Magna Charta Digital Law Review Werkgeversaansprakelijkheid: HR 11 November 2011

Mr. A.E. Krispijn advocaat Kennedy Van der Laan

Mr. M. Oudenaarden advocaat Kennedy Van der Laan

Magna Charta Digital Law Review Werkgeversaansprakelijkheid: HR 11 November 2011

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht Tel.: 030 - 220 10 70 | Fax: 030 - 220 53 27 | [email protected] Magna Charta is een onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Jaargang 01 009

AvdR Lawschool

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

Inhoudsopgave Sprekers Mr. A.E. Krispijn, advocaat Kennedy Van der Laan Mr. M. Oudenaarden, advocaat Kennedy Van der Laan

Arena-arrest: Februari-arresten: LJN BB4767 Maatzorg-arrest: Reclasseringsmedewerker: KLM-piloot: Workshop rolschaatsen: Postbezorger Medewerker TBS-instelling

HR 12 januari 2001 LJN AA9434 HR 1 februari 2008 LJN BB6175 HR 12 december 2008 LJN BD3129 HR 22 januari 1999 LJN HD2996 HR 18 maart 2005 LJN AR6669 HR 17 april 2009 LJN BH1996 HR 11 november 2011 LJN BR5215 HR 11 november 2011 LJN BR5223

Mr. A.E. Krispijn, advocaat Kennedy Van der Laan Mr. M. Oudenaarden, advocaat Kennedy Van der Laan Download hier de ppt-presentatie.

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

P. 4 P. 13 P. 31 P. 45 P. 69 P. 93 P. 125 P. 153 P. 174

Uitspraak 12 januari 2001 Eerste Kamer Nr. C99/125HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploit van 9 december 1996 - voor zover in cassatie nog van belang - eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - gedagvaard voor de Kantonrechter te Groenlo en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [eiseres] te veroordelen om aan [verweerder] op grond van de in het lichaam van de dagvaarding omschreven gronden te voldoen de door hem geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 augustus 1995, althans vanaf 2 mei 1996 tot aan de dag der algehele voldoening. [Eiseres] heeft de vordering gemotiveerd bestreden. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 augustus 1997 [verweerder] bewijslevering opgedragen en iedere verdere beslissing aangehouden. Tegen dit tussenvonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Zutphen. Bij vonnis van 10 december 1998 heeft de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter, voor zover in hoger beroep aan haar oordeel onderworpen, bekrachtigd en de zaak ter verdere afdoening verwezen naar de Kantonrechter te Groenlo. Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot verwerping van het beroep.

4

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] is in oktober 1992 in dienst getreden bij [eiseres]. (ii) In augustus 1995 was [verweerder] tezamen met een collega door [eiseres] uitgeleend aan de in [vestigingsplaats] gevestigde onderneming [A] B.V. [..], zulks ten behoeve van het verrichten van montagewerkzaamheden aan de Amsterdam Arena. [A B.V.] heeft ten behoeve van het vervoer Didam-Amsterdam een bestelbusje ter beschikking gesteld. Het busje werd bij toerbeurt door [verweerder], de collega, alsmede twee werknemers van [A B.V.] bestuurd. (iii) Op 23 augustus 1995 bestuurde [verweerder] het busje op de terugweg naar Didam. Op een gegeven moment is het busje met de linkerwielen naast de linkerrijstrook in de middenberm terechtgekomen en na een stuurcorrectie door [verweerder] in een slip geraakt en diverse malen over de kop geslagen. De vier inzittenden raakten gewond. [Verweerder] heeft ten gevolge van het ongeval ernstig rugletsel opgelopen. (iv) [Verweerder] heeft als bestuurder van het busje en veroorzaker van het ongeval zijn ongevalsschade - in tegenstelling tot de mede-inzittenden - niet onder verband van de W.A.verzekering van het busje kunnen claimen. [A B.V.] had een collectieve ongevallenverzekering afgesloten, uit hoofde waarvan aan [verweerder] een bedrag van ƒ 5.685,-- is uitgekeerd. Voorts heeft [verweerder] een uitkering van ƒ 15.000,-- ontvangen op basis van een ongevallenverzekering van de leasemaatschappij van het busje. (v) Het dienstverband tussen [verweerder] en [eiseres] is beëindigd. [verweerder] werkt sedert 1 januari 1997 in Duitsland. Hij ondervindt nog altijd hinder van de gevolgen van het ongeval. 3.2 [Verweerder] heeft - voorzover hier relevant - [eiseres] aansprakelijk gesteld, primair op de grond dat zij niet (in voldoende mate) voldaan zou hebben aan de op haar rustende zorgplicht van art. 7A:1638x (oud) BW respectievelijk art. 7:658 BW, en subsidiair aangezien het zou stroken met het stelsel van het arbeidsrecht en in verband daarmee naar de aard van de arbeidsovereenkomst zou voortvloeien uit de eisen van redelijkheid en billijkheid dat zij de schade van [verweerder] zou dragen. De Kantonrechter heeft in zijn vonnis van 25 augustus 1997 - onder voorbehoud van door [verweerder] te leveren bewijs van restschade - [eiseres] aansprakelijk geoordeeld op basis van de primaire vorderingsgrondslag (art. 7A:1638x (oud) BW). 3.3 [Eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. De Rechtbank oordeelde in haar vonnis van 10 december 1998 dat [eiseres] geen belang had bij behandeling van de grieven, aangezien de vordering van [verweerder] naar haar oordeel op de subsidiaire grondslag slaagt (rov. 5.1). De Rechtbank heeft in rov. 5.2 in combinatie met rov. 3 de volgens haar in dezen relevante omstandigheden vermeld: (I) de werknemer, [verweerder], was in de uitoefening van zijn werkzaamheden verplicht zich (dagelijks) per auto van Didam naar Amsterdam en terug te begeven; (II) hij was daarbij verplicht bij toerbeurt te chaufferen; (III) de financiële gevolgen van een eventueel ongeval waren voor alle inzittenden van het busje door een WA-verzekering gedekt, behalve voor [verweerder] als de chaufferende werknemer; (IV) er was geen sprake van opzet dan wel bewuste roekeloosheid aan de zijde van [verweerder] bij het ontstaan van het ongeval; (V) het "ervaringsfeit" dat de dagelijkse omgang met auto’s de gebruiker daarvan licht ertoe zal brengen niet steeds alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongevallen geraden is.

5

Onder deze omstandigheden oordeelde de Rechtbank het onaanvaardbaar dat [verweerder] vanwege de omstandigheid dat hij toevallig ten tijde van het ongeval het busje bestuurde als enige inzittende van vergoeding van schade verstoken zou blijven. 3.4 Het middel, dat bestaat uit 5 onderdelen, klaagt over het oordeel van de Rechtbank dat [eiseres], ongeacht de vraag of zij de op haar rustende zorgplicht van art. 7:658 BW heeft geschonden, aansprakelijk is voor de schade van [verweerder]. 3.5 Met onderdeel a klaagt [eiseres] dat de Rechtbank heeft miskend dat voor letsel- en zaakschade, aan werknemers overkomen door een ongeval gedurende hun werktijd, geen risico-aansprakelijkheid van de werkgever bestaat. De klacht kan wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden nu de Rechtbank, oordelende dat [eiseres] onder de omstandigheden waaronder de schade is ingetreden voor de schade van [verweerder] aansprakelijk is, zulks niet heeft miskend. 3.6 Met onderdeel b klaagt [eiseres] dat het onverenigbaar is met de slechts op een tekortkoming in de zorgplicht gebaseerde aansprakelijkheid van art. 7A:1638x (oud) BW respectievelijk art. 7:658 BW om de werkgever ook zonder zo’n tekortkoming voor dergelijke ongevalsschade van zijn werknemers aansprakelijk te houden, louter op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid en/of de verplichtingen voortvloeiend uit goed werkgeverschap. De klacht faalt omdat een werkgever onder omstandigheden jegens zijn werknemer aansprakelijk kan zijn voor diens schade, ook al is aan de vereisten van art. 7A:1638x (oud) BW respectievelijk art. 7:658 niet voldaan (HR 16 oktober 1992, nr. 14721, NJ 1993, 264 en HR 22 januari 1999, nr. 16700, NJ 1999, 534). 3.7 De klachten c en d keren zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat de werkgever in het onderhavige geval aansprakelijk is. De Rechtbank heeft verwezen naar voormeld arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 1992, waarin werd beslist dat de werkgever in beginsel aansprakelijk is voor schade aan de door de werknemer in het kader van de dienstbetrekking gebruikte eigen auto, en heeft vervolgens bij wijze van analogie, gelet op de omstandigheden waaronder de onderhavige schade is ingetreden, [eiseres] aansprakelijk geacht voor de niet door een verzekering gedekte, door [verweerder] ten gevolge van het ongeval geleden schade. De door de Rechtbank in dezen relevant geachte omstandigheden zijn hiervoor in 3.3, onder I tot en met V, vermeld. Dit oordeel van de Rechtbank geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting; verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard kan het voor het overige niet op juistheid worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van hetgeen [eiseres] in haar grieven heeft gesteld omtrent de toedracht van het ongeval en het ontbreken van een rechtsplicht voor [eiseres] om een "schadeverzekering inzittenden" ten behoeve van haar werknemers te sluiten. De klachten falen. 3.8 Bij onderdeel e, inhoudende dat de Rechtbank heeft miskend dat [verweerder] in elk geval een belangrijk deel van zijn schade wèl vergoed heeft gekregen en het nog onzeker is of hij betekenisvolle restschade heeft geleden dan wel nog zal lijden, heeft [verweerder] geen belang nu de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter heeft bekrachtigd en [verweerder] derhalve nog het bewijs van zijn restschade zal moeten leveren. Deze klacht slaagt derhalve evenmin. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep;

6

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op ƒ 3.625,-- in totaal, waarvan ƒ 3.506,25 op de voet van art. 57b Rv. te voldoen aan de Griffier, en ƒ 118,75 te voldoen aan [verweerder]. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 12 januari 2001.

Conclusie Mr. Hartkamp nr. C99/125HR zitting 13 oktober 2000 Conclusie inzake [Eiseres] tegen [Verweerder] Edelhoogachtbaar College, Feiten en procesverloop 1) In deze zaak gaat het om de vraag of een werknemer van zijn werkgever vergoeding kan vorderen van de letselschade die hij heeft geleden doordat hij als bestuurder van een busje een "eenzijdig" ongeval heeft veroorzaakt tijdens de terugreis van de werkplek naar het bedrijf. De feiten zijn door de rechtbank - voor zover relevant - als volgt vastgesteld (vonnis van 10 december 1998, r.o. 3). Verweerder in cassatie, [verweerder], is in oktober 1992 in dienst getreden bij eiseres tot cassatie, [eiseres]. In augustus 1995 is [verweerder] tezamen met een collega door [eiseres] uitgeleend aan het in [vestigingsplaats] gevestigde [A] B.V., zulks ten behoeve van het verrichten van montagewerkzaamheden in Amsterdam aan het Arena-stadion. [A B.V.] heeft ten behoeve van het vervoer Didam-Amsterdam vice versa een bestelbusje ter beschikking gesteld. Het busje werd bij toerbeurt door [verweerder], de collega, alsmede twee werknemers van [A B.V.] bestuurd. Op 23 augustus 1995 bestuurde [verweerder] het busje op de terugweg naar Didam. Op een gegeven moment is het busje met de linkerwielen naast de linkerrijstrook in de middenberm terechtgekomen en na een stuurcorrectie door [verweerder] in een slip geraakt en diverse malen over de kop geslagen. Alle vier de inzittenden raakten gewond. [Verweerder], die tengevolge van voormeld ongeval ernstig rugletsel heeft opgelopen, heeft als bestuurder van het busje en veroorzaker van het ongeval zijn ongevalschade - in tegenstelling tot de mede-inzittenden - niet onder de WA-verzekering van het busje kunnen claimen. 2) [Verweerder] heeft zowel zijn formele werkgever [eiseres] als de materiële werkgever [A B.V.] aansprakelijk gesteld, primair, aangezien zij niet (in voldoende mate) zouden hebben voldaan aan de op hen rustende zorgplicht (art. 7A:1638x BW (oud) dan wel 7:658 BW) en subsidiair, aangezien het zou stroken met het stelsel van het arbeidsrecht en in verband daarmee naar de aard van de arbeidsovereenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid zou voortvloeien dat zij de schade van [verweerder] hebben te dragen. De kantonrechter te Groenlo heeft in zijn vonnis d.d. 25 augustus 1997 geoordeeld dat

7

[eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van de ingevolge artikel 7A:1638x BW (oud) op haar rustende zorgverplichting. In hoger beroep heeft de rechtbank te Zutphen overwogen dat [eiseres] geen belang heeft bij haar grieven tegen het vonnis van de kantonrechter, aangezien de vordering van [verweerder] naar haar oordeel op de subsidiaire grondslag slaagt. Daartoe overwoog de rechtbank bij vonnis van 10 december 1998, r.o. 5.2.: "Naar [verweerder] heeft gesteld en door [eiseres] niet is weersproken heeft het aan [verweerder] overkomen ongeval plaatsgevonden in het kader van de uitoefening van diens werkzaamheden, waaronder begrepen de verplichting om (per toerbeurt) als chauffeur van het door [A B.V.] ter beschikking gestelde busje op te treden. Het gebruik van dat busje in het verkeer bracht het risico met zich dat het busje betrokken zou raken bij een verkeersongeval met als mogelijk gevolg het oplopen van ernstig lichamelijk letsel voor alle inzittenden onder wie [verweerder]. Bedoeld risico kan zich niet alleen verwezenlijken door fouten van derden maar ook in samenhang met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met een auto de bestuurder daarvan licht ertoe zal brengen niet steeds alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongevallen geraden is. (...) Onder verwijzing naar HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264, waarin werd beslist dat de werkgever in beginsel aansprakelijk is voor schade aan de door de werknemer in het kader van het dienstverband gebruikte eigen auto, valt (...) niet in te zien waarom [verweerder] de onderhavige schade onder de omstandigheden waaronder deze is ingetreden zelf zou dienen te dragen. Een andere uitkomst in het onderhavige geval, waarin de mede-inzittenden van het busje hun schade wel vergoed krijgen, zou tot het rechtens onaanvaardbare gevolg leiden dat [verweerder] vanwege de omstandigheid dat hij toevallig ten tijde van het ongeval het busje bestuurde, van vergoeding van zijn schade verstoken zou blijven. [Eiseres] heeft weliswaar nog gewezen op het feit dat [verweerder] op grond van een tweetal door [A B.V.] afgesloten sommenverzekeringen uitkeringen heeft genoten, doch die uitkeringen - daargelaten de aard ervan - dekken de door [verweerder] geleden schade geenszins." 3) [Eiseres] is tijdig in cassatie gekomen onder aanvoering van een middel dat één klacht behelst, die in vijf onderdelen uiteenvalt. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Bespreking van het cassatiemiddel 4) Het middel klaagt over het oordeel van de rechtbank dat [eiseres], ongeacht de vraag of zij de op haar rustende zorgplicht van art. 7:658 BW heeft geschonden, aansprakelijk is voor de schade van [verweerder]. Alvorens de diverse onderdelen waarin de klacht uiteen valt te bespreken, maak ik enige algemene opmerkingen over de rechtsvraag die het middel aan de orde stelt. 5) Kan de werkgever aansprakelijk worden gesteld voor letselschade van zijn werknemer, veroorzaakt door een verkeersongeval onder werktijd? Onder het huidige recht zijn twee redeneringen mogelijk. Men zie hierover ook Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten (Studiepockets privaatrecht nr. 62, 2000), p. 85 e.v. Enerzijds draagt de werkgever in zijn verhouding tot de werknemer in beginsel het risico voor schade die de werknemer aan de werkgever of aan derden heeft veroorzaakt. Voor zaakschade vloeit dit voort uit de art. 6:170 lid 3 BW en art. 7:661 lid 1 BW(1). In de rechtspraak is beslist dat de werkgever dit risico onder omstandigheden ook draagt voor schade aan zaken van de werknemer zelf; zie HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 m.nt. PAS, waarop ik nog terug kom. De werkgever draagt dit risico ongeacht de vraag of hem zelf een verwijt valt te maken. Ook voor letselschade vloeit dit risico voor schade aan derden of aan

8

de werkgever voort uit de art. 6:170 BW en art. 7:661 BW. Nog niet beslist is wat de situatie is indien de werknemer door een fout letsel aan zichzelf toebrengt. De vraag is of hier een analogie met HR 16 oktober 1992, b.a. moet worden getrokken. Anderzijds wordt het aansprakelijkheidsregime met betrekking tot arbeidsongevallen beheerst door art. 7:658 BW. In dat kader staat niet de vraag centraal wie het risico draagt van letselschade veroorzaakt door een fout van de werknemer, doch veeleer of de werkgever jegens de werknemer de verplichting heeft geschonden "de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt". Indien men aanvaardt dat de werkgever onder omstandigheden ook buiten zijn schuld het risico moet dragen van letsel dat de werknemer zichzelf toebrengt, zou kunnen worden gesteld dat daarmee het wettelijk systeem wordt doorkruist en art. 7:658 BW de facto buiten spel wordt gezet. 6) Voor beide standpunten valt het nodige te zeggen. Nu de Hoge Raad in 1992 heeft geoordeeld dat de werkgever onder omstandigheden aansprakelijk kan zijn voor schade die de werknemer zichzelf heeft berokkend, volgen er onvermijdelijk afbakeningsproblemen. Deze werden reeds voorspeld in de conclusie bij het arrest van 16 oktober 1992, (nr. 6). Toch aanvaardde de Hoge Raad destijds (in beginsel) een dergelijke risico-aansprakelijkheid voor het geval dat "het gebruik dat de werknemer krachtens zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst bij het verrichten van zijn taak van zijn eigen zaak maakt, naar de aard van die zaak, zoals zich in het bijzonder voordoet bij een auto, risico's van ernstige beschadiging van die zaak meebrengt, niet alleen door eventuele fouten van derden, maar ook in samenhang met (...) het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met dergelijke zaken de gebruiker daarvan licht ertoe zal brengen niet steeds alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongevallen geraden is." Vergelijkbare bijzondere omstandigheden doen zich voor in de onderhavige zaak. Ook hier moest [verweerder] krachtens zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst gebruik maken van een auto, met alle risico's van dien. Daarbij heeft hij thans weliswaar niet zijn eigen auto beschadigd, doch hij heeft letselschade opgelopen. Het zou een weinig aansprekend resultaat opleveren indien hij die letselschade - naar haar aard immers ernstiger dan zaakschade - niet vergoed zou krijgen. Op zichzelf is het niet strijdig met het systeem om onder omstandigheden aansprakelijkheid van de werkgever te aanvaarden buiten het kader van art. 7:658 BW. Het arrest van 16 oktober 1992 biedt daarvan een voorbeeld. Principieel is er geen beletsel om hetzelfde bij letselschade te aanvaarden. HR 17 november 1989, NJ 1990, 572 m.nt. PAS(2) lijkt in een andere richting te wijzen, maar uit die uitspraak, die niet in de weg heeft gestaan aan het arrest van 16 oktober 1992, mag m.i. niet méér worden afgeleid dan dat wanneer in een door art. 7:658 beheerste situatie de toetsing aan die bepaling gunstig voor de werkgever uitvalt, hij niet desondanks op algemene gronden van redelijkheid en billijkheid aansprakelijk kan worden gehouden.(3) De mogelijkheid van aansprakelijkheid buiten art. 7:658 BW is ook aanvaard in het arrest HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 m.nt. PAS. De werkgever kan aansprakelijk zijn voor ongevallen die de werknemer in zijn privé-situatie overkomen en die dus niet door art. 7:658 worden beheerst, zij het dat hiervoor slechts plaats is onder bijzondere omstandigheden, waarbij kan worden gedacht aan een ook aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar. 7) Ook de wetgever heeft zich over de onderhavige problematiek gebogen, getuige het inmiddels ingetrokken wetsvoorstel Vaststelling en invoering van afdeling 8.14.1

9

(verkeersongevallen) van het Burgerlijk Wetboek, nr. 25 759. Hierbij werd een nieuw art. 7:658a BW voorgesteld, luidende: "1. De werkgever is aansprakelijk voor de schade die de werknemer lijdt doordat deze in de uitoefening van zijn werkzaamheden een motorrijtuig bestuurt dat betrokken is bij een verkeersongeval, behoudens indien de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer ten tijde van het ongeval. Deze aansprakelijkheid kan niet ten nadele van de werknemer worden beperkt of uitgesloten. 2. Geen aansprakelijkheid op grond van dit artikel bestaat voor zover de werkgever een verzekering heeft gesloten die de in dit artikel bedoelde schade dekt, danwel de werkgever de werknemer een vergoeding heeft gegeven om een dergelijke verzekering te sluiten. 3. (...)" Het wetsvoorstel is ingetrokken naar aanleiding van de commotie die ontstond over de voorgestelde risicoaansprakelijkheid van automobilisten jegens ongemotoriseerde verkeersdeelnemers. In reactie daarop zag het kabinet reden tot heroverweging van het wetsvoorstel. Met name wilde het kabinet nader onderzoeken of de grens van de bescherming van ongemotoriseerde verkeersdeelnemers kan worden gelegd bij opzet en roekeloosheid (ook onbewuste), in plaats van bij opzet en bewuste roekeloosheid. Ook het voorgestelde art. 7:658a zal op dit punt worden heroverwogen, maar het ligt niet in de lijn der verwachting dat de bepaling in het nieuwe wetsvoorstel zal komen te vervallen.(4) Als argumenten voor het artikel worden in de memorie van toelichting genoemd (TK 1997 1998, 25 759, nr. 3, p. 3, 20 e.v., 50 e.v.): - het feit dat de werknemer in de onmogelijkheid verkeert zich tegen deze schade te verzekeren, nu de auto veelal door de werkgever ter beschikking wordt gesteld; - de wenselijkheid dat een werknemer die krachtens zijn verplichtingen uit zijn arbeidsverhouding bij het verrichten van zijn taak een motorrijtuig bestuurt, de schade die hij lijdt door de extra risico's waaraan hij daarbij wordt blootgesteld, vergoed krijgt door de werkgever, die immers profiteert van deze activiteit; - het feit dat ook bij een aantal andere situaties waarbij de werknemer schade veroorzaakt of oploopt, het risico voor de werkgever komt (artt. 6:170 en 7:661); - de analogie met HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264, waarbij de minister opmerkt dat het niet aannemelijk is dat de werknemer in een dergelijke situatie wel recht heeft op vergoeding van zijn zaakschade, maar niet op vergoeding van zijn zoveel meer ingrijpende personenschade. Hoewel een ingetrokken wetsvoorstel zich niet voor anticiperende interpretatie leent,(5) is het duidelijk dat deze argumenten ook van betekenis zijn bij de beoordeling van de te beantwoorden rechtsvraag naar geldend recht. 8) Tegen de achtergrond van deze rechtsontwikkeling komt mij de beslissing van de rechtbank juist voor. Die beslissing is door de rechtbank uitdrukkelijk beperkt tot de omstandigheden van het onderhavige geval, te weten: - het feit dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden verplicht was zich dagelijks per auto van Didam naar Amsterdam en terug te begeven; - het feit dat hij daarbij verplicht was bij toerbeurt te chaufferen; - het feit dat de financiële gevolgen van een eventueel ongeval voor alle betrokkenen door de WA-verzekering was gedekt, behalve voor de chaufferende werknemer zelf; - het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met auto's de gebruiker daarvan licht ertoe zal brengen niet steeds alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongevallen geraden is; - het feit dat bij de werknemer geen sprake is geweest van opzet of roekeloosheid. Zelf zou ik er geen moeite mee hebben een ruimere regel te aanvaarden in de trant van het

10

voormelde art. 7:658a,(6) en ik meen dat daartegen ook niet als dwingend beletsel kan worden aangevoerd dat de wetgever de zaak nog onder zich heeft, nu de minister immers heeft aangegeven de regeling van art. 7:658a in principe te willen handhaven. Anderzijds, een beslissing daaromtrent behoeft in deze zaak niet te worden genomen, zodat het geen bezwaar ontmoet de wetgever nog de gelegenheid te laten zijn gedachten tot volle klaarheid te brengen. 9) Na het voorgaande kan ik de onderdelen waarin de klacht uiteen valt, kort behandelen. Onderdeel a mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft beslist dat in de voormelde omstandigheden [eiseres] voor de schade van [verweerder] aansprakelijk is. Dit oordeel berust niet op de opvatting dat er voor (alle) letsel- en zaakschade die een werknemer als gevolg van een ongeval onder werktijd lijdt een risicoaansprakelijkheid op de werkgever zou rusten. Onderdeel b faalt m.i. Zoals uit de geciteerde rechtspraak blijkt kan een werkgever onder omstandigheden jegens zijn werknemer aansprakelijk zijn voor diens schade, ook al is aan de vereisten van art. 1638x BW (oud)/7:658 BW niet voldaan. Anders dan de onderdelen c en d willen, rechtvaardigt de onderhavige casuspositie m.i. de aansprakelijkheid van de werkgever. Bij onderdeel e heeft eiseres geen belang. Het is niet in geschil dat [verweerder], nu de rechtbank het vonnis van de kantonrechter heeft bekrachtigd, bewijs dient te leveren zoals hem door de kantonrechter is opgedragen. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden (Advocaat-Generaal) 1 Deze artikelen kennen de nodige nuancering. Allereerst geldt een uitzondering in het geval dat de werknemer opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld. Verder vereist art. 6:170 BW dat de kans op de fout door de opdracht is vergroot en dat er uit hoofde van de desbetreffende rechtsbetrekking sprake is van zeggenschap over de gedragingen waarin de fout was gelegen. Ook van de hoofdregel van art. 7:661 BW kan worden afgeweken, zo blijkt uit de tweede volzin van het eerste lid. Deze nuanceringen laat ik thans kortheidshalve buiten beschouwing. 2 "Wanneer de werkgever niet is tekortgeschoten in de nakoming van de in art. 1638x lid 1 genoemde verplichtingen en hij ook overigens niet is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, is er geen plaats voor een op "gebruik en billijkheid" dan wel op goed werkgeverschap in het algemeen rustende verplichting om aan een werknemer die als gevolg van een hem in de uitoefening van zijn dienstbetrekking overkomen ongeval schade lijdt, een schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen. Zulk een verplichting is met name onaanvaardbaar omdat daardoor, in strijd met de strekking van art. 1638x, op de werkgever een aansprakelijkheid zou worden gelegd zonder dat er sprake is van een tekortkoming aan zijn kant." 3 Overigens laat dit een succesvol beroep op een andere aansprakelijkheidsgrond, zoals art. 6:173, onverlet; zie Asser-Hartkamp III (1998), nr. 10. 4 Zie de brief van de Minister van Justitie van 16 juni 1999, TK 1998 - 1999, 25 579, nr. 5 (herdruk), p. 5. 5 De inhoudelijke grond voor afwijzing van anticiperende interpretatie, bedoeld in HR 5

11

december 1997, NJ 1998, 209, geldt in casu overigens niet: het gaat bij het voorgestelde art. 7:658a niet om een ander stelsel, maar om een verdere ontwikkeling (de minister spreekt van een gedeeltelijke codificatie) van het geldende recht. 6 De kritiek daarop van Hartlief, Sociaal recht 1998, p. 220 e.v. deel ik niet. 7 De genoemde artikelen kennen de nodige nuancering. Allereerst geldt een uitzondering in het geval dat de werknemer opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld. Verder vereist art. 6:170 BW dat de kans op de fout door de opdracht is vergroot en dat er uit hoofde van de desbetreffende rechtsbetrekking sprake is van zeggenschap over de gedragingen waarin de fout was gelegen. Ook van de hoofdregel van art. 7:661 BW kan worden afgeweken, zo blijkt uit de tweede volzin van het eerste lid. Deze nuanceringen laat ik thans kortheidshalve buiten beschouwing. 8 "Wanneer de werkgever niet is tekortgeschoten in de nakoming van de in art. 1638x lid 1 genoemde verplichtingen en hij ook overigens niet is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, is er geen plaats voor een op "gebruik en billijkheid" dan wel op goed werkgeverschap in het algemeen rustende verplichting om aan een werknemer die als gevolg van een hem in de uitoefening van zijn dienstbetrekking overkomen ongeval schade lijdt, een schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen. Zulk een verplichting is met name onaanvaardbaar omdat daardoor, in strijd met de strekking van art. 1638x, op de werkgever een aansprakelijkheid zou worden gelegd zonder dat er sprake is van een tekortkoming aan zijn kant." 9 Zie de brief van de Minister van Justitie van 16 juni 1999, TK 1998 - 1999, 25 579, nr. 5H. 10 Zie TK 1997 - 1998, 25 759, nr. 3 (MvT), p. 20 - 23. 11 Zie ook HR 26 juni 1959, NJ 1959, 551: "De aard van een arbeidsovereenkomst kan meebrengen, dat een werkgever de gevolgen moet dragen van geringe fouten, die de arbeider bij de verrichting van zijn werkzaamheden begaat. Met name is dit het geval, wanneer een werkgever zijn arbeider opdraagt als chauffeur deel te nemen aan het wegverkeer, dat den autobestuurder vrijwel onafgebroken voor de taak stelt zelfstandig beslissingen te nemen en handelend op te treden, vaak in situaties die zich onverwachts voordoen en grote gevaren in zich bergen, met kansen op schaden die in omvang staan buiten verhouding tot het bedrag van het loon waarvoor de arbeider den arbeid op zich heeft genomen." Deze uitspraak slaat weliswaar op aansprakelijkheid jegens derden, doch mij dunkt dat de ratio ook bij schade van de werknemer zelf op gaat. 12 Vonnis van 10 december 1998, r.o. 5.2.

12

Uitspraak 1 februari 2008 Eerste Kamer Nr. C06/044HR RM/JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen AKZO NOBEL NEDERLAND B.V., gevestigd te Arnhem, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Akzo. 1. Het geding in feitelijke instanties [Eiser] heeft bij exploot van 25 september 2003 Akzo gedagvaard voor de kantonrechter te Arnhem en gevorderd, kort gezegd, Akzo te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 33.335,-- in hoofdsom, te vermeerderen met de daarover eventueel af te dragen inkomstenbelasting en premie sociale verzekeringen, alsmede te vermeerderen met rente en kosten. Akzo heeft de vordering bestreden. De kantonrechter heeft bij vonnis van 16 augustus 2004 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 18 oktober 2005 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Akzo heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing en voorts in het incidentele beroep tot verwerping. 3. Uitgangspunten in cassatie

13

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is van 1 februari 1986 tot en met 31 oktober 1999 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst geweest bij Akzo in de functie van senior executive. (ii) [Eiser] was namens Akzo voorzitter van het samenwerkingsverband in de chemische procesindustrie, genaamd SPI-NL. Daarnaast was [eiser] vice-voorzitter namens Akzo van het internationale samenwerkingsverband Epistle. In het kader van deze functies verrichtte [eiser] allerlei promotieactiviteiten om meer bedrijven over te halen zich aan te sluiten bij de samenwerkingsverbanden en ook deel te nemen in de activiteiten die onder verantwoordelijkheid van deze verbanden werden uitgevoerd. Tevens hield [eiser] presentaties voor directies en management van die bedrijven. In 1996 was [eiser] met Akzo bezig om te proberen de Duitse chemische industrie "mee te krijgen" in bedoelde samenwerkingsverbanden. Enkele technische presentaties waren al gehouden en op 30 september 1996 zou [eiser] voor het betrokken management van het Duitse bedrijf Bayer te Leverkusen, in het kantoor van Bayer, een presentatie geven en nadere antwoorden geven op vragen die nog leefden bij Bayer. (iii) Op 30 september 1996 is [eiser], onderweg naar Leverkusen, als bestuurder van zijn personenauto betrokken geraakt bij een verkeersongeval te Huissen. Als gevolg van het ongeval heeft [eiser] een whiplashtrauma opgelopen. (iv) [Eiser] heeft de andere bij het ongeval betrokken partij, [betrokkene 1], alsmede diens WAM-verzekeraars aangesproken tot vergoeding van zijn schade. Bij vonnis van 15 juni 2000 heeft de rechtbank Arnhem onder meer voor recht verklaard dat dezen aansprakelijk zijn voor 75% van de door [eiser] ten gevolge van het ongeval geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade. Het resterende kwart van de schade heeft de rechtbank voor rekening van [eiser] gelaten op de grond dat hij ten tijde van de aanrijding zijn gordel niet droeg. (v) Bij vaststellingsovereenkomst, door de betrokken partijen getekend in maart, april, mei en juni 2003, zijn [eiser] en de WAM-verzekeraars van [betrokkene 1] overeengekomen dat [eiser] een schadevergoeding werd uitgekeerd van € 100.000,--. (vi) Akzo heeft [eiser] ontslagen per 1 november 1999. [Eiser] heeft dit ontslag aangevochten. In twee instanties is geoordeeld dat het ontslag niet kennelijk onredelijk was. 3.2 [Eiser] heeft bij dit geding inleidende dagvaarding gevorderd dat Akzo wordt veroordeeld tot voldoening aan hem van een bedrag van € 33.335,- in hoofdsom, zijnde het niet door de voor het - hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde - verkeersongeval aansprakelijke partij en diens WAM-verzekeraars vergoede gedeelte van 25% van zijn schade, te vermeerderen met de daarover eventueel af te dragen inkomstenbelasting en premies sociale verzekeringen en verder te vermeerderen met de wettelijke rente. [Eiser] heeft deze vordering gebaseerd primair op art. 7:658 BW en subsidiair op art. 7:611 en/of art. 6:248 lid 1 BW. Met betrekking tot de subsidiaire grondslag heeft hij betoogd dat het strookt met het stelsel van het arbeidsrecht en de eisen van redelijkheid en billijkheid dat de werkgever de schade die de werknemer in het kader van de uitvoering van zijn werkzaamheden heeft opgelopen, draagt, zelfs indien de werknemer de schade zelf (mede) heeft veroorzaakt tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Hij heeft voorts betoogd dat van bewuste roekeloosheid geen sprake is geweest. Hij heeft in dat verband nog erop gewezen dat het ongeval niet (mede) is veroorzaakt doordat hij geen gordel droeg en dat hij het dragen van een gordel op polderwegen zoals de weg waarop het ongeval plaatsvond, naliet omdat hij als gevolg van een traumatische ervaring bang was de auto niet tijdig te kunnen verlaten indien deze te water zou raken. 3.3 De kantonrechter heeft de vordering van [eiser] afgewezen, met name op de grond dat hij het risico dat hij liep door geen autogordel te dragen, heeft aanvaard. Het hof heeft dit

14

vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen. (a) De vordering kan niet worden toegewezen op grond van art. 7:658 BW omdat Akzo geen hieruit voortvloeiende zorgplicht heeft verzaakt. Akzo had immers geen zeggenschap over het gebruik door [eiser] van zijn eigen auto. (rov. 4.2) (b) Ook het nalaten een verzekering te sluiten die de schade van [eiser] integraal zou hebben gedekt, vormt geen schending van de in art. 7:658 bedoelde zorgplicht. Het gaat immers niet om een door Akzo aan [eiser] ter beschikking gestelde auto, maar om diens eigen auto waarvoor hij zelf verantwoordelijk is. Het feit dat [eiser] vaak met die auto naar werkgerelateerde bijeenkomsten reed in verband waarmee hij een ruime autokostenvergoeding ontving, is onvoldoende specifiek om op grond daarvan een zorgplicht van Akzo aan te nemen. (rov. 4.3) (c) Nu het ongeval [eiser] is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden dient Akzo, gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 BW, in beginsel de door [eiser] bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade te dragen, tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. (rov. 4.4) (d) De schade waarvan [eiser] vergoeding vordert, is deels veroorzaakt doordat [eiser] ten tijde van het ongeval geen gordel droeg. Dit levert bewuste roekeloosheid op, waarbij als maatstaf heeft te gelden dat de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging bewust is geweest van het roekeloze karakter van deze gedraging. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat het dragen van een gordel tijdens het autorijden het ontstaan van letsel kan voorkomen of in ieder geval het letsel kan verminderen, terwijl het dragen van een gordel wettelijk verplicht is gesteld en overtreding van de desbetreffende regel een strafbaar feit oplevert. Gelet op zijn stellingen was [eiser] hiervan op de hoogte, maar heeft hij desondanks een bewuste keuze gemaakt voor het niet dragen van een gordel. De keuze van [eiser] om geen autogordel te dragen op polderwegen in verband met een traumatische ervaring met een te water geraakte auto, komt niet voor rekening van Akzo. (rov. 4.5) 4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 4.1 De Hoge Raad ziet aanleiding eerst de aan de in het voorwaardelijk incidentele middel naar voren gebrachte klacht ten grondslag liggende rechtsopvatting te onderzoeken. De klacht houdt in dat het oordeel van het hof dat bij een ongeval als het onderhavige, dat de werknemer is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, een werkgever de door de werknemer geleden en niet door de geldende verzekering gedekte schade dient te vergoeden tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, onjuist is, omdat een werkgever in een geval als het onderhavige in beginsel niet tegenover de werknemer aansprakelijk is voor diens niet door verzekering gedekte schade. 4.2 Het middel klaagt terecht dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 7:611 BW. Dienaangaande wordt het volgende overwogen. De wetgever heeft in art. 7:658 BW een regeling gegeven met betrekking tot de aansprakelijkheid van de werkgever jegens de werknemer voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Met deze regeling is niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Het in lid 1 bepaalde heeft tot strekking een zorgplicht in het leven te roepen en verplicht de werkgever voor het verrichten van arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt (vgl. HR 12 september 2003, nr. C01/264, NJ 2004/177). Hieruit volgt dat ook op art. 7:611 BW geen onbeperkte

15

aansprakelijkheid voor de schade als door [eiser] is geleden, kan worden gegrond, nu dit niet in overeenstemming is met het stelsel van de wet, in het bijzonder art. 7:658. Het hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven oordeel van het hof, dat kennelijk impliceert dat de werkgever in gevallen als het onderhavige in beginsel steeds de gehele (resterende) schade van de werknemer moet dragen, kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. 4.3 De aan het gemotoriseerd verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico's van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico's tegen betaalbare premies. In het licht hiervan moet worden geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden - waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd - en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen. De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer, kan aan de verplichting ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft. Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voorzover deze door die tekortkoming schade heeft geleden. 4.4 Nu [eiser] ook aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat Akzo in dit opzicht niet aan haar desbetreffende zorgplicht heeft voldaan, en Akzo dit gemotiveerd heeft betwist, zullen na verwijzing - mede in verband met het slagen van het principale beroep - deze stelling en dit verweer alsnog behandeld moeten worden. 5. Beoordeling van het middel in het principale beroep 5.1 Onderdeel 1 van het middel bevat slechts een inleiding. De klachten van onderdeel 2.1 zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat aansprakelijkheid van Akzo niet kan worden gebaseerd op art. 7:658 BW. Deze klachten falen omdat, zoals reeds volgt uit hetgeen ten aanzien van het incidentele cassatieberoep is overwogen, dit oordeel van het hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Behoudens bijzondere omstandigheden waarvan in dit geding niet is gebleken, kan niet als juist worden aanvaard dat de werkgever op de voet van deze bepaling aansprakelijk is voor de schade die de werknemer lijdt als gevolg van een ongeval dat hem met zijn eigen auto is overkomen toen hij deze bestuurde om in de uitoefening van zijn werkzaamheden een bepaalde bestemming te bereiken. De zeggenschap over het gebruik van de auto berustte immers in dit geval, zoals het hof heeft overwogen, geheel bij [eiser] en niet bij Akzo, en het aan [eiser] overkomen ongeval heeft zich voorgedaan buiten de invloedssfeer van Akzo. 5.2.1 Onderdeel 2.2 neemt terecht tot uitgangspunt dat het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd bij de beantwoording van de vraag of aan de zijde van [eiser] sprake is geweest van bewuste roekeloosheid. Volgens het onderdeel heeft het hof deze maatstaf vervolgens

16

verkeerd toegepast dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven. 5.2.2 De klacht in onderdeel 2.2.1 dat het hof de maatstaf van bewuste roekeloosheid heeft "geobjectiveerd" en niet heeft vastgesteld dat [eiser] zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van de roekeloosheid van zijn gedrag, is gegrond. Het hof heeft immers miskend dat het feit dat [eiser], hoewel hij op de hoogte was van de daaraan verbonden risico's, "een bewuste keuze heeft gemaakt voor het niet dragen van een gordel", niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat sprake is geweest van een zodanig gevaarlijke gedraging dat [eiser] onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk besefte dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar (van het oplopen van letsel bij een aanrijding) had behoren te onthouden. 5.2.3 Voor het overige behoeft het onderdeel geen behandeling omdat in verband met hetgeen hiervoor in 4.4 is overwogen na cassatie de toewijsbaarheid van de vordering van [eiser] op de daar bedoelde grondslag verder moet worden onderzocht, waarbij, in verband met de beantwoording van de vraag of Akzo voor een behoorlijke verzekering heeft gezorgd dan wel [eiser] financieel in staat heeft gesteld daarvoor zelf zorg te dragen, opnieuw zal moeten worden beoordeeld of het in dit geval (bewust) niet-dragen van een autogordel tot afwijzing van de vordering van [eiser] zal moeten leiden. In het bijzonder zal daarbij moeten worden onderzocht of een behoorlijke verzekering dekking zou hebben geboden voor de thans aan de orde zijnde schade van € 33.335,--. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale en in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 18 oktober 2004; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 'sHertogenbosch; in het principale beroep: veroordeelt Akzo de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.166,-- aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Akzo begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 1 februari 2008.

