MAGNA CHARTA JURISPRUDENTIE

MAGNA CHARTA JURISPRUDENTIE VERBINTENISSENRECHT EN BURGERLIJK PROCESRECHT april 2015 Kwalificatie overeenkomst van kinderopvang Binck grijpt (te) hard in bij Beleggingsclub Toepasselijkheid verschillende sets algemene voorwaarden en het verschil tussen “en” en “of” Uitleg franchiseovereenkomst Tenuitvoerlegging Arbitraal vonnis: Nederlandse Rechter is steeds bevoegd, ongeacht of de wederpartij vermogensbestanddelen in Nederland bezit De handhavende overheid Een struikelblok: de invordering van een bestuursrechtelijke geldschuld Bescherming werknemer staat voorop bij afwijkende opzegtermijn 1 MCJ0415

Redactie Dr. mr. Etienne van Bladel Arien Pons Ontwerp en vormgeving Mark Pollema ISBN 9789462286375 Citeertitel Magna Charta 2015/01 Abonnementen gratis Het abonnement is gratis en gaat in wanneer u dit wenst. U kunt een abonnement afsluiten via www.avdr.nl/lawtv/ U bent dan ook direct abonnee van het magazine Magna Charta digital Law Review. Alle rechten voorbehouden 2 MCJ0415

WHAT Voor u ligt het digitale magazine Magna Charta Jurisprudentie Verbintenissenrecht en Burgerlijk procesrecht. Dit is een digitaal tijdschrift waar de belangrijkste uitspraken van de Hoge Raad, gerechtshoven en de rechtbanken worden besproken door advocaten die bij de betreffende zaak waren betrokken. Dat niet alleen de uitspraken worden besproken door de advocaat die de betreffende zaak ook heeft “gewonnen”. Het grote voordeel is dat men een annotatie leest van de advocaat die ook alle details weet en ook weet waar de rechter de nadruk op heeft gelegd tijdens de zitting.

MCJ0415 3

! W U NIE

Wilt u ook lid worden van oa de grotere MC Magazines zoals: • Magna Charta Magazine (Leading Men / First Ladies) • The Specialists • Magna Charta Jurisprudentie

CONTENT Rechtbank Oost-Brabant ECLI:NL:RBOBR:2015:1523

p6-p9

Kwalificatie overeenkomst van kinderopvang mr. Joris van Hulst

Rechtbank Amsterdam ECLI:NL:RBAMS:2015:1246

p 10 - p 13

Binck grijpt (te) hard in bij Beleggingsclub mr. Jasper Hagers

Hoge Raad 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1125

p 14 - p 17

Toepasselijkheid verschillende sets algemene voorwaarden en het verschil tussen “en” en “of” mr. Carla Vinken-Geijselaers

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2015:1353

p 20 - p 22

Uitleg franchiseovereenkomst mr. Willem Weijmans

Gerechtshof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2014:2442

p 24 - p 27

Tenuitvoerlegging Arbitraal vonnis: Nederlandse Rechter is steeds bevoegd, ongeacht of de wederpartij vermogensbestanddelen in Nederland bezit mr. Carlijn van Rest

Rechtbank Midden-Nederland d.d. 18 maart 2015 (ECLI:NL:RBMNE:2015:1865)

p 30 - p 35

De handhavende overheid Een struikelblok: de invordering van een bestuursrechtelijke geldschuld mr. Jaap-Willem Roozemond

Bescherming werknemer staat voorop bij afwijkende opzegtermijn

p 38 - p 41

mr. Fraukje Panis

Clare College, we’ve been there 6 MCJ0415

p 42 - p 43

! W NE JOURNAAL ARBEIDSRECHT met gespreksleider Wouter Kurpershoek

START NAJAAR 2015 Presented by

MCJ0415 7

Joris van Hulst

8 MCJ0415

Rechtbank Oost-Brabant ECLI:NL:RBOBR:2015:1523 MCJ001 Kwalificatie overeenkomst van kinderopvang mr. Joris van Hulst

Inleiding In deze procedure hadden partijen een conflict over een overeenkomst van kinderopvang. Rechtsvraag: is de overeenkomst van kinderopvang een overeenkomst van opdracht ex artikel 7:400 BW? Feiten Gedaagde heeft in oktober 2012 een overeenkomst gesloten met eiseres, een kinderdagverblijf, voor de opvang van haar twee kinderen. Op deze overeenkomst waren de algemene voorwaarden van eiseres van toepassing, waarin een opzegtermijn van twee maanden was opgenomen. In september 2013 heeft gedaagde de betreffende overeenkomst opgezegd. Gedaagde heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat zij niet gebonden is aan de hiervoor genoemde opzegtermijn van twee maanden. Volgens gedaagde moest de overeenkomst van kinderopvang namelijk worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW.1 Gedaagde stelde dat zij om die reden ingevolge artikel 7:408 lid 1 BW te allen tijde bevoegd was op te zeggen. Eiseres heeft gesteld dat gedaagde wel degelijk is gebonden aan een opzegtermijn, aangezien geen sprake is van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW.2 Tijdens de comparitie heeft eiseres echter wel haar eis verminderd naar een opzegtermijn van een maand. Deze opzegtermijn van een maand is conform de Wet-van Dam.3 De algemene voorwaarden van eiseres, waarin een opzegtermijn van twee maanden was opgenomen, waren ten tijde van de procedure nog niet aangepast aan de Wet-van Dam.

1 Gedaagde verwijst daarbij naar Rb. Oost-Nederland 22 maart 2013 (ECLI:NL:RBONE:2013:BZ7205). In deze uitspraak overweegt de Rechtbank Oost-Nederland als volgt: “4.1. [gedaagde partij] voert onder meer aan dat zij (op grond van art. 7:408 BW) gerechtigd is de overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. 4.2. De kantonrechter is van oordeel dat dit verweer slaagt. De tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst is een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 BW.” 2 Onder verwijzing naar Rb. Haarlem 24 maart 2010 (ECLI:NL:RBHAA:2010:BM2514) en Rb. Haarlem 9 maart 2011 (ECLI:NL:RBHAA:2011:BP7629). In beide zaken werden de ouders (grotendeels) gehouden aan de overeengekomen opzegtermijn. Daarbij moet worden opgemerkt dat de vraag of sprake is van een overeenkomst van opdracht in beide uitspraken niet expliciet aan de orde kwam. 3 Een beding dat een consument bindt aan een opzegtermijn langer dan één maand wordt op grond van artikel 6:237 onder o BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn. MCJ0415 9

Beslissing De hoofdvraag is of een overeenkomst van kinderopvang moet worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. In r.o. 3.2. stelt de kantonrechter voorop dat een overeenkomst van opdracht wordt aangegaan met het oog op bepaalde verrichtingen van de opdrachtnemer. Daarbij worden als voorbeelden genoemd een advocaat, notaris, deurwaarder, accountant, architect of makelaar. In r.o. 3.3. overweegt de rechtbank als volgt: “Nu de overeenkomsten zijn aangegaan met het oog op opvang van kinderen en niet met het oog op bepaalde verrichtingen kunnen, naar het oordeel van de kantonrechter, de overeenkomsten van kinderopvang niet worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht (…).” De kantonrechter sluit zich op grond van voornoemde Wet-van Dam aan bij een opzegtermijn van een maand. De kantonrechter volgt eiseres aldus geheel in haar vorderingen en veroordeelt gedaagde in de hoofdsom, wettelijke rente, proceskosten en nakosten.

10 MCJ0415

Conclusie De kantonrechter overweegt expliciet dat een overeenkomst van kinderopvang niet moet worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. Om die reden is het voor de ouder niet mogelijk ingevolge artikel 7:408 lid 1 BW de overeenkomst zonder opzegtermijn op te zeggen. Het oordeel van de kantonrechter is begrijpelijk. Het zou voor de bedrijfsvoering van een kinderdagverblijf zeer nadelig zijn indien ouders hun overeenkomsten per direct kunnen opzeggen. Nu geen sprake is van een overeenkomst van opdracht, gaat het om een onbenoemde overeenkomst. De ouder dient de overeengekomen opzegtermijn in acht te nemen. Die opzegtermijn mag echter op grond van de Wet-van Dam niet langer zijn dan een maand. Overigens is de opzegtermijn bij bedrijven die zijn aangesloten bij de Brancheorganisatie Kinderopvang al per 1 maart 2014 teruggebracht van twee maanden naar een maand in verband met de invoering van de Wet-van Dam.

