Magna Charta Digital Law Review Juridische aspecten van Ponzi-schemes

Magna Charta Digital Law Review Juridische aspecten van Ponzi-schemes Mr. J.W. de Jong advocaat BarentsKrans

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht Tel.: 030 - 220 10 70 | Fax: 030 - 220 53 27 | [email protected] Magna Charta is een onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Jaargang 01 015

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden. Wab en procesrecht | 27 februari 2013 | 14:00 - 17:15 uur Massaschade; de juridische afwikkeling | 11 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Corporate Governance | 18 maart 2013 | 09:00 - 12:15 uur Kwalitatieve aansprakelijkheid | 18 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Internationaal Erfrecht | 25 maart 2013 | 09:00 - 12:15 uur Algemene voorwaarden | 28 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Consumentenrecht | 8 april 2013 | 14:00 - 17:15 uur Totstandkoming | 25 april 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Internationaal Handelsrecht | 6 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Merken- en Modellenrecht | 8 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Auteursrecht en oneerlijke mededingingen | 8 mei 2013 | 12:45 - 16:00 uur Actualiteiten Verzekeringsrecht | 13 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Hoger beroep | 14 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 27 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Flex BV | 29 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Internationaal Handelsrecht | 6 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Merken- en Modellenrecht | 8 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Auteursrecht en oneerlijke mededingingen | 8 mei 2013 | 12:45 - 16:00 uur Actualiteiten Verzekeringsrecht | 13 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Hoger beroep | 14 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 27 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Flex BV | 29 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 23 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Derivatenrecht | 28 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Aandeelhoudersovereenkomsten | 31 oktober 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Erfrecht | 31 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten pensioenrecht | 11 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur Awb bezwaarschriftprocedure | 18 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur Sociaal recht | 25 november 2013 | 09:00 - 12:15 uur Appartementsrecht | 25 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E [email protected]

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Spreker Mr. J.W. de Jong Hoge Raad 28 oktober 2011, LJN BQ5986

p.

4

Rechtbank Amsterdam 17 december 2008, LJN BH2716

p.

28

Rechtbank Rotterdam 13 juli 2011, LJN BR1592

p.

40

Toelichting Powerpoint per slide

p.

56

Mr. J.W. de Jong, advocaat BarentsKrans Download hier de ppt-presentatie.

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

LJN: BQ5986, Hoge Raad , 10/04341 Datum uitspraak: 28-10-2011 Datum publicatie: 28-10-2011 Rechtsgebied:

Faillissement

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Faillissement. Ponzi-scheme. Beroep curator op nietigheid overeenkomsten van geldlening. Sanctie art. 3:40 lid 2 BW mist toepassing; ook destijds geldende Wte en Wtk strekten niet ertoe geldigheid aan te tasten van met die wetten strijdige rechtshandelingen. Geen strijd met goede zeden enkel omdat overeengekomen rentevergoedingen buitensporig zijn of in wanverhouding staan tot tegenprestatie. Bijkomende omstandigheden nodig. Wetenschap derde vereist voor onzedelijke strekking en daarmee nietigheid rechtshandelingen in verband met oplichtingspraktijken schuldenaar. Overeenkomst rechtvaardigt in beginsel verrijking tussen partijen, maar niet steeds en zonder meer ten opzichte van derde, hetgeen te meer geldt indien wanverhouding tussen overeengekomen prestaties. Door curator ingestelde vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking niet toewijsbaar. Benadeling gezamenlijke schuldeisers in verhaalsmogelijkheden door betalingen schuldenaar voor faillissement aan derde ter voldoening opeisbare schuld, behoudens uitzonderingen art. 47 F. (die niet aan de orde zijn), geen grond tot teruggaaf (aan boedel) van die betalingen. Vindplaats(en):

JOR 2011, 387 m. nt. mr. S.R. Damminga en mr. C. Rijckenberg NJ 2012, 495 m. nt. F.M.J. Verstijlen NJB 2011, 2012 Rechtspraak.nl RF 2012, 18 RvdW 2011, 1314

Uitspraak 28 oktober 2011 Eerste Kamer 10/04341 RM/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Antonie VAN HEES, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1], kantoorhoudende te Amsterdam, EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, 4

advocaat: aanvankeljk mr. G. Snijders, thans mr. J.W.H. van Wijk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 142531/HA ZA 08-103 van de rechtbank Haarlem van 4 maart 2009; b. het arrest in de zaak 200.034.872/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 29 juni 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor de curator namens zijn advocaat toegelicht mr. M. Ynzonides, mr. E.D. van Geuns en mr. G. Hesen, advocaten te Amsterdam, en voor [verweerster] door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere berechting. De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 31 mei 2011 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Betrokkene 1] heeft gedurende een aantal jaren op grote schaal geld geleend van personen; hij hield zijn kredietverstrekkers voor dat hij de geleende gelden uiterst profijtelijk belegde, waardoor hij in staat was zeer hoge rentevergoedingen te betalen; in het najaar van 2004 heeft de stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) een onderzoek ingesteld naar de activiteiten van [betrokkene 1]; naar aanleiding van haar onderzoek heeft zij bij beschikking van 15 maart 2005 [betrokkene 1] bevolen direct zijn activiteiten te staken, omdat deze in strijd waren met de Wet toezicht effectenverkeer (Wte). (ii) Bij vonnis van 15 juni 2005 van de rechtbank Amsterdam is [betrokkene 1] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig. (iii) Bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 juli 2007 is [betrokkene 1] wegens oplichting, bedrieglijke bankbreuk, valsheid in geschrift, overtreding van het bepaalde in artikel 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en "witwassen" veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vijf jaar; de door het hof bewezen verklaarde oplichting strekt zich uit over de periode van 1 januari 2003 tot en met 30 juni 2005. (iv) [Betrokkene 1] heeft sedert de herfst van 2001 met [verweerster] overeenkomsten van geldlening gesloten, waarbij [betrokkene 1], tegen afgifte van schuldbekentenissen, in totaal een bedrag van € 1.436.470,-- van haar heeft ontvangen; [Betrokkene 1] heeft vervolgens op zijn beurt in totaal € 2.381.083,02 aan [verweerster] betaald. (v) Volgens de curator zijn door [betrokkene 1] aan [verweerster] de rentepercentages aangeboden die in rov. 2.5 van het rechtbankvonnis worden vermeld, te weten: - € 200.000,-- per l februari 2004 tegen 3% per maand gedurende 6 maanden; - € 40.000,-- per l augustus 2004 tegen 50% over een looptijd van 6 maanden; - € 1.150.000,-- per l januari 2005 in plaats van een schuldbekentenis eindigend op dezelfde datum tegen € 46.000 per maand (4%). (vi) In een brief van 4 december 2004 van een medewerker van [betrokkene 1], genaamd [betrokkene 2], gericht aan [verweerster], staat vermeld onder de kop "Stand 5

van zaken per 01-01-2005 m.b.t. gelden bij [betrokkene 1] van [verweerster]" dat [betrokkene 1] de rentepercentages heeft aangeboden die in rov. 2.6 van het rechtbankvonnis worden vermeld, te weten: - van 1-10-2001 tot 28-02-2002: € 199.664,-- tegen een rente van 33,33%; - van 01-12-2001tot 31-05-2002: € 254.200,-- tegen een rente van 33,33%; - van 01-03-2002 tot 30-06-2002: € 930.000,-- tegen een rente van 5,049% per maand; - van 01-06-2002 tot 30-11-2002: € 254.200,-- tegen een rente van 20%; - van 01-06-2002 tot 30-06-2002: € 84.725,-- tegen een rente van 4,5%; - van 01-06-2002 tot 30-06-2002: € 46.956,-- tegen een rente van 4,5%; - van 01-07-2002 tot 31-12-2003: € l.142.857,-- tegen een rente van 5,25% per maand; - van 01-12-2002 tot 01-02-2003: € 305.040,-- tegen een rente van 7%; - van 26-02-2003 tot 26-02-2004: € 60.000,-- tegen een rente van 80%; - van 01-02-2004 tot 01-08-2005: € 200.000,-- tegen een rente van 3% per maand; - van 01-08-2004 tot 01-02-2005: € 40.000,-- tegen een rente van 50%. (vii) Het contact tussen (een medewerker van) [betrokkene 1] en [verweerster] is in 2001 tot stand gekomen op advies van de financieel adviseur van [verweerster] [betrokkene 3]. 3.2 De curator vordert in dit geding (terug)betaling van € 1.006.732,02 op een vijftal grondslagen, te weten: a. De betaling door [betrokkene 1] aan [verweerster] van het genoemde bedrag berustte op een nietige rechtshandeling, wegens strijd met de Wte en de Wet Toezicht kredietverkeer (Wtk); b. De ontvangst door [verweerster] van het bedrag vormde schuldheling en is derhalve nietig; c. de betaling van het bedrag berustte op een rechtshandeling die nietig is wegens strijd met de goede zeden, nu sprake is van een exorbitant rentepercentage; d. de betaling van het bedrag is onverschuldigd gedaan; e. door de betaling is [verweerster] ongerechtvaardigd verrijkt. 3.3 Rechtbank en hof hebben alle genoemde grondslagen ontoereikend geoordeeld en de vordering daarom afgewezen. Het tegen het arrest van het hof voorgestelde middel telt vier onderdelen, die zich achtereenvolgens richten tegen het oordeel met betrekking tot de grondslagen (e), (c), (b) en (a). De Hoge Raad zal de hiervoor in 3.2 weergegeven volgorde van de grondslagen aanhouden. 3.4.1 Het hof heeft met betrekking tot grondslag (a) overwogen het oordeel van de rechtbank over te nemen dat de destijds geldende Wtk en Wte niet de strekking hadden om de geldigheid aan te tasten van met het in die wetten bepaalde strijdige rechtshandelingen, zodat art. 3:40 lid 2 BW daarop niet van toepassing is (rov. 4.3). Onderdeel 4 klaagt dat dit oordeel onjuist is, althans in de gegeven omstandigheden, te weten dat: - de rechtshandelingen niet tot stand zijn gekomen op de financiële markt, - de gevolgen van de nietigheid zich beperken tot de partijen bij de rechtshandeling, en andere (markt) partijen geen gevolgen van de nietigheid ondervinden, - de nietigheid geen afbreuk doet aan het vertrouwen in de financiële markten, en - het hier gaat om een zogeheten 'Ponzi-scheme', waarbij de (bepleite) nietigheid ervoor zorgt dat men geen winst kan maken door deelname daaraan, hetgeen bijdraagt aan het voorkomen en/of beëindigen van Ponzi-schemes. 3.4.2 Hetgeen het onderdeel betoogt met betrekking tot de strekking van de Wtk en Wte mist doel, aangezien het desbetreffende oordeel van het hof juist is. Anders dan de curator betoogt, kan uit de totstandkomingsgeschiedenis van het huidige art. 1:23 Wet financieel toezicht (Wft) niet worden afgeleid dat het aldaar bepaalde - dat rechtshandelingen in strijd met de Wft niet uit dien hoofde aantastbaar zijn, tenzij anders 6

bepaald - afwijkt van het voordien onder de Wtk en Wte geldende recht. Ingevolge art. 3:40 lid 3 mist de sanctie van lid 2 dus toepassing. De in het onderdeel aangevoerde omstandigheden, wat daarvan overigens zij, doen aan de strekking van de Wtk en de Wte niet af. 3.5.1 Grondslag (b) is aan de orde in onderdeel 3. Het richt zich tegen rov. 4.7 van het arrest, voor zover het hof daarin heeft overwogen dat niemand [verweerster] erop heeft gewezen dat het hier om verboden of dubieuze transacties zou gaan en dat dit ook anderszins niet tot haar behoefde door te dringen, alsmede dat ook de zeer hoge rentepercentages waartoe [betrokkene 1] zich jegens haar had verbonden (en die hij vervolgens ook uitbetaalde) haar niet op andere gedachten behoefden te brengen, gelet op de haar voorgespiegelde grote kundigheid van [betrokkene 1] op beleggingsgebied en diens werkzaamheden in de valutahandel en het ontbreken van waarschuwingssignalen. In deze context, aldus het hof, kan het [verweerster] redelijkerwijs niet worden verweten dat zij geen verdergaand onderzoek heeft ingesteld naar de herkomst van de gelden en naar de handel en wandel van [betrokkene 1]. 3.5.2 Geklaagd wordt allereerst dat de motivering van dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat, kort gezegd, de voorgespiegelde kundigheid van [betrokkene 1] en de omstandigheid dat [verweerster] niet is gewaarschuwd voor [betrokkene 1] niet kunnen verklaren dat [verweerster] aanspraak kon maken op hoge rentepercentages, terwijl [betrokkene 1] het beleggingsrisico droeg. Deze klachten falen, nu het hof, tegen de achtergrond van hetgeen het in rov. 4.6 en 4.7 heeft overwogen omtrent de uiteenzettingen van [verweerster] aangaande de totstandkoming van haar contact met [betrokkene 1], heeft kunnen oordelen dat hetgeen [verweerster] bekend gemaakt was over de deskundigheid van [betrokkene 1] en het haalbare rendement van diens beleggingen, de toegezegde rentepercentages in de ogen van [verweerster] konden rechtvaardigen. Daar komt bij dat het hof kennelijk in zijn oordeel heeft betrokken dat de investeringen van [verweerster] zeker niet risicoloos waren, nu eventueel door [betrokkene 1] bij zijn valutatransacties te lijden zware verliezen hem zouden kunnen beletten de toegezegde rentes en mogelijk zelfs de hoofdsommen aan [verweerster] te voldoen. 3.5.3 Ook de klacht dat de motivering van het hof tekortschiet omdat het voorbijgaat aan de onder 9 en 10 van het middel vermelde feiten en omstandigheden mist doel. De bedoelde feiten en omstandigheden, voor zover hiervoor niet reeds behandeld - kort gezegd: dat werd belegd bij een privépersoon zonder briefpapier, BTW-nummer, Wtevergunning en dergelijke, dat geen documentatie betreffende de beleggingen beschikbaar was en slechts sprake was van een schuldbekentenis, dat [verweerster] hoog opgeleid is, ervaring met beleggingen had en dat voor [verweerster] kenbaar van een sluitende administratie bij [betrokkene 1] geen sprake was - behoefden het hof niet tot een ander (of anders gemotiveerd) oordeel te brengen, nu [verweerster] haar investeringen niet ter belegging aan [betrokkene 1] toevertrouwde, maar, naar de vaststelling van het hof, hem de gelden heeft uitgeleend. 3.5.4 De derde klacht houdt in dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijkerwijze de wetenschap of vermoedens van [betrokkene 3] niet aan [verweerster] heeft toegerekend en niet geoordeeld heeft dat [verweerster] zelf nader onderzoek had moeten doen. Dat het hof niet tot de bepleite toerekening is gekomen, is onjuist noch onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat [betrokkene 3] noch ondergeschikte van [verweerster] was, noch haar hulppersoon in de rechtsbetrekking met [betrokkene 1] en dat door de curator geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die een bijzondere grond voor toerekening zouden kunnen opleveren. De vierde klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag evenmin tot cassatie leiden. 3.6.1 Onderdeel 2 is gericht tegen hetgeen het hof (in rov. 4.8) heeft overwogen met 7

betrekking tot grondslag (c), die de strijd met de goede zeden zoekt in de 'volstrekte wanverhouding' tussen de ingevolge de leningsovereenkomsten over en weer te verrichten prestaties. De eerste klacht houdt in dat het hof is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van de curator dat van strijd met de goede zeden sprake was omdat de rechtshandelingen tussen [betrokkene 1] en [verweerster] een onlosmakelijk onderdeel uitmaakten van de oplichtingspraktijken van [betrokkene 1], dat [verweerster] profiteerde van die oplichting van anderen, dat [verweerster] in de gegeven omstandigheden (waaronder die genoemd hiervoor in 3.5.3) redelijkerwijs had moeten vermoeden dat [betrokkene 1] slechts op strafbare wijze aan zijn betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen en dat [verweerster] daarom nader onderzoek had moeten doen naar de praktijken van [betrokkene 1]. De tweede klacht voegt daaraan toe dat het hof heeft miskend dat een rechtshandeling ook in strijd kan zijn met de goede zeden indien een van partijen het onzedelijke karakter niet kende en behoefde te kennen. 3.6.2 Het onderdeel faalt. Het hof heeft in rov. 4.8 in cassatie onbestreden geoordeeld dat het enkele feit dat de overeengekomen rentevergoedingen als buitensporig dienen te worden aangemerkt en dat die rentevergoedingen in een wanverhouding staan tot de door [verweerster] te verrichten prestaties - zo al juist - nog niet meebrengt dat daarmee de tussen [betrokkene 1] en [verweerster] gesloten overeenkomsten en de uit hoofde daarvan door [betrokkene 1] aan [verweerster] verrichte betalingen, in strijd met de goede zeden en deswege nietig zijn. Het hof heeft tevens onderzocht of sprake is van bijkomende omstandigheden die de rechtshandelingen niettemin een onzedelijke strekking geven. Het hof heeft daartoe de omstandigheden in ogenschouw genomen die volgens de curator tot dat oordeel bijdragen, zoals het bestaan van een eventueel aan de zijde van [betrokkene 1] bestaande dwangpositie, in welk verband het hof terecht van belang heeft geacht of [verweerster] zich hiervan dan bewust is geweest of had moeten zijn. Hetzelfde geldt ten aanzien van de door de eerste klacht aangehaalde stellingen, waaronder dat de rechtshandelingen een onlosmakelijk onderdeel uitmaakten van de oplichtingspraktijken van [betrokkene 1] en dat [verweerster] profiteerde van die oplichting. Deze omstandigheden kunnen de rechtshandelingen slechts een ongeoorloofd karakter geven (in die zin dat de rechtshandelingen wegens een onzedelijke strekking nietig zijn) indien [verweerster] zich bewust was of had moeten zijn van de onzedelijke bedoelingen van [betrokkene 1]. Dat dit naar het oordeel van het hof niet het geval is geweest, blijkt uit rov. 4.7, welk oordeel, blijkens hetgeen hiervoor is overwogen, standhoudt. Daarop stuit de eerste klacht af. Voor zover het onderdeel - onder verwijzing naar de memorie van grieven onder 161 ertoe strekt te klagen dat het hof bij de beoordeling van de door de curator gestelde bijkomende omstandigheden ten onrechte relevant heeft geacht of [verweerster] al dan niet op de hoogte was van de frauduleuze bedoelingen van [betrokkene 1], berust het, naar volgt uit het eerder overwogene, op een onjuiste rechtsopvatting. Ook de tweede klacht faalt dus. 3.7.1 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.11, waar het hof grondslag (e) heeft onderzocht. Het verwierp het standpunt van de curator dat de door [verweerster] ontvangen betalingen - waarmee de curator klaarblijkelijk het oog had op het verschil tussen de door [verweerster] van [betrokkene 1] ontvangen en de door haar betaalde bedragen - gerestitueerd dienen te worden aangezien [verweerster] daarmee ongerechtvaardigd is verrijkt. Het hof sloot zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake is, aangezien de betalingen gerechtvaardigd worden door hetgeen partijen bij de leningen, respectievelijk schuldbekentenissen zijn overeengekomen. Het hof verwees naar hetgeen het heeft overwogen naar aanleiding van de overige grieven en stelde vast dat die overwegingen meebrengen dat in dit geding dient te worden uitgegaan van rechtsgeldigheid van die overeenkomsten en schuldbekentenissen. Het voegde daaraan toe dat niet is gebleken dat [verweerster] daarbij heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt en evenmin dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld. De (door het hof wel aangenomen) 8

verrijking van [verweerster] vindt dus haar rechtsgrond in rechtsgeldige overeenkomsten, zodat zij niet ongerechtvaardigd is, aldus het hof. 3.7.2 De eerste klacht houdt in dat het hof heeft miskend, althans ongemotiveerd eraan is voorbijgegaan, dat een rechtshandeling tussen twee partijen - hier: de overeenkomsten tussen [verweerster] en [betrokkene 1] - niet, althans niet zonder meer, een rechtvaardiging kan vormen voor een verrijking ten koste van een derde hier: de gezamenlijke schuldeisers van [betrokkene 1], namens wie de curator de vordering mede heeft ingesteld - hetgeen temeer geldt nu die rechtshandeling onderdeel is van de oplichtingspraktijken van [betrokkene 1]. Het uitgangspunt van deze klacht is juist: het bestaan van een aan de verrijking ten grondslag liggende (rechtsgeldige) overeenkomst tussen de verrijkte en de verarmde rechtvaardigt in beginsel die verrijking, maar een verrijking van een partij bij een overeenkomst ten koste van een derde wordt niet steeds en zonder meer gerechtvaardigd door die overeenkomst. Dat laatste geldt in nog sterkere mate indien tussen de prestaties waartoe die overeenkomst verplicht een wanverhouding bestaat, zoals in dit geval in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen (zie hiervoor in 3.6.2). De derde klacht, die een motiveringsklacht inhoudt tegen bedoeld oordeel van het hof, behoeft daarom geen behandeling. 3.7.3 De tweede klacht mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden, nu het hof niet heeft miskend dat de vordering is ingesteld (mede) ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De vierde klacht van onderdeel 1 bouwt voort op de onderdelen 2 tot en met 4 en deelt het lot daarvan. Het in de vijfde klacht betoogde stuit af op hetgeen hiervoor met betrekking tot onderdeel 3 is overwogen. 3.7.4 De gegrondheid van de eerste klacht van onderdeel 1 leidt om de volgende reden evenwel niet tot vernietiging van het bestreden arrest. De curator heeft in dit geding nadrukkelijk gesteld de vordering te hebben ingesteld ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [betrokkene 1]. In dit geding staat als onbestreden vast dat tot die schuldeisers niet alleen gedupeerden van de oplichting door [betrokkene 1] behoren, maar ook bijvoorbeeld de belastingdienst en andere 'niet-opgelichte' schuldeisers wier vorderingen niet zijn voldaan. Volgens de curator bestaat de verarming van de gezamenlijke schuldeisers (niet in het feit dat [betrokkene 1] hun vorderingen onbetaald heeft gelaten, maar) in de benadeling die zij hebben ondervonden in de verhaalsmogelijkheid voor hun vorderingen doordat [betrokkene 1] de betalingen aan [verweerster] heeft verricht. Daartoe heeft de curator aangevoerd dat de verrijking van [verweerster] (mede) ten koste van de gezamenlijke schuldeisers heeft plaatsgevonden, nu iedere uitbetaling aan [verweerster] ten laste kwam van het (toch al negatieve) vermogen van [betrokkene 1], waardoor de boedel nu geen verhaal meer biedt voor de vordering van de gezamenlijke schuldeisers. Zoals door [verweerster] evenwel terecht voor het hof is aangevoerd, is de aldus onderbouwde vordering van de curator uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking, gelet op het stelsel van de Faillissementswet, niet toewijsbaar. De betalingen aan [verweerster] betroffen immers - gelet op het falen van de onderdelen 2, 3 en 4 - telkens betalingen door [betrokkene 1] uit hoofde van de voldoening van een opeisbare schuld als bedoeld in art. 47 F. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 16 juni 2000, LJN AA6234, NJ 2000/578, heeft overwogen, heeft de wetgever aan die bepaling ten grondslag gelegd dat geen redelijke rechtsgrond bestaat om degene die ontving waarop hij krachtens zijn vorderingsrecht aanspraak had, tot teruggaaf daarvan te noodzaken, en dat ook de behoeften van het verkeer meebrengen dat de schuldeiser erop mag vertrouwen dat de betaling door de schuldenaar onaantastbaar blijft, ook al geraakt de schuldenaar later, misschien zelfs kort na de betaling, in staat van faillissement. Hierop heeft de wetgever in art. 47 slechts twee, nauwkeurig geformuleerde, uitzonderingen gemaakt, waarvan in cassatie - mede gelet op het falen van de onderdelen 2, 3 en 4 - aangenomen moet worden dat die in het onderhavige geval niet aan de orde zijn. Dit brengt mee dat in het stelsel van de Faillissementswet de benadeling van de 9

gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid doordat de schuldenaar voor zijn faillissement betalingen aan een derde heeft verricht ter voldoening aan een opeisbare schuld, behoudens de in art. 47 uitdrukkelijk geregelde uitzonderingen, geen grond oplevert de derde tot teruggaaf (aan de boedel) van die betalingen te noodzaken. Zulks is van belang omdat, zoals is opgemerkt in Parl. Gesch. Boek 6, blz. 836, bij beantwoording van de vraag of een verrijking ongerechtvaardigd is, grote betekenis toekomt aan het stelsel van de wet, en inhoud en strekking van een wetsbepaling de verrijking kunnen rechtvaardigen. Daarom kan, gelet op het stelsel van art. 47 F. en de daaraan ten grondslag gelegde redenen zoals hiervoor weergegeven, de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden doordat [betrokkene 1] vóór zijn faillissement betalingen aan [verweerster] heeft verricht ter voldoening aan zijn verplichtingen uit de overeenkomsten met haar, door de curator niet met een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking worden bestreden; in het kader van het faillissement van [betrokkene 1] is de verrijking van [verweerster] immers, gelet op het stelsel van art. 47 F., niet ongerechtvaardigd ten opzichte van de aldus in hun verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeisers. Het voren-staande laat onverlet dat degene aan wie een opeisbare schuld is voldaan, zoals is overwogen in het arrest van 16 juni 2000, onder bijzondere omstandigheden op grond van onrechtmatig handelen jegens de boedel aansprakelijk kan zijn voor de daardoor veroorzaakte benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid, maar een dergelijke situatie doet zich, gelet op het falen van de onderdelen 2, 3 en 4, ten aanzien van [verweerster] niet voor. De rechter naar wie de zaak zou worden verwezen zal dus niet tot een andere beslissing kunnen komen dan dat de vordering (ook) ter zake van ongerechtvaardigde verrijking niet toewijsbaar is. De curator heeft bij vernietiging van het bestreden arrest derhalve geen belang. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 1.259,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 oktober 2011.

