in verband met exclusiviteit. Het gaat *
Hoogleraar, Staats- en bestuursrecht, Universiteit van Utrecht.
NTKR 4 (2010), 2
in wezen om de vraag hoe vrij men is om een geloof aan te hangen dat exclusief is, dat wil zeggen een geloof dat als enige de waarheid pretendeert te zijn met uitsluiting van andere geloven en overtuigingen. Voordat ik de antwoorden van Oldenhuis kort samenvat en enige bespiegelingen daaraan wijd, wens ik eerst te wijzen op de gestaag toenemende actualiteit en het eminente belang van deze vragen. Actualiteit De vraag naar de exclusiviteit van de kerkelijke organisatie, het geregeerd worden door het eigen statuut en de toepassing van kerkelijk recht met uitsluiting van statelijk is hoogst actueel, en niet alleen in Nederland. We hoeven slechts te denken aan de oververhitte discussie over de islamitische rechtbanken (de sharia rechtbanken) die in het Verenigd Koninkrijk woedt, en ver daarbuiten weerklank vindt in dagbladen en openbare discussies in de media. Schande wordt gesproken over het bestaan van die kerkelijke rechtbanken. En nog schandelijker over het feit dat zulke rechtbanken zelfs in zaken waarin niet-islamieten zijn betrokken uitspraak doen. Het doet vermoeden dat men niet weet dat kerkelijke ‘rechtbanken’ van protestants-christelijke (waaronder ik de Anglicaanse schaar) en rooms-katholieke signatuur voor partijen naar intern kerkelijk recht bindende uitspraken doen – en dat ook daar het kan gaan over bijvoorbeeld de (kerkelijke) geldigheid van huwelijken met nietkatholieken/christenen/gedoopten. Nog minder weet men dat deze kerkelijke rechtsgangen, zoals Oldenhuis in zijn oratie aantoont, binnen bepaalde grenzen een bijzondere, juridisch beschermde status genieten – dit alles in Engeland evenzeer als in Nederland. Vroeg of laat zal de discussie, aangezwengeld door islamofobe populisten en opgepikt door liberalistische intellectuelen of politici – of andersom – zich ook uitstrekken over de plaats die nog gelaten kan worden voor deze reeds lang gevestigde vormen van kerkelijke rechtspraak in joodse en christelijke geloofsgemeenschappen. Wat de juridische positie van kerkgenootschappen is – de orator benadrukt verschillende malen dat onder ‘kerkgenootschappen’ naar thans geldend recht uiteraard ook de islamitische geloofsgemeenschappen vallen – vooral wat betreft de regeling van de eigen interne orde met uitsluiting van het commune statelijke recht, is dus van eminent actueel belang. Van al even groot belang is dat Oldenhuis de vraag naar de individuele vrijheid het geloof te belijden in verband brengt met exclusiviteit. Bij de vraag hoe vrij men is om een geloof aan te hangen dat exclusief is, gaat het er vooral om of men vrij is een geloof aan te hangen en te belijden dat de waarheid pretendeert te zijn, met uitsluiting dus van andere onware geloven en overtuigingen. Deze vraag is van groot actueel belang omdat
NTKR 4 (2010), 3
ook in Nederland een intellectuele stroming dominant aan het worden is, die zich op het standpunt stelt dat het met de idee van grondrechten en democratie onverenigbaar is om een waarheid als exclusief op te vatten; bij democratie past niet de opvatting dat men kan pretenderen een waarheid te hebben die niet de waarheid van anderen is. Democratie en grondrechten zijn slechts te verenigen met ofwel inclusiviteit ofwel met pluralisme, maar niet met exclusieve opvattingen van de waarheid, zo is een veelgehoord standpunt. Juridisch georiënteerde antwoorden Uiteraard beperkt Oldenhuis zich in zijn beantwoording van de gestelde vragen tot de juridische stand van zaken, die echter haast onontkoombaar uitdrukking geeft aan niet-juridische waardeordeningen. Eerst gaan we hier in op de vraag naar de bevoegdheid van kerkgenootschappen om geregeerd te worden naar eigen statuut. De reeds genoemde wetsbepaling van het Burgerlijk Wetboek beperkt de bevoegdheid van kerken om de eigen inrichting zelfstandig te regelen, en wel in die zin dat de bepalingen van het genootschap niet in strijd mogen zijn ‘met de wet’. Zoals Oldenhuis vaststelt, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat hiermee alleen díe bepalingen van statelijk recht bedoeld zijn die fundamentele bepalingen van dwingend recht zijn. Dus niet elke wettelijke bepaling is van toepassing op een kerkgenootschap. Hieruit kunnen we reeds concluderen dat het inderdaad de bedoeling van de wetgever is om kerkgenootschappen een interne regelingsbevoegdheid toe te kennen die de toepasselijkheid van statelijk recht uitsluit. In essentie is die bevoegdheid exclusief totdat men de grens van de fundamentele bepalingen van dwingend recht bereikt. De voor de hand liggende vraag is welke dan die fundamentele bepalingen van statelijk recht zijn die de kerkgenootschappelijke autonomie beperken. Voorop stelt de schrijver dat het gaat om het statelijke strafrecht, maar dat daarmee de kous nog niet af is. Hij geeft drie voorbeelden van gevallen waarin het interne kerkelijke recht en het statelijke recht met elkaar in spanning staan – waarin er, met een in Groningen populaire beeldspraak, sprake is van 'schurende rechtsordes': 1. het kerkelijke recht met betrekking tot kerkelijke ambtsdragers enerzijds en het arbeidsrecht anderzijds; 2. kerkelijke appèlinstanties en het beroep op de burgerlijke rechter; 3. buiten-contractuele aansprakelijkheid voor de burgerlijke rechter op basis van de bepalingen over de civielrechtelijke onrechtmatige daad in het Burgerlijk Wetboek.