MCJ0415 11

Jasper Hagers

12 MCJ0415

Rechtbank Amsterdam ECLI:NL:RBAMS:2015:1246 MCJ002 Binck grijpt (te) hard in bij Beleggingsclub mr. Jasper Jagers

Inleiding De vraag die in dit kort geding speelde is of Binck een portefeuille mocht liquideren op basis van niet geverifieerde vermoedens/meningen. De Voorzieningenrechter oordeelde dat Binck haar boekje te buiten is gegaan. Binck heeft onvoldoende onderzoek verricht en de situatie rechtvaardigde geenszins de onverhoedse, onnodige en schadeveroorzakende liquidatie van de portefeuille. Feiten Beleggingsvereniging Fibonacci bankierde al sinds jaar en dag bij Binck (execution-only). Fibonacci verricht voornamelijk langlopende beleggingsstrategieën (short strangle), gericht op (in)verdienen van ontvangen optiepremies. 1 Aan de goede relatie tussen partijen kwam begin januari 2015 een einde. Twee maanden voor de breuk heeft Binck aan de drie bestuurders van Fibonacci verzocht een vrijwaring te ondertekenen, inhoudende een bevestiging dat de vereniging niet vergunning- en registratieplichtig was en een vrijwaring voor Binck van aansprakelijkheid. Relevant is dat Fibonacci in februari 2014 bij de AFM had geïnformeerd naar het mogelijk vergunningplichtig zijn. De AFM heeft vervolgens de integrale tekst van artikel 2:66a Wft gemaild en aangegeven: “Indien Beleggingsvereniging Fibonacci de rechten van deelneming aan minder dan 150 personen aanbiedt, dan is artikel 2:65 Wft niet van toepassing. De hoogte van de minimale inleg is in dit geval niet van belang (…)” In januari 2015 heeft Binck de penningmeester van Fibonacci uitgenodigd voor een tweetal gesprekken wegens ‘vermoedens van onregelmatigheden’. De door Binck gevraagde informatie is vervolgens door de penningmeester zowel mondeling als per e-mailbericht verstrekt.

1 De financiële positie van Fibonacci was per 1 januari 2015 zo dat zij een kastegoed van EUR 7.111.994,58 had, een portefeuille met een negatieve waarde van EUR 5.098.599,00, resterend in een positief bedrag van EUR 2.013.395,50. De strategieën zijn in zes jaar tijd weinig veranderd en staan uitgebreid op de (besloten) website van de vereniging omschreven.

MCJ0415 13

Op donderdag 22 januari 2015 is aangegeven dat de beleggingsrekening zou worden geblokkeerd en alleen nog opdrachten tot verkoop zouden worden uitgevoerd. Op de opvolgende maandagochtend heeft Fibonacci een tekortenbericht van Binck ontvangen, waarbij wordt aangegeven dat vóór vrijdag 30 januari 2015 een tekort van EUR 334.795,42 moest worden aangevuld. Op diezelfde dag ontving Fibonacci vanaf 14:38 uur circa om de minuut sms-berichten dat Binck in twee uur tijd alle posities van Fibonacci (ongeveer 16.000 optiecontracten) had verkocht. Na liquidatie van de gehele portefeuille, die om 16:57 uur was afgerond, resteerde een positief kassaldo van EUR 1.233.316,02, die vervolgens (ook) werd geblokkeerd door Binck. Later die maandag ontving Fibonacci een bericht van Binck, waarin onder meer werd aangegeven dat posities prudent afgebouwd zouden worden. Beslissing De rechtbank stelt voorop dat een bank een maatschappelijke zorgplicht kan hebben ten opzichte van de leden van Fibonacci en dat die zorgplicht kan meebrengen dat maatregelen genomen moeten worden. De rechtbank gaat eerst in op de vraag of het standpunt van Binck, dat een vergunning was vereist, juist was. Binck stelde zich - anders dan de wettekst - op het standpunt dat, naast het voldoen aan 2:66a lid 1, sub a, onder 1 Wft, de beleggingsvereniging eveneens moest voldoen aan artikel 2:66a lid 1, sub onder 2 en 3 Wft. Deze uitleg staat haaks op de memorie van toelichting én de visie van de AFM. De rechtbank overweegt dat Binck onder die omstandigheden juist niet kon aannemen dat Fibonacci vergunningsplichtig is. Wel overweegt de rechtbank dat Fibonacci voorshands registratieplichtig is, ex 2:66 lid 3 Wft. De rechter neemt in haar overweging mee dat Fibonacci juist steeds over de naleving van de Wft met de AFM heeft gecommuniceerd. Het mogelijk niet voldoen aan die registratieplicht, noch de twijfel over de vergunningplicht, kan de liquidatie van de gehele portefeuille van Fibonacci, op de wijze als Binck heeft gedaan, rechtvaardigen. Ook de wijze waarop Fibonacci haar resultaten berekent, is volgens de rechtbank niet misleidend, juist omdat op de website deze methode uitvoerig wordt uitgelegd. Naar het oordeel van de rechter had Binck uitgebreider onderzoek moeten doen. Ook wordt Binck kwalijk genomen dat zij zich alleen heeft gericht tot de penningmeester en niet tot het (voltallige) bestuur van Fibonacci. Tot slot overweegt de rechtbank dat bij de beoordeling van de liquidatie van groot belang is dat Binck niet van tevoren schriftelijk en ondubbelzinnig Fibonacci op de hoogte heeft gesteld. De rechtbank overweegt dat niet kan worden ingezien “dat de situatie een zo onverhoedse, totale, en voorzienbaar tot aanzienlijke schade lijdende, liquidatie nodig maakte.”

14 MCJ0415

Conclusie De strekking van de maatschappelijke zorgplicht van een bank om zich de belangen van derden aan te trekken, is om die derden te beschermen. 2 De op Binck rustende zorgplicht bracht met zich mee dat er daadwerkelijk onderzoek had moeten worden verricht en niet dat er op basis van niet geverifieerde vermoedens / ideeën de meest verstrekkende maatregelen zouden worden getroffen. De dienstverlening was door Binck toch al opgeschort. Als Binck de beleggers zou hebben willen beschermen, dan is de maatregel van blokkade in afwachting van het onderzoek nog te begrijpen, maar overigens niet terecht. De liquidatie is echter onbegrijpelijk. Gedwongen verkoop (artikel 86 Bgfo) heeft juist als strekking om bescherming te bieden tegen te grote financiële risico’s. Liquidatie is dan alleen mogelijk voor zover er een tekort was. Binck heeft de door haar gestelde (en uit de wet voortvloeiende) vijf daagstermijn niet afgewacht, heeft onwaar gesteld dat de portefeuille prudent zou worden afgebouwd (terwijl de liquidatie toen al was gebeurd) en heeft alles geliquideerd (dus niet tot zover het tekort reikte). In de bodemprocedure zal de totale schade moeten worden vastgesteld. Op de vraag of Fibonacci registratieplicht is, is de uitleg van de AFM over de AIFMD buiten beschouwing gelaten. Beleggingsstudieclubs kunnen onder bepaalde voorwaarden volgens de AIFM-richtlijn ook buiten de registratieplicht vallen.

