MASTERSCRIPTIE UVA. Van een gouden handdruk naar een klap in het gezicht?

MASTERSCRIPTIE UVA

DE WET WERK EN ZEKERHEID:

Van een gouden handdruk naar een klap in het gezicht? Een onderzoek naar de (mogelijke) gevolgen van de transitievergoeding met betrekking tot ontslagbescherming van werknemers.

Student: Studentnummer: Studie: Afstudeerdatum: Begeleider:

Lilach Zalait 10246290 Master Arbeidsrecht Oktober 2014 Prof. dr. R.M. Beltzer

INHOUDSOPGAVE HOOFDSTUK 1. DE HISTORISCHE ONTWIKKELINGEN VAN HET ONTSLAGRECHT ................... 3 1.2.3 Ontbinding........................................................................................................................................................ 4 HOOFDSTUK 2. ONTSLAGBESCHERMING ................................................................................................ 7

2.2 HET DUALE ONTSLAGSTELSEL ONDER HUIDIG RECHT .......................................................... 8 2.3 WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID: HANDHAVING DUAAL STELSEL EN PREVENTIEVE ONTSLAGTOETS .............................................................................................................. 9 2.5 OPZEGTERMIJNEN ............................................................................................................................. 10

HOOFDSTUK 3. DE ONTSLAGVERGOEDING.......................................................................................... 12 3.2.1 Rol binnen het arbeidsrecht .................................................................................................................. 12 3.2.2 Grondslagen van de ontslagvergoeding ............................................................................................ 13 3.3 ONTSLAGVERGOEDING NAAR HUIDIG RECHT ........................................................................ 13

3.3.1 Ontbindingsvergoeding ........................................................................................................................... 13 3.4 ONTSLAGVERGOEDING NAAR WET WERK EN ZEKERHEID ............................................... 14

3.4.1 De transitievergoeding............................................................................................................................. 14 3.4.2.1 Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever .................................................... 18 HOOFDSTUK 4. KNELPUNTEN EN BEZWAREN .................................................................................... 19

4.2.1.4 Afwijken van de transitievergoeding ................................................................................................ 21 H .......................................................................................................................................................................... 27 5.2 PREVENTIEVE ONTSLAGPROCEDURE ........................................................................................ 28

LITERATUURLIJST ........................................................................................................................................ 34 6

INLEIDING In de aanloop tot mijn afstuderen restte mij alleen nog het schrijven van mijn masterscriptie voor de master Arbeidsrecht. Mijn onderwerpkeuze is hierbij komen te vallen op de Wet werk en zekerheid. Mijns inziens betreft dit een interessant en actueel onderwerp in het kader van deze master. Uit de memorie van toelichting op het wetsvoorstel blijkt dat met het nieuwe systeem beoogd wordt het ontslagrecht eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers te maken. Hierbij moet er meer aandacht komen voor begeleiding van werk-naarwerk bij ontslag. Het is de bedoeling flexwerkers minder ‘flexibel’ te maken en vaste werknemers minder ‘vast’. Ten aanzien van de ontslagvergoeding geldt als uitgangspunt dat enerzijds de mobiliteit van werknemers bevorderd dient te worden en anderzijds de hoge ontslagvergoedingen beperkt moeten worden. Een van de mogelijkheden om bovenstaande doelen te bereiken wordt geacht te zijn gevonden in de transitievergoeding. Is de werknemer juist beter of slechter af met de Wet werk en zekerheid en de invoering van de transitievergoeding? Het doel van dit onderzoek behelst dan ook het vinden van een antwoord op de hoofdvraag:

2

“Welke (mogelijke) gevolgen heeft de transitievergoeding voor de ontslagbescherming van werknemers?” In het eerste hoofdstuk zal kort een kader worden geschetst omtrent de historische ontwikkelingen binnen het ontslagrecht welke hebben geleid tot de herziening van het ontslagrecht. In het tweede hoofdstuk zal worden ingegaan op het niveau van ontslagbescherming dat de werknemer toekomt op basis van het huidige ontslagrecht en welke veranderingen gaan plaatsvinden onder de Wet werk en zekerheid. Het derde hoofdstuk bestaat uit een vergelijking van de huidige ontslagvergoeding ten aanzien van de ontslagvergoeding onder de Wet werk en zekerheid. In hoofdstuk vier komen de knelpunten van en bezwaren op deze ontslagvergoeding aan de orde. Vervolgens zal in het laatste hoofdstuk worden bezien welke gevolgen de invoering van de nieuwe ontslagvergoeding heeft voor de individuele werknemer om ten slotte te komen met een antwoord op bovenstaande hoofdvraag. Dit onderzoek zal voornamelijk worden bezien vanuit het perspectief van de werknemer. De focus ligt op de eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ontslag op staande voet en proeftijdontslag vallen dan ook buiten het bereik van dit onderzoek. Onder arbeidsovereenkomst wordt verstaan: iedere overeenkomst tussen werkgever en werknemer die op grond van artikel 7:610 BW gekwalificeerd kan worden als arbeidsovereenkomst.

HOOFDSTUK 1. DE HISTORISCHE ONTWIKKELINGEN VAN HET ONTSLAGRECHT 1.1 INLEIDING In dit onderzoek staat het ontslagrecht centraal, meer specifiek nog de wijze van ontslagbescherming die de werknemer toekomt en mate waarin de ontslagvergoeding daar aan bijdraagt. Om tot een beter inzicht in de huidige en nieuwe situatie van het ontslagrecht te komen zal in dit eerste hoofdstuk een beknopt overzicht van de historische ontwikkelingen van het ontslagrecht, en in het bijzonder de ontslagvergoeding, worden gegeven zodat een duidelijk kader geschetst wordt over hoe het Nederlandse ontslagrecht de afgelopen ruim honderd jaar heeft gefunctioneerd en welke ontwikkelingen ertoe hebben geleid dat er in 2013 een algehele herziening van het ontslagrecht heeft plaatsgevonden.

1.2 DE WET OP DE ARBEIDSOVEREENKOMST 1907

3

Alhoewel er al ver voor 1907 werd getracht arbeidsrecht in het Nederlandse Burgerlijke Wetboek op te nemen, trad in 1909 de Wet op de Arbeidsovereenkomst in werking. 1 Deze wet vormt de wettelijke basis van ons huidige arbeidsrecht. 2 De zwakkere economische positie van de werknemer was de aanleiding voor deze wet, wat resulteerde in een aantal regelingen met betrekking tot de bescherming van de werknemer. 1.2.1 Beëindiging van de arbeidsovereenkomst De Wet op de arbeidsovereenkomst kende verschillende manieren tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, namelijk: regelmatige beëindiging, onregelmatige beëindiging en ontbinding. 3 Het beëindigen van de arbeidsovereenkomst was een ‘natuurlijk recht’. Zowel de werkgever als de werknemer konden de arbeidsovereenkomst in beginsel doen laten eindigen wanneer zij dat wilden. Een redelijkheidstoets of de mogelijkheid tot het vorderen van schadevergoeding kende men destijds niet. 4 Maar wat regelde deze wet dan wel?

1.2.2 Opzegging Indien de wens bestond de arbeidsovereenkomst te beëindigen moest wel aan een aantal voorwaarden worden voldaan. Opzegging diende tegen een bepaalde dag te geschieden 5 en ook een regeling met betrekking tot de (geringe) opzegtermijn werd geïntroduceerd welke inhield dat de opzegtermijn tussen twee opeenvolgende loonbetalingen lag met een maximum van zes weken. 6 Hiervan kon schriftelijk worden afgeweken tot zes maanden met als gevolg dat de opzegtermijn zelfs beperkt kon worden tot een dag. Het praktische belang van de opzegtermijn werd voor beide partijen ingezien, namelijk dat de werknemer enige tijd voor het ontslag op zoek kon gaan naar een nieuwe baan en de werkgever op zoek kon gaan naar een nieuwe werknemer, maar sorteerde weinig effect nu de opzegtermijn dusdanig kon worden ingekort dat er weinig ‘termijn’ overbleef om over op te zeggen. Werd wel aan deze voorwaarden voldaan dan was er sprake van een zogenoemde regelmatige beëindiging en bestond er geen recht op een schadevergoeding. 7 Indien de voorwaarden niet werden nagekomen bestond er een mogelijkheid voor de opzeggende partij een gefixeerde schadevergoeding in de vorm van loon over de opzegtermijn te vorderen. 8 Daarnaast kon een eventuele volledige schadevergoeding worden gevorderd indien er bijvoorbeeld sprake was van kost en inwoning. 9

1.2.3 Ontbinding Naast opzegging werd de mogelijkheid tot ontbinding geïntroduceerd. Hierbij werd onderscheid gemaakt tussen gewichtige en dringende redenen. De aard van de gewichtige redenen moest mogelijk maken dat werkgever en werknemer spoedig uit elkaar zouden kunnen door middel van een rechterlijke beslissing. Appelmogelijkheden werden uitgesloten (behalve cassatie in het belang der wet) nu er geen rechtsstrijd gestreden werd, maar een billijke regeling moest worden voorgesteld waar partijen het niet eens konden worden. 10 Omdat ontbinding puur en alleen werd geïntroduceerd om partijen de mogelijkheid te geven zo snel mogelijk van elkaar af te komen, zonder dat er een verplichting op schadeloosstelling zou bestaan wegens het niet in acht Wet van 13 juli 1907, Stb. 1907, 193, in werking getreden per 1 februari 1909 bij KB van 21 oktober 1908, Stb. 1908, 324. 2 Van Zanten-Baris 2009, par. 2.2. 3 Artikel 1639e-1639x (oud) BW. 4 Van Zanten-Baris 2009, par. 2.2.1. 5 Artikel 1639h (oud) BW. 6 Artikel 1639i (oud) BW. 7 Van Zanten-Baris 2009, par. 2.2.2. 8 Artikel 1639t (oud) BW. 9 Van Zanten-Baris 2009, par. 2.2.3. 10 Van Zanten-Baris 2009, par. 2.2.4. 1

4

nemen van de opzegtermijn, was het vorderen van schadevergoeding niet mogelijk. Daarnaast kon de rechter zelf bepalen hoe lang het loon doorbetaald zou moeten worden. 11 Ontbinding op grond van dringende redenen bracht in beginsel mee dat de boosdoener schadeplichtig was, maar ook hier bestond geen mogelijkheid tot het vorderen van een schadevergoeding.

1.3 BUITENGEWOON BESLUIT ARBEIDSVERHOUDINGEN 1945 (BBA)

Het BBA werd als noodbesluit geïntroduceerd door de Duitse bezetters als reactie op de hoge werkloosheid die destijds heerste en de chaos en gevaar voor de openbare orde. 12 Met het BBA werd beoogd de arbeidsmarkt te reguleren en te controleren door toezicht te houden op de loonvorming en het aangaan en verbreken van arbeidsrelaties, maar niet de redelijke beëindiging van arbeidsovereenkomsten. Dit werd bewerkstelligd door de invoering van een opzegverbod voor de werkgever en tot de jaren ‘90 ook voor werknemers. Ondertussen ontwikkelde zich een algeheel opzegverbod tot instrument voor de preventieve redelijkheidstoets voor ontslag. De procedure duurde vaak lang waardoor werkgever zich tot de rechter wendde om de arbeidsovereenkomst snel te laten ontbinden. Hierdoor bestaan er vandaag de dag feitelijk twee verschillende ontslagroutes voor de eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 13

1.4 HERZIENING VAN HET ONTSLAGRECHT IN 1953

In 1953 vond een herziening van het ontslagrecht plaats. 14 De Wet op de arbeidsovereenkomsten uit 1907 werd alleen op kleine punten gewijzigd en nog steeds werd gedacht dat het BBA snel zou worden afgeschaft. De gedachte van contractsvrijheid maakte plaats voor een reactie op het sterke verschil in de maatschappelijke positie van werkgevers en werknemers: de beschermingsgedachte. De opzegtermijnen werden afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst 15 en de opvatting omtrent vergoedingen veranderde. Zo werd de mogelijkheid ingevoerd tot het vorderen van een billijke schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag. 16 Er was voortaan een objectief geldige reden nodig om een werknemer te kunnen ontslaan. Was deze reden er niet dan moest er een schadevergoeding worden betaald. 17 Tevens werd het mogelijk voor de rechter een ontslagvergoeding bij ontbinding toe te kennen, indien er sprake was van verandering in de omstandigheden. Hierbij hoefde de rechter zich niet te houden aan alleen een schadevergoeding over de opzegtermijn, maar werd rekening gehouden met onder andere de duur van de dienstbetrekking, de vergevorderde leeftijd waardoor het lastig werd een nieuwe baan te vinden en het verlies van goodwill. 18 Dit had als gevolg dat er weinig overbleef van de oorspronkelijk bedoelde functie van de ontbindingsprocedure, namelijk dat werkgever en werknemer snel en zonder gevolgen van elkaar af konden komen.

1.5 POGINGEN TOT VERDERE HERZIENING VAN HET ONTSLAGRECHT

Afgelopen decennia zijn er meerdere malen pogingen gedaan om het ontslagrecht op een andere wijze vorm te geven en het BBA te herzien. In 1999 werd de wet Flexibiliteit en zekerheid

Idem. Besluit van 5 oktober 1945, houdende vaststelling van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, Stb. 1944, nr. E 52. 13 Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 3, p. 23. 14 Wet van 17 december 1953, Stb. 1953, 619. In werking getreden op 1 juli 1954 krachtens KB van 30 januari 1954, Stb. 1954, 26. 15 Van Zanten-Baris 2009, p. 47. 16 Wet van 17 december 1953, Stb. 1953, 619. 17 Artikel 1639s lid 1 (oud) BW. 18 Van Zanten-Baris, p. 46. 11 12

5

ingevoerd. 19 Deze wet beoogde een nieuw evenwicht te creëren tussen de ontslagbescherming van de werknemers en de ontslagvrijheid van de werkgevers. Door het snelgroeiende aantal werknemers in de flexibele schil en de vergaande rechtsbescherming van vaste werknemers werd een grote kloof zichtbaar tussen deze twee groepen. 20 Een grote herziening van het ontslagrecht, en dan met name het duale stelsel, zat er vooralsnog niet in. Tweede Kamerlid Koser-Kaya (D66) diende daarom op 11 november 2011 een initiatiefwetsvoorstel in dat zag op algehele afschaffing van de preventieve toets. 21 Daarnaast voorzag het ontwerp in de verplichting van de werkgever aan de werknemer bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding te betalen. Het wetsvoorstel werd opgenomen in het Lenteakkoord/Kunduz-akkoord van 26 april 2012. In het Regeerakkoord van november 2012, onder het kabinet-Rutte/Asscher werd vervolgens een herziening van het ontslagrecht gepresenteerd. De preventieve ontslagtoets bleef gehandhaafd, maar dan in de vorm van een verplicht advies van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV). In die plannen werd de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter alleen nog gehandhaafd voor de gevallen dat sprake was van een opzegverbod en voor de beëindiging van contracten voor bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding. Deze uitgangspunten hebben er toe geleid dat het kabinet de dialoog met Sociale Partners heeft gezocht in de Stichting van de Arbeid. Dat overleg heeft geleid tot het Sociaal Akkoord met de titel ‘Meer werk, meer zekerheid’ van 11 april 2013 en vervolgens tot het Wetsvoorstel werk en zekerheid.