NTKR 4 (2010), 4
Dat de burgerrechtelijke rechter zeer terughoudend moet zijn in het toepassen van het arbeidsrecht op de relatie tussen een kerkelijk ambtsdrager en diens kerkgenootschap, baseert Oldenhuis op de opvatting dat het kerkelijk ambt ‘in praktijk gestolde theologie’ is; het is de weerslag van soms eeuwenlange theologische ontwikkelingen waarin de burgerlijke rechter zich niet als de bekende olifant door porseleinkast dient te begeven. Wel wijst hij erop dat kerkgenootschappen, en hij doelt dan vooral op de protestants-christelijke kerkgenootschappen, en hun kerkjuristen zich diepgaander en met meer scherpte moeten bezighouden met de vraag hoe het kerkelijk ambt zich verhoudt tot het huidige arbeidsrecht. Wat betreft de kerkelijke appèlinstanties kritiseert Oldenhuis de veelheid van appèlmogelijkheden binnen met name de kerkgenootschappen die hun kerkorde in overwegende mate baseren op de leerstellingen van de Dordtse synode van 1619. Tevens kritiseert hij het gebrek aan machtenscheiding wanneer binnen de kerkgenootschappen beroep openstaat op een kerkvergadering die tevens ‘wetgevende’ macht uitoefent. Zonder dit in zijn oratie in detail te (kunnen) beargumenteren, meent hij dat de kerkorde van de PKN in dit opzicht een (geslaagde?) poging tot verbetering is. Aangaande de civielrechtelijke aansprakelijkheid stelt Oldenhuis zich kortweg op het standpunt dat de betreffende wetsbepalingen naar zijn mening vallen onder regels van zwaarwegend dwingend recht. Dus, zo mogen we concluderen, kunnen zij niet buiten toepassing worden gelaten als het gaat om kerkgenootschappelijke verhoudingen, ook niet als die zich geheel binnen een kerkgenootschap afspelen. Hij spreekt zijn verwondering uit over een canonist die schrijvend over de aansprakelijkheid van een diocesane bisschop een uitvoerige uiteenzetting geeft over de interne kerkelijke bepalingen die de schadeplichtigheid van kerk en bisschop betreffen. ‘Tot mijn verbazing bleef het Belgisch BW buiten bespreking! De regels van onrechtmatige daad vallen naar mijn oordeel onder de regels van zwaarwegend dwingend recht, zowel in België als in Nederland. Dus wat binnen de kerkmuren gebeurt, kan onder omstandigheden ook onder het bereik van de rechter vallen.’ (p. 18-19) Hij billijkt daarom een vonnis over een gebed van een predikant over een uitgeschreven dooplid dat door laatstgenoemde als onjuist en grievend werd ervaren, alsmede de bevoegdheid van de burgerlijke rechter zich uit te spreken over preken, met bijvoorbeeld een antisemitische strekking.