2 Arrest Safe Haven (ECLI:NL:HR:2005:AU3713). Recenter bevestigd in uitspraak rechtbank Amsterdam van 10 september 2014 (ECLI:NL:RBAMS:2014:8275)

MCJ0415 15

Carla Vinken-Geijselaers

16 MCJ0415

Hoge Raad 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1125 MCJ003 Toepasselijkheid verschillende sets algemene voorwaarden en het verschil tussen “en” en “of” mr. Carla Vinken-Geijselaers

Inleiding Als op een overeenkomst meerdere sets algemene voorwaarden van toepassing zijn en daarin onderling strijdige bedingen zijn opgenomen, dient door uitleg te worden bepaald welke van die bedingen prevaleert. Feiten Een leverancier van biologische levensmiddelen en diervoedergrondstoffen en ForFarmers, een producent/verkoper van voer voor gangbare soorten landbouwdieren, hebben een koopovereenkomst gesloten ter zake van de levering van biomais. In de verkoopovereenkomst (sales contract) is achter “Contract Conditions:” ingevuld: “C.N.G.D.” . Het betreft branchevoorwaarden (Conditiën van de Nederlandse Handel in Granen en Diervoederstoffen). Voorts is onderaan het contractsformulier in een kleiner lettertype de voorgedrukte verwijzing opgenomen: “Op al onze transacties zijn van toepassing onze Algemene Verkoop- en Betalingsvoorwaarden op 8 december 1994 vastgelegd bij de K.v.K. te Terneuzen onder nr. 283, exemplaar op aanvraag. All our transactions are subject to our general conditions, an English version of which is available on request.” Op het punt van de geschillenbeslechting bevatten de twee sets onderling tegenstrijdige regelingen. In de branchevoorwaarden is een arbitraal beding opgenomen, terwijl de Algemene Voorwaarden een forumkeuzebeding bevatten voor de rechtbank te Middelburg. Tussen parten ontstaat een geschil over een door de leverancier geleverde partij biomais; de mais zou een te hoog dioxinegehalte hebben gehad. ForFarmers daagt de leverancier voor de rechtbank te Middelburg. De leverancier beroept zich op onbevoegdheid van de rechtbank, gelet op het feit dat partijen arbitrage zouden zijn overeengekomen. In eerste aanleg oordeelde de rechtbank dat het arbitragebeding van toepassing was en verklaarde zich onbevoegd.

MCJ0415 17

In hoger beroep kwam het gerechtshof ’s-Hertogenbosch tot hetzelfde oordeel, zij het met een andere motivering. Het hof overwoog dat in het onderhavige geval twee sets algemene voorwaarden op het sales contract van toepassing waren verklaard, te weten de CNGD en de Algemene Voorwaarden van de leverancier. Dat was voor ForFarmers duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar. Er was geen sprake van een situatie waarin niet was aangegeven welke set algemene voorwaarden van toepassing was zoals bedoeld in het arrest Visser/Avéro1. Aan de hand van de Haviltex-maatstaf diende te worden onderzocht welke geschillenregeling tussen partijen gold. Bij zijn onderzoek achtte het hof van belang dat de CNGD waren vermeld in een specifiek voor de transactie ingevuld gedeelte en de Algemene Voorwaarden in een in kleine letters voorgedrukte standaardverwijzing. Daarnaast nam het hof in aanmerking de duur van de handelsrelatie tussen partijen, de professionaliteit van ForFarmers en diens bekendheid met de inhoud de CNGD. Het hof kwam vervolgens tot het oordeel dat het arbitragebeding uit de CNGD gold.

Beslissing ForFarmers stelt in cassatie dat de beide sets algemene voorwaarden niet tegelijk van toepassing kunnen zijn wegens hun onverenigbare onderlinge verschillen ten aanzien van onder andere de geschillenregeling. Net als in de zaak Visser/Avéro zou sprake zijn van een situatie waarin niet is aangegeven welke van de beide sets ook daadwerkelijk van toepassing was. Dat standpunt blijkt onjuist. De Hoge raad overweegt: “3.3.2 In de zaak Visser/Avéro, waarop het onderdeel een beroep doet, was in geschil of de toepasselijkheid algemene voorwaarden was overeengekomen. Het betrof een geval waarin naar twee onderling verschillende sets algemene voorwaarden was verwezen, met gebruik van het woord “of”, zonder dat op enigerlei wijze was aangegeven of nader geregeld welke van die sets in het gegeven geval van toepassing zou zijn. Voor zodanig geval heeft de Hoge Raad beslist dat geen van de sets algemene voorwaarden deel uitmaakt van de overeenkomst en dat de gebruiker dat niet kan verhelpen door zelf alsnog een van de sets algemene voorwaarden te kiezen.

1 HR 28 november 1997, NJ 1998/705 (Visser/Avéro), ECLI:NL:HR:1997:ZC2507.

18 MCJ0415

3.3.3 A  nders dan het onderdeel bepleit, bestaat er geen grond ook voor een geval als het onderhavige, waarin de toepasselijkheid van beide sets algemene voorwaarden is bedongen en aanvaard, deze sets algemene voorwaarden niettemin buiten toepassing te laten indien daarin onderling onverenigbare bedingen voorkomen. In zodanig geval is sprake van een overeenkomst met onderling strijdige bedingen en dient door uitleg te worden vastgesteld welke van die bedingen prevaleert. 3.3.4 B  ij de beoordeling van hetgeen partijen in dit verband over en weer redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden en te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, kan de rechter gewicht toekennen aan onder meer de wijze waarop de desbetreffende bedingen in de overeenkomst zijn vermeld, dan wel geïncorporeerd (vgl HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:AF5538, NJ 2003/506)2. Het hof heeft dit gedaan door betekenis te hechten aan de omstandigheid dat de verwijzing naar de CNGD, anders dan die naar de Algemene Voorwaarden van [Verweerster], niet is voorgedrukt, maar is vermeld in het gedeelte van de overeenkomst dat per transactie werd ingevuld.” De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Conclusie Bij verwijzing naar twee sets algemene voorwaarden met gebruik van het woord “of” (alternatieve dubbele verwijzing) is niet duidelijk welke van beide sets algemene voorwaarden van toepassing is. Het gevolg daarvan is dat geen van beide sets deel uitmaakt van de overeenkomst3. Als aangegeven is dat twee sets algemene voorwaarden van toepassing zijn en om welke algemene voorwaarden het gaat (cumulatieve dubbele verwijzing), is van een dergelijke onduidelijkheid geen sprake en maken beide sets – indien aanvaard door de wederpartij – deel uit van de overeenkomst, ook als daarin onderling onverenigbare bedingen voorkomen. In dat geval dient door uitleg (Haviltex-maatstaf ) te worden vastgesteld welke van die bedingen prevaleert.

2 HR 13 juni 2003, NJ 2003/506 (Vos/Heipro), ECLI:NL:HR:AF5538. 3 Aldus de Hoge Raad in Visser/Avéro, zie voetnoot 1.

MCJ0415 19

“ A pessimist sees the difficulty in every opportunity; an optimist sees the opportunity in every difficulty”

20 MCJ0415

Willem Weijmans

22 MCJ0415

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2015:1353 MCJ004 Uitleg franchiseovereenkomst mr. Willem Weijmans

Inleiding Er is een geschil omtrent de uitleg van de franchiseovereenkomst tussen partijen, gesloten voor de duur van één jaar. Franchisegever X stelt dat franchisenemer Y de entreevergoeding is verschuldigd, ondanks het feit dat de overeenkomst binnen een jaar (tussentijds) door Y is opgezegd. Y stelt niets verschuldigd te zijn en legt het artikel over de entreevergoeding anders uit dan X, die stelt dat op basis van de overeenkomst vanaf aanvang overeenkomst een entreevergoeding verschuldigd is. Y bestrijdt dit en stelt dat bij (tussentijdse) opzegging geen vergoeding verschuldigd zou zijn. Feiten Is Y gehouden de entreevergoeding aan X te betalen? In eerste aanleg beantwoordt de kantonrechter deze vraag positief en veroordeelt Y tot het betalen aan X van de entreevergoeding, vermeerderd met rente en kosten. In appèl grieft 1 dat de kantonrechter de vordering ten onrechte heeft toegewezen, want Y was gedeeltelijk arbeidsongeschikt geworden na aanvang van de overeenkomst. Tevens grieft 2 zij tegen de overweging van de kantonrechter dat de vorderingen van X voor toewijzing gereed liggen vanwege de niet weersproken stellingen van X. Y stelt niet in staat te zijn geweest zich tijdens de comparitie (waar zij afwezig was) te verweren tegen de stellingen van X. X stelt dat voor het eerst in appèl een beroep wordt gedaan op voornoemde arbeidsongeschiktheid en dat zulks gesteld noch bewezen is. X stelt verder dat de overeenkomst een tussentijdse opzegmogelijkheid kent en dat Y reeds bij aanvang was gehouden tot het betalen van een entreevergoeding (hetgeen overigens gebruikelijk is bij franchise).