1.6 WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID 2013

Op 29 november 2013 is het Wetsvoorstel werk en zekerheid bij de Tweede Kamer ingediend dat de Tweede Kamer op 18 februari 2014 heeft aangenomen. Op 10 juni jl. heeft ook de Eerste Kamer het wetsvoorstel Werk en zekerheid aangenomen. 22 Het wetsvoorstel voorziet in de herziening van wet- en regelgeving binnen het ontslagrecht. 23 Sinds de Tweede Wereldoorlog is het ontslagrecht qua kern ongewijzigd gebleven en was daarom gezien de maatschappelijk veranderingen aan herziening toe: “Het kabinet is van mening dat het huidige ontslagstelsel op een aantal punten tekortschiet. [...] Het leidt tot ongelijke uitkomsten en belemmert het functioneren van de arbeidsmarkt, met name voor oudere werknemer.” Aldus de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel. 24

1.6.1 Aard en doel van het wetsvoorstel Het huidige ontslagrecht is niet erg inzichtelijk, wat rechtsonzekerheid met zich brengt. Verder leidt het huidige stelsel ook tot ongelijke gevolgen voor de werknemer. De werkgever bepaalt welke route wordt gevolgd en daarmee bepaalt hij ook de rechtsgevolgen die het ontslag voor de werknemer kan hebben. De herziening van het ontslagrecht heeft als doel het systeem eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers te maken. Het ontslagrecht moet eenduidig en eenvoudiger worden wat bijdraagt aan het bevorderen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. Daarnaast is er meer aandacht voor het vinden van nieuw werk. Met dit doel in het achterhoofd dient de ontslag- en inkomensbescherming van de werknemer gewaarborgd te blijven. 25 Bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst heeft de werkgever onder huidig recht twee keuzemogelijkheden. De toestemmingsprocedure bij het UWV waarbij met Wet van 2 juni 1998, Stb. 300. C.J. Loonstra en P.Th. Sick 2014, p. 4. 21 Kamerstukken II 2011/12, 33 075, nr. 1-3. 22 Kamerstukken I 2013/14, 33 818, A. 23 Verder ziet het wetsvoorstel ook op verbetering van de rechtspositie van flexwerkers en aanpassing van de werkloosheidsregelingen. Deze terreinen vallen buiten het bereik van dit onderzoek. 24 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 5. 25 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 24. 19 20

6

inachtneming van de geldende opzegtermijn de arbeidsovereenkomst opgezegd kan worden, zonder dat er een ontslagvergoeding verschuldigd is aan de werknemer, en de ontbinding via de kantonrechter waarbij een billijke vergoeding aan de werknemer kan worden toegekend bij een verstoorde arbeidsrelatie op basis van de kantonrechtersformule. In de praktijk blijkt dat werknemers met een zwakkere arbeidspositie vaker worden ontslagen via de goedkopere UWVroute en daardoor minder vaak een ontslagvergoeding krijgen. 26 Daarnaast is de vergoeding leeftijdsafhankelijk waardoor werkgevers terughoudender zijn in het in dienst nemen van een oudere werknemer en oudere werknemers een nieuwe baan niet aandurven omdat ze daarmee hun opgebouwde ontslagbescherming verliezen. Verder zijn de ontslagkosten voor werkgevers hoog, de procedures in sommige gevallen te lang en worden de huidige ontslagvergoedingen onvoldoende productief genoeg ingezet voor het vinden van nieuw werk. 27

HOOFDSTUK 2. ONTSLAGBESCHERMING 2.1 INLEIDING Het verliezen van een baan kan grote gevolgen hebben voor de bestaans- en inkomenszekerheid van de werknemer. Het ontslagrecht beschermt de werknemer tegen willekeur bij ontslag en schept daarnaast een duidelijk juridisch kader voor de werkgever om op gereguleerde wijze van de werknemer afscheid te kunnen nemen. 28 Het ontslagrecht zoekt, als gevolg van de ongelijke (economische) positie tussen werkgever en werknemer, een oplossing voor de conflicterende belangen van werkgever en werknemer in verband met het einde van de arbeidsovereenkomst. 29 Het beëindigen van de arbeidsovereenkomst kan op verschillende manieren worden bewerkstelligd. Hierbij valt te denken aan wederzijds goedvinden, ontslag op staande voet, opzegging en ontbinding. De regels voor ontslag zijn voornamelijk neergelegd in het Burgerlijk Wetboek, het BBA en over enkele andere wetten verspreid. Om te kunnen onderzoeken welke gevolgen de invoering van de transitievergoeding op grond van de Wwz heeft op de ontslagbescherming van de werknemer zal in dit hoofdstuk het juridische kader van Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 5. De Wet werk en zekerheid zal hierna aangehaald worden als Wwz. 28 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 2. 29 Bakels/Asscher-Vonk & Fase 2009, p. 125. 26 27

7

het ontslagrecht worden geschetst en de wijze waarop de werknemer ontslagbescherming toekomt, zowel onder huidig recht als onder de Wwz. Niet alleen de hoge ontslagvergoeding biedt de werknemer ontslagbescherming. Er spelen meerdere pijlers een rol zoals de toestemmingsprocedure bij het UWV, de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, het in acht nemen van opzegtermijnen en bijzondere opzegverboden. Deze pijlers zullen hier dan ook worden toegelicht.

2.2 HET DUALE ONTSLAGSTELSEL ONDER HUIDIG RECHT

De arbeidsovereenkomst van de werknemer kan niet zomaar door de werkgever worden beëindigd. Voor de eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever is toestemming van het UWV of ontbinding door de kantonrechter vereist. 30 Dit systeem draagt bij aan een grote mate van ontslagbescherming voor de werknemer. Echter, deze regels kunnen grote ongelijke (financiële) gevolgen hebben voor de werknemer nu de werkgever zelf kan bepalen welke ontslagroute gevolgd zal worden. Hoe dit duale ontslagstelsel zich als zodanig heeft kunnen ontwikkelen is in het vorige hoofdstuk uiteengezet. Hoe het duale ontslagstelsel in de praktijk werkt en aan welke veranderingen het stelsel onder de Wwz onderhevig is zal hieronder worden besproken.

2.2.1 Opzegging 2.2.1.1 Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde en onbepaalde tijd De arbeidsovereenkomst kan eenzijdig worden beëindigd door zowel de werkgever als de werknemer. De wet duidt dit aan als opzegging. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en onbepaalde tijd. Artikel 7:669 lid 6 BW stelt dat voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voorafgaande opzegging nodig is. Hierbij moet de opzeggende partij op verzoek van de wederpartij schriftelijk opgave van redenen doen. 31 Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt in principe wanneer de overeengekomen tijd verstreken is, opzegging is hiervoor niet vereist. 32 De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan ook tussentijds opgezegd worden, mits dit schriftelijk tussen werkgever en werknemer is overeengekomen. 33 De opzegging geschiedt vormvrij. Het algemene verbintenissenrecht met betrekking tot eenzijdige rechtshandelingen is van toepassing. 34 De opzegging moet de wederpartij hebben bereikt ex artikel 3:37 lid 3 BW. Zodra de opzegging van de werkgever de werknemer heeft bereikt, kan laatstgenoemde zich in het ontslag berusten, zich tegen de opzegging verzetten of schadevergoeding vorderen. Indien er voor de opzegging een ontslagverbod geldt en de werknemer beroept zich daar tijdig op, heeft de opzegging niet het beoogde rechtsgevolg. 2.2.1.2 Het algemene opzegverbod Artikel 6 BBA stelt dat de werkgever voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst voorafgaande toestemming van het UWV behoeft. Artikel 6 BBA heeft een dwingendrechtelijk karakter. De ontslagbescherming van de werknemer wordt derhalve gewaarborgd door te toetsen of de werkgever de werknemer wel mág ontslaan, de zogenoemde preventieve ontslagtoets. De regels met betrekking tot de toestemming zijn te vinden in het Ontslagbesluit 35 Behoudens ontslag tijdens proeftijd of bij ontslag op staande voet. Artikel 7:669 BW. 32 Artikel 7:667 lid 1 BW. 33 Artikel 7:667 lid 3 BW. 34Van der Grinten/Bouwens 2011, p. 323 en p. 328. 35 Regeling van 7 december 1998, Stcrt. 1998, 238, zoals laatstelijk gewijzigd op 18 januari 2012, Stcrt. 2012, 1429 (i.w.tr. 01-03-2012). 30 31

8

en het Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2012. 36 Het UWV zal onder andere nagaan of er een redelijke grond voor de opzegging bestaat 37 Indien er sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden dient het afspiegelings- en anciënniteitsbeginsel te worden toegepast. 38 Wordt de arbeidsovereenkomst door de werkgever toch opgezegd zonder de verkregen toestemming, dan is de opzegging gedurende zes maanden vernietigbaar. 39 De werknemer moet wel een beroep doen op de vernietigbaarheid wil de opzegging vernietigd worden. Het algemene opzegverbod ziet alleen op de opzegging en niet op beëindiging van rechtswege, beëindiging op grond van wederzijds goedvinden of ontbinding bij de kantonrechter. 40 Daarnaast geldt het algemene opzegverbod niet indien er sprake is van ontslag op staande voet, ontslag tijdens de proeftijd of ontslag als gevolg van faillissement of toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. 41

2.2.2 Ontbinding Naast de mogelijkheid van opzegging met vereiste toestemming van het UWV bestaat er nog een mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst eenzijdig te laten beëindigen. Artikel 7:685 BW bepaalt dat ieder der partijen bij de kantonrechter te allen tijde ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen kan vorderen. Deze mogelijkheid mag nimmer worden uitgesloten of beperkt op straffe van nietigheid. Gewichtige redenen zijn omstandigheden die een dringende reden zouden hebben opgeleverd wanneer er sprake zou zijn van ontslag op staande voet ex. Artikel 7:677 BW. Daarnaast is ontbinding op grond van verandering van omstandigheden mogelijk, welke van dien aard zijn dat de dienstbetrekking billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.

2.3 WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID: HANDHAVING DUAAL STELSEL EN PREVENTIEVE ONTSLAGTOETS Het huidige ontslagrecht kent dus twee verschillende routes. Een van de wijzigingen ten opzichte van het huidige ontslagrecht is dat het BBA komt te vervallen. De regels met betrekking tot ontslag komen zo veel mogelijk te staan in het Burgerlijk Wetboek en daarop aansluitende lagere regelgeving. 42 De twee ontslagroutes zullen blijven bestaan, alleen de ontslagroute zal niet meer afhangen van de keuze van de werkgever maar van de ontslaggrond. 43 Ontslaggronden welke verband houden met de ‘in persoon van de werknemer gelegen redenen’, zoals disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer of een verstoorde arbeidsverhouding, zullen worden getoetst door de kantonrechter. 44 Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen of na langdurige arbeidsongeschiktheid vereist toestemming van het UWV. 45 Hierbij blijft de preventieve ontslagtoets gehandhaafd en dient ook de kantonrechter het ontslag inhoudelijk te toetsen op grond van de in de wet gestelde criteria en daarop Besluit van 31 juli 2012, Stcrt. 2012, 16614, zoals laatstelijk gewijzigd op 24 april 2014, Stcrt. 2014, 11470 (i.w.tr. 01-04-2014). 37 Artikel 3:1 Ontslagbesluit. 38 Artikel 4:2 Ontslagbesluit e.v. 39 Artikel 9 lid 1 BBA. 40 Bakels/Asscher-Vonk & Fase 2009, p. 134. 41 Artikel 6 lid 2 BBA. 42 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 25. 43 Artikel 7:669 lid 3 bevat een limitatieve opsomming van redelijke gronden voor ontslag. 44 Artikel 7:671 b lid 1 jo. 7:669 lid 3 sub c-h WWZ. 45 Artikel 7:671a jo. 7:669 lid 3 sub a en b WWZ. 36

9

gebaseerde lagere regelgeving. 46 Het voordeel van deze splitsing van bevoegdheden is dat de kantonrechter bij zijn beoordeling tevens de vraag kan betrekken of de werkgever een billijke vergoeding verschuldigd is vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, en zo ja, deze direct toekennen. De werknemer hoeft hiervoor in dat geval dan niet apart naar de rechter. Het UWV heeft van oudsher meer ervaring in het beoordelen van opzegging wegens bedrijfseconomische redenen en vervult nu al de rol van poortwachter bij langdurige arbeidsongeschiktheid. 47

2.4 BIJZONDERE OPZEGVERBODEN

Naast het algemene opzegverbod in artikel 6 BBA kent de huidige wet een aantal bijzondere opzegverboden op grond waarvan de kwetsbare werknemer extra ontslagbescherming toekomt, ook al is er wel eventuele toestemming verkregen van het UWV. 4849 Zo is onder andere opzegging wegens ziekte, zwangerschap, militaire dienst, overgang van onderneming, tijdens lidmaatschap van een medezeggenschapsorgaan of vakbond en politiek verlof gedurende twee maanden vernietigbaar. 50 Onder de Wwz blijven de bijzondere opzegverboden gehandhaafd. 51 Het nieuwe artikel 7:670a regelt de situaties waarin de kantonrechter ondanks de aanwezigheid van een opzegverbod toch mag ontbinden. Dit is van toepassing wanneer het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de omstandigheid waarop het opzegverbod ziet, 52 het zogenaamde tijdens opzegverbod. 53 In geval van aanwezigheid van een wegens opzegverbod, 54 bijvoorbeeld discriminatoir ontslag, mag nooit ontbonden worden.