Conclusie Zaaknr. 10/04341 Mr. Huydecoper Zitting van 20 mei 2011 Conclusie inzake: Mr. Antonie van Hees q.q. eiser tot cassatie tegen [Verweerster] verweerster in cassatie

10

Feiten en procesverloop(1) 1. De eiser tot cassatie, mr. Van Hees, is curator in het faillissement van [betrokkene 1]. Dat faillissement, en de handelwijze die tot dat faillissement heeft geleid, hebben destijds nogal wat publiciteit gegenereerd. Het gaat daarbij om wat van de kant van mr. Van Hees veelal wordt aangeduid als een "Ponzi-scheme"(2). De initiatiefnemer van een dergelijke opzet weet deelnemers te bewegen om hem bedragen als "inleg" of als lening te betalen, door daartegenover grote winsten of rentes in het vooruitzicht te stellen. 2. In werkelijkheid worden die winsten/rentes echter niet gerealiseerd; maar de opzet wordt in de beginfase als geloofwaardig voorgesteld, doordat de betalingen van latere deelnemers worden gebruikt om eerdere deelnemers overeenkomstig de aanvankelijke voorspiegelingen uit te betalen(3). Omdat er in werkelijkheid geen rendement wordt gerealiseerd, terwijl er betalingen aan deelnemers worden gedaan als ware er wél rendement verkregen, ontstaat er een toenemend tekort. Dit systeem is dus gedoemd om na enige tijd spaak te lopen. Latere deelnemers zijn dan gedupeerd, terwijl sommige van de deelnemers uit de beginfase door het systeem bevoordeeld (kunnen) blijken te zijn(4). 3. Dat laatste is in het onderhavige geval gebeurd. De verweerster in cassatie, [verweerster], is bewogen tot deelname aan de door [betrokkene 1] in gang gezette opzet toen die kennelijk nog in een beginfase verkeerde. Zij heeft, bij stukjes en beetjes, een bedrag van ruim € 1,4 miljoen aan [betrokkene 1] geleend. Daartegenover is haar door [betrokkene 1] ruim € 2,3 miljoen uitbetaald, grotendeels ten titel van rente (ik meen dat ca. € 300.000,- als aflossing is aangeduid). 4. Dit was de stand van zaken toen [betrokkene 1]'s systeem spaak liep. Er waren toen, volgens opgave van mr. Van Hees, meer dan 1400 gedupeerde deelnemers bij betrokken, die bij elkaar ruim € 160 miljoen hadden betaald (en in veel gevallen op hun betaling niets terug hebben ontvangen)(5). [Betrokkene 1] is strafrechtelijk vervolgd, en voor een aantal vermogensdelicten, met als hoofdmoot: oplichting, veroordeeld. Dat het door [betrokkene 1] opgezette systeem op een samenstel van strafbare feiten berustte, vormt tussen de partijen geen punt van geschil. [Betrokkene 1] werd ook, zoals al even ter sprake kwam, failliet verklaard. Mr. Van Hees is de curator in dit faillissement. 5. Mr. Van Hees vordert in deze zaak, zowel ten behoeve van de boedel als ten behoeve van de gedupeerde crediteuren, van [verweerster] het bedrag dat volgens mr. Van Hees door haar als voordeel uit de deelname aan het systeem van [betrokkene 1] is verkregen(6). De grondslag voor deze vordering schets ik als drieledig: [verweerster] zou bij haar deelname aan het systeem van [betrokkene 1] onzorgvuldig hebben gehandeld(7), en daarom (mr. Van Hees spreekt in dit verband van schuldheling) gehouden zijn de verkregen winst terug te vergoeden; althans, de overeenkomsten tussen [betrokkene 1] en [verweerster] zouden wegens strijd met wettelijke voorschriften of wegens strijd met de goede zeden nietig zijn, wat tot terugbetalingen over en weer - wat in dit geval neerkomt op: terugbetaling van het voordelig saldo - verplicht; of er zou sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking van [verweerster] ten laste van de andere crediteuren in het faillissement, die hun inleg niet of niet volledig terug hebben gekregen(8). 11

6. Zowel in de eerste aanleg als in appel werden de vorderingen van mr. Van Hees afgewezen(9). Het tijdig en regelmatig ingestelde cassatieberoep strekt ertoe, de verschillende grondslagen voor de vordering die ik zojuist summier aanduidde, alle opnieuw te laten beoordelen. Van de kant van [verweerster] is tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben over en weer hun standpunten schriftelijk laten toelichten, en schriftelijk van repliek en dupliek gediend. Bespreking van de cassatiemiddelen 7. In de verschillende onderdelen van het cassatiemiddel komen een aantal keren twee thema's terug, die ik om die reden vooraf kort wil bespreken. Het eerste thema kwam al even ter sprake: de uitzonderlijke condities die [betrokkene 1] aanbood, hadden voor [verweerster], of in elk geval voor haar financieel adviseur(10), reden moeten zijn voor argwaan. Daarom moet de handelwijze van [verweerster] als onzorgvuldig en dus als onrechtmatig - volgens mr. Van Hees zelfs: als strafbare schuldheling - worden gekwalificeerd. De in dit verband aangevoerde onzorgvuldigheid komt niet alleen bij het verwijt van schuldheling, maar ook in de onderbouwing van de andere gronden voor de vordering telkens terug. a) Onzorgvuldigheid aan de kant van de deelnemers aan het systeem-[betrokkene 1]? 8. Wie "with the wisdom of hindsight" dit geval beoordeelt, kan inderdaad maar moeilijk begrijpen hoe men, zonder een gevoel van argwaan, de voorstellen van de kant van [betrokkene 1](11) kan vernemen. Maar de betrokkenen destijds hadden de "wisdom of hindsight" niet. En dan valt bepaald op, dat zó veel mensen, waarschijnlijk voor een belangrijk deel: uit "betere kringen", en dus vermoedelijk ook voor een belangrijk deel in redelijk mate opgeleid en ervaren, zich door [betrokkene 1] hebben laten bedriegen. Van alle - zoals al bleek: meer dan 1400 - deelnemers die aanmerkelijke bedragen(12) aan [betrokkene 1] hebben toevertrouwd, kunnen wij immers veilig aannemen dat die geen argwaan koesterden. Wie dat wel doet, gaat niet met een dergelijk systeem in zee. 9. Aan de hand van de zojuist neergeschreven beschouwing wil ik ervoor waarschuwen, dat in een geval als het onderhavige het altijd aanwezige gevaar dat men zijn beoordeling van wat de betrokkenen destijds redelijkerwijs hadden moeten en kunnen weten, begrijpen of doen, laat "kleuren" door de wetenschap die de latere gebeurtenissen ons hebben bijgebracht - oftewel: door "hindsight" -, zich in uitgesproken mate lijkt voor te doen. Achteraf bezien lijkt het evident dat het om een te-mooi-om-waar-te-zijn voorspiegeling ging; maar ten tijde van de relevante gebeurtenissen is dat toch een zeer groot aantal van de betrokkenen volledig ontgaan. b) Preventief effect van een geslaagde actie uit ongerechtvaardigde verrijking (of anderszins)? 10. Deze beschouwingen spelen ook een rol als het gaat om het tweede thema dat ik vooraf aan de orde wil stellen. Dat is dit thema, dat de door mr. Van Hees bepleite aansprakelijkheid van "gelukkige" deelnemers aan een systeem als dat van [betrokkene 1], ertoe zou bijdragen dat dergelijke strafbare systemen minder gemakkelijk kunnen worden opgezet, en daardoor beter worden voorkomen. 12

11. Als ik het goed begrijp, zou het preventieve effect dat mr. Van Hees bepleit uitgaan van het feit dat het publiek zich ervan bewust wordt dat wie zich met een systeem als dit inlaat, daar alleen maar slechter van kan worden en nooit beter. Die bewustwording zou het moeilijker maken om zulke systemen aan de man te brengen. Deze gedachte doet echter alleen opgeld als men aanneemt dat het publiek de personen die dergelijke systemen propageren, met een zeker kritische bejegening - een gezonde dosis argwaan - tegemoet treedt. Dat blijkt dus bij de met succes in praktijk gebrachte systemen niet zo te zijn. Men "tuint erin", hoewel het plan dat men voorgespiegeld krijgt achteraf bezien érg onwaarschijnlijk en navenant doorzichtig "overkomt". 12. Waar dat effect optreedt, hoeft men van het "extra" waarschuwend effect dat mr. Van Hees van het succes van zijn actie verhoopt, eigenlijk niets te verwachten. Voor wie nog over voldoende kritische zin beschikt om dit soort systemen niet goedgelovig te bejegenen, draagt dit extra effect niets bij: wie er niet "intuint" wordt niet extra weerhouden door het hier onderzochte effect. Maar belangrijker is, wat ik als het omgekeerde zou willen aanduiden: de goedgelovigen die voor de benadering van personen als [betrokkene 1] wél vatbaar blijken te zijn, blijken daardoor nauwelijks gevoelig te zijn voor (krachtige) signalen die de betrokkenen tot argwaan zouden moeten bewegen. Daarom: wie bereid is een benadering als die van [betrokkene 1] te aanvaarden en daar zelfs belangrijke bedragen voor af te staan, zal zich door het beperkte waarschuwende effect dat van succes van de actie van mr. Van Hees zou kunnen uitgaan, niet laten weerhouden. 13. Per saldo komen systemen als dat van [betrokkene 1] er op neer dat men het publiek flinke bedragen ten titel van investering afhandig maakt, terwijl er in werkelijkheid geen serieus project bestaat waarin geïnvesteerd wordt(13). Het werken met uitbetaling aan "vroege" deelnemers ten koste van latere deelnemers, kan (iets) tot het succes van zo'n opzet bijdragen, maar werkelijk noodzakelijk is dit niet: wie geloofwaardig kan presenteren dat hij een lucratieve investering te bieden heeft terwijl daar in werkelijkheid niets van waar is, is ook in staat de gegadigden "testimonials" te tonen van het succes dat hun voorgangers ten deel is gevallen, terwijl ook die niet bestaan. 14. Het is dus, zeer waarschijnlijk, niet zo dat het (marginaal) bemoeilijken van toepassing van dit middel (ik bedoel dan: het verkrijgen van "echte" berichten van tevreden deelnemers aan het systeem, die de voorgespiegelde rendementen hebben ontvangen) voor de kandidaat-oplichter een werkelijk relevante belemmering oplevert om de verschillende hiervóór besproken redenen is dat niet of nauwelijks het geval. 15. Van het maatschappelijk bevorderlijke preventieve effect dat mr. Van Hees in deze zaak (mede) nastreeft, moeten wij met dat al niet veel verwachten. Daarom acht ik mij ontslagen van onderzoek naar de - lastige - vraag, in hoeverre bij een louter aansprakelijkheidsgeschil als dit, rekening mag (en dan ook: moet) worden gehouden met de nuttige maatschappelijke neveneffecten die met het aannemen dan wel afwijzen van aansprakelijkheid gepaard zouden gaan. Hier lijkt het nuttige effect waarop mr. Van Hees doelt, mij zodanig onaannemelijk, dat ik die factor al daarom buiten beschouwing kan laten. c) Onzorgvuldigheid aan de kant van [verweerster]?

13

16. Zoals ook in de schriftelijke toelichting namens [verweerster] is gedaan, denk ik er goed aan te doen, vervolgens als eerste te onderzoeken of de middelen met recht klagen over het oordeel van het hof, voor zover dat er op neerkomt dat aan [verweerster] niet mag worden verweten of toegerekend dat zij géén argwaan ten opzichte van [betrokkene 1] heeft gekoesterd. Ik meen dat dit gegeven in de middelonderdelen 1, 2 en 3 een rol speelt(14). 17. Ik stel voorop dat het hof de vraag of hier aan [verweerster] een relevant verwijt viel te maken, uitvoerig heeft onderzocht en beoordeeld. Het hof heeft dat gedaan in verband met de stelling van mr. Van Hees dat er bij [verweerster] sprake zou zijn van onrechtmatig gedrag, aangeduid als "schuldheling". Bij dit onderzoek, in de rov. 4.4 - 4.8, heeft het hof een reeks aan feitelijke gebeurtenissen en omstandigheden betrokken. Daaruit blijkt (al) dat het hof hier voor een oordeel stond dat, minstens voor een groot deel, afhankelijk was van de waardering van de daarbij te betrekken feitelijke gegevens. Inhoudelijke beoordeling van dit oordeel is daarom in cassatie maar in beperkte mate mogelijk. De aan het oordeel ten grondslag gelegde motivering (of het ontbreken daarvan) kan in cassatie echter wel worden onderzocht. 18. Het onderzoek van het hof mondt er in uit dat de in aanmerking genomen gegevens waarvan ik naar voren haal: het positieve oordeel van haar "eigen" deskundige belastingadviseur [betrokkene 3], diens informatie die ertoe strekte dat met valutahandel zoals [betrokkene 1] die zou bedrijven inderdaad buitengewoon goede rendementen kunnen worden behaald, en de gunstige indrukken die [verweerster] opdeed bij contacten met medewerkers van [betrokkene 1] en bij een bezoek aan diens kantoor onvoldoende opleveren om te (kunnen) oordelen dat [verweerster] argwaan had behoren te koesteren, of aanleiding had moeten vinden voor nader onderzoek(15). 19. De vraag waarvoor het hof hier stond was er een, die men zonder enige twijfel verschillend kan beantwoorden. Het zou mij ook niet verbazen wanneer menig beoordelaar die anders zou beantwoorden, dan het hof heeft gedaan. Het antwoord waarop het hof is uitgekomen, valt echter binnen de marges van de antwoorden die aan de hand van de gebleken gegevens verdedigbaar en logisch houdbaar zijn. Ik herinner wat dat betreft aan het in alinea's 8 en 9 hiervóór besprokene. 20. De verschillende in voetnoot 14 aangehaalde plaatsen uit de middelonderdelen wijzen een aanzienlijk aantal gegevens aan die, met de nodige klem, een andere uitkomst dan de door het hof gevondene aandringen. Daartegenover staat echter wat hiervóór al even ter sprake kwam: namelijk, dat men aan de hand van het dossier moet vaststellen dat ruim 1400 mensen, merendeels, naar in de rede ligt, verstandige mensen die ook bij hun volle verstand handelden, kennelijk op dezelfde wijze als [verweerster] zaken met [betrokkene 1] hebben gedaan, en zich daarvan niet door enige opkomende argwaan hebben laten weerhouden. Dat betekent natuurlijk nog niet zonder meer, dat men niet tóch kan oordelen dat de van de kant van mr. Van Hees aangehaalde gegevens van een dusdanige betekenis zijn, dat het "behoort" dat de betrokkenen daarin wél redenen voor argwaan of tenminste voor het instellen van nader onderzoek zien; maar het omgekeerde, namelijk: dat deze gegevens tot die uitkomst dwingen geldt, als men deze context voor ogen neemt, bepaald niet.

14

21. Onderdeel 3 klaagt in dit verband, in alinea 18, dat het hof zich vooral zou hebben laten leiden door de voor [verweerster] "ontlastende" gegevens, en dat de motivering van het hof er onvoldoende blijk van geeft dat het hof ook aan de gegevens die een andere uitkomst aandringen, in zijn oordeel voldoende gewicht heeft gegeven. Deze klacht miskent dat de motiveringsplicht van de rechter ertoe beperkt is dat hij, rechter, in zijn uitspraak duidelijk moet maken, op welke gronden hij tot de gegeven beslissing(en) is gekomen. Als uitvloeisel daarvan geven rechters in de motivering van hun oordelen vaak de elementen aan, die in positieve zin aan hun oordeel hebben bijgedragen - zij sommen de argumenten op die als doorslaggevend zijn aangemerkt voor het oordeel in déze zin. 22. Een aldus gemotiveerd oordeel impliceert uiteraard dat de argumenten die voor de andere uitkomst pleitten, minder zwaar zijn gewogen dan de als doorslaggevend vermelde argumenten. Het heeft niet veel zin, dat er nog eens bij te zeggen (al zijn er gewetensvolle rechters die dat ten aanzien van sommige argumenten wél doen. "Daaraan doet niet af dat..." leest men dan.). De rechterlijke motiveringsplicht gaat ook niet zo ver dat dit van de rechter geëist wordt: de rechter moet op begrijpelijke wijze aangeven welke argumenten hem hebben doen besluiten, zoals hij heeft besloten. Daarbij hoeft - uitzonderingen daargelaten - niet te worden uitgelegd dat de verdere argumenten (dus) niet als doorslaggevend zijn beoordeeld, en al helemaal niet waaróm aan de aanwijzingen in de ene zin meer gewicht is toegekend dan aan de aanwijzingen in de tegengestelde zin. 23. Zoals ik al aangaf, heeft het hof zijn oordeel over het aan [verweerster] (niet) te maken verwijt van onzorgvuldig of met onvoldoende voorzichtigheid handelen, uitvoerig gemotiveerd. Aan de hand van de beschouwingen die ik hiervóór neerschreef, beoordeel ik dit oordeel van het hof - waarover men, zoals ik al even opmerkte, ook heel anders kan denken dan het hof blijkt te hebben gedaan - als niet blijk gevend van een verkeerde beoordelingsmaatstaf, en als begrijpelijk gemotiveerd. De in voetnoot 14 hiervóór genoemde klachten stuiten daar alle op af. d) Toerekening van feilen van haar adviseur aan [verweerster]? 24. Naast toerekening op basis van aan [verweerster] te maken verwijt, is door mr. Van Hees ook toerekening bepleit op de grond dat wetenschap (of onzorgvuldigheid) van de belastingadviseur [betrokkene 3], voor risico van [verweerster] zou moeten worden gebracht. Dit argument wordt specifiek aangevoerd in alinea 19 van de cassatiedagvaarding, in het kader van middelonderdeel 3. Het lijkt mij echter, op dezelfde voet als de argumenten die verwijtbaarheid aan de kant van [verweerster] bepleiten, voor de onderwerpen van alledrie de onderdelen 1, 2 en 3 relevant. Indachtig de standaard-vermaning uit de cassatiedagvaarding, dat de klachten in hun onderling verband in aanmerking moeten worden genomen, denk ik er goed aan te doen dit argument ook in deze, ruimere context te bespreken. 25. Het argument lijkt mij ondeugdelijk. Toerekening aan iemand van de gedragingen of de wetenschap van een ander, is in het recht uitzondering, niet regel. In de rechtspraak van de Hoge Raad plegen de uitzonderingen die de wet zelf inhoudt, bovendien lang niet altijd extensief te worden uitgelegd(16). [Betrokkene 3] is, naar het hof kennelijk heeft aangenomen, als zelfstandig adviseur van [verweerster] bij de zaak betrokken geweest, niet als ondergeschikte en ook niet als 15

"hulppersoon" in de zin van art. 6:76 BW. 26. Er valt geen wettelijke basis aan te wijzen die zou meebrengen dat tekortkomingen in de prestaties van [betrokkene 3] in het verband van deze zaak, aan [verweerster] mogen worden toegerekend. Wat betreft wetenschap van de zelfstandige adviseur/relatie, is in de rechtspraak meer dan eens aangenomen dat er in beginsel geen grond bestaat voor toerekening aan de "principaal"(17). Er zijn volgens mij in deze zaak geen bijzonderheden te berde gebracht die ertoe kunnen leiden dat dit in deze context anders wordt beoordeeld. Deze uitkomst lijkt mij, zoals al even bleek, gelijkelijk toepasselijk voor ieder van de eerste drie middelonderdelen. Het oordeel over de ongerechtvaardigde verrijking 27. Met verontschuldigingen voor wat misschien een wijdlopige inleiding was, dan nu de aangevoerde middelonderdelen. Onderdeel 1 klaagt over het oordeel dat het hof over de aangevoerde grond van ongerechtvaardigde verrijking heeft gegeven. De in alinea's 9, 10 en 12 van dit onderdeel aangevoerde argumenten die er alle toe strekken dat het hof bij zijn beoordeling van dit gegeven ten onrechte (of op ontoereikende gronden) geen verwijtbare onzorgvuldigheid ten laste van [verweerster] heeft aangenomen, heb ik hiervóór al besproken, en als ondeugdelijk beoordeeld. 28. Het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking bevindt zich (nog) in een ontwikkelingsfase. Dat is minder verrassend dan het op het eerste gezicht misschien lijkt: bij de totstandkoming van de wetsbepaling waar het hier om gaat, art. 6:212 BW, is uitdrukkelijk onder ogen gezien dat de wetgever er, althans voor een wezenlijk deel, van afzag, nader aan te geven wanneer tussen een verrijking en een verarming het rechtens relevante verband bestond, en is het aan de rechtspraak overgelaten om hier nader in te voorzien(18). Voor de vraag of een verrijking ten opzichte van een verarming als ongerechtvaardigd moet worden beschouwd, geldt echter in feite hetzelfde(19). De huidige stand van het leerstuk is beknopt en helder samengevat in alinea's 2.2 - 2.2.6 van de conclusie van A - G Wuisman voor HR 9 juli 2010, NJ 2010, 498. 29. Of er grond bestaat voor een vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking, moet worden beoordeeld met inachtneming van de omstandigheden van het geval(20). In verschillende uitspraken over dit vraagstuk heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de beslissing van de appelrechter over (aspecten van) het onderwerp geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting(21). De beide genoemde factoren geven aan, dat het oordeel over de (on)gerechtvaardigdheid van verrijking nogal eens een "gemengd" karakter heeft, en dan in navenant beperkte mate in cassatie kan worden getoetst(22). Effect van de overeenkomst tussen [verweerster] en [betrokkene 1] 30. In de kern komt de vraag die hier voorligt er op neer, of er sprake is van verrijking van [verweerster] ten koste van de crediteuren waarvoor mr. Van Hees opkomt(23) en zo ja: of die verrijking (niet) gerechtvaardigd was. Bij de beantwoording van die vraag staat echter centraal deze andere vraag, welke betekenis hierbij toekomt aan de rechtsverhouding tussen [verweerster] en [betrokkene 16