Conclusie Rolnummer C06/044HR mr. De Vries Lentsch-Kostense Zitting 28 september 2007 Conclusie inzake

17

[Eiser] tegen Akzo Nobel Nederland B.V. Inleiding 1. In dit geding heeft thans eiser tot cassatie, verder: [eiser], thans verweerster in cassatie, verder: Akzo, op de voet van art. 7:658 alsmede op de voet van art. 6:248 lid 2 en 7:611 BW aansprakelijk gesteld voor de schade door hem geleden doordat hij als bestuurder van zijn auto tijdens de autorit van zijn woonplaats naar een werkgerelateerde bijeenkomst betrokken is geraakt bij een verkeersongeval waarbij hij een whiplashtrauma heeft opgelopen, terwijl hij een deel van de schade niet heeft kunnen verhalen op de veroorzaker van het verkeersongeval gelet op het feit dat hij ten tijde van de aanrijding zijn autogordel niet droeg. Het hof heeft - vooropstellend dat het ongeval [eiser] is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden - de vorderingen van [eiser] afgewezen, daartoe overwegende dat niet valt in te zien dat Akzo in dit geval haar uit art. 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht heeft verzaakt en voorts dat Akzo weliswaar gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en billijkheid in beginsel de door [eiser] bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, doch dat in casu het niet dragen van de autogordel door [eiser] bewuste roekeloosheid oplevert. [Eiser] heeft principaal cassatieberoep ingesteld tegen 's hofs oordeel dat Akzo niet op de voet van art. 7:658 aansprakelijk kan worden gesteld en tegen 's hofs oordeel dat [eiser] in casu bewuste roekeloosheid kan worden verweten. Akzo heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen 's hofs oordeel dat Akzo in beginsel de door [eiser] geleden niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. 2. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan (zie rov. 2.1 t/m 2.6 van het vonnis in eerste aanleg en rov. 3 van het - in zoverre in cassatie niet bestreden - arrest van het hof): i) [Eiser] is van 1 februari 1986 t/m 31 oktober 1999 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst geweest bij Akzo in de functie van senior executive. Zijn laatst verdiende bruto maandsalaris bedroeg ƒ 16.786,42 exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. ii) [Eiser] was namens Akzo voorzitter van het samenwerkingsverband in de chemische procesindustrie, genaamd SPI-NL. Daarnaast was [eiser] vice-voorzitter namens Akzo van het internationale samenwerkingsverband Epistle. In het kader van deze functies verrichtte [eiser] allerlei promotieactiviteiten om meer bedrijven over te halen zich aan te sluiten bij de samenwerkingsverbanden en ook deel te nemen in de activiteiten die onder verantwoordelijkheid van deze verbanden werden uitgevoerd. Tevens hield [eiser] presentaties voor directies en management van die bedrijven. In 1996 was [eiser] met Akzo bezig om te proberen de Duitse chemische industrie "mee te krijgen" in bedoelde samenwerkingsverbanden. Enkele technische presentaties waren al gehouden en op 30 september 1996 zou [eiser] voor het betrokken management van het Duitse bedrijf Bayer te Leverkusen, in het kantoor van Bayer, een presentatie geven en nadere antwoorden geven op vragen die nog leefden bij Bayer. iii) Op 30 september 1996 is [eiser] als bestuurder van zijn Volkswagen Passat betrokken geraakt bij een verkeersongeval op de Ir. Molsweg te Huissen. Als gevolg van het ongeval heeft [eiser] een whiplashtrauma opgelopen. iv) [Eiser] heeft de andere bij het ongeval betrokken partij, [betrokkene 1], alsmede diens

18

WAM-verzekeraars aangesproken tot vergoeding van zijn schade. Bij vonnis van 15 juni 2000 heeft de rechtbank Arnhem onder meer voor recht verklaard dat gedaagden aansprakelijk zijn voor 75% van de door [eiser] ten gevolge van het ongeval geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade. Het resterende kwart van de schade heeft de rechtbank voor rekening van [eiser] gelaten op de grond dat hij ten tijde van de aanrijding zijn gordel niet droeg. v) Bij vaststellingsovereenkomst, door de betrokken partijen getekend in maart, april, mei en juni 2003, zijn [eiser] en de WAM-verzekeraars van [betrokkene 1] overeengekomen dat [eiser] een schadevergoeding werd uitgekeerd van € 100.000,-. vi) Akzo heeft [eiser] ontslagen per 1 november 1999. [Eiser] heeft dit ontslag aangevochten. In twee instanties is geoordeeld dat het ontslag niet kennelijk onredelijk was. 3. [Eiser] heeft Akzo bij inleidende dagvaarding van 25 september 2003 voor de rechtbank Arnhem, sector kanton, gedaagd en gevorderd dat Akzo wordt veroordeeld tot voldoening aan hem van een bedrag van € 33.335,- in hoofdsom, zijnde het niet door de - voor het verkeersongeval - aansprakelijke partij en diens WAM-verzekeraars vergoede gedeelte van 25% van zijn schade, te vermeerderen met de daarover eventueel af te dragen inkomstenbelasting en premies sociale verzekeringen en verder te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 30 april 2003, alsmede met buitengerechtelijke kosten. [Eiser] heeft zijn vordering gebaseerd primair op art. 7:658 BW en subsidiair op art. 7:611 en/of art. 6:248 lid 1 BW BW. Ter adstructie van zijn subsidiaire grondslag heeft hij betoogd dat het strookt met het stelsel van het arbeidsrecht en de eisen van de redelijkheid en billijkheid dat de werkgever de schade die de werknemer in het kader van de uitvoering van zijn werkzaamheden heeft opgelopen, dient te dragen zelfs indien de werknemer de schade zelf (mede) heeft veroorzaakt, tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Hij heeft daarbij verwezen naar HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 m.nt. PAS ([A]/[B]) en HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 m.nt. GHvV ([C]/[D]). Hij heeft voorts betoogd dat van bewuste roekeloosheid geen sprake is geweest nu daarvan volgens vaste jurisprudentie alleen sprake is ingeval de werknemer zich tijdens het verrichten van de onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloze karakter daarvan bewust is geweest en desalniettemin de gedraging heeft voortgezet. Hij heeft in dit verband verwezen naar HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 m.nt. PAS (Pollemans/Hoondert) en naar HR 11 september 1998, NJ 1998, 870 m.nt. PAS (Van der Wielen/Philips). Hij heeft in dat verband nog erop gewezen dat het ongeval niet (mede) is veroorzaakt doordat hij geen gordel droeg en voorts - terzijde - dat hij het dragen van een gordel op polderwegen zoals de litigieuze weg waarop het ongeval plaatsvond, naliet omdat hij als gevolg van een traumatische ervaring bang was de auto niet tijdig te kunnen verlaten indien deze te water zou raken. Akzo heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft betoogd dat wel degelijk sprake is geweest van bewuste roekeloosheid aan de zijde van [eiser] nu deze - bewust - geen autogordel droeg, zodat van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 dan wel art. 7:611 en/of art. 6:248 lid 1 BW geen sprake kan zijn. Voorts heeft zij - onder meer - betoogd dat art. 7:658 BW toepassing mist omdat Akzo ter zake van de auto van [eiser] op 30 september 1996 geen zorgplicht had, en subsidiair dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan nu zij een zo ruimhartige autokostenvergoeding aan [eiser] verstrekte dat deze in een goed onderhouden auto aan het verkeer kon deelnemen en zich in beginsel tegen alle gevaren van de weg kon verzekeren. Met betrekking tot art. 7:611 BW heeft zij betoogd dat uit de door [eiser] genoemde arresten blijkt dat de werkgever onder omstandigheden aansprakelijk kan worden gehouden, doch dat in casu de omstandigheden zodanig zijn dat de niet aan [eiser] vergoede schade niet voor rekening van Akzo dient te komen. Akzo heeft voorts betwist dat het krachtens de vaststellingsovereenkomst aan [eiser] betaalde bedrag 75% van de door [eiser] geleden schade uitmaakt. [Eiser] heeft vervolgens nog aangevoerd dat van werknemers die, zoals [eiser], een autokostenvergoeding ontvingen, werd verwacht dat zij hun auto via Akzo verzekerden en

19

wel op basis van een via Akzo aangeboden collectieve autoverzekering die slechts voorzag in een WA-/cascodekking met een beperkte verzekerde som (en een rechtsbijstandverzekering). 4. De rechtbank te Arnhem, sector kanton, heeft bij vonnis van 16 augustus 2004 de vordering van [eiser] afgewezen. Zij heeft uit de stelling van [eiser] dat hij op grond van een traumatische ervaring bang was niet uit zijn auto te kunnen komen als die te water zou raken en dat hij daarom de gordel wel droeg op snelwegen maar niet op lokale polderachtige wegen, afgeleid dat [eiser] zich bewust was van het risico dat hij liep door geen gordel te dragen en dat hij dat risico heeft aanvaard en dat aldus geen sprake is geweest van een situatie waarin de dagelijkse omgang met auto's tot onvoorzichtigheid heeft geleid. Zij heeft geconcludeerd dat zo al aansprakelijkheid zou moeten worden aangenomen hetzij op grond van art. 7:658 hetzij op grond van art. 7:611 en/of 6:248 lid 1 BW, Akzo hoe dan ook worden ontheven van aansprakelijkheid voor schade die is veroorzaakt doordat [eiser] ten tijde van het ongeval zijn gordel niet droeg. Zij heeft aldus het beroep van Akzo op "bewuste roekeloosheid" gehonoreerd. 5. [Eiser] heeft hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof te Arnhem. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe overwogen als volgt. Het heeft - in rechtsoverweging 4.1 - vooropgesteld dat kern van het geschil is of Akzo als werkgever aansprakelijk is voor door [eiser] opgelopen letselschade tijdens een verkeersongeval, waarbij [eiser] zijn eigen auto bestuurde en een gedeelte van de schade voor zijn rekening is gebleven omdat hij ten tijde van het ongeval geen autogordel droeg. Het heeft vervolgens in rechtsoverweging 4.2 - overwogen dat voor zover [eiser] nog bedoelt zijn vordering te baseren op art. 7:658 BW, geldt dat de vordering niet kan worden toegewezen nu deze bepaling voor de werkgever een zorgplicht schept voor de veiligheid van - samengevat - de werkomgeving van de werknemer, welke zorgplicht nauw verband houdt met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en zijn bevoegdheid om de werknemer instructies te geven, en dat niet valt in te zien dat Akzo in dit geval haar zorgplicht heeft verzaakt. In rechtsoverweging 4.3 heeft het hof overwogen dat - anders dan [eiser] stelt - het nalaten door Akzo van het sluiten van een verzekering die de schade van [eiser] had kunnen dekken in dit geval geen schending van de in artikel 7:658 BW genoemde zorgplicht vormt nu het niet ging om een door Akzo ter beschikking gestelde auto, terwijl de feiten van deze zaak ook niet vergelijkbaar zijn met de situatie in het arrest gewezen door de Hoge Raad op 9 augustus 2002, NJ 2004, 235, waarbij de werknemer opdracht had gekregen tot het dagelijkse vervoer van collega's naar de werkplek met zijn eigen auto. Daarbij heeft het hof nog overwogen dat [eiser] heeft gesteld dat hij vaak met zijn eigen auto naar werkgerelateerde bijeenkomsten reed in verband waarmee hij een ruime autokostenvergoeding ontving, maar dat die omstandigheden onvoldoende specifiek zijn om aan te nemen dat de zorgplicht van Akzo zodanig moet worden opgerekt als [eiser] voorstaat, nog afgezien van de vraag of de door [eiser] bedoelde SVI (schade inzittenden verzekering) schade (mede) ontstaan door het niet dragen van een gordel zou dekken. In rechtsoverweging 4.4 heeft het hof overwogen dat het ontbreken van aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW niet betekent dat Akzo niet op een andere grond aansprakelijk zou kunnen zijn voor de door [eiser] gestelde schade. Daarop heeft het hof overwogen dat op grond van de door Akzo onvoldoende gemotiveerd betwiste stelling van [eiser] dat hij op de ochtend van het ongeval op weg was naar een werkgerelateerde bijeenkomst in Leverkusen, Duitsland, ervan moet worden uitgegaan dat het ongeval [eiser] is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, en vervolgens dat Akzo gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW in beginsel de door [eiser] bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen, tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. In

20

rechtsoverweging 4.5 is het hof tot de slotsom gekomen dat in casu aan [eiser] bewuste roekeloosheid te verwijten valt, waartoe het heeft overwogen als volgt: "4.5 De kantonrechter heeft vastgesteld dat de schade waarvan [eiser] vergoeding vordert deels is veroorzaakt doordat [eiser] ten tijde van het ongeval zijn gordel niet droeg. Tegen deze vaststelling heeft [eiser] geen grief aangevoerd, zodat het hof ook daar van uit zal gaan. Beoordeeld moet worden of het niet dragen van een gordel door [eiser] bewuste roekeloosheid oplevert. In de jurisprudentie op grond van artikel 7:658 BW is dit begrip door de HR steeds eng opgevat: van bewuste roekeloosheid is slechts sprake indien de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging bewust is geweest van het roekeloos karakter van die gedraging (HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 en HR 11 september 1998, NJ 1998, 870). Het hof oordeelt dat hiervan sprake is, nu het een feit van algemene bekendheid is dat het dragen van een gordel tijdens het autorijden het ontstaan van letsel kan voorkomen of in ieder geval het letsel kan verminderen. Het dragen van een autogordel is verplicht gesteld krachtens artikel 59 lid 1 reglement Verkeersregels en verkeerstekens 1990 en het overtreden van deze verkeersnorm levert een strafbaar feit op. Gelet op zijn stellingen was [eiser] hiervan op de hoogte, maar heeft hij desondanks een bewuste keuze gemaakt voor het niet dragen van een gordel. [Eiser] heeft aangevoerd bewust onderscheid te maken tussen het rijden op polderwegen, waarbij hij het dragen van een gordel naliet, en het rijden op auto(snel)wegen, waarbij hij wel een gordel droeg. Dat hij het dragen van een autogordel op een polderweg naliet vanwege een eerdere traumatische ervaring met een te water geraakte auto kan weliswaar begrepen worden. Niet valt in te zien echter dat de gevolgen van die keuze voor rekening van Akzo dienen te komen, met name gelet op het feit dat Akzo van het ontstaan van de schade geen verwijt is te maken. Dat de auto van [eiser] zich in goede staat bevond, dat door het inwerkingtreden van een airbag ernstiger letsel is voorkomen en dat [eiser] zich overigens aan de verkeersregels hield zijn geen omstandigheden die dit oordeel anders maken." 6. [Eiser] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Akzo heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en harerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Vervolgens heeft [eiser] gediend van repliek in het principaal en van dupliek in het voorwaardelijk incidenteel beroep en heeft Akzo harerzijds gediend van dupliek in het principaal en van repliek in het incidenteel beroep. Het cassatiemiddel in het principale beroep 7. Het middel komt ten eerste op tegen de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 van het bestreden arrest, waarin het hof oordeelde dat de vordering van [eiser] niet op grond van art. 7:658 BW kan worden toegewezen. Het middel klaagt - onder 2.1.1 - dat op grond van art. 7:658 BW wel degelijk van een werkgever kan worden verwacht dat deze hetzij zelf een schade-inzittendenverzekering sluit voor zijn werknemer, hetzij de werknemer op het belang van een dergelijke verzekering wijst indien en voor zover de werknemer, zoals [eiser], uit hoofde van zijn functie (tijdens diensttijd) met zijn eigen auto moet reizen. Het middel betoogt dat het hof dit heeft miskend hetzij geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Onder 2.1.2 wordt daaraan de klacht toegevoegd dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat, nu het [eiser]s eigen auto betrof en niet door [eiser] is gesteld dat Akzo zeggenschap had over de wijze van gebruik van [eiser]s eigen auto, art. 7:658 BW toepassing mist. Het middel betoogt dat 's hofs oordeel tot het onwenselijke resultaat leidt dat indien werknemers voor hun werk met hun eigen auto reizen, een slechtere rechtsbescherming zouden hebben dan werknemers die met de auto van de werkgever reizen in het onverhoopte geval van een ongeval.

21

8. Het middel faalt. Art. 7:658 BW schept voor de werkgever een zorgplicht voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer en van de door deze te gebruiken werktuigen. Deze op de werkgever rustende zorgplicht en de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid houdt dan ook nauw verband met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en met diens bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. Ook al moeten deze zorgplicht en het vereiste dat de schade door de werknemer is geleden "in de uitoefening van zijn werkzaamheden" als bedoeld in het tweede lid van voormeld artikel ruim worden uitgelegd, er bestaat geen goede grond de in art. 7:658 BW gestelde vereisten geheel terzijde te stellen en de werkgever ook op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk te achten voor schade die de werknemer is overkomen in een geval waarin het ongeval niet heeft plaatsgevonden op de werkplek doch zich heeft afgespeeld buiten de invloedssfeer van de werkgever; dat het ongeval wel plaatsvindt in het kader van de voor de werkgever uit te oefenen werkzaamheden doet daaraan niet af. Zie HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 m.nt. GHvV ([C]/[D]) waarin het ging om een verkeersongeval dat een werknemer als bestuurder van zijn eigen auto was overkomen op weg naar een ver weg gelegen werkplek. Vgl. ook HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 m.nt. PAS (reclasseringsambtenaar), waarin het ging om een ongeval dat - hoewel samenhangend met de werkzaamheden - een werknemer in de privésituatie was overkomen. De omstandigheid dat geen aansprakelijkheid kan worden gegrond op art. 7:658 BW neemt overigens niet weg dat de werkgever op de voet van art. 7:611 en/of art. 6:248 lid 1 BW aansprakelijk kan zijn, zoals onder meer is aanvaard in het hiervoor genoemde arrest van 9 augustus 2002 en in HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264, m.nt. PAS (Bruinsma/Schuitmaker), waarin het ging niet om letselschade, zoals in het hiervoor genoemde arrest, maar om zaakschade aan de eigen auto waarmee de werknemer krachtens zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst aan het verkeer deelnam. Ook het hof heeft dat in zijn onderhavige arrest tot uitgangspunt genomen. De slotsom is dat het hof, anders dan het middel betoogt, niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat art. 7:658 BW toepassing mist nu het [eiser]s eigen auto betrof en niet door [eiser] is gesteld dat Akzo zeggenschap had over de wijze van gebruik van [eiser]s eigen auto. Art. 7:658 BW dat een zorgplicht schept inzake de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer en van de door deze te gebruiken werktuigen, legt bij gebreke van zeggenschap over de wijze van gebruik van de eigen auto van de werknemer niet op de werkgever de verplichting om een schade-inzittendenverzekering te sluiten voor zijn werknemers die uit hoofde van hun functie met de eigen auto aan het verkeer deelnemen en evenmin om deze werknemers op het belang van een dergelijke verzekering te wijzen. De stelling dat 's hofs oordeel tot het onwenselijke resultaat leidt dat indien werknemers voor hun werk met hun eigen auto reizen, zij een slechtere rechtsbescherming zouden hebben dan werknemers die met de auto van de werkgever reizen in het onverhoopte geval van een ongeval, ziet eraan voorbij dat de uit art. 7:658 BW voortvloeiende aansprakelijkheid van de werkgever nu eenmaal daarop is gegrond dat de werkgever een zekere zeggenschap toekomt. De stelling gaat bovendien niet op nu het hof ervan is uitgegaan dat in een geval als het onderhavige, waarin sprake is - aldus het hof - van een ongeval dat de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden is overkomen, de werkgever aansprakelijk is op de voet van art. 7:611 en/of 6:248 lid 1 BW tenzij het geval zich voordoet dat aan de werknemer opzet of bewuste roekeloosheid valt te verwijten, een geval waarin ook aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW ontbreekt. Daarbij verdient nog opmerking dat aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 en/of 6:248 lid 1 BW - anders dan art. 7:658 BW - een aansprakelijkheid vestigt zonder dat aan de zijde van de werkgever sprake is van schending van een zorgplicht. Zie daarover de conclusie van P-G Hartkamp voor het hiervoor zojuist genoemde arrest van 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 m.nt. PAS (Bruinsma/Schuitmaker).

22

9. Het middel richt zich - onder 2.2 - tegen rechtsoverweging 4.5 waarin het hof oordeelde dat in het onderhavige geval sprake is van bewuste roekeloosheid. Het middel klaagt samengevat - dat het hof door te oordelen dat [eiser] onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval zich daadwerkelijk bewust is geweest van de roekeloosheid van zijn gedraging (het niet dragen van een autogordel) hetzij het te dezen geldende uit de door het hof aangehaalde jurisprudentie blijkende criterium ter zake van opzet en bewuste roekeloosheid onjuist heeft toegepast, hetzij op dit punt een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven gelet op hetgeen [eiser] in de door het middel aangehaalde passages in de gedingstukken heeft aangevoerd, waaronder de essentiële stellingen dat [eiser] sinds jaar en dag geen gordel draagt op polderachtige wegen zodat er van een bewuste beslissing die elke keer wordt genomen al lang geen sprake meer was en voorts dat [eiser] het niet dragen van een gordel juist niet heeft ervaren als roekeloos gedrag doch als een omstandigheid waaraan hij zijn gevoel van veiligheid ontleende. Het middel klaagt in dit verband voorts dat het hof had moeten ingaan op deze essentiële stellingen, te meer nu op Akzo de bewijslast van de opzet of bewuste roekeloosheid rust en voor het aannemen van bewuste roekeloosheid is vereist dat een daadwerkelijke "state of mind" wordt vastgesteld en dat wil deze "state of mind" door middel van objectieve criteria worden herleid, die "state of mind" daar logischerwijze uit moet volgen. 10. Voordat ik deze klacht bespreek, stel ik het volgende voorop. Het hof is, zoals gezegd, ervan uitgegaan dat het ongeval [eiser] is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden en vervolgens dat Akzo gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW in beginsel de door [eiser] bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen, tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Het hof heeft aldus aansluiting gezocht bij het hiervoor genoemde arrest van 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 m.nt. GHvV ([C]/[D]), waarin het ging om een door de schuld van de werknemer veroorzaakt verkeersongeval en waarin uw Raad oordeelde dat de werkgever - ingeval de werknemer met zijn eigen auto het vervoer verzorgt dat kan worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn is te stellen met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden - gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en de billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW in beginsel de niet door een verzekering gedekte (letsel)schade die de werknemer lijdt doordat hij tijdens vervoer als hier bedoeld bij een verkeersongeval raakt betrokken, heeft te dragen behoudens het geval van opzet of bewuste roekeloosheid. In het hiervoor genoemde arrest van 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 m.nt. PAS (Bruinsma/Schuitmaker) had uw Raad - in een geval waarin het ging om een werknemer die krachtens zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst bij het verrichten van zijn taak gebruik maakte van zijn eigen auto, waaraan niet door een verzekering gedekte schade was ontstaan doordat door zijn schuld een aanrijding was ontstaan - geoordeeld dat het met het stelsel van het arbeidsrecht zoals dat sinds 1992 uitdrukking heeft gevonden in de art. 6:170 lid 3 en 7A:1639da (art. 7:661) BW strookt en in verband daarmee naar de aard van de arbeidsovereenkomst uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid bedoeld in art. 6:248 lid 1 voortvloeit, dat de werkgever ook in geval de auto ten tijde van het ongeval aan de werknemer zelf toebehoorde, in beginsel de daaraan ontstane schade heeft te dragen, behoudens het geval dat deze is ontstaan door opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 m.nt. PAS ([A]/[B]), waarin het ging om een werknemer die met een door een (onderaannemer van de) werkgever voor de reis naar de werkplek elders in het land ter beschikking gesteld busje een verkeersongeluk veroorzaakte waardoor hij letselschade leed, was ook reeds de vraag aan de orde of de werkgever op de grond van "het stelsel van het arbeidsrecht en hetgeen in verband daarmee naar de aard van de arbeidsovereenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid

23

voortvloeit" aansprakelijk kon worden gehouden. Uw Raad overwoog dat het oordeel van de rechtbank dat de werkgever in de gegeven omstandigheden, waaronder deze dat geen sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid, aansprakelijk was voor de door de werknemer geleden schade, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. Aantekening verdient dat uw Raad in zijn arrest van 16 oktober 1992 (Bruinsma/Schuitmaker) overwoog dat moet worden vooropgesteld dat de in dat arrest aanvaarde regel slechts "in beginsel" geldt. Uit een desbetreffend beding, bijvoorbeeld met betrekking tot de autokosten, kan - aldus uw Raad - anders voortvloeien; zo kan het zijn dat de toekenning van deze kosten mede ertoe strekt om eventuele onverhaalbare schaden aan de auto of de premie van een hierop betrekking hebbende verzekering te vergoeden. In lijn met deze laatste overweging oordeelde uw Raad in zijn arrest van 9 augustus 2002 ([C]/[D]) dat na verwijzing onder meer aan de orde zou moeten komen (i) of de aan de werknemer uitbetaalde vergoedingen een bestanddeel is begrepen voor de kosten van een casco-, inzittenden- en ongevallenverzekering, zoals de werkgever had aangevoerd, en (ii) in hoeverre de werknemer heeft begrepen of had moeten begrijpen dat de door hem ontvangen vergoeding mede ertoe strekte premies van door hem te sluiten verzekeringen te dekken. De ratio van deze vergaande aansprakelijkheid van de werkgever wordt onder meer hierin gezocht dat bij de verwezenlijking van de extra risico's waaraan een werknemer wordt blootgesteld indien hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden een motorrijtuig bestuurt, deze risico's niet voor rekening van de werknemer behoren te komen maar voor rekening van de werkgever, die profiteert van deze activiteit, waarbij het niet dient uit te maken of de werknemer het motorrijtuig van zijn werkgever bestuurt dan wel zijn eigen motorrijtuig. Zo ook de memorie van toelichting (p. 20) bij het nieuwe art. 7:658a BW zoals voorgesteld bij het inmiddels ingetrokken wetsvoorstel 25 729 ("Vaststelling en invoering van afdeling 8.14.1 (verkeersongevallen) van het Burgerlijk Wetboek; Tweede Kamer, vergaderjaar 19971998, 25 759, nr. 3). Zie over deze aansprakelijkheid van de werkgever ook T. Hartlief, Vonk/Van der Hoeven, Het einde van art. 7:658 BW en een terugkeer naar de Ongevallenwet, AV&S 2003, p. 7. Zie voorts: D.J. Loonstra, De Hoge Raad en de problematiek van de samenloop in het licht van art. 7:611 BW, ArA 2002, p. 15-21; S.M. Christiaan en W.J. Hengeveld, Samenloop art. 7:658 en 7:611 BW, AV&S 2005, p. 185 e.v.; T. van Nieuwstadt, Werkgeversaansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW én 7:611 BW: twee keer schieten altijd raak?, ArbeidsRecht 2005, p. 3-8. Zie ook Spier in Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2006, p. 208/209 en p. 204; C.J. Loonstra en W.A. Zondag (red.), Sdu Commentaar Arbeidsrecht, 2005, p. 486 en 498-500; W.C.L. van der Grinten, bew. door J.W.M. van der Grinten en W.H.A.C.M. Bouwens, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2005, p. 249252; A.M. Helstone en F.M.E. van Griensven, De werknemer in het verkeer: hoe stuurloos is de werkgever?, ArbeidsRecht 2001, p. 18-25. 11. Het middel bestrijdt, zoals gezegd, 's hofs oordeel dat in het onderhavige geval het niet dragen van aan autogordel door [eiser] bewuste roekeloosheid oplevert zodat op die grond aansprakelijkheid van de werkgever ontbreekt. Uit de hiervoor genoemde arresten Bruinsma/Schuitmaker, [A]/[B] en [C]/[D], waarin de werknemer telkens schuld had aan het desbetreffende verkeersongeval, blijkt dat de in de jurisprudentie van uw Raad op art. 6:248 lid 1 BW en art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid van de werkgever voor schade die de werknemer lijdt doordat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden een motorrijtuig bestuurt dat betrokken is bij een verkeersongeval, ontbreekt indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, en voorts dat een lichtere vorm van schuld aan de zijde van de werknemer niet leidt tot een dienovereenkomstige vermindering van de schadevergoedingsplicht. Aangenomen mag worden dat het begrip "bewuste roekeloosheid" hierbij inderdaad - zoals ook het hof tot uitgangspunt heeft genomen - op gelijke wijze moet worden uitgelegd als het begrip bewuste

24

roekeloosheid in art. 7:658 lid 2 BW, zoals uw Raad ook heeft aanvaard voor 7:661 lid 1 BW in zijn arrest van 14 oktober 2005, NJ 2005, 539 (City Tax/[E]). In dat arrest overwoog Uw Raad dat het in de rede ligt dat het begrijp "bewuste roekeloosheid" in art. 7:661 lid 1 BW en in art. 7:658 lid 2 BW op gelijke wijze wordt uitgelegd, in aanmerking genomen dat het gaat om wetsbepalingen die zijn opgenomen in een en dezelfde titel, titel 7.10, betreffende de arbeidsovereenkomst, en dat beide ertoe strekken de werknemer te beschermen door bij de aan zijn schuld te stellen eisen rekening te houden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met machines, werktuigen en gereedschappen die de werknemer die deze gebruikt, licht ertoe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is. Zie in dit verband ook de conclusie van P-G Hartkamp voor laatstgenoemd arrest, waarin wordt gewezen op de wetsgeschiedenis waaruit blijkt dat de wetgever een zelfde uitleg van de begrippen opzet of bewuste roekeloosheid in de art. 6:170 lid 3, 7:661 lid 1 en 7:658 lid 2 voor ogen heeft gestaan. Deze kwestie - waarover ook mijn ambtgenoot Spier in zijn conclusie (onder nr. 3.3) voor HR 2 december 2005, JAR 2006, 15 ([F]/[G]) met verdere verwijzingen - kan hier verder blijven rusten nu het hof - zoals gezegd - ervan is uitgegaan dat het begrip "bewuste roekeloosheid" bij de op art. 6:248 lid 1 BW en art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid van de werkgever als hier aan de orde, op gelijke wijze moet worden uitgelegd als het begrip bewuste roekeloosheid in art. 7:658 lid 2 BW. Dat uitgangspunt is in cassatie op zichzelf genomen niet bestreden. 12. Uw Raad heeft in zijn rechtspraak met betrekking tot art. 7:658 lid 2 BW - dat inhoudt dat de werkgever niet uit hoofde van zijn uit het eerste lid voortvloeiende zorgplicht aansprakelijk is in geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer - aanvaard dat van bewust roekeloos handelen alleen sprake is ingeval de werknemer zich direct voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn gedraging(en). Zie HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 m.nt. PAS (Pollemans/Hoondert) en HR 11 september 1998, NJ 1998, 870 (Van der Wiel/Philips). Zie verder ook HR 14 oktober 2005, NJ 2005, 539 (City Tax/[E]) waarin in cassatie werd opgekomen tegen het oordeel van het hof in het arrest a quo dat geen sprake was van bewust roekeloos handelen van de werknemer die met de taxi van zijn werkgever een weg was ingereden die was afgesloten door een weg- afzetting voorzien van het verkeersbord "afgesloten voor verkeer" met de vermelding "uitgezonderd bestemmingsverkeer" en die vervolgens met de taxi in een uitgefreesd gedeelte van het wegdek was terechtgekomen; het hof overwoog in dat verband dat voor bewuste roekeloosheid is vereist dat betrokkene zich ten tijde van het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging en dat daarvan eerst sprake is indien betrokkene zich ervan bewust was dat door het nemen van de afgezette, kortere, route de kans dat het ongeval zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren maar dat hij zich daardoor niet heeft laten weerhouden. Uw Raad verwierp de tegen dat oordeel gerichte rechts- en motiveringsklacht. Zie voorts HR 2 december 2005, JAR 2006, 15 ([F]/[G]), waarin het beroep van de werkgever op bewuste roekeloosheid van de werknemer, die als koerier in dienst was van de werkgever en die met de bestelauto van de werkgever met grote snelheid tegen een pilaar van een tankstation was gereden, is gehonoreerd en waarin het in cassatie in het bijzonder ging om de stelplicht en bewijslast ter zake van de aanwezigheid van bewuste roekeloosheid. Uw Raad sanctioneerde het oordeel van het hof dat de werkgever wat betreft het element "bewust" aan zijn stelplicht heeft voldaan, in aanmerking genomen dat uit het door hem gestelde (en bewezen) agressieve rijgedrag van de werknemer naar objectieve maatstaven kon worden afgeleid dat deze zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van dat gedrag; uw Raad overwoog voorts dat het bij het uitgangspunt dat de werkgever heeft voldaan aan zijn stelplicht met betrekking tot het geschilpunt of de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn rijgedrag, op de weg van de

25

werknemer ligt om feiten en omstandigheden te stellen die, indien nodig, zouden kunnen ontzenuwen dat van een zodanig bewustzijn sprake is geweest. Zie over de uitleg van het begrip "bewuste roekeloosheid" ook C.J. Loonstra en W.A. Zondag, De bewust roekeloos handelende werknemer. Beschouwingen over het begrip "bewuste roekeloosheid" in titel 7.10 BW, ArA 2003, p. 39 e.v.; C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra, Inhoud, stelplicht en bewijslast bewuste roekeloosheid, ArA 2006, p. 46-63; M.S.A. Vegter, Sociaal Recht 2006, p. 25-28 en p. 100. 13. Zie over het begrip bewuste roekeloosheid ook de conclusie van A-G Koopmans voor HR 7 december 1990, NJ 1991, 596, in welk arrest aan de orde was of het gegeven dat de werkgever die in belangrijke mate is tekortgeschoten in de zorg voor de veiligheid van de werknemers, de conclusie rechtvaardigt dat aan de werkgever bewuste roekeloosheid kan worden verweten in de zin van art. 83c Ziekenfondswet, een vraag die uw Raad ontkennend beantwoordde. Koopmans wijst erop dat de uitdrukking "opzet of bewuste roekeloosheid" stamt uit het vervoersrecht waar volgens moderne verdrags- en wetteksten de aansprakelijkheidsbeperking (van de vervoerder, de reder enz.) doorbroken wordt indien de schade is veroorzaakt met opzet dan wel "roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien". Hij betoogt dat daaruit blijkt dat het begrip bewuste roekeloosheid ergens tussen opzet en grove schuld moet liggen en dat er iets voor is te zeggen om uit te gaan van de verwantschap met opzet. Hij betoogt dat bewuste roekeloosheid ontstaat wanneer de dader willens en wetens roekeloos handelt, dat wil zeggen wanneer hij de risico's van zijn handelen kennend, zijn handeling verricht in de wetenschap dat het mis kan gaan. Zie ook HR 5 januari 2001, NJ 2001, 392 m.nt. K.F. Haak betreffende de aansprakelijkheid van een wegvervoerder onder de CMR wegens verlies (diefstal) van de goederen en waarin uw Raad overwoog dat van gedrag dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien als bedoeld in art. 29 lid 1 CMR juncto art. 8:1108 lid 1 BW, sprake is, wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken groter is dan dat de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden. Zie hierover ook mijn ambtgenoot Strikwerda in zijn conclusie (onder nr. 10) voor HR 11 juli 2006, NJ 2006, 599, m.nt. K.F. Haak (een vervolg op het hiervoor genoemde arrest). 14. Mede gelet op het hiervoor betoogde, slaagt de in het middel vervatte klacht dat het hof door te oordelen dat [eiser] onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval zich daadwerkelijk bewust is geweest van de roekeloosheid van zijn gedraging (het niet dragen van een autogordel), hetzij het te dezen geldende - uit de door het hof aangehaalde jurisprudentie blijkende - criterium ter zake van opzet en bewuste roekeloosheid onjuist heeft toegepast, hetzij op dit punt een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven gelet op hetgeen [eiser] in de door het middel aangehaalde passages in de gedingstukken heeft aangevoerd, waaronder de essentiële stellingen dat [eiser] sinds jaar en dag geen gordel draagt op polderachtige wegen, zodat er van een bewuste beslissing die elke keer wordt genomen al lang geen sprake meer was, en voorts dat [eiser] het niet dragen van een gordel juist niet heeft ervaren als roekeloos gedrag doch als een omstandigheid waaraan hij zijn gevoel van veiligheid ontleende. Het hof - dat in cassatie (terecht) onbestreden heeft vooropgesteld dat [eiser] geen grief heeft aangevoerd tegen de vaststelling van de kantonrechter dat de schade waarvan [eiser] vergoeding vordert deels is veroorzaakt doordat [eiser] ten tijde van het ongeval zijn gordel niet droeg zodat ook het hof daarvan zal uitgaan - heeft zijn oordeel dat [eiser] bewust roekeloos gedrag kan worden verweten in de betekenis die daaraan ingevolge de jurisprudentie van uw Raad op grond van art. 7:658 BW moet worden toegekend, gegrond op

26

de omstandigheid dat [eiser] een bewuste keuze heeft gemaakt voor het niet dragen van een gordel, terwijl het een feit van algemene bekendheid is dat het dragen van een gordel tijdens het autorijden het ontstaan van letsel kan voorkomen of kan verminderen en het niet dragen van een autogordel een strafbaar feit oplevert zoals [eiser] wist. Daarmee heeft het hof miskend dat de enkele omstandigheid dat de schade waarvan [eiser] vergoeding vordert ten dele is veroorzaakt doordat [eiser] zijn gordel niet droeg weliswaar meebrengt dat sprake is van eigen schuld van [eiser] in de zin van art. 6:101 BW, maar dat daarmee niet is gegeven dat sprake is geweest van een zodanig gevaarlijke gedraging dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken groter is dan dat de kans dat dit niet zal gebeuren. Het hof heeft voorts gesteld al dat er sprake zou zijn van een zodanige gedraging - miskend dat de enkele omstandigheid dat [eiser] een bewuste keuze heeft gemaakt niet impliceert dat [eiser] zich bewust is geweest van het gevaarlijke karakter van zijn gedraging nu die keuze was ingegeven - zoals het hof ook heeft overwogen - door een eerdere traumatische ervaring met een te water geraakte auto, laat staan dat zulks impliceert dat [eiser] bewuste roekeloosheid kan worden verweten, waarvoor is vereist dat [eiser] zich ervan bewust is geweest dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken groter is dan dat de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag heeft laten weerhouden. [eiser] heeft - om te spreken met de A-G Koopmans in zijn hiervoor genoemde conclusie (onder nr. 6, laatste alinea) - wellicht een verkeerde inschatting of zelfs een evident verkeerde afweging gemaakt maar dat kan geen bewuste roekeloosheid opleveren. Met zijn overweging dat niet valt in te zien dat de gevolgen van die keuze voor rekening van Akzo dienen te komen, met name gelet op het feit dat Akzo van het ontstaan van de schade geen verwijt valt te maken, heeft het hof blijk ervan gegeven te hebben miskend dat het bij de vraag of sprake is van bewuste roekeloosheid niet gaat om de vraag of de gedraging van de werknemer voor rekening van de werkgever dient te komen doch om de vraag of de gedraging van de werknemer als roekeloos handelen kan worden gekwalificeerd en of de werknemer zich direct voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn gedraging, waarvan eerst sprake is indien de werknemer zich ervan bewust was dat door zijn gedraging de kans dat schade zou optreden aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren maar dat hij zich daardoor niet van die gedraging heeft laten weerhouden. Voorzover het hof heeft gemeend dat uit de omstandigheid dat [eiser] geen gordel droeg naar objectieve maatstaven kon worden afgeleid dat [eiser] zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van dat gedrag, heeft het hof miskend dat [eiser] met zijn door het middel bedoelde stellingen feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien nodig, zouden kunnen ontzenuwen dat van een zodanig bewustzijn sprake is geweest. Door op die stellingen verder niet in te aan, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. 15. De slotsom is dat 's hofs arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen. In het geding na verwijzing kan - gelet op het hiervoor onder 10 slot betoogde - aan de orde komen het verweer van Akzo dat zij een zo ruimhartige autokostenvergoeding aan [eiser] verstrekte dat deze zich in beginsel tegen alle gevaren kon verzekeren. Aan de behandeling van dat verweer is het hof niet toegekomen nu het tot de conclusie kwam dat [eiser] bewust roekeloos heeft gehandeld. Het cassatiemiddel in het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep 16. Nu het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof moet leiden, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep in cassatie is ingesteld, vervuld en dient het incidentele cassatiemiddel te worden behandeld. Het middel is gericht tegen de laatste volzin van rechtsoverweging 4.4 van het bestreden arrest, waarin het hof overwoog als volgt: "Op grond van voornoemde feiten moet er van worden uitgegaan dat het ongeval [eiser] is