2.5 OPZEGTERMIJNEN Indien de werkgever toestemming van het UWV heeft verkregen om de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen en de vernietigbaarheid niet of niet meer kan worden ingeroepen dan kan de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig worden opgezegd. Hierbij dient de werkgever de opzegtermijn in acht te nemen welke afhankelijk is van de duur van de arbeidsovereenkomst. 55 Wordt de opzegtermijn niet in acht genomen, dan is er sprake van onregelmatige opzegging. Op grond van artikel 7:677 lid 1 en lid 2 BW kan de werknemer een volledige dan wel gefixeerde schadevergoeding vorderen. 56 Tevens kan de werknemer op grond van artikel 7:682 lid 2 BW herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen. 57 De kantonrechter hoeft zich onder het huidige recht niet te houden aan de opzegtermijnen. Dit gaat veranderen onder de Wwz. De kantonrechter bepaalt voortaan het einde van de arbeidsovereenkomst op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij opzegging zou zijn geëindigd waarbij er in beginsel altijd een termijn geldt van een maand. 58 De sancties voor het niet in acht nemen van de Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 31. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 25. 48 Bakels/Asscher-Vonk & Fase 2009, p. 140. 49 Deze opzegverboden zijn opgenomen in artikelen 646, 647, 648, 670 en 670a van Boek 7, artikel 5 Algemene Wet Gelijke Behandeling, artikel 9 Wet Gelijke Behandeling H/CZ, artikel 11 WGBL, artikel 3 Wet aanpassing arbeidsduur en art. 104 Pensioenwet. 50 Artikel 7:647 lid 2, 648 lid 1, 649 lid 2, 677 lid 5, artikel 8 lid 2 AWGB, artikel 9 lid 2 WGBH/CZ en artikel 11 lid 3 WGBL. 51 Artikel 7:670 Wwz. 52 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 32. 53 Artikelen 7:670 lid 1-4 en lid 10 Wwz. 54 Artikel 7:670 lid 5-9 Wwz. 55 Artikel 7:672 BW. Ook kan er bij CAO of indien schriftelijk overeengekomen binnen de grenzen van artikel 7:672 BW een andere opzegtermijn gelden. 56 Artikel 7:677 lid 4 jo. 7:680 lid 1 BW. 57 Hier wordt in het kader van dit onderzoek niet verder op in gegaan. 58 Knipschild 2014, p. 40. 46 47

10

opzegtermijn zijn te vinden in de artikelen 7:672 lid 9 BW en 7:677 lid 4 Wwz.

2.6 SCHRIFTELIJKE INSTEMMING

Nieuw in de Wwz is dat alleen de aanwezigheid van een redelijke grond voor opzegging onvoldoende is om de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig te kunnen opzeggen. Hiervoor is op grond van artikel 7:671 Wwz schriftelijke instemming van de werknemer vereist. 59 Tevens kan de werknemer op grond van het tweede lid binnen veertien dagen na dagtekening de instemming zonder opgaaf van redenen herroepen door dit schriftelijk aan de werkgever mede te delen. Ondanks dat schriftelijke instemming een ander juridisch figuur is dan wederzijds goedvinden, geldt dit laatste ook voor de beëindigingsovereenkomst op grond van artikel 7:670b Wwz. Schriftelijke instemming is niet vereist indien er aan een van de zes uitzonderingsgronden uit artikel 7:671 Wwz wordt voldaan, zoals opzegging gedurende de proeftijd of wegens een dringende reden. In alle andere gevallen is toestemming van het UWV of een ontbindingsbeschikking van de kantonrechter nodig. Enerzijds is de introductie van de schriftelijke instemming een extra waarborg voor de werknemer zodat hij niet te lichtvaardig akkoord gaat met zijn eigen ontslag. Is er geen schriftelijke instemming, dan moet het ontslag voorgelegd worden aan het UWV of de kantonrechter. Anderzijds wordt hiermee een onnodig beroep op het UWV of de kantonrechter voorkomen. 60 Instemming met de opzegging leidt overigens niet tot verwijtbare werkloosheid. 61

2.7 HOGER BEROEP EN CASSATIE

Zowel administratiefrechtelijk 62 als civielrechtelijk staat er onder huidig recht geen verdere rechtsgang open tegen een verzoek om toestemming van het UWV. Ook beroep bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven is niet mogelijk. 63 De werkgever kan altijd een nieuw verzoek om toestemming indienen indien er nieuwe feiten en omstandigheden zijn ontstaan op grond waarvan er wellicht wel toestemming zou worden verleend. Bij ontbinding door de kantonrechter staat in beginsel ook geen hoger beroep of cassatie open. 64 De kennelijkonredelijk-ontslagprocedure is wél vatbaar voor hoger beroep en cassatie. Deze procedure kan dus jarenlang duren met de daarbij behorende kosten, zonder dat er snel zekerheid komt over de uitslag in tegenstelling tot de toestemmingsprocedure bij het UWV of de ontbindingsprocedure. In de Wwz gaat er een en ander veranderen hieromtrent. Op grond van artikel 7:683 lid 1 Wwz kan er wel hoger beroep of cassatie worden ingesteld ten aanzien van de hoogte van de vergoeding of de afwijzing van een ontbindingsverzoek. 65 De kantonrechter kan de werkgever veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Het lijkt er juist op dat de procedure meer rechtsonzekerheid met zich mee brengt nu er geen sprake meer is van een snelle afhandeling, wat oorspronkelijk wel de ratio achter de ontbindingsprocedure was.

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 54. Ten Broeke e.a. 2014, p. 26. 61 Bennaars 2014, p. 32. 62 Artikel 6 BBA is expliciet uitgezonderd in artikel 8:5 Awb, Bijlage onder F. 63 Artikel 6 lid 10 BBA. 64 Artikel 7:685 lid 11 BW. 65 Verdere voorwaarden zijn uiteengezet in artikel 7:683 lid 2 t/m 6 Wwz. 59 60

11

HOOFDSTUK 3. DE ONTSLAGVERGOEDING 3.1 INLEIDING Zoals bezien in het vorige hoofdstuk zijn er meerdere pijlers op grond waarvan de werknemer ontslagbescherming toekomt. Zowel onder huidig recht als onder de Wwz. De laatste pijler die besproken zal worden is de ontslagvergoeding. In het kader van dit onderzoek verdient deze laatste pijler extra aandacht. Hierbij kan de vraag gesteld worden wat de rol is van de ontslagvergoeding onder huidig recht en ik welke opzichten deze rol gaat veranderen na invoering van de transitievergoeding.

3.2 DE ROL VAN DE ONTSLAGVERGOEDING

3.2.1 Rol binnen het arbeidsrecht Binnen Europa kent Nederland een van de hoogste niveaus van ontslagbescherming voor werknemers met een onbepaaldetijdcontract. De mate van ontslagbescherming ten opzichte van werknemers met een tijdelijk contract is juist heel laag. 66 Dit verschil is vooral te wijten aan de hoge ontslagvergoeding die een werknemer toekomt naarmate deze langer in dienst is en de hoge kosten voor de procedures om een werknemer met een vast contract te kunnen ontslaan. 66

Hoofdlijnennotitie Aanpassing ontslagrecht en WW 2012, p.3

12

Met andere woorden: je komt niet zo gemakkelijk van een werknemer met een vast contract af. Werknemers die eenmaal een vast contract hebben vergaard zullen niet snel naar een nieuwe werkgever overstappen omdat zij daarmee hun ontslagbescherming zullen verliezen. Deze hoge mate van ontslagbescherming bij werknemers met een vast contract staat de arbeidsmobiliteit in de weg. Daarbij biedt een werkgever minder snel een vast contract aan om deze hoge kosten bij voorbaat te kunnen vermijden. Deze ontwikkeling kan schadelijk zijn voor de economie. 67 De kloof tussen vaste en tijdelijke contracten moet worden verkleind. Beoogd wordt om dit te bewerkstelligen door invoering van Wwz, met name door het introduceren van de transitievergoeding.

3.2.2 Grondslagen van de ontslagvergoeding Over de vraag waarom er een ontslagvergoeding moet worden toegekend heerst in de literatuur al jaren discussie. Het ontslagrecht is in het verleden voornamelijk aan maatschappelijke aanpassingen onderhevig geweest. De functie van het ontslagrecht is hervormd naarmate de opvatting van de maatschappij daaromtrent veranderde. Een algemene grondslag voor de toekenning van een ontslagvergoeding bij onvrijwillig ontslag ontbreekt terwijl de gedachte dat een werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst dient te worden gecompenseerd in de loop der jaren algemeen is aanvaard. 68 Van Zanten-Baris heeft onderzoek gedaan naar de fundamenten en redenen voor het toekennen van een ontslagvergoeding en kwam daarbij in haar proefschrift tot de conclusie dat zich de afgelopen honderd jaar in de literatuur, wetgeving, jurisprudentie en ontslagpraktijk een tiental redenen heeft ontwikkeld om een ontslagvergoeding toe te kennen. 69 Deze redenen heeft zij teruggebracht tot drie fundamentele grondslagen. 70 Ten eerste moet er een vergoeding worden toegekend wanneer een goede reden voor ontslag, een iusta causa demissionis, ontbreekt. Daarnaast dient de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende machtsongelijkheid van de werkgever en de werknemer te worden gecompenseerd. Ten tweede dient de materiële en immateriële schade te worden vergoed zoals inkomensschade of kansen op een nieuwe baan. Ten derde kan de vergoeding worden gebruikt voor het afkopen van verweer en het beroep op ontslagbescherming.

3.3 ONTSLAGVERGOEDING NAAR HUIDIG RECHT

Er kunnen naar huidig recht twee soorten ontslagvergoedingen worden onderscheiden. Ten eerste de ontbindingsvergoeding en ten tweede de (schade)vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. Indien de werkgever kiest voor de toestemmingsprocedure bij het UWV, de toestemming verkrijgt en de arbeidsovereenkomst met de werknemer opzegt, hoeft er geen ontslagvergoeding te worden betaald, tenzij de werknemer een aparte procedure tot kennelijk onredelijk ontslag instelt bij de rechter.

3.3.1 Ontbindingsvergoeding Indien ontbinding op grond van dringende redenen wordt uitgesproken, is de wederpartij schadeplichtig in dezelfde gevallen en op dezelfde voet als wanneer de partij zelf op grond van de dringende reden de dienstbetrekking zou hebben beëindigd, dus wanneer de dringende reden aan opzet of schuld van de wederpartij te wijten is. 71 Hierbij gaat het om een schadevergoeding op grond van artikel 7:680 BW of een volledige schadevergoeding op grond van artikel 7:677 lid 4 BW. De schadevergoeding ziet meestal op de ontijdigheid van de Hoofdlijnennotitie Aanpassing ontslagrecht en WW 2012, p.4 Van Zanten-Baris 2009, p. 149. 69 Van Zanten-Baris 2009, p. 104. 70 Van Zanten-Baris 2009, p. 151. 71 Artikel 7:677 lid 3 BW. 67 68

13

opzegging. 72 Op grond van ontbinding wegens verandering in de omstandigheden kan de rechter ten laste van de wederpartij een billijke vergoeding toekennen. 73 De rechter heeft hiertoe een discretionaire bevoegdheid die niet kan worden uitgesloten of beperkt. 74 Desalniettemin past de kantonrechter in praktisch alle gevallen de kantonrechtersformule toe, waarbij per geval de hoogte van de vergoeding op basis van de formule kan worden bepaald. 75 Dit leidt echter in de praktijk tot hoge ontslagvergoedingen voor (vaak oudere) werknemers die langere tijd in dienst zijn bij de werkgever. Werknemers met een tijdelijk contract komt in de meeste gevallen, behoudens schadevergoeding voor het voortijdig opzeggen van de arbeidsovereenkomst, niet in aanmerking voor een ontbindingsvergoeding.

3.3.2 (Schade)vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag Op grond van artikel 7:681 BW kan door de werknemer een (extra) schadevergoeding gevorderd worden op grond van kennelijk onredelijk ontslag, ook al is er door de werkgever toestemming van het UWV verkregen om een arbeidsovereenkomst te doen laten eindigen of heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden. Voor de kennelijk-onredelijkontslagprocedure bestaat geen standaardformule, al geeft artikel 7:681 lid 2 BW een aantal voorbeelden. De vergoedingen bij kennelijk onredelijk ontslag liggen gemiddeld lager dan de ontbindingsvergoeding. 76 In 1961 heeft de Hoge Raad een standaardarrest gewezen waarbij een werkneemster, ondanks dat haar arbeidsovereenkomst met een redelijke grond opgezegd werd met toestemming van het UWV, toch een vergoeding meekreeg. De werkgever had naar het oordeel van de rechtbank moeten streven naar een zodanige beëindiging van het dienstverband van de werknemer dat haar daardoor de minst mogelijke schade werd berokkend. 77 Met andere woorden: de gevolgen van de opzegging voor werknemer waren te ernstig in vergelijking tot het belang van de werkgever bij de opzegging. Het zogenaamde ‘gevolgencriterium’. 78 In 2009 en 2010 boog de Hoge Raad zich onder andere over de vraag of de kantonrechtersformule naar analogie zou moeten worden toegepast en beantwoorde deze vraag ontkennend. 79 De kennelijkonredelijk-ontslagvergoeding is een schadevergoeding en geen vergoeding naar billijkheid, zoals de ontbindingsvergoeding. De Hoge Raad stelde daarnaast: “De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681, eerste lid, BW. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.” Tot op heden geldt dit uitgangspunt als heersende leer. 80 De vraag is wel wat er met deze leer gebeurt na invoering van de Wwz waarover in hoofdstuk 4 meer volgt.

3.4 ONTSLAGVERGOEDING NAAR WET WERK EN ZEKERHEID 3.4.1 De transitievergoeding

Bakels/Asscher-Vonk & Fase 2009, p. 169. Artikel 7:685 lid 8 BW. 74 HR 2 april 2004, JAR 2004/112 (Drankencentrale Waterland/Blakborn) 75 De formule luidt AxBxC: A staat voor het aantal (gewogen)dienstjaren, B voor het brutosalaris en C voor de correctiefactor die standaard op 1 bij ontbinding op initiatief van de werkgever gezet wordt maar kan fluctueren naar de mate van verwijtbaarheid van een der partijen. 76 Knegt 2006, p. 59 77 HR 1 december 1961, NJ 1962, 78 (De Vries/Lampe). 78 Het gevolgencriterium is uitgewerkt in artikel 7:681 lid 2 onder b BW. Gemiddeld wordt op deze grond het meest een beroep gedaan bij de kennelijk onredelijk ontslagprocedure. 79 HR 27 november 2009, LJN BJ6596 (Grijp/Stam) en HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (Rutten/Breed). 80 Zie onder andere Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 29 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1216 r.o 14.5.1 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 juni 2014 ECLI:NL:GHARL:2014:4649 r.o. 4.8. 72 73

14

3.4.1.1 Aard en doel De transitievergoeding komt per 1 juli 2015 in de plaats van de huidige ontslagvergoeding. 81 Onder huidig recht hebben werknemers die opgezegd worden via de toestemmingsprocedure bij het UWV geen recht op een ontslagvergoeding. Werknemers die ontslagen worden via de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter krijgen veelal wel een ontslagvergoeding mee. Dit leidt tot ongelijke financiële gevolgen voor werknemers. De transitievergoeding gaat daarom gelden voor iedere werknemer die onvrijwillig wordt ontslagen, ongeacht de ontslagroute of het soort contract om zo de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid te bevorderen. 82 De wijze van berekening van deze vergoeding moet leiden tot een lagere vergoeding dan de huidige ontslagvergoeding. Hierdoor vervalt de kantonrechtersformule bij ontbinding. De regeling met betrekking tot kennelijk onredelijk ontslag, en meer specifiek het gevolgencriterium, wordt verdisconteerd in het nieuwe artikel 7:673 BW betreffende de transitievergoeding. 83 Werkgevers zijn vaak terughoudend een nieuwe (oudere) werknemer in dienst te nemen omdat er meestal hoge kosten mee gemoeid zijn om van deze werknemer af te kunnen komen. Oudere werknemers durven een eventuele nieuwe baan niet aan omdat ze daarmee hun opgebouwde ontslagbescherming verliezen. Verder wordt de huidige ontslagvergoeding onvoldoende productief ingezet voor het vinden van nieuw werk. De transitievergoeding dient dus enerzijds als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken. 84