1], in het bijzonder in de vorm van de serie leningovereenkomsten die tussen beiden is aangegaan. 31. Blijkens rov. 4.11 heeft het hof de verwerping van de op ongerechtvaardigde verrijking gerichte argumenten van mr. Van Hees namelijk (vooral) laten steunen op de gedachte, dat de betalingen aan [verweerster] gerechtvaardigd werden door de aan die betalingen ten grondslag liggende leningovereenkomsten, mede in aanmerking genomen dat [verweerster] bij het aangaan en afwikkelen van die overeenkomsten niet onrechtmatig of (anderszins) onzorgvuldig te werk zou zijn gegaan. 32. Het middel werpt in alinea 7 tegen, dat het feit dat aan een verrijking een overeenkomst ten grondslag ligt tussen de verrijkte en een ander dan de verarmde(n), niet noodzakelijkerwijs aan het honoreren van een beroep op ongerechtvaardigde verrijking in de weg staat. Daar heeft de steller van het middel gelijk in: inderdaad pleegt te worden aangenomen dat, terwijl een overeenkomst tussen de verrijkte en de verarmde gewoonlijk wél een "unimpeachable" rechtvaardiging voor de plaatsgevonden vermogensverschuiving oplevert, voor de overeenkomst tussen de verrijkte en een derde(24) niet noodzakelijkerwijs hetzelfde geldt(25). 33. Het enkele feit dat er een overeenkomst, met een ander dan de verarmde(n), aan de verrijking van [verweerster] ten grondslag ligt, levert dus geen beslissende basis op voor het oordeel over de vraag of de verrijking in de verhouding van partijen gerechtvaardigd is of niet. Er is een wat specifieker onderzoek voor nodig om te (kunnen) beoordelen of een verrijking in verband met de overeenkomst die daartoe aanleiding gaf, als (on)gerechtvaardigd moet worden aangemerkt. 34. Daarbij lijkt mij intussen als uitgangspunt aannemelijk dat degene die, te goeder trouw handelend, voordelen verwerft als uitvloeisel van een "normale" wederkerige overeenkomst, daardoor niet wordt verrijkt op een manier, die als "ongerechtvaardigd" mag worden gekwalificeerd. Dergelijke overeenkomsten leveren immers in verreweg de meeste gevallen voor de betrokkenen tegenover voordelen ook lasten op, in de vorm van de verschuldigd geworden tegenprestatie. Daarmee wordt, denk ik, gerechtvaardigd dat de betrokkene de door de overeenkomst beoogde voordelen verkreeg. Daaraan - dat wil zeggen: aan de gerechtvaardigdheid van de verrijking - zal, als inderdaad te goeder trouw werd gehandeld, niet afdoen dat de verkrijging in een relevant verband blijkt te staan tot verarming bij een ander(26). 35. In deze zaak moeten wij echter tot uitgangspunt nemen dat de door [verweerster] verkregen aanspraken op rentevergoeding buitensporig waren, zie rov. 4.8 en voetnoot 7 hiervóór. Bij die stand van zaken denk ik dat het in de vorige alinea bedoelde uitgangspunt niet meer geldt: een overeenkomst die voor de terzake van verrijking aangesproken partij buitensporige voordelen oplevert, is niet een omstandigheid die zonder meer de verarming kan rechtvaardigen die in verband met dezelfde transactie bij anderen is ingetreden. Door in rov. 4.11 van het tegendeel uit te gaan, heeft het hof volgens mij dan ook onjuist geoordeeld. Nog enkele in aanmerking te nemen gegevens? 17

36. Ik veroorloof mij hier een paar opmerkingen terzijde: het gaat, in het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking, om de vraag of een verrijking van de één die met een bepaalde verarming van de ander verband houdt, moet worden aangemerkt als - in de verhouding tussen beide betrokkenen ongerechtvaardigd. De vraag die in de alinea's 31 - 35 hiervóór werd besproken was, of (dan wel: in welke gevallen) de verrijkte partij een overeenkomst waaraan zij haar verrijking dankt, mag aanvoeren als "rechtvaardigingsgrond". 37. De eerste opmerking terzijde is dan deze: de regels van burgerlijk recht strekken er (alle tezamen) toe, gerechtvaardigde uitkomsten te bewerkstelligen(27). Wie ten koste van een ander verrijkt is, zal in het algemeen kunnen wijzen op burgerrechtelijke regels die zijn verrijking en/of de daarmee verband houdende verarming rechtvaardigen. Zo bezien neemt de actie wegens ongerechtvaardigde verrijking de plaats in van een (nader) correctief voor gevallen waarin de door de "gewone" regels van privaatrecht verkregen uitkomst, althans wat betreft de verhouding tussen de verrijkte en de verarmde partij, (toch) niet gerechtvaardigd blijkt te zijn(28). In het verlengde daarvan ligt, dat degeen die verrijkt is, gewoonlijk geen "rechtvaardiging" voor die verrijking hoeft aan te voeren of aan te tonen: die rechtvaardiging ligt gewoonlijk al in de "gewone" regels van burgerlijk recht besloten. De partij die zich erop beroept dat er een geval van ongerechtvaardigde verrijking aanwezig is, moet dan de gronden aanvoeren (en eventueel aantonen) die ertoe leiden, dat het correctief moet worden toegepast. 38. Een tweede (en laatste) terzijde is deze, dat de hiervóór onderzochte vraag (namelijk: de plaats die de overeenkomst tussen [verweerster] en [betrokkene 1] inneemt bij de beoordeling van de ongerechtvaardigdheid van de verrijking waarop mr. Van Hees een beroep doet) betrekking heeft op de (al-dan-niet) gerechtvaardigdheid van de verrijking van [verweerster]. Daarbij is niet onder ogen gezien in hoeverre ook de positie en/of de gedragingen van de verarmde(n) een rol kunnen spelen bij de vraag of de vermogensverschuiving die in de verhouding van de partijen is ingetreden, als "gerechtvaardigd" is aan te merken. 39. Er is op gewezen dat bij aansprakelijkheid voor schade, er aan de hand van art. 6:101 BW plaats is voor het in aanmerking nemen van causerende factoren die aan de benadeelde zijn toe te rekenen - oftewel met wat, onzuiver maar wel beeldend, als "eigen schuld" pleegt te worden aangeduid -; maar dat het in het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking moeilijk(er) is om de plaats van dit gegeven te bepalen(29). Als men bereid is te aanvaarden dat er bij de beoordeling of een verrijking ten opzichte van de verarmde als "ongerechtvaardigd" moet worden aangemerkt, ook plaats is voor het "meewegen" van de bijdrage die aan de verarmde toe te rekenen omstandigheden aan de ontstane situatie hebben geleverd, zou dat de discrepantie die men hier overigens zou kunnen signaleren, geheel of grotendeels wegnemen. 40. Het zal duidelijk zijn waarom deze gedachten mij door het hoofd spelen: de slachtoffers waarvoor mr. Van Hees zich sterk maakt hebben met elkaar gemeen dat zij zich door oplichtingspraktijken hebben laten (mis)leiden. Hoezeer ook, in de lijn van wat ik in alinea's 8 e.v. hiervóór heb opgemerkt, onmiskenbaar is dat alle betrokkenen die 18

met [betrokkene 1] in zee zijn gegaan dat te goeder trouw hebben gedaan; en hoezeer ook het feit dat zo velen dat gedaan hebben, de gedachte oproept dat wie de betrokkenen verwijt dat zij beter hadden behoren te weten, zijn eisen onrealistisch hoog opschroeft - het gaat toch om een omstandigheid die in redelijkheid wél aan de betrokkenen mag (of moet) worden toegerekend. Het feit dat men zich heeft laten oplichten komt, zo zou men kunnen denken, in de verhouding tot bona fide derden voor eigen rekening; men is ten opzichte van die derden niet "ongerechtvaardigd" verarmd, en het omgekeerde - de ander is ongerechtvaardigd verrijkt - geldt daarom ook niet. Beoordeling van onderdeel 1 (ongerechtvaardigde verrijking) 41. Nu de uitkomst van de voorafgaande beschouwingen. Die ligt in het in alinea's 31 -35 hiervóór besprokene besloten: het hof heeft zijn oordeel in doorslaggevende mate bepaald aan de hand van het feit dat de overeenkomst tussen [verweerster] en [betrokkene 1] de aan [verweerster] opgekomen verrijking zou rechtvaardigen. Ik meen, aan de hand van de in die alinea's aangehaalde rechtsbronnen, dat die basis voor het gegeven oordeel te smal is. De overeenkomst die tot verrijking aanleiding gaf kán meebrengen dat de verrijking niet als ongerechtvaardigd mag worden gekwalificeerd. Dat zal (bijna) altijd het geval zijn als het om een "gewone" wederkerige overeenkomst ging, waarbij de partijen over en weer min of meer gelijkwaardige prestaties op zich namen. Niet alleen verzetten eisen van het maatschappelijk verkeer (in de rechtsleer soms aangeduid als "de rechtszekerheid") zich er dan tegen dat de als "verrijkt" aangemerkte partij "haar deel" van het overeengekomene geheel of ten dele zou moeten afstaan; maar bij aanwezigheid van wederkerige en ongeveer gelijkwaardige prestaties, valt gewoonlijk géén als onaanvaardbaar aan te merken verrijking te constateren - men is van het overeengekomene niet in buitensporige mate beter geworden. 42. Dat doet echter geen opgeld wanneer de overeenkomst die aan de verrijking ten grondslag ligt niet het zojuist omschreven evenwichtige beeld vertoont, maar een forse bevoordeling van de verrijkte partij heeft opgeleverd. Mij dunkt dat het loutere feit dat de verrijking uit een overeenkomst voortvloeit, dan onvoldoende basis oplevert om de verrijking in de verhouding tot de verarmde derde alleen daarom - omdat er nu eenmaal een overeenkomst is - als gerechtvaardigd aan te merken; en dat in die omstandigheden nader zal moeten worden onderzocht of de ontstane verrijking als (on-)gerechtvaardigd is te beoordelen. Over de vraag wanneer dat zo is, heb ik mij enkele beschouwingen terzijde veroorloofd. Volgens mij heeft het hof deze vraag echter niet verder onderzocht, omdat het meende dat de constatering dat [verweerster] haar verkrijgingen aan de overeenkomst(en) met Van de Berg ontleende, al beslissend kon zijn. Invloed van de regeling uit de Faillissementswet? 43. Hoewel het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking inmiddels een zelfstandige plaats inneemt, blijft het voor de ontwikkeling van dit leerstuk van belang, aandacht te geven aan de parallellen met in de wet (of in het recht) geregelde gevallen van een vergelijkbare strekking(30). In dit geval lijkt mij de parallel interessant, die te trekken valt aan de hand van de stelling van mr. Van Hees dat wij hier te doen hebben met één faillissementscrediteur [verweerster] - die heeft geprofiteerd van strafbare feiten die in de aanloop tot het 19

faillissement door de gefailleerde zijn gepleegd; waarbij baten aan de boedel zijn onttrokken ten nadele van andere faillissementscrediteuren, die door de strafbare feiten in kwestie zijn benadeeld. 44. Bij het overdenken van deze stelling stuit men er op, dat het geen grote uitzondering is dat er in de aanloop van een faillissement strafbare feiten plaatsvinden die bevoordeling van de ene crediteur boven andere crediteuren met zich meebrengen. De verschillende vormen waarin de delicten van de art. 340 en 341 Sr. (eenvoudige en bedrieglijke bankbreuk) zich kunnen voordoen, zullen bijvoorbeeld heel vaak hiermee dat wil zeggen: met bevoordeling van sommige crediteuren en benadeling van andere gepaard gaan. Neem het geval van art. 340 onder 2° Sr., dat van de debiteur die onder bezwarende voorwaarden geld heeft opgenomen met het oogmerk het faillissement uit te stellen, en wetend dat het faillissement daardoor niet kon worden voorkomen(31): allicht besteedt de debiteur de gelden die hij op deze manier opneemt om sommige crediteuren - de crediteuren "waar hij niet omheen kan" - te voldoen, terwijl andere crediteuren door deze gang van zaken worden benadeeld. 45. Het lijkt mij dat wat mr. Van Hees in deze zaak als een algemeen geformuleerde regel verdedigt, niet in aanmerking kan komen voor "overeenkomstige toepassing" in gevallen van eenvoudige of bedrieglijke bankbreuk(32). Crediteuren die als gevolg van de daar beschreven delicten betaling hebben gekregen, en zo zijn "verrijkt" ten nadele van de onbetaald gebleven crediteuren, mogen het aldus verkregen voordeel behouden, tenzij er een beroep kan worden gedaan op "paulianeus" handelen, bijvoorbeeld in de in art. 47 Fw. bepaalde vorm. Het gaat hier overigens om delicten die in veel opzichten met oplichting op een lijn kunnen worden gesteld, en die in "gewoon spraakgebruik" ook gemakkelijk met die naam - oplichting - zullen worden aangeduid. De slagzin uit alinea 7 van de cassatiedagvaarding, "Oplichting kan ... niet een vermogensverschuiving rechtvaardigen", mist dus algemene gelding. Beroep op Amerikaans en Duits recht 46. Bij schriftelijke toelichting is van de kant van mr. Van Hees een beroep gedaan op beginselen uit het Amerikaanse en het Duitse recht, die de door hem verdedigde uitkomst zouden ondersteunen. Of dat werkelijk zo is, wil ik niet indringend onderzoeken(33). Het in de voorafgaande alinea's besprokene maakt echter, denk ik, duidelijk dat naar Nederlands recht het enkele feit dat er in de aanloop tot een faillissement strafbare feiten - inclusief strafbare feiten die als "frauduleus" gekwalificeerd kunnen worden - zijn gepleegd, en dat die tot bevoordeling van de ene crediteur en benadeling van andere crediteuren hebben bijgedragen, niet zonder meer een grond oplevert om de desbetreffende transacties als ongeldig aan te merken of om anderszins op die transacties als "gedane zaak" af te dingen. De aanbevolen analogieën met het Amerikaanse en het Duitse recht lijken mij daarom niet zo aantrekkelijk als ze ons worden voorgesteld. 47. In het verlengde hiervan rijst de vraag, of uit het systeem van de Faillissementswet zoals dat in de zojuist besproken aspecten daarvan tot uitdrukking komt, besloten ligt dat een beroep op ongerechtvaardigde verrijking onder omstandigheden zoals die in deze zaak aan de orde zijn, zou moeten worden afgewezen - omdat het systeem van die wet een andere benadering aangeeft. 20

Ik denk, per saldo, dat dat niet zo is. De hiervóór neergeschreven beschouwingen strekken ertoe, dat het niet zo is dat strafbare feiten - waaronder frauduleuze handelingen - voorafgaand aan een faillissement, als die hebben bewerkstelligd dat sommige crediteuren bevoordeeld werden boven andere (en aangenomen dat de bevoordeelde crediteuren te goeder trouw hebben gehandeld), in het algemeen een grond opleveren om de bevoordeelde crediteuren te verplichten, hun bevoordeling vis-àvis de benadeelde crediteuren ongedaan te maken. 48. Het gaat echter in de gevallen die wij hier voor ogen hebben om "bevoordeelde" crediteuren die, te goeder trouw zijnd, slechts betaling hebben verkregen van het hun toekomende. Dan ontbreekt het gegeven dat ik hiervóór al als van bijzonder belang naar voren haalde: namelijk dat er sprake zou zijn geweest van een buitenproportionele bevoordeling (in het geval van [verweerster]: wegens de veronderstellenderwijs aan te nemen buitensporige rentevergoeding, die in een wanverhouding stond tot het van haar kant gepresteerde). In de aanloop tot een faillissement is het misschien uitzonderlijk dat men als crediteur van de toekomstige gefailleerde nog betaling verkrijgt, maar van buitensporige bevoordeling kan hier toch niet worden gesproken. 49. Ik denk daarom dat er op wat van de kant van mr. Van Hees als een voor deze zaak bepalende regel wordt aangewezen, valt af te dingen; maar ik denk ook dat dat er niet aan afdoet, dat met name de laatstgenoemde factor met zich meebrengt dat de grond waarop het hof het beroep op ongerechtvaardigde verrijking heeft afgedaan niet als deugdelijk kan worden aanvaard; en dat nader had moeten worden onderzocht of de gestelde gegevens een beroep op ongerechtvaardigde verrijking kunnen dragen. Verdere beoordeling, uitgaande van gegrondbevinding van onderdeel 1 50. Zo kom ik ertoe dat onderdeel 1 van het middel, dat klachten inhoudt die bij het hiervóór ingenomen standpunt aansluiten, als gegrond moet worden beoordeeld. Ik ga er daarbij van uit dat het bestreden arrest niet zo mag worden uitgelegd als in alinea 8 van dit middelonderdeel wordt verondersteld; de klacht van dat (sub)onderdeel lijkt mij daarom ondeugdelijk. Zoals in alinea 29 hiervóór even ter sprake kwam, is de beoordeling van de (on)gerechtvaardigdheid van verrijking ten opzichte van een bepaalde verarmde, voor een deel verbonden met feitelijke waarderingen van de omstandigheden (die bij die beoordeling in aanmerking moeten worden genomen). Ik denk daarom dat een nader oordeel hierover niet in deze cassatieprocedure kan worden gegeven, en dat daarvoor verwijzing van de zaak nodig is. (Geen) strijd met de goede zeden 51. Onderdeel 2 van het middel klaagt over de verwerping, door het hof, van de stelling dat de overeenkomsten tussen [verweerster] en [betrokkene 1] wegens strijd met de goede zeden nietig zouden zijn. Voor een deel strekt dit onderdeel ertoe, dat het hof ten onrechte voorbij zou zijn gegaan aan aanwijzingen die ertoe konden leiden dan men aannam dat [verweerster] onzorgvuldig en/of niet te goeder trouw heeft gehandeld. De argumenten van deze strekking acht ik ongegrond om de in alinea's 16 - 23 hiervóór besproken redenen. 52. Voor het overige bestaat de kern van deze klacht in het betoog dat de verwerpelijke 21

aspecten van het door [betrokkene 1] in praktijk gebrachte systeem nietigheid van de daarbij aangegane rechtshandelingen met zich (kunnen) meebrengen, ook als de desbetreffende wederpartij, [verweerster], zich daar niet van bewust was en als te goeder trouw moet worden beoordeeld. Dit betoog berust volgens mij op een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij is voorop te stellen dat de rechtshandelingen in kwestie, naar het middel niet bestrijdt, op zichzelf genomen rechtsgeldig waren. Nietigheid zou dus alleen daarom moeten worden aangenomen, omdat die rechtshandelingen, zonder dat de ene partij daarbij dat wist of behoorde te weten, werden aangegaan in het kader van een systeem dat het begaan van meervoudige strafbare feiten ten doel had, dan wel opleverde. 53. De beschikbare rechtsbronnen zijn er nagenoeg eenstemmig over, dat dat niet zo is(34). Dat een overeenkomst wordt aangegaan met "onzedelijke" bedoelingen leidt slechts dan tot nietigheid, als de partijen bij de overeenkomst daarvan op de hoogte waren (of misschien: daarvan op de hoogte behoorden te zijn(35)). Ik stem met deze gedachte graag in. Het dringt zich als in hoge mate logisch en billijk op dat een (overigens geheel rechtmatige) rechtshandeling niet met nietigheid mag worden bedreigd omdat er bij één van de partijen ignobele motieven voorzitten die die nietigheid zouden meebrengen, maar de andere partijen dat niet weten of hoeven te vermoeden. Dat geldt in versterkte mate wanneer, zoals hier, het belang bij het inroepen van de nietigheid zit aan de kant van de partij die uit onzuivere motieven handelde, en die partij de andere, "onschuldige", partij op die manier de voordelen van de desbetreffende rechtshandeling wil ontzeggen. Ik denk dus dat onderdeel 2 ongegrond is. Nogmaals: het verwijt van onzorgvuldigheid aan [verweerster] 54. Onderdeel 3 herhaalt, onder de aanduiding "schuldheling", de argumenten van de kant van mr. Van Hees die ertoe strekken dat aan [verweerster] wél zou mogen worden verweten dat zij bij het aangaan van de transacties met [betrokkene 1] onzorgvuldig heeft gehandeld. Ook hier geldt dat ik het daar, om de in alinea's 16 - 23 en in dit geval ook de in alinea's 24 - 26 hiervóór besproken redenen, niet mee eens ben; en dat deze klacht volgens mij daarom moet worden verworpen. Volledigheidshalve: het in alinea 20 van de cassatiedagvaarding onder dit hoofd aangevoerde argument berust volgens mij op een verkeerde (veronderstelde) lezing van het bestreden arrest. Nietigheid wegens strijd met Wtk/Wte? 55. Onderdeel 4 tenslotte, klaagt dat het hof verkeerd zou hebben geoordeeld door niet te aanvaarden dat het feit dat [betrokkene 1] in flagrante strijd handelde met de destijds geldende regelgeving voor effectenbemiddeling/effectenhandel en voor het optreden als kredietinstelling, nietigheid van de transacties tussen [betrokkene 1] en [verweerster] meebracht. 56. Ook deze klacht lijkt mij ongegrond. De klacht berust voor een belangrijk deel op de gedachte dat de toenmalige regels voor het krediet- en effectenwezen niet alléén bescherming van het publiek tegen ondeskundige en/of malafide deelnemers aan het desbetreffende verkeer op het oog hadden, maar ook het algemeen belang (onder 22

andere: bij vertrouwen in, en een goed functioneren van, de krediet- en effectenmarkten). 57. Dat laatste lijkt mij op zichzelf genomen wel juist; maar het lijkt mij toch - zeer ongerijmd om daar de consequentie aan te verbinden dat bona fide "members of the public", in wier belang de desbetreffende regels mede zijn gegeven, dus zouden kunnen worden geconfronteerd met een beroep op nietigheid van de kant van de partijen die in strijd met de desbetreffende regels hadden gehandeld; waardoor deze (ik herhaal: bona fide) "members of the public", na te zijn benadeeld doordat hun in strijd met de wet de diensten waartegen de wet ze beoogde te beschermen waren geleverd, nog een tweede keer zouden worden benadeeld doordat - uitgerekend - degene die de eerste benadeling had veroorzaakt, met succes ten nadele van de slachtoffers van zijn wederrechtelijke praktijken een beroep op nietigheid zou kunnen doen. Datzelfde leek mij in het verband van onderdeel 2 onaannemelijk, zie alinea 53 hiervóór. Hier is dat niet anders. 58. Ik leef met de ongemakkelijke wetenschap dat de regels van het (privaat-)recht héél af en toe in botsing lijken te komen met de elementaire logica. Dat blijft echter gelukkig wel hoge uitzondering. Tot de ongerijmde consequentie die hier van de kant van mr. Van Hees wordt aangedrongen, dwingen de tekst of het systeem van de toenmalige wet niet(36). Het lijkt mij dan evident dat die consequentie niet moet worden geaccepteerd(37). Dat de inmiddels ingevoerde regelgeving betreffende de financiële dienstverlening expliciet bepaalt, dat handelen in strijd met die regelgeving géén beroep op nietigheid van daarbij tot stand gekomen transacties kan rechtvaardigen(38), lijkt mij dus, althans als het gaat om een beroep op nietigheid van de kant van de partij die de regels overtrad, niet het resultaat van een pas nu doorgedrongen inzicht, maar de bevestiging van iets wat altijd al als onuitgesproken gedachte moet zijn aanvaard (of voor mijn part: had moeten worden aanvaard)(39). Slotsom 59. Zoals hiervóór is gebleken, beoordeel ik de klachten van onderdeel 1 van het middel als gedeeltelijk gegrond. Mijn conclusie is dienovereenkomstig. Conclusie Ik concludeer tot vernietiging van het in cassatie bestreden arrest, en tot verwijzing van de zaak ter verdere berechting. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Behalve waar anders aangegeven, ontleend aan rov. 3 van het in cassatie bestreden arrest jo. rov. 2 van het vonnis uit de eerste aanleg van 4 maart 2009; en rov. 4 van het in cassatie bestreden arrest. 2 De naam is afkomstig van een geruchtmakend geval uit de 20-er jaren van de 20e eeuw in de VS. 3 Het behoeft nauwelijks vermelding, dat de organisatoren ook een (vaak: aanzienlijk) deel van de ingebrachte gelden besteden voor zichzelf. 4 Al hebben ook die gewoonlijk niet alle voordelen gekregen die hun werden 23