27

overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 1 BW dient Akzo in beginsel de door [eiser] bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade te dragen, tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid." Het middel klaagt dat het hof met zijn oordeel heeft miskend dat een werkgever in een geval als het onderhavige in beginsel niet aansprakelijk is, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden die een andere slotsom rechtvaardigen, althans dat een werkgever in een geval als dit slechts aansprakelijk is als op grond van alle omstandigheden van het geval aanleiding bestaat zodanige aansprakelijkheid aan te nemen, welke waardering van de feiten door het hof ten onrechte achterwege is gelaten, althans dat, zo een werkgever al de door een werknemer geleden en niet door de geldende verzekering gedekte schade in beginsel dient te vergoeden, op dit uitgangspunt niet alleen een uitzondering geldt in geval van opzet of bewuste roekeloosheid, maar ook bij andere bijzondere omstandigheden. Het middel somt in dit verband een aantal door Akzo bij memorie van antwoord gestelde feiten en omstandigheden op, waaronder deze dat Akzo aan [eiser] een autokostenregeling heeft toegekend waarin een bestanddeel voor de premie van de autoverzekering is opgenomen waaraan het hof volgens het middel niet zonder enige motivering had mogen voorbijgaan. Het middel concludeert samenvattend dat het hof de vordering(en) van [eiser] niet had mogen toewijzen, althans niet zonder op bedoelde omstandigheden in te gaan, zodat het arrest a quo onjuist dan wel onbegrijpelijk is. 17. Allereerst verdient opmerking dat het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag met zijn samenvattende slotsom dat het hof de vordering(en) van [eiser] niet had mogen toewijzen; het hof heeft de vordering van [eiser] immers afgewezen. Voorzover het middel met zijn slotsom wil betogen dat het hof niet tot de slotsom had mogen komen dat Akzo in beginsel de door [eiser] bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen, tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid - welk oordeel het hof heeft gegrond op zijn door het middel niet bestreden oordeel dat het ongeval [eiser] is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden nu hij op de ochtend van het ongeval op weg was naar een werkgerelateerde bijeenkomst in Leverkusen, Duitsland, geldt het volgende. 18. Volgens het middel heeft het hof enerzijds miskend dat - kort gezegd - een werkgever in een geval als dit niet aansprakelijk is behoudens bijzondere omstandigheden, althans dat de vraag of de werkgever in een geval als dit aansprakelijk is, niet kan worden beantwoord zonder alle omstandigheden van het geval in onderling verband te bezien, en anderzijds, zo het door het hof gehanteerde uitgangspunt al zou gelden, dat op dat uitgangspunt ook bij andere bijzondere omstandigheden dan opzet of bewuste roekeloosheid een uitzondering moet worden gemaakt. De klacht dat het hof heeft miskend dat zo het door het hof gehanteerde uitgangspunt al zou gelden, op dat uitgangspunt ook bij andere bijzondere omstandigheden dan opzet of bewuste roekeloosheid een uitzondering moet worden gemaakt, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in lijn met de hiervoor besproken jurisprudentie van uw Raad geoordeeld dat Akzo "in beginsel" gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW de door [eiser] geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Het hof behoefde niet in te gaan op de stellingen van Akzo die ertoe strekken te betogen dat zich in dit geval zo'n uitzondering voordoet en dat Akzo daarom niet aansprakelijk is voor de resterende schade van [eiser], nu het hof immers reeds op grond van zijn oordeel dat aan de zijde van [eiser] sprake was bewuste roekeloosheid, tot afwijzing van aansprakelijkheid van Akzo kwam. Zo behoefde het hof in het bijzonder niet in te gaan op de

28

stellingen van Akzo dat in dit geval plaats is voor een uitzondering op het "beginsel". Bij een uitzondering gaat het - gelet op de arresten Bruinsma/Schuitmaker en [C]/[D] - in het bijzonder om de door Akzo bij memorie van antwoord gestelde omstandigheid dat Akzo aan [eiser] een autokostenvergoeding verstrekte waarin een bestanddeel voor de premie van de verzekering van de auto was opgenomen, waarbij in het bijzonder ook van belang is of de af te sluiten verzekering dekking zou hebben geboden tegen de thans door [eiser] gevorderde schade, en of [eiser] heeft moeten begrijpen dat hij werd geacht met het desbetreffende vergoedingsbestanddeel een dergelijke verzekering af te sluiten. Zolas hiervoor onder 15 opgemerkt, dient dit een en ander na verwijzing nog te worden onderzocht. De klacht dat het hof heeft miskend dat een werkgever in een geval als het onderhavige in beginsel niet aansprakelijk is, althans slechts aansprakelijk is als op grond van alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, rechtens aanleiding bestaat zodanige aansprakelijkheid aan te nemen, faalt evenzeer. Nu het hof - in cassatie niet bestreden - heeft geoordeeld dat het ongeval [eiser] is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, is Akzo gelet op de jurisprudentie van uw Raad en in het bijzonder op het arrest [C]/[D], gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW in beginsel aansprakelijk voor de niet door verzekering gedekte schade van [eiser] tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Kennelijk heeft het hof met zijn oordeel dat het ongeval plaatsvond in de uitoefening van de werkzaamheden willen aangeven dat het vervoer in casu moet worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn is te stellen met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en dat dan ook niet als woon-werkverkeer kan worden aangemerkt. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde ook geen nadere motivering. De omstandigheid dat [eiser] niet - zoals de werknemer in het arrest [C]/[D] - door Akzo was aangewezen om het eigen vervoer per auto (en dat van enkele collega's) te verzorgen en dat [eiser] geen reisurenvergoeding ontving, doet daaraan niet af. De omstandigheid dat [eiser] een invaliditeitspensioen geniet, dient niet bij de vraag naar de aansprakelijkheid van Akzo te spelen, maar bij de omvang van de vergoedingsplicht. Dat de WAM-verzekeraar van de voor het ongeval aansprakelijke partij door eigen schuld van [eiser] slechts een deel van diens schade behoefde te vergoeden, staat evenmin eraan in de weg aansprakelijkheid van Akzo aan te nemen, nu bij lichtere schuldgraden dan opzet en bewuste roekeloosheid geen plaats is voor een vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever. Ook in de gevallen [A]/[B] en [C]/[D] stond schuld van de werknemer-bestuurder niet aan (volledige) aansprakelijkheid van de werkgever in de weg. Zie voor een relativering van "de bijzondere omstandigheden" in [A]/[B] en [C]/[D] ook T. Hartlief, AV&S 2003, p. 7 resp. p. 9/10. De hiervoor onder 10 vermelde ratio voor de aansprakelijkheid van de werkgever geldt in een geval als het onderhavige onverkort. 19. De oordelen van het hof dat het ongeval [eiser] is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden en dat Akzo in beginsel de door [eiser] geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen, geven gezien het voorgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefden geen nadere motivering. Het middel in het voorwaardelijk incidenteel beroep faalt derhalve. Conclusie Deze strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing en voorts in het incidentele beroep tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

29

30

Uitspraak 1 februari 2008 Eerste Kamer Nr. C06/211HR MK/JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaten: mrs. S.F. Sagel en W.A.M. Steenbruggen, tegen 1. V.O.F. TAXICENTRALE NIJVERDAL, gevestigd te Nijverdal, gemeente Hellendoorn, 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerster 3], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. F.B. Kloppenburg. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Taxicentrale (in enkelvoud). 1. Het geding in feitelijke instanties [Eiser] heeft bij exploot van 24 januari 2003 Taxicentrale gedagvaard voor de rechtbank Almelo, sector kanton, en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat Taxicentrale aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden en nog te lijden schade tengevolge van het hem op 7 oktober 1994 in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen ongeval, Taxicentrale te veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 25.000,-- bij wijze van voorschot op de vorenbedoelde schade en Taxicentrale te veroordelen om aan [eiser] te betalen de door hem tengevolge van het ongeval geleden schade en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten. Taxicentrale heeft de vordering bestreden. De kantonrechter heeft bij vonnis van 20 april 2004 de vorderingen van [eiser] afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. [Eiser] heeft bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd. Bij arrest van 18 april 2006 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Taxicentrale heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

31

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, het uitspreken van de gevorderde verklaring voor recht, des dat alleen voor vergoeding in aanmerking komt schade die niet door verzekering is gedekt, en verwijzing ter beslissing van de resterende vorderingen. De advocaat van Taxicentrale heeft bij brief van 25 juli 2007 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is op basis van een arbeidsovereenkomst als chauffeur (afroepkracht) in dienst getreden bij Taxicentrale. Op 7 oktober 1994 omstreeks 20.00 uur is de door hem bestuurde taxi bij het oversteken van een onbewaakte spoorwegovergang aangereden door een trein. Als gevolg van deze aanrijding heeft hij ernstig letsel opgelopen en is hij volledig arbeidsongeschikt geraakt om als chauffeur te kunnen werken. (ii) Op de arbeidsovereenkomst van [eiser] met Taxicentrale was de CAO-taxivervoer (hierna: de CAO) van toepassing. Daarin was opgenomen dat de werkgever voor zijn werknemers een collectieve ongevallenverzekering moest afsluiten, die onder meer bij blijvende invaliditeit als gevolg van een ongeval binnen werktijd een uitkering van maximaal één jaarsalaris tot ten hoogste ƒ 75.000 moest uitkeren. Taxicentrale heeft deze verzekering afgesloten bij Sun Alliance, die aan [eiser] bij wijze van voorschot een bedrag van ƒ 50.000 betaald heeft. (iii) Daarnaast had Taxicentrale voor haar werknemers een inzittendenverzekering afgesloten bij Delta Lloyd, die aan [eiser] een uitkering van ƒ 7.838,64 heeft gedaan. 3.2.1 [Eiser] heeft zijn hiervóór in 1 vermelde vorderingen, die strekken tot vergoeding van de door hem als gevolg van het ongeval geleden en te lijden schade, gebaseerd op de artikelen 7:658, 7:611 en 6:248 BW. De vorderingen zijn door de rechtbank en het hof afgewezen. 3.2.2 Het hof heeft vastgesteld dat de werkgever de in art. 7:658 lid 1 genoemde verplichtingen in voldoende mate is nagekomen, zodat de vordering van [eiser] niet wegens schending van die verplichtingen kan worden toegewezen (rov. 5.5). Met betrekking tot het beroep op art. 7:611 stelde het hof in rov. 5.8 voorop dat, evenals het hof had overwogen met betrekking tot art. 7:658, ook ten aanzien van art. 7:611 geldt dat met deze wettelijke bepaling niet wordt beoogd een absolute waarborg te scheppen tegen schade, door de werknemer geleden ten gevolge van ongevallen die hem in de uitoefening van zijn werkzaamheden kunnen overkomen. In rov. 5.9 overwoog het hof vervolgens dat onder bepaalde omstandigheden een goed werkgeverschap kan medebrengen dat - ook indien geen sprake is van schending van de in art. 7:658 lid 1 bedoelde verplichtingen - de werkgever aan de werknemer de schade vergoedt die deze heeft geleden ten gevolge van een hem in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen ongeval. Dergelijke omstandigheden zijn in casu echter niet gesteld of gebleken. De door [eiser] aangevoerde feiten kunnen niet leiden tot het oordeel dat Taxicentrale door niet meer schadevergoeding uit te keren of door niet meer verzekeringen ten gunste van [eiser] af te sluiten dan zij (overeenkomstig de CAO) gedaan heeft, heeft gehandeld in strijd met de eisen van een goed werkgeverschap. In rov. 6.11 heeft het hof ten slotte overwogen dat de in rov. 5.9 genoemde omstandigheden evenmin kunnen leiden tot het oordeel dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat Taxicentrale aan [eiser] schadevergoeding dient te betalen. Feiten of omstandigheden die wel tot toewijzing van de vordering op grond van art. 6:248 BW kunnen leiden, zijn naar het oordeel het hof niet gesteld of gebleken.

32

3.2.3 In cassatie wordt alleen opgekomen tegen de beslissingen van het hof met betrekking tot art. 7:611. Het hof is terecht ervan uitgegaan dat een werkgever onder omstandigheden jegens zijn werknemer aansprakelijk kan zijn voor de schade die deze in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, ook al is aan de vereisten van art. 7:658 BW niet voldaan (zie onder meer HR 12 januari 2001, nr. C99/125, NJ 2001, 253, rov. 3.6). 3.3.1 Het gaat in het onderhavige geval om een werknemer die als bestuurder van een motorvoertuig in de uitoefening van zijn werkzaamheden een verkeersongeval heeft veroorzaakt waardoor hij letselschade heeft geleden. Onderdeel 1 klaagt met een beroep op een drietal arresten van de Hoge Raad, dat het hof heeft miskend dat de werkgever in beginsel de schade dient te dragen die zijn werknemer lijdt, wanneer hij als bestuurder van een motorvoertuig in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden betrokken raakt bij een verkeersongeval, behoudens in het geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. 3.3.2 Het onderdeel stelt aldus de vraag aan de orde, of de werkgever zonder meer en zonder beperkingen (behoudens indien de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer bij het veroorzaken van het ongeval) aansprakelijk is voor de letselschade die de werknemer lijdt doordat deze in de uitoefening van zijn werkzaamheden een motorrijtuig bestuurt dat betrokken is bij een verkeersongeval. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. De wetgever heeft in art. 7:658 BW een regeling gegeven met betrekking tot de aansprakelijkheid van de werkgever jegens de werknemer voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Met deze regeling is niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Het in lid 1 bepaalde heeft tot strekking een zorgplicht in het leven te roepen en verplicht de werkgever voor het verrichten van arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt (vgl. HR 12 september 2003, nr. C01/264, NJ 2004, 177). Deze regeling geldt ook voor werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico's voor ongevallen meebrengen. Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat op art. 7:611 niet zonder meer een onbeperkte aansprakelijkheid voor de schade van [eiser] kan worden gegrond, nu dit niet in overeenstemming is met het stelsel van de wet, in het bijzonder art. 7:658. Er zijn geen andere wettelijke bepalingen die voor zo'n onbeperkte aansprakelijkheid wel de benodigde wettelijke grondslag bieden. 3.3.3 Anders dan het onderdeel betoogt, ligt een bevestigende beantwoording van de bedoelde vraag ook niet reeds besloten in de arresten van de Hoge Raad, waarop in het onderdeel een beroep wordt gedaan. Het arrest van 16 oktober 1992, nr. 14721, NJ 1993, 264, houdt daarover geen beslissing in. Dat arrest heeft betrekking op schade aan de privé-auto van de werknemer, door hem krachtens afspraak met de werkgever voor bepaalde werkzaamheden gebruikt. De Hoge Raad neemt in dit geval aansprakelijkheid buiten art. 1638x (oud) BW aan, waarbij mede van belang is geacht dat het hier om een voor de werkzaamheden gebruikte zaak gaat en dat schade aan zo'n zaak ook niet op de werknemer zou kunnen worden afgewenteld als het om een zaak van de werkgever of van een derde was gegaan. Voor de aansprakelijkheid van een werkgever voor door de werknemer geleden letselschade is het arrest derhalve hooguit indirect van betekenis. Ook het arrest van 12 januari 2001, nr. C99/125, NJ 2001, 253, houdt geen bevestigend antwoord op de hier bedoelde vraag in; zie rov. 3.5 van dat arrest. Het door de Hoge Raad niet onjuist noch onbegrijpelijk geachte oordeel van de rechtbank dat de werkgever aansprakelijk was voor de niet door een verzekering gedekte, door de werknemer ten gevolge

33

van het ongeval geleden schade, was gegrond op de omstandigheden van het geval; zie rov. 3.7. Centraal in deze omstandigheden staat dat het - met weglating van de thans niet relevante nuance dat het een geval van inlening betrof - ging om een geval, waarin de werkgever een aantal werknemers liet vervoeren naar hun werk met één van hen als chauffeur en, nadat zich daarbij een ongeval had voorgedaan, de andere werknemers wel, maar de chauffeur geen uitkering kreeg onder een WA-verzekering. Het arrest van 9 augustus 2002, nr. C00/234, NJ 2004, 235, betrof een geval dat hiermee veel overeenstemming vertoonde, zij het dat enkele elementen de zaak wat meer in de privésfeer trokken. De rechtbank had op grond daarvan geoordeeld dat het ongeval niet had plaatsgevonden tijdens werkuren of in de uitoefening van de aan de werknemer opgedragen werkzaamheden doch tijdens het woon-werkverkeer, en daarom de vordering van de werknemer niet toewijsbaar geacht. De Hoge Raad stelde vast dat het geval hierdoor werd gekenmerkt dat de werknemer, in verband met een door zijn werkgeefster aanvaarde opdracht, was aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en enkele medewerknemers naar de, ver van zijn woonplaats verwijderde, plaats waar zij hun werkzaamheden moesten uitvoeren, en dat hij in verband daarmee op grond van de toepasselijke CAO-bepalingen een reisurenvergoeding, een autokostenvergoeding en een meerijderstoeslag ontving. In een dergelijk geval, oordeelde de Hoge Raad, moet het vervoer worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Ten aanzien van de hieruit voortvloeiende aansprakelijkheid van de werkgever overwoog de Hoge Raad vervolgens "dat de werkgever, gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW, in beginsel de niet door een verzekering gedekte schade die de werknemer lijdt doordat hij tijdens vervoer als hiervoor bedoeld een verkeersongeval heeft veroorzaakt, heeft te dragen behoudens in het, zich hier niet voordoende, geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer." Anders dan het onderdeel betoogt, houdt deze overweging niet het oordeel in dat de werkgever in zo'n geval zonder meer en zonder beperking jegens de werknemer aansprakelijk is voor de door hem geleden schade. De vermelding dat het hier om niet door een verzekering gedekte schade gaat (welke woorden overbodig zouden zijn in de door het onderdeel bepleite lezing), wijst hierop. De overweging moet aldus worden verstaan, dat de werkgever in een dergelijk geval voor een behoorlijke verzekering van de werknemer voor de gevolgen van een dergelijk ongeval dient te zorgen en dat hij, wanneer hij dat heeft nagelaten, in beginsel de dientengevolge niet door verzekering gedekte schade van de werknemer dient te dragen. Zulks blijkt ook uit rov. 3.5 van het arrest, in welke overweging besloten ligt dat de werkgever niet aansprakelijk was als, zoals hij had gesteld, (i) in de aan de werknemer uitbetaalde vergoedingen een bestanddeel was begrepen voor de kosten van een casco-, inzittenden- en ongevallenverzekering en (ii) de werknemer heeft begrepen of had moeten begrijpen dat de door hem ontvangen vergoeding er mede toe strekte premies van door hem te sluiten verzekeringen te dekken. De rechtbank had, in cassatie niet bestreden, vastgesteld dat niet was gesteld of gebleken dat de thans ontstane schade met deze vergoeding door de werknemer niet had kunnen worden verzekerd. Over aansprakelijkheid voor schade van een omvang uitgaand boven hetgeen de werknemer redelijkerwijs had kunnen verzekeren, behoefde de Hoge Raad zich derhalve niet uit te spreken. 3.3.4 Onderdeel 1 faalt derhalve. 3.4.1 Art. 7:611 is nochtans niet zonder belang voor het onderhavige geval. De aan het gemotoriseerde verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico's van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze

34

risico's tegen betaalbare premies. In het licht hiervan moet, in het verlengde van hetgeen is overwogen in de arresten van 2001 en 2002, worden geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden - waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd - en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen. De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer, kan aan de verplichting ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft. Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voorzover deze door die tekortkoming schade heeft geleden. 3.4.2 Dit een en ander is door het hof miskend. Daarbij verdient nog het volgende opmerking. In het onderhavige geval was de door [eiser] geleden schade in beperkte mate door verzekeringen gedekt. Het hof heeft niet vastgesteld dat deze verzekeringen in het licht van het zojuist overwogene tezamen genomen een behoorlijke verzekering opleverden. Het enkele feit dat de hiervóór in 3.1 onder (ii) vermelde verzekering voldeed aan de door de CAO gestelde eis, biedt voor dat oordeel onvoldoende grond. Een op dit een en ander gerichte klacht ligt in de onderdelen 2-4 besloten. Deze klacht is gegrond. Uit het in 3.3.2-3.3.3 overwogene volgt dat de overige klachten van het middel het lot van onderdeel 1 moeten delen. 3.5 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat na verwijzing in de eerste plaats alsnog zal moeten worden onderzocht of de hiervóór in 3.1 (ii) en (iii) genoemde verzekeringen tezamen genomen een behoorlijke verzekering opleverden als hiervoor bedoeld. Partijen zullen met het oog op de beoordeling van deze vraag in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen aan te passen aan hetgeen hiervóór in 3.4.1 en 3.4.2 is overwogen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 18 april 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Taxicentrale in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 6.502,50 in totaal, waarvan € 6.277,50 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 225,-- aan [eiser]. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, E.J. Numann en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 1 februari 2008.

35

Conclusie Rolnr. C06/211HR mr. J. Spier Zitting 13 juli 2007 (bij vervroeging) Conclusie inzake [Eiser] tegen De vennootschap onder firma Taxicentrale Nijverdal, en haar vennoten [Verweerder 2] en [Verweerster 3] (hierna gezamenlijk: Taxicentrale c.s.) 1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank Almelo (sector kanton) in rov. 2.1 tot en met 2.4 van haar vonnis van 20 april 2004. Ook het Hof Arnhem is daarvan, blijkens rov. 4 van zijn in cassatie bestreden arrest, uitgegaan. 1.2 [Eiser] is op basis van een arbeidsovereenkomst als chauffeur - afroepkracht - bij Taxicentrale c.s. in dienst getreden. Op 7 oktober 1994 is omstreeks 20.00 uur de door hem bestuurde taxi bij het oversteken van een onbewaakte spoorwegovergang aangereden door een trein. Als gevolg van deze aanrijding heeft hij zeer ernstig letsel opgelopen; ten tijde van 's Hofs arrest was hij nog altijd volledig arbeidsongeschikt om als chauffeur te kunnen werken.(1) 1.3.1 Op de arbeidsovereenkomst van [eiser] met Taxicentrale c.s. was de CAOtaxivervoer(2) (hierna: de CAO) van toepassing. In deze CAO was een bepaling opgenomen die erop neerkomt dat de werkgever voor zijn werknemers een collectieve ongevallenverzekeringsovereenkomst moest afsluiten. 1.3.2 Bij blijvende invaliditeit als gevolg van een ongeval binnen werktijd bedroeg de dekking voor een werknemer maximaal één jaarsalaris, doch niet meer dan fl. 75.000. 1.3.3 Taxicentrale c.s. hebben een collectieve verzekeringsovereenkomst gesloten met Sun Alliance. Bij wijze van voorschot heeft Sun Alliance aan [eiser] als voorschot betaald fl. 50.000. 1.4 Taxicentrale c.s. hadden voor hun werknemers ook een inzittendenverzekeringsovereenkomst afgesloten bij Delta Lloyd; in het kader daarvan is aan [eiser] uitgekeerd fl. 7.838,64 netto. 2. Procesverloop 2.1.1 Bij exploot van 24 januari 2003 heeft [eiser] Taxicentrale c.s. doen dagvaarden voor

36

de Rechtbank Almelo (sector kanton). Hij heeft, na vermeerdering en wijziging van eis bij mvg, gevorderd: I. een verklaring voor recht dat Taxicentrale c.s. aansprakelijk zijn voor de door hem geleden en nog te lijden schade tengevolge van het onder 1.2 genoemde ongeval; II. veroordeling van Taxicentrale c.s. tot betaling van een voorschot van € 25.000; III. (hoofdelijke) veroordeling van Taxicentrale c.s. tot betaling van € 100.000 ter zake van smartengeld. 2.1.2 [Eiser] heeft de aansprakelijkheid van Taxicentrale c.s. gebaseerd op de artikelen 7:658 en 7:611 BW; alleen deze laatste grondslag speelt in cassatie nog een rol. 2.1.3 Naast de onder 1 vermelde feiten, heeft [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Taxicentrale c.s. zich niet hebben gedragen als goed werkgever nu zij hebben nagelaten een verzekering voor hun chauffeurs af te sluiten. Waar het beroep van taxichauffeur naar zijn aard risico's met zich brengt, is het - volgens [eiser] - in strijd met goed werkgeverschap om schade geleden door een ongeval (geheel) voor rekening van de werknemer te laten. 2.2 Taxicentrale c.s. hebben de vorderingen bestreden. Zij hebben, voor zover thans nog van belang, aangevoerd dat zij zich wel degelijk als goed werkgever hebben gedragen. Voor de werknemers zijn alle nodige verzekeringen afgesloten, te weten een ongevalleninzittendenverzekering en een collectieve ongevallenverzekering. Een en ander conform de eisen die werden gesteld in de destijds geldende CAO-taxivervoer. 2.3.1 De Rechtbank heeft, bij vonnis van 20 april 2004, de vorderingen van [eiser] afgewezen. 2.3.2 In rov. 5.2 wordt uiteengezet waarom aansprakelijkheid in casu niet op art. 7:658 BW kan worden gebaseerd. 2.3.3 In rov. 5.3 staat zij stil bij de op art. 7:611 BW en de op redelijkheid en billijkheid gebaseerde vordering. Taxicentrale c.s. hebben voldaan aan de in de toepasselijke CAO (afgesloten door "taxibranchekenners bij uitstek") neergelegde verplichting voor werknemers een collectieve ongevallenverzekeringsovereenkomst af te sluiten. Hierdoor is de schade van [eiser] gedeeltelijk gedekt. Taxicentrale c.s. mochten er in 1994 van uitgaan dat zij niet meer behoefden te doen dan in de CAO was bepaald. Daarbij komt nog, aldus nog steeds de Rechtbank, dat Taxicentrale c.s. ook nog een collectieve inzittendenverzekeringsovereenkomst hadden gesloten, terwijl een schadeverzekering inzittenden (in 1994) een betrekkelijk onbekend fenomeen was. Derhalve behoefde in 1994 van Taxicentrale c.s. in redelijkheid niet te worden gevergd in plaats van deze ongevallen inzittendenverzekeringsovereenkomst of daarenboven een schadeverzekering inzittenden voor chauffeurs af te sluiten. 2.4 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld. Hij heeft er op gewezen dat Taxicentrale c.s., zo geen toereikende verzekeringsdekking mocht bestaan, gehouden is de schade voor eigen rekening te nemen. Nu de regel van het arrest Vonk/Van der Hoeven blijkbaar al in 1995 gold, moet hij ook worden toegepast op een ongeval uit 1994 (toel. grief 2, mvg blz. 10). 2.5 Taxicentrale c.s. hebben het beroep bestreden. 2.6 Het Hof Arnhem heeft, bij arrest van 18 april 2006, het bestreden vonnis bekrachtigd. Ook naar 's Hofs oordeel kan de vordering niet met vrucht op art. 7:658 BW worden gebaseerd (rov. 5.2-5.4) Het Hof heeft vervolgens, voor zover thans nog van belang,

37

overwogen: "5.6 [Eiser] heeft tevens gesteld dat de verplichting van Taxicentrale (..)om zich op grond van artikel 7:611 BW als een goed werkgever te gedragen, medebrengt dat Taxicentrale (..) hem - hetzij door een uitkering door een verzekeringsmaatschappij hetzij zelf anderszins schadeloos stelt. (..) 5.7 Zoals de kantonrechter - in hoger beroep onbestreden - heeft overwogen, is in de collectieve arbeidsovereenkomst voor het taxivervoer bepaald dat werkgevers in de onderhavige branche verplicht zijn voor hun werknemers een collectieve ongevallenverzekering af te sluiten, dat Taxicentrale (..)aan die verplichting heeft voldaan, dat Taxicentrale (..)voorts een inzittendenverzekering heeft afgesloten en dat de beide desbetreffende verzekeraars (..) aan [eiser] bedragen hebben uitgekeerd. 5.8 [Eiser] heeft gesteld dat een goed werkgeverschap medebrengt dat Taxicentrale (..)alle gevolgen van het ongeval voor [eiser] zou hebben weggenomen, bijvoorbeeld door voor [eiser] zodanige verzekering af te sluiten dat [eiser] schadeloos zou zijn gesteld. Deze stelling is in zijn algemeenheid onjuist. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen met betrekking tot artikel 7:658 BW, geldt ook ten aanzien van artikel 7:611 BW dat met deze wettelijke bepaling niet wordt beoogd een absolute waarborg te scheppen tegen door de werknemer ten gevolge van ongevallen, die hem bij de uitoefening van zijn functie kunnen overkomen, geleden schade. 5.9 Onder bepaalde omstandigheden kan een goed werkgeverschap medebrengen dat - ook indien geen sprake is van schending van de in artikel 7:658 lid 1 BW bedoelde verplichtingen de werkgever de werknemer de door deze ten gevolge van een bij de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen ongeval geleden schade vergoedt. Dergelijke omstandigheden zijn in casu niet echter niet gesteld of gebleken. De door [eiser] aangevoerde feiten - dat hij, na nog niet vele jaren ervaring als taxichauffeur, in schemering of duisternis taxiritten moest uitvoeren, - dat [eiser] is blootgesteld aan de gevaren van het verkeer, - dat Taxicentrale (..) wel een wettelijke aansprakelijkheidsverzekering voor passagiers van de door [eiser] bestuurde taxi heeft afgesloten en - dat [eiser] door het ongeval veel schade heeft geleden, die door de door Taxicentrale (..) afgesloten verzekeringen slechts gedeeltelijk is vergoed, kunnen niet leiden tot het oordeel dat Taxicentrale (..) door niet meer schadevergoeding uit te keren of door niet meer verzekeringen ten gunste van [eiser] af te sluiten dan zij (overeenkomstig de collectieve arbeidsovereenkomst) gedaan heeft, heeft gehandeld in strijd met de eisen van de een goed werkgeverschap. 5.10 Het hiervoor overwogene brengt mede dat de vordering niet op grond van schending van artikel 7:611 BW kan worden toegewezen (..)." 2.7 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep doen instellen. Taxicentrale c.s. hebben het beroep bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [Eiser] heeft nog gere- en Taxicentrale c.s. gedupliceerd. 3. De macht van het noodlot 3.1 Rechtspraak beslecht - uit zijn aard - veelal "oude gevallen". Bij gebreke van een betekenisvolle discussie én de afwezigheid van duidelijke aanknopingspunten voor het tegendeel zal de rechter veelal noodgedwongen moeten aannemen dat een regel die hij thans juist acht ook in het recente verleden "gold". Aldus is het sprookje van de declaratoire werking van rechtspraak ontstaan. Dat is geen typisch Nederlands verschijnsel. Het is een fenomeen van alle tijden en alle (ontwikkelde) rechtsstelsels. 3.2 In de verzekeringswereld, maar ook in de doctrine, wordt met enige regelmaat het

38

probleem van de "terugwerkende kracht" van rechterlijke uitspraken geschilderd. Dat geldt vooral het aansprakelijkheidsrecht. Deze niet zelden indringende betogen zijn op zich alleszins interessant en stemmen zeker tot nadenken. Maar de rechter kan er in het algemeen niet zo veel mee in een situatie als geschetst onder 3.1. Eens te minder omdat de uiteenzettingen zelden, laat staan met klem van argumenten, aangeven waarom destijds een tegengestelde of afwijkende regel gold. 3.3 Het valt zeker niet uit te sluiten dat een rechter bij de rechtsontwikkeling meer dan normale voorzichtigheid zou (willen) betrachten wanneer voldoende duidelijk zou zijn dat zijn beoogde uitspraak verstrekkende gevolgen voor benadeelden of aansprakelijken zou (kunnen) hebben. In voorkomende gevallen (ik formuleer met opzet voorzichtig) is zeker niet onmogelijk dat het destijds ontbreken van toereikende verzekeringsmogelijkheden een factor van gewicht zou kunnen zijn. Zou kunnen zijn, want de consequentie zou zijn dat benadeelden met lege handen blijven staan. 3.4.1 In deze zaak hebben Taxicentrale c.s. in feitelijke aanleg aandacht gevraagd voor de verzekeringsaspecten. Naar hun mening was de SVI (schade-inzittenverzekering) destijds een nog onbekend product (mva onder 30). Van veel gewicht lijkt me dat niet omdat 1) [eiser] geen inzittende, maar bestuurder was en 2) uit de vaststaande feiten volgt dat er destijds wel degelijk verzekeringen bestonden die dekking gaven voor schadegebeurtenissen als de onderhavige. 3.4.2 Niet gesteld of gebleken is dat het destijds onmogelijk of gezien het premieniveau onredelijk bezwarend was een toereikende dekking te verkrijgen. Daarom ga ik er veronderstellenderwijs vanuit dat dit mogelijk was. Het lag op de weg van Taxicentrale c.s. het tegendeel gemotiveerd te stellen. 3.5.1 Taxicentrale c.s. hebben - het ligt voor de hand - gehamerd op de omstandigheid dat de toepasselijke CAO een verzekeringsdekking voorschreef en dat zij dienovereenkomstig een verzekering hebben afgesloten. Sterker nog: zij hebben nog een (ik voeg toe: zeer bescheiden) aanvullende dekking ingekocht (mva onder 34). 3.5.2 Zij hebben voorts aangevoerd dat ze ervan uit mochten gaan dat "zij daarmee hadden voldaan aan hetgeen redelijkerwijs van hen mocht worden verwacht" (mva onder 34). 3.6 Dat laatste argument plaatst ons voor moeilijkheden. Veronderstellenderwijs aangenomen dat het juist is(3) (en niet een achteraf scherpzinnig bedachte stelling is) rijst de vraag: legt het een beslissend gewicht in de schaal? 3.7.1 Zoals reeds uiteengezet in mijn conclusie voor het KLM-arrest beantwoord ik deze vraag, toegegeven niet geheel zonder aarzeling, ontkennend.(4) En wel om drie ten dele verweven redenen: a) van algemene bekendheid is dat vakbonden wisselende accenten leggen bij onderwerpen waarop zij hun kaarten zetten. Deze accenten zijn, naar mijn indruk, ook enigszins "modegevoelig". Ik werk dat hier niet verder uit, maar volsta ermee op te merken dat het geenszins noodzakelijkerwijs behoeft te gaan om kwesties die voor alle werknemers (of zelfs maar een groot deel hunner) onder specifieke omstandigheden van cruciale betekenis zijn. Dat zou een verklaring kúnnen zijn waarom het noodlot dat een enkeling treft niet hoog op de onderhandelingsagenda komt.(5) Ook denkbaar is dat de onderhandelaars er simpelweg niet aan hebben gedacht; b) onderhandelingsresultaten van cao's kunnen een indicatie vormen voor de op een bepaald moment in ons land heersende rechtsovertuiging als bedoeld in art. 3:12 BW. Het gaat

39

evenwel te ver zomaar aan te nemen dat zij deze bepalen. Ieder die enige ervaring heeft met onderhandelingen weet dat de uitkomst (mede) afhankelijk is van toevallige factoren. Niet kan worden aanvaard dat zij synchroon lopen met de rechtsovertuiging, alleen al niet omdat zij een veel ruimer begrip is en deze gestalte krijgt door een bredere kring dan toevallige caopartners; c) een tegengestelde opvatting zou ertoe leiden dat werknemers als gevolg van een caobepaling verstoken zouden worden van verworvenheden die in de rechtspraak zijn ontwikkeld. Toegepast op de onderhavige zaak zou dat ertoe kunnen leiden dat taxichauffeurs die in de uitoefening van hun werkzaamheden betrokken raken bij een verkeersongeval en dientengevolge ernstgig letsel oplopen, genoegen zouden moeten nemen met een bescheiden uitkering krachtens een verzekering. Zulks omdat de cao-partijen bijvoorbeeld een dag extra vakantie, een kindercrèche of 0,1% extra loonsverhoging belangrijker achtten. Zulks appelleert allerminst aan het rechtsgevoel. Evenmin is duidelijk wat de juridische basis zou zijn waarop een cao-bepaling bestaande door de rechtspraak ontwikkelde aanspraken in rook op zou doen gaan. 3.7.2 Zelfs als een vertrouwen als onder 3.5.2 genoemd zou hebben bestaan, is dat in het licht van het voorafgaande niet zonder meer gerechtvaardigd. 3.7.3 In dit verband ware nog te bedenken dat het risico dat zich in casu heeft verwezenlijkt, behoort tot de kernrisico's van taxichauffeurs. Het was dus voor Taxicentrale c.s. alleszins voorzienbaar, ook in 1994. Als juist zou zijn dat zij over deze kwestie hebben nagedacht zoals in hun stellingen besloten ligt - dan moeten zij zich hebben gerealiseerd dat de wrange vruchten van een ernstig ongeval voor rekening van hun taxichauffeur zouden komen, voor zover niet gedekt door de voor dergelijke ongevallen geenszins royale verzekeringsdekkingen. 3.7.4 Wellicht - ik behoef daarop thans niet in te gaan - zou, in elk geval voor het verleden, anders moeten worden geoordeeld ingeval de bij cao voorgeschreven verzekering(en) ook voor ernstig letsel als gevolg van verkeersongevallen een zodanig ruime dekking zou verstrekken dat een zéér wezenlijk deel van de schade daaronder valt. Een situatie die zich in casu bij een maximumdekking van slechts f 75.000 evident niet voordoet. 3.8 Dat alles wordt, naar ik geneigd ben te menen, niet (wezenlijk) anders wanneer sprake is van een algemeen verbindend verklaarde cao. Omdat deze kwestie geen voorwerp van de rechtsstrijd is geweest, ga ik er niet nader op in. 3.9 Opmerking verdient nog dat art. 6:109 BW zo nodig de scherpste kantjes van aansprakelijkheid kan afslijpen. 3.10.1 Taxicentrale c.s. hebben nog te berde gebracht dat aanvaarding van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW de facto een risico-aansprakelijkheid in het leven zou roepen (s.t. mr Kloppenburg onder 5 en 6). Op zich is dat juist. Ik zie ook in dat de vraag kan rijzen of zij ook geldt voor andere situaties van aanzienlijke risico's die inherent zijn aan bepaalde werkzaamheden, waarbij wellicht zou kunnen worden gedacht aan glazenwassers die van een ladder vallen terwijl de werkgever niets valt te verwijten. 3.10.2 Het is, naar ik vrees, ondoenlijk om in abstracto grenzen te trekken. De grenzen die in een concreet geval worden getrokken, zullen ongetwijfeld de vraag oproepen waarom in dat geval deze en in vergelijkbare gevallen gene keuze wordt gemaakt.(6) Voor dat probleem bestaat helaas geen oplossing. Rechtspraak dwingt - zeker waar sprake is van open normen tot het maken van keuzes. Dus ook tot het markeren van grenzen. In grensgebieden zal dat