3.4.1.2 Voorwaarden De transitievergoeding gaat gelden voor iedere werknemer die ten minste 24 maanden in dienst is geweest bij de werkgever en waarvan de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever is opgezegd, ontbonden of niet voortgezet. 85 In geval de werknemer initiatief neemt tot opzegging, ontbinding of het niet voorzetten van de arbeidsovereenkomst en er is sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever, heeft de werknemer ook recht op een transitievergoeding. 86 Er is gekozen voor een grens van 24 maanden zodat de regeling enerzijds aan zal sluiten bij de verkorte ketenregeling en anderzijds omdat de wetgever van mening is dat er een zorgplicht voor de werkgever bestaat bij ontslag, maar dat deze zorgplicht niet zo ver reikt dat de werkgever verantwoordelijk is voor het betalen van een vergoeding bij dienstverbanden korter dan twee jaar. 87

3.4.1.3 Berekening Over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst heeft de werknemer recht op 1/6 van het vastgestelde loon per maand voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd. In de periode hierna geldt dat de transitievergoeding gelijk is aan ¼ van het in geld vastgestelde maandloon voor elke daaropvolgende periode van zes maanden. 88 Er moet een gehele periode van zes maanden verstreken zijn voordat deze meetelt in de berekening van de transitievergoeding. 89 Onder maandsalaris wordt verstaan: het bruto maandsalaris (vermeerderd met vaste overeengekomen looncomponenten, zoals Besluit van 10 juli 2014 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid, Stb. 2014, 274. 82 Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. C, p. 3. 83 Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 34. 84 Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 38. 85 Artikel 7:673 lid 1 onder a Wwz. 86 Artikel 7:673 lid 1 onder b Wwz. 87 Kamerstukken II, 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 38. 88 Artikel 7:673 lid 2 Wwz. 89 Wetzels 2014, p .48. 81

15

vakantietoeslag, vaste dertiende maand of een structurele overwerkvergoeding). In zeer uitzonderlijke gevallen zullen het werkgeversaandeel pensioenpremie, een auto van de zaak, onkostenvergoeding, werkgeversbijdrage zorgverzekeringspremie en incidentele niet overeengekomen looncomponenten meetellen in dit maandsalaris. Een ministeriele regeling zal hier verduidelijking in moeten brengen, vooral nu is gebleken dat aansluiting bij de B-factor van de kantonrechtersformule niet altijd duidelijkheid met zich meebrengt. 90

3.4.1.4 Maximering De transitievergoeding zal worden gemaximeerd op EUR 75.000,- of een bedrag gelijk aan een jaarsalaris indien de werknemer meer dan EUR 75.000,- per jaar verdient. 91 Het maximum bedrag kan door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid jaarlijks worden gewijzigd. 92 Voor werknemers die de leeftijd van achttien jaar nog niet hebben bereikt, geldt dat de gemiddelde arbeidsomvang per week ten minste twaalf uur moet bedragen voordat deze in aanmerking komen voor de transitievergoeding. 93

3.4.1.5 Vergemakkelijken van transitie naar een nieuwe baan De vergoeding is bedoeld om aan te wenden voor outplacement, scholing of begeleiding naar ander werk, maar kan vrij besteed worden. Eerstgenoemde wordt bewerkstelligd doordat bepaalde bedragen op de transitievergoeding in mindering kunnen worden gebracht. 94 Hiertoe heeft de Minister Asscher op 3 juni 2014 een besluit ontworpen waarin wordt beschreven om welke kosten het gaat en onder welke voorwaarden. 95 Enerzijds vallen hieronder de kosten van maatregelen in verband met het eindigen of niet voorzetten van de arbeidsovereenkomst, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid van de werknemer (transitiekosten). Hierbij kun je denken aan kosten voor scholing, outplacement en de kosten voor het in acht nemen van een langere opzegtermijn waarbij de werknemer is vrijgesteld van werk. 96 Anderzijds gaat het om kosten die verband houden met het bevorderen van de brede inzetbaarheid van de werknemer die tijdens de arbeidsovereenkomst zijn gemaakt (inzetbaarheidskosten). Hieronder kunnen vallen: kosten voor nietwerkgerelateerde (talen)cursus, een cursus voor persoonlijke ontwikkeling en een managementcursus zonder dat er uitzicht is op een dergelijke functie bij de werkgever. Hierbij moet elke keer worden afgevraagd of de kosten enkel gericht zijn op de brede inzetbaarheid van de werknemer op de arbeidsmarkt, buiten de organisatie van de werkgever. 3.4.1.6 Uitzonderingen Alhoewel de wettelijke transitievergoeding in beginsel altijd verschuldigd is, zijn er een aantal uitzonderingen. Er hoeft in beginsel geen transitievergoeding te worden betaald aan werknemers onder de achttien jaar die gemiddeld minder werken dan twaalf uur per week, wanneer de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt of wanneer er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer. Met betrekking tot deze laatste voorwaarde heeft de regering het begrip ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer in de memorie van toelichting proberen te verduidelijken door een aantal 90

M. ten Broeke e.a 2014, p. 41 (onder 8) Artikel 7:673 lid 2, laatste volzin Wwz. 92 Artikel 7:673 lid 3 Wwz. 93 Artikel 7:673 lid 4 Wwz. 94 Artikel 7:673 lid 6 Wwz. 95 Zie de regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 3 juli 2014, ontwerpbesluit transitievergoeding, geraadpleegd via www.rijksoverheid.nl. 96 Zie de regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 3 juli 2014, ontwerpbesluit transitievergoeding, geraadpleegd via www.rijksoverheid.nl. p. 5. 91

16

voorbeelden te geven. 97 Het gaat hier voornamelijk over situaties waarin de werknemer: zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven; in strijd handelt met bepaalde gedragsregels, zoals het lenen van geld uit de bedrijfskas; zonder gegronde redenen controlevoorschriften bij ziekte niet naleeft of; meerdere malen te laat komt waardoor de bedrijfsvoering belemmerd wordt.

3.4.1.7 Uitzondering op de uitzondering De kantonrechter kan op grond van artikel 7:673 lid 8 alsnog besluiten om ondanks ernstige verwijtbaarheid in het handelen of nalaten van de werknemer, tóch een transitievergoeding toe te kennen. Bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever geldt op grond van lid 9 onder b Wwz dat ook aan werknemers die nog geen achttien jaar zijn en gemiddeld minder dan twaalf uur per week werken of de werknemers die korter dan 24 maanden in dienst zijn door de kantonrechter een billijke vergoeding kan worden toegekend. 98 Dit duidt erop dat de kantonrechter terughoudend moet beslissen wanneer het gaat om het beperken of ‘afpakken’ van de transitievergoeding.

3.4.1.8 Overgangsregeling voor 50+’ers Voor werknemers ouder dan 50 jaar die ten minste tien jaar bij de werkgever in dienst zijn geldt tot 1 januari 2020 een overgangsregeling welke inhoudt dat zij recht hebben op een hogere vergoeding, namelijk ½ maandsalaris per zes maanden over de periode dat zij na het bereiken van de leeftijd van 50 jaar nog bij de werkgever in dienst zijn. 99 De reden hiervan is om te voorkomen dat na de invoering van de transitievergoeding snel afscheid wordt genomen van oudere werknemers en dat de werknemer, doordat er langere tijd geen transitie heeft plaatsgevonden naar een andere baan, bemoeilijkt wordt in het vinden van een nieuwe baan. 100 Deze uitzondering geldt overigens niet wanneer 50+’ers werken in een bedrijf met minder dan 25 werknemers. 3.4.1.9 Bedrijfseconomische omstandigheden Ook bij een slechte financiële situatie is de werkgever in beginsel gehouden om een transitievergoeding te betalen. Wel wordt de mogelijkheid geboden om de transitievergoeding in termijnen te betalen als directe betaling van het bedrag ineens zou leiden tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van de werkgever. 101 Toch heeft de wet heeft in een aantal gevallen voorzien waarbij er geen transitievergoeding verschuldigd is, de zogenaamde hardheidclausule. Hierbij gaat het om de situatie wanneer de werkgever in staat van faillissement is verklaard, wanneer er surseance van betaling is verleend of de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen op de werkgever van toepassing is. 102

3.4.1.10 Afwijkingsmogelijkheden In beginsel geldt zoals gezien dat er niet van wettelijke transitievergoeding mag worden afgeweken. Toch is dit in bepaalde gevallen mogelijk. Er is sprake van driekwart-dwingend recht. In eerste instantie mag er bij cao worden afgeweken van de transitievergoeding, indien de cao een gelijkwaardige voorziening gericht op het voorkomen van werkloosheid of het verkorten van de werkloosheidperiode biedt en de vakbonden door wie de cao is afgesloten ten Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 40. Artikel 7:673 lid 9 onder b Wwz. 99 Artikel 7:673a Wwz. 100 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 p. 40. 101 Artikel 7:673c lid 2 Wwz. 102 Artikel 7:673c lid 1 Wwz. 97 98

17

minste twee jaar volledige rechtsbevoegdheid heeft. 103 Daarnaast mogen partijen in de arbeidsovereenkomst (of vaststellingsovereenkomst bij wederzijds goedvinden) andere afspraken maken over de transitievergoeding. Dit mag een hogere vergoeding zijn dan de wettelijke, maar geen lagere. 104 Daarnaast is het in sommige gevallen aan de rechter om een afwijkende beslissing te nemen over de vergoeding. De rechter kan, indien de werknemer geen recht heeft op de transitievergoeding, deze toch geheel of gedeeltelijk toekennen wanneer het niet toekennen hiervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De memorie van toelichting geeft als voorbeeld: het begaan van een relatief kleine misstap na een heel lang dienstverband. 105

3.4.2 Billijke vergoeding Naast de invoering van de wettelijke transitievergoeding kan de rechter in het geval van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ van de werkgever een additionele billijke vergoeding toekennen. 106 De regering stelt dat de werknemer gecompenseerd moet worden indien hem werkelijk onrecht wordt aangedaan. Hierdoor heeft de billijke vergoeding een ander karakter dan de transitievergoeding, wat meer neigt naar een boete voor de werkgever. 107 Het is hierbij aan de rechter om de hoogte van deze vergoeding te bepalen. 108 Opgemerkt wordt dat het slechts gaat om uitzonderlijke gevallen om zo de rechtszekerheid te kunnen waarborgen, het zogenoemde ‘muizengaatje’. 109

3.4.2.1 Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever Indien de opzegging, ontbinding of het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever kan de rechter een billijke vergoeding toekennen. Wanneer hiervoor ruimte bestaat is in verschillende wetsartikelen geregeld. 110 Altijd moet voorop staan dat het de werkgever een ernstig verwijt moet treffen voordat er überhaupt ruimte is voor toekenning van de vergoeding. De memorie van toelichting geeft daarnaast een aantal voorbeelden van dit soort situaties. 111 Zo kan een billijke vergoeding worden toegekend indien de werkgever er voor heeft gezorgd dat er een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan, door een werknemer te discrimineren, verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet nakomt, zoals re-integratieverplichtingen bij ziekte, een valse grond voor ontslag creëert om zo van de werknemer af te kunnen komen of indien de werknemer arbeidsongeschikt is geraakt door onvoldoende zorg met betrekking tot arbeidsomstandigheden.

3.4.2.2 Berekenen van de billijke vergoeding De rechter staat vrij in het bereken van de hoogte van de vergoeding. Er zijn hieromtrent expliciet geen criteria opgenomen, zoals we dat voorheen wel zagen met de

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 42. HR 7 oktober 1995, JAR 1995/98. 105 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 112. 106 Artikel 7:673 lid 9 onder a Wwz. 107 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34. 108 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 32. 109 Afdeling advisering Raad van State, 5 november 2013, nr. W12.13.0315/III, ‘Nader rapport wetsvoorstel werk en zekerheid’, par. 2.4 110 Zie ook de voorgestelde artikelen 7:671b, lid 8 onder b en c, lid 9, onder c en d, (bij ontbinding door de kantonrechter) 7:671c, lid 2, onder b, en lid 3, onder c en d, 7:673, lid 7, onder c en lid 9, 7:682, lid 1 onder b en c, en lid 2, onder b BW. 111 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34. 103 104

18

kantonrechtersformule. De hoogte van de vergoeding ziet op het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, en niet op de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Er wordt hier dus ook niet getoetst of het ontslag onredelijk is, aangezien het ‘gevolgencriterium’ zoals wij deze kennen bij de huidige kennelijk onredelijk ontslagprocedure al in de transitievergoeding is verdisconteerd. Het gaat om een vergoeding in zeer uitzonderlijke gevallen en bijzondere omstandigheden. Looncomponenten en de lengte van het dienstverband hoeven hierbij geen rol te spelen. Het lijkt alsof we weer terug bij af zijn. Er is een nieuw ‘soort’ vergoeding geïntroduceerd die iets weg heeft van zowel de huidige ontbindingsvergoeding als de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag, maar toch ook weer niet. De regering geeft aan dat de jurisprudentie zal worden gevolgd om te kijken hoe de billijke vergoeding zich heeft ontwikkeld en of het doel, een billijke vergoeding in uitzonderlijke gevallen bij ernstige verwijtbaarheid of nalaten van de werkgever, daadwerkelijk bereikt wordt. Uiterlijk in 2017 zullen de bevindingen worden geëvalueerd en aan de Tweede Kamer worden voorgelegd. 112

HOOFDSTUK 4. KNELPUNTEN EN BEZWAREN 4.1 INLEIDING De wettelijke transitievergoeding komt in plaats van de huidige ontbindingsvergoeding en de kennelijk-onredelijk-ontslagvergoeding. De vergoeding zal verschuldigd zijn aan werknemers die ten minste twee jaar in dienst zijn geweest bij de werkgever en van wie de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd of niet wordt voortgezet na einde van rechtswege, zonder dat de vergoeding afhankelijk is van de te volgen ontslagroute of soort contract. De additionele billijke vergoeding kan worden toegekend in zeer uitzonderlijke gevallen. Deze twee ‘nieuwe’ vormen van ontslagvergoeding, althans de inkleding hiervan, kennen nog al wat haken en ogen ten aanzien van de beoogde doelstellingen. Daar waar veel auteurs het er over eens zijn dat het ontslagrecht eerlijker wordt nu elke werknemer een ontslagvergoeding krijgt op grond van dezelfde formule, bestaat er in de literatuur nog al wat kritiek op de Wwz. Zo wordt bijvoorbeeld door Wetzels, Loonstra en Sick opgemerkt dat de nieuwe wet zich uiterst lastig laat lezen. 113 Dat er een en ander gaat veranderen is zeker. Of deze veranderingen positief of negatief zullen uitpakken voor de werknemer moet nog worden bezien. Daarom zal in dit hoofdstuk de kritiek op de transitievergoeding onder de loep worden genomen en zal worden bekeken of de 112 113

Idem. Loonstra en Sick 2014, p.5.