voorgespiegeld. In het onderhavige geval zou de verweerster in cassatie, [verweerster], wel aanzienlijke rentebetalingen op de door haar verstrekte leningen hebben ontvangen, maar zou de hoofdsom van het geleende voor een belangrijk deel niet zijn terugbetaald. 5 Zie de (in zoverre onweersproken) alinea 6 van de inleidende dagvaarding in deze zaak. Zie ook rov. 2.2 van het vonnis van Rechtbank Amsterdam van 17 december 2008, JOR 2009, 92, gewezen in een zaak tussen mr. Van Hees en een andere deelnemer aan het systeem van [betrokkene 1]. 6 Het gaat dan dus om het saldo van de aan [verweerster] betaalde bedragen minus het deel van haar "inleg" dat niet werd terugbetaald. 7 Vooral in dit opzicht, dat de uitzonderlijk hoge rendementen die door [betrokkene 1] in het vooruitzicht werden gesteld, [verweerster] hadden moeten doen begrijpen dat [betrokkene 1] niet rechtmatig en regelmatig handelde. Ik vermeld in dit verband dat het hof in rov. 4.8 de stelling van mr. Van Hees dat er van buitensporige rentevergoedingen sprake was die in een wanverhouding staan tot de zijdens [verweerster] verrichte prestaties, veronderstellenderwijs tot uitgangspunt heeft genomen, zonder over de juistheid van die stelling een oordeel uit te spreken. In cassatie zal dus van dezelfde veronderstelling moeten worden uitgegaan. 8 Mr. Van Hees heeft ook een beroep gedaan op het leerstuk van onverschuldigde betaling; maar die grond is in cassatie niet meer aan de orde. 9 Het arrest van het hof is gepubliceerd in JOR 2010, 363 met (instemmende) noot 't Hart. 10 Volgens mr. Van Hees is de wetenschap of de onzorgvuldigheid van deze adviseur aan [verweerster] toerekenbaar. 11 Deze stelde de inleners rendementen in het vooruitzicht van tientallen procenten op jaarbasis (over hoeveel het precies was, twisten de partijen). Die rendementen zouden in de valutahandel - waarin [betrokkene 1] buitengewoon bedreven zou zijn - worden behaald. 12 Die bedragen vormen de basis voor mijn veronderstelling dat het voor een wezenlijk deel om personen moet gaan die plegen te worden aangeduid als "uit betere kringen". Deling van 1400 op 160 miljoen wijst uit dat de gedupeerde deelnemers gemiddeld tenminste € 114.000 hebben "ingelegd". "Beter" betekent in dit verband meestal platweg: welvarender. 13 Het kan ook gaan om een project dat aanmerkelijk bij het voorgespiegelde ten achter blijft; zie voor een illustratie het geval dat in HR 17 december 2010, NJ 2011, 8 aan de orde was. 14 Zie in Onderdeel 1 alinea's 9 10, en 12; Onderdeel 2, alinea 14 onder iii en iv; Onderdeel 3, alinea's 17 en 18. 15 Hierbij is het hof er, naar in de rede ligt, van uit gegaan dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van een eventueel aan [verweerster] te maken verwijt (of andere toerekeningsgrond) rustten op mr. Van Hees. Dat lijkt mij juist. Als uitvloeisel daarvan droeg mr. Van Hees het risico dat de desbetreffende gegevens onvoldoende uit de verf zouden komen om door het hof als overtuigend te worden aangemerkt - dat die, om het zo eens te zeggen, werden beoordeeld als niet-onaannemelijk, maar toch ook weer niet als rechtstreeks aannemelijk. 16 Ik denk dan natuurlijk aan de alleszins beperkte uitleg die de Hoge Raad aan de regels uit de art. 6:76 en 6:171 BW heeft gegeven, zie bijvoorbeeld HR 21 december 2001, NJ 2002, 75, rov. 3.5 en HR 10 oktober 2003, NJ 2005, 89 m.nt. MMM, rov. 4. Dat de Hoge Raad deze opvatting ook nu huldigt wordt bevestigd door HR 11 maart 2011, RvdW 2011, 357, rechtspraak.nl LJN BN9967, rov. 3.5. 17 HR 16 maart 2007, NJ 2007, 232 m.nt. Vranken, rov. .3.4.2; HR 11 november 2005, 24

NJ 2007, 231 m.nt. Vranken, i.h.b. rov. 3.10; HR 11 maart 2005, NJ 2005, 576, rov. 3.4.1 - 3.4.3. 18 Parl. Gesch. Boek 6, p. 829. De TM verwees voor de "nadere omlijsting" van het beginsel van de ongerechtvaardigde verrijking naar rechtspraak en wetenschap, Parl. Gesch. Boek 6, p. 831; zie ook Nieskens-Isphording, RMTh 1998, p. 98. 19 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 IV*, 2011, nr. 465 schrijven dan ook: "Dit vereiste vormt de kern van het onderhavige leerstuk, maar het laat zich niet gemakkelijk omschrijven.". Of, zoals Vranken het in NJB 1998, p. l495 schreef: "De onbevangen lezer dreigt al spoedig het spoor bijster te raken. Wat resteert is de indruk van een moeilijk doordringbaar struikgewas met slechts één constante: voortdurend leest hij hoe terughoudend hij moet zijn bij het honoreren van vorderingen uit ongerechtvaardigde verrijking." (Vranken keert zich in dit artikel overigens tegen de hier aangeduide terughoudendheid.) Zie ook Schoordijk, Onverschuldigde betaling (etc.), 1999, p. 165. Zie voor een minder negatieve bejegening Van Oven, "Tussen Tilburg en Den Haag (etc.)" (Barendrecht-bundel, 1998), p. 31. 20 HR 29 januari 1993, NJ 1994, 172 m.nt. PvS, rov. 3.5. 21 HR 9 juli 2010, NJ 2010, 498, rov. 4.4.2, 4.5 en 4.6.2; HR 27 juni 1997, NJ 1997, 719 m.nt. Hijma, rov. 3.5. Naar "oud" recht: HR 11 april 1986, NJ 1986, 622 m.nt. v.d.Grinten, rov. 3.2. 22 Maar zie HR 11 februari 2011, RvdW 2011, 251, rov. 3.8. 23 Of er van verrijking ten laste van de overige crediteuren sprake is, is in het arrest van het hof niet aan de orde gekomen. Het verbaast dan ook niet dat dat ook in cassatie niet aan de orde komt. Er zijn wat dat betreft echter wel nog de nodige vragen, zoals de vraag hoe de verrijking (ten laste van de "verarmde") zou moeten worden geconstrueerd ten opzichte van crediteuren die pas nádat er betalingen aan [verweerster] waren gedaan, tot het systeem zijn toegetreden (dit punt wordt in alinea's 7.25 e.v. van de Memorie van Antwoord aangesneden). 24 De vraag of een overeenkomst tussen de verarmde en een derde rechtvaardiging kan opleveren, wordt hier niet aan de orde gesteld. Uit HR 30 september 2005, NJ 2007, 154 m.nt. Vranken, rov. 3.6.3, subalinea a), maak ik op dat de rechtsverhouding tussen de verarmde en een (tussenkomende) derde zeer wel aan het aannemen van ongerechtvaardigde verrijking in de weg kan staan. 25 Opnieuw: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 IV*, 2011, nr. 465, met verwijzing naar nr. 462. Zoals met name in laatstgenoemd nummer blijkt, kán de rechtsverhouding van de verrijkte tot een derde wel een rechtvaardiging voor de verrijking (ook ten opzichte van de verarmde) opleveren. In deze zin ook Gerdes, Derdenverrijking, diss. 2005, p. 98; Wissink, Aspecten van ongerechtvaardigde verrijking, Preadv. Ver. Burgerlijk Recht 2002, p. 32. 26 Door Hartkamp is, o.a. in WPNR 6441, p. 334, voorgesteld dat er plaats is voor een beroep op ongerechtvaardigde verrijking als uitvloeisel van een wederkerige overeenkomst tussen de verrijkte en een derde, wanneer de tegenprestatie niet - ook niet ten naaste bij - correspondeert met de waarde van het verkregene. Dat lijkt mij een verwoording van de gedachte die ik hier ook aanbeveel: de overeenkomst waarbij van (min of meer) gelijkwaardige prestaties sprake is, vormt een rechtvaardiging voor de verkregen voordelen die ook de derde-verarmde tegen zich moet laten gelden. 27 Waar de omstandigheden zich zo hebben geconfigureerd dat er een onaanvaardbare uitkomst lijkt te moeten worden aangenomen, voorzien de art. 6:2 en 6:248 lid 2 BW in een instrument om die uitkomst te vermijden. Vranken, NJB 1998, p. 1495 e.v., wijst er echter terecht op dat deze bepalingen de betrokkene wel een wapen geven tegen een als onaanvaardbaar aan te merken rechtsuitoefening, maar geen "aanvalswapen" om een als 25

onaanvaardbaar aan te merken uitkomst geredresseerd te krijgen. Daarvoor is het middel van de ongerechtvaardigde verrijking bij uitstek geëigend. 28 Dat betekent niet dat ongerechtvaardigde verrijking slechts "subsidiair", bij ontbreken van andere "correctiemiddelen" kan worden ingeroepen. Dat is niet het geval, dit correctiemiddel kan naast andere van toepassing zijn (zie voor gegevens Gerdes, Derdenverrijking, diss. 2005, p. 99 e.v.). Ik gebruik het woord "correctief" hier in een ruime betekenis, die ook de in de literatuur gesignaleerde "aanvullende" functie (e.d.) omvat. 29 (Opnieuw) Hartkamp, nu in WPNR 6440, p. 314. 30 De gedachte om bij zulke parallellen aansluiting te zoeken staat al in het middelpunt in HR 30 januari 1959, NJ 1959, 548 m.nt. DJV (eerste "O. daaromtrent", p. 1145); Zie ook Hartkamp, WPNR 6440, p. 313; alinea 1 van de noot van Hijma bij HR 27 juni 1997, NJ 1997, 719; alinea 14 van de conclusie van A - G Hartkamp voor HR 29 januari 1993, NJ 1994, 172 m.nt. PvS. 31 De debiteur die op de hier voorziene manier handelt doet iets wat, zij het op kleinere schaal en minder brutaal uitgevoerd, lijkt op wat er gebeurt in een systeem, zoals dat in deze zaak aan de orde is. 32 In de zojuist besproken casus ligt ook het misdrijf van art. 341 onder a 3° Sr. besloten. 33 Naar Duits recht is, zoals de van de kant van mr. Van Hees als productie overgelegde vindplaatsen laten zien, van belang dat de prestatie waarvan de curator ongedaanmaking verlangt "unentgeltlich" - zeg maar: zonder tegenprestatie - plaatsvond. Dat is, naar in Duitsland wordt aangenomen, het geval als er in een systeem als dat van [betrokkene 1] aanspraken op winstverdeling werden gehonoreerd, terwijl er helemaal geen (min of meer navenante) winst gemaakt was. (De grondslag van onverschuldigde betaling die namens mr. Van Hees ten overstaan van het hof (mede) was aangevoerd, berust blijkens rov. 4.10 op een gedachtegang die op deze Duitse rechtsleer lijkt te zijn geïnspireerd.) Bij het geval dat in deze zaak speelt, namelijk uitleen van geld tegen rente, ligt echter weinig voor de hand om honorering van de renteclaim als "unentgeltlich" te kwalificeren. De vraag lijkt mij dan ook legitiem, of er in de omstandigheden van deze zaak naar Duits recht een aanspraak op "herstel" bestaat ten gunste van de boedel of van benadeelde crediteuren. De voor de VS geldende regels worden (summier) besproken in alinea 4 van de noot van 't Hart bij het arrest van het hof in deze zaak in JOR 2010, 363. 34 Vermogensrecht (losbl.), Van Kooten, art. 3:40, aant. 7.6; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 III*, 2010, nr. 335; Hijma c.s., Rechtshandeling en overeenkomst, 2010, nr. 156; Parl. Gesch. Boek 3, p. 190; HR 11 mei 1951, NJ 1952, 128 m.nt. Ph.A.N.H (Burgman/Aviolanda), "O. daaromtrent". Volgens mij bevat HR 10 maart 1933, NJ 1933, p. 804, waarop namens mr. Van Hees een beroep wordt gedaan, geen suggestie dat dit destijds anders werd beoordeeld. 35 HR 28 juni 1991, NJ 1992, 787 m.nt. CJHB, rov. 3.2. 36 De rechtsleer waarvan HR 11 mei 1951, NJ 1952, 128 m.nt. Ph.A.N.H (Burgman/Aviolanda), "O. daaromtrent" een exponent vormt en die inmiddels ook in art. 3:40 lid 3 BW tot uitdrukking komt, kan immers ook hier worden toegepast. 37 De tegengestelde gedachte wordt mede verdedigd aan de hand van het feit dat de "lagere" rechtspraak die onder vigeur van de destijds geldende wetgeving is gevormd, vaak wél een beroep op nietigheid heeft aanvaard; de schriftelijke toelichting namens mr. Van Hees verwijst in voetnoot 58 naar een half dozijn uitspraken hierover. Het ging in de daar beoordeelde gevallen echter altijd om het inroepen van nietigheid door de te goeder trouw zijnde benadeelde partij die zelf de regelgeving niet had 26

overtreden (en in materiële zin daarom veeleer om een beroep op vernietigbaarheid door een partij in wier belang de beschermende regelgeving was ingevoerd). Zo bezien levert deze rechtspraak geen sterke steun op voor de gedachte die dit middelonderdeel verdedigt. Voor zover er "lagere" rechtspraak in andere zin zou zijn, moet die rechtspraak helaas worden beoordeeld als onjuist. 38 Art. 1:23 Wft. 39 Ter vermijding van mogelijk misverstand: ik sluit bepaald niet uit dat de voorheen geldende regels voor het krediet- en effectenverkeer wel (stilzwijgend) een beroep op vernietigbaarheid van de kant van de "beschermde" partijen beoogden. In dat opzicht zou de invoering van art. 1:23 Wft misschien wel een verandering van het eerder geldende recht kunnen markeren. Dat nietigheid zou zijn beoogd, met als consequentie dat ook de partijen die de wetgeving hadden overtreden (en daarmee beleggers of spaarders hadden benadeeld) zich daarop konden beroepen, is echter, om een citaat uit de schriftelijke toelichting namens mr. Van Hees over te nemen "te mooi om waar te zijn".

27

LJN: BH2716, Rechtbank Amsterdam , 388674 Datum uitspraak: 17-12-2008 Datum publicatie: 12-02-2009 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Gedaagde heeft tussen 1999 en 2005 op een inleg van € 1.429.159,01 een bedrag van € 5.473.569,95 van B ontvangen. De Curator in het faillissement van B vordert op diverse gronden (terug)betaling van het verschil aan de boedel. De rechtbank oordeelt dat de artikelen 6 en 82 Wtk alsmede 3 Wte niet de strekking hebben de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten (artikel 3:40 lid 3 BW). Dit geldt ook voor artikel 417 bis Sr (schuldheling). Voor nietigheid van een rechthandeling wegens strijd met de goede zeden (artikel 3:40 lid 1 BW) is vereist dat de wederpartij wetenschap heeft van de onzedelijke bedoeling van de ander. Deze wetenschap ontbreekt in dit geval. Ten aanzien van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking oordeelt de rechtbank onder verwijzing naar relevante jurisprudentie dat geen goede gronden bestaan aan te nemen dat de Curator, uit hoofde van diens taak de belangen van de gezamenlijke bij het faillissement betrokken schuldeisers te behartigen, gedaagde niet ook op grond van ongerechtvaardigde verrijking tot schadevergoeding zou kunnen aanspreken, nu sprake is van benadeling terwijl gedaagde daarvan zou hebben geprofiteerd door de uitbetalingen door B zonder voldoende rechtsgrond in ontvangst te nemen en te behouden. De Curator is daarom ontvankelijk in zijn vordering. Indien en voor zover de aan gedaagde gedane uitbetalingen niet afkomstig zijn van door B op beleggingen behaalde rendementen, maar afkomstig zijn uit door anderen ingelegde gelden, strekten de uitbetalingen ter instandhouding van de door B opgezette zwendel, aangezien daarmee de illusie in stand werd gehouden dat de voorgespiegelde zeer hoge rendementen daadwerkelijk werden behaald, waardoor de overige geldverstrekkers werden bewogen geld aan B ter beschikking te (blijven) stellen. In dat geval ontbreekt een redelijke grond voor de uitbetalingen en is gedaagde daardoor ten koste van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van B ongerechtvaardigd verrijkt. De Curator dient te bewijzen dat ook in de periode vóór 1 januari 2003 door B met het hem door gedaagde ter beschikking gestelde geld niet is belegd en dat de in die periode gedane uitbetalingen niet afkomstig waren uit daarop behaalde rendementen. Voor zover de Curator in het bewijs slaagt zal gedaagde worden veroordeeld tot vergoeding van de door de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van B geleden schade, welke bestaat uit het verschil tussen zijn inleg - vermeerderd met de wettelijke rente tot 15 juni 2005 - en de som van de zonder redelijke grond gedane uitbetalingen Vindplaats(en):

JOR 2009, 92 m. nt. Mr. S.R. Damminga en mr. C. Rijckenberg NJF 2009, 84 Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM

28

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 388674 / HA ZA 08-206 Vonnis van 17 december 2008 in de zaak van MR. ANTONIE VAN HEES in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [B], wonende te Amsterdam, eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaat mr. J.E.P.A. van Hooff, tegen [A], wonende te [-], gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer. Partijen zullen hierna de Curator en [A] genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 23 april 2008, - het proces-verbaal van comparitie van 7 oktober 2008, tevens inhoudende een vermindering van eis in conventie en de daarin genoemde stukken waaronder de conclusie van antwoord in reconventie. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. [B] (hierna: [B]) heeft vanaf eind jaren negentig - in steeds toenemend(e) aantal en omvang - van derden als geldlening of ter belegging geldbedragen ontvangen, waarbij [B] aan de geldverstrekkers voorhield dat hij deze bedragen zeer rendabel belegde en daarom in staat was zeer hoge rentevergoedingen of rendementen uit te keren. 2.2. In september 2004 is de Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: de AFM) een onderzoek begonnen naar de activiteiten van [B]. Op 15 juni 2005 is [B] in staat van faillissement verklaard met benoeming van de Curator als zodanig. Op dat moment had [B] een schuld opgebouwd aan ongeveer 1440 geldverstrekkers van circa € 160.000.000,00. 2.3. Bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 juli 2007 (hierna: het arrest in de strafzaak) is [B] wegens oplichting, bedrieglijke bankbreuk, valsheid in geschrift, 29

overtreding van het bepaalde in artikel 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk) en witwassen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren. Het gerechtshof overwoog daarbij ter zake van de oplichting dat de aan [B] verstrekte geldbedragen vanaf 2003 uitsluitend nog werden gebruikt om ingelegde gelden en/of de beloofde rendementen uit te betalen. 2.4. Ook [A] heeft geldbedragen aan [B] ter beschikking gesteld. Een in dat kader tussen [B] en [A] gesloten schriftelijke overeenkomst van 21 juli 1999 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: [B] HEEFT VAN [A] ONTVANGEN: OP 13 APRIL 1999 EEN BEDRAG TER GROOTTE VAN F 50.000,OP 26 JUNI 1999 EEN BEDRAG TER GROOTTE VAN F 50.000,OP 19 JULI 1999 EEN BEDRAG TER GROOTTE VAN F 400.000,IN TOTAAL EEN BEDRAG VAN F 500.000,- ZEGGE VIJFHONDERD DUIZEND GULDEN. HET BEDRAG ZAL WORDEN GEBRUIKT TER SPECULATIE MET O.A. JAPANSE WARRANTS. GEMAAKTE WINST ZAL GEHEEL NAAR KEUZE VAN [A] WORDEN UITGEKEERD OF BIJGESCHREVEN TER VERMEERDERING VAN TOTAALBEDRAG. […] HET NEMEN VAN WINST EN DE VERDELING ERVAN ZAL OOK PER 3 MAANDELIJKSE TERMIJN WORDEN BESPROKEN EN BESLOTEN. […] 2.5. Een brief van [B] aan [A] van 1 oktober 1999 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: Geachte heer [A], Hierbij, zoals door ons overeengekomen, een driemaandelijkse stand van zaken betreffende mijn actie met Japanse warrants, en uw voordeel hieruit. Uw voordeel over de afgelopen drie maanden bedraagt in totaal F-145.940,Graag verneem ik zo spoedig mogelijk of u dit bedrag wilt opnemen, mocht dit niet het geval zijn dan zal ik dit bedrag beschouwen als behorend bij het totaal van de hoofdsom, en het volgens de zelfde voorwaarden behandelen. […] (door [A] is met de hand bijgeschreven) S.V.P. bijschrijven bij de hoofdsom 2.6. Een brief van [B] aan [A] van 31 december 2004 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

Geachte heer [A], Hierbij, zoals door ons overeengekomen, een driemaandelijkse stand van zaken betreffende mijn actie met o.m. Japanse warrants, en uw voordeel hieruit. Uw voordeel over de afgelopen drie maanden bedraagt in totaal € 197046,De totale opbrengst + inleg vanaf oktober “99 komt daarmee op : Saldo 31-12-2004 = € 1330209,-- + €197046.-- = € 1.527.255,--