40

ertoe kunnen leiden dat minimale verschillen een geheel andere uitkomst teweeg brengen. Zou men telkens opnieuw de grens (al was het maar marginaal) verschuiven dan zou dat uiteindelijk leiden tot regels die haaks staan op de totdantoe geldende. Dat zou leiden tot chaos en dwingt de rechter om op enig moment te zeggen: tot hier en niet verder.(7) Bevredigend is dat niet. Onvermijdelijk is het wel. 3.10.3 Met juistheid heeft mr Sagel erop gewezen dat het niet nodig is thans dieper op deze belangrijke kwestie in te gaan (s.t. omder 22). Het middel probeert, zoals hierna nog zal blijken, immers niet de grenzen van het aansprakelijkheidsrecht te verruimen. Op basis van bestaande rechtspraak kan de zaak worden beslecht. 4. Bespreking van het middel 4.1 Het middel bestaat uit vier onderdelen, alle gericht tegen rovv. 5.6 tot en met 5.10 van 's Hofs arrest waarin aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW wordt afgewezen. De verschillende onderdelen gaan uit van onderscheidene lezingen van 's Hofs arrest. 4.2 Het Hof stelt in rov. 5.8 en 5.9 - terecht - voorop dat art. 7:611 evenmin als art. 7:658 BW een panacee is voor alle in de werksfeer opgelopen schades. 4.3.1 Dat geldt, zo parafraseer ik, naar 's Hofs oordeel in rov. 5.9 ook voor een situatie als de onderhavige waarin een taxichauffeur in de uitoefening van zijn werkzaamheden als gevolg van een botsing met een trein letselschade oploopt die noch door verzekering noch ook door de werkgever wordt vergoed. 4.3.2 Dat oordeel is niet juist. 4.4 De inhoud van de arbeidsovereenkomst wordt mede bepaald door de eisen van goed werkgeverschap.(8) Waar de norm voor goed werkgeverschap een nadere invulling vindt in art. 3:12 BW(9) kunnen de eisen van goed werkgeverschap méér omvatten dan (voldoen aan) hetgeen tussen werkgever en werknemer is overeengekomen. Dat blijkt trouwens heel duidelijk uit onder meer het KLM-arrest.(10) 4.5 Bij op art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid bestaat (zeker) niet zonder meer en steeds een verplichting tot vergoeding van de volledige schade, terwijl een dergelijke gehoudenheid (in beginsel) wél voortvloeit uit art. 7:658 BW.(11) 4.6 De aansprakelijkheid van de werkgever en als sequeel daarvan de bescherming van de werknemer heeft in het bijzonder gestalte gekregen in het kader van verkeersongevallen.(12) 4.7.1 In casu is vooral het arrest [A]/[B] van belang.(13) [A] - een betontimmerman - reed voor werkzaamheden voor zijn werkgever dagelijks met zijn eigen auto van Oosterhout (N-Br) naar Deventer. Daarvoor ontving hij, op grond van de cao, een aantal vergoedingen waaraan hij maandelijks f 1500 netto overhield. Op zekere dag was [A], samen met drie collega's, al vroeg op weg toen door zijn schuld een aanrijding ontstond. Daarbij raakten zijn collega's en hij (ernstig) gewond. Uw Raad oordeelde over de aansprakelijkheid van de werkgever als volgt: "Vooropgesteld moet worden dat het ontbreken van aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 niet betekent dat de werkgever onder omstandigheden niet op een andere grond jegens zijn werknemer aansprakelijk kan zijn. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat [A] in verband met een door zijn werkgeefster (..) aanvaarde opdracht, is

41

aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en enkele medewerksters naar de, ver van zijn woonplaats verwijderde, plaats waar zij hun werkzaamheden moesten uitvoeren en dat hij in verband daarmee op grond van de (..) CAObepalingen een [aantal vergoedingen] (..) ontving. In een dergelijk geval moet het vervoer worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn is te stellen met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Daaruit vloeit voort dat de werkgever, gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW, in beginsel de niet door verzekering gedekte schade die de werknemer lijdt doordat hij tijdens vervoer als hiervoor bedoeld een verkeersongeval heeft veroorzaakt, heeft te dragen behoudens in het (..) geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer" (rov. 3.4). 4.7.2 Uw Raad vervolgt dan met het oordeel dat, na verwijzing, onder meer aan de orde zal moeten komen "(i) of in de aan [A] uitbetaalde vergoedingen een bestandddeel is begrepen voor de kosten van een casco-, inzittenden- en ongevallenverzekering (..) en (ii) in hoeverre [A] heeft begrepen of had moeten begrijpen dat de door hem ontvangen vergoeding er mede toe strekte premies van de door hem te sluiten verzekering te dekken" (rov. 3.5). 4.8 Taxicentrale c.s. hebben niet aangevoerd dat [eiser] vergoedingen als bedoeld onder 4.7.2 heeft ontvangen. Dat aspect van het arrest [A]/[B] kan daarom verder blijven rusten. 4.9.1 Het komt mij voor dat de onder 4.7.1 geciteerde rechtsregel geenszins is beperkt tot gevallen als in dat arrest beslecht. Dat blijkt heel duidelijk uit de passage dat zij op één lijn moeten worden gesteld met voor de werkgever in het kader van de arbeidsovereenkomst uit te voeren werkzaamheden. Dat daarvan in de onderhavige zaak sprake is, staat in cassatie vast. Het is - begrijpelijkerwijs - op geen enkel moment door Taxicentrale c.s. bestreden. 4.9.2 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat in casu geen betekenis toekomt aan de verwijzing in het arrest [A]/[B] naar de CAO. Dat deze in het arrest wordt genoemd, heeft geen andere betekenis dan dat daaruit wordt afgeleid dat het ongeval plaats vond in het kader van [A]s werkzaamheden. 4.10 Kortom: alleen ingeval van opzet of bewuste roekeloosheid zal de werkgever zich kunnen onttrekken aan vergoeding van de niet door verzekering gedekte schade van [eiser]. Het Hof heeft dat miskend door bijkomende omstandigheden te eisen vooraleer zodanige vergoedingsverplichting kan worden aangenomen. 4.11 Rov. 5.6 t/m 5.10 hebben betrekking op aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW. Rov. 5.11 ziet op aansprakelijkheid krachtens art. 6:248 BW. Het middel zet slechts de aanval in op rov. 5.6 t/m 5.10, zoals uit de eerste alinea van het middel valt op te maken. 4.12 In het onder 4.7 geciteerde arrest wordt de aansprakelijkheid niet op art. 7:611 maar op art. 6:248 lid 1 BW gebaseerd. De vraag rijst derhalve of zij ook op art. 7:611 BW kan worden gegrond. 4.13 Die vraag beantwoord ik bevestigend. Art. 7:611 BW is een voor gevallen als de onderhavige meer uitgewerkte versie van art. 6:248 lid 1 BW. Art. 7:611 BW absorbeert derhalve in situaties als hier bedoeld art. 6:248 lid 1 BW. Het is dan ook niet verrassend dat de doctrine veelal spreekt van art. 7:611 BW.(14)

42

4.14 In de onderdelen 1, 2 en 3 liggen op 's Hofs onder 4.10 gesignaleerde onjuiste oordeel toegesneden klachten besloten. Zij slagen. 4.15 Onderdeel 4 mist feitelijke grondslag. 4.16 Het gaat in deze zaak, als gezegd, om een verkeersongeval met, volgens [eiser], ernstige gevolgen. Ondanks ruim vier jaar procederen, is hij nog geen stap verder gekomen. Het schijnt mij toe dat Uw Raad het geschil voor een deel zelf kan beslechten. 4.17 Zoals vermeld onder 4.7 heeft de werkgever in casu drie verweren. Het verweer genoemd onder 4.7.2 is niet gevoerd. Resteren: 1) alleen de niet door verzekering gedekte schade komt voor vergoeding in aanmerking en 2) aansprakelijkheid bestaat niet omdat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. 4.18 De zaak is niet rijp voor een beslissing door Uw Raad ten aanzien van de gevorderde (voorschotten op) de schade (het onder 4.17 sub 1) genoemde aspect). 4.19 Taxicentrale c.s. hebben aangedragen dat sprake zou zijn van opzet of bewuste roekeloosheid. Zij hebben deze stelling het meest uitvoerig uitgewerkt bij mva onder 22 e.v. De litigieuze trein was, zo voeren zij aan, goed te zien. [Eiser] koos zelf voor de weg met een onbewaakte overweg. De spoorwegovergang was door opvallende borden gemarkeerd. [Eiser] had, alvorens de overweg op te rijden, zich ervan moeten vergewissen dat er geen treinen in aantocht waren hetgeen hij klaarblijkelijk heeft nagelaten. 4.20 Ook wanneer men veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van de onder 4.19 weergegeven stellingen, faalt het beroep op opzet of bewuste roekeloosheid. 4.21 Van opzet is evident geen sprake. Het ligt volstrekt niet voor de hand dat [eiser], van wie niet gesteld of gebleken dat hij levensmoe was, zich bewust voor de trein heeft willen werpen. 4.22 Van bewuste roekeloosheid is evenmin sprake. Dat [eiser] de kans op schade willens en wetens op de koop toe heeft willen nemen en dat hij zich van het roekeloze karakter van zijn gedrag onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval bewust was,(15) ligt evenmin in de rede. Het is zelfs niet gesteld. 4.23 In zijn dupliek onder 13 breekt mr Kloppenburg er nog een lans voor om de voor vergoeding in aanmerking komende - niet door verzekering gedekte - schade in elk geval te beperken tot vermogensschade.(16) 4.24 Op zich valt voor dat pleidooi ongetwijfeld iets te zeggen. Het kan ook in de onder 4.5 verwoorde opvatting worden ingepast. 4.25 Nochtans zou ik er in gevallen als de onderhavige niet voor willen pleiten. In de eerste plaats en vooral omdat smartengeld (waarop mr Kloppenburg stellig doelt) in mijn ogen eerder voor vergoeding in aanmerking zou moeten komen dan zaakschade. Deze laatste komt in situaties vergelijkbaar met de onderhavige wél voor vergoeding in aanmerking.(17) 4.26 Het valt m.i. niet uit te leggen (en ik zou zelf ook niet kunnen begrijpen) dat smartengeld het moet afleggen tegen zaakschade. Eens te minder in situaties van ernstig letsel, waarin een benadeelde in een weinig benijdenswaardige situatie belandt. De bedragen

43

die in ons land worden toegekend steken schril af tegen die welke in omringende landen gebruikelijk zijn.(18) Zij stellen de benadeelde in staat om ten minste iets te doen om nog wat (extra) vreugde te putten uit zijn ernstig verstoorde leven. 4.25 Hier komt nog bij dat het onder 4.7 geciteerde arrest geen onderscheid maakt alnaargelang de aard van de schade. Conclusie Deze conclusie strekt tot: * vernietiging van het bestreden arrest; * het uitspreken van de gevorderde verklaring voor recht, des dat alleen voor vergoeding in aanmerking komt schade die niet door verzekering is gedekt; * verwijzing ter beslissing van de resterende vorderingen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal

44

Uitspraak 12 december 2008 Eerste Kamer Nr. C07/121HR RM/IS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: STICHTING MAATZORG DE WERVEN, gevestigd te Delft, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Maatzorg en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties [Verweerster] heeft bij exploot van 23 februari 2005 Maatzorg gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat Maatzorg aansprakelijk is voor de schade voortvloeiend uit het verkeersongeval dat [verweerster] op 6 januari 2003 is overkomen en Maatzorg te veroordelen tot een schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Maatzorg heeft de vordering bestreden. De kantonrechter heeft, na een comparitie van partijen te hebben gelast, bij vonnis van 16 juni 2005 de vordering toegewezen. Tegen dit vonnis heeft Maatzorg hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage. Bij arrest van 12 januari 2007 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Maatzorg beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Maatzorg mede door mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het principale beroep.

45

De advocaat van Maatzorg heeft bij brief van 19 juni 2008 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het principale en voorwaardelijk incidentele beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster], geboren in 1963, is op 18 februari 2002 in dienst getreden bij Maatzorg als verzorgingshulp B. (ii) De functie van verzorgingshulp B houdt in het verrichten van werkzaamheden bij hulpbehoevenden thuis. (iii) In het kader van haar werkzaamheden diende [verweerster] zich van huis naar huis te verplaatsen, hetgeen zij deed per fiets. De tijd die daarvoor benodigd was, werd beschouwd als werktijd en werd door Maatzorg uitbetaald. (iv) Op 6 januari 2003 is [verweerster] tijdens werktijd bij het fietsen van de ene hulpbehoevende naar de andere hulpbehoevende gevallen, als gevolg van gladheid op de openbare weg. (v) Bij voornoemd eenzijdig ongeval heeft [verweerster] een dubbele fractuur (een spiraalbreuk) van het scheenbeen opgelopen. (vi) [Verweerster] lijdt door het ongeval schade en is daarvoor niet verzekerd. (vii) De arbeidsovereenkomst tussen partijen is vanwege een reorganisatie bij beschikking van de kantonrechter van 23 september 2004 ontbonden per 1 december 2004. [Verweerster] heeft hierbij een vergoeding conform het destijds geldende sociaal plan ontvangen, waarbij voornoemde schade uitdrukkelijk niet is betrokken. (viii) [Verweerster] heeft Maatzorg onder meer bij brief van 27 januari 2005 aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het ongeval. (ix) Bij brief van 2 februari 2005 heeft (de verzekeraar van) Maatzorg meegedeeld dat geen aansprakelijkheid wordt erkend. 3.2.1 [Verweerster] vordert in dit geding een verklaring voor recht dat Maatzorg aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het haar overkomen verkeersongeval, alsmede veroordeling tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat. Zij baseert haar vordering op de primaire grondslag dat Maatzorg op de voet van art. 7:658 BW voor de schade aansprakelijk is en subsidiair op de voet van art. 7:611 BW of de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 BW. 3.2.2 De kantonrechter heeft bij vonnis van 16 juni 2005 de vordering op de subsidiaire grondslag toegewezen en daartoe onder meer het volgende overwogen. [Verweerster] is het ongeval overkomen in de uitoefening van haar werkzaamheden. Maatzorg is daarom in beginsel op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk voor de door [verweerster] ten gevolge van het ongeval geleden schade, tenzij Maatzorg aantoont dat zij de in lid 1 van bedoeld artikel genoemde verplichtingen is nagekomen (rov. 4.1). Maatzorg heeft gesteld dat zij ter voldoening aan die verplichtingen voor een situatie als deze voldoende instructies heeft gegeven en dat zij daarnaast alternatieve wijzen van vervoer of invulling van de dienst heeft aangeboden. Binnen haar organisatie wordt een instructie- de "handreiking zorgverlening tijdens extreem slechte weersomstandigheden" uit 1997- gehanteerd, waarin onder meer is bepaald dat werknemers, indien zij geconfronteerd worden met extreem slechte weersomstandigheden, zoals hier volgens Maatzorg het geval was wegens de gladheid door bevriezing, binnen kantoortijd advies kunnen vragen aan de leidinggevende of buiten kantoortijd contact kunnen opnemen met (het hoofd van) de bereikbare dienst. Bepaald is verder dat op kosten van Maatzorg gebruik kan worden gemaakt van een taxi, terwijl als dit niet mogelijk is, de patiënt of cliënt mag worden afgebeld. Bij een en ander is volgens Maatzorg voorts van belang dat zij geen enkele zeggenschap heeft over de plaats van het ongeval, te weten de openbare weg, en dat zij geen invloed kan uitoefenen

46

op de publieke taak van de wegbeheerder om de openbare weg na sneeuwval schoon te maken (rov. 4.2). Met het vorenstaande, dat niet door [verweerster] is bestreden, heeft Maatzorg aan haar zorgverplichting op grond van art. 7:658 voldaan. De vordering op de primaire grondslag van dat artikel kan niet slagen (rov. 4.3-4.4). Nu het ongeval plaatsvond tijdens de uitoefening van de werkzaamheden en derhalve ter voldoening aan de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, mocht van Maatzorg als goed werkgever verlangd worden dat zij de risico's die aan het vervoer voor [verweerster] als haar werknemer verbonden waren tot een minimum zou beperken. Het is daarbij niet van doorslaggevend belang of sprake is van vervoer met een motorrijtuig dan wel met een fiets, nu de kans op het ontstaan van een ongeval bij de beide vervoermiddelen zonder meer bestaat en bij een fietser - gelet op diens relatief kwetsbare positie in het verkeer - zelfs in versterkte mate aanwezig kan worden geacht. Teneinde haar medewerkers ertoe te brengen risico's tijdens het vervoer dat behoort tot de werkzaamheden te mijden, mag van Maatzorg verlangd worden deze medewerkers effectief te waarschuwen voor de bijzondere risico's en de mogelijke gevolgen daarvan, en mag van Maatzorg als goed werkgever verlangd worden die gevolgen voor haar rekening te nemen al dan niet door het tevoren afsluiten van een adequate verzekering (rov. 4.6). Van een effectief waarschuwen als hier bedoeld noch van een adequate verzekering is sprake (rov. 4.7). Nu het eerder genoemde risico zich heeft verwezenlijkt en Maatzorg de schade voor haar rekening dient te nemen, is zij aansprakelijk op grond van art. 7:611 (rov. 4.9). 3.2.3 Het hof heeft bij het bestreden arrest het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen: "12. (...) Het hof is van oordeel dat de onderhavige situatie, waar sprake is van fietsen op de openbare weg van het huis van de ene hulpbehoevende naar het huis van de andere hulpbehoevende niet wordt beheerst door artikel 7:658 BW. Hoewel dit fietsen plaatsvond in de uitoefening van de werkzaamheden uit de arbeidsovereenkomst, viel dit niet binnen het gezagsgebied van Maatzorg. Dit brengt mee dat in hoger beroep de vraag dient te worden beantwoord of Maatzorg aansprakelijk is op grond van artikel 7:611 BW. 13. Het hof is van oordeel dat het fietsen op de openbare weg in het kader van de functie van [verweerster] in vergelijking met het fietsen op de openbare weg in het algemeen, geen bijzonder risico met zich meebracht waarvoor Maatzorg had moeten waarschuwen. Tevens speelt de bijzondere kwetsbaarheid van een fietser in het verkeer zoals deze van belang was in diverse andere rechterlijke uitspraken, in de onderhavige casus geen rol, omdat het in die gevallen ging om de kwetsbaarheid in relatie tot een ongeval waarbij een motorvoertuig betrokken was en het hier gaat om het vallen van de fiets door [verweerster] zelf. 14. Het hof overweegt verder echter als volgt. 14.1. Tussen partijen staat vast dat [verweerster] op 6 januari 2003 is gevallen als gevolg van gladheid op de openbare weg. Daarbij staat tevens vast dat geen sprake was van extreem slechte weersomstandigheden. De door Maatzorg gehanteerde handreiking "Zorgverlening tijdens extreem slechte weersomstandigheden", was derhalve niet van toepassing zodat in het midden kan blijven wat de strekking van die handreiking is. Voorts is niet gesteld of gebleken dat er voor de weersomstandigheden zoals die op 6 januari 2003 aanwezig waren, een (andere) instructie van Maatzorg van toepassing was. 14.2. Voorts is reeds in 2.3. overwogen dat [verweerster] zich in het kader van haar werkzaamheden van huis naar huis diende te verplaatsen, hetgeen zij deed per fiets. De tijd

47

die daarvoor benodigd was, werd beschouwd als werktijd en werd door Maatzorg uitbetaald. Een (wezenlijk) deel van de werktijd was [verweerster] derhalve onderweg in het verkeer. Dit maakte onderdeel uit van de verplichtingen die voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst en dit gebeurde in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Naar het oordeel van het hof brengt het voorgaande met zich mee dat Maatzorg als goed werkgeefster een adequate voorziening had moeten treffen voor ongevallen van haar werknemers in het verkeer of de werknemers uitdrukkelijk had moeten waarschuwen dat er geen voorziening getroffen was en de werknemers geacht werden zelf een dergelijke voorziening te treffen. Het door Maatzorg aanbieden van een algemeen verzekeringspakket kan niet worden aangemerkt als een uitdrukkelijke waarschuwing. Nu Maatzorg dit alles heeft nagelaten, is zij aansprakelijk voor de schade die door het ontbreken van een adequate voorziening is veroorzaakt." 3.3 Het middel bestrijdt deze oordelen met een aantal klachten. Bij de beoordeling daarvan wordt het volgende vooropgesteld. 3.4 Vaststaat dat het ongeval [verweerster] is overkomen in de uitoefening van haar werkzaamheden. Nu het voorwaardelijk voorgestelde incidentele middel als onjuist bestrijdt het oordeel van het hof dat het onderhavige geval niet door art. 7:658 "wordt beheerst", zal in de eerste plaats beoordeeld worden in hoeverre in dit geval, waarin [verweerster] schade heeft geleden als gevolg van een (eenzijdig) verkeersongeval op de openbare weg, art. 7:658 toepassing vindt, in dier voege dat het tweede lid van dat artikel meebrengt dat Maatzorg niet aansprakelijk is voor de door [verweerster] geleden schade, indien komt vast te staan dat voor gevallen als het onderhavige uit het eerste lid van dat artikel geen zorgplicht voor de werkgever voortvloeit, dan wel dat een zodanige zorgplicht daaruit wel voortvloeit en Maatzorg daaraan heeft voldaan. 3.5 De zorgplicht van de werkgever op grond van art. 7:658 BW. 3.5.1 De uit art. 7:658 lid 1 voortvloeiende zorgplicht houdt in algemene bewoordingen in dat de werkgever voor het verrichten van arbeid zodanige maatregelen treft en aanwijzingen geeft als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. 3.5.2 Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever in de gegeven omstandigheden aan deze zorgplicht heeft voldaan, geldt als uitgangspunt dat de omvang van deze zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever gevergd wordt. De wetgever heeft immers voor ogen gestaan dat er materieel geen onderscheid bestaat tussen enerzijds de zorgplicht van de werkgever die in art. 3 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet is omschreven als de zorg "voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met het werk verbonden aspecten" - welke omschrijving aansluit bij art. 5 lid 1 van de Kaderrichtlijn Veiligheid en Gezondheid, 89/391/EEG van de Raad van 12 juni 1989 - en anderzijds de civielrechtelijke zorgplicht (zie de memorie van toelichting bij de Wet van 30 november 2006, houdende wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet en enige andere wetten in verband met het vergroten van de verantwoordelijkheid van werkgevers en werknemers voor het arbeidsomstandighedenbeleid, Stb. 2006, 673, Kamerstukken II 2005/2006, 30 552, nr. 3, p. 30). 3.5.3 De aldus omschreven zorgplicht heeft een ruime strekking en correspondeert met de door de Hoge Raad aangenomen ruime zorgplicht en de ruime toepassing van het criterium

48

"in de uitoefening van zijn werkzaamheden" in art. 7:658 lid 1 respectievelijk lid 2 (zie onder meer HR 30 november 2007, nr. C06/171, RvdW 2007, 1030, rov. 3.2). Weliswaar is, zoals de Hoge Raad bij herhaling in het kader van art. 7:658 heeft uitgesproken, met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico's van ongevallen meebrengen. Maar gelet op de zojuist aangegeven ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. 3.5.4 In verband met de omvang van de zorgplicht van de werkgever, en meer in het bijzonder ten aanzien van de vraag wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs op dit punt van hem gevergd moet worden, pleegt in bepaalde gevallen, zoals ook het onderhavige, betekenis te worden toegekend aan de plaats waar de werknemer de werkzaamheden heeft uitgeoefend waarbij deze als gevolg van een arbeidsongeval schade heeft geleden. De in art. 7:658 lid 1 bedoelde zorgplicht van de werkgever geldt in de eerste plaats ten aanzien van de werkzaamheden die worden verricht op de in art. 1 lid 3, aanhef en onder g, Arbeidsomstandighedenwet - ruim - omschreven "arbeidsplaats", dat wil zeggen iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt. De zorgplicht van de werkgever houdt immers nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid zijn werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden (HR 22 januari 1999, nr. C97/179, NJ 1999, 534; HR 9 augustus 2002, nr. C00/234, NJ 2004, 235; HR 30 november 2007, nr. C06/171, RvdW 2007, 1030). Maar ook indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die (bijvoorbeeld omdat de werkgever ter plaatse geen enkele zeggenschap heeft ten aanzien van de gesteldheid, de inrichting, het gebruik door anderen en de veiligheid) niet als "arbeidsplaats" in de hiervoor genoemde zin kunnen worden aangemerkt, zoals de openbare weg in het geval (als het onderhavige) van deelneming aan het verkeer, kan de zorgplicht van art. 7:658 meebrengen dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening aldaar van de werkzaamheden maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt, zoals het geval was in HR 19 oktober 2001, nr. C99/262, NJ 2001, 663. 3.5.5 Wanneer het gaat om gevallen waarin een werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden deelneemt aan het wegverkeer, zal de omvang van de zorgplicht van de werkgever slechts beperkt kunnen zijn. De werkgever heeft immers in de regel geen zeggenschap over de inrichting en daarmee samenhangende verkeersveiligheid van de openbare weg en daarnaast kan een groot aantal andere factoren bijdragen aan het ontstaan van verkeersongevallen, zonder dat de werkgever daarop door het treffen van maatregelen of het geven van aanwijzingen effectief invloed kan uitoefenen, afgezien van de veiligheid van het voertuig dat hij eventueel aan de werknemer ter beschikking heeft gesteld en het geven van onderricht, instructies en voorschriften die de veiligheid van de werknemer kunnen bevorderen. 3.6 Een aanvullende zorgplicht van de werkgever op grond van art. 7:611 BW (goed werkgeverschap) ten aanzien van schade door verkeersongevallen waarvoor de werkgever niet aansprakelijk is op grond van art. 7:658 lid 2. 3.6.1 Gelet op enerzijds de bijzondere gevaren die aan deelneming aan het wegverkeer zijn verbonden en anderzijds de zojuist genoemde omstandigheid dat de werkgever slechts beperkte mogelijkheden en een navenant beperkte zorgplicht heeft om maatregelen te

49

treffen en aanwijzingen te geven teneinde die gevaren te verminderen, met als gevolg dat de werknemer die in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een verkeersongeval op de openbare weg schade lijdt, veelal geen baat heeft bij de bescherming die art. 7:658 hem biedt, is de vraag gerezen of er voor de werkgever, naast zijn uit art. 7:658 lid 1 voortvloeiende zorgplicht, een aanvullende verplichting bestaat om voorzieningen te treffen teneinde de werknemer voor dergelijke schade, geheel of gedeeltelijk schadeloos te stellen, bijvoorbeeld door uitkering onder een door de werkgever af te sluiten behoorlijke verzekering ten behoeve van de werknemer. 3.6.2 Met betrekking tot schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer, heeft de Hoge Raad die vraag in zoverre bevestigend beantwoord dat hij in zijn arresten van 1 februari 2008, nrs. C06/044 en C06/211, RvdW 2008, 176 en 178 - in het verlengde van hetgeen was overwogen in HR 12 januari 2001, nr. C99/125, NJ 2001, 253 en HR 9 augustus 2002, nr. C00/234, NJ 2004, 235 - heeft geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn, in art. 7:611 neergelegde, verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. Met betrekking tot die verplichting heeft de Hoge Raad het volgende overwogen. De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden - waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd - en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen. De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer, kan aan de verplichting ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft. Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voorzover deze door die tekortkoming schade heeft geleden. 3.6.3 De onderhavige zaak roept de vraag op of hetgeen hiervoor in 3.6.2 is overwogen op overeenkomstige wijze heeft te gelden voor schade die werknemers lijden als gevolg van een ongeval dat hun overkomt wanneer zij niet aan het gemotoriseerde verkeer maar als fietser of voetganger in de uitoefening van hun werkzaamheden aan het verkeer deelnemen. 3.6.4 Bij de beantwoording van die vraag moet vooropgesteld worden dat geen rechtvaardiging bestaat om ten aanzien van de positie van werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden zich in het verkeer begeven en als gevolg van een meerzijdig of eenzijdig verkeersongeval schade lijden, onderscheid te maken tussen hen die een motorvoertuig en hen die een ander (niet-gemotoriseerd) voertuig, zoals een fiets, besturen. Evenmin gerechtvaardigd is het maken van onderscheid tussen deze groepen van werknemers en werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als voetganger aan het verkeer deelnemen en daarbij schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een voertuig is betrokken. In al die gevallen gaat het immers om risico's die zijn verbonden aan de deelneming aan het verkeer op de weg, waarvan van algemene bekendheid is dat zij voor met name fietsers en voetgangers een bijzondere kwetsbaarheid meebrengt ten opzichte van aan het verkeer

50

deelnemende (andere) voertuigen. 3.6.5 Daarom moet de hiervoor in 3.6.3 genoemde vraag bevestigend worden beantwoord ten aanzien van de gevallen waarin gezegd moet worden dat deze verkeersdeelnemers als gevolg van hun kwetsbaarheid in het verkeer een bijzonder risico lopen. Voor fietsers en voetgangers geldt als zodanig het risico van letsel- of zaakschade als gevolg van een ongeval waarbij een of meer voertuigen zijn betrokken, en voor fietsers geldt tevens het risico van letsel- of zaakschade als gevolg van een eenzijdig ongeval dat plaatsvindt tijdens het vervoer per fiets. Deze risico's zijn inmiddels, naar kan worden aangenomen, eveneens goed verzekerbaar tegen betaalbare premies. Bij een en ander verdient aantekening dat er vanuit een oogpunt van gelijke behandeling van werknemers geen goede grond bestaat om anders te oordelen ten aanzien van de schade die werknemers lijden als gevolg van dergelijke verkeersongevallen indien deze plaatsvinden niet op de openbare weg maar op het terrein waarover de werkgever zeggenschap heeft (de arbeidsplaats), voorzover de werkgever voor die schade niet reeds aansprakelijk is op grond van zijn uit art. 7:658 voortvloeiende zorgplicht. Het bijzondere risico dat is verbonden aan de deelneming aan het wegverkeer verandert immers in principe niet doordat het wegverkeer plaatsvindt op de arbeidsplaats. Wel moet worden aangenomen dat de plicht van de werkgever op grond van de arbeidsomstandighedenwetgeving ervoor te zorgen dat verbindingswegen op de arbeidsplaats - dat zijn de routes waarlangs werknemers zich verplaatsen tijdens het werk - zodanig zijn gelegen en ingericht dat zij veilig door voetgangers en voertuigen of transportmiddelen kunnen worden gebruikt (art. 3.14 Arbeidsomstandighedenbesluit, zie HR 6 juni 2008, nr. C07/088, NJ 2008, 326, rov. 3.4.2), sneller tot aansprakelijkheid ingevolge art. 7:658 zal leiden. 3.7 Afdoening van de middelen. Het hof heeft in rov. 12 geoordeeld dat "de onderhavige situatie" "niet wordt beheerst door art. 7:658 BW", omdat het fietsen op de openbare weg niet "binnen het gezagsgebied van Maatzorg" viel. Uit hetgeen hiervoor in 3.5.1-3.5.5 is overwogen blijkt dat dit oordeel in zijn algemeenheid op een onjuiste rechtsopvatting berust, zodat het voorwaardelijk incidentele middel daarover terecht klaagt. Het kan evenwel niet tot cassatie leiden omdat het principale middel op grond van het volgende niet slaagt, zodat de voorwaarde waaronder het incidentele middel is voorgesteld niet in vervulling gaat. 3.7.2 Het hof heeft, ervan uitgaande dat Maatzorg niet op grond van art. 7:658 aansprakelijk is voor de door [verweerster] geleden schade, terecht in rov. 14 - 14.2 onderzocht of op grond van de uit art. 7:611 voortvloeiende eisen van goed werkgeverschap op Maatzorg de verplichting rustte zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van de schade die [verweerster] in de uitoefening van haar werkzaamheden zou kunnen lijden doordat zij als bestuurder van een fiets betrokken zou raken bij een ongeval als het onderhavige. Het hof heeft die vraag bevestigend beantwoord en Maatzorg aansprakelijk geoordeeld voor de door [verweerster] geleden schade, omdat Maatzorg niet aan die verplichting had voldaan. Uit hetgeen hiervoor in 3.6.1 - 3.6.5 is overwogen volgt dat dit oordeel, wat er zij van de motivering ervan, juist is. Hierop stuiten alle klachten van de onderdelen 1.1 - 1.3.5 van het principale middel af. 3.8 Onderdeel 1.4 van het principale middel betreft de omvang van de vergoedingsplicht van Maatzorg. Het klaagt, zakelijk weergegeven, dat indien het hof, door in het dictum van zijn arrest het vonnis van de kantonrechter te bekrachtigen, evenals de kantonrechter heeft geoordeeld dat Maatzorg aansprakelijk is voor de schade voortvloeiende uit het verkeersongeval dat [verweerster] is overkomen, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen het hof zelf in

51

rov. 14.2 overweegt, te weten dat Maatzorg aansprakelijk is voor de schade die door het ontbreken van een adequate voorziening is veroorzaakt. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft - terecht - geoordeeld dat Maatzorg jegens [verweerster] aansprakelijk is voorzover deze schade heeft geleden als gevolg van het tekortschieten van Maatzorg in haar verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld (zie hiervoor in 3.6.2, slot). In deze zin heeft het hof het vonnis van de kantonrechter klaarblijkelijk - en in het licht van de daaraan voorafgaande overwegingen (in het bijzonder rov. 4.6) begrijpelijk - gelezen. Daarom dient het door het hof bekrachtigde dictum van dat vonnis ook in deze zin te worden verstaan. 3.9 Op grond van het voorgaande kan het principale middel niet slagen. Het voorwaardelijk voorgestelde incidentele middel behoeft daarom geen verdere behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt Maatzorg in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 2.571,34 in totaal, waarvan € 2.496,34 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 75,-- aan [verweerster]. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 12 december 2008.

Conclusie Rolnr. C07/121HR mr. J. Spier Zitting 30 mei 2008 (bij vervroeging) Conclusie inzake Stichting Maatzorg de Werven (hierna: Maatzorg) tegen [Verweerster] 1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank 'sGravenhage (sector kanton) in rov. 1 onder a t/m h van haar vonnis van 16 juni 2005. Ook het Hof 's-Gravenhage is blijkens rov. 1 van zijn in cassatie bestreden arrest van die feiten uitgegaan. 1.2 [Verweerster], geboren op [geboortedatum] 1963, is op 18 februari 2002 in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van Maatzorg in de functie van verzorgingshulp B (inhoudend werkzaamheden bij hulpbehoevenden thuis). In dat kader diende zij zich van huis naar huis te bewegen, hetgeen zij deed per fiets. De daarvoor nodige tijd werd beschouwd als

52

werktijd en werd door Maatzorg uitbetaald. 1.3 Op 6 januari 2003 is [verweerster] tijdens werktijd bij het fietsen van de ene naar de andere patiënt als gevolg van gladheid op de openbare weg van haar fiets gevallen. Het betrof een eenzijdig ongeval. Tengevolge van dit ongeval heeft zij letsel opgelopen. 1.4 [Verweerster] is niet verzekerd voor de (gevolg)schade van dit ongeval. 2. Procesverloop 2.1.1 [Verweerster] heeft bij exploot van 23 februari 2005 Maatzorg gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage (sector kanton). Zij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Maatzorg aansprakelijk is voor de schade voortvloeiend uit het onder 1.3 genoemde ongeval en Maatzorg te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. 2.1.2 [Verweerster] heeft naast de onder 1 weergegeven feiten aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij als gevolg van het ongeval aanzienlijke schade lijdt en nog zal lijden. Zij heeft haar vordering primair gebaseerd op art. 7:658 BW en subsidiair op art. 7:611 BW en/of art. 6:248 BW. 2.2 Maatzorg heeft de vordering bestreden. 2.3 Blijkens het p.v. van de comparitie in prima heeft [verweerster] verklaard dat het slecht weer was maar dat haar dit geen probleem leek omdat ze goed kan fietsen. Toen ze viel was ze van de eerste naar de tweede patiënt op weg. Na haar eerste bezoek ging het ijzelen. [Betrokkene] (juridisch adviseur van Interpolis) heeft verklaard dat Maatzorg bij Interpolis is verzekerd "tegen dit soort claims". 2.4.1 De Kantonrechter heeft overwogen dat, nu het ongeval [verweerster] is overkomen tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden, Maatzorg in beginsel aansprakelijk is ex art. 7:658 BW, tenzij Maatzorg aantoont dat zij haar zorgplicht is nagekomen. Maatzorg heeft aangevoerd dat zij voldoende instructies had gegeven in de vorm van een zogenaamde "handreiking zorgverlening tijdens extreem slechte weersomstandigheden" uit 1997. Volgens die "handreiking" kan gebruik worden gemaakt van een taxi of kan de patiënt worden afgebeld. Zij had geen enkele zeggenschap over de plaats van het ongeval. Volgens de Kantonrechter heeft Maatzorg daarmee voldoende heeft aangetoond dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan (rov. 4.2-4.4). 2.4.2 Ten aanzien van de subsidiaire grondslag wordt overwogen dat, nu het ongeval heeft plaatsgevonden tijdens de uitoefening van de werkzaamheden, van Maatzorg als goed werkgever mocht worden verlangd dat zij de risico's die aan het vervoer voor [verweerster] waren verbonden tot een minimum zou beperken. Daarbij is niet van doorslaggevend belang of sprake is van vervoer met een motorrijtuig of een fiets, nu de kans op het ontstaan van een ongeval bij beide vervoermiddelen zonder meer bestaat en bij een fietser - gelet op diens kwetsbare positie in het verkeer - zelfs in versterkte mate. Van Maatzorg mocht worden verlangd dat zij haar medewerkers effectief waarschuwde voor de bijzondere risico's en de mogelijke gevolgen daarvan. Indien een risico zich desondanks zou verwezenlijken mag van Maatzorg als goed werkgever worden verlangd de gevolgen voor haar rekening te nemen, al dan niet door het vooraf afsluiten van een adequate verzekering (rov. 4.6). Van een effectief waarschuwen was naar het oordeel van de Kantonrechter geen sprake. De genoemde handreiking was niet voldoende, reeds omdat zij ziet op extreem slechte weersomstandigheden waarvan in casu geen sprake was. Niet is gesteld of gebleken dat

53

Maatzorg [verweerster] zou hebben gewezen op de mogelijke gevolgen van het ongeval. Hoewel er een verzekering was afgesloten, heeft de verzekeraar geen aansprakelijkheid erkend en is ook niet tot uitkering van enige schadevergoeding overgegaan, zodat de verzekering reeds daarom niet als adequaat kan worden aangemerkt (rov. 4.7). Het verweer van Maatzorg dat zij [verweerster] erop had gewezen dat zij een ongevallenverzekering kon afsluiten, wordt verworpen omdat het in het licht van de betwisting van [verweerster] onvoldoende is onderbouwd. Zelfs als deze stelling wel vast zou komen te staan zou dit niet (zonder meer) leiden tot de conclusie dat van een aansprakelijkheid van Maatzorg geen sprake meer zou kunnen zijn (HR 18 maart 2005, JAR 2005, 100) (rov. 4.8). 2.4.3 De Kantonrechter heeft de vordering toegewezen. 2.5 Maatzorg heeft hoger beroep ingesteld. Volgens haar is, anders dan bij het besturen van een auto, bij fietsen geen sprake van "extra risico's" (mvg onder 12.2). [Verweerster] heeft het hoger beroep bestreden. Volgens haar lopen fietsers in het verkeer grote risico's (mva onder 15). 2.6.1 Na in rov. 8, 9 en 11 de wederzijdse stellingen van partijen te hebben samengevat (rov. 8 t/m 11) oordeelt het Hof dat, hoewel het fietsen plaatsvond in de uitoefening van de werkzaamheden, dit niet viel binnen "het gezagsgebied van Maatzorg" zodat de vraag of Maatzorg aansprakelijk is beantwoord dient te worden op grond van art. 7:611 BW (rov. 12). Naar 's Hofs oordeel is fietsen op de openbare weg in het kader van de functie van [verweerster] in vergelijking met het fietsen op de openbare weg in het algemeen geen bijzonder risico waarvoor Maatzorg had moeten waarschuwen. De bijzondere kwetsbaarheid van een fietser speelt in casu geen rol, nu het niet gaat om een ongeval waarbij een motorvoertuig is betrokken, maar om het vallen van de fiets door [verweerster] zelf (rov. 13). 2.6.2 Het Hof vervolgt zijn gedachtegang aldus: "14.1 Tussen partijen staat vast dat [verweerster] op 6 januari 2003 is gevallen als gevolg van gladheid op de openbare weg. Daarbij staat tevens vast dat geen sprake was van extreem slechte weersomstandigheden. De door Maatzorg gehanteerde handreiking "Zorgverlening tijdens extreem slechte weersomstandigheden", was derhalve niet van toepassing zodat in het midden kan blijven wat de strekking van die handreiking is. Voorts is niet gesteld of gebleken dat er voor de weersomstandigheden zoals die op 6 januari 2003 aanwezig waren, een (andere) instructie van Maatzorg van toepassing was. 14.2 Voorts is reeds in 2.3. overwogen dat [verweerster] zich in het kader van haar werkzaamheden van huis naar huis diende te verplaatsen, hetgeen zij deed per fiets. De tijd die daarvoor benodigd was, werd beschouwd als werktijd en werd door Maatzorg uitbetaald. Een (wezenlijk) deel van de werktijd was [verweerster] derhalve onderweg in het verkeer. Dit maakte onderdeel uit van de verplichtingen die voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst en dit gebeurde in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Naar het oordeel van het hof brengt het voorgaande met zich mee dat Maatzorg als goed werkgeefster een adequate voorziening had moeten treffen voor ongevallen van haar werknemers in het verkeer of de werknemers uitdrukkelijk had moeten waarschuwen dat er geen voorziening getroffen was en de werknemers geacht werden zelf een dergelijke voorziening te treffen. Het door Maatzorg aanbieden van een algemeen verzekeringspakket kan niet worden aangemerkt als een uitdrukkelijke waarschuwing. Nu Maatzorg dit alles heeft nagelaten, is zij aansprakelijk voor de schade die door het ontbreken van een adequate voorziening is veroorzaakt. (...)" 2.6.3 Hierop heeft het Hof "met verbetering van gronden" het bestreden vonnis