19

beoogde doelstellingen worden bereikt. Vervolgens zal in het volgende hoofdstuk centraal staan welke gevolgen de invoering van de transitievergoeding heeft op de ontslagbescherming van de werknemer.

4.2 TRANSITIEVERGOEDING

Ten aanzien van de invoering van de transitievergoeding kunnen grofweg een tweetal doelstellingen worden onderscheiden. Hierbij mag het overkoepelende doel, ontslagbescherming, niet uit het oog verloren worden. Ten eerste zou de transitievergoeding moeten leiden tot een lagere ontslagvergoeding vergeleken met het huidige systeem. Dit zou er aan bijdragen dat de arbeidsmobiliteit wordt vergroot: de werkgever wordt minder terughoudend in het aannemen van vast personeel en de (vaak oudere) werknemer blijft niet vast zitten in zijn huidige baan. Ten tweede is de transitievergoeding enerzijds bedoeld om de transitie naar een nieuwe baan te vergemakkelijken en anderzijds als compensatie voor ontslag. 114 Door de transitievergoeding productief in te zetten voor werk-naar-werk-trajecten, opleidingen of outplacement zouden de baankansen en de inzetbaarheid van werknemers moeten worden vergroot.

4.2.1 Lagere ontslagvergoeding 4.2.1.1 Berekening van de transitievergoeding Het recht op een transitievergoeding ontstaat wanneer de werknemer ten minste twee jaar in dienst is geweest bij de werkgever. Over de eerste 120 maanden is dit 1/6 maandsalaris voor elke periode van een half jaar dat de dienstbetrekking heeft geduurd. Voor ieder half jaar daarna bedraagt de vergoeding ¼ maandsalaris. De transitievergoeding is dus als het ware geforfaiteerd. Hierbij is alleen de lengte van het dienstverband van belang en wordt geen rekening meer gehouden met de leeftijd van de werknemer. 115 116 Deze maatregel zou er, zoals bezien, voor moeten zorgen dat de angst van werkgevers om oudere werknemers in dienst te nemen wegvalt en dat oudere werknemers zelf sneller van baan zullen veranderen omdat zij niet zoveel ontslagvergoeding meer mee krijgen. Het lijkt er op dat de transitievergoeding voor vaste werknemers inderdaad fors lager uitvalt dan de huidige ontbindingsvergoeding. 117 Maar hoe staat dit in verhouding tot de andere beoogde doelstellingen?

4.2.1.2 Arbeidsmobiliteit De transitievergoeding wordt alleen toegekend wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigt. Werknemers die onder de Wwz op eigen initiatief de werkgever verlaten krijgen alleen indien er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever een transitievergoeding mee. Een criterium dat terughoudend getoetst moet worden volgens de regering. In het rapport van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid uit 2007 (hierna: WWR) werd al aangestipt dat er meer vrijwillige dan gedwongen ontslagen moeten komen zodat de arbeidsmobiliteit kan worden vergroot. 118 Maar waarom zou een werknemer zelf weg gaan als hij pas een transitievergoeding mee krijgt wanneer de werkgever het initiatief tot ontslag neemt? Gedwongen ontslag wordt zo dus juist beloond. Loonstra en Sick merken op dat vooral de oudere werknemers zullen blijven zitten waar zij zitten. 119 Bij een nieuwe werkgever moeten zij alsnog opnieuw anciënniteit opbouwen. Nu de opzegging via het UWV, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 p. 38. Zoals wel het geval is bij de A-factor van de huidige kantonrechtersformule. 116 Behoudens de overgangsregeling van artikel 7:673a Wwz. 117 Zie voor rekenvoorbeelden: Kruit 2014, p. 52 e.v. 118 Investeren in werkzekerheid 2007, p. 175. 119 Loonstra en Sick 2014, p. 12. 114 115

20

zonder toekenning van een ontslagvergoeding, niet meer tot de mogelijkheden behoort zal ook de werkgever twee keer nadenken voordat deze de (vooral oudere) werknemer ontslaat. Zowel Loonstra en Sick als Kruit zijn van mening dat de transitievergoeding juist stimuleert niet vrijwillig van baan te veranderen. Dit kan er volgens hun toe leiden dat de arbeidsmobiliteit dus helemaal niet vergroot wordt. 120 Als oplossing hiervoor wordt door Loonstra en Sick voorgesteld dat niet alleen werknemers van wie de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt beëindigd, maar ook op eigen initiatief aanspraak kunnen maken op de transitievergoeding. 121

4.2.1.3 Geen bestemmingsvereiste De Raad van State merkt mijns inziens terecht op dat de transitievergoeding een te vrijblijvend karakter kent. 122 De Wwz kent geen verplicht bestemmingsvereiste zoals outplacement of scholing, waarvoor de transitievergoeding oorspronkelijk bedoeld is. De werknemer mag zelf bepalen waaraan hij de transitievergoeding zal besteden waarbij de keuze vermoedelijk eerder uitgaat naar een vakantie of nieuwe auto dan naar een cursus persoonlijke ontwikkeling. Verwacht wordt dan ook dat de transitievergoeding in de praktijk dezelfde functie zal behouden als de huidige ontslagvergoeding, namelijk een extraatje voor de werknemer dat vrij besteed kan worden. 123 Is dit het geval, dan komt dit uiteraard niet ten goede aan het vergroten van de inzetbaarheid en transitie van de werknemer.

4.2.1.4 Afwijken van de transitievergoeding De transitievergoeding is wettelijk gemaximeerd op € 75.000,- of ten hoogste een jaarsalaris als dat meer is. Gevolg van deze maximering is dat werknemers die het langst in dienst zijn en daarmee vaak ook het oudst, hierdoor het hardst worden getroffen in vergelijking tot de huidige ontslagvergoeding bij ontbinding. Wel kan er bij cao worden afgeweken van de transitievergoeding. Kruit merkt daarbij op dat de afwijkingsmogelijkheid bij cao wel een bestemmingsvereiste kent terwijl de transitievergoeding welke wordt toegekend door de rechter dit niet heeft. 124 Tot slot kunnen er in de vaststellingsovereenkomst voor de werknemer positief afwijkende afspraken worden gemaakt. Naar verwachting van de regering zal hierbij aansluiting worden gezocht bij de hoogte van de transitievergoeding waardoor er minder procedures aanhangig worden gemaakt. Goldschmidt stelt dat indien de werkgever geen dossier heeft, en toch van de werknemer af wil, de kantonrechtersformule een rol kan blijven spelen in de onderhandelingen om zo de ontslagbescherming alsnog te kunnen afkopen. 125 Een vaststellingsovereenkomst biedt immers snel zekerheid waarvoor de werkgever onder huidig recht al bereid is (veel) te betalen. Werknemers zijn hierdoor mogelijk minder geneigd in te stemmen met een ontbindingsverzoek of vaststellingsovereenkomst wat weer zal leiden tot meer ontbindingsprocedures wat weer hogere ontslagkosten voor de werkgever met zich brengt.

4.2.1.5 Lagere ontslagkosten voor werkgevers Ook kan men zich afvragen of de ontslagkosten voor de werkgevers wel echt goedkoper worden. De ontslagvergoedingen per werknemer zullen inderdaad dalen nu leeftijd geen factor meer is bij de berekening van de vergoeding. Een werknemer van 48 jaar en een B-factor van €2.500,Kruit 2014, p 56. Loonstra en Sick 2014, p. 13. 122 Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 4, p. 11. 123 Kruit 2014, p. 56. 124 Artikel 7:673b lid 1 BW. 125 Goldschmidt 2014, p. 4. 120

121

21

die 12 jaar in dienst is geweest ontvangt een ontslagvergoeding van €33.750,- De transitievergoeding zou in deze omstandigheden €10.833,33 bedragen. Maar niet voor iedere werknemer geldt dat de arbeidsovereenkomst ontbonden wordt met toekenning van een ontslagvergoeding. Daar waar werkgevers nu nog kunnen kiezen voor de UWV-procedure zonder toekenning van een ontslagvergoeding gaat de transitievergoeding in beginsel gelden voor iedere werknemer die ten minste twee jaar in dienst is geweest en van wie de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever niet wordt voortgezet of wordt beëindigd. Dit is wel eerlijker voor werknemers onderling maar niet steeds goedkoper voor werkgevers. Naar verwachting zal deze maatregel vooral de MKB-werkgevers treffen, nu dit de grootste groep werkgevers is die gebruik maakt van de UWV-procedure, met als bijkomend gevolg dat de ontslagkosten juist gaan stijgen voor deze (grote) groep. 126 Waardoor de bereidheid van werkgevers om werknemers in (vaste) dienst te nemen weer zal afnemen, hetgeen de arbeidsmobiliteit juist weer verkleint. Het lijkt alleen maar moeilijker te worden om afscheid te kunnen nemen van een vaste werknemer. 127 Ook het Centraal Plan Bureau heeft onderzoek gedaan naar de gevolgen van de invoering van de Wwz. De voorgestelde wijzigingen zullen blijkens het rapport geen positief effect op de werkgelegenheid hebben. 128 Het idee dat werkgevers minder angst kennen om werknemers een vast contract te geven nu de kosten voor ontslag dalen, lijkt derhalve niet veel effect te gaan sorteren. Verhulp waarschuwt ten slotte nog dat nu tijdelijke contracten zwaarder worden belast, de transitievergoeding is immers al na twee jaar dienstverband verschuldigd, de aantrekkelijkheid van het inschakelen van ZZP’ers zal toenemen in tegenstelling tot het aanbieden van vaste contracten. 129 4.2.1.6 Slechte financiële positie werkgever In geval van schuldsanering, surseance van betaling of faillissement is de werkgever op grond van artikel 7:673c Wwz niet gehouden een transitievergoeding te betalen. Hiermee wordt voorkomen dat het UWV krachtens de loongarantieregeling WW deze verplichting moet overnemen. 130 Kruit stelt dat dit opmerkelijk is nu ook werknemers van een failliete onderneming baat hebben bij transitie naar een nieuwe baan. 131 Waar onder huidig recht de mogelijkheid bestaat wegens bedrijfseconomische redenen zonder toekenning van enige vergoeding een ontslagvergunning bij het UWV dan wel ontbinding bij de kantonrechter te vragen, is de werkgever onder deze zelfde omstandigheden op grond van de Wwz wél gehouden de transitievergoeding, al dan niet in termijnen, te betalen. 132 Hierbij geldt dat er werknemers zijn die de transitievergoeding misschien helemaal niet nodig hebben om een nieuwe baan te kunnen vinden. Deze maatregel kan de werkgever dus onevenredig hard raken wanneer een reorganisatie met als doel de onderneming weer gezond te laten worden juist kan betekenen dat de onderneming door betaling van de transitievergoeding zal failleren. Van Zanten-Baris stelt dat wanneer de werkgever mag kiezen tussen faillissement of zijn werknemer op een andere grond ontslaan om zo zijn eigen faillissement te voorkomen, de werkgever voor deze laatste optie kiest met als gevolg dat werkgevers naar andere wegen zullen grijpen om van de werknemers af te kunnen zonder een vergoeding te betalen, zoals dossieropbouw. 133 Of dit afdoet aan de ontslagbescherming van de werknemer valt nog maar te bezien want: geen redelijke grond is geen ontslag en wel een redelijke grond betekent ontslag mét toekenning van Loonstra en Sick 2014, p. 12. Loonstra en Sick 2014, p. 12. 128 CPB Notitie 27 november 2013, Gevolgen Wet Werk en Zekerheid voor werkgelegenheid, p. 5. 129 Verhulp 2014, p. 7. 130 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 94. 131 Kruit 2014, p. 54. 132 Zie hiervoor Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters par 3.4. 133 Van Zanten-Baris 2014, p. 4. 126 127

22

de transitievergoeding. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten wordt immers beoogd niet snel sprake te zijn waardoor niet lijkt dat er snel misbruik van deze situatie gemaakt kan worden. Vanuit het faillissementsrecht klinken andere geluiden. Binnenkort wordt in Nederland de pre-pack geïntroduceerd. 134 Dit fenomeen houdt kortgezegd in dat faillissementen kunnen worden voorkomen door voorafgaand aan het faillissement een stille bewindvoerder aan te stellen die direct na faillissement een doorstart kan maken. Van der Ham stelt dat indien de ontslagbescherming goedkoper wordt gemaakt, een versoepeling van het faillissementsrecht onnodig is. Daar staat tegenover dat de pre-pack dan als instrument kan worden gebruikt om de ontslagbescherming verder uit te hollen omdat de spelregels van boventallig personeel niet meer gelden. 135 Voorts zegt ook Van Zanten dat de transitievergoeding als (onbedoeld) effect zou kunnen hebben dat het aantal faillissementen zal gaan stijgen. De werkgever die in zwaar weer verkeert kan slechts onder geringe omstandigheden onder de transitievergoeding uit komen. Wil de werkgever proberen te overleven, zal deze al snel surseance van betaling of faillissement aanvragen omdat de transitievergoeding alleen dán niet verschuldigd is. Van Zanten vreest dan ook dat werkgevers een beroep zullen gaan doen op de pre-pack wanneer zij niet meer onder de transitievergoeding uit kunnen komen. 136

4.2.2 Transitie naar een nieuwe baan vergemakkelijken 4.2.2.1 Werkzekerheid en inzetbaarheid Het belang van scholing kwam ook al uitgebreid aan bod in het rapport van de WRR. De nadruk is komen te liggen op het doel meer werkzekerheid voor werknemers te kunnen bereiken. Als middel wordt ‘employability’ gebruikt. 137 Hiervoor is nodig dat constant geïnvesteerd wordt in de kennis en kunde van de werknemer. In het verlengde hiervan is het recht op scholing wettelijk verankerd in het nieuwe artikel 7:611a Wwz. Dit artikel bepaalt dat de werkgever de werknemer in staat moet stellen scholing te volgen voor de uitoefening van zijn functie, en voor zover dat redelijkerwijs van hem kan worden verlangd, voor het voortzetten van de arbeidsovereenkomst indien de functie van de werknemer komt te vervallen of hij niet in langer in staat is deze te vervullen. Op grond van artikel 7:669 lid 3 onder d Wwz kan de werknemer niet ontslagen worden indien het disfunctioneren te wijten is aan onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer. De werknemer dient eerst, al dan niet met behulp van scholing, te worden herplaatst voordat de arbeidsovereenkomst beëindigd kan worden. 138 Het doel van transitievergoeding om de transitie naar ander werk te vergemakkelijken hangt dus nauw samen met kennis en kunde van de werknemer tijdens en na het dienstverband. De verantwoordelijkheid hiervoor komt grotendeels bij de werkgever te liggen. Als ‘financiële meevaller’ heeft de werkgever onder de Wwz dan wel de mogelijkheid bepaalde scholingskosten in mindering te brengen op de transitievergoeding. Het gaat dan wel om kosten die enkel gericht zijn op de brede inzetbaarheid van de werknemer op de arbeidsmarkt, buiten de organisatie van de werkgever. Van Zanten-Baris vermoedt dat werknemers met slechtere kansen op de arbeidsmarkt niet veel gebruik gemaakt zullen hebben van gefaciliteerde scholingsactiviteiten in de periode voorafgaand aan het ontslag. Indien de werkgever pas kort voorafgaand aan het ontslag loopbaanbevorderende faciliteiten gaat aanbieden is het eigenlijk al te laat om te werken aan de inzetbaarheid van deze werknemers. Als deze kosten vervolgens ook nog eens mogen worden afgetrokken van de transitievergoeding zal juist de werknemer die de Het wetsvoorstel “Wet continuïteit ondernemingen I” zal op een nader te bepaling datum in werking treden. Van der Ham 2014, p. 6. 136 Consultatie Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I 2014. 137 Investeren in werkzekerheid 2007, p. 171. 138 Artikel 7:699 lid 1 Wwz. 134 135

23

transitievergoeding het hardst nodig heeft het meest worden getroffen. 139 Daarnaast kan de werknemer die liever iets anders met zijn geld doet, de cursus of opleiding weigeren om te voorkomen dat deze kosten van de transitievergoeding worden afgetrokken. Bijzonder in dit verband is wel dat de langdurig zieke werknemer, die niet kan terugkeren naar de arbeidsmarkt, óók recht heeft op een transitievergoeding. 140 Deze zieke werknemer heeft al recht op twee jaar loondoorbetaling en ontslagbescherming en daarnaast is de kans klein dat de transitievergoeding daadwerkelijk gebruikt gaat worden voor de transitie naar een nieuwe baan.