30

Graag verneem ik zo spoedig mogelijk of u dit bedrag wilt opnemen, mocht dit niet het geval zijn dan zal ik dit bedrag beschouwen als behorend bij het totaal van de hoofdsom, en het volgens de zelfde voorwaarden behandelen. […] (door [A] is met de hand bijgeschreven) S.V.P. € 200.00,= overmaken op mijn bankrekening (…) en de rest a € 1.327.255 blijft als hoofdsom 2.7. Blijkens een door de Curator opgesteld overzicht heeft [A] tussen 10 april 1999 en 24 mei 2005 in totaal een bedrag van € 1.429.159,01 aan [B] betaald (hierna ook: de inleg) en een bedrag van € 5.473.569,95 van [B] ontvangen (hierna ook: de uitbetalingen). 2.8. Op 26 oktober 2007 heeft de Curator ten laste van [A] conservatoir beslag laten leggen op een drietal op naam van [A] staande registergoederen in Amersfoort en Loosdrecht en op 29 oktober 2007 heeft de Curator ten laste van [A] conservatoir derdenbeslag laten leggen onder een zevental banken op aldaar door [A] aangehouden tegoeden (hierna gezamenlijk: de beslagen). 3. Het geschil in conventie 3.1. De Curator vordert - na vermindering van eis - [A] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot terugbetaling van het verschil tussen de inleg en de uitbetalingen ad € 4.044.410,94, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juni 2005 tot aan de dag der betaling, met veroordeling van [A] in de kosten van het geding. 3.2. De Curator legt aan zijn vordering ten grondslag dat: 1. de uitbetalingen berusten op een nietige rechtshandeling, nu [B] heeft gehandeld in strijd met de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte) en de Wtk; 2. het ontvangen van de uitbetalingen door [A] schuldheling in de zin van artikel 417 bis van het Wetboek van Strafrecht (Sr) oplevert, en aldus wegens strijd met een dwingende wetsbepaling nietig is, althans nietig is wegens strijd met de openbare orde; 3. de uitbetalingen onverschuldigd zijn gedaan nu door [B] geen beleggingswinsten zijn gemaakt; 4. [A] door de uitbetalingen ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [B]. 3.3. [A] voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.4. [A] betoogt op gelijke gronden als in conventie tot verweer gesteld dat de beslagen ten onrechte zijn gelegd en vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Curator te gebieden binnen zeven dagen de beslagen op te heffen en geen nadere beslagen te leggen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per overtreding en € 10.000,00 voor elke dag dat de Curator in gebreke blijft hieraan uitvoering te geven. 3.5. De Curator voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 31

4. De beoordeling in conventie en in reconventie 4.1. In conventie en in reconventie liggen deels dezelfde rechtsvragen voor, die hierna gezamenlijk besproken worden. nietigheid wegens strijd met de Wte en de Wtk 4.2. De Curator voert allereerst aan dat [B] in strijd met het bepaalde in de artikelen 6 en 82 Wtk, zonder vergunning bedrijfsmatig opvorderbare gelden heeft aangetrokken van het publiek en in strijd met het bepaalde in artikel 3 Wte zonder goedgekeurd prospectus effecten aan het publiek heeft aangeboden. Dit brengt volgens de Curator mee dat de desbetreffende rechtshandelingen, waaronder de uitbetalingen aan [A], ingevolge artikel 3:40, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) nietig zijn en de uitbetaalde bedragen aan de boedel terugbetaald moeten worden. 4.3. De rechtbank volgt de Curator hierin niet. Artikel 3:40, tweede lid BW bepaalt dat strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van de rechtshandeling, doch op grond van het derde lid geldt dit niet voor wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. De vraag of overtreding van de artikelen 6 en 82 Wtk alsmede 3 Wte nietigheid of vernietigbaarheid van de desbetreffende rechtshandelingen tot gevolg heeft, wordt in de Wtk en de Wte en de toelichting daarop niet beantwoord. Op dit punt wordt evenwel duidelijkheid verschaft door de Wet op het financieel toezicht (Wft), die per 1 januari 2007 in werking is getreden en waarin genoemde bepalingen uit de Wtk en de Wte in respectievelijk de artikelen 2:11, 3.5 en 5.2 Wft zijn ondergebracht. In artikel 1:23 Wft is namelijk bepaald, dat de rechtsgeldigheid van een rechtshandeling die is verricht in strijd met bij of krachtens die wet gestelde regels niet uit dien hoofde aantastbaar is, behalve voor zover in die wet anders is bepaald, hetgeen niet het geval is ten aanzien van de in de artikelen 2:11, 3.5 en 5.2 Wft genoemde rechtshandelingen. De rechtbank is op de gronden als vermeld in het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 11 juli 2006, LJN: AY7939, van oordeel dat de thans ingevolge de Wft geldende regeling ook het voordien geldende recht weergeeft, zodat eventuele met de artikelen 6 en 82 Wtk alsmede 3 Wte strijdige rechtshandelingen niet nietig of vernietigbaar zijn en de vordering van de Curator in zoverre niet kan slagen.

Schuldheling, strijd met de goede zeden 4.4. De Curator heeft vervolgens betoogd dat [A] zich door de uitbetalingen in ontvangst te nemen schuldig heeft gemaakt aan schuldheling als bedoeld in artikel 417 bis Sr, de uitbetalingen daarom ingevolge artikel 3:40 BW nietig zijn en terugbetaald moeten worden. De Curator heeft ter onderbouwing daarvan aangevoerd dat zoals uit het arrest in de strafzaak blijkt - en [A] op onderdelen betwist - de aan [A] uitbetaalde bedragen door [B] door oplichting zijn verkregen. De Curator betoogt dat [A] dit redelijkerwijs had moeten vermoeden nu de door hem gestelde ‘belegging’ bij [B] op vele punten afwijkt van een normale belegging, omdat: - belegd werd bij een natuurlijke persoon en niet, zoals gebruikelijk is, bij een rechtspersoon, 32

- geen documentatie over de beleggingen werd verstrekt, zoals een folder, toelichting of jaarverslag, maar slechts mondelinge mededelingen over de beleggingen werden gedaan, - hoewel in feite sprake was van bedrijfsmatig handelen, er geen briefpapier, geen kantoor, geen BTW nummer, geen Wte vergunning, geen bedrijfsnaam op de deur en geen website was, - behalve een eenvoudige schuldbekentenis, geen schriftelijke overeenkomst werd opgemaakt, terwijl evenmin bleek dat [B] een fatsoenlijke administratie bijhield, - [A], anders dan gebruikelijk is, zelf de afspraken met [B] over de belegging schriftelijk vastlegde, - [B] zich ertoe verbond om de inleg van [A] onder alle omstandigheden terug te betalen, zodat [A] feitelijk geen risico liep en de hoge rendementen voor [A] waren, maar alle risico’s voor [B], - nergens uit bleek dat de gelden ook daadwerkelijk werden belegd en - bizar hoge rendementen werden uitgekeerd van 5,5 keer de inleg in de eerste 2,5 jaar. 4.5. De rechtbank stelt voorop dat artikel 417 bis, eerste lid Sr, niet de strekking heeft daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Voor zover de Curator zich beroept op artikel 3:40 tweede lid BW kan dit hem, gelet op het bepaalde in het derde lid van artikel 3:40 BW dan ook niet baten. 4.6. De Curator heeft verder aangevoerd dat de uitbetalingen op grond van de met [A] gesloten overeenkomst slechts dienden ter uitvoering van de door [B] opgezette zwendel. Juist met de uitbetalingen werd immers de illusie in stand gehouden dat de voorgespiegelde rendementen daadwerkelijk werden behaald, waardoor de overige geldverstrekkers werden bewogen geld aan [B] ter beschikking te (blijven) stellen. Nu de overeenkomst en de op basis daarvan verrichte uitbetalingen aldus strekten ter instandhouding van de door [B] opgezette zwendel, zijn deze als strijdig met de goede zeden op de voet van artikel 3:40 eerste lid BW nietig, aldus de Curator. 4.7. Uit het arrest van de Hoge Raad van 11 mei 1951, NJ 1952, 128 leidt de rechtbank af dat de ongeoorloofde bedoelingen van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, zoals een overeenkomst, slechts tot nietigheid daarvan kunnen leiden, indien bij het aangaan daarvan die onzedelijke bedoeling ook voor de wederpartij kenbaar was. Om te kunnen beoordelen of aan dat vereiste is voldaan, moet eerst worden vastgesteld welke concrete informatie over het handelen van [B] bij [A] bekend was. 4.8. Tussen partijen is niet in geschil dat [A] wist dat [B] in privé handelde. [A] heeft onbetwist gesteld dat hij in 1995 bij de Kredietbank in België belegde waar [B] werkzaam was als valutahandelaar. In 1999 werd hij benaderd door [B], die inmiddels directeur was van de beleggingsonderneming Intervaluta en bekend stond als een zeer deskundig en succesvol belegger, met het voorstel deel te nemen aan beleggingen in Japanse warrants. [A] ging ervan uit dat [B] op deze wijze in privé voor een beperkte groep mensen belegde. [A] heeft niet bestreden dat [B] uitsluitend mondelinge mededelingen over de beleggingen in Japanse warrants heeft gedaan en daarover geen documentatie heeft verstrekt. [A] heeft evenmin bestreden dat hij de schriftelijke overeenkomst heeft opgesteld. Wel kreeg hij van [B] op gezette tijden een overzicht van het behaalde rendement op zijn beleggingen, met het verzoek aan te geven of hij dit al dan niet wilde laten uitbetalen. [A] stelt dat hij geen zicht had op de wijze waarop zijn inleg door [B] werd belegd of de 33

wijze waarop [B] dit organiseerde. De Curator heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit het tegendeel kan volgen. Anders dan de Curator stelt, blijkt uit de met [B] gesloten overeenkomst niet dat terugbetaling van de inleg gegarandeerd was, zodat niet als juist kan worden aanvaard dat de voorgestelde belegging voor [A] geen risico’s meebracht. [A] heeft niet bestreden dat - zoals de Curator stelt - hij met name in de eerste jaren een zeer hoog rendement op zijn inleg heeft ontvangen. 4.9. Vervolgens is aan de orde of [A] op grond van de bij hem bekende gegevens, had moeten vermoeden dat de aan hem uitbetaalde bedragen van oplichting afkomstig waren. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. 4.10. Hoewel met de Curator kan worden aangenomen dat de aldus op basis van een enkele mondelinge afspraak tot stand gekomen belegging bij [B] een ongebruikelijke is en dat daarop vervolgens een extreem hoog rendement is uitbetaald, leidt dat op zichzelf, noch in onderling verband en samenhang beschouwd met de overige omstandigheden van het geval, tot de slotsom dat [A] daaruit redelijkerwijze had kunnen afleiden dat de aan hem uitbetaalde bedragen uit oplichting werden verkregen. Daarbij acht de rechtbank enerzijds van belang dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld op basis waarvan voor [A] concreet aanleiding bestond aan de betrouwbaarheid van de persoon van [B] te twijfelen. [B] was bij [A] bekend in zijn hoedanigheid van directeur van Intervaluta en de Curator heeft ook niet betwist dat hij gold als een deskundig en succesvol belegger. Anderzijds is van belang dat, nu [B] de beweerdelijk behaalde rendementen steeds netjes op tijd aan [A] uitbetaalde, ook het feitelijke verloop van de beleggingen geen aanleiding gaf om aan de betrouwbaarheid daarvan te twijfelen of daarnaar onderzoek te verrichten. Daarbij komt dat, naar [A] terecht betoogt, de uitbetaalde rendementen in verhouding tot de rendementen die in de desbetreffende periode in principe op speciale beleggingsproducten zoals geschreven put- en callopties konden worden behaald, niet zo hoog waren dat reeds daarom geen sprake kon zijn van daadwerkelijk behaalde beleggingsrendementen. Onder deze omstandigheden is weliswaar juist dat [A] onvoorzichtig heeft gehandeld door zijn geld in blind vertrouwen ter belegging aan [B] ter beschikking te stellen zonder daaromtrent kritische vragen te stellen en te blijven stellen, doch dat handelen leidt niet tot de conclusie dat de motieven van [B] ook voor [A] kenbaar waren. De vordering van de Curator kan in zoverre niet slagen. Onverschuldigde betaling 4.11. Als derde grondslag voor zijn vordering heeft de Curator aangevoerd dat de aan [A] uitgekeerde bedragen onverschuldigd zijn betaald. De Curator stelt daartoe dat [A] blijkens de met [B] gesloten overeenkomt slechts recht had op uitbetaling van op zijn beleggingen behaalde rendementen. Nu, naar uit het arrest in de strafzaak volgt, in het geheel niet is belegd en dus ook geen rendementen zijn behaald, ontbreekt volgens de Curator de rechtsgrond voor de uitbetalingen. 4.12. De rechtbank volgt de Curator ook hierin niet. Tussen partijen is niet in geschil dat [B] [A] heeft benaderd met het voorstel voor hem te beleggen in Japanse warrants en hem de daarop te behalen rendementen uit te betalen. In de daarop volgende jaren heeft [B], naar evenmin in geschil is, steeds aan [A] meegedeeld welke rendementen hij had behaald en hem verzocht aan te geven of hij deze bij de hoofdsom wilde bijschrijven of 34

opnemen. Zoals hiervoor reeds is overwogen bestond daarbij voor [A] onvoldoende concrete aanleiding te betwijfelen dat de door [B] telkens aan hem uitbetaalde bedragen afkomstig waren uit het op zijn beleggingen behaalde rendement. De rechtbank is met [A] van oordeel dat hij onder deze omstandigheden redelijkerwijze erop heeft mogen vertrouwen dat [B] met de uitbetalingen telkens voldeed aan zijn uit de overeenkomst voorvloeiende verbintenis om de op de belegging behaalde rendementen uit te keren. Dit vertrouwen staat aan toewijzing van de vordering uit onverschuldigde betaling in de weg. Het is immers [B] geweest die [A] welbewust in de waan heeft gebracht dat een voldoende rechtsgrond voor de betalingen bestond, zodat ook indien met de Curator wordt aangenomen dat geen rendementen zijn behaald en aldus geen voldoende rechtsgrond voor de uitbetalingen zou bestaan, het gelet op het door [B] bij [A] opgewekte gerechtvaardigd vertrouwen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien de Curator, die daarbij op de voet van artikel 68 Faillissementswet (Fw) de rechten van [B] uitoefent, de uitbetalingen desalniettemin met succes als onverschuldigd betaald terug zou kunnen vorderen. Ongerechtvaardigde verrijking 4.13. Als laatste grondslag voor zijn vordering heeft de Curator aangevoerd dat [A] ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [B]. De Curator betoogt dat de vordering tot schadevergoeding uit ongerechtvaardigde verrijking - anders dan de hiervoor behandelde vordering uit onverschuldigde betaling - door hem namens de gezamenlijke schuldeisers kan worden ingesteld. [B] beschikte immers over een enorm negatief vermogen waardoor iedere uitbetaling aan [A] ten laste kwam van de overige schuldeisers, die met de aan [A] voldane bedragen niet meer betaald konden worden, zodat sprake is van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. De Curator betoogt vervolgens dat, zo de tussen [B] en [A] gesloten overeenkomst al een rechtsgrond voor de uitbetalingen zou vormen, die overeenkomst inclusief de uitvoering daarvan geen naar maatschappelijke opvattingen normale rechthandeling is. In feite ging het om de uitvoering van de oplichting door [B] en dat kan de verrijking van [A] die daarvan het gevolg is geweest niet rechtvaardigen. [A] is om die reden gehouden de als gevolg daarvan door de gezamenlijke schuldeisers geleden schade, bestaande uit het verschil tussen de inleg en de uitbetalingen, aan de boedel te vergoeden, aldus de Curator. 4.14. [A] heeft de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking bestreden en daartoe allereerst aangevoerd dat de Curator daarin niet-ontvankelijk is. De vordering kan gelet op het vereiste verband tussen de verrijking en de verarming, slechts door individuele, door de uibetalingen verarmde schuldeisers van [B] worden ingesteld en niet door de Curator. [A] wijst erop dat de uitbetalingen deels al hebben plaatsgevonden vóórdat een deel van de huidige schuldeisers had ingelegd. Laatstgenoemden kunnen als gevolg van die uitbetalingen dan ook niet zijn verarmd. Verder bestrijdt [A] de ongerechtvaardigdheid van de verrijking als gevolg van de uitbetalingen, aangezien de met [B] gesloten overeenkomst daarvoor een voldoende rechtsgrond oplevert. Tot slot bestrijdt hij het bestaan van causaal verband en de omvang van de door de Curator gestelde schade en beroept hij zich ten aanzien van een deel van de verrichte uitbetalingen op verjaring. 4.15. De rechtbank stelt voorop dat de Curator - ingeval van benadeling van de 35

gezamenlijke schuldeisers door de gefailleerde - bevoegd is voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, waarbij ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij de benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan [B] zelf toe (Hoge Raad 14 januari 1983, NJ 1983, 597). Dit geldt ook in het geval de benadeling slechts schuldeisers raakt wier vorderingen pas na de benadelende handelingen zijn ontstaan (Hoge Raad 8 november 1991, NJ 1992, 174). Bovendien bestaat - anders dan [A] heeft betoogd - geen goede grond de bevoegdheid van de Curator om - uit hoofde van diens taak de belangen van de gezamenlijke bij het faillissement betrokken schuldeisers te behartigen - een bij benadeling van schuldeisers betrokken derde aan te spreken tot vergoeding van geleden schade, te beperken tot de kring van personen die gelet op hun betrokkenheid, op basis van de (faillissements)pauliana aansprakelijk zouden zijn geweest. Evenmin kan worden aanvaard dat wanneer de Curator een dergelijke vordering instelt, plaats zou zijn voor een onderzoek omtrent de individuele positie van elk van de betrokken schuldeisers. Het gaat hier om het verhaal van door de schuldeisers gezamenlijk geleden schade waarbij het collectieve belang dat is betrokken bij de bevoegdheid van de Curator om op te treden tegen bij de benadeling van de gezamenlijke crediteuren betrokken derden, meebrengt dat de derde tegenover de Curator niet gebruik kan maken van alle verweren die hem wellicht tegenover bepaalde individuele schuldeisers ten dienste zouden hebben gestaan (Hoge Raad 23 december 1994, NJ 1996, 628). 4.16. De rechtbank is in het licht van de hiervoor aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad, anders dan [A], van oordeel dat de bevoegdheid van de Curator om in geval van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers, namens hen een vordering tot schadevergoeding in te stellen tegen een derde die bij de benadeling betrokken was, niet is beperkt tot het jegens die derde geldend maken van een vordering uit onrechtmatige daad. Er bestaan geen goede gronden aan te nemen dat de Curator, uit hoofde van diens taak de belangen van de gezamenlijke bij het faillissement betrokken schuldeisers te behartigen, [A] - als degene die van de benadeling zou hebben geprofiteerd door de uitbetalingen zonder voldoende rechtsgrond in ontvangst te nemen en te behouden - niet ook op grond van ongerechtvaardigde verrijking tot schadevergoeding zou kunnen aanspreken. Daarbij is gelet op het bij het optreden van de Curator tegen benadeling van de gezamenlijke schuldeisers betrokken collectieve belang, geen plaats voor een onderzoek omtrent de individuele positie van elk van de betrokken schuldeisers. Ook het ontstaansmoment van de diverse vorderingen van de schuldeisers doet niet terzake, nu de Curator hier optreedt voor de gezamenlijke schuldeisers die - naar de Curator onbetwist heeft gesteld - als groep zijn benadeeld door de ten laste van de boedel gedane uitbetalingen aan [A]. De slotsom is dan ook dat de Curator ontvankelijk is in zijn vordering. 4.17. Artikel 6:212 BW bepaalt dat hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, verplicht is, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden. Een verrijking is ongerechtvaardigd indien daarvoor geen redelijke grond aanwezig is. [A] heeft niet betwist dat hij als gevolg van de in verhouding tot zijn inleg zeer hoge uitbetalingen is verrijkt, maar voert aan dat de tussen hem en [B] gesloten overeenkomst een redelijke grond voor die uitbetalingen oplevert. De rechtbank volgt [A] daarin niet. Zoals hiervoor is overwogen, is tussen partijen niet in geschil dat [B] en [A] zijn overeengekomen dat [B] de hem door [A] ter beschikking gestelde gelden zou beleggen in Japanse warrants en dat hij hem de daarop te behalen 36

rendementen zou uitbetalen. Dit brengt mee dat de tussen partijen gesloten overeenkomst slechts een redelijke grond voor de als gevolg van de uitbetalingen opgetreden verrijking van [A] kan opleveren, indien en voor zover ook daadwerkelijk behaalde rendementen zijn uitbetaald. Indien echter juist is dat, zoals de Curator stelt, niet is belegd en geen rendementen zijn behaald, moet worden aangenomen dat de uitbetalingen gedaan werden uit de inleg van andere geldverstrekkers. Deze uitbetalingen strekten aldus ter instandhouding van de door [B] opgezette zwendel, aangezien - zoals het gerechtshof in de strafzaak overwoog – daarmee de illusie in stand werd gehouden dat de voorgespiegelde zeer hoge rendementen daadwerkelijk werden behaald, waardoor de overige geldverstrekkers werden bewogen geld aan [B] ter beschikking te (blijven) stellen. In dat geval moet met de Curator worden geoordeeld dat een redelijke grond voor de uitbetalingen en de daaruit gevolgde verrijking van [A] ontbreekt, terwijl als gevolg daarvan de overige schuldeisers uit de aldus aan [A] betaalde bedragen niet meer voldaan kunnen worden. De conclusie is dan ook dat, indien en voor zover de aan [A] gedane uitbetalingen niet afkomstig zijn van door [B] op beleggingen in Japanse warrants behaalde rendementen, [A] daardoor ten koste van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [B] ongerechtvaardigd is verrijkt. 4.18. [A] heeft evenwel bij gebrek aan wetenschap betwist dat het door hem aan [B] ter beschikking gestelde geld in het geheel niet is belegd en dat reeds daarom ook geen behaalde rendementen zijn uitbetaald. Hoewel als onvoldoende gemotiveerd betwist met de Curator kan worden aangenomen dat - zoals ook uit het arrest in de strafzaak blijkt – door [B] in ieder geval vanaf 2003 niet meer is belegd en dus ook geen behaalde rendementen meer zijn uitbetaald, staat dit voor de uitbetalingen in de periode van 10 april 1999 tot 31 december 2002 geenszins vast. De rechtbank zal de Curator, op wie de bewijslast van zijn stellingen rust, overeenkomstig zijn daartoe strekkend aanbod in de gelegenheid stellen te bewijzen dat ook in de periode voor 1 januari 2003 door [B] met het hem door [A] ter beschikking gestelde geld niet in Japanse warrants is belegd en dat de in die periode gedane uitbetalingen niet afkomstig waren uit daarop behaalde rendementen. 4.19. Indien de Curator in het door hem te leveren bewijs slaagt, is daarmee tevens komen vast te staan dat [A], voor zover de zonder redelijke grond gedane uitbetalingen zijn inleg overstijgen, ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement, zodat hij verplicht zal zijn, voor zover dit redelijk is, hun schade te vergoeden. Om proceseconomische redenen overweegt de rechtbank dienaangaande reeds thans het volgende. 4.20. [A] heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat door de overige geldverstrekkers geen schade is geleden. Hij stelt daartoe dat hun schade gelijk moet worden gesteld met het verschil tussen de hoogte van hun aandeel in een eventuele slotuitdeling in het faillissement met, en zonder terugbetaling door [A]. Die uitkering zal echter hoe dan ook nihil zijn nu de Belastingdienst in het faillissement van [B] een preferente vordering heeft van € 14.000.000,00, aldus [A]. Dit verweer slaagt niet. [A] miskent daarmee immers dat de Curator zijn vordering niet slechts instelt ten behoeve van degenen wier inleg door [B] aan [A] is uitbetaald, maar dat deze strekt tot vergoeding van de schade die is geleden door de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [B], waaronder ook de Belastingdienst.