NTKR 4 (2010), 5
Oldenhuis sluit zijn behandeling van de eerste onderzoeksvraag af met de conclusie dat er gradatie is in exclusiviteit, ‘en’ zegt hij, ‘wie hier de nuances niet kent, slaat al snel de plank mis’. Bij de tweede onderzoeksvraag, die Oldenhuis behandelt in het verlengde van zijn korte opmerking over de buitencontractuele aansprakelijkheid, komt hij te spreken over exclusiviteit en intolerantie. Eerst echter gaat hij in op de rechtszaak aangespannen door het CIDI tegen het evangelistenechtpaar Goeree. Het ging er daarbij om dat zij in hun huisaan-huis verspreide evangelisatiebulletin met een beroep op Matteüs 27:25 (‘Zijn bloed kome over ons en onze kinderen’) stelden dat de Joden alles wat hun nadien overkomen is aan zichzelf te wijten hebben. Terwijl in eerste instantie de vordering werd toegewezen onder meer omdat ‘de overgrote meerderheid van de christelijke kerken’ afstand zou hebben genomen van causaliteit tussen de uitroep in Matteüs en het lot van de Joden, werd in hoger beroep de toewijzing gebaseerd op de onzorgvuldigheid van de wijze waarop de boodschap door de Goerees werd verspreid. In de woorden van Oldenhuis: de vorm was beslissend (ongevraagde grootschalige bezorging huis-aan-huis), en niet de inhoud. Oldenhuis onderschrijft deze benadering ten volle. Hij stelt dat het bijvoorbeeld uitmaakt of men door de pers of door een tv-omroep wordt gevraagd om een standpunt over controversiële zaken of dat men zich ongevraagd tot een groot publiek richt. In dit opzicht schaart hij zich achter de benadering en de uitspraken van de strafrechter in de El Moumni-zaak en in de zaak tegen het toenmalige Kamerlid Van Dijke, beide over de vraag of er sprake was van strafbare discriminatie op grond van seksuele geaardheid vanwege gedane uitingen in de media over de religieus-morele toelaatbaarheid van homoseksualiteit. Oldenhuis stelt zich op het standpunt dat exclusiviteit en intolerantie in de discussie rond deze zaken te veel werden verward. De vrijheid het eigen geloofsstandpunt als het enige ware te zien, hoezeer dat op storende wijze in tegenspraak kan zijn met de opvattingen van een ander, moet niet worden verward met het ontkennen van de vrijheid van een ander er een geheel ander standpunt op na te houden. Het eerste is het recht een exclusieve opvatting te hebben; het ontkennen dat de ander de vrijheid heeft een andere opvatting te koesteren, zou intolerantie zijn. Dit, zo stelt Oldenhuis, geldt tussen burgers onderling, maar niet voor een ambtsdrager in de uitoefening van zijn ambt: daarin is het recht de eigen geloofsovertuiging te volgen functioneel beperkt. Oldenhuis meent dat in de rechtsgedingen over het weren door de SGP van vrouwen van de kieslijst en de discussies daarover het recht op een exclusieve opvatting ten onrechte verward is met intolerantie. Hij associeert dit geval tevens met de keuze van vrouwelijke moslimstudenten
NTKR 4 (2010), 6
voor het dragen van een sluier. Wie zijn wij om een dergelijke opvatting of gedragswijze die we voor onszelf verwerpen, aan een ander te ontzeggen? Oldenhuis eindigt met enkele algemene opmerkingen rond de verhouding kerk en staat. Hij wijst erop dat de Nederlandse grondrechten zijn ontstaan uit een godsdienststrijd, zoals blijkt uit het beroemde artikel XIII van de Unie van Utrecht: ‘Dat een yeder particulier in syn religie vry sal mogen blyven ende dat men nyemant ter cause vande religie sal mogen achterhaelen ofte ondersoecken.’ De PvdA-politicus Wöltgens citerend, stelt hij: ‘Die vrijheid constitueert (samen met andere grondrechten) de staat’. ‘Dit’, zegt Oldenhuis, ‘sluit naadloos aan bij het pleidooi [..] voor de exclusieve rechtspositie van kerkgenootschappen en islamitische geloofsgemeenschappen, en in het verlengde daarvan voor exclusiviteit van uitingen van geloof en belijden, zij het dat dat primaat zijn grenzen kent in […] zwaarwegende bepalingen van dwingend recht – ja, pas daardoor goed tot z’n recht komt’. In zijn peroratie wijst Oldenhuis tot slot nog op de dubbelkoppige adelaar in het wapen van de universiteit van Groningen: ‘Hij vormt een symbool van de twee machten van hetzelfde staatkundige lichaam en symboliseert de eenheid van Kerk en Staat.’ Kritische bespiegelingen 1. Het valt op dat Oldenhuis, wanneer hij het heeft over de interne organisatie van een kerkgenootschap (onderzoeksvraag 1) – en geheel anders dan wanneer hij het heeft over de individuele godsdienstvrijheid (onderzoeksvraag 2) – voetstoots aanneemt dat het civiele onrechtmatigedaadsrecht onverkort van toepassing is. Hij rekent dit laatste tot het fundamentele dwingende recht waarvan een kerkelijke rechtsorde niet kan afwijken en dat dus niet buiten toepassing kan blijven ten gunste van kerkelijk recht. Dat licht hij niet toe. Dat bevreemdt, omdat men ook hier nuance zou verwachten. Ik licht dit als volgt toe. De kern van de civiele rechtsfiguur van de onrechtmatige daad is dat wie een onrechtmatige daad pleegt, verplicht is de schade die een ander dientengevolge lijdt, te vergoeden. Daarenboven kan een burger de rechter vragen een bepaalde onrechtmatige daad te verbieden als die dreigt te worden gepleegd. Of een daad onrechtmatig is, hangt af van de vraag of sprake is van één van de volgende drie criteria: een inbreuk op het recht van een ander, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of een doen of laten dat in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Mij gaat het om deze criteria voor burgerrechtelijke onrechtmatigheid, en dan
NTKR 4 (2010), 7