MCJ0415 23

Beslissing Het hof is van oordeel dat de overeenkomst in beginsel niet tussentijds kan worden opgezegd, daar het contract deze mogelijkheid niet kent en arbeidsongeschiktheid (waarbij tussentijdse opzegging wel mogelijk zou zijn) onvoldoende gesteld en bewezen is. Noch is er ruimte voor een beroep op onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 2:248 BW. Aangezien Y uitvoering heeft gegeven aan de franchiseovereenkomst, en op grond van de overeenkomst een entreevergoeding verschuldigd is, is zij deze dan ook verschuldigd. Grief 1 faalt. Ten aanzien van grief 2 stelt het hof dat Y in hoger beroep alsnog verweer gevoerd heeft tegen de stellingen van X en deze aldus heeft weersproken. Grief 2 faalt eveneens. Het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep (de vordering is inmiddels aanzienlijk verhoogd met rente en kosten met veroordeling van Y in de proceskosten aan de zijde van X). Wat opvalt is dat het hof, vanwege het voortijdige falen van de tweede grief, niet toekomt aan het verweer van X tegen de stelling van Y ter zake de beweerdelijke schending van het beginsel van hoor en wederhoor door de rechtbank. X heeft hiertegen ingebracht dat daar geen sprake van kan zijn daar Y er als eiseres zelf voor gekozen heeft niet bij de comparitie aanwezig te zijn en dat het door de rechter bewaakte procesrecht voldoende waarborgen biedt voor een eerlijk proces. De rechter kan immers uit de handelingen van procespartijen de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Conclusie Pacta sunt servanda.

24 MCJ0415

! W NE

Jurisprudentie Journaal HOGE RAAD Presented by

civiel recht

START NAJAAR 2015

Gespreksleider: Wouter Kurpershoek

MCJ0415 25

Carlijn van Rest

26 MCJ0415

Gerechtshof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2014:2442 MCJ005 Tenuitvoerlegging Arbitraal vonnis: Nederlandse Rechter is steeds bevoegd, ongeacht of de wederpartij vermogensbestanddelen in Nederland bezit mr. Carlijn van Rest

Inleiding De Hoge Raad heeft in Sonera/Çukurova1 - voor arbitrale vonnissen waarop het Verdrag van New York van toepassing is bevestigd dat de Nederlandse rechter steeds bevoegd is kennis te nemen van een verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging, ongeacht of de wederpartij hier vermogensbestanddelen heeft. Feiten In maart 2005 zijn partijen een overeenkomst aangegaan op grond waarvan Çukurova aandelen in Turkcell Holding A.S. verkoopt en levert aan Sonera tegen een koopprijs van ruim USD 3,1 miljard. De overeenkomst bevat in artikel 5.4 een arbitraal beding, waarin partijen op voorhand afstand doen van het recht om een beslissing van de arbiters aan te tasten bij de overheidsrechter.2 In het arbitrale eindvonnis van 1 september 2011 is Çukurova veroordeeld om USD 932 miljoen te betalen aan Sonera, omdat Çukurova haar verplichting tot levering van de aandelen niet is nagekomen. Sonera heeft onder andere in Nederland het verzoek gedaan dat strekt tot tenuitvoerlegging van dit arbitrale eindvonnis en heeft op 28 maart 2013 van de voorzieningenrechter verlof verkregen. Tegen deze beschikking heeft Çukurova hoger beroep ingesteld. Het hof heeft Çukurova niet-ontvankelijk verklaard en heeft daaraan ten grondslag gelegd dat aangezien tegen de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland van een binnenlands arbitraal vonnis geen hoger beroep openstaat, zou het aannemen van een mogelijkheid van hoger beroep tegen de verlening van zodanig verlof met betrekking tot een buitenlands arbitraal vonnis in strijd zijn met art. III van het Verdrag van New York (‘substantially more onerous condition’). Dit artikel verbiedt een “aanmerkelijk bezwarender voorschrift” ten aanzien van de procedure voor de tenuitvoerlegging van onder het Verdrag vallende buitenlandse arbitrale vonnissen en houdt in zoverre een afwijkende voorziening in3 ten opzichte van art. 985 t/m 991 Rv, waarvan art. 989 lid 2 Rv wel hoger beroep openstelt. Het bedoelde verbod brengt daarom mee dat tegen de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis door de voorzieningenrechter in beginsel geen hoger beroep openstaat.4 1 Hoge Raad, 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1194. 2 R.o. 3.1. 3 zoals bedoeld in art. 1075 Rv (oud). 4 R.o. 2.6.

MCJ0415 27

Het rechtsmiddelenverbod kan slechts uitzondering lijden als (i) een grond voor doorbreking voordoet of (ii) als de toepassing daarvan zou lijden tot een schending van het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Ten aanzien van de eerste uitzondering verwerpt het hof het verweer dat de voorzieningenrechter buiten het toepassingsgebied van artikel 1075 Rv zou zijn getreden doordat hij zich ten onrechte bevoegdheid heeft geacht. De onbetwiste stelling van Sonera dat Çukurova gelet op de vennootschapsstructuur vermogensbestanddelen in Nederland op enig moment zal verkrijgen brengt volgens het hof mee dat de voorzieningenrechter bevoegd is. Ten aanzien van de tweede uitzondering oordeelt het hof – kort samengevat dat Çukurova zelf afstand heeft gedaan van het recht om een vordering tot vernietiging van het arbitrale vonnis te kunnen instellen. Dat de révisionprocedure geen effectief middel was, lag aan het feit dat Çukurova’s vordering is afgewezen. Het hof is van oordeel dat Çukurova als gevolg van de uitsluiting van hoger beroep tegen de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland niet zodanig is benadeeld, dat het recht op een eerlijk proces krachtens art. 6 EVRM, is geschonden. Tegen het arrest van het hof voert Çukurova twee cassatiemiddelen aan. Ten eerste voert zij aan dat het hof onterecht heeft geoordeeld dat het beginsel van ‘equality of arms’ er niet toe noopt om een uitzondering te maken op de uitsluiting van hoger beroep. Ten tweede keert zij zich tegen het oordeel van het hof dat de voorzieningenrechter niet is getreden buiten het toepassingsgebied van art. 1075 Rv door zich bevoegd te achten om te beslissen op het verzoek van Sonera om verlof te verlenen tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis. Beslissing Ten aanzien van het eerste middel oordeelt de Hoge Raad dat Çukurova niet heeft aangevoerd dat de ‘waiver’ niet rechtsgeldig overeen is gekomen dan wel in strijd is met het recht.5 Art. 6 EVRM verzet zich er niet tegen dat partijen een beding overeenkomen waarbij zij op voorhand afstand doen van het recht om een arbitraal vonnis in een geding ten overstaan van de overheidsrechter aan te tasten ook indien dat recht door art. 6 EVRM gewaarborgd zou zijn.6 Vereist is daarbij volgens de rechtspraak van het EHRM dat elke partij die afstand uit vrije wil en ondubbelzinnig doet en dat deze afstand niet in strijd komt met enig zwaarwegend openbaar belang. Çukurova heeft niet aangevoerd dat de wijze waarop partijen afstand hebben gedaan van het recht om het arbitrale eindvonnis ten overstaan van een overheidsrechter aan te tasten, niet strookt met deze eisen.7