54

bekrachtigd. 2.7 Maatzorg heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft tevens een voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Maatzorg heeft dat op haar beurt bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, alsmede gere- en gedupliceerd. 3. Inleiding 3.1 De aansprakelijkheid krachtens de artikelen 7:658 en 7:611 BW blijft de gemoederen bezighouden. Hartlief wijst erop dat Uw Raad deze aansprakelijkheid "bij de tijd houdt", waarbij rechtsvorming en rechtsontwikkeling niet worden geschroomd.(1) 3.2 Het principale middel zet (vooral) in op laatstbedoelde, het voorwaardelijk incidentele middel op eerstbedoelde aansprakelijkheid. 3.3 Het lijkt zinvol om deze zaak terug te brengen tot de kern. Daartoe behandel ik eerst de klachten die daar niet over gaan en de klacht van het incidentele middel. Vervolgens zal ik de aansprakelijkheidskwestie in een breder perspectief plaatsen, waarna ik "afdaal" naar de vraag waar het werkelijk om gaat. Aan het slot veroorloof ik mij nog een blik in de toekomst. 4. Afhandeling van het voorwaardelijk incidentele middel 4.1 De incidentele uiteenzetting (die m.i. niet aan de orde komt omdat de voorwaarde waaronder zij is ingesteld niet is vervuld) kan niet als middel worden aangemerkt omdat daarin geen klacht valt te lezen. 4.2 [Verweerster] blijft steken in de stelling dat in een situatie "als waarvan blijkens de processtukken sprake was" wel een waarschuwingsverplichting bestond. Voor de "uitwerking" van deze stelling wordt verwezen naar een groot aantal passages in de mva. Zelfs de kern van de "klacht" (de redengeving waarom een waarschuwingsverplichting bestond) wordt niet vermeld. 4.3.1 Voor zover zou moeten worden aangenomen dat kon worden volstaan met verwijzing naar de samenvatting in de mva onder 54 sub I, ga ik daarop kort in. Ter plaatse wordt betoogd: a. geen instructies zijn verstrekt met betrekking tot het fietsen onder slechte weersomstandigheden; b. evenmin met betrekking tot de wisselende risico's die het dagelijkse fietsen meebrengt; c. ook is geen adequate verzekering aangeboden; d. Maatzorg heeft geen adequate verzekering afgesloten om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. 4.3.2 In de s.t. van mr Duk onder 25 wordt nog gewezen op de eis dat een fiets deugdelijk moet zijn. Dat lijkt me juist, maar niet relevant omdat gesteld noch gebleken is dat de litigieuze fiets dat niet was. 4.4 Het verwijt vermeld onder 4.3.1 sub a lijkt in casu weinig klemmend. In een situatie als weergegeven onder 2.3 (de eigen verklaring van [verweerster]) is niet goed duidelijk wat die waaarschuwing zou hebben moeten inhouden. Eens te minder nu, naar [verweerster] zelf heeft beklemtoond, zij tot het moment van haar val geen aanwijzingen had dat het glad was (mva onder 23). Als al een waarschuwingsplicht bestond en als deze al zou zijn verzaakt,

55

ontbreekt het causaal verband tussen beide. 4.5 Zonder nadere toelichting is evenmin duidelijk wat een waarschuwing nopens de wisselende risico's van fietsen zou moeten inhouden. 4.6.1 De overige onder 4.3 vermelde kwesties worden niet door art. 7:658 BW maar door art. 7:611 BW geregeerd, nog daargelaten dat Maatzorg - naar zij onweersproken heeft gesteld - een WA-verzekering heeft afgesloten die haar aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW dekt; zie onder 2.3. 4.6.2 Hoewel ik op zich best sympathie heb voor de onder 4.3.1 sub d genoemde stelling, gaat zij bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling te ver. Wanneer men de stelling zou doortrekken, dan komt zij erop neer dat werkgevers op grond van art. 7:658 BW gehouden zijn om verzekeringen aan te bieden of af te sluiten die schade als gevolg van ongevallen dekken (in het vage wordt gelaten welk van de twee de werkgever zou moeten doen). Dat is evident niet de bedoeling van de wetgever geweest. Bovendien is de goede zin van het voorgestane stelsel in een situatie als de onderhavige niet terstond duidelijk omdat een verplichting als hier bedoeld, zoals hierna nog zal blijken, al bestaat op grond van art. 7:611 BW. Dat laat onverlet dat het in andere gevallen wél verschil kan maken of de verzekeringsplicht op art. 7:658 (m.i. onmogelijk) of 7:611 BW (in beginsel wel mogelijk) kan worden gegrond; zie nader onder 5.7. 4.7 Ik voeg hieraan toe dat mr Duk aldus terstond de vinger legt op de zwakke plek in de uiterst sympathieke en door mij toegejuichte - rechtspraak over art. 7:611 BW. Ook daarvoor geldt - het is in de literatuur terecht gesignaleerd - dat er een zekere spanning bestaat met de aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW.(2) Ik kom daarop onder 8 terug. 5. Behandeling van de principale klachten gelegen buiten art. 7:611 BW 5.1 Zoals reeds uiteengezet onder 3 lijkt aangewezen om eerst de principale klachten die niet de juridische kern van de zaak raken te bespreken. Ik zeg daarmee vanzelfsprekend niet dat ze minder belangrijk zijn. 5.2 Onderdeel 1.1 verwijt het Hof (onder meer) buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden. Immers zou de Kantonrechter hebben geoordeeld dat art. 7:658 BW wél van toepassing was tegen welk oordeel niet was "gegriefd". 5.3 Deze klacht mist om twee zelfstandige redenen doel: a. het oordeel van de Kantonrechter houdt niet in dat art. 7:658 BW in casu van toepassing is. De Kantonrechter spreekt immers over "in beginsel" (rov. 4.1); zie nader onder 5.6.2; b. daargelaten of in het in de mva ontwikkelde betoog een incidentele grief op dit punt kan worden gelezen, [verweerster] was daartoe niet gehouden omdat haar vordering ten volle was toegewezen. 5.4 Het onderdeel vertolkt voorts en vooral de opvatting dat wanneer art. 7:658 BW eenmaal van toepassing is voor aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW nimmer meer ruimte bestaat. 5.5.1 Deze opvatting is niet juist. Dat kan wellicht het beste worden geïllustreerd aan de hand van een voorbeeld. Laten we aannemen dat de werkgever zijn werknemer een vervoermiddel (fiets of auto) ter beschikking stelt om van de ene patiënt naar de andere te rijden. Art. 7:658 BW brengt in zo'n situatie mee dat dit deugdelijk moet zijn. Als aan die eis

56

niet is voldaan, leidt dat (in beginsel) tot aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW. 5.5.2 Wanneer het ongeval evenwel geen verband houdt met ondeugdelijkheid als zo-even bedoeld en de werkgever op het stuk van instructieplichten niets valt te verwijten(3) (een situatie die zich al spoedig zal voordoen)(4) en de werknemer schade lijdt als gevolg van een verkeersongeval tijdens en in verband met zijn werkzaamheden kán art. 7:611 BW in beeld komen. Voor aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW zal dan (in beginsel) geen grond bestaan. Immers houdt het ongeval, in de bewoordingen van het arrest [A]/[B](5) (rov. 3.5), dan geen verband met het "veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen, alsmede van de organisatie van de betrokken werkzaamheden". 5.6.1 Anders gezegd: het is, zoals geschetst onder 5.5, allerminst onmogelijk dat één geval wordt beheerst door twee regels. Weliswaar kunnen deze niet tegelijkertijd van toepassing zijn (in zoverre slaat Maatzorg de spijker op de kop), maar het is geenszins ondenkbaar (en zelfs waarschijnlijk) dat één zaak verschillende facetten heeft waarvan de ene door art. 7:658 BW en de andere door art. 7:611 BW wordt geregeerd.(6) 5.6.2 In deze zaak heeft Maatzorg aangevoerd dat werknemers bij extreme weersomstandigheden een taxi konden nemen.(7) Het achterwege laten van zo'n faciliteit zou mogelijk (ik geef er de voorkeur aan daarover thans geen onnodig stellige uitspraken te doen) kunnen worden gerubriceerd onder "de organisatie van de betrokken werkzaamheden" in de zin van het onder 5.5.2 geciteerde arrest. Maar van zodanige weersomstandigheden was in casu geen sprake. Dat is wat Kantonrechter (rov. 4.2 en 4.3) tot uitdrukking brengt wanneer hij eerst onderzoekt of is gehandeld in strijd met art. 7:658 BW.(8) Bij ontkennende beantwoording van die vraag rijst de vervolgvraag: kan aansprakelijkheid wellicht worden gebaseerd op art. 7:611 BW?(9) Het is die vraag die Kantonrechter en Hof vervolgens hebben beantwoord. 5.6.3 Anders gezegd: Kantonrechter en Hof hebben volkomen terecht beide sporen gevolgd. 5.7 In eerlijkheid gezegd, is mij ook niet goed duidelijk waarom Maatzorg (in werkelijkheid allicht Interpolis) het hier besproken standpunt verdedigt. Ik neem aan dat zij niet verwacht daarmee de bestaande rechtspraak gewezen op de voet van art. 7:611 BW van tafel te kunnen vegen. Het gevolg van haar pleidooi zou hooguit kunnen zijn dat daarop het etiket van art. 7:658 BW zou moeten worden geplakt. Aldus zou de aansprakelijkheid worden verscherpt, reeds omdat deze bepaling een andere bewijslast kent en een werknemer vriendelijke regeling inzake eigen schuld die art. 7:611 BW niet kent. Zie nader onder 4.6. 6. Een breder perspectief 6.1 Recht en stilstand zijn onverenigbaar. Dat is niet alleen onvermijdelijk, maar ook goed. Goed recht reflecteert onder meer de inzichten en desiderata van zijn tijd. 6.2 Nu zijn deze desiderata en inzichten niet zelden onduidelijk. Over veel kwesties wordt bovendien heel verschillend gedacht. 6.3 Hartlief meent dat thans meer dan vroeger behoefte bestaat aan keuzeruimte dan aan afgedwongen bescherming. De "moderne werknemer" wil immers serieus genomen worden en kan best zijn eigen boontjes doppen.(10) 6.4 Hartlief snijdt een belangrijk punt aan. Zijn visie zou zeer wel kunnen stroken met de in

57

gezaghebbende en beleidsbepalende kringen gangbare. Marktwerking en keuzevrijheid vervullen daarin inderdaad een belangrijke rol. De vraag is evenwel gewettigd of dit een wenselijke ontwikkeling is. Ook of het wel (steeds) aankomt op bedoelde kringen en of wel voor zich spreekt dat "de massa", over wier belangen het niet zelden gaat, daar eender over denkt. 6.5 Zoals in een reeks conclusies, vanuit verschillende invalshoeken geschetst, leven we in een tijd van potverteren waarbij - eufemistisch gezegd - de belangen van toekomstige generaties niet hoog op de agenda staan. De wijze waarop de (westerse) wereld omgaat met klimaatverandering moge dienen als pars pro toto. Ik noem nog één ander voorbeeld: de financiële ellende als gevolg van de Amerikaanse hypotheekcrisis en de niet zelden funeste werking van hedgefunds. 6.6 De President (governor) van de Bank of England (de heer Mervyn King) heeft daarover recentelijk de staf gebroken met een zeldzaam gevoel voor understatement: "I think that banks themselves have come to realise in the recent crisis that they are paying the price themselves for having designed compensation packages which provide incentives that are not, in the long run, in the interests of the banks themselves and I would like to think that would change."(11) 6.7 Deze onfortuinlijke ontwikkeling is geenszins beperkt tot banken. Het bonussysteem is wijdverbreid en zet de deur open voor korte termijn beslissingen. Het spreekt allerminst voor zich dat deze kunnen (en mogen) worden beloond met mega-vergoedingen. Ik spreek dan nog maar niet over de niet onaanzienlijke vertrekpremies van top employees, ook wanneer sprake was van evident disfunctioneren en zelfs wanneer het bedrijf daardoor aanzienlijke schade heeft geleden. 6.8 Voor onze zaak is dat in zoverre van belang dat aan de velen die niet tot deze groep bevoorrechten behoren niet gemakkelijk valt uit te leggen waarom op relatief bescheiden vergoedingen zou moeten worden beknibbeld wanneer een werknemer buiten zijn toedoen als gevolg van zijn werk in een moeilijk parket geraakt, bijvoorbeeld omdat hij bij een ongeval ernstig en blijvend letsel oploopt. Ook voor mij springt een rechtvaardiging voor het meten met twee zo ongelijke maten niet in het oog. 6.9 Ik bedoel aldus geen pleidooi te houden voor vergoedingsplichten waarvoor de wet geen steun biedt. Dat is immers niet aan de rechter. Maar waar de wet die steun wél biedt, past enige voorzichtigheid moord en brand te gaan roepen of de trom van spanningen in het wettelijk stelsel te roeren wanneer de rechter slachtoffers een beetje te hulp schiet. 6.10 In een reeks arresten - binnen en buiten het terrein van de zogenaamde werkgeversaansprakelijkheid - heeft de Hoge Raad inderdaad de helpende hand geboden. Dat heeft geleid tot lovende en bewonderende reacties, maar soms ook tot verguizing. Verguizing niet zelden door personen die geen probleem zien in minder gelukkige ontwikkelingen als heel kort geschetst onder 6.5-6.8. 6.11 Dat betekent (uiteraard) niet dat voor kritiek niets valt te zeggen. Stoutmoedige rechtsontwikkeling roept vragen op: waarom hier wél en op belendende terreinen niet? Waar ligt de grens en waarom? Vragen waarop veelal geen sluitend antwoord mogelijk is. Maar dat is geen rechtvaardiging om de klok van het recht stil te zetten,(12) noch ook om ons onbekommerd over te geven aan de waan van de dag waarin de belangen van "gewone mensen" (tijdelijk) wat minder centraal staan.

58

7. Bespreking van de principale kernklachten 7.1 De resterende principale klachten scharnieren om de vraag of het Hof in casu aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW kon aannemen. Alvorens op die vraag in te gaan, lijkt goed eerst stil te staan bij de opvattingen ter zake in rechtspraak en doctrine. 7.2 Wanneer we ons beperken tot schade als gevolg van met de werkzaamheden verband houdende ongevallen, heeft het arrest Bruinsma Tapijt(13) de stoot gegeven tot een belangrijke en heilzame rechtsontwikkeling die is geculmineerd in twee arresten van februari van dit jaar (hierna de "februari-arresten).(14) 7.3 Het arrest Bruinsma Tapijt had betrekking op schade aan de privé-auto van de werknemer die door hem krachtens met zijn werkgever gemaakte afspraken voor bepaalde werkzaamheden werd gebruikt. In zo'n geval kan aansprakelijkheid buiten (thans) art. 7:658 BW worden aangenomen. Daarbij is, volgens Uw Raad, "mede van belang (..) dat het hier om een voor de werkzaamheden gebruikte zaak gaat en dat de schade aan zo'n zaak ook niet op de werknemer zou kunnen worden afgewenteld als het om de zaak van de werkgever of een derde was gegaan. Voor de aansprakelijkheid van de werkgever voor door de werknemer geleden schade is het arrest derhalve hooguit indirect van betekenis".(15) 7.4 Als ik het goed zie, dan geldt deze regel nog steeds. Immers wordt deze in de februariarresten niet genuanceerd of aangepast. 7.5 Naar de februari-arresten expliciet vermelden, heeft de onder 7.3 geciteerde rechtsregel "hooguit indirect" betekenis voor letselschade van de werknemer. Dat valt in zoverre goed te begrijpen dat er inderdaad een wezenlijk verschil bestaat tussen situaties van letselschade en schade aan een auto. Bij de auto is het toeval of deze al dan niet van de werkgever is. Bij die stand van zaken zou weinig bevredigend zijn dat de werkgever beter (en daarmee de werknemer slechter) af zou zijn wanneer het ging om een auto van de werknemer. 7.6.1 Maar naast een kenmerkend verschil is er ook een relevante overeenkomst tussen beide gevallen. In beide gevallen lijdt de werknemer schade. Het ligt op zich al weinig voor de hand dat de werkgever slechter af is bij zaakschade (die uit haar aard veelal beperkt zal zijn) en beter bij letselschade (die niet zelden veel groter en ingrijpender zal zijn).(16) 7.6.2 De onder 7.6.1 genoemde benadering staat ook op zéér gespannen voet met fundamentele beginselen die allerwege in het recht te vinden zijn. Als voorbeeld noem ik hier slechts: a. de (naar gangbare inzichten) ruimere toerekening op de voet van art. 6:98 BW ingeval van letselschade;(17) b. het belang dat in het kader van gevaarzetting wordt gehecht aan de aard van de schade (waarbij letselschade een bijzondere plaats inneemt);(18) c. de toepassing van de billijkheidscorrectie bij "eigen schuld", waarvoor in het bijzonder plaats is ingeval van ernstig letsel;(19) d. de betekenis die aan de aard van de schade toekomt ingeval van matiging op de voet van art. 6:109 BW;(20) e. het belang dat het ESH hecht aan bedrijfsveiligheid en bedrijfsgezondheid (art. 3 en 11); f. de uitvoeringsregeling van de WAM geeft een véél hogere minimumdekking voor letselschade als voor zaakschade (respectievelijk € 5.000.000 en € 1.000.000.(21) 7.6.3 Ook in internationaal verband wordt het belang van letselschade onderkend. In de Draft

59

Common Frame of Reference van de Von Bar-groep wordt letselschade als eerste genoemd in het kader van "legally relevant damage" (art. 2:201). De Principles of European Tort Law wijzen eveneens op het grote belang van letselschade.(22) 7.7.1 Voorts moet worden bedacht dat de Europese Cie. wijst op de strategie de gezondheid en veiligheid op het werk te bevorderen. Zij zijn, volgens de Cie., een van de belangrijkste en meest uitgewerkte aspecten van het EU-beleid voor werkgelegenheid en sociale zaken.(23) Art. 30 ESH noopt tot het treffen van doeltreffende maatregelen tegen armoede en art. 12 tot waarborgen op het stuk van sociale zekerheid "op een toereikend niveau" en een geleidelijk optrekken van dat niveau.(24) Van dat laatste is in ons land in elk geval geen sprake, hetgeen m.i. niet zonder gewicht is bij de invulling van de aansprakelijkheidsmaatstaf ingeval van (ernstige) letselschade.(25) Art. 12 van het Ecosoc-Verdrag noopt tot erkenning van het recht op een zo goed mogelijke gezondheid. 7.7.2 Het is in dit verband wellicht dienstig er nog op te wijzen dat het Committee of Experts on Social Security sociale zekerheid ziet als "a basic human right".(26) Betoogd wordt dat "Maintaining social standards in line with the human rights instruments should (..) be an automatic reflex foor good governance in any European country".(27) Verderop wordt het belang beklemtoond van "progressive development of social security".(28) 7.8 Bij de Europese dimensie moet in het oog worden gehouden dat het begrip "working environment" veel ruimer is dan de eigenlijke werkplek. Het omvat de thuiswerkplek (als daar arbeid wordt verricht) en voorts "the construction site in the case of a construction worker, (..) the classroom for the teacher, (..) the racing circuit for the professional cyclist and so on".(29) Volgens Blanplain komen alle financiële kosten verband houdend met de veiligheid voor rekening van de werkgever.(30) 7.9.1 Tegen de achtergrond van dit alles ligt minder voor de hand en lijkt ook niet gemakkelijk met internationale verplichtingen in overeenstemming te brengen om prioriteit te geven aan zaakschade. Hoewel ik besef dat dit een politiek beladen kwestie is (waarover ik me als zodanig niet wil uitspreken) valt zeker niet uit te sluiten dat het aansprakelijkheidsrecht, voor zover de wet dat toelaat, een deficit in het sociale verzekeringsrecht moet opvangen. De moeilijkheid bij een dergelijke stelling is evenwel, naar ik grif toegeef, dat dan eerst moet worden vastgesteld óf sprake is van zo'n deficit hetgeen primair ligt op de weg van de Centrale Raad van Beroep. 7.9.2 De strekking van al het voorafgaande is, kortom, dat nationaal en internationaal recht m.i. geen steun bieden voor het geven van voorrang aan zaakschade. De consequentie daarvan is dat de in februari van dit jaar ingezette koers niet onnodig beperkt moet worden geïnterpreteerd. 7.10 Hoe dit alles ook zij, Uw Raad rondt de bespreking van eerdere arresten als volgt af: "3.4.1 Art. 7:611 BW is nochtans niet zonder belang voor het onderhavige geval. De aan het gemotoriseerde verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico's van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico's tegen betaalbare premies. In het licht hiervan moet, in het verlengde van hetgeen is overwogen in de arresten van 2001 en 2002, worden geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te

60

dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden - waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd - en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen. De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer, kan aan de verplichting ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft. Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voorzover deze door die tekortkoming schade heeft geleden." 7.11.1 Deze regel lijkt zwaar te leunen op de goede verzekerbaarheid van de risico's van het gemotoriseerd verkeer tegen betaalbare premies, waarbij mogelijk is gedacht aan de WAM.(31) Lijkt, want ik denk dat dit niet zo is bedoeld. En terecht niet, want de verplichte WAM-verzekering ziet op de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens derden. De betaalbare premies van WAM-verzekeringen houden ongetwijfeld mede verband met het verplichte karakter van deze verzekering en daarmee het grote aantal verzekerden. 7.11.2 In dit verband is met name ook van belang dat Uw Raad verderop des werkgevers verplichtingen mede (te weten naast de andere omstandigheden van het geval) koppelt aan de beschikbaarheid van verzekeringen tegen een redelijke premie. 7.12 Het gewicht dat wordt toegekend(32) aan de in de "betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden" ligt in zoverre voor de hand dat niet zonder meer kan bekoren dat de werkgever wordt opgezadeld met onverzekerbare aansprakelijkheid. Het sequeel daarvan is evenwel dat de schadelast blijft liggen bij de werknemer indien en voorzover deze niet door (sociale of eigen) verzekering wordt gedekt. De aanhangers van het aloude beginsel dat schade eerst op een ander kan worden afgewenteld wanneer daarvoor goede grond bestaat,(33) moge dat tot vreugde stemmen, de intrinsieke billijkheid van zo'n oplossing is niet aanstonds evident. 7.13 Er kleeft ook een groot (en tot op heden wat onderbelicht gebleven) nadeel aan deze benadering. Formeel moge het zo zijn dat werkgevers dit soort procedures als gedaagden voeren, in werkelijkheid zullen het niet zelden hun WA-verzekeraars zijn. Aldus doet zich de ietwat merkwaardige situatie voor dat de de facto-gedaagden zelf de omvang van hun aansprakelijkheid bepalen. 7.14 Hoe dit alles ook zij, voor een betrekkelijk korte periode, waarin verzekaars - begiftigd met gezond verstand en een beetje commerciële inslag - kunnen inspelen op de door Uw Raad gesuggereerde "noodzaak" om adequate dekkingen op de markt te brengen, valt er uit een oogpunt van (de facto) rechterlijk overgangsrecht wel iets voor te zeggen om enige voorzichtigheid te betrachten bij het té ver oprekken van de hier bedoelde aansprakelijkheid. Betrekkelijk korte tijd zou evenwel genoeg moeten zijn voor werkgevers (zo nodig met bijstand van hun bedrijfs- of beroepsorganisaties én van professionele makelaars) om verzekeraars ertoe te bewegen om de gewenste dekkingen aan te bieden.(34) Wanneer zij

61

dat nalaten, zie ik geen goede grond om de lasten verder bij de werknemer te leggen. 7.15.1 Kortom: ik verstout mij Uw Raad in overweging te geven de onder 7.10 geciteerde regel in die zin te nuanceren dat voor schades die zijn te herleiden tot gebeurtenissen van ná (zeg) 1 januari 2009 de koppeling aan - kort gezegd - voor redelijke premies verkrijgbare verzekeringen los te laten. 7.15.2 Van die gelegenheid zou dan gebruik gemaakt kunnen worden om een duidelijke indicatie te geven van de gewenste omvang van de dekking.(35) Uit de losse pols zou ik denken dat € 1.000.000 of in elk geval een voor de meeste gevallen redelijkerwijs toereikend bedrag per schadegeval(36) een redelijke dekking zou zijn. Als dit soort dekkingen gebruikelijk worden, dan zal ongetwijfeld ook de premie betaalbaar worden in de zin van het begin van de eerder geciteerde rov. Dan gaat de parallel met de WAM-verzekering in belangrijke mate op, terwijl de WAM-verzekeringspremies (die betrekking hebben op een veel ruimere dekking) betaalbaar en daarmee naar ik zou menen redelijk zijn. Er is trouwens goede grond aan te nemen dat de premies voor ongevallenverzekeringen als hier bedoeld bescheiden zullen bedragen indien werkgevers op ruime schaap voor hun werknemers dergelijke verzekeringen afsluiten; zie nader onder 8.3. In dit verband valt nog te bedenken dat bedrijven veelal ook allerlei zaken tegen bepaalde risico's (zoals brand of beschadiging) dekken. De voor deze laatste dekking benodige premies plegen zonder morren te worden beschouwd als bedrijfskosten. Het is enigszins merkwaardig dat dit anders wordt gezien wanneer het om mensen (of, in bedrijfstermen: menselijk kapitaal) gaat. 7.15.3 Als Uw Raad bereid zou zijn de onder 7.15.2 verwoorde suggestie te volgen, ware te overwegen om tevens aan te geven of de verzekeringsuitkering al dan niet kan worden gekort ingeval van eigen schuld van de werknemer - niet zijnde opzet of bewuste roekeloosheid die in elk geval voor zijn rekening komt.(37) Voor een dergelijke uitwerking bestaat m.i. aanleiding omdat de februari-arresten nog een slag om de arm houden nu wordt overwogen dat "de verzekering (..) in elk geval geen dekking [behoeft] te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer".(38) Het ligt m.i. voor de hand - en is m.i. ook de strekking van de geciteerde passage - dat in alle gevallen gelegen buiten opzet of bewuste roekeloosheid de werknemer niet van iedere uitkering mag worden verstoken. Maar daarmee is nog niet beantwoord de vraag of de uitkering bij "gewone" schuld al dan niet mag worden gekort. Een korting waartegen art. 7:611 BW (anders dan art. 7:658 BW) zich op zich niet verzet. 7.15.4 In dit laatste verband zij nog aangestipt dat, volgens Kolder, schade-inzittenverzekeringen eigen schuld verdisconteren.(39) Als gezegd, staat art. 7:611 BW daaraan niet in de weg, waarmee nog niet gezegd is dat zo'n korting wenselijk is. Hoe dat ook zij, er is m.i. onvoldoende grond de oren te laten hangen naar de huidige praktijk wanneer Uw Raad zou menen dat voor een korting bij eigen schuld geen grond bestaat. Het moet redelijkerwijs mogelijk zijn om geëigende dekkingen te krijgen. Wanneer Nederlandse verzekeraars daartoe onverhoopt niet bereid zouden zijn (wat onwaarschijnlijk is), dan kan de buitenlandse markt worden verkend. Mij is uit eigen wetenschap bekend dat daar zonder veel moeite en tegen alleszins redelijke premies dekkingen kunnen worden verkregen voor risico's die Nederlandse verzekeraars onverhoopt mochten weigeren te dekken.(40) 7.15.5 Een bijkomend voordeel van de hier voorgestane benadering is nog dat werkgevers in zoverre verlost zijn van de vraag of aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW al dan niet onder hun WAB-verzekering valt;(41) een kwestie die trouwens ook speelt met

62

betrekking tot de onder 8 bepleite toekomstige ontwikkeling. 7.16.1 In de februari-arresten wordt nog geoordeeld dat het mede aankomt op de heersende maatschappelijke opvattingen nopens de vraag voor welke schade een behoorlijke dekking moet worden verleend. 7.16.2 Deze benadering heeft als voordeel dat rekening kan worden gehouden met veranderende maatschappelijke inzichten. De schaduwzijde is evenwel dat niet geheel duidelijk is op welke maatschappelijke opvattingen wordt gedoeld en evenmin hoe deze moeten worden vastgesteld. Ik roep hier in herinnering de opvatting van Hartlief over nut en wenselijkheid van keuzevrijheid en het afscheid nemen van de beschermingsgedachte.(42) Ongetwijfeld leeft die gedachte bij een deel van de samenleving, maar is het daarmee de "heersende maatschappelijke opvatting"? En wat te doen als die opvattingen - zoals voor de hand ligt - uiteenlopen? 7.16.3 Zoveel lijkt mij duidelijk: de niet door verzekering gedekte kosten van (in de gegeven omstandigheden redelijke) medische verzorging, verpleging, medicijnen en hulpmiddelen zullen onder de dekking moeten vallen. Datzelfde geldt allicht ook voor inkomensderving, mogelijk met een bovengrens van bijvoorbeeld vijf (of tien?) maal het modale inkomen.(43) 7.16.4 Genuanceerder kan men wellicht denken over smartengeld,(44) al is dat voor velen de enige reële mogelijkheid om nog een klein beetje vreugde uit het bestaan te putten. Het is, cru gezegd, geen pretje om in een kommervolle wijk en dito woning de resterende levensperiode in bijvoorbeeld een rolstoel te moeten slijten. Het is een hele stap om dergelijke beklagenswaardige slachtoffers de mogelijkheid tot enig (meer mogelijkheden bieden de karige in ons land gemeenlijk toegekende bedragen niet)(45) ontsnappen aan de dagelijkse sleur te onthouden. Veeleer ware te overwegen om een drempel in te bouwen, des dat geringe smartengeld-uitkeringen niet behoeven te worden gedekt.(46) 7.17 Kort en goed: ik vraag mij af of het niet de voorkeur verdient om afscheid te nemen van deze niet goed werkbare maatstaf en de oplossing voor de toekomst te zoeken in een in beginsel vast bedrag; zie onder 7.15.2. De onder 7.16.3 genoemde catalogus moge illustreren dat dit bedrag voor ernstige gevallen (waarop de minimale dekking moet worden toegesneden) aanzienlijk zal moeten zijn. Ik ben geneigd te denken dat de eerder genoemde € 1.000.000 per schadegeval het minimum zou moeten zijn. Ter vergelijking: de minimumdekking van de WAM voor letsel is € 5.000.000.(47) 7.18 De februari-arresten hadden betrekking op ongevallen veroorzaakt door de werknemer als automobilist. Het is dan ook heel begrijpelijk dat de door Uw Raad geformuleerde regel daarop (te weten op "werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval") ziet. Er bestaat daarom geen reden aan te nemen dat Uw Raad de geformuleerde regel zonder meer heeft willen beperken tot deze gevallen. 7.19.1 Fietsers zijn ongetwijfeld kwestbaarder dan bestuurders van motorrijtuigen.(48) Uw Raad heeft daarop een en andermaal gewezen in het kader van de rechtspraak inzake art. 31 WVW (oud).(49) Bij die stand van zaken én in het licht van de bijzondere positie die letselschade in ons recht inneemt, ligt heel weinig voor de hand aan te nemen dat fietsers niet zouden kunnen profiteren van de onder 7.10 geciteerde regel.(50) Deze opvatting strookt ook met die van de Minister van Justitie.(51) Ik kan geen zinnig argument voor een tegengestelde opvatting bedenken.(52) Zo'n argument kan met name ook niet worden ontleend aan de WAM omdat deze niet geldt voor gevallen als in de februari-arresten

63

beslecht. 7.19.2 Natuurlijk onderken ik dat uitbreiding van de zojuist genoemde regel afbakeningsproblemen berokkent. Ik geef ook toe dat het niet eenvoudig (en wellicht zelfs onmogelijk) is om overtuigend te motiveren waarom bepaalde gevallen buiten de werkingssfeer van de regel vallen en andere er binnen. Dat geeft rechtsonzekerheid en dat valt te betreuren. Maar het is de onvermijdelijke consequentie van de in 1992 ingezette koers waarop de latere arresten een logisch vervolg waren; zie nader onder 8. 7.19.3 In theorie zou het mogelijk zijn om te oordelen dat de regel slechts geldt voor de gevallen waarop zij expliciet betrekking heeft. De gevolgen daarvan zouden evenwel zó onbevredigend zijn dat m.i. onaanvaardbaar zou zijn aldus te oordelen. Daarbij komt dat geen goede grond valt te bedenken waarom voor situaties als de onderhavige geen adequate verzekeringsdekking tegen in redelijkheid van de werkgever te vergen premies mogelijk zou zijn. Ook hier geldt dat werkgevers, zo nodig bijgestaan door hun organisaties en professionele makelaars, in staat moeten zijn verzekeraars (niet noodzakelijkerwijs Nederlandse verzekeraars) tot het aanbieden van dergelijke dekkingen te bewegen.(53) 7.20 Maar er is meer dat pleit tegen een zeer beperkte lezing van genoemde arresten. Ik voor mij vermag niet in te zien waarom art. 7:611 BW zonder meer en steeds buiten beeld zou moeten geraken voor gevallen waarin deze bepaling eerder soelaas bod, zoals de KLMzaak(54) en bij iets anders liggende feiten de zaak van de reclasseringsmedewerker die thuis schade opliep toen hij door een cliënt veelvuldig met een ijzeren hamer werd geslagen.(55) 7.21.1 Hoewel voor de onderhavige zaak niet strikt noodzakelijk, is wellicht goed om ook iets te zeggen over de verdere grenzen van de onder 7.10 geciteerde regel. Hiervoor werd al aangegeven dat en waarom deze niet tot bestuurders van motorvoertuigen ware te beperken. Ook fietsers vallen eronder. Daarbij is m.i. onverschillig of het gaat om een botsing met een andere fiets, een niet gemotoriseerde pizzakoerier, skater of een door harde wind neervallende boomtak. Bij deze boomtak valt te bedenken dat de schade aan 's werknemers auto door zo'n tak, als ik het goed zie, voor vergoeding in aanmerking komt. Dan ligt niet voor de hand anders te oordelen voor letselschade. 7.21.2 Hiervan uitgaande ligt in de rede eender te oordelen voor degene die in het kader van zijn werkzaamheden buiten de werkplek te voet een ongeval krijgt. Daarbij kan worden gedacht aan een postbode, maar ook aan iemand die uit zijn auto of van zijn fiets stapt en op de stoep door bijvoorbeeld een fietser wordt geschept.(56) 7.22 Het wordt tijd de principale klachten onder de loep te nemen. Uit het voorafgaande moge volgen dat de onderdelen 1.2, 1.3, 1.3.1, 1.3.2, 1.3.3 in fine en 1.3.4 m.i. tevergeefs worden voorgedragen. 7.23 Met betrekking tot onderdeel 1.2 verdient nog vermelding dat het is gebaseerd op een onjuiste lezing van 's Hofs arrest. Immers heeft het Hof niet geoordeeld dat een werkgever steeds op de voet van art. 7:611 BW aansprakelijk is bij het ontbreken van een adequate "voorziening" zoals de passage aan het slot van de eerste alinea van blz. 6 van de cassatiedagvaarding wil doen geloven. Dat volgt heel duidelijk uit rov. 14 dat uitdrukkelijk is toegesneden op ongevallen als de onderhavige. Bovendien ziet het onderdeel over het hoofd dat 's Hofs oordeel mede is gegrond op de omstandigheid dat het fietsen niet viel binnen het "gezagsgebied van Maatzorg" zodat art. 7:658 BW niet in beeld komt (rov. 12). 7.24.1 Voor zover onderdeel 1.3.2 het Hof verwijt te hebben overwogen dat [verweerster]

64

een "(wezenlijk) deel van de werktijd" in het verkeer onderweg was, voldoet het niet aan de daaraan te stellen eisen omdat niet uit de doeken wordt gedaan en op basis van de vaststaande feiten én de omstandigheid dat [verweerster] zich per fiets van de ene naar de andere patiënt verplaatste ook niet valt in te zien, waarom 's Hofs oordeel op dit punt onbegrijpelijk zou zijn. Bovendien berust het onderdeel op een onjuiste lezing omdat het Hof "wezenlijk" tussen haakjes heeft geplaatst. 7.24.2 De klacht over tegenstrijdigheid tussen rov. 12 en 14 voldoet evenmin aan de eisen. Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien waarom de omstandigheid dat [verweerster] een (wezenlijk) deel van haar tijd aan het fietsen moest besteden ertoe zou leiden dat dit viel onder "het gezagsgebied van Maatzorg", met welk oordeel het Hof tot uitdrukking brengt dat Maatzorg niet in staat was zinvolle en voldoende concrete instructies voor dat fietsen te geven. Nog geheel daargelaten dat het causaal verband tussen eventuele verzaking van de instructieplicht en de schade in casu zou ontbreken; zie onder 4.4. 7.25 Onderdeel 1.3.3 verwijt het Hof eraan voorbij te hebben gezien dat de "Handreiking" de "ruimte liet voor het kiezen van een alternatieve wijze van vervoer" ook bij plotseling optredende gladheid. 7.26 Deze klacht mislukt omdat de uiteenzettingen van Maatzorg waren ingebed in situaties van "extreem slechte weersomstandigheden" (mvg onder 7.1.3 en 7.3.2). Nu het Hof - in cassatie niet bestreden - in rov. 14.1 heeft geoordeeld dat daarvan geen sprake was, kwam het aan haar betoog niet meer toe. 7.27 Daarom mist ook de vervolgklacht over de bewijslastverdeling doel. 7.28 Vervolgens wordt het Hof aangewreven ten onrechte nog een verkapte "zorgplichttoets" te hebben uitgevoerd. Mij is niet goed duidelijk waarop hier wordt gedoeld. Voor zover met deze "toets" wordt gedoeld op het treffen van een adequate voorziening dan wel uitdrukkelijk waarschuwen dat deze niet was getroffen,(57) vindt het onderdeel zijn Waterloo in al het voorafgaande, wat er verder ook zij van de vraag of Maatzorg had kunnen volstaan met een mededeling als zojuist bedoeld. Wanneer dat laatste oordeel onjuist zou zijn, is dat slechts nadelig voor [verweerster] en niet voor Maatzorg. 7.29 Het onderdeel mondt uit in een klacht over de duisterheid van 's Hofs oordeel over de "nadere instructie". 7.30 's Hofs oordeel is allerminst duister. Het brengt in rov. 14.1 tot uitdrukking dat Maatzorg slechts een "Handreiking" heeft gegeven voor een situatie die zich in casu niet voordoet en niets heeft aangevoerd over een "handreiking" voor de situatie die zich wél voordeed. Wat is daar onduidelijk aan? 7.31 Onderdeel 1.3.4 wil, naar ik begrijp, - naast een klacht die afstuit op het voorafgaande de stelling ingang doen vinden dat a) de in het Handboek aangeboden "gezinsongevallenverzekering" adequaat was en b) [verweerster] had moeten begrijpen dat geen collectieve ongevallenverzekering was afgesloten omdat daarvan in de secundaire arbeidsomstandigheden geen melding werd gemaakt. 7.32 De onder 7.31 sub b) genoemde klacht is een ontoelaatbaar novum. De klacht onder a) faalt. Dat behoeft geen toelichting.