4.2.2.2 Lengte dienstverband als maatstaf Gezien het doel van de transitievergoeding is het begrijpelijk dat leeftijd geen factor meer is bij de berekening van de vergoeding. Leeftijd zeg immers weinig over de inzetbaarheid. Dat er alleen gekozen is de lengte van het dienstverband als maatstaf te nemen is in dit kader opmerkelijk te noemen. De lengte van het dienstverband zegt immers ook weinig over de kennis en kunde van de werknemer. Het feit dat een werknemer langer in dienst is zegt niet dat deze meer transitiebudget nodig heeft om zichzelf te ontwikkelen dan wel meer moeite heeft met het vinden van een nieuwe baan dan een jongere werknemer. 141 De jonge, laagopgeleide werknemer die net voor het einde van zijn tweejarig dienstverband op straat staat krijgt helemaal niks. Wordt hij na drie jaar ontslagen, dan ontvangt hij één maandsalaris transitievergoeding. Uitgaande van het huidige minimumloon komt dit neer op €1495,20 bruto. Om deze jonge laagopgeleide werknemer een beter toekomstperspectief te kunnen bieden door een (volledige) opleiding te volgen, die substantieel kan bijdragen aan zijn inzetbaarheid, is dit budget zeer waarschijnlijk niet genoeg. Een oudere werknemer die het budget graag voor outplacement wilt gebruiken zal van een koude kermis thuis komen, nu de kosten voor outplacement vaak beginnen bij €3.500,- tot €5.000. Er zal dus vaak geen nuttige voorziening voor dit bedrag gecreëerd kunnen worden. 142 Daarnaast zijn er werknemers die ook zonder transitievergoeding een nieuwe baan kunnen vinden maar voor wie de werkgever toch verplicht is de vergoeding te betalen. 143 Met andere woorden: nu er geen ruimte bestaat voor maatwerk zullen ongelijke gevallen voor de toekenning van de transitievergoeding gelijk worden behandeld.

4.2.2.3 Verdisconteren van de kennelijk-onredelijk-ontslagvergoeding In het verlengde hiervan bespreek ik de kennelijk-onredelijk-ontslagvergoeding. Deze zal in de transitievergoeding worden verdisconteerd. Dit is opmerkelijk omdat de Hoge Raad heeft bepaald dat de kennelijk-onredelijk-ontslagvergoeding een schadevergoeding is en geen vergoeding naar billijkheid waarbij bijzondere omstandigheden moeten worden gesteld en bewezen. De rechter mag conform deze rechtspraak de schade dus niet begroten op grond van een standaardformule, zoals bijvoorbeeld de kantonrechtersformule, en dat wordt met de transitievergoeding wel gedaan. De jurisprudentie over kennelijk onredelijk ontslag is dus niet meer van toepassing nu er geen sprake is van een schadevergoeding maar een billijke vergoeding. 144 Van Zanten-Baris merkt op dat niet wordt gemotiveerd waarom deze leer wordt verlaten. 145 Hoewel de situatie bij ontslag per werknemer kan verschillen is geen plaats voor het waarderen van feiten en omstandigheden voor individuele gevallen bij de toekenning van de Van Zanten-Baris 2014, p. 3. Goldschmidt 2014, p. 4. 141 Goldschmidt 2014, p. 3. 142 Ten Broeke e.a. 2014, p. 32. 143 Kruit 2014, p 56. 144 Knipschild 2014, p. 40. 145 Van Zanten-Baris 2014, p. 4. 139 140

24

transitievergoeding terwijl de Hoge Raad in 2004 juist oordeelde dat de discretionaire bevoegdheid van de rechter niet beperkt of uitgesloten mag worden. 146 Alleen in het geval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever kan een billijke vergoeding worden toegekend. De standaardformule brengt wel rechtszekerheid maar gaat ten koste van het billijkheidsoordeel per concreet geval. 147 De vraag of de additionele billijke vergoeding deze leemte kan opvangen zal hierna aan de orde komen. 4.3 BILLIJKE VERGOEDING

4.3.1 Berekening van de billijke vergoeding De billijke vergoeding voorziet in de mogelijkheid tot het toekennen van een additionele vergoeding, zoals de oude ontbindingsvergoeding, alleen dan zonder kantonrechtersformule. Hoe deze vergoeding wordt ingekleed zal de praktijk moeten leren, er is weinig houvast. Kruit voorspelt dat er zeer waarschijnlijk veel verschillende berekeningswijzen zullen ontstaan waardoor de billijke vergoedingen in de praktijk in grote mate van elkaar zullen verschillen, tenzij de kring van kantonrechters met een berekeningswijze van de billijke vergoeding komt waarbij leeftijd en lengte van het dienstverband geen of een beperkte rol spelen. 148 De in eind 2013 geïntroduceerde Kruit/Van den Toren-formule zou hier uitkomst kunnen bieden. 149 Deze formule stelt vrij nauwkeurig en statistisch vast hoe de schade van de werknemer kan worden berekend. Loonstra en Sick geven zelfs aan dat de rechtspraktijk zich mogelijk zo ontwikkelt dat de kantonrechtersformule blijft bestaan maar dat de transitievergoeding daarop in mindering wordt gebracht (AxBxC-T). 150 Goldschmidt stelt dat het onwenselijk is de ontwikkeling van de vergoeding af te laten hangen van de ontwikkelingen in de rechtspraktijk nu dit volgens haar niet bijdraagt aan de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. Ook zij pleit voor de AxBxC-T-formule, omdat niet valt in te zien waarom een vergoeding van €100.000,- nu billijk is in een bepaalde situatie maar dit straks anders zal zijn. 151 Echter vloeit uit de aard van het toekennen van de billijke vergoeding juist voort dat deze in (zeer) bijzondere gevallen uitkomst kan bieden. In ‘gewone’ gevallen krijgt de werknemer namelijk al een (transitie)vergoeding.

4.3.2 Het ‘muizengaatje’ Zoals bezien in het vorige hoofdstuk moet de eis van ernstige verwijtbaarheid in handelen of nalaten strikt worden uitgelegd. Wetzels geeft aan dat de kantonrechter niet snel een additionele billijke vergoeding zal toewijzen naast de transitievergoeding, maar dat de onmogelijkheid tot het toekennen van een aanvullende vergoeding in gevallen wanneer de werkgever verwijtbaar is kan resulteren in een afwijzing van het ontbindingsverzoek. 152 De arbeidsovereenkomst wordt als gevolg daarvan dus voortgezet waardoor de ‘smeerolie’-functie van de ontbindingsvergoeding zal verdwijnen. Het is de vraag of een groot aantal afwijzingen van ontbindingsverzoeken gewenst is, vooral nu de arbeidsovereenkomst in de meeste gevallen al behoorlijk verstoord zal zijn. Van Zanten-Baris merkt op dat niet duidelijk is waarom er alleen een billijke vergoeding kan worden toegekend in geval van ernstige verwijtbaarheid en niet wanneer er sprake is van verwijtbaarheid of toerekenbaarheid. 153 Bij deze stelling lijkt uit het oog verloren te worden dat de kennelijk-onredelijk-ontslagvergoeding al verdisconteerd is in de HR 2 april 2004, JAR 2004/112 (Drankencentrale Waterland/Blakborn) Heerma van Voss, p. 51. 148 Kruit 2014. P. 57. 149 Kruit & Van den Toren 2013, p. 48. 150 Loonstra en Sick 2014, p. 4. 151 Goldschmidt 2014, p. 5. 152 Wetzels 2014, p. 49. 153 Van Zanten-Baris, p. 3. 146 147

25

transitievergoeding. De vergoeding waar iedere werknemer in beginsel recht op heeft en waar verwijtbaarheid en toerekenbaarheid in beginsel al wordt meegenomen. De billijke vergoeding gaat alleen gelden bij uitzonderlijke omstandigheden, dus in geval van ernstige verwijtbaarheid. Als de werkgever het écht te bont heeft gemaakt zal de werknemer naast de transitievergoeding recht hebben op een billijke vergoeding. Maar waar ligt deze grens? De ‘vage norm’ leidt in de literatuur tot ontevredenheid. Blijkens Schouten zal dit leiden tot zeer ongerechtvaardigde verschillen tussen vergoedingen. 154 Maar is dit terecht? Iedereen krijgt in beginsel een transitievergoeding en eventueel een billijke vergoeding als de omstandigheden zich daarvoor lenen. Ten opzichte van het huidige recht betekent de gelijkschakeling van de UWV- en kantonrechtersprocedure juist dat ongerechtvaardigde verschillen bij het toekennen van de transitievergoeding worden tegen gegaan. Ten slotte spreken Duk en Sagel de angst uit dat de eis van ernstige verwijtbaarheid te lichtvaardig ingekleurd zal gaan worden om zo het maximumbedrag van de transitievergoeding van €75.000,- te repareren terwijl de wetgever dit juist wil tegengaan. 155 Echter zal de jurisprudentie ten aanzien van de ontwikkelingen van de billijke vergoeding nauwlettend in de gaten worden gehouden waarna eventuele wetswijzigingen ter bevordering van de regeling niet zijn uitgesloten. 156

4.4 BEREIKEN BEOOGDE DOELSTELLINGEN Het staat vrijwel vast dat de invoering van de geforfaiteerde transitievergoeding zal leiden tot lagere door de rechter toegekende ontslagvergoedingen. Ook de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid is met deze standaardformule gediend nu zowel werkgever als werknemer in beginsel weten waar zij financieel bij ontslag aan toe zijn. Of dit als gevolg heeft dat werkgevers minder terughoudend zullen zijn in het aanbieden van vaste contracten en werknemers sneller van baan zullen wisselen, met andere woorden, of de arbeidsmobiliteit hierdoor wordt vergroot, is nog maar de vraag. Daarnaast kan als nadeel worden ervaren dat de transitievergoeding geen ruimte biedt voor het beoordelen van feiten en omstandigheden in individuele gevallen. Toch lijkt dit opgelost te worden door de mogelijkheid van het toekennen van de billijke vergoeding in uitzonderlijke gevallen. De ‘gewone’ gevallen krijgen immers allemaal al een transitievergoeding ter compensatie. Bij het tegengaan van hoge ontslagvergoedingen wordt naar mijn mening wel voorbij gegaan aan misschien wel het belangrijkste doel van de transitievergoeding: het vergemakkelijken van transitie naar een nieuwe baan. Beoogd wordt dat baankansen worden vergroot door de inzetbaarheid van werknemers te vergroten. Hiervoor zou de transitievergoeding moeten worden aangewend. Het lijkt er op dat dit transitiebudget te laag is om substantieel te kunnen bijdragen aan deze inzetbaarheid en daarnaast ligt de verantwoordelijkheid tot het inzetten van de transitievergoeding voor scholing of outplacement bij de werknemer wat ertoe kan leiden dat de transitievergoeding voor andere doeleinden wordt gebruikt doordat de wet geen bestemmingsvereiste voor deze vergoeding kent. Al met al is de insteek van de transitievergoeding, ondanks de bezwaren in de literatuur, naar mijn idee een goede ontwikkeling. Uiteindelijk hebben werknemers meer aan een (nieuwe) baan met permanente inkomenszekerheid dan een eenmalige zak met geld.

Schouten 2014 p. 63 Ten Broeke e.a. 2014, p. 33. 156 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34 154 155

26

HOOFDSTUK 5. GEVOLGEN VOOR DE ONTSLAGBESCHERMING 5.1 INLEIDING Onder het huidige ontslagstelsel komt werknemers zoals bezien op grond van meerdere pijlers ontslagbescherming toe. Als gevolg van de invoering van de Wwz zal hieromtrent een en ander veranderen. Het duale ontslagstelsel zal blijven bestaan, ook al is het in een iets andere vorm, net als de opzegtermijnen en bijzondere opzegverboden. Vooral ten aanzien van de ontslagvergoeding zullen er in theorie wijzigingen plaatsvinden. Hoe dit in de praktijk uitpakt lijkt (al dan niet opzettelijk) niet geheel te zijn voorzien. In het vorige hoofdstuk hebben we kunnen bezien dat er nog al wat kritiek op de Wwz bestaat. De regering stelt dat bij het bereiken van de doelstellingen het overkoepelende doel van ontslagbescherming gewaarborgd moet blijven. Hieronder verstaat zij: het beschermen van de werknemer tegen ongerechtvaardigd ontslag, hetgeen leidt tot stabiele arbeidsrelaties en de bereidheid van werkgevers en werknemers om te investeren in scholing en opleiding, wat weer inkomens- en werkzekerheid

27

biedt aan werknemers. 157 Kan de ontslagbescherming door invoering van de transitievergoeding voor werknemers gewaarborgd blijven en zo ja, hoe?