5 R.o. 3.3.5. 6 R.o. 3.3.6 tweede alinea. 7 R.o. 3.3.6. laatste alinea.

28 MCJ0415

Op grond van bovenstaande oordeelt de Hoge Raad dat het hof terecht heeft geoordeeld dat de ‘asymmetrie’ in het rechtsmiddelenverbod van de exequaturprocedure Çukurova ten opzichte van Sonera niet in een zodanig nadelige positie plaatst dat van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM geen sprake is.8 Ten aanzien van het tweede middel oordeelt de Hoge Raad dat de Nederlandse rechter op grond van art. 3 aanhef en onder c Rv steeds rechtsmacht toekomt om kennis te nemen van een verzoek om verlof te verlenen tot tenuitvoerlegging in Nederland van een in een vreemde staat gewezen arbitraal vonnis.9 De partij die in het buitenland een arbitraal vonnis heeft gekregen en zich derhalve wenst te verhalen op vermogensbestanddelen die zich in Nederland bevinden is immers aangewezen op een geding voor de Nederlandse rechter, teneinde op de voet van art. 1075 dan wel art. 1076 Rv het vereiste verlof tot tenuitvoerlegging te verkrijgen. Conclusie De beslissing van de Hoge Raad is in lijn met de recente beschikking inzake NRSL/Kompas.10 In die zaak ging het om het verzoek tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis op grond van art. 1076 Rv. A-G Vlas bewandelde in die zaak nog de route van art. 9 Rv om bevoegdheid van de Nederlandse rechter aan te nemen. De Hoge Raad kwam aan de toepassing van dat artikel niet toe en baseerde de rechtsmacht op art. 3 aanhef en onder c Rv (“zaak is anderszins voldoende met de Nederlandse rechtssfeer verbonden”). Volgens de Hoge Raad is een verzoek tot tenuitvoerlegging “naar haar aard” voldoende met de Nederlandse rechtssfeer verbonden. In Sonera/Çukurova koos A-G Vlas een andere grond voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en wel artikel 3 sub a Rv: Nederland is immers de vestigingsplaats van de verzoekster Sonera. De Hoge Raad gaat hier niet in mee en gebruikt een identieke bewoording als in de NRSL/Kompas beschikking om tot de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te komen. Wat in deze zaak verstaan moet worden onder “naar haar aard” verbonden met de Nederlandse rechtssfeer wordt niet door de Hoge Raad uitgewerkt. Het oordeel van de Hoge Raad is consistent met art. V van het Verdrag van New York. Dat voor verlof tot erkenning en tenuitvoerlegging niet vereist dat op de plaats van tenuitvoerlegging zich vermogensbestanddelen van de wederpartij bevinden. Indien art. 985 Rv. zou eisen dat het bestaan van vermogensbestanddelen aannemelijk zou moeten worden gemaakt zou dat een met het Verdrag van New York strijdige bepaling zijn. Met de beslissing van de Hoge Raad is het aan Sonera verleende verlof eindelijk definitief.

8 R.o. 3.3.7. 9 R.o. 3.4.2. 10 HR 17 april 2015, ECLI:HR:2015:1077

MCJ0415 29

20 juni 2015

OLDTIMER OLDTIMER RALLY RALLY

Omdat 2014-2015 de Magna Charta 800 jaar bestaat en daarmee de grondlegger is van de rechtstaat, willen wij een nieuwe traditie in het leven roepen.

De Magna Charta Oldtimer Rally, een dag vol plezier! De rally is zeker geen snelheidsevenement. Er wordt op de openbare weg gereden en die regels gelden. Hoe kunt u dan de wisseltrofee en het prijzenpakket van Schoenfabriek H. Greve bemachtigen? Onderweg naar de pitstop en terug naar Kasteel Waardenburg ziet u opdrachten. De equipe die deze opdrachten het beste maakt, wint de Rally. Mocht u graag mee willen doen, maar u heeft geen beschikking over een oldtimer of een Engelse auto, neemt u dan even contact op. Wij hebben op Kasteel Waardenburg ook een aantal Oldtimers staan. Wellicht vinden we daar gezamenlijk een oplossing voor. Kosten per equipe (2 personen) €600,U ontvangt hiervoor: • 2 lunches • 2 barbecue diners • 1 pakketje benodigdheden voor de rally • 2 deurstickers met nummer • 1 actiefoto van uw equipe gemaakt door een professionele fotograaf • Inclusief een jurisprudentie webinarabonnement(minimaal 10 PO punten) naar keuze per persoon Wilt u zich alleen inschrijven, dat kan uiteraard, maar neem dan even contact op! 30 MCJ0415

Kasteel Waardenburg. Oldtimer Rally

Programma 12.15 - 13.00 uur : lunch

13.00 - 13.30 uur : uitleg en instructie voor de rally 13.30 - 15.00 uur : 1e etappe van de rally 15.00 - 15.30 uur : pitstop 15.30 - 17.00 uur : 2e etappe van de rally 17.00 - 18.00 uur : aankomst bij Kasteel Waardenburg 18.00 - 20.00 uur : afsluitende borrel, prijsuitreiking en barbecue 20.00 uur

: einde van de dag

Kosten: EURO 600,- per equipe van 2 personen, inclusief lunch, bbq diner, pakketje rallybenodigdheden, deurstickers, actiefoto en een jurisprudentie webinarabonnement(minimaal 10 PO punten) naar keuze per persoon, excl. BTW

WANNEER: 20 JUNI 2015 TIJD: 12:00 UUR - 21:00 UUR LOCATIE: KASTEEL WAARDENBURG TE WAARDENBURG

MCJ0415 31

Jaap-Willem Roozemond

32 MCJ0415

Rechtbank Midden-Nederland d.d. 18 maart 2015 ECLI:NL:RBMNE:2015:1865 MCJ006 De handhavende overheid Een struikelblok: de invordering van een bestuursrechtelijke geldschuld mr. Jaap-Willem Roozemond

Inleiding Dat de overheid kan en moet handhaven is logisch. Ze verliest anders haar geloofwaardigheid. Zij is namelijk enerzijds de wetgevende en anderzijds de uitvoerende macht. Zonder handhaving zou uitgevaardigde wet- en regelgeving tot een dode letter verworden.1 Echter dienen de handhavingsinstrumenten met waarborgen omkleed te zijn, zodat de overheid haar geloofwaardigheid niet verliest. Algemene opmerkingen over handhaving Kortweg gezegd zijn er in ieder geval vijf manieren waarmee de overheid kan handhaven.2 Ten eerste door het opleggen van een bestuurlijke boete. Ten tweede door het bepalen van een last onder dwangsom. Ten derde kan het betreffende bestuursorgaan besluiten tot het opleggen van een last onder bestuursdwang. Ten vierde kan de overheid tot terugvordering van een bestuursrechtelijke schuld overgaan. Uiteraard heeft niet elke bestuursorgaan de wettelijke bevoegdheid tot het opleggen van deze sancties.3 Tot slot kan de overheid handhaven door simpelweg in overleg te treden met de betreffende overtreder. Niet door alleen slechts een kennisgeving van de overtreding te versturen waarin een overtreding van een wettelijk voorschrift wordt geconstateerd en onderbouwd. Mijns inziens door simpelweg te polderen, zodat een minnelijke oplossing wordt gevonden binnen de wettelijke grenzen. Uiteraard dienen alsdan de belangen van derden belanghebbenden gewaarborgd te blijven.4 Dit voorkomt bovendien dat partijen eerst de bezwaarfase doorlopen en vervolgens alsnog op de gang bij de bestuursrechter tot een schikking komen.5 Indien (hoger) beroep openstaat, zal daar alsdan afstand van gedaan kunnen worden door partijen ter finale beslechting.6 Deze mogelijkheid wordt helaas niet of nauwelijks aangeboden door bestuursorganen. Uiteraard kunnen belanghebbenden en hun advocaten wel zelf het initiatief hiertoe nemen. 1 Hieruit vloeit voort de beginselplicht tot handhaven. Hiervan kan slechts van worden afgezien indien er concreet zicht is op legalisatie of dat handhaving onevenredig is in verhouding tot het daarmee te dienen doel (Raad van State 30 juni 2004 ECLI:NL:RVS:2004:AP4683) 2 Zie art. 5:2 Awb 3 Voorbeelden: in de Waterschapswet is in art. 61 bestuursdwang neergelegd. In art. 125 Gemeentewet is de bestuursdwangbevoegdheid voor het college van B&W neergelegd. 4 A.F.M. Brennikmeijer, Mediation als middel voor effectieve en efficiënte conflictoplossing in het bestuursrecht, NTB 2004, p. 212-220 5 Dit is eveneens in lijn met de nieuwe zaaksbehandeling, waarin de bestuursrechter er naar streeft om een geschil finaal te beslechten (al dan niet d.m.v. een bestuurlijke lus). Literatuur: A.T. Marseille, Comparitie en regie in de bestuursrechtspraak, Groningen: RUG, faculteit rechtsgeleerdheid 2010, A.T. Marseille, “Comparitie en regie als panacee voor het bestuursrechtelijke beroep?”, in: Trema, nr. 3, jaargang 2010, p. 92-101, B.J. van Ettekoven en D.A. Verburg, Nieuwe zaaksbehandeling bij de bestuursrechter, http://prettigcontactmetdeoverheid.nl 6 Voor zover het e.e.a. niet in strijd is met de openbare orde zoals neergelegd in art. 3:40 BW MCJ0415 33