65

7.33 Onderdeel 1.3.5 verwijt het Hof niet genoemde omstandigheden aan zijn oordeel ten grondslag te hebben gelegd. Helaas kan ik op dergelijke omstandigheden evenmin ingaan. Zij het met de kanttekening dat, als gezegd, in rov. 12 nog wel een omstandigheid wordt genoemd. 7.34 Onderdeel 1.4 verwijt het Hof - kort gezegd - het bestreden vonnis te hebben bekrachtigd en geen beperking te hebben aangebracht tot het maximale bedrag waarvoor in casu een verzekering had moeten worden afgesloten. 7.35 Op zich is juist dat de aansprakelijkheid van Maatzorg daartoe had moeten worden beperkt.(58) 7.36 Het is evenwel zeer de vraag of het Hof tot een ander oordeel dan tot bekrachtiging van het bestreden vonnis kon komen. Immers wordt in de grieven niet opgekomen tegen het dictum van het vonnis in prima. De inzet van de grieven was, ook blijkens het petitum, volledige afwijzing van de vordering. Voor zover zou moeten worden aangenomen - zoals het onderdeel doet - dat het dictum van het vonnis van de Kantonrechter dwingt tot vergoeding van integrale schadevergoeding, is dat inderdaad niet juist, maar is de bekrachtiging het onvermijdelijke gevolg van het in appèl niet bestrijden van dat oordeel. 7.37 Voor mij staat evenwel niet vast dat het dictum van de Kantonrechter moet worden verstaan als een gehoudenheid tot integrale vergoeding. Het dictum bouwt ongetwijfeld voort op en sluit qua bewoordingen aan bij rov. 4.9. Daarin wordt verwezen naar rov. 4.6, waarin onder meer sprake is van een adequate verzekering. Het komt mij daarom, al met al, voor dat het kantonrechtelijk dictum aldus moet worden verstaan dat in de schadestaatprocedure kan worden bepaald hoe groot de schade is; in die zin ook de s.t. van mr Duk onder 24. Deze schade vindt, zoals vermeld onder 7.35, haar bovengrens in de niet afgesloten verzekering. 7.38 Dit brengt mee dat het onderdeel faalt. Maatzorg zal daar niet rouwig om zijn als Uw Raad mijn uitleg van beide dicta onderschrijft. 8. Een blik in de toekomst? 8.1 Hiervoor werd ruim aandacht besteed aan de innovatieve rechtspraak waarin art. 7:611 BW is uitgebouwd tot een bescherming voor werknemers die in beginsel geen soelaas kunnen vinden bij art. 7:658 BW omdat de werkgever redelijkerwijs geen zeggenschap heeft over en/of geen zinvolle instructies kan geven met betrekking tot hun buiten de eigenlijke werkplek uitgeoefende werkzaamheden. Rechtspraak die slechts kan worden toegejuicht. 8.2 Maar er kleeft ook een klein nadeel aan deze rechtspraak. Dat is daarin gelegen dat art. 7:611 BW werknemers in situaties als kort weergegeven onder 8.1 te hulp snelt, terwijl werknemers die hun heil slechts kunnen zoeken bij art. 7:658 BW omdat het werk op de werkplek plaatsvond in enigszins vergelijkbare situaties bot vangen. Als voorbeeld noem ik slechts de arresten Lagraauw/Van Schie;(59) X/Shell(60) en de Arubaanse schoonmaakster/Casa Grande.(61) 8.3.1 Met de bestaande rechtspraak, noch ook met het wettelijk stelsel zou m.i. onverenigbaar behoeven te zijn om niet alleen in situaties als bedoeld in het onder 7.10 geciteerde arrest maar meer in het algemeen voor ongevallen in werkverband een door de werkgever af te sluiten redelijke verzekering te verlangen. Ook hier zou ik in beginsel willen denken aan een minimumdekking van € 1.000.000 per werknemer die niet meer zou

66

behoeven te kosten dan ruwweg enkele honderden euro's per werknemer.(62) 8.3.2 Deze plicht zou dan wortelen in art. 7:611 BW. Art. 7:658 BW zou dan een complementaire schuldaansprakelijkheid behelzen voor de niet door deze verzekering gedekte schade. 8.4.1 Voor een dergelijke uitbouw van het recht zou m.i. met name dan grond kunnen bestaan als omdat de premie van zo'n verzekering betrekkelijk bescheiden is. Daarbij valt nog te bedenken dat de premie van dergelijke verzekeringen ten dele kan worden terugverdiend omdat 1) de aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW praktisch gesproken in omvang wordt beperkt, als gevolg waarvan 2) de daaruit voortspruitende kosten van WA-verzekering of vergoeding uit eigen middelen afnemen, terwijl 3) ook het aantal procedures wordt verkleind. 8.4.2 Men behoeft geen aanhanger van Marx' gedachtegoed te zijn om in te zien dat er iets wringt in een stelsel waarin kosten van allerhande bedrijfsverzekeringen tegen machinebreuk, brand, diefstal en wat dies meer zij volstrekt normaal worden gevonden, maar waarin de stormbal wordt gehesen wanneer het gaat om verzekeringen die de schade van (ernstig) getroffen werknemers moeten vergoeden. Dat geldt op zich en al helemaal tegen de achtergrond van hetgeen onder 6 werd betoogd. 8.5 Ik haast mij hieraan toe te voegen dat deze benadering, die mij aantrekkelijk lijkt, in elk geval niet zou moeten gelden voor het verleden. Dat zou een te grote breuk betekenen met het recht waarvan vrijwel alom wordt uitgegaan. Voor de toekomst en voor nieuwe gevallen is zij m.i. alleszins het overwegen waard. Het zou een voor de hand liggend en nuttig voortbouwen betekenen op bestaande rechtspraak die, mogelijk los van enkele uitwerkingskwesties, slechts aanspraak op bewondering kan maken. 8.6 Het voorafgaande is gebaseerd op werkgerelateerde ongevallen. Daarvoor is het, als geschetst, alleszins mogelijk voor een betrekkelijk bescheiden premie een relevante dekking te krijgen. Daarmee is nog niets gezegd over beroepsziektes. 8.7.1 Zoals bekend staan verzekeraars huiverig(er) tegenover beroepsziektes. Voor het heden is die huiver niet gemakkelijk te verklaren. Uit door henzelf verstrekte cijfers blijkt immers dat het hier thans slechts om een beperkt aantal (gemelde) gevallen gaat: 960 in 2003 en 600 in 2007. Asbestziektes waren daaraan in 2007 voor meer dan de helft debet.(63) Omdat de in deze paragraaf bepleite benadering slechts op de toekomstige schadebeurtenissen betrekking heeft, blijven asbestziektes buiten beeld. 8.7.2 Nochtans lijkt enige voorzichtigheid met betrekking tot beroepsziektes op haar plaats. Niet alleen omdat ik geen inzicht heb in de vraag naar de mogelijkheden om en de premies waartegen daarvoor dekkingen als hiervoor bedoeld zijn te krijgen, maar ook omdat verzekeraars kan worden toegegeven dat niet ondenkbaar is dat het spook van talrijke claims op grond van thans nog onbekende ziektes rondwaart.(64) Zolang ter zake van de reële verzekeringsmogelijkheden en de premies op dit punt geen inzicht bestaat, is riskant om op drijfzand regels te bouwen. 8.7.3 Natuurlijk zie ik in dat aldus een in zekere zin niet geheel te verdedigen onderscheid wordt gemaakt tussen arbeidsongevallen en beroepsziektes. Erg aantrekkelijk is dat (inderdaad) niet. Maar het laten voortbestaan van nog veel grotere spanningen in het recht als kort aangeduid onder 8.2 is m.i. nog veel minder aantrekkelijk. Daar komt bij dat een verdere uitbreiding van de hier bepleite regel tot beroepsziektes in het verschiet zou (kunnen) liggen wanneer duidelijkheid als onder 8.7.2 vermeld bestaat.

67

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal

68

NJ 1999, 534: Arbeidszaak / aansprakelijkheid werkgever voor ongevallen in privé-situatie; eisen goed werkgeverschap Instantie:

Hoge Raad

Datum:

22 januari 1999

Magistraten:

Martens, Neleman, Heemskerk, Herrmann, De Savornin Lohman

Zaaknr:

C97/179 16700

Conclusie:

A-G Strikwerda

LJN:

AD2996

Roepnaam:

-

Noot:

P.A. Stein

BW art. 7A:1638x (oud); BW art. 7:658 Snel Essentie naar: | Samenvatting | Partijen | Voorgaande uitspraak | Conclusie | Noot Essentie Arbeidszaak. Aansprakelijkheid werkgever voor ongevallen in privé-situatie; eisen goed werkgeverschap. De vraag of de werkgever aansprakelijk is voor ongevallen die de werknemer, ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden, in zijn privé-situatie zijn overkomen, wordt niet beheerst door de bijzondere regeling van art. 7A:1638x (oud) BW doch moet telkens worden beantwoord naar de omstandigheden van het gegeven geval aan de hand van wat voor dat geval de eis zich als een goed werkgever te gedragen meebrengt. Voor een bevestigende beantwoording van deze vraag is slechts plaats onder bijzondere omstandigheden. Samenvatting Een reclasseringsambtenaar wordt 's avonds bij hem thuis door een reclasseringscliënt ongeveer veertig keer met een ijzeren hamer op het hoofd geslagen. Hij is uiteindelijk arbeidsongeschikt geworden. In het onderhavige geding vordert hij op grond van art. 7A:1638x (oud) BW vergoeding van vermogensschade en van immateriële schade van de Stichting waar hij destijds werkzaam was. Hij legt daaraan ten grondslag dat de Stichting niet de redelijkerwijs te vergen maatregelen heeft getroffen om de medewerkers, ook in hun privé-leven, te beschermen. Naar de tekst van art. 7A:1638x eerste lid, gaat het om een zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid van de werkomgeving en de gebruikte werktuigen. Ook al dienen dit vereiste en het vereiste dat de schade de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen, ruim te worden uitgelegd, er bestaat geen goede grond deze, ook in het huidige art. 7:658 vervatte vereisten, geheel ter zijde te stellen en de werkgever ook aansprakelijk te achten voor ongevallen die de werknemer in zijn privé-situatie zijn

69

overkomen. De in art. 7A:1638x neergelegde verplichting van de werkgever de werkzaamheden zodanig te organiseren dat de werknemer is beschermd tegen aan zijn arbeid verbonden veiligheidsrisico's vloeit niet slechts voort uit de sociaal-economische positie van de werkgever ten opzichte van zijn werknemer, maar houdt ook nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid zijn werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. In de regel ontbreken deze zeggenschap en bevoegdheid als het gaat om de privé-situatie van de werknemer. Dit brengt mee dat de vraag of de werkgever aansprakelijk is voor ongevallen die de werknemer, ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden, in zijn privé-situatie zijn overkomen, niet wordt beheerst door de bijzondere regeling van art. 7A:1638x, maar telkens naar de omstandigheden van het gegeven geval moet worden beantwoord aan de hand van wat voor dat geval de eis zich als een goed werkgever te gedragen meebrengt. Daarbij verdient opmerking dat voor een bevestigende beantwoording van deze vraag slechts plaats is onder bijzondere omstandigheden, waarbij voor gevallen als de onderhavige kan worden gedacht aan een, ook aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar. De Hoge Raad doet de zaak zelf af. [1] Partij(en) Stichting Reclassering Nederland, te H., eiseres tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster, adv. mr. R.S. Meijer, tegen S., te E., verweerder in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiser, adv.: voorheen mr. J.M. Barendrecht, thans mr. J.C. van Oven. Uitspraak

Kantonrechter: 2.De vaststaande feiten Eiser was 1 januari 1974 tot 1 september 1993 in dienst van de rechtsvoorganger van gedaagde, aanvankelijk als maatschappelijk werker en sinds 1985 als sociaal-psychiatrisch werker. Op vrijdag 14 december 1990 is te circa 23.00 uur op eiser bij hem thuis een aanslag gepleegd. Daarbij is eiser ongeveer 40 keer met een ijzeren hamer op het hoofd geslagen. De aanslag heeft plaatsgevonden in de deuropening. In verband met de daarbij opgelopen verwondingen is eiser tot 24 december 1990 opgenomen geweest in het ziekenhuis. Door de dader is vervolgens een aanklacht wegens ontucht tegen de eiser ingediend. Naar aanleiding daarvan is eiser strafrechtelijk vervolgd en tenslotte door de Arrondissementsrechtbank te H. vrijgesproken. Op 18 februari 1991 is eiser aangehouden op verdenking van handelen in strijd met artikel 249 van het Wetboek van Strafrecht. Terzake is hij — middels de uitspraak van het Gerechtshof te H. — veroordeeld. Het betrof hier het plegen van ontucht met een reclasserings-cliënt. Een en ander is in de pers breed uitgemeten. Op 20 december 1991 is eiser per 6 januari 1992 arbeidsgeschikt verklaard. Per 1 maart 1992 is hij te werk gesteld in de half-open gevangenis Maashegge te Stevensweert in de functie van penitentiair-reclasseringsmedewerker. Na ongeveer 3 maanden is eiser arbeidsongeschikt geworden. Per 1 september 1993 is aan hem een invaliditeitspensioen toegekend naar een arbeidsongeschiktpercentage van 80 - 100%. Gedaagde verstrekt uit eigen middelen een maandelijkse aanvulling van 18%, waarmee een bedrag is gemoeid van meer dan ƒ 150 000. (…) 4.De beoordeling Ingevolge artikel 7A:1638x van het Burgerlijk Wetboek is een werkgever (ondermeer) verplicht omtrent het verrichten van de arbeid zodanige regelingen te treffen en aanwijzingen te verstrekken, dat de arbeider tegen gevaar voor lijf, eerbaarheid en goed zover beschermd is, als redelijkerwijs in verband met de aard van de arbeid gevorderd kan worden. Voorts

70

vermeldt dit artikel dat, bij niet nakoming van die verplichtingen, de werkgever gehouden is tot vergoeding van de schade aan de werknemer dientengevolge in de uitoefening van zijn dienstbetrekking overkomen. Ontstaansvereiste voor de aansprakelijkheid van werkgever is derhalve dat de schade is overkomen in de uitoefening van de dienstbetrekking. Naar het oordeel van de Kantonrechter is daarvan in het onderhavige geval geen sprake. Vast staat immers dat het ongeval heeft plaatsgevonden op vrijdagavond 14 december 1990 circa 23.00 uur bij eiser thuis. Op die plaats en tijd was eiser niet bezig met de uitoefening van zijn dienstbetrekking. Eiser heeft dat althans niet gesteld, noch is dat gebleken. Eiser heeft dienaangaande slechts gesteld, dat hij de persoon, die hem de verwondingen op 14 december 1990 heeft toegebracht, in het kader van zijn dienstbetrekking kende, omdat hij zich op 7 december 1990 als cliënt bij gedaagde had gemeld en was opgevangen door eiser. Zulks levert echter naar het oordeel van de Kantonrechter een ten enenmale ontoereikende grondslag op voor de door eiser ingestelde vordering uit hoofde van artikel 7A:1638x van het Burgerlijk Wetboek. Mutatis mutandis geldt hetzelfde, indien en voor zover eiser bedoeld heeft de door hem genoemde artikelen van de Arbeidsomstandighedenwet ten grondslag aan zijn vordering te leggen. Ook hier is een duidelijker verband tussen de uitoefening van de dienstbetrekking en de schade noodzakelijk. Vervolgens dient te worden geoordeeld over de volgende grondslag van de vorderingen, te weten het door gedaagde niet nakomen van haar verplichtingen als goed werkgever. Eiser grondt dit deel van zijn vorderingen op het handelen c.q. nalaten van gedaagde in de periode gelegen na de datum van het ongeval te weten 14 december 1990. Dienaangaande merkt de Kantonrechter allereerst op dat ten processe voldoende is komen vast te staan dat gedaagde na het ongeval aandacht aan eiser en aan diens situatie heeft besteed. Dit blijkt uit een met medeleven getoonzette brief van 17 december 1990 aan eiser en uit een brief van de team-coördinator Van der Bijl van 20 februari 1991 aan de RechterCommissaris te 's-Hertogenbosch. Voorts is blijkens een brief van 20 februari 1991 aan de team-coördinatoren een regeling getroffen met betrekking tot het te woord staan van de pers en blijkens een brief van 21 maart 1991 van de directeur van gedaagde aan eiser heeft op 12 februari daaraan voorafgaand in Breda een ontmoeting tussen hen plaatsgehad; bij dezelfde brief van 21 maart 1991 wordt eiser geïnstrueerd met betrekking tot regelingen in verband met een aantal materiële zaken zoals ziektekosten, schadevergoeding en rechtsbijstand. Alles bijeengenomen kan niet worden geconcludeerd, dat gedaagde qua aandacht en begeleiding op zodanige wijze is te kort geschoten, dat gehandeld is in strijd met haar verplichtingen uit hoofde van het Arbeidsrecht, nog daargelaten dat bepaald niet aannemelijk is geworden dat eiser juist tengevolge daarvan schade zou hebben geleden. Voorts overweegt de Kantonrechter dat niet is gesteld of gebleken dat gedaagde part of deel heeft aan de aanhouding op 18 februari 1991. Ten aanzien van het verwijt dat geen vroeghulp zou zijn gegeven overweegt de Kantonrechter dat dit verwijt afdoende is bestreden door de inhoud van produktie 5 van de conclusie van antwoord. De stelling van eiser, dat door de aanhouding zijn revalidatieproces in ernstige mate is verstoord mag juist zijn, maar de stelling dat deze verstoring tevens is te wijten aan het feit dat SROB het geheel heeft laten afweten is in eerste plaats feitelijk niet (geheel) juist en wordt bovendien, met name voor wat betreft het cruciale verband, onvoldoende door het aanvoeren van feiten en of omstandigheden ondersteund. De verwijten van eiser met betrekking tot het schenden van privacy, met name bestaande uit het laten 'rondzwerven' van dossiers, zijn door gedaagde afdoende weersproken, waarna eiser daarop bij repliek niet meer, althans onvoldoende, is teruggekomen. Ook het verwijt van eiser met betrekking tot een aanvraag bij het ABP is, na verweer zijdens gedaagde, door eiser onvoldoende nadrukkelijk geadstrueerd. Voorts merkt de Kantonrechter op dat een dergelijk feit, indien al juist, in de gegeven omstandigheden geen grond kan opleveren tot vergoeding van (immateriële) schade.

71

Wat betreft de hervatting van de werkzaamheden door eiser vermag de Kantonrechter niet in te zien, welke fouten terzake door gedaagde zouden zijn gemaakt. Aan eiser is een andere functie aangeboden, welk functie door eiser is aanvaard. Eiser was zelfs 'blij verrast' over het aanbod. Niet is gesteld of gebleken dat eiser tijdens de uitoefening van deze functie klachten aan het adres van gedaagde heeft geuit. Niet onaannemelijk is, tenslotte, dat inderdaad in mei 1992 uitoefening van de functie niet langer mogelijk werd tengevolge van nieuwe aangiften, althans een nieuwe aangifte in verband met het plegen van ontucht met cliënten, althans een cliënt. Concluderend wordt geoordeeld, dat de door eiser gestelde feiten niet zijn komen vast te staan, en voor zover al vaststaande, onvoldoende grond opleveren om te oordelen dat er sprake is van strijd met verplichtingen van goed werkgeverschap, terwijl, tenslotte, ook geen causaal verband tussen de feiten, voor zover zij zijn komen vast te staan, en schade is komen vast te staan. Het voorgaande brengt mede dat de vorderingen van eiser moeten worden afgewezen, met veroordeling van eiser in de kosten van het geding als na te melden. (enz.)

Rechtbank: 3.De beoordeling: 3.1 S. is tijdig in appel gekomen. Ad Algemene grief I: 3.2 S. ontvangt op grond van artikel 70 van de cao een suppletie op zijn invaliditeitspensioen, omdat hij voldoet aan de in die bepaling vermelde voorwaarde dat hij arbeidsongeschikt is geworden in het kader van de hem opgedragen werkzaamheden of vanwege de bijzondere omstandigheden waaronder werkzaamheden moesten worden verricht. Dit brengt echter niet zonder meer mee dat SROB op grond van artikel (7A:)1638x BW, dat andere criteria dan voormelde cao-bepaling kent, gehouden is de schade van S. te vergoeden. 3.3 Overigens is het bezwaar dat de kantonrechter er geen blijk van zou hebben gegeven de vordering in de lijn van de toegenomen slachtofferbescherming in het aansprakelijkheidsrecht, met name artikel (7A):1638x BW, hier onvoldoende geconcretiseerd. 3.4 De 'grief' wordt op grond van het bovenstaande verworpen.

Ad Algemene grief II: 3.5 S. voert hier een aantal kwesties op, te weten dat SROB vóór de aanhouding van S. er van op de hoogte was dat dat zou gebeuren, dat geen vroeghulp is verleend en dat SROB niet direct actie heeft ondernomen om de inverzekeringstelling van S. te beëindigen, waaraan ook grieven 5 en 6 zijn gewijd. Die kwesties worden bij laatstgenoemde grieven besproken, waarnaar wordt verwezen. 3.6 In zijn toelichting op deze grief heeft S. nog aangevoerd dat de directeur van SROB intern er blijk van heeft gegeven uit te gaan van de schuld van S. ter zake van de aangifte van Jhoda. 3.7 Niet is gesteld dat de door hem gestelde opvatting van de directeur van SROB toen aan S. kenbaar was, noch dat hij hierdoor schade heeft geleden. 3.8

72

S. heeft voorts in die toelichting opgemerkt dat hij in de jaren 1990 tot en met 1992 de gebruikelijke kerstattenties niet heeft mogen ontvangen en dat de ingevolge de secundaire arbeidsvoorwaarden verplichte attenties voor zieken niet zijn verzorgd. 3.9 S. heeft nagelaten aan te geven op welke verplichte attenties voor zieken hij doelt. Voorts heeft S. niet gesteld dat hij door het achterwege blijven van voormelde attenties schade heeft geleden. 3.10 Het voorgaande leidt tot verwerping van de 'grief'.

Ad grief 1: 3.11 Partijen zijn het erover eens dat de aanhouding van S. op 18 februari 1991 geen betrekking heeft op de zaak Verheijden, maar op de aangifte van Jhoda. Uit de betreffende overwegingen van de kantonrechter blijkt dat hij de aanhouding op 18 februari 1991 heeft betrokken op de zaak Verheijden. De 'grief' is dus op zichzelf gegrond, maar leidt niet tot vernietiging van het vonnis omdat voormelde onjuiste vaststelling van de kantonrechter zijn beslissing niet draagt. Ad grief 2: 3.12 Anders dan S. in zijn toelichting op de grief stelt, volgt uit de aangevallen overweging niet dat de kantonrechter de stelling van SROB onderschrijft dat de maandelijkse aanvulling onverplicht is. Bovendien wordt de beslissing van de kantonrechter niet door de bestreden overweging gedragen. Deze 'grief' wordt dus verworpen. Ad grief 3: 3.13 Voorzover de grief beoogt op te komen tegen het oordeel van de kantonrechter zoals het is geformuleerd, faalt deze, aangezien de kantonrechter de wettelijke formulering van het op de schadevergoedingsverplichting toepasselijke tweede lid van artikel 7A:1638x BW letterlijk volgt en dus terecht en correct als uitgangspunt voor zijn oordeel heeft genomen. 3.14 De rechtbank meent evenwel uit onderdelen van hetgeen ter toelichting op deze grief is aangevoerd te moeten begrijpen dat S. ook bezwaar maakt tegen de wijze waarop de kantonrechter deze maatstaf op de feitelijke situatie heeft toegepast. Naar het oordeel van S. is het onheil hem wel degelijk in de uitoefening van zijn dienstbetrekking overkomen. Tegen dit standpunt stelt SROB zich te weer. 3.15 Naar het oordeel van de rechtbank is het standpunt van S. juist. Wanneer de aard van de werkzaamheden een verhoogd risico met zich meebrengt dat iemand met wie de werknemer bij de uitvoering van die werkzaamheden contact heeft hem in zijn privé-situatie schade toebrengt, dan moet worden aangenomen dat als die betrokken derde inderdaad aan de werknemer schade toebrengt in de privé-situatie, die schade de werknemer is overkomen in de uitoefening van zijn dienstbetrekking, tenzij de werkgever bewijst dat het optreden van die betrokken derde in geen enkel verband is te brengen met de uitvoering van de werkzaamheden (met andere woorden: dat het feit dat juist de werknemer van het optreden van de betrokkene het slachtoffer is geworden op louter toeval berust). 3.16 Dit algemene uitgangspunt gaat hier kennelijk op.

73

Sociaal-psychiatrische werkers, zoals S., hadden ten kantore van SROB gedurende werktijd contacten met cliënten, welke cliënten een gevaar voor de persoonlijke veiligheid van die werkers konden opleveren. Gelet op deze cliënten en de daarmee in werktijd ten kantore van SROB gemaakte contacten, bestond de geenszins als denkbeeldig te beschouwen kans dat die cliënten ook buiten kantoor en buiten werktijd een gevaar voor genoemde werkers zou kunnen opleveren. Dit wordt nog eens bevestigd door het feit dat SROB zich van de reële mogelijkheid van verwezenlijking van dat gevaar buiten kantoor en buiten werktijd bewust was. Zij heeft immers zelf haar werkers met het oog op hun veiligheid voorgeschreven cliënten niet op hun privé-adres te ontvangen en niet hun privé-adres aan cliënten te geven. S. is schade toegebracht door Jhoda, met wie hij in de uitvoering van zijn werkzaamheden als boven genoemd contact heeft gehad. Aan het feit dat Jhoda S. de schade heeft toegebracht bij S. thuis en op vrijdagavond om 23.00 uur komt geen betekenis toe, nu SROB niet heeft aangetoond of te bewijzen aangeboden dat de keuze van Jhoda om S. te overvallen op louter toeval berustte. 3.17 Het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake is van een ongeval dat in de uitoefening van de dienstbetrekking aan S. is overkomen, is dus onjuist zodat de grief terecht wordt voorgedragen. 3.18 De rechtbank zal vervolgens dienen te onderzoeken of aan de overige voorwaarden voor aansprakelijkheid van SROB voor de gevolgen van dit ongeval, zoals neergelegd in artikel 7A:1638x BW, is voldaan. Aldus dient eerst de vraag te worden beantwoord of SROB ten aanzien van deze thuissituatie veiligheidsmaatregelen had dienen te treffen, welke dat dan waren, of SROB dat heeft nagelaten en tenslotte of dat nalaten aan overmacht te wijten is. 3.19 S. stelt in zijn toelichting op de grief, dat nu hij als werknemer ook buiten de eigenlijke werktijd gevaar had te duchten van personen met wie hij in de uitoefening van de dienstbetrekking in contact was gekomen, op SROB de verplichting rustte om in die situatie zorg te dragen voor de veiligheid van de werknemer. SROB heeft dit betwist. 3.20 Naar het oordeel van de rechtbank moet echter worden aangenomen, gelet op het voorgaande en de strekking van artikel 7A:1638x BW, dat de daarin aan SROB als werkgever opgelegde zorgverplichting voor de veiligheid van haar sociaal-psychiatrische werkers, waaronder S., zich niet beperkt tot specifieke, in verband met de aard van het verrichte werk op de veiligheid op kantoor en gedurende werktijd toegesneden verplichtingen, maar daarenboven mede betrekking heeft op de veiligheid van genoemde werkers buiten werktijd en buiten kantoor. 3.21 Niet is gesteld dat SROB in dat opzicht maatregelen had getroffen, of instructies had gegeven om te voorkomen dat buiten toedoen/medeweten van een werker om, bijvoorbeeld via het kenteken van zijn auto, de bevolkingsadministratie of de telefoonaansluiting, een cliënt uit eigen beweging achter het privé-adres van die werker kon komen. Voorts is niet gesteld dat SROB haar werkers heeft geïnstrueerd hun woning te beveiligen, bijvoorbeeld door een kierstandhouder en/of een deurspion, en pas de deur open te maken als men weet wie toegang vraagt. Voormelde, voor de hand liggende en eenvoudig te realiseren maatregelen/instructies waren redelijkerwijs in verband met de aard van het werk van SROB te vergen. SROB heeft dus niet aan haar zorgverplichting voldaan. 3.22

74

Dat dit nalaten aan overmacht te wijten is, is niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt. Het feit dat tot nu toe nog maar erg weinig werknemers van instellingen als SROB in hun privé-situatie het slachtoffer van cliënten zijn geworden, is natuurlijk niet als overmacht te kwalificeren. 3.23 Vervolgens dient de vraag onder ogen te worden gezien of het optreden van de schade (waaronder dus met name het optreden van Jhoda) a. is te wijten aan het ontbreken van instructies van SROB aan S. om zijn woning te beveiligen, bijvoorbeeld door een kierstandhouder en/of een deurspion aan te brengen, en pas de deur open te maken als men weet wie toegang vraagt, en b. in belangrijke mate mede is te wijten aan grove schuld van S. 3.24 Jhoda, die een cliënt van S. was, is op vrijdag 14 december 1990 om ongeveer 23.00 uur naar de flatwoning van S. gegaan. Jhoda heeft aan de voordeur van de woning aangebeld. S. heeft de deur opengemaakt. In de deuropening heeft Jhoda S. met een ijzeren hamer ongeveer veertig keer op het hoofd geslagen. Als gevolg hiervan heeft S. zwaar letsel opgelopen. 3.25 SROB heeft niet gesteld dat S. aan Jhoda zijn, S.'s, adres bekend heeft gemaakt. Bovendien heeft zij niet gesteld dat Jhoda uit de publiciteit rondom S. kennis heeft gekregen van het adres van S. SROB heeft zelf gesteld dat tussen S. en Jhoda niet was afgesproken dat Jhoda op 14 december 1990 naar de woning van S. zou komen (dupliek 1e aanleg; 1.3.1 sub c). SROB heeft gesteld dat S. via de intercom contact heeft gehad met Jhoda, die voor de algemene toegangsdeur tot de flat stond, en dat S. hierna voormelde deur van de flat en daarna na aanbellen aan zijn flatwoning, de deur van zijn woning heeft geopend. Omdat SROB pas bij pleidooi in hoger beroep voor het eerst heeft gesteld dat er tussen S. en Jhoda via de intercom contact is geweest en dat vervolgens S. de algemene toegangsdeur tot de flat heeft geopend, wordt deze stelling als te laat voorgedragen gepasseerd. Daarom wordt aangenomen dat S., toen hij de voordeur van zijn woning, welke niet doorzichtig is, na aanbellen opendeed, niet wist dat Jhoda had aangebeld. Door SROB is niet gesteld, dat het door haar gestelde onjuiste beheer van de uitkering van Jhoda door S. heeft bijgedragen aan het besluit van Jhoda om een aanslag op S. te plegen. Tenslotte is S. bij onherroepelijke uitspraak van het Gerechtshof te H. vrijgesproken van de hem tenlastegelegde ontucht met Jhoda. Op grond van het voorgaande wordt geconcludeerd dat aannemelijk is geworden dat de hierboven genoemde maatregelen de aanslag hadden kunnen voorkomen en dat S. geen grove schuld kan worden verweten. 3.26 De slotsom is dat SROB aansprakelijk is voor de door S. als gevolg van de aanslag geleden schade. 3.27 Voor wat betreft het causale verband tussen het ongeval en de omvang van de schade is, gelet op het feit dat partijen hun debat hebben toegespitst op de al dan niet aansprakelijkheid van SROB, onvoldoende informatie voorhanden. Daarom zal de zaak naar de rol worden verwezen teneinde S. in de gelegenheid te stellen bij nadere conclusie zijn stellingen terzake nader uit te werken en genoegzame gegevens te verstrekken, waarna SROB daarop bij nadere conclusie mag reageren.

Ad grief 4:

75

3.28 S. stelt in zijn toelichting dat SROB na het ongeval onvoldoende zorg aan hem heeft besteed, hetgeen SROB heeft weersproken. 3.29 Het navolgende staat als niet (voldoende) betwist vast: Na het ongeval heeft de coördinator van het S.P.W.-team, J. van der Bijl, intensieve contacten met S. onderhouden. S. heeft Van der Bijl laten weten dat hij, S., voorlopig geen bezoek van directie of bestuur van SROB kon verdragen. Daarom heeft de directeur van SROB op 17 december 1990 aan S. een brief geschreven, waarin medeleven wordt betoond. Toen bleek dat bezoek wel mogelijk was, heeft genoemde directeur op 12 februari 1991 S. een bezoek gebracht. Uit productie 18 bij dupliek blijkt dat zijdens SROB het ongeval direct daarna is aangemeld bij de ongevallenverzekering, van wie S. een uitkering heeft ontvangen. Het schadeformulier is via bemiddeling van SROB ondertekend en teruggezonden. Voorts heeft SROB blijkens producties 19a t/m c bij dupliek haar medewerking verleend bij de aanvraag bij het Schadefonds Geweldsmisdrijven. Ook is S. door de directeur van SROB nog gewezen op het voor medewerkers van de reclassering in het leven geroepen Sociaal Fonds. Bij brief van 21 maart 1991 heeft de directeur aan S. informatie verschaft over een aantal zaken waarover bij S. onduidelijkheid bestond. Voorts wordt op grond van artikel 70 van de cao het invaliditeitspensioen van S. met 18% aangevuld. Gezien het voorgaande en in aanmerking nemend dat S. door familie, met name door zijn broer en diens gezin, collegae en vrienden goed werd opgevangen, is niet (voldoende) gesteld welke zorg S. redelijkerwijs nog meer van SROB mocht verwachten. De 'grief' faalt dus.

Ad grief 5: 3.30 S. stelt in zijn toelichting op de grief dat de directeur en de voorzitter van SROB vóór de aanhouding van S. op 18 februari 1991 wisten dat S. zou worden aangehouden, dat de gezondheidstoestand van S. die aanhouding niet toeliet en dat SROB, dit alles wetende, als goed werkgever verplicht was te trachten die aanhouding te voorkomen. SROB voert aan dat haar directeur door de officier van justitie pas na de aanhouding daarvan in kennis is gesteld. 3.31 S. heeft niet gesteld op grond waarvan voornoemde directeur en voorzitter de wetenschap hadden verkregen dat S. zou worden aangehouden. Daarom is voornoemde stelling, mede gelet op voormeld verweer van SROB, onvoldoende feitelijk onderbouwd, zodat die stelling wordt verworpen. Het voorafgaande leidt er reeds toe dat de 'grief' faalt.

Ad grief 6: 3.32 S. stelt in zijn toelichting op deze grief dat SROB, die de gezondheidstoestand van S. kende, om het genezingsproces van S. te waarborgen, onmiddellijk actie had moeten ondernemen om aan de inverzekeringstelling een einde te (doen) maken. 3.33 S. heeft echter niet gesteld dat zo'n onmiddellijke interventie tot een eerdere invrijheidsstelling dan op 20 februari 1991 zou hebben geleid. Bovendien is niet aannemelijk geworden dat direct optreden tot eerdere vrijlating zou hebben geleid. Immers de interventie van psychiater J. Huisman op 18 februari 1991 leidde er niet

76

toe dat S. vanwege zijn gezondheidstoestand eerder dan op 20 februari 1991 in vrijheid werd gesteld. 3.34 Voorts heeft S. in zijn toelichting nog gesteld dat hij direct na de inverzekeringstelling aan de politie om contact met de directeur van SROB heeft gevraagd en dat dit verzoek is overgebracht. SROB voert aan dat haar directeur zo'n verzoek nooit heeft bereikt. 3.35 S. geeft niet aan waarop zijn wetenschap, dat het verzoek de directeur van SROB heeft bereikt, is gebaseerd. Daarom wordt, mede gelet op voornoemd verweer van SROB, de stelling van S., dat het verzoek is overgebracht, onvoldoende onderbouwd geacht. 3.36 S. voert in zijn toelichting ook nog aan dat SROB binnen zes uren na inverzekeringstelling vroeghulp behoorde te verlenen en dat J. van der Bijl hem pas twee dagen later op persoonlijke titel heeft bezocht. 3.37 De stelling dat binnen zes uren na inverzekeringstelling vroeghulp moet worden verleend, vindt geen grondslag in het recht. Voorts laat S. na aan te geven op grond waarvan het bezoek van Van der Bijl, die toch als coördinator van het team waarin S. werkte in dienst van SROB was, als een uitsluitend als privé bedoeld bezoek moet worden beschouwd. Tenslotte heeft S. niet gesteld welke hulp hij, afgezien van het trachten de vrijheidsbeneming vanwege zijn gezondheidstoestand zo spoedig mogelijk te doen beëindigen en waarover hiervoor is overwogen, eerder dan 20 februari 1991 nodig had. 3.38 Het voorgaande brengt mee dat de 'grief' ongegrond is.

Ad grief 7: 3.39 S. heeft in zijn toelichting op de grief naar voren gebracht dat het dossier van Jhoda, waarin ook zeer privacygevoelige gegevens van S. waren opgenomen, op diverse reclasseringsbureau's heeft rondgezworven. 3.40 S. heeft echter niet uiteengezet welke privacygevoelige gegevens van hem zich in het dossier van Jhoda bevonden. Daarom is voormelde stelling van S. onvoldoende feitelijk onderbouwd. De 'grief' is dus reeds daarom tevergeefs voorgedragen.

Ad grief 8: 3.41 S. stelt in zijn toelichting op de grief dat hij niet vóór de aanmelding door SROB voor een AAW-uitkering op 31 oktober 1991 daarover is geïnformeerd en dat bovendien SROB hierbij een onjuist oordeel, inhoudende dat S. niet in staat zou zijn werk te hervatten noch ander passend werk te verrichten, heeft gegeven, hetgeen, nu hij midden in een revalidatieproces zat, keihard aankwam. 3.42 Niet is in geschil dat S. niet van te voren is geïnformeerd over voornoemde aanvraag en dat voormeld oordeel onjuist was. Echter bij brief van 29 november 1991 is voormeld oordeel gecorrigeerd.

77

Bovendien is S. op 20 december 1991 per 6 januari 1992, dus kort na voornoemde aanmelding op 31 oktober 1991, arbeidsgeschikt verklaard, zodat niet aannemelijk is geworden dat het revalidatieproces in enige relevante mate door voormeld niet informeren en onjuist oordeel is belemmerd. Gelet op voorgaande omstandigheden is niet aannemelijk geworden dat S. door de onaangekondigde en deels foutieve aanmelding voor een AAW-uitkering zodanig was geraakt dat hij daardoor in enige relevante mate was geschaad. De 'grief' slaagt dus niet.

Ad grief 9: 3.43 S. stelt in zijn toelichting op de grief dat de kantonrechter er geheel aan voorbij is gegaan dat door het team waarin S. vóór de aanslag op 14 december 1990 werkzaam was, een veel beter alternatief voor werkhervatting dan tewerkstelling in de penitentiaire inrichting Maashegge was gepresenteerd. Dit alternatief hield in dat S. in het S.P.W.-team zou terugkeren en voorbereidende, administratieve werkzaamheden voor casuïstiekbesprekingen en teamvergaderingen zou verrichten en dat hij kliniekfunctionaris in de Grote Beek te E. zou worden. Voormeld alternatief is niet aan S. aangeboden. 3.44 SROB heeft beslist dat S. niet in het S.P.W.-team mocht terugkeren. Aan deze beslissing heeft zij onder meer ten grondslag gelegd dat, nu S. toen nog ervan werd verdacht ontucht te hebben gepleegd met een cliënt, te weten Jhoda, SROB haar belang bij vruchtbare relaties met cliënten, rechterlijke macht en politie, liet prevaleren boven het belang S. bij terugkeer in het S.P.W.-team. Voormelde motivering wordt niet onredelijk geacht. 3.45 Voorts heeft S. in zijn toelichting nog aangevoerd dat het hem ontgaat op grond waarvan de kantonrechter overweegt dat hij, S., blij verrast was met het aanbod van SROB om bij de penitentiaire inrichting Maashegge te gaan werken en dat de kantonrechter niet heeft gemotiveerd waarom hij niet onaannemelijk acht dat uitoefening van de functie niet langer mogelijk was ten gevolge van nieuwe aangiften van ontucht. 3.46 Ook al zouden voormelde overwegingen van de kantonrechter onjuist zijn, dan leidt dat er nog niet toe dat het oordeel van de kantonrechter, dat hij niet vermag in te zien welke fouten door SROB bij de hervatting van de werkzaamheden zouden zijn gemaakt, geen stand kan houden. Dit oordeel wordt namelijk voldoende gedragen door het feit dat S. voornoemd aanbod tot werkhervatting wel heeft aanvaard en door het feit, zoals door SROB onbetwist is gesteld, dat afgesproken was dat S. het werk zou doen waarvan hij, S., dacht dat hij het aankon. 3.47 De 'grief' is dus ongegrond.

Ad grief 10: 3.48 Blijkens de toelichting heeft deze grief geen zelfstandige betekenis, zodat zij wordt verworpen. 3.49 Gezien het onder 3.27 overwogene, zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.(enz.)