5.2 PREVENTIEVE ONTSLAGPROCEDURE

5.2.1 Gesloten stelsel van redelijke gronden De werkgever zal op grond van artikel 7:669 Wwz de arbeidsovereenkomst kunnen opzeggen of ontbinden, indien daar een redelijke grond voor bestaat. Deze acht redelijke gronden staan limitatief opgesomd in het derde lid. De gronden a en b worden door het UWV getoetst en de gronden c tot en met h door de kantonrechter. Hierbij is de kantonrechter grotendeels gebonden aan dezelfde regels als het UWV en verliest de kantonrechter zijn discretionaire vrijheid zoals hij deze wel onder artikel 7:685 BW kent. Zo is het ook voor de kantonrechter niet mogelijk de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever te ontbinden zonder inachtneming van een opzegtermijn of wanneer er een opzegverbod geldt. 158 De restgrond, sub h, mag expliciet niet gebruikt worden als vangnet indien de ontslaggrond niet te plaatsen valt onder de overige gronden. 159 Hierdoor lijkt er inderdaad een gesloten stelsel van redelijke gronden te zijn geïntroduceerd wat op het eerste gezicht lijkt bij te dragen aan de rechtszekerheid. Bestaat er geen redelijke grond dan is simpelweg geen opzegging of ontbinding mogelijk. Bij de Vaate en Hummel zijn overigens van mening dat deze gronden nog te ruim geformuleerd zijn waardoor het stelsel niet zo gesloten is als zij in eerste instantie doet voorkomen. 160 De regering heeft wel beoogd zo concreet mogelijke normen te formuleren. 161 5.2.2 Schriftelijke instemming en bedenktermijn Een nieuwe extra waarborg tegen ongerechtvaardigd ontslag is de introductie van artikel 7:671 Wwz. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst op grond van dit artikel in beginsel niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werkgever. Tevens heeft de werknemer na schriftelijke instemming het recht om deze binnen 14 dagen te herroepen. Er vindt dan alsnog geen beëindiging van de arbeidsovereenkomst plaats.

5.3 HOGER BEROEP EN CASSATIE Indien de werkgever geen toestemming van het UWV verkrijgt om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, kan hij de kantonrechter verzoeken alsnog te ontbinden. 162 Wordt de toestemming van het UWV wel verleend, dan kan de werknemer bij de kantonrechter verzoeken tot herstel van de arbeidsovereenkomst. 163 Tegen de beschikking van de kantonrechter staan hoger beroep en cassatie open, waarbij wel is bepaald dat de tenuitvoerlegging van de beschikking niet wordt geschorst. 164 Hoger beroep of cassatie kan ingesteld worden bij afwijzing van het verzoek tot ontbinding. Hoger beroep op verzoek van de werknemer ziet verder echter alleen maar op de hoogte van de eventueel toegekende billijke vergoeding. 165 De Raad van State stelt dat dit een verzwaring van de ontslagprocedure kan betekenen waardoor dit kan gelden als een extra reden 157

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 24. Artikel 671b lid 2 jo. 670 Wwz. 159 Loonstra en Sick 2014, p. 7. 160 Bij de Vaate en Hummel, par. 3.1 en 3.2 161 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 43. 162 Artikel 671b lid 1 sub b Wwz. 163 Artikel 682 lid 1 sub a Wwz. 164 Artikel 683 lid 1 Wwz. 165 Bennaars 2014, p. 34. 158

28

om geen vast personeel in dienst te nemen. 166 Rutgers en Van der Kamp verwachten daarentegen niet dat de procedures vaak aangewend zullen worden. Zij stellen dat het openstellen van hoger beroep en cassatie juist zal betekenen dat partijen na een gewezen beschikking opnieuw in onderhandeling zullen treden om maar niet jarenlang te hoeven procederen. 167 In Duitsland heeft dit geleid tot een praktijk waarbij werkgevers en werknemers een ontslagvergoeding afspreken die hoger ligt dan de wettelijke genormeerde ontslagvergoeding. 168 Loonstra en Sick zijn van mening dat deze mogelijkheid tot hoger beroep en cassatie absoluut vertragend zal gaan werken. Toch valt dit naar mijn idee niet op voorhand te zeggen. Wat vast staat is dat de mogelijkheid tot doorprocederen bestaat en dat niet wordt uitgesloten dat partijen daar geen gebruik van zullen maken. Het is daarom wel nog maar de vraag of het nieuwe stelsel daadwerkelijk sneller wordt. Mijns inziens valt er qua efficiëntie wel winst te behalen bij het reduceren van het aantal opzeggingen met schriftelijke instemming van de werknemer nu de transitievergoeding wettelijk en uniform vastligt. Ten slotte kan nog opgemerkt worden dat de mogelijkheid tot het instellen van een kort geding, mits aan de eisen tot instellen voldaan is, niet wordt uitgesloten. Dit kan een vertraging van de procedures bewerkstelligen nu er alsnog twee procedures naast elkaar kunnen bestaan. Er kan in ieder geval niet meer gesteld worden dat de ontslagprocedure niet aan de eisen van artikel 6 EVRM voldoet. 169 De mogelijkheid tot hoger beroep en cassatie zal misschien niet sneller zijn maar biedt voor de werknemer wel meer bescherming doordat een geschil uiteindelijk door een groot aantal instanties getoetst kan worden, zoals onder andere de kantonrechter, het UWV, de voorzieningenrechter, het Hof en de Hoge Raad. Of het wenselijk is dat rechtszekerheid en snelheid in arbeidszaken zullen moeten wijken voor een volledig en eerlijk proces is in dit kader weer een andere vraag. Zowel werknemer als werkgever zullen uiteindelijk toch snel duidelijkheid willen zodat ook zij weer verder kunnen zonder dat een arbeidsgeschil een nasleep krijgt van misschien wel jaren, maar dit doet niet af aan het waarborgen van de ontslagbescherming. 5.4 ONTSLAGVERGOEDING De huidige ontslagvergoeding draagt, vooral voor vaste werknemers, in grote mate bij aan de ontslagbescherming. Deze groep werknemers zijn vaak ouder en komen minder snel aan een nieuwe baan bij ontslag. Jongere werknemers hebben daarentegen een veel lager niveau van ontslagbescherming aangezien zij vaker een tijdelijk contract hebben waarbij vrijwel geen ontslagbescherming wordt geboden. Het wetsvoorstel lijkt meer mogelijkheden te bieden ten aanzien van het waarborgen van ontslagbescherming van werknemers doordat ook de kantonrechter preventief meer inhoudelijk dan wel strenger zal toetsen. Maar hoe zit het met de beschermingsfunctie van de ontslagvergoeding door introductie van de transitievergoeding? Zal het beperken van de hoge ontslagvergoedingen ten koste gaan van de ontslagbescherming van de werknemer of met andere woorden: wordt het makkelijker dan wel goedkoper werknemers te ontslaan? 5.4.1 De grondslagen van de ontslagvergoeding Van Zanten-Baris merkt op dat het debat omtrent de ontslagvergoeding lijkt te verzanden in een discussie over de vraag of er wel of geen ontslagvergoeding moet worden toegekend, en zo ja, hoe hoog deze dan wel niet moet zijn. 170 Hierbij wordt volgens haar uit het oog verloren welke doelen de ontslagvergoeding eigenlijk dient: inkomens- en ontslagbescherming. In hoofdstuk 3 is aan bod gekomen op welke gronden de ontslagvergoeding kan worden toegekend. Hierna zal 166

Kamerstukken II 2013/14, 33818 nr. 4, p. 41. Rutgers en Van der Kamp 2014, p. 6. 168 Grapperhaus 2014, p. 6. 169 Loonstra en Sick 2014, p. 12. 170 Van Zanten-Baris 2014, p. 1. 167

29

worden bekeken in hoeverre deze grondslagen onder de Wwz nog toepasbaar zijn en welke effecten dit heeft op de beschermingsfunctie van de ontslagvergoeding.

5.4.1.1 Ontbreken van een redelijke grond voor ontslag en compensatie Ontbreekt er een redelijke grond, dan moet in plaats daarvan een ontslag- of schadevergoeding worden toegekend. De werkgever mag een werknemer niet zomaar ontslaan gezien de grote gevolgen die ontslag kan hebben op de inkomenszekerheid. De machtsongelijkheid tussen de werkgever en werknemer wordt op deze manier gecompenseerd. Onder huidig recht vind de preventieve toets alleen plaats bij de toestemmingsprocedure van het UWV. Bestaat er geen redelijke grond, dan weigert het UWV de ontslagaanvraag en resteert er alleen nog rechtsgang naar de kantonrechter die de arbeidsovereenkomst alsnog kan ontbinden waarbij rekening wordt gehouden met de verwijtbaarheid van de werkgever dan wel de werknemer. Wat de Wwz betreft werd in paragraaf 5.2.1 al duidelijk dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer alleen beëindigd kan worden wanneer er een redelijke grond voor ontslag bestaat en wanneer herplaatsing in een andere passende functie niet mogelijk is. Er vinden als het ware twee beoordelingsmomenten plaats voordat de werknemer daadwerkelijk ontslagen kan worden. Dit betekent dat wanneer een werkgever de arbeidsovereenkomst tracht op te zeggen zonder redelijke grond, het UWV of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet mág beëindigen. Dit heeft als gevolg dat de eerstgenoemde grondslag haar werking verliest. Van ontslag ondanks het ontbreken van een redelijke grond kan immers theoretisch gezien geen sprake meer zijn, met als logisch gevolg dat de werknemer daarvoor dus ook niet meer gecompenseerd hoeft te worden. In plaats van het toekennen van een ontslagvergoeding bij het ontbreken van een redelijke grond, lijkt de werknemer meer ontslagbescherming te genieten omdat hij alleen ontslagen kan worden bij aanwezigheid van een redelijke grond. De wetgever heeft toch beoogd de werknemer te compenseren door de transitievergoeding toe te kennen indien de arbeidsovereenkomst niet op initiatief van de werknemer wordt beëindigd. Deze vergoeding is echter wel bedoeld om de transitie naar een nieuwe baan mogelijk te maken. 5.4.1.2 Materiële en immateriële schade De tweede grondslag voor het toekennen van een ontslagvergoeding is het vergoeden van de materiële en immateriële schade. Onder het huidige recht kennen wij de kennelijk-onredelijkontslagvergoeding die er voor bedoeld is schade te vergoeden indien dit uit de bijzondere omstandigheden blijkt. De kennelijk-onredelijk-ontslagvergoeding is in de transitievergoeding verdisconteerd. Dit betekent dat ook de tweede grondslag haar werking verliest, althans, er is geen noodzaak meer per specifiek geval de hoogte van de materiële en immateriële schade te bepalen. In geval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, waar in de praktijk niet snel sprake van mag zijn, kan een billijke vergoeding worden toegekend. Hierbij wordt de onredelijkheid van het ontslag niet getoetst nu dit al verdisconteerd is in de transitievergoeding. De vraag is in hoeverre de Wwz nog ruimte biedt tot het vergoeden van materiële en immateriële schade. Nu er geen ruimte bestaat de (on)redelijkheid te kunnen toetsen, noch bij de transitievergoeding noch bij de billijke vergoeding, zal de ontslagvergoeding in sommige gevallen maar in beperkte mate de materiële en immateriële schade kunnen vergoeden. Desalniettemin blijft voor de werknemer de mogelijkheid bestaan zich te wenden tot de rechter op basis van het algemene verbintenissenrecht. 5.4.1.3 Afkopen van verweer en ontslagbescherming Als derde grondslag voor de ontslagvergoeding werd het afkopen van verweer en ontslagbescherming genoemd. Indien de werkgever onder huidig recht onder de preventieve toets van het UWV uit wil komen, bestaat de rechtsgang naar de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. Ondanks dat de kantonrechter zich ervan moet vergewissen of er bijzondere opzegverboden gelden, is de kantonrechter verder niet of nauwelijks gebonden aan de regels uit het Ontslagbesluit. Dit impliceert de ‘smeerolie-functie’ van ontbinding. Men kan in veel gevallen van de werknemer afkomen maar dan moet er wel voor betaald worden. Deze gedachte, aldus Van Zanten-Baris, hangt nauw samen met het tot nu geldende ontslagstelsel: “Zolang men van mening is dat de werknemer tegen ontslag moet

30

worden beschermd, is het begrijpelijk dat de werkgever een prijs betaalt indien de werknemer deze bescherming ontbeert.” 171 Daarnaast is op grond van artikel 7:685 lid 11 BW geen hoger beroep en cassatie mogelijk. Een geschil kan dus niet meer door een hogere instantie worden getoetst. In haar proefschrift merkt Van Zanten-Baris tevens op dat wanneer kantonrechters zouden besluiten ontbindingsverzoeken strenger (inhoudelijk) te toetsen, er minder aanleiding zou bestaan om aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst een prijskaartje te hangen. 172 En is dat nou niet precies wat er onder de Wwz gebeurt? De kantonrechter dient zich bij het beoordelen van een ontbindingsverzoek ook te houden aan de regels van het UWV. Dit betekent dat de kantonrechter niet kan ontbinden wanneer er geen redelijke grond voor ontslag bestaat. Met andere woorden: de ontslagbescherming kán niet meer worden afgekocht want er moet simpelweg een goede reden bestaan om een werknemer te kunnen ontslaan. Ook als de strengere (inhoudelijke) toetsing van de kantonrechter er vaker toe zal leiden dat een ontbindingsverzoek wordt afgewezen, wordt de werknemer meer beschermd. Hoger beroep en cassatie worden daarnaast opengesteld waardoor er van afkopen van verweer ook geen sprake meer kan zijn. Enerzijds is dit positief voor de werknemer nu deze verzekerd is van zijn baan wanneer er geen redelijke grond bestaat voor ontslag. Anderzijds zal er in de meeste gevallen al sprake zijn van een (lichtelijk) verstoorde arbeidsrelatie. De vraag is in hoeverre zowel werkgever en werknemer er dan op zitten te wachten om de arbeidsovereenkomst voort te laten duren.

5.4.2 Nieuwe functie van de ontslagvergoeding Bezien in het licht van de huidige grondslagen en de functie van de ontslagvergoeding zou inderdaad verdedigd kunnen worden dat de ontslagvergoeding haar beschermingsfunctie zoals deze onder huidig recht geldt verliest. Echter lijkt het er op dat de regering deze functie juist beoogt te veranderen. Daar waar nu de nadruk ligt op inkomensbescherming en schadevergoeding door het toekennen van een ontslagvergoeding, zal onder de Wwz meer de nadruk komen te liggen op de inzetbaarheid van werknemers en de transitie naar een nieuwe baan. Mijns inziens betreft dit een positieve ontwikkeling. Zoals ik al eerder aanstipte heeft de werknemer meer aan een permanente baan dan aan een eenmalige zak met geld. Verder biedt het Nederlandse socialezekerheidsstelsel voldoende mogelijkheden tot inkomensbescherming zoals de Werkloosheidswet of in het ergste geval een bijstandsuitkering wanneer een werknemer zijn baan verliest. Waarom dient de ontslagvergoeding deze rol dan nog te vervullen?