37

4.21. [A] heeft vervolgens betoogd dat, nu de Curator voor het eerst per brief van 6 juni 2006 aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van het verschil tussen de inleg en de uitbetalingen, diens vordering is verjaard voor zover die ziet op vóór 6 juni 2001 gedane uitbetalingen. De rechtbank volgt [A] ook hierin niet. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:310 BW verjaart een vordering tot vergoeding van schade als de onderhavige door verloop van vijf jaren na de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Het had daarbij op de weg van [A] gelegen om, mede gelet op het feit dat door de AFM pas in september 2004 een onderzoek naar de handelwijze van [B] is gestart, tenminste te onderbouwen waarom en op basis van welke concrete feiten en omstandigheden de benadeelde gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [B] ook al voordien bekend hadden kunnen zijn met de door hen als gevolg van de ongerechtvaardigde verrijking van [A] geleden schade. [A] heeft dat niet gedaan en daarmee onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat de verjaring al voor 6 juni 2001 is gaan lopen en aldus per 6 juni 2006 was voltooid. 4.22. Vervolgens is aan de orde in hoeverre [A] gehouden zal zijn de door de gezamenlijke schuldeiser geleden schade te vergoeden. Daarbij geldt dat de schadevergoedingsplicht ingevolge artikel 6:212 BW enerzijds wordt beperkt tot maximaal het bedrag van de verrijking terwijl anderzijds slechts een verplichting tot schadevergoeding bestaat voor zover dat redelijk is. De eerste begrenzing brengt hier mee dat [A] ten hoogste gehouden kan zijn tot terugbetaling van het verschil tussen zijn inleg en dat deel van de uitbetalingen dat niet afkomstig is van op beleggingen in Japanse warrants behaalde rendementen. Verder is de rechtbank van oordeel dat de eerste begrenzing meebrengt dat een eventuele schadevergoedingsverplichting van [A] in zoverre moet worden beperkt dat aan hem tot aan de datum van het faillissement, een op zijn inleg te behalen redelijk rendement toekomt, waarvoor de rechtbank zal aansluiten bij de hoogte van de wettelijke rente. 4.23. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat indien en voor zover de Curator in het door hem te leveren bewijs slaagt, [A] zal worden veroordeeld tot vergoeding van de door de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [B] geleden schade, welke bestaat uit het verschil tussen de inleg - vermeerderd met de wettelijke rente tot 15 juni 2005 - en de som van de zonder redelijke grond gedane uitbetalingen. 4.24. Tot slot overweegt de rechtbank dat nu [A] de juistheid van het door de Curator eerst ter gelegenheid van de comparitie overgelegde laatste overzicht van de inleg en de uitbetalingen op onderdelen heeft betwist, partijen zich daaromtrent - na bewijslevering desgewenst nader zullen kunnen uitlaten. 4.25. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen opdat de Curator kan doen meedelen of, en zo ja op welke wijze, hij het onder 4.18 omschreven bewijs wenst te leveren. De rechtbank zal voorts bepalen dat desgewenst reeds thans hoger beroep van dit vonnis kan worden ingesteld. 4.26. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 5. De beslissing De rechtbank 38

5.1. laat de Curator toe tot het in rechtsoverweging 4.18 omschreven bewijs, 5.2. bepaalt dat getuigen kunnen worden gehoord door het lid van deze rechtbank mr. M.M. Korsten - Krijnen, 5.3. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 31 december 2008 opdat de Curator alsdan kan doen mededelen of hij van de gelegenheid tot bewijslevering door getuigen en zo ja, door hoeveel, gebruik maakt, en met een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de eerstvolgende drie maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald dan wel wordt voortgeprocedeerd, 5.4. bepaalt dat van dit vonnis reeds thans hoger beroep kan worden ingesteld, 5.5. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink, mr. J.M. van Hall en mr. M.M. Korsten - Krijnen en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2008.?

39

LJN: BR1592, Rechtbank Rotterdam , 303603 / HA ZA 08-755 en 334313 / HA ZA 09-1869 Datum uitspraak: 13-07-2011 Datum publicatie: 14-07-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Schending zorgplicht bank bij Ponzi-zwendel van , hierna P1. Toerekenbaarheid. Relativiteitsvereiste. Ontvankelijkheid individuele eisers (Dominee-arrest, HR 30 maart 1951, NJ 1952, 29). Collectieve actie 3:305a BW. In deze zaken wordt gevorderd te verklaren voor recht (i) dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens eisers en de stichting, (ii) dat dit onrechtmatig handelen de bank kan worden toegerekend (iii) dat de door de bank geschonden norm strekt tot bescherming van schade zoals geleden door beleggers die door . zijn gedupeerd. Eisers niet-ontvankelijk Eisers hebben geen voldoende belang als bedoeld in artikel 3:303 BW. Gegeven de inhoud van de vordering en de doelomschrijving van de stichting (zie hiervoor onder 2.9), is onmiskenbaar sprake van gelijksoortige belangen als bedoeld in artikel 3:305a BW. Omvang zorgplicht De maatschappelijke functie van een bank brengt een bijzondere zorgplicht mee jegens derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (HR 23 december 2005, NJ 2006, 289, Safe Haven). Jegens wie geldt deze zorgplicht? Een bank moet rekening houden met de belangen van derden die betrokken zijn bij het handelen van de bank. Dat handelen was in dit geval het ter beschikking stellen en houden van twee betaalrekeningen ten behoeve van . Derden die gelden op deze rekeningen stortten, maakten gebruik van deze faciliteit van de bank, en met hun belangen behoorde de bank dus rekening te houden. Derden die geen gebruik maakten van die faciliteit en daarbij ook overigens niet (voldoende direct) waren betrokken, handelden in feite geheel los van de bank. Gesteld noch gebleken is voorts dat beleggers wier geld niet via de twee rekeningen van de bank werd ingelegd anderszins direct betrokken waren bij het de bank verweten handelen. Met hun belangen behoefde de bank dus geen rekening te houden. Schending zorgplicht Het verwijt van de stichting aan het adres van de bank berust op de volgende omstandigheden: i. de door . bij de bank aangehouden rekeningen betroffen normale betaalrekeningen en . gold als particuliere rekeninghouder; ii. vanaf 2002 (voor de 758-rekening) respectievelijk 2003 (voor de 709-rekening) vond grootschalig betalingsverkeer via deze rekeningen plaats, waarbij zeer veel mutaties plaatsvonden (in 2004 bijvoorbeeld een gemiddelde van ruim 22 per dag op de 758-rekening); iii. de stortingen op de rekeningen betroffen onder meer zeer grote bedragen, tot € 600.000,= per keer – in totaal ontving . in de hier relevante periode op de rekeningen een bedrag van ruim € 67 miljoen; iv. de bijschrijvingen op de rekeningen gingen onder meer vergezeld van omschrijvingen als “inleg”, “lening”, “schuldbekentenis”, “belegging” en “warrant”; v. . liet van de onderhavige rekeningen zeer grote bedragen overmaken naar andere rekeningen, in de hier relevante periode tot ongeveer € 77,5 miljoen; vi. deze overschrijvingen geschiedden veelal telefonisch (ten behoeve waarvan . contact had met een medewerker van de bank) en door middel van handgeschreven formulieren (in verband waarmee veelvuldig contact plaatsvond tussen . en de bankmedewerkers). De

40

feitelijke kennis van (medewerkers van) de bank van de buitensporige omvang van de betalingen door . vanaf zijn betaalrekeningen had de bank naar het oordeel van de rechtbank aanleiding moeten geven het betalingsverkeer over de onderhavige betaalrekeningen te onderzoeken. Aangenomen moet worden dat de bank aldus ook zicht zou hebben gekregen op de creditzijde, dus op de grote aantallen bijschrijvingen, de veelal zeer hoge bedragen en de daarbij gebruikte omschrijvingen die duiden op beleggingen. Daarom zou de bank aldus tot het besef gekomen moeten zijn dat de transacties van . verdacht waren of in elk geval dat . beleggingsactiviteiten ontplooide (althans: deed voorkomen dat sprake was van beleggingen) die vergunningplichtig waren, zonder dat hij over de vereiste vergunning beschikte. De bank is echter niet aangeslagen op het uitzonderlijke karakter van de betalingen door . en de bank heeft het betalingsverkeer over de beide rekeningen niet onderzocht, terwijl zij daartoe wel aanleiding had moeten zien. Aldus heeft de bank gehandeld in strijd met haar maatschappelijke zorgplicht. Relativiteit De bank heeft betoogd dat de personen die geld aan . hebben toevertrouwd tegen beter weten in hebben gehandeld. Zij heeft er onder meer op gewezen dat die beleggers i. op basis van niet of onvolledig ingevulde, inhoudelijk onduidelijke en juridisch evident onvolledige “schuldbekentenissen” ii. vaak zeer substantiële bedragen iii. aan een natuurlijke persoon (.) hebben betaald, iv. zonder enige vorm van zekerheid of duidelijkheid omtrent terugbetaling v. en zonder dat sprake was van een als normaal te beschouwen financieel product, maar niettemin vi. tegen zeer hoge gegarandeerde rentes tot wel 200% per jaar. Als de zojuist opgesomde omstandigheden onder ivi ten aanzien van een individuele belegger komen vast te staan, dan is de rechtbank met de bank van oordeel dat, behoudens bijzondere omstandigheden, sprake is van handelen tegen beter weten in, althans van dermate roekeloos handelen dat die belegger zich er niet op kan beroepen dat de bank onvoldoende zorgvuldig jegens hem heeft gehandeld. Wat hier echter ook verder van zij, exacte vaststelling van de omstandigheden waaronder en de basis waarop de beleggers tot hun beleggingsbeslissing zijn gekomen vergt een concrete beoordeling per individuele belegger. Aldus zijn de individuele omstandigheden van belang voor de vraag of voldaan is aan het relativiteitsvereiste in strikte zin. Een dergelijk onderzoek naar individuele omstandigheden gaat het bestek van een collectieve actie te buiten. In zoverre is geen sprake van gelijksoortige belangen als bedoeld in artikel 3:305a BW. Vindplaats(en):

JOR 2011, 335 m. nt. mr. F.M.A. ’t Hart NJF 2011, 317 Rechtspraak.nl RF 2011, 77

Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak-/rolnummers: 303603 / HA ZA 08-755 en 334313 / HA ZA 09-1869 Uitspraak: 13 juli 2011 VONNIS van de meervoudige kamer in de zaken van: 303603 / HA ZA 08-755 [eisers in de zaak 08-755] 41

eisers, advocaat mr. E.J. Eijsberg, - tegen de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., rechtsopvolgster van FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. W.J. Hengeveld, - en 334313 / HA ZA 09-1869 [eisers onder 1 in de zaak 09-1869], [eiser onder 2 in de zaak 09-1869], 3. de STICHTING BELANGENBEHARTIGING GEDUPEERDE BELEGGERS VAN DEN BERG, gevestigd te Haarlem, eisers, advocaat mr. E.J. Eijsberg, - tegen de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., rechtsopvolgster van FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. W.J. Hengeveld. Partijen worden hierna als volgt aangeduid: - eisers in de zaak 08-755 en eisers onder 1 en 2 in de zaak 09-1869 gezamenlijk als “eisers”; - eisers in de zaak 08-755 afzonderlijk als “[eiseres in de zaak 08-755]”, - eisers onder 1 en 2 in de zaak 09-1869 afzonderlijk als “[eisers onder 1 en 2 in de zaak 09-1869]”, - eiseres onder 3 in de zaak 09-1869 als “de stichting”, - gedaagde in beide zaken als “de bank”. 1 Het verloop van het geding 1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken in de zaak 08-755: - tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 16 september 2009, met de daaraan ten grondslag liggende stukken, bij welk vonnis (onder meer) een incidentele vordering van de bank ex artikel 843a Rv is afgewezen; - tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 13 januari 2010, waarbij is afgewezen het verzoek van de bank om tussentijds te mogen appelleren tegen het tussenvonnis d.d. 16 september 2009; - conclusie van antwoord, met producties; - conclusie van repliek, tevens houdende akte vermindering/wijziging van eis, met 42

producties; - akte overlegging producties aan de zijde van [eiseres in de zaak 08-755] d.d. 27 oktober 2010; - conclusie van dupliek, met producties; - akte overlegging producties aan de zijde van de bank d.d. 18 mei 2011. 1.2 De rechtbank heeft voorts kennisgenomen van de volgende stukken in de zaak 091869: - tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 8 september 2010, met de daaraan ten grondslag liggende stukken, bij welk vonnis (onder meer) een incidentele vordering van de bank ex artikel 843a Rv is afgewezen; - conclusie van antwoord, met producties; - conclusie van repliek, tevens houdende akte vermindering/wijziging van eis, met producties; - conclusie van dupliek, met producties. 1.3 Beide zaken zijn op 31 mei 2011 gelijktijdig bepleit. De raadslieden van partijen hebben bij die gelegenheid pleitnota’s overgelegd. 2 De vaststaande feiten 2.1 Tot 24 maart 2005 heeft [Persoon 1] (hierna: [persoon 1]) twee rekeningen bij de bank aangehouden, te weten de rekening met nummer [758-rekening] (hierna: de 758rekening) en de rekening met nummer [709-rekening] (hierna: de 709-rekening). Beide rekeningen golden als betaalrekeningen ten behoeve van particulieren. De 758-rekening is al vóór 1989 geopend. De 709-rekening is geopend per 20 februari 2003. Deze stond op naam van [persoon 1] en [Persoon 2] en was een zogenoemde en/of-rekening. 2.2 [persoon 1] was tot 8 maart 2005 directeur van twee vennootschappen (Intervaluta B.V. en Intereffekt Commissionairs B.V.) die zich bezig hielden met valuta- en effectenhandel. Deze vennootschappen beschikten over vergunningen op grond van de toenmalige Wet toezicht effectenverkeer (hierna: Wte) en Wet toezicht kredietwezen (hierna: Wtk). [persoon 1] zelf (in persoon) beschikte niet over dergelijke vergunningen. 2.3 Vanaf (in ieder geval) 2002 heeft [persoon 1] zich schuldig gemaakt aan een zogenoemde Ponzi-zwendel. Een dergelijke vorm van zwendel bestaat hieruit dat de organisator beleggers beweegt gelden aan hem toe te vertrouwen, tegen zeer hoge gegarandeerde rentes, waarbij de organisator de beleggers voorspiegelt de toevertrouwde gelden te beleggen, terwijl in werkelijkheid niet wordt belegd en ‘rendementsuitkeringen’ worden betaald uit de inleg van nieuwe beleggers. 2.4 Tot 15 juni 2005 hebben ongeveer 1.440 personen (overwegend particulieren) gelden aan [persoon 1] toevertrouwd. Veel van de betalingen aan [persoon 1] en uitkeringen door [persoon 1] verliepen via de beide in 2.1 genoemde rekeningen bij de bank. Voor beide rekeningen gezamenlijk ging het in de periode van 2002 tot medio 2005 om ruim € 67 miljoen aan inleg en om ongeveer € 77,5 miljoen aan betalingen door [persoon 1] aan derden. De bijschrijvingen op de rekeningen betroffen bedragen tot € 600.000,= en gingen onder meer vergezeld van omschrijvingen als “inleg”, “lening”, “schuldbekentenis”, “belegging” en “warrant”. Voor de uitbetalingen door [persoon 1] vanaf de rekeningen maakte hij gebruik van telefonische overschrijvingsopdrachten en 43

van handgeschreven overschrijvingsformulieren. Over die formulieren vond veelvuldig contact plaats tussen [persoon 1] en medewerkers van het Hilversumse filiaal van de bank, in het bijzonder [Persoon 3] en [Persoon 4]. 2.5 Op 10 november 2004 heeft de bank bericht ontvangen van de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) dat deze een onderzoek was gestart in verband met mogelijk handelen van [persoon 1] in strijd met bepalingen van de Wte. De bank heeft aan het onderzoek van de AFM medewerking verleend. Op verzoek van de AFM heeft zij hangende dit onderzoek geen actie jegens [persoon 1] ondernomen. 2.6 Op 24 maart 2005 heeft de bank alsnog met [persoon 1] gesproken. Bij brief van diezelfde datum heeft zij de relatie met [persoon 1] beëindigd. De brief luidt voor zover relevant als volgt: “Op grond van de aard en de omvang van de transacties, die de afgelopen periode op een aantal van uw rekeningen hebben plaatsgevonden, zijn wij van mening dat deze transacties niet meer voldoen aan de verwachtingen die wij bij het aangaan van de relatie met u hadden. […] Met ingang van heden kunt u geen gebruik meer maken van de (betaal)diensten van Fortis Bank.” 2.7 Op 15 juni 2005 is [persoon 1] failliet verklaard. Het faillissement is nog niet afgewikkeld. 2.8 Bij vonnis van 14 augustus 2006 heeft de rechtbank te Amsterdam [persoon 1] veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vijf jaar wegens, kort weergegeven, oplichting, bedrieglijke bankbreuk, valsheid in geschrifte, overtreding van artikel 82 Wtk en medeplegen van witwassen. Het gerechtshof heeft deze veroordeling in hoger beroep bekrachtigd. 2.9 Op 2 augustus 2007 is de stichting opgericht. Zij heeft volledige rechtsbevoegdheid. Haar doelomschrijving luidt als volgt: “1. De stichting heeft ten doel het voor en namens de door [persoon 1] gedupeerde beleggers - voor zover deze een vordering op [persoon 1] hebben - behartigen van hun belangen, waaronder begrepen (doch niet beperkt daartoe): a. het in en buiten rechte als (eisende) partij voeren van procedures; b. het treffen van conservatoire of spoedeisende maatregelen; c. het treffen van dadingen en schikkingen, en voorts al hetgeen met één en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords. De stichting heeft uitdrukkelijk mede ten doel om de schade die de door [persoon 1] gedupeerde beleggers hebben geleden te verhalen op derden. 2. De stichting tracht haar doel onder meer te bereiken door het inschakelen van externe deskundigen ten behoeve van een adequate behartiging van de belangen van de door [persoon 1] gedupeerde beleggers, en voorts door het aanwenden van alle andere wettige middelen welke voor het bereiken van het gestelde doel nuttig of nodig worden geacht.” 3 Het geschil

44

3.1 Na vermindering van eis luidt de vordering in beide zaken – verkort weergegeven – om voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad i. te verklaren voor recht dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens eisers en de stichting, althans jegens beleggers die gelden aan [persoon 1] hebben toevertrouwd; ii. te verklaren voor recht dat dit onrechtmatig handelen de bank kan worden toegerekend; iii. te verklaren voor recht dat de door de bank geschonden norm strekt tot bescherming van schade zoals geleden door eisers en door beleggers die door [persoon 1] zijn gedupeerd; iv. de bank te veroordelen in de proceskosten. 3.2 Zeer verkort weergegeven hebben eisers en de stichting aan deze vordering ten grondslag gelegd het standpunt dat (i) de bank de Ponzi-zwendel van [persoon 1] heeft gefaciliteerd door het ter beschikking stellen van de twee door [persoon 1] gebruikte betaalrekeningen, (ii) de bank, gelet op de zeer ongebruikelijke aard en omvang van het betalingsverkeer dat liep via deze twee rekeningen, eerder had moeten ingrijpen en (iii) de bank, door niet tijdig in te grijpen, onrechtmatig jegens eisers (en de overige beleggers) heeft gehandeld. 3.3 De bank heeft de stellingen van eisers en de stichting gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van eisers en de stichting in de (na)kosten. 4 De beoordeling ontvankelijkheid eisers 4.1 Bij repliek hebben eisers hun eis verminderd. Niet langer vorderen zij een verklaring voor recht dat de bank aansprakelijk is voor de schade die eisers hebben geleden als gevolg van het (gestelde) onrechtmatige handelen van de bank. Ook vorderen eisers niet langer een veroordeling van de bank tot vergoeding van die schade. De bank heeft bij dupliek in die eisvermindering aanleiding gezien zich op het standpunt te stellen dat eisers geen voldoende belang meer hebben bij hun vordering. Bij pleidooi hebben eisers dit standpunt bestreden. 4.2 De rechtbank deelt het standpunt van de bank. Daartoe wijst zij op het volgende. 4.3 Voorop gesteld moet worden dat de vorderingen van de (meer dan) 687 eisers moeten worden beschouwd als (meer dan) 687 individuele procedures. Dat zij er voor hebben gekozen hun vorderingen gebundeld in twee dagvaardingen in te stellen doet daaraan niet af. Het zijn en blijven (meer dan) 687 individuele zaken. Dit betekent dat voor het antwoord op de vraag of eisers voldoende belang hebben bij hun vordering zal moeten worden geabstraheerd van het gegeven dat zij gezamenlijk zijn opgetrokken. In feite ligt de vraag voor of (bijvoorbeeld) eiser nummer 342 in zaak 08-755 voldoende belang heeft bij een beperkte vordering als hier aan de orde. Met name kunnen eisers zich, ieder voor zich, niet verschuilen achter de notie dat hun persoonlijke belang ‘gelijksoortig’ is aan de belangen van de andere eisers. Het enkele feit dat andere personen in vergelijkbare omstandigheden verkeren, creëert nog niet het voor een rechtsvordering van een individuele eiser vereiste voldoende belang als bedoeld in artikel 3:303 BW. Voor het in rechte behartigen van ‘gelijksoortige belangen’ van verschillende personen is nu juist de collectieve actie van artikel 3:305a BW bedoeld, en van dat 45

middel is in dit geval ook gebruik gemaakt. Het belang van elke individuele eiser zal op zichzelf beschouwd voldoende moeten zijn. 4.4 Bij dagvaarding vorderden eisers niet alleen een verklaring voor recht dat de bank onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, maar ook een verklaring voor recht dat de bank aansprakelijk is voor de door dat onrechtmatige handelen geleden schade alsmede een veroordeling van de bank die schade te vergoeden. Aldus strekte die oorspronkelijke vordering ertoe de rechtsbetrekking tussen de bank en ieder van de eisers in haar geheel vast te stellen, dat wil zeggen het bestaan van de verbintenis uit onrechtmatige daad als zodanig en de veroordeling tot schadevergoeding. Met de gewijzigde vordering is dat anders. Het bestaan van de verbintenis als zodanig (uit onrechtmatige daad) is niet langer voorwerp van de vordering. Van de nu voorliggende vordering maakt de aansprakelijkheid van de bank voor de schade immers geen deel meer uit. Ook de aanvankelijk gevorderde veroordeling tot schadevergoeding is niet langer aan de orde. 4.5 Volgens vaste jurisprudentie (onder meer het door beide partijen aangehaalde Dominee-arrest, HR 30 maart 1951, NJ 1952, 29) is een dergelijke splitsing van de rechtsvordering in afzonderlijke vorderingen met het oog op de goede procesorde alleen dan toelaatbaar wanneer bijzondere omstandigheden dit tot behoud van eisers’ rechten rechtvaardigen. Van dergelijke omstandigheden is niet gebleken. Zo valt niet in te zien om welke reden eisers, ieder voor zich, niet tevens vaststelling van de aansprakelijkheid van de bank en veroordeling tot schadevergoeding zouden kunnen vorderen. Dat wordt in feite bevestigd door de oorspronkelijk door eisers ingestelde vordering, die immers mede tot die vaststelling en die veroordeling strekte. Het gaat bovendien om gebeurtenissen van tenminste vijf jaar geleden, zodat aangenomen moet worden dat eisers, ieder voor zich, inzicht zouden kunnen bieden in de omstandigheden die relevant zijn voor de verschillende elementen nodig voor het vaststellen van een verbintenis van de bank uit hoofde van onrechtmatige daad. Dat het gaat om een groot aantal min of meer vergelijkbare gevallen doet daaraan niet af. Dat gegeven laat immers onverlet het belang van de bank dat haar rechtsverhouding jegens ieder van eisers afzonderlijk zo volledig mogelijk wordt bepaald, en daartoe behoren ook de elementen schade en causaal verband. Dit belang van de bank weegt zwaar, te meer nu een toewijzend vonnis bindende kracht heeft tussen de bank en ieder van eisers afzonderlijk. Op dat laatste punt verschilt een ‘gebundelde’ actie van (meer dan) 687 individuele eisers wezenlijk van een collectieve actie als bedoeld in artikel 3:305a BW. Ook anderszins is de goede procesorde in het geding. De aanvankelijk ingestelde vordering (zie onder 4.4) heeft de bank aanleiding gegeven incidentele vorderingen tot overlegging van stukken in te stellen, die klaarblijkelijk gericht waren op het voeren van verweren op individuele punten. Bij antwoord in de hoofdzaak heeft de bank ook daadwerkelijk op individuele aspecten gereageerd. De nadien verminderde eis brengt mee dat de hiermee gemoeide tijd en kosten voor niets zijn geweest. 4.6 Bij pleitnota (onder 3.2) hebben eisers gewezen op het arrest Europeesche/Ohra (HR 27 februari 1998, NJ 1998, 764), kennelijk ter onderbouwing van de stelling dat hun belang is gelegen in het voorkomen van vergelijkbare procedures in vergelijkbare gevallen. Dit betoog slaagt niet. De enkele omstandigheid dat mogelijk anderen baat hebben bij de uitkomst van de procedure tussen (deze) eisers en de bank, rechtvaardigt niet dat niet de gehele rechtsverhouding tussen (deze individuele) partijen aan de rechter wordt voorgelegd. Zojuist genoemd arrest maakt dat niet anders. Het ging in die zaak om een tussen twee verzekeringsmaatschappijen bestaand geschil (omtrent 46