met name om de laatste, de maatschappelijke betamelijkheid. In wezen is dit een open en meestal vage norm. Kan deze onverkort worden toegepast binnen kerkgenootschappen? Mij dunkt van niet. Wat in het maatschappelijk verkeer onbetamelijk is, hoeft niet onbetamelijk te zijn binnen de sfeer van een geloofsgemeenschap. Er is immers een interne orde die intern in zekere zin ‘afgedwongen’ wordt opdat het eigene van de geloofsgemeenschap behouden blijft of überhaupt kan bestaan. De ratio daarvan is dat de eigen gemeenschap niet kan worden vereenzelvigd met het ‘maatschappelijk verkeer’ in de zin van de burgerlijke samenleving. Een bepaalde levenswijze die naar privaatrechtelijke en strafrechtelijke maatstaven volkomen toelaatbaar is, kan naar de maatstaven van intern kerkelijk recht aanleiding zijn tot broederlijk vermaan en andere disciplinaire maatregelen. Men kan bij die maatstaven denken aan regels omtrent zedelijkheid in het verkeer tussen man en vrouw, regels omtrent de celibataire leefwijze voor bepaalde ambtsdragers, wijzen van spreken over en interpretatie van de Heilige Schrift; het zijn even zovele dingen die naar maatstaven van het maatschappelijk verkeer geheel anders kunnen worden beoordeeld dan het geval zou zijn naar intern kerkelijke maatstaven. Althans, in bepaalde opzichten is er geen uitingsvrijheid binnen een geloofsgemeenschap, en naar haar aard verdraagt de godsdienstige identiteit van een geloofsgemeenschap – dat wat een geloofsgemeenschap van een andere geloofsgemeenschap onderscheidt – zich niet of niet geheel met interne godsdienstvrijheid. Dit is overigens niet in tegenspraak met het gegeven dat het beginsel van godsdienstvrijheid ook z’n kerkelijke varianten kent, zie bijvoorbeeld de verklaring Dignitas humanae van Vaticanum II over de godsdienstvrijheid. Hierin zal per geloofsgemeenschap onderscheid bestaan, zoals ik in een terzijde aanstonds illustreer. In deze variatie tussen gemeenschappen is hun juridische autonomie gelegen. Wat met dit al gezegd zij, is dat we meer nuance moeten betrachten dan in het wel zeer korte betoog van Oldenhuis terzake van de onrechtmatige daad tot uitdrukking kwam. Soms moeten we de statelijke norm van de maatschappelijke onbetamelijkheid, maar ook die van de rechten van een ander (zoals de uitingsvrijheid of de godsdienstvrijheid in de specifiek statelijke publiekrechtelijke zin), weten te nuanceren en te bezien binnen het kader van de specifieke context van een geloofsgemeenschap. Dit om te constateren dat deze statelijke normen niet onverkort kunnen worden toegepast – niet alleen door de betreffende geloofsgemeenschap en haar gezagsdragers, maar uiteraard ook niet door de burgerlijke rechter die anders zou treden in de beoordeling van godsdienstige kwesties. In afwijking van Oldenhuis zou ik daarom concluderen dat juist binnen een kerkgenootschap de norm van maatschappelijke betamelijkheid niet onverkort kan gelden. Anders zou de publiekrechtelijke godsdienstvrijheid snel in het geding kunnen komen.
NTKR 4 (2010), 8
2. Met dit alles is niet gezegd, dat het beginsel, de norm, de waarden die ten grondslag liggen aan het juridische leerstuk van de civiele onrechtmatige daad (buitencontractuele aansprakelijkheid) niet gekend worden binnen de kerkelijke rechtorde. Niet voor niets is de plicht het damnum iniuria datum te vergoeden, door Grotius beschouwd als natuurlijke plicht. Wellicht is daar in een theologische reflectie op (het zevende gebod van) de decaloog ook een bijbelse grondslag voor te vinden die de joodse en christelijke geloofsgemeenschappen een dergelijke plicht oplegt naar hun interne orde. Daarnaast is daarvoor in het Evangelie en wellicht in de Koran en de islamitische rechtsleer een fundering te vinden. Concreet: dat er voor ambtsdragers en kerkelijke gezagsdragers een verplichting bestaat de schade te vergoeden die het gevolg is van seksueel misbruik, kan geen twijfel dulden. Of genoegdoening geschiedt op basis van intern kerkelijke regels of op basis van het statelijke recht, is in principe onverschillig. Het gaat in een geval als dit daadwerkelijk om een ius commune. Van een buiten toepassing laten van statelijk recht kan geen sprake zijn indien intern kerkelijk recht niet tot een dergelijke genoegdoening leidt. Deze formulering suggereert een verhouding van subsidiariteit in de verhouding tussen de toepassing van kerkelijk en statelijk recht. Of daarvan zonder meer sprake is, verdient nadere overdenking en nader juridisch onderzoek. 3. Dat er in bepaalde opzichten geen uitingsvrijheid bestaat binnen een geloofsgemeenschap, en naar haar aard de godsdienstige identiteit van een geloofsgemeenschap zich niet geheel verdraagt met interne godsdienstvrijheid, is niet in tegenspraak met het gegeven dat het beginsel van godsdienstvrijheid ook z’n kerkelijke varianten kent. Hierin zal per geloofsgemeenschap onderscheid bestaan, zoals ik thans met een historisch voorbeeld illustreer. De twisten rond de leer van genade en predestinatie in de Nederlandse reformatie in de eerste decennia van de 17e eeuw leidden tot kerkscheuring en de vestiging van belangrijke nieuwe protestants-christelijke geloofsgemeenschappen gebaseerd op de leer van Dordt van 1619. Binnen de katholieke kerk woedde kort daarvoor een analoge, steeds hoger oplopende geloofstwist over dezelfde materie tussen Domenicanen (Bañez, Cajetanus) en Jezuieten (Bellarminus en de bij juristen bekende Molina en Suarez). Deze werd in 1607 beslecht, na een reeks disputaties ter zake onder leiding van zijn voorganger Clemens VIII, door de bisschop van Rome, Paulus V, die besliste dat in deze materie beide standpunten verdedigbaar waren. Ook werd de voorwaarde opgelegd dat de Jezuïeten de Dominicanen niet langer voor Calvinisten zouden uitmaken, en de Dominicanen de Jezuïeten niet langer voor Pelagianen mochten uitkreten.