5.4.3 Gevolgen voor vaste en flexibele werknemers Dat de transitievergoeding lager uitvalt dan de huidige ontbindingsvergoeding betekent niet per definitie dat het ontslaan van werknemers gemakkelijker of goedkoper wordt onder de Wwz. Ten eerste moet er een redelijke grond voor ontslag aanwezig zijn en dient getracht te worden de werknemer te herplaatsen. Ten tweede blijft naar mijn idee de preventieve werking van de ontslagvergoeding gelden nu de werkgever ook onder de Wwz niet vrijblijvend van de werknemer af kan komen, er geldt immers nog steeds een transitievergoeding. De ontslagvergoeding zal haar beschermingsfunctie dus niet geheel verliezen. Ten aanzien van werknemers met een tijdelijk contract is het nog maar de vraag of de transitievergoeding bijdraagt aan de ontslagbescherming en transitie naar een nieuwe baan. Door introductie van de nieuwe ketenregeling en de samenhang met de termijn van de transitievergoeding acht ik het zeer waarschijnlijk dat tijdelijke contracten voor het verstrijken van 24 maanden niet verlengd worden. Hoe de kloof tussen vaste en flexibele contracten, zonder afschaffing van dit onderscheid, kan worden verkleind en of dit wenselijk is is een andere discussie. Heeft men toch een onbepaaldetijdcontract gekregen dan valt echter wel het een en ander aan te merken op de vormgeving van het nieuwe vergoedingenstelsel. Een succesvolle transitie naar een nieuwe baan door outplacement of scholing kan uiteraard niet per definitie gewaarborgd worden. Dit verschilt per individuele werknemer en hangt af van meerdere factoren zoals de economische conjunctuur en in het verlengde daarvan het aantal beschikbare banen op de 171

172

Van Zanten-Baris 2009, p. 145 Idem.

31

arbeidsmarkt. Kruit stelt hieromtrent voor om forfaitaire transitiebudgetten per leeftijd(scategorie) en eventueel per branche bij AMvB vast te stellen en deze budgetten jaarlijks te herzien zodat de transitievergoeding losgekoppeld kan worden van het laatstverdiende loon en de lengte van het dienstverband, maar kan worden bijgesteld ten aanzien van de economische conjunctuur, het werkloosheidspercentage en de te verwachten werkloosheidsduur. 173 Grapperhaus merkt ook nog op dat de ondertussen afgeschafte stamrechtvrijstelling voor ontslagvergoedingen juist een maatregel was die bijdroeg aan de activerende werking voor terugkeer naar de arbeidsmarkt. Onder deze regeling kon de werknemer niet terugvallen op zijn ontslagvergoeding die in een stamrecht BV werd weggezet waardoor de werknemer genoodzaakt was om zich direct te oriënteren op de arbeidsmarkt. 174 De regering had daarnaast wat mij betreft meer aandacht mogen besteden aan het bestemmingsvereiste van de transitievergoeding, deze is te vrijblijvend. Om daadwerkelijk het doel ‘werkzekerheid’ te kunnen bereiken had wellicht als uitgangspunt kunnen gelden dat de transitievergoeding in beginsel gebruikt dient te worden voor transitie, tenzij aangetoond kan worden dat dit niet nodig is, omdat de werknemer bijvoorbeeld op eigen initiatief binnen een bepaalde termijn een nieuwe baan heeft gevonden. Wil het doel daadwerkelijk bereikt worden dan dient de vrije bestemming van de transitievergoeding moeten worden tegengegaan.

5.4.4 Gevolgen op langere termijn Van Zanten-Baris is van mening dat met betrekking tot de inzetbaarheid of ‘employability’ aan de werkelijke doelen van de ontslagvergoeding voorbij wordt gegaan. Voor de toekomst betekent dit volgens haar dat het gevaar ontstaat dat niet meer duidelijk zal zijn waar de ontslagvergoeding haar bestaansrecht aan te danken heeft. De arbeidsmarkt trekt nu langzaam aan, waardoor het voor werknemers relatief makkelijk(er) wordt om een baan te kunnen vinden. Logisch gevolg daarvan is dat er minder behoefte is aan een ontslagvergoeding, waar nu met de Wwz op wordt ingespeeld. Van Zanten-Baris is van mening dat wanneer er een nieuwe periode van recessie aanbreekt, werkzekerheid op de tweede plaats lijkt te eindigen waarbij er meer behoefte zal zijn aan baanzekerheid. Hiervoor zal de ontslagvergoeding geen bescherming meer kunnen bieden nu deze volledig aan inzetbaarheid en transitie is gekoppeld. Zij spreekt dan ook van een devaluatie van de ontslagvergoeding en verschraling van het arbeidsrecht. De nieuwe ontslagvergoeding biedt volgens haar onvoldoende ruimte om mee te bewegen met het economische tij en de veranderde inzetbaarheid van werknemers, met als mogelijk onwenselijk gevolg dat de ontslagvergoeding vervolgens helemaal zal worden afgeschaft. Bij dit betoog lijkt uit het oog te worden verloren dat de ontslag- en schadevergoeding haar oorsprong pas kent vanaf 1953. Alleen in geval er geen objectief geldige reden was om te werknemer te kunnen ontslaan diende vanaf toen een schadevergoeding te worden betaald en in geval van verandering van omstandigheden was er plaats voor de ontbindingsvergoeding. De Wwz gaat juist uit van een objectief geldige reden voor ontslag. Wat mij betreft biedt dit voldoende waarborgen tegen ongerechtvaardigd ontslag. Als er een geldige reden aanwezig is, waarom zou de werkgever dan nog een vergoeding moeten betalen? Het ziet er naar uit dat de maatschappij de afgelopen 60 jaar langzaamaan gewend is geraakt aan het soort spaarmodel op basis waarvan een ontslagvergoeding kan worden toegekend. Begrijpelijk is dat niet iedereen blij is met de gedeeltelijke afschaffing hiervan. Toch is de functieverandering mijns inziens een positieve ontwikkeling. Na ontslag ontvangt men een vergoeding en deze zal ingezet worden voor het vinden van een nieuwe baan en niet omdat men zijn gespaarde ‘punten’ dan kan verzilveren om vervolgens op vakantie te gaan of een nieuwe auto te kopen.

173 174

Kruit 2014, p. 56 Grapperhaus 2014, p. 3.

32

CONCLUSIE Nu de Wwz ook door de Eerste Kamer is aangenomen, zal deze wet de komende periode gefaseerd worden ingevoerd. De Wwz behelst het huidige arbeidsrecht te herzien waarbij beoogd wordt het ontslagrecht eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers te maken. Een van de instrumenten om deze doelstelling te kunnen bereiken is de transitievergoeding. Ten aanzien van de transitievergoeding kan een tweetal doelstellingen worden onderscheiden. Ten eerste het vergemakkelijken van transitie naar een nieuwe baan en ten tweede het beperken van de hoge ontslagvergoedingen, waarbij het overkoepelende doel, ontslagbescherming van werknemers, gewaarborgd dient te blijven. In het kader van dit onderzoek luidt de vraag dan ook: “Welke (mogelijke) gevolgen heeft de transitievergoeding voor de ontslagbescherming van werknemers?” Zowel het UWV als de kantonrechter dienen een ontslag op grond van de Wwz in beginsel aan dezelfde voorwaarden te toetsen. Dit betekent dat het stelsel in het algemeen eerlijker lijkt te worden nu de willekeur van de werkgever geen rol meer speelt bij de keuze van de ontslagroute.

33

Het gesloten stelsel van ontslaggronden draagt ook bij aan een grotere bescherming van werknemers tegen ongerechtvaardigd ontslag en rechtsgelijkheid. Is er geen redelijke grond, dan wordt de werknemer ook niet ontslagen. De opzegverboden blijven in het algemeen gehandhaafd, hoger beroep en cassatie worden opengesteld en er wordt tevens een extra waarborg geïntroduceerd die inhoudt dat werknemers in bepaalde gevallen schriftelijk dienen in te stemmen met hun ontslag. Alhoewel het op het eerst oog lijkt alsof de ontslagbescherming door de komst van de (lagere) transitievergoeding zal verslechteren lijkt het er op dat de Wwz, meer nog dan in de huidige situatie, bescherming biedt tegen ongerechtvaardigd ontslag.

Onder huidig recht plukken voornamelijk vaste werknemers de vruchten van de ontslagbescherming op grond van de ontslagvergoeding. Om deze kloof te kunnen verkleinen zal de transitievergoeding worden ingevoerd die gaat gelden voor iedere werknemer die ten minste twee jaar in dienst is geweest. De hoogte van de transitievergoeding zal worden bepaald op basis van de lengte van het dienstverband. Doordat de kantonrechter gebonden zal zijn aan dezelfde regels van het UWV, en daardoor in grote mate zijn discretionaire vrijheid zal moeten inleveren om bepaalde ontslagen per individueel geval te kunnen beoordelen, kan dit leiden tot ongerechtvaardigde uitkomsten voor de werknemer waarbij ongelijke gevallen gelijk zullen worden behandeld. Er is bij de transitievergoeding geen ruimte voor maatwerk. Wel kan dit gecorrigeerd worden door de mogelijkheid tot toekenning van een billijke vergoeding. Echter beoogt de regering dat de billijke vergoeding alleen wordt toegekend in zeer uitzonderlijke gevallen, het muizengaatje. Bezien moet worden welke ontwikkelingen de WWZ en in het bijzonder de billijke vergoeding de komende jaren zal doorstaan en het is voorlopig wachten op de evaluatie in 2017.

Ten aanzien van de beschermingsfunctie van de ontslagvergoeding kan geconcludeerd worden dat de functie van de ontslagvergoeding zal veranderen. Daar waar nu de nadruk ligt op inkomensbescherming en schadevergoeding zal de transitievergoeding voornamelijk de inzetbaarheid van de werknemer en het vergemakkelijken van de transitie naar een nieuwe baan ten doel hebben. Toch biedt de Wwz, zoals bezien, voldoende waarborgen om de werknemer te beschermen tegen ongerechtvaardigd ontslag. Een positief punt aan het nieuwe vergoedingenstelsel is dat de transitievergoeding ingezet zal worden voor deze transitie. Werknemers hebben er uiteraard meer aan om na ontslag snel een nieuwe baan te vinden dan om eenmalig een zak met geld mee te krijgen. Echter de vrijblijvendheid van de bestemming is mijns inziens een groot struikelblok. Het is nog maar de vraag of werknemers de transitievergoeding inderdaad voor scholing of outplacement gaan gebruiken. Toch verliest de ontslagvergoeding niet in het geheel haar beschermingsfunctie zoals deze onder huidig recht bestaat. De ontslagvergoeding is immers niet geheel afgeschaft. Nu de lengte van het dienstverband als maatstaf zal blijven gelden zal de werkgever ook onder de Wwz eerst twee keer nadenken voordat hij de arbeidsovereenkomst met een werknemer wil beëindigen.

LITERATUURLIJST Literatuur

Bakels/Asscher-Vonk & Fase 2009 H.L. Bakels/I.P. Asscher-Vonk & W.J.P.M. Fase (bew.), Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2009. Bennaars 2014 J.H. Bennaars, De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders, Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk, 2014/01. Bij de Vaate en Hummel 2014 D.M.A. Bij de Vaate en N. Hummel, De Wet werk en zekerheid: omgekeerde normalisering?,

34

Tijdschrift Recht en Arbeid 2014/64.

Goldschmidt 2014 M.A. Goldschmidt, Naar een nieuw ontslagrecht (5): van kantonrechtersformule naar transitievergoedin’, Bedrijfsjuridische Berichten 2014/41.

Grapperhaus 2014 F.B.J. Grapperhaus, De toren van Babel en het in het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid beoogde nieuwe ontslagstelsel, Tijdschrift Recht en Arbeid 2014/22. Heerma van Voss 2007 G.J.J. Heerma van Voss, Ontslagrecht volgens Donner, Sociaal Recht 2007.

Knegt 2006 R. Knegt, Ontslagvergoedingen in een duaal ontslagstelsel, Sociaal Recht 2006.

Knipschild 2014 E. Knipschild, Ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de Wet werk en zekerheid, Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk 2014/01.

Kruit 2014 P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?’ Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk, 2014/01.

Kruit & Van den Toren 2013 P. Kruit & A.A.E. van den Toren, Hoe (lang) werkt hoelangwerkloos.nl?, ArbeidsRecht 2013/10.

Loonstra en Sick 2014 C.J. Loonstra en P.Th. Sick, Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?, TAP 2014/01.

Rutgers & Van der Kamp 2014 D.J. Rutgers en M.C. van der Kamp, Naar een nieuw ontslagrecht (4): beëindigingsovereenkomst, opzeggings- en ontbindingsprocedure, Bedrijfsjuridische Berichten 2014/37.

Schouten 2014 B. Schouten, Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van het muizengaatje, Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk, 2014/01.

Ten Broeke e.a. 2014 M. ten Broeke, E.F. Grosheide, B.P. ter Haar, P. Hufman, N. Jansen, N.A. Ramos Martin, I. Zaal en R.M. Beltzer, De Wet werk en zekerheid – dertig concrete voorstellen tot aanscherping en verduidelijking, Tijdschrift voor Arbeid en Onderneming, 2014/01.

Van der Grinten/Bouwens 2011 W.C.L. Van der Grinten & W.H.A.C.M. Bouwens, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011 Van der Ham 2014 R.J. van der Ham, Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel: over het risico van misbruik van de pre-pack, ArbeidsRecht 2014/28. Van Zanten-Baris 2009 A. van Zanten-Baris, ‘De grondslagen van de ontslagvergoeding’, Deventer: Kluwer 2009.

35

Van Zanten-Baris 2014 A. Van Zanten-Baris, Een 'kleurloze'(transitie)vergoeding bij ontslag?, Tijdschrift Recht en Arbeid 2014/127. Verhulp 2014 E. Verhulp, De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als onbereikbaar statussymbool na inwerkingtreding Wetsvoorstel Werk en Zekerheid?, Tijdschrift Recht en Arbeid, 2014/24.

Wetzels 2014 W.J.J. Wetzels, Herziening ontslagrecht – wetsontwerp 33818 – een kort overzicht, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2014/02.

Kamerstukken

Kamerstukken II 2013/14, 33 818. Kamerstukken II 2011/12, 33 075.

Rapporten en adviezen

Hoofdlijnennotitie Aanpassing ontslagrecht en WW 2012 Hoofdlijnennotitie Aanpassing ontslagrecht en WW, bijlage bij Kamerbrief Aanbiedingsbrief Hoofdlijnennotitie Aanpassing ontslagrecht en WW, 18 juni 2012, p.3. Geraadpleegd via www.rijksoverheid.nl.

Investeren in werkzekerheid 2007 Investeren in werkzekerheid. Een rapport door de Wetenschappelijke Raad van het Regeringsbeleid op verzoek van de Minister-president, WRR/Amsterdam University Press, Den Haag/ Amsterdam 2007.

Consultatie Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I 2014 Internetconsultatie door M.R. van Zanten inzake het Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I (consultatie van 16 januari 2014), geraadpleegd via www.rijksoverheid.nl.

Jurisprudentie

Hoge Raad 1 december 1961, NJ 1962, 78 (De Vries/Lampe). Hoge Raad 2 april 2004, JAR 2004/112 (Drankencentrale Waterland/Blakborn). Hoge Raad 7 oktober 1995, JAR 1995/98. Hoge Raad 27 november 2009, LJN BJ6596 (Grijp/Stam). Hoge Raad 12 februari 2010, LJN BK4472 (Rutten/Breed). Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 29 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1216. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 juni 2014 ECLI:NL:GHARL:2014:4649. Rechtbank Noord-Holland 10 juli 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:6358.

36