Principaal cassatiemiddel:

78

De Rechtbank heeft in haar voormeld vonnis, waarvan de inhoud als hier overgenomen en ingelast is te beschouwen, het recht geschonden en/of vormen verzuimd waarvan de nietinachtneming nietigheid met zich meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, als in haar vonnis is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: I. Ten onrechte althans zonder toereikende motivering heeft de Rechtbank in haar r.oo. 3.15 t/m 3.17 beslist dat het ongeval resp. de schade ten gevolge daarvan aan S. — in de zin van art. 7A:1638x, lid 2 BW — is 'overkomen in de uitoefening zijner dienstbetrekking'. I.1 Daartoe heeft de Rechtbank in haar r.o. 3.15 als 'algemeen uitgangspunt' voor de toepassing van art. 1638x vooropgesteld: 'Wanneer de aard van de werkzaamheden een verhoogd risico met zich meebrengt dat iemand met wie de werknemer bij de uitvoering van die werkzaamheden contact heeft hem in zijn privé-situatie schade toebrengt, dan moet worden aangenomen dat als die betrokken derde inderdaad aan de werknemer schade toebrengt in de privé-situatie, die schade de werknemer is overkomen in de uitoefening van zijn dienstbetrekking, tenzij de werkgever bewijst dat het optreden van die betrokken derde in geen enkel verband is te brengen met de uitvoering van de werkzaamheden (met andere woorden: dat het feit dat juist de werknemer van het optreden van de betrokkene het slachtoffer is geworden op louter toeval berust).' a. Dit criterium voor 'schade overkomen in de uitoefening van de dienstbetrekking' is — mede in het licht van de in lid 1 van art. 1638x neergelegde zorgplichten van de werkgever voor m.n. de veiligheid van de werknemer — rechtens onjuist, althans (veel) te ruim geformuleerd. Immers, die zorgplichten, op de sanctionering waarvan lid 2 van art. 1638x slechts betrekking heeft, zien slechts op de plaatsen waar, de materialen waarmee en — meer in het algemeen — de tijden waarop en de omstandigheden waaronder (de werkgever) de werknemer de arbeid (doet) verricht(en), en zulks slechts voor zover redelijkerwijs vergbaar in verband met de aard van die arbeid en — in het verlengde daarvan — de zeggenschap van de werkgever over het doen en laten van de werknemer. Voor een uitbreiding van (niet zozeer 'de uitoefening van de dienstbetrekking' alswel) die zorgplichten naar de privé-situatie van de werknemer (dus buiten de werktijden en plaatsen resp. de verrichting van de werkzaamheden om) zou — hooguit en alsdan niet op grond van art. 1638x— onder bijzondere omstandigheden aanleiding kunnen bestaan; zulks met name indien (i) de werkgever vooraf bekend is (te achten) met een voldoende concreet en rechtstreeks uit de aard van de werkzaamheden voortvloeiende bedreiging voor de veiligheid van zijn werknemer(s) in de privé-situatie, en — gelet op de aard van die bedreiging resp. van de arbeid — (ii) terzake van de werkgever redelijkerwijs maatregelen/aanwijzingen binnen die privé-situatie gevergd mogen worden, en (iii) zulks zowel een zinvolle bescherming tegen de bedoelde bedreiging biedt als niet aan het eigen inzicht van de werknemer(s) mag worden overgelaten. De Rechtbank heeft dit één en ander miskend door reeds het enkele bestaan van zo'n 'verhoogd risico' genoegzaam te achten, zonder echter daarvoor en/of voor de aard van die 'werkzaamheden', 'contacten met derden' en 'privé-situatie' meer specifieke criteria of voorwaarden te stellen. b. De bovenstaande klacht klemt eens te meer c.q. althans, gezien de volgens de Rechtbank op de werkgever rustende bewijslast, wil deze aan die zorgplicht/aansprakelijkheid voor (schade in) de privé-situatie van de werknemer kunnen ontkomen. Immers, het bewijs dat dergelijk schade veroorzakend optreden van zo'n betrokken derde 'in geen enkel verband is te brengen met de uitvoering van de werkzaamheden' resp. dat het slachtofferschap van juist de werknemer 'op louter

79

toeval berust', zal — mede blijkens de invulling die de Rechtbank daaraan in r.o. 3.16 heeft gegeven — (vrijwel) nimmer door de werkgever te leveren zijn. Aangezien 'gegeven' is dat (i) die derde met de werknemer bij de uitvoering van diens werkzaamheden in contact is gekomen en (ii) van die derde enig verhoogd veiligheidsrisico voor de werknemer uitgaat, zal dit door de Rechtbank bedoelde verband (resp. toeval) slechts afwezig (resp. aanwezig) zijn, indien die derde aantoonbaar de schade als het ware per vergissing aan de betrokken werknemer heeft toegebracht. c. Gelet op de talloze en zeer onderscheiden functies waarin vele duizenden werknemers — niet alleen in de ruime 'justitiële' sfeer maar bijvoorbeeld ook in de sociale en gezondheidszorg, in fiscale en ander controlediensten, in de volkshuisvesting, de horeca ect. — dagelijks beroepsmatig contact hebben met al dan niet 'criminele', meer of minder 'structureel' agressieve personen, leidt de — zeker in haar globaliteit volstrekt onverwachte — invulling die de Rechtbank aan art. 1638x heeft gegeven tot een voor werkgevers ongerechtvaardigde en maatschappelijk onaanvaardbare verzwaring van hun verplichtingen, en zulks eens te meer waar die contacten, zoals in casu, juist de hulpverlening aan die 'betrokken derden' betreffen. I.2 In r.o. 3.16 beslist de Rechtbank dat haar 'algemene uitgangspunt' van r.o. 3.15 van toepassing is op deze casus, en overweegt daartoe: 'Sociaal-psychiatrische werkers, zoals S., hadden ten kantore van SROB gedurende werktijd contacten met cliënten, welke cliënten een gevaar voor de persoonlijke veiligheid van die werkers konden opleveren. Gelet op deze cliënten en de daarmee in werktijd ten kantore van SROB gemaakte contacten, bestond de geenszins als denkbeeldig te beschouwen kans dat die cliënten ook buiten kantoor en buiten werktijd een gevaar voor genoemde werkers zou kunnen opleveren. Dit wordt nog eens bevestigd door het feit dat SROB zich van de reële mogelijkheid van verwezenlijking van dat gevaar buiten kantoor en buiten werktijd bewust was. Zij heeft immers zelf haar werkers met het oog op hun veiligheid voorgeschreven cliënten niet op hun privéadres te ontvangen en niet hun privé-adres aan cliënten te geven. S. is schade toegebracht door Jhoda, met wie hij in de uitvoering van zijn werkzaamheden als boven genoemd contact heeft gehad. Aan het feit dat Jhoda S. de schade heeft toegebracht bij S. thuis en op vrijdagavond om 23.00 uur komt geen betekenis toe, nu SROB niet heeft aangetoond of te bewijzen aangeboden dat de keuze van Jhoda om S. te overvallen op louter toeval berustte.' Deze beslissing is, gelet op de klachten van § I.1 supra en de onderstaande klachten/toelichting, rechtens onjuist althans ontoereikend gemotiveerd. a. Het enkele feit dat (sommige) SPW-cliënten een gevaar kunnen opleveren voor andermans persoonlijke veiligheid (en dat daarom SROB in haar kantoor afdoende maatregelen heeft getroffen en aanwijzingen gegeven ter beveiliging van haar SPW-medewerkers voor hun reguliere contacten aldaar met die cliënten), rechtvaardigt nog niet het oordeel van de Rechtbank dat 'de geenszins als denkbeeldig te beschouwen kans bestond dat die cliënten ook buiten kantoor en buiten werktijd een gevaar voor genoemde werkers zou[den] kunnen opleveren'. Mede gelet op de herhaalde, door aanbod van getuigenbewijs versterkte stellingname van SROB (CvA § 2.3.4; CvD § 2.3.4 e.v.; MvA § 4.5 en 4.8; pleitnota § 1.4 en 3.6) i.

dat haar geen (in casu relevante) precedenten bekend waren/zijn van fysiek geweld jegens reclasseringsmedewerkers, laat staan in hun privé-situatie, en

ii. dat de zijdens S. aangevoerde gegevens geen relevante aanwijzing voor het tegendeel vormen alsook op iii. de vaststelling van de Rechtbank in r.o. 3.22 'dat tot nu toe nog maar erg weinig

80

werknemers van instellingen als SROB in hun privé-situatie het slachtoffer van cliënten zijn geworden' (zie ook §IIc hierna), mocht de Rechtbank niet, althans niet zonder nadere motivering, uitgaan van een reeds door een enkel eerder — regulier gehouden en verlopen — werkcontract rechtens relevant 'verhoogd risico' van fysiek geweld van cliënten jegens SPWmedewerkers in hun privé-situatie. b. Hetgeen de Rechtbank vervolgens overweegt ten aanzien van de (vermeende) bevestiging van het bewustzijn bij SROB van de reële mogelijkheid van verwezenlijking van dat gevaar buiten kantoor en buiten werktijd, kan haar hier bestreden oordeel evenmin dragen. Immers, het voorschrift van (o.a.) SROB aan haar medewerkers om cliënten niet het privéadres te geven en cliënten niet aldaar te ontvangen, (i) was niet alleen met het oog op de veiligheid van haar medewerkers gegeven, maar ook op evidente vakethische/-technische gronden (Pleitnota-SROB § 1.3), en (ii) impliceert geenszins dat SROB — ànders dan consequent door haar gesteld (vgl. sub a supra) — heeft onderkend of moeten onderkennen dat er een reëel gevaar zou bestaan dat een louter regulier werkcontact toch aanleiding geeft tot een aldus ongeoorloofd en ongenood contact in de privé-situatie, laat staan gepaard gaand met fysiek geweld. c. Bij al het bovenstaande is nog te bedenken dat zijdens S. nooit meer of anders is gesteld dan dat hij slechts eenmalig, een week voor het ongeval, direct contact met Jhoda heeft gehad, zonder dat dit tot enigerlei frictie tussen hen aanleiding gaf (zie het vonnis in prima, r.o. 4.2° al.; MvA § 4 en Pleitnota-SROB § 3.3). d. Tussen partijen was in de appèlfase in confesso dat Jhoda en zijn mededaders vanuit een roof-motief de aanslag op S. hebben beraamd (prod.s 2 en 3 bij CvA en 16 bij CvD; MvG p. 2, I, 3° al. en p. 7 slot; MvA § 4.4 en 4.7; Pleitnota-SROB § 1.4 en 3.4). Een aanslag met een dergelijk motief, tot uitvoering gebracht in de late nacht bij een medewerker thuis, zonder voorafgaande werkafspraak met die medewerker en tezamen met personen van wie geen enkel eerder werkcontact met S. of zelfs SROB bekend is, kan — ànders dan de Rechtbank heeft geoordeeld — met het oog op de (niet-)toepasselijkheid van art. 1638x redelijkerwijs niet anders worden gekwalificeerd dan — in de woorden van r.o. 3.15 — 'in geen enkel verband te brengen met de uitvoering van de werkzaamheden' resp. 'op louter toeval te berusten', zulks mede gelet op (i) de precedentloosheid van zo'n roofoverval op een reclasseringsmedewerker thuis, en (ii) de onvoorzienbaarheid en onbeheersbaarheid voor SROB van de keuze van Jhoda c.s. voor hun slachtoffer en de plaats van hun overval. II. Ten onrechte althans zonder toereikende motivering heeft de Rechtbank in haar r.oo. 3.18 t/m 3.22 geoordeeld dat SROB is tekortgeschoten in de vervulling van de op haar ex art. 1638x, lid 1, rustende zorgverplichting voor de veiligheid van haar sociaalpsychiatrisch werkers, waaronder S., in hun thuissituatie. a. De beslissing in r.o. 3.20 dat die zorgverplichting van SROB zich ook uitstrekt tot de veiligheid van haar bedoelde SPW-medewerkers buiten werktijd en buiten kantoor, is op dezelfde gronden onjuist althans ontoereikend gemotiveerd als reeds uiteengezet in de klachten van § I hierboven. Aangezien de Rechtbank in r.o. 3.20 voor haar motivering van dit oordeel slechts in algemene termen verwijst naar 'het voorgaande en de strekking van art. 1638x', wordt ook hier met zo'n verwijzing volstaan. b. Blijkens r.o. 3.21 baseert de Rechtbank haar hier bestreden oordeel als zou SROB in haar wettelijke zorgplicht tekort zijn geschoten, mede op het niet zijdens SROB gesteld zijn van: 'voor de hand liggende, eenvoudig te realiseren, en redelijkerwijs in verband met de aard van het werk van SROB te vergen maatregelen/instructies'

81

'i. 'om te voorkomen dat buiten toedoen/medeweten van een werker om, bijvoorbeeld via het kenteken van zijn auto, de bevolkingsadministratie of de telefoonaansluiting, een cliënt uit eigen beweging achter het privé-adres van die werker kon komen' en ii. 'aan haar werkers [om] hun woning te beveiligen, bijvoorbeeld door een kierstandhouder en/of deurspion, en pas de deur open te maken als men weet wie toegang vraagt.' Mede gelet op alle voorgaande klachten is dit kennelijk algemeen (d.w.z. los van de overval van Jhoda c.s. op S. bedoelde oordeel/verwijt onjuist althans ontoereikend gemotiveerd. b1. Zo'n zorgplicht voor dergelijke maatregelen/instructies ten aanzien van de thuissituatie van werknemers in de (SPW-)reclassering bestaat niet krachtens art. 1638x (of enige andere wettelijke regeling), althans niet zonder dat de werkgever zich op grond van voldoende relevante precedenten of min of meer concrete bedreigingen van de noodzaak daarvan bewust behoort te zijn. SROB heeft ten processe herhaaldelijk (met een bewijsaanbod versterkt) gesteld dat dergelijke precedenten ontbraken, terwijl van concrete bedreigingen al evenmin is gebleken. b2. Bovendien behoort, zoals door SROB gesteld, het al dan niet treffen van dergelijke rechtstreeks in de privésfeer ingrijpende maatregelen in beginsel aan het eigen oordeel van de betreffende medewerkers te worden overgelaten (CvA § 2.3.5; CvD § 2.1; 2.3; 2.6; MvA § 4; Pleitnota § 1.4 en 3). b3. Ad (i) Het is een feit van algemene bekendheid dat niet aan eenieder informatie over derden uit het kenteken- of bevolkingsregister wordt verschaft. Voorts is het de vrije, gratis en eenvoudig realiseerbare keuze van elke abonnee om niet in het telefoonboek vermeld te worden, terwijl de werkgever die keuze in beginsel behoort vrij te laten. b4. Ad (ii) Evenzo is het al dan niet aanbrengen van beveiligingen als de door de Rechtbank (in navolging van S.) bedoelde kierstandhouder en deurspion, een vrije, eenvoudig realiseerbare en weinig kostbare keuze, welke de werkgever in beginsel vrij behoort te laten, terwijl hij op het feitelijke gebruik ervan toch al geen toezicht kan of mag houden. Ditzelfde geldt voor de naleving van een instructie om 'pas de deur open te maken als men weet wie toegang vraagt'. De eerder bedoelde beveiligingen zijn bovendien slechts een niet-onmisbaar hulpmiddel bij de naleving van laatstbedoelde 'instructie', welke als zodanig — zeker voor SPW-medewerkers — reeds te vanzelfsprekend is om nog een bijzondere aanwijzing van de werkgever te mogen vergen. c. In r.o. 3.22 heeft de Rechtbank miskend dat SROB met haar beroep op het ontbreken van relevante precedenten van een ongeval/overval als in casu en meer in het algemeen van geweldpleging jegens werknemers in hun thuis-/privé-situatie — 'natuurlijk' — niet doelde op 'overmacht', doch op het ontbreken van een rechtens voldoende aanleiding om op grond van art. 1638x tot de door de Rechtbank (in navolging van S.) bedoelde maatregelen/instructies over te gaan (zie ook § I.2.a supra). Immers, uit niets is gebleken dat een eerder regulier werkcontact van een reclasseringscliënt met een SPW-medewerker een relevante risico-verhogende factor zou vormen voor geweldpleging in de privé-situatie jegens die medewerker, laat staan voor roofovervallen. d. Met haar vaststelling 'dat tot nu toe nog maar erg weinig werknemers van instellingen als SROB in hun privé-situatie het slachtoffer van cliënten zijn

82

geworden', heeft de Rechtbank ten onrechte de feiten aangevuld, althans voor zover zij daarmee zou bedoelen dat er tot oktober 1996/april 1997 méér zodanige gevallen zouden zijn geweest dan het ene door S. aangevoerde doch door SROB aanstonds als onvergelijkbaar bestreden geval (vgl. CvR § 7.3; CvD § 2.3.5; SROB-appèlpleitnota § 1.4 en 3.6). III. Ten onrechte althans zonder toereikende motivering heeft de Rechtbank in haar r.oo. 3.23–3.26 beslist dat SROB aansprakelijk is voor de door S. als gevolg van de aanslag geleden schade, omdat het optreden van die schade te wijten is aan het ontbreken van instructies van SROB aan S. als bedoeld in r.o. 3.21 (en bestreden in § II supra). a. Het slagen van een of meer van de klachten van § I en/of II hierboven brengt met zich mee dat ook het hier bestreden oordeel niet in stand behoort te blijven. b. Ten onrechte althans zonder toereikende motivering merkt de Rechtbank het feit dat Jhoda het adres van S. kende aan als een tekortkoming van SROB in haar zorgplicht ex art. 1638x, zulks omdat SROB niet gesteld heeft dat Jhoda dit van S. zelf had gekregen of uit de publiciteit rondom S. had vernomen. Naast het hierboven in § II reeds gestelde, heeft de Rechtbank aldus miskend dat SROB middels haar producties (o.a. 2b en 3 (3°) bij CvA en 16e bij CvD) heeft aangetoond dat S. adres naar zijn eigen zeggen algemeen bekend was. Bovendien is noch gebleken noch zelfs door S. gesteld dat Jhoda dit adres van (een) SROB (medewerker) heeft gekregen of via het kenteken- of bevolkingsregister dan wel het telefoonboek heeft gevonden of zelfs kunnen vinden. c. Ten onrechte althans zonder toereikende motivering merkt de Rechtbank als kennelijk voor SROB belastend feit aan dat zijzelf heeft gesteld dat er geen afspraak was tussen S. en Jhoda voor het huisbezoek in de nacht van de overval. Aldus heeft de Rechtbank miskend dat de bedoelde stelling van SROB (i) slechts aanknoopte bij de eerdere ontkenning van zo'n afspraak door S. — zulks naar aanleiding van het nog eerder door SROB aan S. gemaakte verwijt dat hij (blijkens prod. 1 bij CvA) vaker in strijd met haar instructies cliënten thuis ontving en kennelijk in die lijn ook Jhoda had binnengelaten —, alsook (ii) slechts tot strekking had dat alsdan het motief voor Jhoda's huisbezoek lag in 'wraak voor ongewenste intimiteiten' (volgens Jhoda) en/of in 'beroving' (volgens Jhoda en S. en dat beide motieven zodanig veraf staan van S. werkzaamheden voor SROB dat art. 1638x in casu toepassing mist. Zie o.a.: prod. 2 en 3 bij CvA; prod. 16 bij CvD; CvR § 6 en 13; CvD § 1.3.2; MvG p. 2 en 7; MvA § 4.4 en 4.7; Pleitnota SROB § 1.4 en 3.4. d. In de voorlaatste passage van r.o. 3.25 overweegt de Rechtbank dat door SROB niet is gesteld dat het privébeheer van de uitkering van Jhoda door S. heeft bijgedragen aan het besluit van Jhoda om een aanslag op S. te plegen. Aldus miskent de Rechtbank (i) dat dit financiële motief voor het litigieuze nachtelijke huisbezoek resp. meer in het algemeen het ontvankelijk moeten zijn van reclasseringsmedewerkers voor huisbezoeken van cliënten, juist door S. zelf is aangedragen (CvR § 13; MvG p. 2), en (ii) dat SROB de geoorloofdheid van dat soort bezoeken resp. privébeheer met klem heeft bestreden (CvA § 2.3.2; CvD § 2.2.3; MvA § 1.3 en 4.4–4.7), zulks zowel om veiligheids- als om vakethische redenen. Door aldus Jhoda voor diens dagelijkse behoeften financieel van direct (privé)contact met zichzelf afhankelijk te maken, heeft S. immers op ongeoorloofde wijze een gerede aanleiding gecreëerd voor het litigieuze huisbezoek van deze, naar hij wist, oncoöperatieve en agressieve cliënt. Daarop behoefde SROB voor haar zorgplicht ex art. 1638x niet bedacht te zijn. Dát, en

83

niet het 'aanslagbesluit' van Jhoda, had derhalve de kern van de overwegingen van de Rechtbank over dit betoog van SROB moeten vormen. e. Eveneens in r.o. 3.25 neemt de Rechtbank als vaststaand aan 'dat S., toen hij de voordeur van zijn woning, welke niet doorzichtig is, na aanbellen opendeed, niet wist dat Jhoda had aangebeld.' Daarbij verwierp de Rechtbank de stelling van SROB dat S. vooraf via de intercom bij de toegang van het flatgebouw al met Jhoda contact had gehad en zelf die centrale deur voor hem geopend had, althans vooraf wist dat Jhoda voor zijn woningdeur zou staan. De Rechtbank motiveert haar verwerping/passering van dit verweer met de overweging dat SROB deze stelling te laat, namelijk pas bij appèlpleidooi voor het eerst zou hebben voorgedragen. Deze wijze van verwerping/passering van dit belangrijke verweer is onjuist althans ontoereikend gemotiveerd. Zich baserend op o.a. haar reeds bij CvA in eerste aanleg overgelegde prod. 3 (p. 3, Telegraaf; zie ook CvD prod. 16a, Brabants Dagblad), waarin de Officier van Justitie in het strafproces tegen S. als volgt wordt geciteerd: 'Die [verklaringen] waren op sommige punten aantoonbaar juist, zoals het aanbellen bij de intercom van de flat. De verdachte [S.] zegt dat Genny J. plots voor zijn deur stond. Maar een vrouw heeft in de hal van de flat gehoord dat J. en S. elkaar via de intercom spraken.' heeft SROB (o.a. bij CvD § 1.3.1 sub c; 1.4; 2.1.2.3; 2.3.1 en 2.5.1; MvA § 1.3 en 4.5–4.7) voortdurend en onmiskenbaar tot feitelijk uitgangspunt genomen (i) dat S. — via dit intercomcontact — vantevoren wist dat het Jhoda was die voor zijn flatdeur stond, en (ii) dat daarom de toegangverlening door S. niet alleen in strijd was met het uitdrukkelijke SROB-verbod op privé-contacten, maar (iii) ook — gezien het tijdstip, de persoon van Jhoda en het ontbreken van een werkafspraak — een onverantwoorde handelwijze van S., welke (iv) SROB niet had kunnen voorzien en waartegen (v) de door de Rechtbank (in navolging van S.) bedoelde beveiligingen/instructies — wat daar ook van zij (vgl. § II supra) — geen soulaas bieden. Dat dit verweer/betoog van SROB ook door S. reeds vóór het appèlpleidooi aldus is begrepen, blijkt onmiskenbaar (zo al niet uit diens MvG p. 2, I, 2° al. jo. CvR 13) uit diens eigen appèlpleitnota (p. 1/2), waarin die feitelijke lezing en argumenten van SROB immers — voor het eerst — worden betwist, zonder dat — uiteraard — bij de schriftelijke voorbereiding ervan S. reeds kennis had kunnen nemen van de appèlpleitnota van SROB (§ 1.2, slot,-§ 1.5). Van een tardief verweer zijdens SROB was dus geen sprake, doch juist van een tardieve respons zijdens S., nu die zich eerder nimmer had uitgelaten over de toedracht/reden van zijn opendoen voor Jhoda. De hier bestreden overweging/beslissing is bovendien ook daarom onaanvaardbaar onevenwichtig, omdat de Rechtbank wél de voor het eerst bij appèlpleidooi zijdens S. aangevoerde stellingen overneemt, namelijk dat 'de voordeur van zijn woning niet doorzichtig is' en dat 'S. niet wist dat Jhoda had aangebeld'.

Incidenteel cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, doordien de Arrondissementsrechtbank heeft overwogen, recht gedaan en beslist als in het bestreden vonnis is opgenomen, om de volgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen: In r.o. 3.13 van het bestreden vonnis stelt de rechtbank zich achter het oordeel van de kantonrechter dat 'de wettelijke formulering van het op de schadevergoedingsverplichting

84

toepasselijke tweede lid van artikel 7A:1638x BW letterlijk volgt'. De kantonrechter overwoog (onder meer) dat ontstaansvereiste voor de aansprakelijkheid van de werkgever is dat de schade is overkomen in de uitoefening van de dienstbetrekking. Het oordeel van de rechtbank over de reikwijdte van de schadevergoedingsplicht die verbonden is aan de niet-nakoming van de normen als bedoeld in art. 7A:1638x lid 1 BW (oud) is onjuist. Van een schadevergoedingsplicht kan ook sprake zijn als de schade niet aan de werknemer is overkomen 'in' of 'tijdens' de uitoefening van de dienstbetrekking, maar wel op een wijze die in een voldoende verband bestaat met de uitoefening van de dienstbetrekking. 'NB: de rechtbank komt uiteindelijk wel tot een soortgelijk resultaat, doch brengt dit onder de (letterlijke) bewoordingen van lid 2 van art. 7A:1638x BW. Het (voorwaardelijk) incidentele middel laat de mogelijkheid open dat een dergelijk resultaat buiten (de bewoordingen van) deze bepaling om wordt gerealiseerd.'

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: S. — heeft bij exploit van 7 maart 1995 eiseres tot cassatie — verder te noemen: de Stichting — gedagvaard voor de Kantonrechter te E. en gevorderd, voor zover in cassatie van belang, de Stichting te veroordelen tot: a. bij wege van provisionele voorziening: betaling van de door hem geleden schade als gevolg van het verlies aan arbeidsvermogen ad ƒ 39 837,69, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 juli 1994; b. betaling van de vermogensschade die voortvloeit uit het op 14 december 1990 aan hem overkomen arbeidsongeval, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 juli 1994, voor de schade ontstaan voor 1 januari 1992 en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de verzuimdatum voor de schade ontstaan na 1 januari 1992 op te maken bij staat, onder aftrek van de schade die betaald is tengevolge van de toegewezen provisionele voorziening als hierboven onder a opgenomen, met verwijzing voor de concrete vaststelling van deze vordering naar de schadestaatprocedure; c. betaling van ƒ 150 000 als vergoeding van de immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 juli 1994; d. betaling van de buitengerechtelijke kosten ad ƒ 3220. De Stichting heeft de vorderingen bestreden. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 26 oktober 1995 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft S. hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te H. Bij tussenvonnis van 4 april 1997 heeft de Rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een nadere conclusie door S. en iedere verdere beslissing aangehouden. (…) 2.Het geding in cassatie (…) 3.Beoordeling van de middelen in het principale en in het incidentele beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

S. is van 1 januari 1974 tot 1 september 1993 in dienst geweest van de rechtsvoorganger van de Stichting, aanvankelijk als maatschappelijk werker, en sinds 1985 als sociaal-psychiatrisch werker.

ii. op vrijdagavond 14 december 1990 om ongeveer elf uur is door een reclasseringscliënt op S. bij hem thuis een aanslag gepleegd, waarbij hij ongeveer veertig keer met een ijzeren hamer op het hoofd is geslagen. Deze aanslag heeft plaatsgevonden in de

85

deuropening van de woning van S. iii. De dader heeft vervolgens een aanklacht wegens ontucht tegen S. ingediend, naar aanleiding waarvan S. op 18 februari 1991 is aangehouden. Hij is strafrechtelijk vervolgd en ten slotte door de Rechtbank te H. vrijgesproken. iv. op 20 december 1991 is S. per 6 januari 1992 arbeidsgeschikt verklaard. Met ingang van 1 maart 1992 is hij te werk gesteld in de halfopen gevangenis Maashegge te Stevensweert in de functie van penitentiair reclasseringsmedewerker. v. Na ongeveer drie maanden is S. arbeidsongeschikt geworden. Met ingang van 1 september 1993 is aan hem een invaliditeitspensioen toegekend naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80 - 100%. De Stichting verstrekt uit eigen middelen een maandelijkse aanvulling van 18%. 3.2 In het onderhavige geding heeft S. gevorderd, voor zover in cassatie van belang, vergoeding van vermogensschade, bij wijze van provisionele voorziening tot een bedrag van ƒ 39 837,69 en voor het overige op te maken bij staat, alsmede vergoeding van immateriële schade ten bedrage van ƒ 150 000. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat de Stichting is tekortgeschoten in haar verplichtingen op grond van art. 7A:1638x (oud) BW, doordat zij, hoewel het haar bekend was dat haar medewerkers cliënten begeleiden die ook voor hun hulpverleners 'gevaarlijk' zijn, niet de redelijkerwijs te vergen maatregelen heeft getroffen om de medewerkers, ook in hun privé-leven, te beschermen. De Stichting heeft betwist dat zij in enige zorgplicht jegens S. is tekortgeschoten. De zorgplicht heeft primair betrekking op de werkplek, de werkmethoden en de werktuigen waarmee de arbeid wordt verricht. In dit geval heeft het ongeval plaatsgevonden buiten de werkplek, zonder gebruikmaking van werktuigen van de Stichting alsook buiten werktijd en het werkverband. Zelfs in de meest ruime opvatting omtrent art. 7A:1638x (oud) BW, respectievelijk art. 3 Arbowet, komt, aldus de Stichting, aan S. geen beroep op deze artikelen toe. De Kantonrechter heeft dit verweer gegrond bevonden en de vordering afgewezen. De Rechtbank heeft in appelgrief 3 van S. de klacht gelezen dat de Kantonrechter de maatstaf dat de schade de werknemer is overkomen 'in de uitoefening van de dienstbetrekking' onjuist heeft toegepast, en zij heeft het standpunt van S. dat het onheil hem wel degelijk in de uitoefening van zijn dienstbetrekking is overkomen, juist bevonden. Zij is vervolgens op grond van hetgeen zij in rov. 3.18 - 3.25 van haar vonnis heeft overwogen, tot de slotsom gekomen dat de Stichting aansprakelijk is voor de door S. als gevolg van de aanslag geleden schade (rov. 3.26). Hiertegen richt zich het middel in het principale beroep. 3.3 Blijkens rov. 3.15 van haar vonnis is de Rechtbank ervan uitgegaan dat, wanneer de aard van de werkzaamheden een verhoogd risico meebrengt dat iemand met wie de werknemer bij de uitvoering van die werkzaamheden contact heeft, hem in zijn privé-situatie schade toebrengt, moet worden aangenomen dat zodanige schade aan de werknemer is overkomen in de uitoefening van zijn dienstbetrekking, tenzij de werkgever bewijst dat het optreden van die derde in geen enkel verband is te brengen met de uitvoering van de werkzaamheden. Onderdeel I.1, dat klaagt dat dit uitgangspunt onjuist is treft doel. De door de Rechtbank gehanteerde maatstaf is noch met de bewoordingen, noch met de strekking van art. 7A:1638x te verenigen. Naar zijn tekst gaat het in het eerste lid van dit artikel om een zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid van de werkomgeving en de gebruikte werktuigen. Ook al dienen dit vereiste en het vereiste dat de schade de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen, ruim te worden uitgelegd, er bestaat geen goede grond deze, ook in het huidige art. 7:658 vervatte vereisten geheel ter zijde te stellen en de werkgever ook aansprakelijk te achten voor ongevallen die de werknemer in zijn privésituatie zijn overkomen. De in art. 7A:1638x neergelegde verplichting van de werkgever de

86

werkzaamheden zodanig te organiseren dat de werknemer is beschermd tegen aan zijn arbeid verbonden veiligheidsrisico's vloeit niet slechts voort uit de sociaal-economische positie van de werkgever ten opzichte van zijn werknemer, maar houdt ook nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid zijn werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. In de regel ontbreken deze zeggenschap en bevoegdheid als het gaat om de privé-situatie van de werknemer. Dit brengt mee dat de vraag of de werkgever aansprakelijk is voor ongevallen die de werknemer, ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden, in zijn privé-situatie zijn overkomen, niet wordt beheerst door de bijzondere regeling van art. 7A:1638x, maar telkens naar de omstandigheden van het gegeven geval moet worden beantwoord aan de hand van wat voor dat geval de eis zich als een goed werkgever te gedragen meebrengt. Daarbij verdient opmerking dat voor een bevestigende beantwoording van deze vraag slechts plaats is onder bijzondere omstandigheden, waarbij voor gevallen als de onderhavige kan worden gedacht aan een, ook aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar. De gegrondbevinding van onderdeel I.1 brengt mee dat de overige klachten van onderdeel I en de subsidiair voorgestelde onderdelen II en III van het middel in het principale beroep geen behandeling behoeven. 3.4 Het middel in het incidentele beroep strekt ten betoge dat van een verplichting tot schadevergoeding op grond van art. 7A:1638x ook sprake kan zijn, indien de schade de werknemer niet is overkomen 'in' of 'tijdens' de uitoefening van de dienstbetrekking, maar wel op een wijze die in een voldoende verband staat met de uitoefening van de dienstbetrekking. Dit betoog kan S. niet baten, aangezien de Rechtbank blijkens rov. 3.15 van haar vonnis 'in de uitoefening van de dienstbetrekking' in de door het middel bepleite ruime zin heeft uitgelegd, maar die uitleg op grond van het in 3.3 overwogene moet worden verworpen. 3.5 Uit hetgeen in 3.3 is overwogen volgt dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Nu appelgrief 3 van S. uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, faalt die grief, terwijl S. blijkens de stukken van het geding niet heeft gesteld dat in dit geval sprake is geweest van een bijzondere omstandigheid als hiervoor in 3.3, tweede alinea, bedoeld. Aangezien de overige grieven reeds, in cassatie onbestreden, door de Rechtbank zijn verworpen, moet derhalve het vonnis van de Kantonrechter worden bekrachtigd. 4.Beslissing De Hoge Raad:

in het principale beroep: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te H. van 4 april 1997; bekrachtigt het vonnis van de Kantonrechter te E. van 26 oktober 1995; veroordeelt S. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Stichting begroot op in totaal ƒ 6600; veroordeelt S. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting begroot op ƒ 5505,30 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt S. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting begroot op ƒ 150 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris. Conclusie A-G mr. Strikwerda:

87

1 Het gaat in deze zaak om de uitleg van art. 7A:1638x (oud) BW en, meer bepaald, om de betekenis van de in het tweede lid daarvan gebezigde woorden 'in de uitoefening zijner dienstbetrekking'. 2 De feiten liggen, kort weergegeven, als volgt. i.

Verweerder in cassatie, hierna: S., was als sociaal-psychiatrisch werker in dienst van (de rechtsvoorgangster van) de Stichting Reclassering Nederland, eiseres tot cassatie, hierna: de Stichting.

ii. S. heeft in de uitvoering van zijn werkzaamheden voor de Stichting contact gehad met een cliënt, genaamd Jhoda. iii. Op vrijdagavond 14 december 1990 te circa 23.00 uur is S. in de deuropening van zijn woning aangevallen door Jhoda. Daarbij is S. ongeveer 40 keer met een ijzeren hamer op het hoofd geslagen. Als gevolg hiervan heeft S. zwaar letsel opgelopen. iv. In verband met dat letsel is S. tot 24 december 1990 opgenomen geweest in een ziekenhuis. Per 1 september 1993 is S. volledig arbeidsongeschikt verklaard. v. Jhoda heeft na de aanslag een aanklacht wegens ontucht tegen S. ingediend. Naar aanleiding daarvan is S. strafrechtelijk vervolgd, maar vrijgesproken, nadien is S. naar aanleiding van een ontuchtklacht van een andere reclasseringscliënt wel veroordeeld. 3 S. heeft de Stichting gedagvaard voor de Kantonrechter te E. en schadevergoeding gevorderd. Voor zover thans in cassatie van belang heeft S. aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de Stichting tekort is geschoten in haar verplichtingen uit art. 7A:1638x (oud) BW. De Stichting heeft de vordering van S. bestreden. 4 Bij vonnis van 26 oktober 1995 heeft de Kantonrechter de vordering van S. afgewezen. Naar het oordeel van de Kantonrechter is de schade S. niet overkomen in de uitoefening van zijn dienstbetrekking. 5 S. is van het vonnis van de Kantonrechter in hoger beroep gegaan bij de rechtbank te H. Hij had succes. De rechtbank achtte bij vonnis van 4 april 1997 (gepubliceerd in NJkort 1997, 40; besproken door Chr.H. van Dijk in Bb 1997, blz. 155–158) het oordeel van de kantonrechter, dat er geen sprake is van een ongeval dat in de uitoefening van de dienstbetrekking aan S. is overkomen, onjuist. De Rechtbank stelde in r.o. 3.15 van haar vonnis als algemeen uitgangspunt voorop: 'Wanneer de aard van de werkzaamheden een verhoogd risico met zich meebrengt dat iemand met wie de werknemer bij de uitvoering van die werkzaamheden contact heeft hem in zijn privé-situatie schade toebrengt, dan moet worden aangenomen dat als die betrokken derde inderdaad aan de werknemer schade toebrengt in de privé-situatie, die schade de werknemer is overkomen in de uitoefening van zijn dienstbetrekking, tenzij de werkgever bewijst dat het optreden van die betrokken derde in geen enkel verband is te brengen met de uitvoering van de werkzaamheden (met andere woorden: dat het feit dat juist de werknemer van het optreden van de betrokkene het slachtoffer is geworden op louter toeval berust).' Naar het oordeel van de Rechtbank heeft de Stichting niet aan haar zorgverplichting voldaan, omdat zij geen maatregelen heeft getroffen die betrekking hebben op de veiligheid van haar sociaal-psychiatrische werkers (zoals S.) buiten werktijd en buiten kantoor. Voorts was de rechtbank van oordeel dat veiligheidsmaatregelen, zoals nader in het vonnis omschreven, de aanslag hadden kunnen voorkomen en dat geen grove schuld kan worden verweten. Onder

88

aanhouding van iedere verdere beslissing verwees de rechtbank de zaak naar de rol teneinde S. in de gelegenheid te stellen bij nadere conclusie zijn stellingen inzake het causale verband tussen het ongeval en de omvang van de schade nader uit te werken. 6 De Stichting is tegen het vonnis van de rechtbank (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel. S. heeft het middel bestreden met conclusie tot verwerping van het door de Stichting gestelde cassatieberoep. Voorts heeft S. voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld met één middel. De Stichting heeft dit middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping. Het principaal beroep 7 Het in principaal beroep voorgestelde middel is opgebouwd uit drie onderdelen, telkens verdeeld in subonderdelen. Onderdeel I keert zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat het ongeval S. is overkomen in de uitoefening van zijn dienstbetrekking. Onderdeel II bestrijdt, subsidiair, het oordeel van de Rechtbank dat de Stichting tekort is geschoten in haar zorgplicht jegens S. Onderdeel III richt zich, meer subsidiair, tegen het oordeel van de rechtbank dat de schade te wijten is aan het tekortschieten van de Stichting in haar zorgplicht jegens S. 8 Centraal in onderdeel I staat de klacht dat door de Rechtbank in r.o. 3.15 van het bestreden vonnis vooropgestelde algemene uitgangspunt voor de toepassing van art. 7A–638x (oud) BW onjuist is, althans veel te ruim geformuleerd is. 9 De klacht acht ik gegrond. Het door de Rechtbank geformuleerde algemene uitgangspunt, dat erop neerkomt dat de veiligheidsverplichting van de werkgever zich ook uitstrekt tot de privé-situatie van de werknemer, als er maar enig verband (niet louter toeval) bestaat met de werkzaamheden, gaat te ver. Het is niet alleen in strijd met de bewoordingen, maar ook met de strekking van art. 7A:1638x (oud) BW. 10 Naar de letterlijke tekst van art. 7a:1638x (oud) BW betreft de zorgplicht van de werkgever ten aanzien van de veiligheid van de werknemer 'de lokalen, werktuigen en gereedschappen, waarin of waarmede hij den arbeid doet verrichten'. Bij schending van die zorgplicht, strekt de aansprakelijkheid van de werkgever zich uit tot 'vergoeding der schade aan den arbeider in de uitoefening zijner dienstbetrekking overkomen'. Het huidige art. 7:658 BW stelt in iets andere bewoordingen dezelfde beperkingen aan zorgplicht en aansprakelijkheid van de werkgever. 11 In de recente rechtspraak en literatuur wordt het door het eerste lid gestelde werkplekvereiste en het door het tweede lid gestelde vereiste dat de schade de werknemer moet zijn overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, ruim uitgelegd. Zie met name HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687, waarin werd geoordeeld dat de zorgplicht van de werkgever niet beperkt is tot de eigenlijke werkplek, maar zich in beginsel ook uitstrekt tot locaties waar door derden werkzaamheden worden verricht. Zie nader T. Hartlief, NTBR 1996, blz. 61–62; dez. in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 5 jaar Nieuw Burgerlijk Recht (1997), blz. 594–609; W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 18e dr. bew. door J.W.M. van der Grinten met medewerking van mr. W.A.H.C.M. Bouwens (1997), blz. 134–139; C.J.M. Klaassen, NTBR 1997, blz. 105–110; Arbeidsovereenkomst, losbl., Art. 7:658, aant. 3 (D. Christe). Het geheel weg-interpreteren van de genoemde beperkingen, wordt echter door niemand verdedigd. Dat zou ook niet stroken met het feit dat de wetgever in het huidige art.