NTKR 4 (2010), 9
Waar binnen de Nederlandse reformatie de kwestie een zaak van geloof of ongeloof werd, een identiteitsbepalende kwestie, werd die binnen de Roomse catholica beschouwd als een zaak waarin wederzijdse verdraagzaamheid van tegengestelde opvattingen niet in de weg stond aan het toebehoren tot dezelfde geloofsgemeenschap. Onderscheid en nuance bestaan ook tussen de kerkgenootschappen die geënt zijn op dezelfde wortel. 4. Wat is de normatieve status van de rechtsregel die inhoudt dat de kerken met buiten toepassing laten van niet-fundamentele dwingende wetsbepalingen, geregeerd worden door het eigen statuut? Vooropgesteld zij dat artikel 2:2 BW een belangrijk aspect van de verhouding tussen kerk en staat regelt. Deze bepaling is en wordt in de publiekrechtelijke verhandelingen over de godsdienstvrijheid en de verhouding kerk en staat vaak over het hoofd gezien. Ik acht het op z’n minst goed verdedigbaar dat deze rechtsregel zelf een fundamentele dwingende norm van statelijk (niet-kerkelijk) recht is. Dit is althans het geval als men de verhouding tussen de autonome rechtssferen van de geloofsgemeenschappen en de staat als fundamenteel beschouwt – zoals Oldenhuis aan het einde van zijn oratie als ook zijn opvatting laat blijken. Deze norm is als statelijke norm niet alleen uit genoemde burgerrechtelijke bepaling af te leiden, maar ook uit de grondrechtenbepalingen over de godsdienstvrijheid die in Nederland gelden. Het is thans niet meer omstreden dat niet alleen individuen maar ook groepen en rechtspersonen aan de godsdienstvrijheid rechten ontlenen. Deze grondrechtelijke vrijheid is echter niet absoluut. De godsdienstvrijheid van zowel de Grondwet, het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens, als het Internationale Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten kan, zoals zij zelf bepalen, worden beperkt op grond van bepaalde legitieme openbare belangen. De Grondwet schrijft voor dat dergelijke beperkingen een grondslag in de wet vergen (voor belijdenis van godsdienst en levensovertuiging binnen gebouwen en besloten plaatsen mag alleen een beperking worden aangebracht door de door Staten-Generaal en regering tezamen tot stand gebrachte wet zelf (artikel 6, eerste lid, Grondwet). In de reeks arresten over evangelistenechtpaar Goeree heeft de Hoge Raad onomwonden en zonder nadere restrictie gesteld dat de onrechtmatigedaadsbepaling van het Burgerlijk Wetboek zo’n beperkende bepaling is (HR 5 juni 1987, NJ 1988, 702; HR 2 februari 1990, NJ 1991, 289 zijn de bekendste). Terecht is dit door een aantal rechtsgeleerden, onder wie Ben Vermeulen, gekritiseerd. In het zogenoemde Aidstest-arrest (HR 18 juni 1993, NJ 1994,
NTKR 4 (2010), 10
347) heeft de Hoge Raad daarom een restrictie aangebracht in die zin dat deze burgerrechtelijke bepaling ‘althans tussen burgers onderling’ een dergelijke beperkende werking kan hebben – in beginsel dus niet tussen de staat en een burger of geloofsgemeenschap; de staat zou op basis van de zo open en vage onrechtmatigedaadsbepaling wel een heel soepele norm kunnen gaan hanteren om de godsdienstvrijheid te beperken. Maar zoals onder een vorig punt al naar voren werd gebracht, is met het aanvaarden van civiele niet-contractuele aansprakelijkheid niet op voorhand verzekerd dat de godsdienstvrijheid voldoende recht wordt gedaan; zeker voor wat betreft de verhoudingen binnen kerkgenootschappen komt deze mogelijk al te makkelijk onder druk te staan. Dit bezwaar kan mijns inziens in beginsel ook gelden tussen burgers onderling die niet van hetzelfde kerkgenootschap deel uitmaken. Daarbij zou ik een onderscheid maken tussen enerzijds situaties waarin niet-leden bezwaren hebben tegen beweerdelijk onbetamelijke opvattingen die leven binnen een kerkgenootschap waarvan zij geen deel uitmaken, en anderzijds tussen uitingen vanuit een kerkgemeenschap jegens niet-leden. In het laatste geval (kerk jegens niet-leden) kan een godsdienstige uiting onder omstandigheden zodanig onbetamelijk zijn dat de uiting jegens die burger onrechtmatig is. Tot