De aard van de handhavinsinstrumenten Het opleggen van een last onder dwangsom, het terugvorderen van een geldschuld of het toepassen van bestuursdwang zijn herstelsancties in tegenstelling tot de bestuurlijke boete. Een boete is gewoonweg een belanghebbende een tik of zelfs een ferme tik op de vingers te geven. De vraag blijft natuurlijk of een bestuurlijke boete wel het gewenste effect heeft. Dit is in ieder geval niet het geval geweest in het sociale zekerheidsrecht waar standaard 100% boetes werden opgelegd over het gehele terugvorderingsbedrag.7 De gesanctioneerde kwam dit handhaven door de overheid financieel vaak niet meer te boven. Dit schaadde de geloofwaardigheid van de overheid, doordat elke vorm van evenredigheid ontbrak. Daarbij zij opgemerkt dat de bestuursorganen en gemeenten – voor zover na te gaan – slaafs de wetgever hebben gevolgd. Uiteindelijk is dit voor de bestuursrechter beslecht. De geloofwaardigheid van de overheid was mijns inziens hiermee in het geding. Als we dit toepassen op invorderingen van bestuursrechtelijke geldschulden, dan is de rode draad dat er sprake moet zijn van rechtszekerheid en niet van een duaal systeem: de keuze voor het bestuursorgaan om of via de bestuursrechtelijke weg tot invordering over te gaan of via de civielrechtelijke weg, zoals hierna uiteengezet. Last onder dwangsom opgelegd en gevorderd In deze annotatie zullen de perikelen met betrekking tot de invordering van dwangsombesluiten worden behandeld. De bepalingen uit de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) met betrekking tot het invorderen van een bestuursrechtelijke geldschuld zijn hierop van toepassing en daarom relevant voor overige bestuursrechtelijke invorderingen. Feiten Eiseres heeft in 2011 een perceel grond gekocht in Kockengen gelegen aan de voet van een dijk (Geerkade). Zij heeft op dit stukje grond een vervallen kas gesloopt en een tuinhuisje daarvoor in de plaats neergezet. Hiervoor was door eiseres geen watervergunning aangevraagd. Het betreffende waterschap (gedaagde) is vervolgens tot handhaving overgegaan door in november 2011 een last onder dwangsom op te leggen aan eiseres. De last hield in dat het tuinhuisje in december 2011 verwijderd diende te zijn, op straffe van een dwangsom van EUR 500,- per week tot een maximum van EUR 15.000,-. Tegen het dwangsombesluit is bezwaar ingesteld en vervolgens beroep aangetekend bij de rechtbank (en om een voorlopige voorziening gevraagd, zodat de werking van het dwangsombesluit geschorst zou worden totdat er finaal beslecht zou zijn). Partijen hebben uiteindelijk tot en met de Raad van State geprocedeerd. De Raad van State heeft in januari 2014 het vonnis van de rechtbank vernietigd en het waterschap in het gelijk gesteld.8 Na de uitspraak van de Raad van State heeft het Waterschap in februari 2015 een dwangbevel van mei 2014 - met daarin een aantal invorderingsbeschikkingen opgesomd – aan eiseres betekend. Partijen hebben vervolgens geprocedeerd in kort geding over de rechtsvraag of het waterschap tot invordering kon overgaan van deze dwangsommen. Hierna zal eerst het wettelijke kader worden uiteengezet. 7 http://www.brdh.nl/jurisprudentie 8 Hierbij was de auteur van dit artikel niet de raadsman van eiseres

34 MCJ0415

Invordering van een bestuursrechtelijke geldschuld: in casu dwangsommen Zoals uiteengezet bij de algemene opmerkingen, zal het betreffende bestuursorgaan eerst een last onder dwangsombesluit nemen (5:37 Awb). In het dwangsombesluit zal de last zijn beschreven welke inhoudt dat er geheel of gedeeltelijk tot herstel moet worden overgegaan.9 De bekendmaking vindt plaats aan de overtreder of de rechthebbende van de zaak waarop de last betrekking heeft.10 Er wordt een begunstigingstermijn gegeven waarbinnen de betreffende last kan worden nagekomen (art. 5:32a Awb). Wordt de last niet tijdig uitgevoerd, dan zal er een dwangsom verschuldigd zijn per overtreding, tijdseenheid of ineens. Er dient een maximum bedrag aan verschuldigde dwangsommen bepaald te zijn.11 De bedragen moeten bovendien in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van de geschonden norm.12 Het dwangsombesluit kan overigens alleen aan de overtreder worden opgelegd die de mogelijkheid heeft om de overtreding ook daadwerkelijk te beëindigen (art. 5:32 Awb). Het bestuursorgaan mag niet twee keer een hestelsanctie opleggen voor dezelfde overtreding (zie art. 5:6 Awb). Dit mag wel als er twee verschillende voorschriften zijn overtreden (art. 5:8 Awb). Er zullen in de regel kosten voor het dwangsombesluit worden vastgesteld en opgelegd (art. 5:25 Awb). De betalingstermijn is zes weken nadat de dwangsom van rechtswege is verbeurd.13 Dit is dus het geval vanaf het moment dat de begunstigingstermijn is verstreken zonder dat de last is uitgevoerd door de overtreder.14 Het bestuursorgaan beslist vervolgens met een invorderingsbeschikking om tot invordering van de betreffende dwangsom over te gaan (5:37 Awb lid 1).15 In een invorderingsbeschikking wordt opgenomen de grondslag en welk bedrag er betaald dient te worden en op welke rekening. De inhoud van de invorderingsbeschikking wordt alleen getoetst aan de hand van het dwangsombesluit. Er dient door de rechter uitgegaan te worden van de rechtmatigheid van het dwangsombesluit. Vervolgens kan er – niet eerder dan de invorderingsbeschikking is gegeven – aangemaand worden tot betaling.16 Dit is een voorwaarde om uiteindelijk tot dwanginvordering middels een dwangbevel over te gaan. Dit kan dus pas nadat de overtreder door de aanmaning in verzuim verkeert.17 Ook kan een derde belanghebbende om invordering verzoeken van het dwangsombesluit waarbinnen vier weken door het bestuursorgaan op beslist moet worden.18

Voor de overtreder is het overigens mogelijk om betalingsuitstel te verzoeken aan het bestuursorgaan.19

9 Indien een overtreder niet kan voldoen aan de verplichtingen die zijn opgelegd, kan deze het bestuursorgaan verzoeken om de last op te heffen, de looptijd op te schorten of de dwangsom te verminderen (zie art. 5:34 Awb). Ook kan er een verzoek ingediend worden om een last op te heffen door de overtreder indien deze een jaar van kracht is geweest en er geen dwangsom is verbeurd. Het genomen dwangsombesluit hangt alsdan niet meer als het zwaard van Damocles boven het hoofd van de overtreder 10 Zie art. 5:24 Awb 11 Zie art. 5:32 b lid 1 Awb 12 Veel gemeenten hebben hiervoor beleid ontwikkeld, welke in de regel is gepubliceerd. Dit is eveneens verankerd in art. 5:32 b lid 3 Awb 13 Zie art. 5:35 Awb. Op dat moment is de overtreder in verzuim (art. 4:97 Awb) en kan er wettelijke rente in rekening worden gebracht (zie art. 4:98 Awb) 14 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 115 15 Er bestaat geen hoorplicht conform op grond van art. 4:12 Awb 16 Zie art. 5:37 lid 1 Awb 17 Zie art 4:112 lid 1 Awb jo art. 4:117 lid 1 Awb. Bij wet kan worden afgeweken dat er eerst aangemaand moet worden voordat bij dwangbevel wordt ingevorderd 18 Zie art. 5:37 lid 2 en 3 Awb 19 Zie art. 4:94 Awb. Het bestuursorgaan kan alsdan ook beslissen dat er geen wettelijke rente is verschuldigd op gond van art. 4:101 Awb MCJ0415 35