zogenaamde ‘na-u-clausules’ in door die maatschappijen gesloten reis- en ziektekostenverzekeringen), welk geschil aan de orde was in ongeveer achthonderd gevallen. Aan de orde was dus de situatie dat tussen deze partijen mogelijk achthonderd vergelijkbare gevallen speelden. Dat is een wezenlijk verschil met de onderhavige zaak. Tussen de bank en iedere eiser voor zich speelt immers slechts één zaak, althans dat neemt de rechtbank aan. 4.7 Verder hebben eisers bij pleitnota (onder 3.2) nog aangevoerd dat (i) het belang van ieder van hen is gelegen in het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, (ii) de belangen van de bank zijn gebaat bij de onderhavige beperkte vorderingen omdat zij anders in zeer vele individuele procedures zou worden betrokken en (iii) een eiser met een klein bedrag aan schade deze vanwege de daarmee gemoeide kosten niet op de bank zou kunnen verhalen. Geen van deze punten overtuigt. Het belang gemoeid met het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken kan ook op andere wijze worden gediend, bijvoorbeeld door het gevoegd behandelen van zaken. Met het onder (ii) genoemde element zien eisers over het hoofd dat zij de bank al hebben betrokken in (meer dan) 687 individuele zaken en dat de bank, gegeven de oorspronkelijke vorderingen, haar verweer op onderdelen ook al op individuele aspecten heeft toegespitst. Bovendien maakt de toetsing aan de relativiteitseis ook van de verminderde eis deel uit, en die toetsing vergt een individuele beoordeling. Het onder (iii) genoemde aspect miskent dat toewijzing van de thans voorliggende vorderingen niet voorkomt dat iedere eiser vervolgens nog zou moeten procederen om de (gestelde) schade daadwerkelijk te verhalen. 4.8 De slotsom van het overwogene in 4.3-4.7, in onderlinge samenhang beschouwd, moet zijn dat geen sprake is van omstandigheden die maken dat eisers, ieder voor zich, kunnen volstaan met de gevraagde verklaringen voor recht. Zij hebben bij een zodanig beperkte vordering geen voldoende belang als bedoeld in artikel 3:303 BW. Zij zullen daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vordering. ontvankelijkheid stichting 4.9 Bij conclusie van antwoord in de zaak 09-1869 (onder 4.1-4.8) heeft de bank uitvoerig betoogd dat de stichting niet-ontvankelijk verklaard zou moeten worden, onder meer omdat geen sprake zou zijn van gelijksoortige belangen als bedoeld in artikel 3:305a BW. Bij conclusie van repliek heeft de stichting het betoog van de bank uitgebreid weersproken (onder 4.1-4.10). Op dit betoog van de stichting heeft de bank bij conclusie van dupliek (onder 3.2.2) slechts summier en in algemene termen gereageerd. Bij pleidooi is dit punt niet meer ter sprake gekomen. De rechtbank leidt hieruit af dat de bank haar aanvankelijke betwisting van de ontvankelijkheid van de stichting niet heeft willen handhaven. Aangenomen moet dus worden dat de ontvankelijkheid van de stichting geen punt van discussie meer is tussen partijen. 4.10 De rechtbank is overigens van oordeel dat de bank haar ontvankelijkheidsverweer ten aanzien van de stichting terecht heeft laten varen. Gegeven de inhoud van de vordering en de doelomschrijving van de stichting (zie hiervoor onder 2.9), is onmiskenbaar sprake van gelijksoortige belangen als bedoeld in artikel 3:305a BW. Het gaat om de belangen van de beleggers die door de Ponzi-zwendel van [persoon 1] zijn gedupeerd. Bij de onderhavige collectieve actie staat centraal de vraag of de bank onrechtmatig heeft gehandeld door die Ponzi-zwendel (te lang) te faciliteren. Bij de beantwoording van die vraag kan worden geabstraheerd van de bijzondere 47

omstandigheden aan de zijde van de beleggers (zie HR 27 november 2009, RvdW 2009, 1403, World Online; zie ook HR 23 december 2005, NJ 2006, 289, Safe Haven). Voor zover die bijzondere omstandigheden voor onderdelen van de vordering van de stichting wel van belang zijn (te denken valt aan de kwestie van de relativiteit, zie nader hieronder), ligt een op die onderdelen toegespitste beslissing eerder in de rede dan een generieke niet-ontvankelijkverklaring. zorgplicht bank 4.11 De stichting verwijt de bank schending van haar maatschappelijke zorgplicht jegens de beleggers in de Ponzi-zwendel van [persoon 1] door die zwendel met de twee betaalrekeningen te lang te faciliteren. Bij de beoordeling van de in dit verband over en weer ingenomen stellingen moet worden voorop gesteld dat de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (HR 23 december 2005, NJ 2006, 289, Safe Haven). Partijen verschillen over dit uitgangspunt niet van mening. 4.12 Alvorens in te gaan op de vraag of de bank, zoals de stichting meent, deze zorgplicht heeft geschonden, zal de rechtbank eerst ingaan op de vraag jegens wie de hier bedoelde zorgplicht geldt. Deze vraag is van belang, omdat de stichting klaarblijkelijk ook de belangen behartigt van personen die op andere wijze dan via de bij de bank aangehouden rekeningen van [persoon 1] gelden hebben ingelegd, bijvoorbeeld door contante betalingen aan [persoon 1], door overschrijvingen op rekeningen bij andere banken of door betalingen aan door [persoon 1] aangestelde ‘rayonhoofden’. De stichting stelt zich kennelijk op het standpunt dat de zorgplicht van de bank geldt jegens alle beleggers, ook degenen die niet via de rekeningen bij de bank gelden hebben ingelegd. De rechtbank deelt dit standpunt niet. De zorgplicht van een bank strekt zich, in de woorden van de Hoge Raad, uit tot derden met wier belangen zij rekening behoort te houden. Daarmee is duidelijk dat de zorgplicht verder strekt dan alleen jegens de cliënten van die bank, maar anderzijds impliceert deze formulering ook een beperking. Een bank behoort rekening te houden met de belangen van derden die betrokken zijn bij het handelen van de bank dat in het desbetreffende geval aan de orde is. Dat handelen was in dit geval het ter beschikking stellen en houden van twee betaalrekeningen ten behoeve van [persoon 1]. Derden die gelden op deze rekeningen stortten, maakten gebruik van deze faciliteit van de bank, en met hun belangen behoorde de bank daarom rekening te houden. Derden die geen gebruik maakten van die faciliteit en daarbij ook overigens niet (voldoende direct) waren betrokken, handelden in feite geheel los van de bank. Gesteld noch gebleken is bovendien dat beleggers wier geld niet via de twee rekeningen van de bank werd ingelegd anderszins direct betrokken waren bij het de bank verweten handelen. Met hun belangen behoefde de bank daarom geen rekening te houden. Dat wellicht een eerder onderzoek van de bank naar [persoon 1] zou hebben geleid tot een melding aan de AFM en dat als gevolg daarvan alle frauduleuze activiteiten van [persoon 1] eerder zouden zijn gestaakt (7.4.1 repliek in zaak 09-1869), maakt nog niet dat de zorgplicht van de bank mede ziet op personen die niet (voldoende direct) bij het handelen van de bank zijn betrokken, wat van de redenering van de stichting overigens ook zij. 4.13 Het verwijt van de stichting aan het adres van de bank berust op de volgende omstandigheden, die als zodanig niet ter discussie staan: i. de door [persoon 1] bij de bank aangehouden rekeningen betroffen normale 48

betaalrekeningen en [persoon 1] gold als particuliere rekeninghouder; ii. vanaf 2002 (voor de 758-rekening) respectievelijk 2003 (voor de 709-rekening) vond grootschalig betalingsverkeer via deze rekeningen plaats, waarbij zeer veel mutaties plaatsvonden (in 2004 bijvoorbeeld een gemiddelde van ruim 22 per dag op de 758rekening); iii. de stortingen op de rekeningen betroffen onder meer zeer grote bedragen, tot € 600.000,= per keer – in totaal ontving [persoon 1] in de hier relevante periode op de rekeningen een bedrag van ruim € 67 miljoen; iv. de bijschrijvingen op de rekeningen gingen onder meer vergezeld van omschrijvingen als “inleg”, “lening”, “schuldbekentenis”, “belegging” en “warrant”; v. [persoon 1] liet van de onderhavige rekeningen zeer grote bedragen overmaken naar andere rekeningen, in de hier relevante periode tot ongeveer € 77,5 miljoen; vi. deze overschrijvingen geschiedden veelal telefonisch (ten behoeve waarvan [persoon 1] contact had met een medewerker van de bank) en door middel van handgeschreven formulieren (in verband waarmee veelvuldig contact plaatsvond tussen [persoon 1] en de bankmedewerkers [Persoon 4] en [Persoon 3]). 4.14 Het standpunt van de stichting houdt in dat, gegeven het feit dat het ging om twee normale betaalrekeningen van een particulier, naar aard (de omschrijvingen) en omvang (de aantallen en de hoogte van de bedragen) van de transacties sprake is geweest van een zodanig afwijkende gang van zaken dat de bank dit had moeten signaleren en aanleiding had moeten zien tot het verrichten van onderzoek. De bank kon dit volgens de stichting ook signaleren, nu de bank op grond van (beleids)regelgeving op het gebied van Customer Due Diligence gehouden was haar administratie zodanig in te richten dat afwijkend en ongebruikelijk verkeer als hier aan de orde kan worden gedetecteerd en aangenomen moet worden dat de bank haar administratie ook in die zin had georganiseerd. Het door de bank te verrichten onderzoek zou vervolgens aan het licht hebben gebracht dat [persoon 1] activiteiten verrichtte die op grond van de Wtk en de Wte vergunningplichtig waren, aldus de stichting. Door niet tijdig in actie te komen heeft de bank volgens de stichting haar zorgplicht geschonden. 4.15 De rechtbank is met de stichting van oordeel dat de bank haar zorgplicht heeft verzaakt. Ter onderbouwing van dit oordeel geldt het volgende. 4.16 De bank heeft niet betwist dat het betalingsverkeer over de beide rekeningen van [persoon 1], mede gelet op de aard van die rekeningen en de hoedanigheid van [persoon 1] als particulier, in feitelijke zin in hoge mate ongebruikelijk was. Dat staat dus vast. Dit enkele feit van hoogst ongebruikelijk betalingsverkeer is wellicht in het algemeen nog niet voldoende om van de bank te kunnen verlangen onderzoek te doen, gegeven het door de bank aangevoerde feit dat het verkeer over betaalrekeningen grotendeels geautomatiseerd verloopt (daargelaten wat op dit punt volgt uit de regelgeving op het gebied van Customer Due Diligence). In dit specifieke geval echter staat de aard en omvang van het betalingsverkeer niet op zichzelf. De bank was immers feitelijk op de hoogte van in elk geval een wezenlijk deel van dat betalingsverkeer, namelijk van die betalingsopdrachten van [persoon 1] die hij telefonisch of per handgeschreven formulier plaatste, welke formulieren hij bij het Hilversumse filiaal van de bank afleverde. Als onbetwist staat vast dat [persoon 1] in veel gevallen op deze wijze opdracht verleende. Vast staat ook dat hij in een tijdsbestek van ongeveer drie jaar vele miljoenen euro’s van zijn betaalrekeningen aan derden heeft overgemaakt. Bij veel van die overschrijvingen heeft [persoon 1] dus contact gehad met een medewerker van de bank, hetzij een 49

telefonist, hetzij zijn contactpersonen bij het Hilversumse filiaal, [Persoon 3] en [Persoon 4]. 4.17 De bank heeft hiertegen aangevoerd dat het niet tot de taak van deze medewerkers behoort om te letten op aard en omvang van de betaalopdrachten. Dat mag feitelijk zo zijn, en dat is in het algemeen wellicht reden om niet al te veel belang te hechten aan de betrokkenheid van dergelijke medewerkers, maar de bank kan zich niet onbeperkt achter een beperkte taak van haar medewerkers verschuilen. Die grens is bij een buitensporige hoeveelheid transacties als hier aan de orde, mede gelet op de hoogte van de desbetreffende betalingen, naar het oordeel van de rechtbank overschreden. Bovendien is de betrokkenheid van de medewerkers [Persoon 3] en [Persoon 4] beduidend verder gegaan dan louter een routinematige afhandeling van handgeschreven overboekingsformulieren, zoals de bank heeft betoogd (6.6.3 pleitnota). De stichting heeft immers herhaaldelijk (en onbetwist) gesteld dat [persoon 1] met name na het weekend zoveel formulieren placht in te leveren, dat genoemde medewerkers hem geregeld vroegen of het akkoord was dat een aantal formulieren een dag zou blijven liggen. Ook vroegen zij hem herhaaldelijk naar verduidelijking van de opdracht, omdat het handschrift van [persoon 1] steeds slechter werd naarmate hij meer formulieren had ingevuld, aldus de onbetwiste stelling van de stichting. Bij deze tamelijk intensieve betrokkenheid past dat van deze medewerkers redelijkerwijs verwacht had mogen worden op enig moment vraagtekens te plaatsen bij de handelwijze van [persoon 1], of in elk geval hun meerderen te informeren. 4.18 Anders dan de bank meent, moet de kennis van de desbetreffende medewerkers aan de bank worden toegerekend. De precieze functie van die medewerkers is in dat kader niet zozeer van belang. In elk geval ten aanzien van de medewerkers [Persoon 3] en [Persoon 4] geldt dat zij klaarblijkelijk door de bank waren aangewezen als de contactpersonen van [persoon 1]. Het vervolgens in die positie verrichten van (meer dan routinematige) handelingen moet in het maatschappelijke verkeer worden beschouwd als handelen van de bank. Ten aanzien van zowel de medewerkers [Persoon 3] en [Persoon 4] als de (andere) telefoonmedewerkers die de telefonische opdrachten hebben verwerkt geldt overigens ook nog dat van de bank verwacht mag worden haar medewerkers zodanig te instrueren dat zij op de juiste wijze reageren in geval van (zeer) afwijkend betalingsverkeer, bijvoorbeeld door hun leidinggevenden ervan op de hoogte te stellen. Hoe dan ook moet het handelen van de medewerkers dus aan de bank worden toegerekend. 4.19 De feitelijke kennis van (medewerkers van) de bank van de buitensporige omvang van de betalingen door [persoon 1] vanaf zijn betaalrekeningen had de bank naar het oordeel van de rechtbank aanleiding moeten geven het betalingsverkeer over de onderhavige betaalrekeningen te onderzoeken. Die gehoudenheid van de bank staat dus op zichzelf los van de vraag wanneer de bank een concreet vermoeden had of moest hebben dat [persoon 1] handelde in strijd met financiële toezichtwetten. Aangenomen moet worden dat de bank aldus ook zicht zou hebben gekregen op de creditzijde, dus op de grote aantallen bijschrijvingen, de veelal zeer hoge bedragen en de daarbij gebruikte omschrijvingen die duiden op beleggingen. Gegeven deze bijzonderheden zou de bank aldus tot het besef gekomen moeten zijn dat de transacties van [persoon 1] verdacht waren of in elk geval dat [persoon 1] beleggingsactiviteiten ontplooide (althans: deed voorkomen dat sprake was van beleggingen) die vergunningplichtig waren, zonder dat hij over de vereiste vergunning beschikte. De rechtbank neemt in dit verband aan dat de 50

bank dit laatste punt (het niet hebben van een vergunning) op eenvoudige wijze zou hebben kunnen vaststellen; het tegendeel heeft de bank immers niet als verweer aangevoerd. Het gaat er dus niet om dat van de bank zou worden verwacht “iedere individuele transactie” te controleren (pleitnota 7.5.6 en 7.6.4; in eerdere processtukken ook in andere bewoordingen), daargelaten of reeds op grond van de toen geldende (beleids)regelgeving van de bank mocht worden verwacht dat zij een adequaat detectiesysteem had (zoals de stichting heeft betoogd en de bank heeft betwist). Het gaat er om dat de bank in de gegeven specifieke omstandigheden aanleiding had moeten zien het betalingsverkeer over de rekeningen van [persoon 1] tegen het licht te houden. 4.20 De bank heeft zo niet gehandeld. Zij is niet aangeslagen op het uitzonderlijke karakter van de betalingen door [persoon 1] en de bank heeft het betalingsverkeer over de beide rekeningen niet onderzocht, terwijl zij daartoe wel aanleiding had moeten zien. Aldus heeft de bank gehandeld in strijd met haar maatschappelijke zorgplicht. 4.21 De bank heeft nog betoogd dat het eigen handelen van de beleggers wier belangen de stichting behartigt roekeloos is geweest, hetgeen in de weg zou staan aan onrechtmatigheid van het handelen van de bank (onder meer 6.7.4 pleitnota). Dat betoog slaagt niet. In de in dit verband door de bank aangehaalde World Online-zaak (HR 27 november 2009, RvdW 2009, 1403) ging het om mogelijk onrechtmatige uitlatingen jegens beleggers. Voor het antwoord op de vraag of een uitlating onrechtmatig is, moet worden uitgegaan van de verwachting van een zogenoemde ‘maatman-belegger’, zodat in concreto relevant is in hoeverre de feitelijke beleggers zich onderscheiden van die ‘maatman-belegger’. Dat alles is hier niet aan de orde. Het in dit geval door de bank verzaken van haar zorgplicht ziet op het niet adequaat reageren op de feitelijke informatie waarover de bank zelf beschikte, te weten aard en omvang van het betalingsverkeer. Het handelen en de positie van de beleggers staat daar los van. Overigens is dat eigen handelen mogelijk wel relevant voor de vraag of die beleggers aan de schending van de zorgplicht aanspraken kunnen ontlenen (zie hierna ter zake de relativiteit). 4.22 De bank heeft, onder meer bij pleidooi (sub 7.8.7 pleitnota) nog aangevoerd dat zij geen reden had voor argwaan ten aanzien van [persoon 1], nu hij in de jaren hier van belang een “zeer gezien” man was in Hilversum en omgeving. Bovendien was hij directeur van twee vennootschappen die beide beschikten over de noodzakelijke vergunningen op het gebied van beleggingen, in het kader waarvan ook de directie getoetst is – aldus de bank. Dit betoog overtuigt niet. Van een instelling als de bank mag worden verwacht de nodige professionele distantie te bewaren ten opzichte van haar relaties, zodat een juiste taxatie van wat er feitelijk gebeurt niet wordt verhinderd door bijvoorbeeld reputatie of goede naam van een cliënt. Voor filialen van de bank geldt dit evenzeer, zo niet meer. Voor wat betreft de omstandigheid dat de vennootschappen van [persoon 1] beschikten over vergunningen geldt dat van de bank verwacht had mogen worden te signaleren dat die vennootschappen nu juist niet betrokken waren bij de hier relevante betalingen. Die liepen immers via (normale) betaalrekeningen die op naam stonden van [persoon 1] als particulier. Dit feitelijke gegeven, waarvan de bank uit de aard van de zaak kennis had, vormt een van de relevante omstandigheden op grond waarvan de bank in actie had moeten komen. 4.23 Partijen hebben uitvoerig gediscussieerd over de vraag of voor schending van de zorgplicht noodzakelijk is dat de bank wist (de bank) dan wel behoorde te weten (de 51

stichting) dat [persoon 1] mogelijk in strijd handelde met de financiële toezichtwetgeving. Partijen strijden op dit punt over de juiste interpretatie van het Safe Haven-arrest (HR 23 december 2005, NJ 2006, 289). Waar het echter naar het oordeel van de rechtbank om gaat is dat de bank wist van het uitzonderlijke karakter van de door [persoon 1] verrichte betalingen (4.16-4.18 hiervoor) en dat de bank daarin aanleiding had behoren te zien het betalingsverkeer over beide rekeningen tegen het licht te houden (4.19 hiervoor). Op welk moment de bank exact wist of vermoedde dan wel behoorde te weten of te vermoeden dat [persoon 1] zonder vergunning ‘beleggingsactiviteiten’ verrichtte of anderszins ontoelaatbare transacties verrichtte, kan in zoverre in het midden blijven. 4.24 Het voorgaande leidt ertoe dat de in de zaak 09-1869 als eerste gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is, in die zin dat voor recht zal worden verklaard dat de bank onrechtmatig jegens de stichting heeft gehandeld, hetgeen aldus moet worden verstaan dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens de beleggers wier belangen de stichting behartigt en die voldoende betrokken zijn bij het handelen van de bank als bedoeld in 4.12. De gevorderde verklaring voor recht dat de bank (ook) jegens eisers (in de zaak 09-1869: [eisers onder 1 en 2 in de zaak 09-1869]) onrechtmatig heeft gehandeld, komt gelet op het onder 4.8 gegeven oordeel niet voor toewijzing in aanmerking. 4.25 Van de gevorderde verklaring voor recht maakt geen deel uit het vaststellen van een datum per wanneer sprake is van schending van de zorgplicht door de bank. De rechtbank ziet dus geen aanleiding die peildatum vast te stellen. Voor een dergelijke vaststelling bevat het procesdossier overigens ook onvoldoende aanknopingspunten. De stichting stelt zich op het standpunt dat de bank de ongebruikelijkheid van het betalingsverkeer reeds begin 2002 had moeten signaleren. Of dat zo is, hangt echter onder meer af van de aard en omvang van het betalingsverkeer over de 709-rekening in de periode voor 2002 en van het moment waarop [persoon 1] is begonnen met het aanleveren van grote aantallen handgeschreven overschrijvingsformulieren. In deze procedure is onvoldoende informatie verstrekt voor de vaststelling daarvan. Aan de andere kant is, anders dan de bank betoogt, niet bepalend het moment waarop de bank de brief van de AFM ontving over een onderzoek naar [persoon 1] (zie hiervoor 2.5). Uit de hiervoor gegeven beoordeling volgt immers dat de bank zelfstandig, los van enigerlei actie van een derde zoals de AFM, in actie had moeten komen. In het midden kan dus ook blijven of de bank op goede gronden een pas op de plaats heeft gemaakt gedurende de tijd dat de AFM onderzoek deed. toerekenbaarheid 4.26 Gelet op de aard van de door de bank geschonden norm moet naar het oordeel van de rechtbank in beginsel worden aangenomen dat die normschending aan de bank moet worden toegerekend in de zin van artikel 6:162 lid 3 BW. Krachtens de in het verkeer geldende opvattingen komt het voor rekening van de bank dat zij bij het betalingsverkeer over de bij haar aangehouden rekeningen onvoldoende oplettendheid heeft betracht. Het lag op de weg van de bank desgewenst voldoende feiten te stellen die zouden moeten leiden tot het oordeel dat in dit specifieke geval van toerekenbaarheid desondanks geen sprake is. Die feiten heeft de bank niet gesteld. Zij heeft integendeel volstaan met een enkele betwisting van de toerekenbaarheid, zonder enige feitelijke onderbouwing (onder 9 antwoord en dupliek in zaak 09-1869). De rechtbank oordeelt dan ook dat het onrechtmatige handelen aan de bank kan worden toegerekend. De in dit 52