een dergelijke onbetamelijkheid zal men mijns inziens minder snel dienen te concluderen in het eerstgenoemde geval (de vrijheid om binnen de kerkgemeenschap opvattingen te hebben die daarbuiten op bezwaren stuiten). Dit laatste wordt geïllustreerd door een voorbeeld dat Oldenhuis noemt, waar mij dit onderscheid en deze problematiek aan de orde lijkt te zijn: in SGP-achtige situaties, waarin vrouwen (en mannen) van buiten de SGP bezwaar maken tegen het SGP-vrouwenstandpunt. Terecht brengt Oldenhuis onder de aandacht, dat het in dit type van geval vooral om tolerantie gaat. Ten aanzien van de SGP, wier standpunt Oldenhuis niet deelt, bepleit hij ook in concreto voor tolerantie. Ik wil daar echter iets aan toevoegen, namelijk dat we wel moeten nagaan welke grenzen deze tolerantie heeft. We moeten er de ogen niet voor sluiten dat juist in een geval als het SGP- vrouwenstandpunt de ‘buitenstaanders’ menen dat zij opkomen voor wat zij beschouwen als een universeel rechtsgoed: dat men nimmer vrouwen op deze wijze rechten dient te onthouden die onder alle omstandigheden aan een ieder, ongeacht geslacht, dienen toe te komen. Om het in eerder gebruikte termen te stellen: het gaat om een dwingend ius commune dat in zekere zin ook naturale is, dat wil zeggen, van zo
NTKR 4 (2010), 11
fundamentele aard dat het om dwingende rechtsbeginselen gaat waarvan niet kan worden afgeweken. In de discussie over het vrouwenstandpunt van de SGP is sprake van een verschil van oordeel over de status van de betreffende normen: is het recht te kunnen worden gekozen voor een openbaar ambt ongeacht geslacht een recht dat naar zijn aard aan een ieder dient toe te komen? De wortel van het probleem schuilt daarmee in het gegeven dat twee fundamentele normen, die elk voor zich claimen bepalingen van dwingend recht te zijn, botsen: enerzijds de fundamentele norm van verenigingsvrijheid, en anderzijds de fundamentele norm van het universele recht om gekozen te kunnen worden zonder onderscheid naar geslacht. De heftigheid van het probleem neemt toe als het niet gaat om de algemene verenigingsvrijheid, zoals bij het voorbeeld van het SGPvrouwenstandpunt aan de orde is, maar om een botsing van enerzijds de fundamentele norm dat kerkgenootschappen vrij zijn naar eigen statuut geregeerd te worden, met anderzijds bepaalde andere dwingende fundamentele normen (gelijkheid en non-discriminatie zijn de meest actuele). Het probleem is heftiger, omdat deze fundamentele vrijheid van kerkgenootschappen op basis van artikel 2:2 BW, althans potentieel, groter is dan voor (andere) rechtspersonen – dat is toch de betekenis van die bepaling zoals uiteengezet door Oldenhuis, al blijft dat impliciet in zijn betoog. (Hier is er voor een niet-civilist als schrijver dezes toch nog wel enige behoefte aan de vergelijkende benadering die Oldenhuis aan het begin van zijn rede beloofde, maar die in de oratie niet echt geboden wordt: hoe veel groter is de intern kerkelijke organisatorische vrijheid dan de algemene verenigingsvrijheid?) Een oplossing van deze botsing is niet voor handen, ben ik bang. We zullen van geval tot geval moeten zien of er een oplossing is. Controversieel zal die ‘oplossing’ wel bijna altijd zijn en blijven. Terzijde merk ik nog op dat het in het geval van het SGPvrouwenstandpunt gaat om een botsing van fundamentele normen die aan beide zijden de rechten van betrokkenen betreffen. Daarom ben ik niet overtuigd van de relevantie van de vergelijking die Oldenhuis wil maken met de keuze van moslimvrouwen voor het dragen van de sluier. Weliswaar speelt in beide zaken de kwestie van ‘zelfbeschikking’: wie zijn wij als buitenstaander om aan SGP-vrouwen de keuze te ontzeggen om af te zien van het passief kiesrecht? En wie zijn wij als buitenstaander om sommige moslimvrouwen de keuze te ontzeggen om een sluier te dragen? Maar er is een groot verschil tussen de SGP-zaak en de kwestie van de sluier: het is zeer moeilijk in te zien welk nadeel moslimvrouwen over zich afroepen door het dragen van een sluier in termen van hun eigen rechten.