Tegen een dwangsombesluit kan uiteraard bezwaar worden ingesteld omdat dit een beschikking in de zin van art. 1:3 Awb betreft. Indien de invorderingsbeschikkingen worden betwist in het bezwaar tegen het dwangsombesluit – ik zou zeggen gemotiveerd worden betwist –, dan ziet het bezwaar eveneens op deze invorderingsbeschikkingen. Alsdan hoeft er niet apart bezwaar gemaakt te worden tegen deze invorderingsbeschikkingen.20 Nadat de invorderingsbeschikking is gegeven en er tot aanmaning is overgegaan, kan er middels een dwangbevel (welke betekend dient te worden) tot invordering worden overgegaan. Terzijde, er staat tegen de aanmaning en het dwangbevel geen bezwaar open.21 Tegen een dwangbevel en de tenuitvoerlegging daarvan kan overeenkomstig art. 438 en 438 a Rechtsvordering een executiegeschil (civielrechtelijk) gestart worden.22 Dit heeft uiteraard geen schorsende werking, zodat er een kort-geding geëntameerd zal moeten worden. Er geldt een verjaringstermijn voor het dwangsombesluit van één jaar gerekend vanaf het moment waarop de dwangsom is verbeurd.23 Zoals aangegeven is dit dus het geval vanaf het moment dat de begunstigingstermijn is verstreken zonder dat de last is uitgevoerd door de overtreder. Deze termijn gaat van rechtswege lopen. Er hoeft dus niet eerst een invorderingsbeschikking gegeven te worden. Terzijde, dit is dus ook het moment waarop de betalingstermijn van zes weken een aanvang neemt. De verjaring kan onder andere gestuit worden door een aanmaning en het dwangbevel. De invorderingsbeschikking stuit niet de verjaring. Als de aanmaning is verstuurd voordat de invorderingsbeschikking is gegeven, stuit dit evenmin de verjaring.24 Beslissing Gezien het feit dat er lang is geprocedeerd over de watervergunning, is eiseres – nadat aan haar het dwangbevel werd betekend – een executie kort geding gestart op grond van art. 438 Rechtsvordering. De meest verstrekkende eis was dat de vordering van het waterschap is verjaard. De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat de laatst opgelegde dwangsom verjaarde per 13 juli 2012. Kortweg stelt de rechter dat de vorderingen zijn verjaard omdat er voor die tijd geen tijdige aanmaning heeft plaatsgevonden en de invorderingschikkingen geen stuitende werking hebben. Verwezen wordt naar het arrest van het gerechtshof `s-Hertogenbosch van 12 november 2013.25

20 Zie artikel 5:39 Awb. Zie hierover Raad van State: ECLI:NL:RVS:2011:BR2318. Dit artikel is vergelijkbaar met de werking van art. 6:19 lid 1 Awb waarin van rechtswege beroep ontstaat tegen bijvoorbeeld een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van een bestreden besluit. Anders zou er processuele onzekerheid kunnen ontstaan als er apart nog bezwaar of beroep zou moeten worden ingesteld naderhand 21 Zie art. 8:4 sub m Awb 22 P.J.J. van Buuren, G.T.J.M Jurgens, F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom (Mastermonografieën staats- en bestuursrecht), p.212. Dit kan slechts sinds de invoering van de vierde Tranche van de AWB per 1 juli 2009 (voor geldschulden voor deze datum geldt het oude regime te weten de verzetprocedure) 23 Zie art. 5:35 Awb 24 Zie het arrest van de Hoge Raad van 9 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:817) 25 Zie het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 12 november 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:5332)

36 MCJ0415

Het interessante aan dit vonnis is in ieder geval dat de voorzieningenrechter stelt dat het waterschap had kunnen kiezen tussen enerzijds invordering langs de civielrechtelijke weg of via de bestuursrechtelijke weg. De voorzieningenrechter verwijst naar art. 4:124 Awb waarin het volgende is bepaald: Het bestuursorgaan beschikt ten aanzien van de invordering ook over de bevoegdheden die een schuldeiser op grond van het privaatrecht heeft. De Hoge Raad heeft reeds bekrachtigd dat het voornoemde ‘kiezen’ tot de mogelijkheid behoort.26 Ook heeft de Hoge Raad bekrachtigd dat een invorderingsbeschikking geen stuitende werking heeft als de bestuursrechtelijke weg is gekozen.27 De Hoge Raad stelt dat het systeem van de wet gevolgd dient te worden met het oog op rechtszekerheid en dat daarmee invorderingsbeschikkingen geen stuitende werking hebben. De vraag is dan ook of een invorderingsbeschikking of een vergelijkbare stuitingbrief – waarin nakoming ondubbelzinnig wordt voorbehouden – wel stuitende werking heeft als er voor de civiele weg wordt gekozen. Deze vraag heeft de voorzieningenrechter en de Hoge Raad vooralsnog onbeantwoord gelaten. Conclusie In het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2015 komt duidelijk naar voren dat het systeem van de wet gevolgd dient te worden met het oog op rechtszekerheid. Zoals geschreven, staat inmiddels vast dat een ‘civielrechtelijke aanmaning’ of een invorderingsbeschikking niet de verjaring stuit indien voor de bestuursrechtelijke weg is gekozen (de Hoge Raad en de Raad van State zitten op dezelfde lijn dienaangaande). De vraag is of dit anders zal zijn indien het bestuursorgaan wel voor de civielrechtelijke weg heeft gekozen. Dit is nog niet uitgemaakt door de Raad van State of de Hoge Raad. Indien dit mogelijk zou zijn, lijkt het erop dat het bestuursorgaan zou kunnen switchen, wat mijns inziens rechtsonzekerheid met zich meebrengt. Op het laatste moment kan het bestuursorgaan er dan voor kiezen om niet middels een dwangbevel in te vorderen – en daarmee de limitatief opgesomde stuitinghandelingen in de Awb kan pareren – afhankelijk van hoe het dossier is opgebouwd. Nogmaals, dit zal rechtsonzekerheid voortbrengen en daarmee afbreuk doen aan de geloofwaardigheid van de overheid. De limitatief opgesomde sluitingshandelingen in de Awb zullen dan ook dienen te gelden als de civielrechtelijke weg wordt ingeslagen door het bestuursorgaan. Te meer omdat in een civiele procedure ervan wordt uitgegaan dat partijen gelijkwaardig zijn aan elkaar en de rechter lijdelijk dient te zijn.28 Deze gelijkwaardigheid tussen het bestuursorgaan en de belanghebbende is mijns inziens niet aanwezig.29 De waarborgen die zijn neergelegd in de Awb met betrekking tot een invorderingsprocedure dienen eveneens te gelden op het moment dat de civiele weg wordt ingeslagen. De stelling is dan ook dat de limitatief opgesomde stuitinghandelingen eveneens gelden indien gekozen worden om civielrechtelijk te gaan invorderen.

26 Zie het arrest van de Hoge Raad van 6 februari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:233) 27 Zie het arrest van de Hoge Raad van 9 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:817) 28 Zie art. 24 Rechtsvordering 29 Het primaire besluit staat centraal in een bestuursrechtelijke procedure (in hoger beroep natuurlijk het vonnis van de betreffende rechtbank). De rechter is diegene die het handelen van het bestuursorgaan toetst aan vingerende wet- en regelgeving en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De rechter dient daarin niet lijdelijk te zijn ter bescherming van de belangen van de belanghebbende.

MCJ0415 37

38 MCJ0415

LEERGANG CONTRACTRECHT SESSIE III START NOVEMBER 2015 Sprekers mr. G.J. Visser senior raadsheer Hof Amsterdam, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Noord-Holland mr. dr. M.R. Ruygvoorn advocaat Van Benthem & Keulen N.V. mr. C. Jeloschek advocaat bij Kennedy Van der Laan mr. drs. J.H.M. Spanjaard advocaat La Gro Advocaten mr. K.J.O. Jansen advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. prof. mr. J.H.M. van Erp hoogleraar Vermogensrecht en Europees Privaatrecht Maastricht University mr. W.L. Valk vice-president Hof Arnhem-Leeuwarden, redacteur Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek en Vermogensrecht, bestuurslid Vereniging Burgerlijk Recht mr. dr. H. Wammes raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden, universitair hoofddocent Burgerlijk Recht Radboud Universiteit Nijmegen mr. G.J. Rijken senior raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden mr. A.V.T. de Bie raadsheer Hof Amsterdam mr. R.J.Q. Klomp raadsheer-plaatsvervanger Hof Amsterdam prof. mr. J.B. Spath hoogleraar Burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen mr. J.J. Dammingh universitair hoofddocent Burgerlijk Recht Radboud Universiteit Nijmegen mr. F.J.P. Lock senior raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden H.L. Swaffield barrister and owner Helen Swaffield Associates Ltd.