verband gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen. relativiteit 4.27 De bank heeft zich op het standpunt gesteld dat niet is voldaan aan de relativiteitseis. Zij heeft daartoe onder meer betoogd dat de personen die gelden aan [persoon 1] ter belegging hebben toevertrouwd zich zodanig hebben gedragen dat zij zich hebben onttrokken aan bescherming door de geschonden norm. De bank heeft hier blijkens haar stellingen het oog op de zogenoemde relativiteit in strikte zin (onder meer 10.7 e.v. dupliek in zaak 09-1869). 4.28 Tussen partijen staat (terecht) niet ter discussie dat de relativiteitseis van artikel 6:163 BW twee componenten bevat: de vraag of de geschonden norm in algemene zin strekt tot bescherming van de belangen van de groep personen waartoe de benadeelden behoren (relativiteit in ruime zin) en de vraag of de norm ook in het concreet voorliggende geval strekt tot bescherming van de desbetreffende persoon en de wijze waarop in dit geval de schade is ingetreden (relativiteit in strikte zin). Van dat laatste is bijvoorbeeld geen sprake in het geval dat de overtreden norm weliswaar in het algemeen de strekking heeft bepaalde personen in hun belangen te beschermen, maar de benadeelde persoon zelf die norm ook heeft overtreden (onder meer HR 23 februari 2007, NJ 2008, 492, Io Vivat). Anders dan de stichting kennelijk meent (zie 9.3 pleitnota), bestaat echter geen aanleiding de relativiteitseis in strikte zin uitsluitend toe te passen als dader en benadeelde dezelfde norm hebben overtreden. Het gaat erom of de benadeelde zich zodanig heeft gedragen dat hij zich heeft onttrokken aan bescherming door de geschonden norm (vergelijk HR 16 februari 1973, NJ 1973, 463, Maas/Willems). 4.29 Op de relativiteitseis in strikte zin loopt de als derde gevorderde verklaring voor recht stuk. Daartoe wijst de rechtbank op het volgende. 4.30 De bank heeft geconcretiseerd betoogd dat de personen die geld aan [persoon 1] hebben toevertrouwd (dus de personen wier belangen de stichting behartigt) tegen beter weten in hebben gehandeld. Zij heeft er onder meer op gewezen dat die beleggers i. op basis van niet of onvolledig ingevulde, inhoudelijk onduidelijke en juridisch evident onvolledige “schuldbekentenissen” ii. vaak zeer substantiële bedragen iii. aan een natuurlijke persoon ([persoon 1]) hebben betaald, iv. zonder enige vorm van zekerheid of duidelijkheid omtrent terugbetaling v. en zonder dat sprake was van een als normaal te beschouwen financieel product, maar niettemin vi. tegen zeer hoge gegarandeerde rentes tot wel 200% per jaar. Dit alles bijeen genomen is dermate abnormaal, zo begrijpt de rechtbank het betoog van de bank, dat deze beleggers moeten hebben geweten dat [persoon 1] door middel van list en bedrog zijn winsten boekte, althans dat zij zelf (onverantwoord) grote risico’s namen. Door niettemin met [persoon 1] in zee te gaan, hebben zij zich onttrokken aan bescherming door de zorgplicht van de bank, aldus de bank. 4.31 De stichting heeft dit betoog in grote lijnen weersproken. Niet gezegd kan echter worden dat die betwisting zodanig is geweest, dat daarmee het zojuist weergegeven betoog van de bank is gepareerd. Eerder het tegendeel is het geval. Als de zojuist opgesomde omstandigheden onder i-vi ten aanzien van een individuele belegger komen 53

vast te staan, dan is de rechtbank met de bank van oordeel dat, behoudens bijzondere omstandigheden, sprake is van handelen tegen beter weten in, althans van dermate roekeloos handelen dat die belegger zich er niet op kan beroepen dat de bank onvoldoende zorgvuldig jegens hem heeft gehandeld. Wat hier echter ook verder van zij, exacte vaststelling van de omstandigheden waaronder en de basis waarop de beleggers tot hun beleggingsbeslissing zijn gekomen vergt een concrete beoordeling per individuele belegger. Aldus zijn de individuele omstandigheden van belang voor de vraag of voldaan is aan het relativiteitsvereiste in strikte zin. Een dergelijk onderzoek naar individuele omstandigheden gaat het bestek van een collectieve actie te buiten. In zoverre is geen sprake van gelijksoortige belangen als bedoeld in artikel 3:305a BW. Dat betekent dat de vordering van de stichting op dit punt zal worden afgewezen. proceskosten 4.32 [eiseres in de zaak 08-755] worden niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen zij daarom worden veroordeeld in de proceskosten van de bank. Het toepasselijke liquidatietarief is € 452,= (vordering van onbepaalde waarde), het aantal punten is vier (conclusies van antwoord en dupliek en pleidooi). 4.33 Bij het incidentele vonnis van 16 september 2009 in zaak 08-755 heeft de rechtbank op de meeste punten tevens een beslissing inzake de proceskosten gegeven. Dat geldt niet voor de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring. Hoewel [eiseres in de zaak 08-755] in dat incident geen verweer hebben gevoerd, worden zij toch in de proceskosten ter zake veroordeeld. Zij hebben de bank immers ten onrechte, zo blijkt uit de beoordeling in de hoofdzaak, aanleiding gegeven een incident te openen. De proceskosten worden begroot op basis van één punt en een tarief van € 452,=. Het pleidooi in het incident is buiten beschouwing gelaten, omdat dit pleidooi niet of nauwelijks in het teken stond van de vrijwaring. 4.34 De nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten zijn toewijsbaar als vermeld in het dictum. 4.35 Ook [eisers onder 1 en 2 in de zaak 09-1869] worden niet-ontvankelijk verklaard. In zaak 09-1869 zijn evenwel ook de vorderingen van de stichting ingesteld. Die vorderingen worden deels toegewezen. Daarin ziet de rechtbank aanleiding te bepalen dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt. 5 De beslissing De rechtbank, in de zaak met zaak-/rolnummer 303603 / HA ZA 08-755: 5.1 verklaart [eiseres in de zaak 08-755] niet-ontvankelijk in hun vorderingen; 5.2 veroordeelt [eiseres in de zaak 08-755] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de bank bepaald op € 254,= aan vast recht, op € 2.260,= aan salaris voor de advocaat en, ter zake van nakosten, op € 131,= te vermeerderen met € 68,= indien betekening van dit vonnis plaatsvindt; 5.3 veroordeelt [eiseres in de zaak 08-755] tot betaling van de wettelijke rente als 54

bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis; 5.4 verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad; in de zaak met zaak-/rolnummer 334313 / HA ZA 09-1869: 5.5 verklaart [eisers onder 1 en 2 in de zaak 09-1869] niet-ontvankelijk in hun vorderingen; 5.6 verklaart voor recht dat de bank onrechtmatig jegens de stichting heeft gehandeld als bedoeld in 4.24 van dit vonnis; 5.7 verklaart voor recht dat dit onrechtmatige handelen aan de bank kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:162 lid 3 BW; 5.8 compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 5.9 wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, mr. H.W. Vogels en mr. Th. Veling. Uitgesproken in het openbaar. 1980/1954/1694

55

Toelichting Powerpoint per slide 1. Deze presentatie gaat over Ponzi-schemes. Ponzi-schemes worden in de volksmond – hoewel dat weinig precies is - ook wel aangeduid als piramidespelen. Alweer enige jaren geleden kwam aan het licht dat in Nederland en de Verenigde Staten zogenaamde ‘superbeleggers’ als René van den Berg en Bernie Madoff hun spectaculair ogende winsten via dergelijke fraudes hadden verkregen. De juridische nasleep van deze affaires is momenteel nog in volle gang. In diverse procedures vorderen gedupeerden – al dan niet vertegenwoordigd door de desbetreffende curator – op verschillende grondslagen schadevergoeding. Op die grondslagen zal ik zo direct ingaan. Ik zal me dan overigens beperken tot enkele in Nederland gevoerde procedures tegen Van den Berg. Maar eerst kort iets over de genoemde fraudes. 2. De fraude van Van den Berg kwam in 2005 aan het licht na een onderzoek door de AFM. Van den Berg bleek tegen uitgifte van schuldbekentenissen op grote schaal gelden aan te trekken. Hij deed dit in privé en voornamelijk van particulieren. Van den Berg betaalde over de geleende gelden exorbitante rentevergoedingen, variërend van 46% tot meer dan 240% op jaarbasis. Naar eigen zeggen verdiende Van den Berg de voor die rentes benodigde gelden met beleggingen in onder meer valuta. In werkelijkheid voldeed hij de rendementen uit door nieuwe inleners verstrekte gelden. Toen dit na verloop van tijd niet meer vol te houden bleek, vroeg een aantal schuldeisers met succes zijn faillissement aan. Van den Berg is uiteindelijk ook strafrechtelijk veroordeeld. Onder meer wegens oplichting. 3. De fraude van Madoff kwam eind 2008 aan het licht, nadat vanwege de kredietcrisis steeds meer beleggers hun gelden aan zijn vennootschap wensten te onttrekken. Madoff kon aan deze verzoeken niet voldoen en werd eind 2008 gearresteerd. Anders dan Madoff zijn cliënten had voorgespiegeld, had hij de door hen ingelegde gelden niet aangewend voor beleggingen in aandelen en opties. Ook Madoff had de jarenlang betaalde stabiele rendementen van ruim 10% per jaar eenvoudig betaald uit de inleg van nieuwe investeerders. En ook Madoff is uiteindelijk strafrechtelijk veroordeeld. 4. De aard van Ponzi-schemes zoals van Van den Berg en Madoff brengt mee dat het faillissement van de organisator voortdurend boven de markt hangt. Na ontdekking van de fraude wordt het faillissement doorgaans ook snel uitgesproken. De juridische afwikkeling van Ponzi-schemes vindt dan ook voor een groot deel plaats binnen het kader van het faillissement van de fraudeur. Complicerende factor bij een dergelijk faillissement is dat de aard van Ponzi-schemes meebrengt dat – wellicht nog meer dan bij doorsnee faillissementen – de boedel doorgaans weinig verhaal biedt. De ingelegde gelden zullen immers grotendeels zijn aangewend ten behoeve van de rendementen van eerdere investeerders. Daarbij komt dat Ponzi-fraudeurs – zoals overigens veel fraudeurs – het resterende kapitaal nogal eens aanwenden voor uitbundige consumptieve bestedingen. De curator en de gedupeerden zelf zijn dan ook al snel geneigd om zich te wenden tot wel solvabele derden. Bijvoorbeeld derden die van de fraude hebben geprofiteerd of anderszins op verwijtbare wijze bij de fraude betrokken zijn geweest.

56

5. Een eerste categorie personen waarop de curator en/of de gedupeerden zich eventueel kunnen verhalen vormen de zogenoemde veelontvangers. Dit zijn personen die uit de fraude in totaal meer hebben ontvangen dan zij daarin hebben geïnvesteerd. Doorgaans zullen dit degenen zijn die in een vroeg stadium geld hebben ingelegd en vervolgens langdurig de uitbetaalde hoge rendementen hebben ontvangen. De curator in het faillissement van Van den Berg schatte dat deze veelontvangers tezamen zo’n veertig miljoen euro meer hebben ontvangen dan zij in totaal hadden ingelegd. De curator is namens de gezamenlijke schuldeisers tegen één van deze veelontvangers een procedure gestart. De curator baseerde zich daarbij op diverse grondslagen. De zaak heeft geleid tot een arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011. 6. De curator beriep zich er ten eerste op dat de leningsovereenkomsten die Van den Berg met zijn investeerders had gesloten nietig waren wegens strijd met de dwingende bepalingen van voormalige toezichtswetten. De Hoge Raad verwerpt dit standpunt echter vrij resoluut. Inmiddels is in de Wet op het financieel toezicht opgenomen dat rechtshandelingen in strijd met de Wft niet uit dien hoofde aantastbaar zijn. De Hoge Raad oordeelde dat dit niet afwijkt van het voordien onder de Wte en Wtk geldende recht. Er moet daarom worden aangenomen dat ook deze wetten niet de strekking hadden om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen – zoals de door Van den Berg gesloten leningsovereenkomsten – aan te tasten. De curator kon de uitbetalingen aan de veelontvangster daarom niet terugvorderen omdat die op grond van een nietige titel verricht zouden zijn. 7. De curator beriep zich er vervolgens op dat de door Van den Berg gesloten leningsovereenkomsten nietig waren wegens strijd met de goede zeden. Dit was volgens hem het geval omdat een exorbitant – en daarmee volgens de curator kennelijk onzedelijk – rentepercentage werd uitgekeerd. De Hoge Raad deelt die opvatting niet. Van strijd met de goede zeden zou pas sprake zijn geweest als de veelontvangster zich bewust was of had moeten zijn van de onzedelijke bedoelingen van Van den Berg. Van diens oplichtingspraktijken dus. En het Hof had vastgesteld dat dat niet het geval was. In het verlengde daarvan is evenmin sprake van nietigheid van de leningsovereenkomsten omdat de uitbetalingen aan de veelontvangster schuldheling aan haar zijde zouden hebben opgeleverd. De veelontvangster had onvoldoende aanleiding om een onderzoek in te moeten stellen naar de herkomst van de aan haar betaalde vergoeding. Ook deze gronden leidden dus niet tot nietigheid van de uitbetaling van de rendementen. 8. De curator had ten slotte aangevoerd dat de veelontvangster ongerechtvaardigd was verrijkt ten koste van de gezamenlijke schuldeisers. De betalingen door Van den Berg waren immers ten late gekomen van de boedel, die daardoor geen verhaal meer bood voor de vordering van de gezamenlijke schuldeisers. Ook dit betoog faalt. De Hoge Raad overweegt daartoe eerst dat de curator de vordering heeft ingesteld namens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van Van den Berg. En tot die schuldeisers behoren ook gedupeerden die niet, althans niet rechtstreeks, zijn gedupeerd door de oplichtingspraktijken van Van den Berg. Zoals de belastingdienst. 57

9. Vervolgens wijst de Hoge Raad op art. 47 van de Faillissementswet. Daarin is bepaald dat de voldoening door de schuldenaar – hier: Van den Berg – aan een opeisbare schuld alleen kan worden vernietigd op twee in art. 47 Fw. genoemde gronden. Die gronden zijn dat ofwel degene die de betaling ontving wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd. Ofwel dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser met als doel de desbetreffende schuldeiser ten opzichte van andere schuldeisers te bevoordelen. Geen van beide gevallen deed zich bij Van den Berg voor.

10. De Hoge Raad komt daarom tot de conclusie dat de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden doordat Van den Berg vóór zijn faillissement betalingen aan de veelontvangster heeft verricht, niet door de curator met een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking kan worden bestreden. In het kader van het faillissement is de verrijking van de veelontvangster, gelet op het stelsel van art. 47 Fw, niet ongerechtvaardigd ten opzichte van de aldus in hun verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeisers. Naar aanleiding van deze overwegingen rijst de vraag of anderen dan de curator zich wel met een beroep op ongerechtvaardigde verrijking tot de veelontvangers kunnen wenden. Bijvoorbeeld één of meer van de gedupeerden in een door hen aan te spannen procedure. Een eerste argument daarvoor is dat de Hoge Raad er de nadruk op legt dat de curator opkomt namens de gezamenlijke schuldeisers. En dat daartoe ook schuldeisers behoren die niet, althans niet rechtstreeks door de oplichtingspraktijken van Van den Berg zijn gedupeerd. Daardoor is de verrijking van de veelontvangers niet ongerechtvaardigd jegens alle schuldeisers. Het is aannemelijk dat de Hoge Raad meent dat tussen de verrijking van de veelontvangster en de verarming van, bijvoorbeeld, de belastingdienst, onvoldoende verband bestaat. En voldoende verband is wel nodig voor een geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking. Dat verband bestaat wel tussen (enkel) de gedupeerden die geld aan Van den Berg hebben uitgeleend en de veelontvangers. Er is dan geen reden waarom de uitleners niet zelfstandig een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking zouden kunnen instellen. Bijvoorbeeld in de vorm van een collectieve actie. Daar komt bij dat het iets ongerijmds heeft om op grond van art. 47 Fw aan te nemen dat het enkele feit dat is betaald op grond van een rechtsgeldige overeenkomst de verrijking van de veelontvangers rechtvaardigt. Want op zich rechtvaardigt een rechtsgeldige overeenkomst tussen twee partijen (hier: Van den Berg en de veelontvangers) niet de verrijking van één van die twee partijen ten koste van een derde, die bij die overeenkomst geen partij is (hier: de gedupeerde uitleners). De Hoge Raad onderkent dit ook met zoveel woorden in zijn arrest. Dat is in het kader van een faillissement echter kennelijk anders. Als gevolg van art. 47 Fw is dan minder snel sprake is van ongerechtvaardigde verrijking als een faillissement volgt, dan in het ‘normale’ geval (dat geen faillissement volgt). De consequentie hiervan is dat de veelontvangers niet alleen van de Ponzi-fraude profiteren, maar ook nog eens van het faillissement van de fraudeur. Dat lijkt wel erg veel van het goede. Ook daarom lijkt er ons reden om aan

58

het arrest van 28 oktober 2011 op dit punt geen al te verstrekkende conclusies te verbinden. 11. Dan een andere zaak tegen een veelontvanger. Deze zaak leidde tot een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam. Anders dan in de vorige zaak ging het hier om een overeenkomst waarbij Van den Berg had toegezegd dat hij te behalen beleggingsrendementen aan een investeerder zou uitbetalen. Een vast rendement was echter niet toegezegd. Omdat Van den Berg in werkelijkheid niet had belegd, stelde de curator zich op het standpunt dat de desbetreffende betalingen onverschuldigd waren gedaan. De Rechtbank oordeelde dat dit op zich inderdaad het geval was. De belegger hoefde dit echter niet te weten. De Rechtbank overweegt dat hij onvoldoende redenen had om te betwijfelen dat de ontvangen bedragen inderdaad van beleggingen afkomstig waren. Het zou daarom volgens de Rechtbank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als de curator de uitbetaalde bedragen kon terugvorderen. Tegen deze beslissing is wel het een en ander in te brengen. Zo acht de Rechtbank het enkele feit dat de belegger op de voorgewende herkomst van de betalingen had vertrouwd voldoende om terugbetaling in strijd met de redelijkheid en billijkheid te oordelen. Het is goed verdedigbaar dat voor zo’n vergaand oordeel meer nodig is. Bijvoorbeeld dat de belegger de ontvangen gelden inmiddels te goeder trouw heeft uitgegeven en in financiële problemen zou geraken als hij ze nu onverwacht moet terugbetalen. Verder betrekt de Rechtbank de belangen van de gedupeerden niet kenbaar in zijn oordeel. Op grond van art 3:12 BW zou dat echter wel voor de hand hebben gelegen. 12. Naast het aanspreken van de fraudeur zelf en de bevoordeelden van de fraude, zullen de gedupeerden soms ook financiële instellingen die bij de fraude betrokken zijn geweest kunnen aanspreken. Zo zijn gedupeerden in het faillissement van Van den Berg een procedure gestart tegen (inmiddels) ABN AMRO Bank. Via deze bank liet Van den Berg een groot deel van de voor zijn fraude benodigde betalingen lopen. De gedupeerden spraken de bank onder meer aan via een stichting als bedoeld in art. 3:305a BW. Zij baseerden hun vordering er op dat de bank haar maatschappelijke zorgplicht jegens hen had geschonden door de fraude van Van den Berg te faciliteren. De Rechtbank stelde vast dat Van den berg bij de bank normale rekeningen aanhield en gold als een normale rekeninghouder. Vanaf 2002/2003 vond echter via beide rekeningen grootschalig betalingsverkeer plaats. Het betrof zeer grote bedragen. Van den Berg ontving in totaal tientallen miljoenen en boekte die ook weer over. De bijschrijvingen op zijn rekeningen werden omschreven als ‘inleg’, ‘lening’ of ‘belegging’. Van den Berg deed zijn overschrijvingen veelal telefonisch of door middel van handgeschreven formulieren. In beide gevallen waren medewerkers van de bank hem persoonlijk van dienst. Hun betrokkenheid bij het betalingsverkeer van Van den Berg was intensief, zo stelt de Rechtbank vast. Op grond van deze omstandigheden had de bank vraagtekens moeten zetten bij de

59

handelwijze van Van den Berg en het betalingsverkeer moeten onderzoeken. Dit heeft de bank echter niet gedaan. Daarmee heeft zij haar maatschappelijke zorgplicht geschonden. De Rechtbank verklaart dan ook voor recht dat de bank onrechtmatig jegens de Stichting heeft gehandeld. Dit wil echter nog niet zeggen dat de individuele gedupeerden hun schade door de bank vergoed zullen krijgen. De Rechtbank overweegt dat het nog maar zeer de vraag is of ten aanzien van de individuele gedupeerden voldaan zal zijn aan het relativiteitsvereiste. Want de omstandigheden waaronder zij hun gelden aan Van den Berg hebben toevertrouwd, duiden er volgens de Rechtbank op dat zij moeten hebben geweten dat Van den Berg door list en bedrog zijn winsten boekte. Als dat inderdaad zo blijkt te zijn, hebben de beleggers voor wie dit geldt zich daarmee onttrokken aan de bescherming die de door de bank geschonden norm beoogt te bieden, aldus de Rechtbank. 13. De inschatting van de Rechtbank op dit laatste punt is bepaald niet onomstreden. Zo schrijft A-G Huydencoper in zijn conclusie voor het zojuist besproken arrest van de Hoge Raad het volgende: “Wie ‘with the wisdom of hindsight’ dit geval beoordeelt, kan inderdaad maar moeilijk begrijpen hoe men, zonder een gevoel van argwaan, de voorstellen van de kant van [Van den Berg] kan vernemen. Maar de betrokkenen destijds hadden de ‘wisdom of hindsight’ niet. En dan valt bepaald op, dat zó veel mensen (…) zich door [Van den Berg] hebben laten bedriegen. Van alle [1400] deelnemers (…) kunnen wij immers veilig aannemen dat die geen argwaan koesterden. Wie dat wel doet, gaat niet met een dergelijk systeem in zee.” 14. Ik kom tot een afronding. Zoals besproken is de juridische afwikkeling van het faillissement van Van den Berg nog in volle gang. De gedupeerden, al dan niet vertegenwoordigd door de curator, zoeken via verschillende procedures, op basis van diverse grondslagen en met wisselend succes verhaal. De besproken uitspraken bieden tot op zekere hoogte duidelijkheid over de mogelijkheden voor gedupeerden van Van den Berg, maar ook van soortgelijke, mogelijk toekomstige fraudes. Een eerste belangrijke mogelijkheid lijkt te zijn het aanspraken van bevoordeelden wegens ongerechtvaardigde verrijking. Dit dienen de gedupeerden dan wel op persoonlijke titel of via een collectieve actie te doen, omdat de Hoge Raad deze weg in ieder geval voor de curator heeft afgesneden. Een tweede mogelijkheid is het aanspreken van de bevoordeelden wegens onverschuldigde betaling door de fraudeur. Een laatste, en wellicht ook belangrijkste, mogelijkheid biedt het aanspreken van de betrokken financiële instellingen wegens schending van hun maatschappelijke zorgplicht.

60

AvdR Lawschool