NTKR 4 (2010), 12
Geen enkel recht dat de staat hen toekent, wordt hun ontzegd of ontnomen door de sluier te dragen – en dit te meer nu ze op elk moment ervoor kunnen kiezen de sluier weer af te leggen. Dat is nogal anders bij een interne regeling waarbij vrouwen op basis van een algemene regel van intern verenigingsrecht categoriaal worden uitgesloten van de uitoefening van een fundamenteel recht dat de staat hun toekent: het passieve kiesrecht wordt immers ingeperkt en aan vrouwen ontnomen. 5. Het onderscheid dat Oldenhuis maakt tussen de rol die de onrechtmatigedaadsnorm speelt bij zijn eerste onderzoeksvraag, dus intern kerkrechtelijk, en bij zijn beantwoording van de tweede vraag, doet de meer principiële vraag rijzen naar de verhouding tussen de twee. Aan de tekst en de indeling van het betoog te zien, gaat het bij dit onderscheid om de verhouding tussen corporatieve rechten en de individuele rechten, tussen enerzijds de binnenwereld van de kerken en anderzijds het individu in de buitenwereld. Is dat onderscheid uiteindelijk houdbaar? In hoeverre zijn deze twee wezenlijk te scheiden? Hierboven hebben we al betwijfeld of het wenselijk is om de burgerlijke rechter te laten oordelen over de maatschappelijke betamelijkheid van een preek die binnen een kerkgebouw, moskee of synagoge wordt gehouden. We kunnen de twijfel ook nog in een andere richting trekken: waarom kan men, zodra er een binnenkerkelijke beroepsmogelijkheid bestaat, het niet overlaten aan dat mechanisme om wie zich geschaad, gekwetst of benadeeld voelt genoegdoening te gunnen, zoals men toch ook doet – en volgens Oldenhuis ook moet doen – ten aanzien van vermogensrechtelijke en ‘arbeidsrechtelijke’ kwesties die zich ‘binnenkerkelijk’ voordoen? De neiging is niet te onderdrukken opnieuw te willen onderscheiden tussen lidmaten van de betreffende geloofsgemeenschap en wie daarbuiten staat. Kan men een beweerdelijk gekwetste buitenstaander verplichten een binnenkerkelijke rechtsgang te volgen, in elk geval wanneer er ook gewoon een statelijke rechtsweg is? Mag men een gekwetste buitenstaander de binnenkerkelijke rechtsgang bieden wanneer er geen rechtsweg is naar statelijk recht? Men kan hier nogal verschillend over denken. De juridische antwoorden zullen ook van geval tot geval verschillen. Hoe dan ook, de grenzen tussen de rechtsordes van kerk en van staat zijn niet eenduidig, en het is een versimpeling te zeggen dat het een kwestie van een eenvoudig gescheiden ‘binnen’ en ‘buiten’ is. Ook vanuit meer sociologisch – in christelijke zin ecclesiologisch – perspectief kunnen vragen worden gesteld over de grenzen of zelfs de legitimiteit van het onderscheid tussen het binnen en buiten van de kerk. Waar is de grens tussen wat het binnenkerkelijke raakt of betreft en wat de
NTKR 4 (2010), 13
buitenwereld raakt of betreft, tussen het individu in de buitenwereld en het individu binnen de geloofsgemeenschap? Soms is dat ongetwijfeld wel duidelijk maar vaak ook niet. Ik noemde al het voorbeeld van preken, wie ze houdt, en wie daardoor getroffen is. In christelijk en islamitisch theologisch perspectief speelt daarbij ook nog de vraag naar het zendingskarakter van het geloof en de geloofsgemeenschap, die toch deze gemeenschap altijd in de wereld plaatst omdat daarin de zending van deze gemeenschap alleen te vinden is. Voor velen binnen het jodendom ligt deze kwestie genuanceerder, en dat geldt ook voor bepaalde zelfstandige onderdelen binnen de Rooms-Katholieke en Orthodoxe kerken, zoals (bepaalde) contemplatieve kloosterordes en dergelijke, wier inwerken op de wereld anders georiënteerd is. 6. Deze sociologische kanttekening brengt me op het punt van exclusiviteit – of mijns inziens beter: waarheid – en tolerantie. Nu volgens de logische wet van tegenspraak iets niet tegelijkertijd waar en onwaar kan zijn, is er een probleem met de vertaalbaarheid van een exclusieve waarheidsclaim naar een andersluidende opvatting. Historiciteit en ontwikkeling moeten niet ontkend worden. Een waarheid kan zich ontvouwen in de tijd en meer (of minder) omvatten dan ooit gedacht. Maar ook op dit punt verschillen religies (en niet-religieuze levensbeschouwingen) onderling sterk, ook binnen de christelijke familie. Binnen een bepaalde historische context is een theologische doordenking nodig van de verhouding tussen een geloof en andere geloven, tussen gelovigen en niet- of