MCJ0415 39

Fraukje Panis

40 MCJ0415

Hoge Raad Amsterdam, ECLI:NL:HR:2015:1191 MCJ007 Bescherming werknemer staat voorop bij afwijkende opzegtermijn mr. Fraukje Panis

Op 1 mei jl. wees de Hoge Raad een arrest over afwijkende opzegtermijnen in de arbeidsovereenkomst. Op basis van de wet zal bij een afwijkende opzegtermijn voor de werknemer, voor de werkgever minimaal de dubbele opzegtermijn dienen te gelden Indien echter in de arbeidsovereenkomst alleen de (afwijkende) opzegtermijn voor de werknemer is bepaald, komt de werknemer een beroep toe op de vernietigbaarheid van de verlenging van zijn opzegtermijn. Hij kan met andere woorden afdwingen dat voor hem toch de kortere wettelijke opzegtermijn geldt. Er geldt volgens de Hoge Raad een schriftelijkheidsvereiste voor de werkgever om ook de opzegtermijn die voor de werkgever geldt vast te leggen. Doet de werkgever dat niet dan zal de werkgever de werknemer niet aan de langere opzegtermijn kunnen houden.

Feiten In 2011 trad de werknemer in dienst bij de werkgever. Op basis van deze arbeidsovereenkomst gold voor hem een opzegtermijn van twee maanden, terwijl niets was vastgelegd over de opzegtermijn van de werkgever. Artikel 7:672 lid 6 BW schrijft voor dat de opzegtermijn van de werknemer kan worden verlengd, indien de voor de werkgever geldende opzegtermijn (tenminste) het dubbele bedraagt. Eind 2012 accepteerde de werknemer een aanbod van een andere werkgever en zegde zijn dienstverband op met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn van één maand in de plaats van de langere opzegtermijn die in het contract stond. De werkgever ging hier niet mee akkoord en eiste schadevergoeding op artikel 7:677 lid 2 BW. Op basis van dit artikel is een partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen overeengekomen schadeplichtig . Op basis van 7:677 lid 4 BW jo. 7:680 BW vorderde de werkgever een gefixeerde schadevergoeding gelijk aan het in geld vastgestelde loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had voortgeduurd.

MCJ0415 41

Beslissing In eerste aanleg werd de vordering van de werkgever toegewezen. Volgens de kantonrechter strekt artikel 7:672 lid 6 BW ter bescherming van de werknemer, maar zijn de daaraan te verbinden gevolgen afhankelijk van de situatie. De kantonrechter stelde dat het voor de werknemer duidelijk was dat voor hem een opzegtermijn van twee maanden gold. Het opzegbeding bood voldoende bescherming en voldeed aan het vereiste van rechtszekerheid. Het beroep van de werknemer op een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep wees de kantonrechter van de hand. In die uitspraak was bepaald dat, vanuit het oogpunt van rechtszekerheid, schriftelijke vastlegging van de opzegtermijn van de werkgever vereist is wanneer wordt afgeweken van de wettelijke opzegtermijn voor de werknemer.1 Nu dit verweer werd gepasseerd, kwam de werknemer geen beroep op vernietiging toe.

De werknemer voerde in hoger beroep aan dat de bedoeling van de wetgever bij artikel 7:672 lid 6 BW was dat partijen bij een verlenging van de opzegtermijn voor de werknemer tevens schriftelijk afspraken maken over de voor de werkgever geldende opzegtermijn. Nu artikel 7:672 lid 6 BW verder beoogt de werknemer te beschermen, mag (enkel) een werknemer overgaan tot vernietiging ex artikel 3:40 lid 2 BW in het geval een opzegbeding wordt overeengekomen dat niet in lijn is met dit artikel.2 Ten slotte stelde de werknemer dat conversie ex 3:42 BW niet kon nu niet duidelijk was welke (geldige) opzegtermijn –een verlengde opzegtermijn voor de werkgever of een verkorte termijn voor de werknemer- partijen gehanteerd zouden hebben indien zij zouden hebben geweten dat de overeengekomen opzegtermijnen ongeldig zijn. Het Hof onderschreef het standpunt dat in geval van afwijking van de opzegtermijn van de werknemer de opzegtermijn van de werkgever eveneens schriftelijk moet worden vastgelegd. Bij gebreke hiervan, komt een werknemer een beroep toe op de vernietigbaarheid en geldt de wettelijke opzegtermijn.

42 MCJ0415

De werkgever ging in cassatie. Volgens de werkgever had het Hof miskend dat het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:672 lid 6 BW slechts ziet op de verlenging van de opzegtermijn voor de werknemer en dat indien deze verlenging overeenkomstig die bepaling is overeengekomen, vaststaat dat de opzegtermijn voor de werkgever (tenminste) het dubbele is van die voor de werknemer. Verder had het Hof suo sponte tot conversie ex 3:42 BW moeten overgaan. De Hoge Raad bekrachtigde echter het vonnis van het Hof met verwijzing naar de wetsgeschiedenis bij artikel 7:672 lid 6 BW. Daarin is te lezen dat “afwijking mogelijk is. Bij schriftelijke overeenkomst of cao kunnen langere opzegtermijnen worden overeengekomen die voor de werknemer niet langer dan zes maanden zijn en voor de werkgever niet korter dan het dubbele van die voor de werknemer.”3 In de toelichting bij is opgemerkt dat “van deze termijn schriftelijk kan worden afgeweken. Om afspraken af te remmen die een werknemer tot te lange opzegtermijnen zouden verplichten is bepaald dat bij verlenging de termijn van de werkgever tenminste twee keer zo lang moet zijn als die voor de werknemer.”4 Kortom, het schriftelijkheidsvereiste ziet ook op de verlenging van de opzegtermijn van de werkgever.

Conclusie De Hoge Raad heeft duidelijk gemaakt dat indien in een arbeidsovereenkomst enkel voor de werknemer een afwijkende opzegtermijn is bepaald, de werknemer zich op vernietiging kan beroepen en niet schadeplichtig is. Deze uitkomst is niet onbegrijpelijk ook omdat het aan de werkgever is om duidelijkheid te scheppen en het niet veel vergt om ook de voor hem geldende opzegtermijn deugdelijk vast te leggen.

(Endnotes) 1 Centrale Raad van Beroep, 18-7-2012, LJN:BX2526 2 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 5-6-2012, LJN:BW7795 3 Kamerstukken II 1989-1990, 21 479, nr. 3, p. 9 4 Kamerstukken II 1996–1997, 25 263, nr. 3, p. 30-31

MCJ0415 43

Clare College, we’ve been there... 44 MCJ0415

Early History Clare College is the second oldest of Cambridge’s thirty-one colleges (its foundation having been anticipated, among surviving institutions, only by Peterhouse). It was founded in 1326, and generously endowed a few years later by Lady Elizabeth de Clare (Lady de Burgh), a granddaughter of King Edward I (1272-1307). In 1336 King Edward III (1327-77) granted licence ‘to his cousin Elizabeth de Burgo’ to establish a collegium (the word originally meant ‘a corporation of scholars’, not, as in modern English ‘college’, the buildings in which the scholars were housed); although it was in the first instance referred to unspecifically as ‘the House of the University of Cambridge’, it became known as Clare Hall as early as 1339 (the present simplified title, ‘Clare’, dates from 1856). The original endowment consisted of estates at Great Gransden and Duxford, and provided for the maintenance of a maximum of fifteen ‘Scholars’ (subsequently to be called ‘Fellows’), of whom no more than six were bound strictly by priestly orders.

Source: http://www.clare.cam.ac.uk/college-history/

Studiereis Cambridge Contracteren en Procederen. 26 t/m 30 september 2015 Sprekers: mr. G.J. Visser, mr. R.J.Q. Klomp, prof. mr. R.J. Verschoof en prof. mr. W.D.H. Asser. MCJ0415 45

this is magna charta 46 MCJ0415