anders gelovigen. Dat dit verschillend kan uitvallen, weten we uit de geschiedenis van het christendom en de religiegeschiedenis in het algemeen. Van een voorheen exclusieve geloofsopvatting, naast een inclusivistische opvatting waarbij andere geloven werden gezien als een ‘nog niet christelijk’, of als ‘op weg’ christenen die het licht nog niet helemaal hebben gezien, of ‘christelijk zonder het te weten’, zijn we in een tijdperk beland waarin pluralistische opvattingen dominant zijn. Niet alleen in de ene kerk is het heil te vinden, ook daarbuiten en langs andere wegen is de zaligheid te bereiken. Dat is ook veel ‘toleranter’, althans zo lijkt het op het eerste gezicht. Maar het is ook wel een heel makkelijke vorm van tolerantie. Men is het dan in principe namelijk allemaal over alles met elkaar eens, zelfs als men het allemaal anders en zelfs op tegengestelde wijze zegt. Op die manier is alles waar. En alles is goed, ook het kwade. Ratzinger heeft daarover een aantal indringende vragen gesteld toen hij nog gewoon kardinaal was, nou ja gewoon – zoals hijzelf onmiddellijk toegaf, waren het vragen die hij uit hoofde van zijn specifieke functie (hoofd van de congregatie voor de geloofsleer) stelde, maar de titel en openingspassages van zijn meest recente pauselijke encycliek Caritas in veritate spreekt boekdelen.
NTKR 4 (2010), 14
7. Kan de staat de waarheid van een geloofsopvatting tot uitgangspunt nemen? Neen, dat staat de democratische rechtsstaat zoals wij die kennen terecht niet toe. Soms zijn we in de verleiding te denken dat het, als iedereen nu maar zou denken als wij, allemaal zoveel makkelijker zou zijn. Dat is allerminst een verleiding van godsdienstige mensen alleen, want het wordt even vaak of misschien wel vaker gezegd door agnostici en laatstelijk ook aanmerkelijk luider door onze atheïstische vrienden. Veel liberale agnostici en atheïsten articuleren het (voor de agnosten sceptische) dogma dat er geen waarheid is, als voorwaarde voor het kunnen bestaan van de democratische rechtsstaat. Ik volsta ermee te stellen dat dit een vrij ernstige vergissing is. Ik zou juist het tegenovergestelde als voorwaarde willen poneren. Het heeft immers geen zin om een staat met godsdienstvrijheid, geloofsautonomie en een neutrale overheid te hebben als niemand er eigen opvattingen over het ware, het goede en het schone op mag nahouden. Deze alternatieve opvatting is van eminent juridische betekenis als we het hebben over de autonomie van geloofgemeenschappen. Het heeft tot gevolg dat er een uiteindelijk onderscheid tussen staat en kerk is, dat op z’n minst een relatieve gescheidenheid van normstelsels impliceert. Er is wel degelijk een pluraliteit van rechtsordes, waarbij er naast een ius commune, ook een echte scheiding bestaat tussen kerk (kerkelijke rechtsorde) en staat (statelijke rechtsorde). Een geloofsgemeenschap zal de eigen leer en waarheid toch ten minste binnen de eigen gelederen dienen te handhaven om intern en extern als herkenbare geloofsgemeenschap te kunnen bestaan, terwijl de staat het juist verboden moet zijn een waarheid aan geloofsgemeenschappen op te leggen. In dit opzicht is de voorstelling van het publieke verband van kerk en staat als een adelaar met twee koppen een symbolisering die wellicht sommigen kan voldoen. Mij is het lichaam dan toch te veel voorgesteld als één geheel. Het stadium in de staatsontwikkeling waarbij er één lichaam is met één kop voor de staat en één voor de kerk, heeft zich in Nederland wellicht nooit in pure vorm voorgedaan. Toegegeven, de sociale werkelijkheid was er wel degelijk één waarin in grote delen van het land de kerk en de burgerlijke overheid twee handen op één buik waren. We moeten niet vergeten dat de Unie van Utrecht weliswaar gewetensvrijheid en godsdienstvrijheid voor wat betreft de ‘consciëntie’ aanvaardde, maar dat de vrijheid om de godsdienst publiekelijk te manifesteren grondwettelijk pas na 1983 in Nederland is ontstaan.
NTKR 4 (2010), 15
Conclusie Een inaugurele rede bevat impliciet of expliciet een programma en stimuleert anderen tot nadenken. Dat doet ook de rede van Oldenhuis. Bovenstaande bespiegelingen, hoe voorlopig ook, zijn daarvan een uitdrukking. Zoveel staat vast dat de rede van Oldenhuis een belangrijke aanzet vormt tot nadenken over de relatie recht en religie – een onderwerp dat voorlopig volop in de actualiteit zal staan.