89

7:658 BW uitdrukkelijk aan het werkplek-vereiste en het vereiste dat de schade toegebracht moet zijn in de uitoefening van de werkzaamheden heeft vastgehouden. Het door de Rechtbank geformuleerde uitgangspunt lijkt verwant aan het door Klaassen, a.w., blz. 109, voorgestelde criterium van de kansvergroting: de werkgever is aansprakelijk voor de door de werknemer geleden schade, indien de kans op deze schade door de aan de ondergeschikte opgedragen taak is vergroot. Het door de rechtbank geformuleerde algemene uitgangspunt gaat echter beduidend verder dan het toch al ruime criterium van Klaassen. Het door Klaassen voorgestelde criterium van de kansvergroting komt immers pas aan de orde, indien vaststaat dat de werkgever tekort is geschoten in zijn zorgplicht (blz. 109 r.k.). Uit de door haar besproken gevallen blijkt dat Klaassen die zorgplicht beperkt acht tot plaatsen waar de werknemer zich in het kader van zijn functie bevindt. Geen van de gevallen speelt zich af in de privé-situatie van de werknemer. Ook de door Hartlief bepleite uitbreiding van de werkgeversaansprakelijkheid (door het oprekken van het werkplekbegrip) gaat niet zo ver dat de zorgplicht van de werkgever zich zou kunnen uitstrekken tot de privé-situatie van de werknemer. In de door hem genoemde gevallen gaat het steeds om werknemers die zich voor hun werk buiten de eigenlijke werkplek begeven. Zie NTBR 1996, blz. 62; Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, blz. 507/508. 12 Het voormalige art. 7A:1638x BW heeft, evenals het huidige art. 7:658 BW, de strekking de werknemer te beschermen tegen de aan het werk en de werkomgeving verbonden veiligheidsrisico's. Daartoe wordt op de werkgever de verplichting gelegd om zodanige veiligheidsmaatregelen te treffen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geen schade lijdt. Deze veiligheidsverplichting van de werkgever is niet gericht op alle risico's welke de werknemer in verband met de aard van zijn werkzaamheden waar dan ook loopt, maar is speciaal gericht op de aan het werk zelf en aan de werkomgeving verbonden risico's. De vraag of de werkgever aansprakelijk kan worden gehouden voor door de werknemer geleden schade die op enigerlei wijze verband houdt met de aard van zijn werkzaamheden, maar buiten het werkmilieu is toegebracht, zal beantwoord moeten worden aan de hand van de algemene regels inzake aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad; zij valt buiten het toepassingsgebied van de speciaal op de veiligheid van het werkmilieu gerichte regeling van art. 7A:1638x oud/art. 7:658 huidig BW. Vgl. de conclusie OM (A-G Hartkamp) onder 6 voor HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 nt. PAS. Vgl. voorts Van Dijk, a.w. blz. 157. Daarbij komt nog het volgende. Volgens de regeling van art. 7A:1638x oud/7:658 huidig BW rust op de werkgever een inspanningsverplichting om de werknemer te beschermen tegen veiligheidsrisico's. Het ligt niet voor de hand dat deze verplichting zich ook uitstrekt tot situaties waarover de werkgever geen zeggenschap heeft en waar de werkgever zijn verantwoordelijkheid dus niet kan waarmaken. Aangezien de werkgever geen zeggenschap heeft over de privé-situatie van de werknemer, kan niet worden volgehouden dat de door art. 7A:1638x oud/7:658 huidig BW op hem gelegde veiligheidsverplichting zich ook tot die situatie dient uit te strekken. Vgl. de conclusie OM (A-G Koopmans) onder 7 voor HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687 nt. PAS en Ma. Zie ook A.T. Bolt, Preadvies NJV 1996, blz. 88/89. 13 De centrale klacht van onderdeel I treft derhalve naar mijn oordeel doel. De overige klachten van het onderdeel behoeven dan geen behandeling. Dit geldt ook voor de subsidiair en meer subsidiair voorgestelde middelonderdelen II en III. Het bestreden vonnis zal niet in stand kunnen blijven. Na vernietiging kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door op het bestaande hoger beroep grief 3 alsnog te verwerpen en het beroepen vonnis van de Kantonrechter te E. van 26 oktober 1995 te bekrachtigen. Het incidenteel beroep

90

14 Als het principaal beroep slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld in vervulling gegaan en dienst het in het incidenteel beroep voorgestelde cassatiemiddel behandeld te worden. 15 Het middel keert zich tegen het oordeel van de Rechtbank in r.o. 3.13 van het bestreden vonnis. Het middel verwijt de Rechtbank te hebben miskend dat van een schadevergoedingsplicht op grond van het tweede lid van art. 7A:1638x (oud) BW ook sprake kan zijn als de schade niet aan de werknemer is overkomen 'in' of 'tijdens' de uitoefening van de dienstbetrekking, maar wel op een wijze die in een voldoende verband bestaat met de uitoefening van de dienstbetrekking. 16 Het middel zal reeds wegens gebrek aan belang moeten falen. Wat er ook zij van de strekking van de door het middel gewraakte r.o. 3.13, in het door de Rechtbank in r.o. 3.15 geformuleerde algemene uitgangspunt ligt besloten dat de Rechtbank de in het tweede lid van art. 7A:1638x (oud) BW gebezigde woorden 'in de uitoefening zijner dienstbetrekking' in de door het middel gewenste ruime zin heeft opgevat. De conclusie strekt

in het principaal beroep: tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad in voege als is weergegeven onder 13; in het incidenteel beroep: tot verwerping. Met noot van P.A. Stein Noot Ongeval in vrije tijd Een reclasseringsambtenaar in dienst van de gedaagde stichting wordt bij zijn voordeur door een reclasseringscliënt ernstig mishandeld en stelt zijn werkgever voor zijn schade aansprakelijk. In art. 7:658 BW is de verplichting van de werkgever geregeld om de werktuigen en de lokalen, waarin of waarmee de arbeid moet worden verricht zo in te richten als nodig is om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. De vraag of de werkgever krachtens dit artikel ook aansprakelijk gesteld kan worden voor schade die de werknemer in een privésituatie heeft ondergaan beantwoordde de Hoge Raad ontkennend, zelfs al was er een nauwe samenhang tussen het werk en de schade. De Hoge Raad zag zich daarbij genoodzaakt, op de ratio van het artikel terug te vallen. Een dubbele grondslag werd door de Hoge Raad aangewezen terzake van de aansprakelijkheid van de werkgever voor bedrijfsongevallen: in de eerste plaats de sociaal-economische positie van de werkgever ten opzichte van de werknemer, en in de tweede plaats de bevoegdheid van de werkgever om aanwijzingen te geven. Speelt zich het ongeval af in de particuliere situatie van de werknemer, dan ontbreekt de tweede grondslag omdat in die omstandigheden geen bevoegdheid van de werkgever tot het geven van aanwijzingen bestaat. Voor het verhalen van schade op de werkgever kan de werknemer nu geen gebruik maken van de bijzondere regeling van art. 658, doch hij is aangewezen op de algemene regeling van aansprakelijkheid voor personen en zaken, waarvan art. 658 een uitbreiding inhoudt. Gevaarzetting De rechtbank meende een grondslag voor aansprakelijkheid te hebben gevonden voor ongelukken in de huiselijke sfeer van het slachtoffer die met zijn werkzaamheden in verband gebracht kunnen worden. Brengt de aard van de werkzaamheden een verhoogd risico met zich dat zich heeft gerealiseerd, dan moet worden aangenomen dat die schade de werknemer is overkomen in de uitoefening van zijn dienstbetrekking, tenzij de werkgever bewijst dat het optreden van deze derde niet in verband met de werkzaamheden kan worden gebracht;

91

m.a.w.: ‘dat het feit dat juist de werknemer van het optreden van de betrokkene het slachtoffer is geworden op louter toeval berust’. De rechtbank heeft hier een poging ondernomen om de bekende gevaarzettingstheorie tot toepassing te brengen. Volgens die leer kan aansprakelijkheid worden gebaseerd op het teweegbrengen van een gevaarlijke situatie. Terwijl gevaarzetting volgens onze rechtspraak geen zelfstandige grond voor aansprakelijkheid oplevert (HR 22 juni 1979, NJ 1979, 535), kan dit soms aanleiding geven tot een vermoeden van aansprakelijkheid, dat door de gedaagde met tegenbewijs dient te worden ontzenuwd (HR 28 juni 1946, NJ 1946, 723 en W.Th. Braams, Buitencontractuele aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen blz. 321). Een argument voor de afwijzing van de gevaarzetting als grondslag voor aansprakelijkheid vormen de bepalingen over de aansprakelijkheid voor gevaarlijke zaken van stoffen (art. 173 en 175 boek 6 BW), die bij aanvaarding van aansprakelijkheid terzake van gevaarzetting in de lucht komen te hangen. Om nu de werkgever in de onderhavige situatie niettemin aansprakelijk te stellen, heeft de rechtbank de gevaarzettingsleer in de verzwakte vorm waarin deze door de rechtspraak in een enkel geval wordt toegelaten (als vermoeden van schuld) moeten uitrekken: de gevaarzetting die de werkgever werd verweten gaf niet rechtstreeks aanleiding tot een vermoeden van aansprakelijkheid, — want daarvoor werd de grondslag kennelijk onvoldoende geacht, nu dan de stichting voor al haar gevaarlijke cliënten ook jegens buitenstaanders aansprakelijk zou zijn — maar wel tot het brengen van de aansprakelijkheid in de sfeer van art. 658. Volgens het arrest van de Hoge Raad (R.O. 3.3. tweede alinea) bestaat daarvoor geen rechtvaardiging: gevaarzetting heeft met het artikel niets te maken. Het arrest is besproken door C.H. van Dijk in Bb 1999, blz. 36. PAS

92

Uitspraak 18 maart 2005 Eerste Kamer Nr. C04/106HR RM/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amstelveen, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. A.J. Swelheim. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 12 januari 2001 eiseres tot cassatie - verder te noemen: KLM - gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam. [verweerder] heeft primair gevorderd voor recht te verklaren dat KLM jegens hem tekort is geschoten in haar zorgplicht, als bedoeld in art. 7:658 BW, en subsidiair voor recht te verklaren dat KLM zich niet als goed werkgever heeft gedragen. [Verweerder] heeft voorts gevorderd KLM te veroordelen tot vergoeding van de door het ongeval geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. KLM heeft de vorderingen bestreden. De kantonrechter heeft bij vonnis van 14 juni 2002 de vorderingen van [verweerder] afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 11 december 2003 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat KLM zich jegens [verweerder] niet als goed werkgever in de zin van art. 7:611 BW heeft gedragen, KLM veroordeeld tot vergoeding van de schade die [verweerder] ten gevolge van het ongeval lijdt en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft KLM beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

93

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] is op 14 april 1994 bij KLM als piloot First Officer B-767 in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen van toepassing. (ii) Omstreeks 10 juli 1998 heeft [verweerder] als piloot de KLM-vlucht naar Abidjan (Ivoorkust) uitgevoerd. Hij zou enige dagen later terugvliegen. Tijdens de wachttijd tussen de heen- en de terugvlucht is hij in Abidjan bij een verkeersongeval betrokken geraakt. Dit ongeval heeft plaatsgevonden toen [verweerder] met een taxi onderweg was van het hotel waar hij verbleef naar een restaurant. Bij het ongeval heeft [verweerder] een hooggeplaatste dwarslaesie opgelopen. (iii) Als gevolg van het ongeval is [verweerder] volledig arbeidsongeschikt geraakt. Hij heeft schade geleden bestaande uit inkomensschade, de kosten voor wijkverpleging, de kosten voor noodzakelijke aanpassingen aan zijn handicap, taxikosten en immateriële schade. [Verweerder] ontvangt van KLM een invaliditeitspensioen. (iv) De mogelijkheden voor [verweerder] om zijn schade in Ivoorkust te verhalen zijn zeer beperkt. 3.2 In het onderhavige geding heeft [verweerder] gevorderd (a) te verklaren voor recht primair dat KLM jegens hem is tekortgeschoten in haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 BW, subsidiair dat zij zich niet als goed werkgever heeft gedragen, en (b) KLM te veroordelen tot vergoeding van de uit het ongeval voor [verweerder] voortvloeiende schade en in de toekomst door hem te lijden schade, op te maken bij staat. De kantonrechter heeft, kort weergegeven, geoordeeld dat het [verweerder] overkomen ongeval niet een gebeurtenis is die valt onder het bereik van art. 7:658 BW, en dat niet kan worden gezegd dat KLM zou zijn tekortgeschoten in haar verplichtingen als goed werkgever. Op grond hiervan heeft hij de vorderingen van [verweerder] afgewezen. Het hof heeft overwogen dat KLM zich jegens [verweerder] niet als goed werkgever heeft gedragen en dat de schadelijke gevolgen van het ongeval dat [verweerder] is overkomen, voor haar rekening dienen te komen. Dienovereenkomstig heeft het de subsidiair gevorderde verklaring voor recht, almede de gevorderde schadevergoeding toewijsbaar geacht. Bij deze stand van zaken heeft [verweerder], aldus het hof, geen belang bij de primair gevorderde verklaring voor recht (aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW), en het hof heeft dan ook in het midden gelaten of ook deze verklaring voor recht toewijsbaar is. 3.3 Bij de beoordeling van het tegen 's hofs arrest aangevoerde middel moet worden vooropgesteld dat het geen klachten richt tegen het oordeel van het hof dat in het midden kan worden gelaten of de op art. 7:658 BW gebaseerde verklaring voor recht toewijsbaar zou zijn, en dat evenmin de verhouding tussen deze bepaling en art. 7:611 BW aan de orde komt. De Hoge Raad zal zich dan ook beperken tot een behandeling van de in het middel naar voren gebrachte klachten, die alle betrekking hebben op de aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW. 3.4.1 In rov. 4.5 van zijn arrest heeft het hof de vraag onderzocht of de tussen de heen- en de terugvlucht gelegen wachttijd, tijdens welke het ongeval is voorgevallen, moet worden aangemerkt als privétijd dan wel als een periode die een zodanige samenhang heeft met de door [verweerder] voor KLM verrichte werkzaamheden, dat ook gedurende deze tijd de uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichting voor KLM bestond zich jegens [verweerder] als een goed werkgever te gedragen. Het hof heeft overwogen dat de wachttijd inherent was aan de werkzaamheden die [verweerder] voor KLM verrichtte, en het heeft derhalve de vraag

94

in laatstgemelde zin beantwoord. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat de omstandigheden dat [verweerder] de wachttijd vrijwel volledig naar eigen inzicht kon invullen en het ongeval zich voordeed toen hij op eigen initiatief met zijn vriendin in de taxi op weg was naar een restaurant, daaraan niet afdoen. Kennelijk heeft het hof, dat in zijn rov. 4.6 wijst op het, in cassatie niet bestreden, verband tussen de wachttijd en de veiligheid en de organisatie van het vliegverkeer, derhalve van doorslaggevende betekenis geacht dat de wachttijd als zodanig werd bepaald door de dienstregeling van KLM en de noodzaak voor haar vliegers met het oog op de feitelijke uitoefening van hun werkzaamheden tussen twee vluchten rust te genieten. Daarbij heeft het hof, eveneens met het oog op de beantwoording van de vraag of de wachttijd al dan niet moet worden aangemerkt als privétijd, niet van belang geacht dat [verweerder] de vlucht naar Ivoorkust zelf heeft aangevraagd. Dit een en ander geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent art. 7:611 BW en is ook niet onbegrijpelijk. De onderdelen 1.a, 1.b en 1.c zijn derhalve tevergeefs voorgesteld. 3.4.2 In zijn rov. 4.5 heeft het hof slechts de hiervoor in 3.4.1 bedoelde vraag onder ogen gezien. Anders dan onderdeel 1.d als mogelijk veronderstelt, heeft het daar niet onderzocht of de in die overweging vermelde omstandigheden - dat [verweerder] de wachttijd vrijwel volledig zelf kon invullen, dat het ongeval zich voordeed toen hij op eigen initiatief met zijn vriendin in de taxi op weg was naar een restaurant en dat hij de onderhavige vlucht naar Ivoorkust zelf heeft aangevraagd - afzonderlijk of in samenhang bezien, tot het oordeel zouden moeten leiden dat KLM haar op grond van het toepasselijke art. 7:611 BW bestaande verplichting zich als goed werkgever te gedragen, niet had geschonden en daarom niet jegens [verweerder] aansprakelijk was. Het onderdeel mist derhalve feitelijke grondslag. Ook als met het onderdeel zou worden aangenomen dat in 's hofs overwegingen in rov. 4.5 ligt besloten dat het deze omstandigheden niet relevant heeft geacht voor de beantwoording van de vraag of KLM zich jegens [verweerder] als een goed werkgever heeft gedragen, kan het evenmin tot cassatie leiden. Niet valt immers in te zien dat deze aan de zijde van [verweerder] gelegen omstandigheden zouden kunnen meebrengen dat de uit art. 7:611 BW voor KLM voortvloeiende verplichting vervalt of een andere inhoud krijgt. Door deze omstandigheden niet van belang te achten voor de beoordeling van de inhoud en omvang van de verplichting van KLM zich als goed werkgever te gedragen, heeft het hof dan ook niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zulks behoefde ook geen nadere motivering. 3.5 Onderdeel 2 klaagt dat het hof een essentiële stelling van KLM buiten beschouwing heeft gelaten. Het gaat hier om de stelling dat een werknemer die niet op eigen initiatief een ongevallenverzekering heeft afgesloten, in het persoonlijk inkomens- en voorzieningenoverzicht wordt gewezen op de mogelijkheid een ongevallenverzekering te sluiten. In rov. 4.10 van zijn arrest heeft het hof vermeldingen in KLM Kompas en De Wolkenridder, waarin wordt volstaan met het noemen van de mogelijkheid een ongevallenverzekering af te sluiten, maar niet wordt ingegaan op de wenselijkheid of noodzaak daarvan in verband met de bijzondere risico's als hier aan de orde, als onvoldoende beoordeeld. Hierin ligt besloten dat het hof ook de vermelding op het persoonlijk inkomensen voorzieningenoverzicht, die eveneens enkel wijst op de mogelijkheid van het sluiten van een ongevallenverzekering, als onvoldoende heeft aangemerkt. Het hof heeft derhalve de desbetreffende stelling van KLM niet onbesproken gelaten, maar heeft haar verworpen. Het onderdeel kan dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.6.1 Onderdeel 3.a richt zich tegen rov. 4.10 van het bestreden arrest, waarin het hof de wijze waarop KLM in KLM Kompas en De Wolkenridder een ongevallenverzekering heeft aangeboden, onvoldoende acht, op de grond dat, zoals hiervoor in 3.5 al aangestipt, slechts gewezen is op de mogelijkheid een "voor vliegend personeel op maat gesneden" ongevallenverzekering af te sluiten, maar niet wordt ingegaan op de wenselijkheid of

95

noodzaak daarvan in verband met de bijzondere risico's als hier aan de orde. Dit oordeel berust op een aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden uitleg van de desbetreffende publicaties. Het is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Het onderdeel mist doel. 3.6.2 Onderdeel 3.b verwijst naar het betoog van KLM in hoger beroep, dat, samengevat weergegeven, volgens het onderdeel inhoudt dat nu de onderhandelingen over de CAO niet hebben geleid tot het opnemen van een verplichting van KLM tot het collectief afsluiten van een ongevallenverzekering, het ervoor moet worden gehouden dat de bonden bij de totstandkoming van de CAO aan tal van andere zaken meer waarde hebben gehecht dan aan een collectieve ongevallenverzekering, waaraan mogelijk heeft bijgedragen dat KLM al de mogelijkheid biedt die verzekering via een mantelovereenkomst tegen concurrerende voorwaarden af te sluiten. Het onderdeel verwijt het hof aan deze stellingen geen enkele aandacht te hebben besteed en dit een en ander niet te hebben meegewogen bij de beoordeling van de vraag of KLM zich heeft gedragen als een goed werkgever. Het onderdeel faalt. De omstandigheid dat de CAO geen verplichting inhoudt tot het sluiten van een collectieve ongevallenverzekering, behoefde het hof niet te weerhouden van zijn oordeel dat, zoals het hof in rov. 4.6 heeft overwogen, de arbeidsovereenkomst, waarvan de inhoud mede wordt bepaald door de eisen van goed werkgeverschap, in de gegeven omstandigheden onder meer kan meebrengen dat KLM de hier aan de orde zijnde risico's voor haar rekening neemt, eventueel door het sluiten van een adequate verzekering. 3.7.1 In rov. 4.11 heeft het hof geoordeeld dat niet van belang is dat [verweerder] zelf ook wist of had kunnen weten dat het met de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet goed gesteld was. Daaraan heeft het hof in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat dit niet afdoet aan de primaire verantwoordelijkheid van KLM. Het hiertegen gerichte onderdeel 4.a faalt op overeenkomstige gronden als hiervoor in 3.4.2 bij de beoordeling van onderdeel 1.d zijn weergegeven. 3.7.2 Zijn hiervoor in 3.7.1 weergegeven oordeel, dat niet van belang is dat [verweerder] ook zelf wist of had kunnen weten dat het met de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet goed gesteld was, heeft het hof voorts hierop gegrond dat dit nog niet betekent en dat ook niet ervan kan worden uitgegaan dat [verweerder] besefte dat hij in geval van een door de schuld van een ander veroorzaakt ongeval, de daaruit voortvloeiende schade niet zou kunnen verhalen. De tegen deze gevolgtrekking van het hof door onderdeel 4.b gerichte motiveringsklacht faalt, reeds omdat het onderdeel niets inhoudt op grond waarvan kan worden aangenomen dat hetgeen [verweerder] kon weten over de verkeersveiligheid in Ivoorkust, meebrengt dat hij zich daadwerkelijk bewust was van de onverhaalbaarheid van schade in geval van een ongeval. 3.8.1Onderdeel 5.a richt zich tegen rov. 4.12, waarin het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van eigen schuld van [verweerder]. Het onderdeel klaagt dat het hof niet is ingegaan op de essentiële stelling van KLM dat [verweerder] zelf de reis naar Ivoorkust heeft aangevraagd. Het hof heeft deze stelling in rov. 4.5 onder ogen gezien in verband met de vraag of de wachttijd tussen twee vluchten al dan niet als privétijd moet worden aangemerkt, en haar niet van belang geacht, nu voor [verweerder] Ivoorkust zich op het hier aan de orde zijnde punt niet relevant onderscheidt van een belangrijk deel van de andere bestemmingen binnen het vluchtgebied van [verweerder]. Gelet op deze redengeving is het kennelijke oordeel van het hof dat deze stelling ook in verband met de vraag of sprake is van eigen schuld van [verweerder] niet van belang is, en dat zij dus voor de beantwoording van deze vraag niet als een essentiële stelling kan worden beschouwd, niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt derhalve.

96

3.8.2 Onderdeel 5.b, dat eveneens is gericht tegen rov. 4.12, neemt tot uitgangspunt dat niet is gebleken dat [verweerder] zich onverantwoordelijk heeft gedragen doordat hij zich buiten het hotel heeft begeven om te gaan eten en daartoe gebruik heeft gemaakt van een taxi, en dat niet is gesteld dat de keuze voor de taxi onverantwoord was, maar betoogt dat dit niet, althans niet zonder nadere motivering, meebrengt dat het beroep van KLM op eigen schuld van [verweerder] ongegrond is. Daartoe voert het onderdeel aan dat [verweerder] door de reis naar Ivoorkust aan te vragen en door een taxirit te maken in plaats van in het hotel te blijven, terwijl hij, naar in elk geval veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, ook zelf wist dat het met de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet goed gesteld was, zich heeft begeven in een situatie waarvan hij wist of moest weten dat deze risico's meebracht. Het hof heeft, aldus het onderdeel, verzuimd deze essentiële stelling in zijn afweging te betrekken. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. In de ook door het onderdeel tot uitgangspunt genomen vaststellingen van het hof dat, kort gezegd, [verweerder] niet onverantwoordelijk heeft gehandeld, ligt besloten dat het deze stelling heeft verworpen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Door onder meer in aanmerking te nemen dat KLM bij de vaststelling van de hoogte van het daggeld rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat haar medewerkers buiten het hotel zouden kunnen gaan eten, heeft het hof zijn oordeel ook toereikend gemotiveerd. 3.9 Onderdeel 6 klaagt dat onvoldoende duidelijk is op welke grond een verkeersongeval als in Ivoorkust heeft plaatsgevonden moet worden aangemerkt als een bijzonder risico, zoals het hof in rov. 4.6 en 4.7 heeft overwogen, terwijl het anderzijds in rov. 4.12 overweegt dat [verweerder] zich niet onverantwoordelijk heeft gedragen door zich buiten het hotel te begeven om te gaan eten en gebruik heeft gemaakt van een taxi voor transport naar het restaurant, en dat ook de keuze voor deze taxi niet onverantwoord was. Het in cassatie tevergeefs bestreden oordeel van het hof dat de in rov. 4.12 vermelde omstandigheden geen eigen schuld van [verweerder] opleveren, berust kennelijk vooral hierop dat in de gegeven omstandigheden, zoals deze zich aan hem voordeden, voor [verweerder] geen aanleiding bestond anders te handelen dan hij heeft gedaan. Voor KLM ligt dit in zoverre anders dat zij in de kennelijke en niet onbegrijpelijke zienswijze van het hof wèl op de hoogte behoort te zijn van de telkens wisselende bijzondere risico's in de plaatsen van bestemming, met het oog waarop zij als goed werkgever de in rov. 4.6 genoemde maatregelen behoort te nemen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Door in rov. 4.7 als een zodanig bijzonder risico aan te merken de gevaren van het verkeer in een land als Ivoorkust en de beperkte mogelijkheid de als gevolg van een verkeersongeval geleden schade te verhalen, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie verder niet op juistheid kan worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Aldus beschouwd is geen sprake van een tegenstrijdigheid tussen hetgeen het hof enerzijds in rov. 4.6 en 4.7 en anderzijds in rov. 4.12 heeft overwogen. Het onderdeel faalt derhalve. 3.10.1 De onderdelen 7.a en 7.b klagen dat onduidelijk is waarop het hof doelt met de uitdrukking een "adequate" verzekering in zijn rov. 4.6 en 4.10. De klachten falen. Het hof gebruikt deze uitdrukking in rov. 4.6 van zijn arrest, waar het als uit de arbeidsovereenkomst, overeenkomstig de eisen van goed werkgeverschap, voortvloeiende verplichtingen van KLM onder meer vermeldt het sluiten respectievelijk aanbieden van een adequate verzekering, en in rov. 4.10, waar het ten aanzien van de door middel van KLM Kompas en De Wolkenridder aangeboden verzekeringen - ten overvloede - overweegt dat niet ervan kan worden uitgegaan dat de betrokken verzekering met het oog op de maximumbedragen adequaat zou zijn. Nu het hof in rov. 4.6 heeft geoordeeld dat KLM de risico's waarom het hier gaat niet, ook niet door het sluiten van een adequate verzekering, voor haar rekening heeft genomen, en in rov.

97

4.10 de wijze waarop KLM een ongevallenverzekering heeft aangeboden, als onvoldoende heeft beoordeeld, behoefde het niet te preciseren aan welke vereisten de verzekering zou moeten voldoen om als adequaat te worden beschouwd. 3.10.2 Hetgeen het hof in rov. 4.6 heeft overwogen, komt hierop neer dat het nader uitwerkt waartoe KLM als goed werkgever gehouden zou zijn. In de eerste plaats noemt het hof het tot een minimum terugbrengen van de risico's en vervolgens, kennelijk voor het geval dat een risico zich nochtans verwezenlijkt, het voor haar rekening nemen daarvan, en ten slotte, kennelijk teneinde de medewerkers ertoe te brengen de risico's te mijden, het effectief waarschuwen voor de bijzondere risico's en de mogelijke gevolgen daarvan. Zoals reeds blijkt uit hetgeen het hof bij het laatste gedachtestreepje in rov. 4.6 heeft overwogen, heeft het niet bedoeld dat het aanbieden van een adequate verzekering in de plaats zou kunnen komen van de daar eerdervermelde verplichting effectief te waarschuwen voor de bijzondere risico's en de mogelijke gevolgen daarvan. Dienovereenkomstig moet worden aangenomen dat het met zijn verwijzing achter het tweede gedachtestreepje naar een collectieve verzekering niet tot uitdrukking heeft willen brengen dat KLM met het sluiten van een dergelijke verzekering zonder meer en in alle gevallen heeft voldaan aan haar verplichting de risico's geheel voor haar rekening te nemen. Anders dan onderdeel 7.c tot uitgangspunt neemt, heeft het hof in rov. 4.6 dan ook niet geoordeeld dat van aansprakelijkheid in ieder geval geen sprake zou zijn geweest indien een adequate verzekering zou zijn gesloten of aangeboden, en heeft het het aan KLM gemaakte verwijt dan ook niet in het bijzonder hierin gezocht dat KLM niet heeft gedaan hetgeen een goed werkgever behoort te doen met het oog op het afsluiten of onder de aandacht van de medewerkers brengen van een dergelijke verzekering. Dit brengt mee dat geen grond bestaat voor de door het onderdeel verdedigde opvatting dat KLM ten hoogste aansprakelijk is voor de schade die [verweerder] lijdt ten gevolge van het niet afgesloten zijn van een ongevallenverzekering, en dat zij niet kan worden veroordeeld tot vergoeding van ook die schade die niet door een gebruikelijke en/of adequate ongevallenverzekering, zo deze gesloten zou zijn, zou zijn gedekt. Het onderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld. Voorzover het onderdeel klaagt over ontoereikende motivering van 's hofs oordeel met betrekking tot de voor vergoeding in aanmerking komende schade, faalt het ook reeds omdat daaromtrent in feitelijke instanties niets is aangevoerd dat het hof tot nadere motivering noopte. Het voorgaande geldt eveneens voor onderdeel 7.d dat op dezelfde opvatting berust. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt KLM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 18 maart 2005.

Conclusie Rolnr. C04/106HR mr J. Spier Zitting 26 november 2004 (bij vervroeging)(1)

98

Conclusie inzake Koninklijke Luchtvaartmaatschappij N.V. (hierna: KLM) tegen [verweerder] 1. Inleiding 1.1 Het gaat in deze zaak om de reikwijdte van de artikelen 7:658 (aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen) en 7:611 BW (goed werkgeverschap). Zulks in de context van een ongeval dat een KLM-piloot tijdens zijn verblijf in Ivoorkust heeft opgelopen. Het Hof heeft de aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW in het midden gelaten.(2) Het heeft de vordering toegewezen voor zover zij was gegrond op art. 7:611 BW. In cassatie komt KLM daartegen op. 1.2 Strikt genomen gaat het thans dus alleen om de betekenis van art. 7:611 BW voor dit (soort) geval(len). De vraag naar de reikwijdte van die bepaling is m.i. onlosmakelijk verbonden met die of aansprakelijkheid tevens op art. 7:658 BW kan worden gebaseerd. Immers bestaat aan eerstbedoelde bepaling geen behoefte als laatstgenoemde soelaas biedt. Daarom wordt ook het procesverloop met betrekking tot de op art. 7:658 BW gegronde vordering sterk verkort weergegeven. 2. Feiten 2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door de Kantonrechter te Amsterdam in zijn vonnis van 14 juni 2002 in rov. 1-5 vastgestelde feiten. Ook het Hof gaat daarvan uit in rov. 3 van in zijn in cassatie bestreden arrest. 2.2 [Verweerder] is op 14 april 1994 bij KLM als piloot First Officer B-767 in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen van toepassing. 2.3 Omstreeks 10 juli 1998 heeft [verweerder] als piloot de KLM- vlucht naar Abidjan (Ivoorkust) uitgevoerd. Enige dagen later zou hij terug vliegen. Tijdens de wachttijd tussen heen- en terugvlucht in Abidjan is hij bij een verkeersongeluk betrokken geraakt, waarbij hij een hooggeplaatste dwarslaesie heeft opgelopen. Ten tijde van het ongeval was [verweerder] onderweg vanuit zijn hotel naar een restaurant.(3) 2.4 Als gevolg van het ongeval kan [verweerder] zijn beroep niet meer uitoefenen waardoor hij inkomensschade heeft. Voorts heeft hij hoge extra kosten omdat hij een hoge eigen bijdrage betaalt voor de kosten van wijkverpleging. Daarnaast zijn en worden kosten gemaakt voor noodzakelijke aanpassingen aan zijn handicap, terwijl regelmatig sprake is van extra taxikosten. Bovendien lijdt [verweerder] immateriële schade. 2.5 [Verweerder] is volledig arbeidsongeschikt tengevolge van het ongeval. Hij ontvangt van KLM een invaliditeitspensioen dat het eerste jaar 100% bedroeg van het laatste inkomen en het tweede jaar 90%. Daarna is het 65% geworden. Het dienstverband duurt nog steeds voort. [Verweerder] verricht thans(4) op arbeidstherapeutische basis voor twee middagen

99

per week werkzaamheden bij KLM. 2.6 [Verweerder] heeft onderzocht of het mogelijk was zijn schade op de veroorzaker van het ongeval in Ivoorkust te verhalen. Vanwege de plaatselijke wetgeving is dat slechts zeer beperkt mogelijk.(5) 3. Procesverloop 3.1.1 Op 12 januari 2001 heeft [verweerder] KLM gedagvaard voor de Kantonrechter te Amsterdam. Hij vorderde primair een verklaring voor recht dat KLM jegens hem was tekortgeschoten in haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 BW, subsidiair een verklaring voor recht dat KLM zich niet als goed werkgever had gedragen. Voorts wordt veroordeling van KLM tot vergoeding van de door het ongeval geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, c.a. gevorderd. 3.1.2 [Verweerder] heeft aan zijn vordering naast de onder 2 vermelde feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd dat KLM heeft nagelaten een ongevallenverzekering af te sluiten. Hij heeft voorts gewezen op art. 6.5 CAO; daarin staat onder meer dat "de tijd, die in opdracht van KLM wordt doorgebracht buiten de standplaats en gedurende welke geen arbeid wordt verricht, wordt geacht te behoren tot de dienstuitvoering". Daarom gold zijn verblijf te Abidjan als werktijd.(6) 3.1.3 De subsidiaire vordering wordt gestoeld op de stelling dat op KLM de verplichting rust "de schade die [verweerder] als gevolg van het hem overkomen ongeval heeft geleden en nog lijdt, voor haar rekening te nemen" (inl.dagv. onder 10). Ook in dat verband wordt gewezen op het niet afsluiten van een ongevallenverzekering door KLM, dan wel de naltigheid van KLM haar werknemers erop te wijzen dat zij - kort gezegd - onvoldoende zijn verzekerd tegen de gevolgen van een ongeval (inl.dagv. onder 12). Volgens [verweerder] was het afsluiten van een ongevallenverzekering door de werkgever "bepaald gebruikelijk" ten aanzien van personen die in verband met hun werk veelvuldig in het buitenland moeten verblijven (cvr onder 18). 3.1.4 Ten aanzien van na te noemen KLM Kompas wordt betoogd dat het daarbij gaat om "een intern naslagwerk" en dat de "enkele verwijzing in het Kompas" naar de mogelijkheid een ongevallenverzekering af te sluiten onvoldoende is. Immers heeft KLM de noodzaak tot het afsluiten daarvan niet onder de aandacht van haar personeel gebracht (inl.dagv. onder 11). Deze stelling is nader uitgewerkt in die zin dat de meeste werknemers (en [verweerder]) meenden dat hun verblijf elders gold als werktijd zodat zij ervan uitgingen dat in die periode voorgevallen schade voor rekening van KLM kwam (cvr onder 19). 3.1.5 [Verweerder] heeft er nog op gewezen dat de daggeldvergoeding mede was gebaseerd op de kosten van het eten buiten het hotel. Ook als de wachttijd niet valt aan te merken als werktijd, dan blijft overeind dat het ongeval zozeer samenhangt met zijn werkzaamheden als vlieger dat KLM zijn schade voor haar rekening moet nemen (cvr onder 16 en 17). 3.2.1 KLM heeft de vordering bestreden. Volgens haar vond het ongeval niet plaats tijdens de uitoefening van de werkzaamheden. Op haar rustte geen verplichting tot het afsluiten van een verzekering. 3.2.2 KLM heeft haar personeel voldoende geïnformeerd en haar werknemers in de gelegenheid gesteld een ongevallenverzekering af te sluiten. KLM heeft in dit verband gewezen op het onder het volledige personeel verspreide "Kompas" waarin op blz. 101

100

"duidelijk [wordt] gemeld waar, hoe en op welke wijze een ongevallenverzekering kan worden afgesloten." "Van tijd tot tijd" plaatst zij bovendien "advertenties in haar personeelsblad de Wolkenridder (dat kosteloos onder het personeel wordt verspreid) waarin zij haar werknemers attent maakt op de wenselijkheid van een mogelijkheid tot het afsluiten van een ongevallenverzekering." Zulk een advertentie heeft zij ook in geding gebracht. Ten slotte heeft zij gewezen op de "personal benefit statement" waarin "expliciet wordt gewezen op de mogelijkheid van het afsluiten van een ongevallenverzekering" (m.n. cva onder 25-30). [Verweerder] heeft een en ander in essentie bestreden (cvr onder 20). 3.3.1 De Kantonrechter heeft [verweerder]s vorderingen in het vonnis van 14 juni 2002 afgewezen.(7) De Kantonrechter achtte artikel 7:658 BW niet van toepassing, kort gezegd omdat de taxirit een privé-activiteit buiten werktijd betrof. 3.3.2 Evenmin was sprake van enig tekortschieten van KLM in haar verplichtingen als goed werkgever. Weliswaar mag van KLM worden verwacht dat zij haar personeel waarschuwt voor risico's van het verblijf in plaatsen waar zij haar personeel naar toe stuurt - 'allerlei vreemde landen'(8), in de bewoordingen van de Kantonrechter - maar [verweerder] moet volgens de Kantonrechter van die gevaren op de hoogte zijn geweest. Juist daarom had hij zich moeten afvragen of hij wel voldoende verzekerd was. 3.3.3 Ten slotte verwerpt de Kantonrechter de stelling dat [verweerder] mocht menen dat hij door KLM verzekerd was. KLM heeft gewezen op de mogelijkheid om op gunstige voorwaarden een ongevallenverzekering af te sluiten; zij heeft ook geadviseerd zulks te doen. Daarom is KLM niet tekortgeschoten in haar verplichtingen als goed werkgever. 3.4 [Verweerder] is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen. Hij heeft er, onder veel meer, andermaal aandacht voor gevraagd dat het KLM-personeel meende tijdens diensttijd (daaronder een verblijf als het onderhavige begrepen) te zijn verzekerd tegen ongevallen. KLM heeft [verweerder] en andere personeelsleden op dit punt niet uit de droom geholpen. Met name heeft KLM niet gewezen op de noodzaak of wenselijkheid zelf een verzekering te sluiten (toelichting op grief 9). 3.5 KLM heeft het vonnis verdedigd.(9) Zij betwist dat aan het verblijf in Ivoorkust specifieke en ernstige risico's zijn verbonden; "een dergelijk ongeval" heeft zich in de tientallen jaren dat KLM op Ivoorkust vliegt niet eerder voorgedaan (mva onder 73). Een groot deel van haar personeel zou gebruik maken van de mogelijkheid een ongevallenverzekering af te sluiten (mva o.m. onder 85). [Verweerder] heeft dit laatste bestreden (pleitnotitie mr Uhlenbroek onder 18). 3.6.1 In zijn arrest van 11 december 2003(10) heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd. Het Hof heeft voor recht verklaard dat KLM zich niet als goed werkgever heeft gedragen; KLM wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade van [verweerder]. 3.6.2 's Hofs oordeel is gestoeld op het navolgende: "4.5 [Verweerder] was als piloot in dienst van KLM verantwoordelijk voor zowel de vlucht naar Abidjan als de vlucht terug naar Nederland. Het ongeval is [verweerder] overkomen gedurende de dagen dat hij in Abidjan wachtte op de terugvlucht. De wachttijd van [verweerder] in Abidjan was inherent aan de werkzaamheden die hij voor KLM verrichtte. Daar doet niet aan af dat [verweerder] de wachttijd vrijwel volledig naar eigen inzicht kon invullen en het ongeval zich voordeed toen hij op eigen initiatief met zijn vriendin in de taxi op weg was naar een restaurant. Evenmin is van belang dat [verweerder] de onderhavige vlucht naar

101

Ivoorkust zelf heeft aangevraagd nu voor [verweerder] Afrika en het Midden Oosten als vluchtgebied gold en Ivoorkust zich op het hier aan de orde zijnde punt - naar moet worden aangenomen - niet relevant onderscheidt van een belangrijk deel van de andere bestemmingen binnen dat vluchtgebied. 4.6 Een vliegmaatschappij als KLM voert vluchten uit op tal van bestemmingen met - zeker ook binnen het vluchtgebied van [verweerder] - telkens wisselende bijzondere risico's voorzover het het verblijf ter plaatse gedurende de wachttijd betreft. Die risico's worden opgeroepen door de aard van de onderneming van KLM. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de in het werkschema opgenomen wachttijd en de duur daarvan mede worden bepaald door de veiligheid en de organisatie van het vliegverkeer. In dit licht brengt de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarvan de inhoud mede wordt bepaald door goed werkgeverschap, mee dat: - KLM maatregelen neemt om deze risico's tot een minimum terug te brengen (voor het hier aan de orde zijnde risico: bijvoorbeeld het verzorgen van eigen vervoer of het verschaffen van informatie over goede vervoerders), - althans deze risico's voor haar rekening neemt (eventueel door het sluiten van een adequate verzekering, waarbij in aanmerking valt te nemen dat een door de vliegmaatschappij te sluiten verzekering gezien de risicospreiding over de verschillende bestemmingen en het grote aantal medewerkers meer voor de hand ligt dan het sluiten van individuele verzekeringen, ook al zouden die gegrond zijn op een collectief contract), - althans tenminste effectief waarschuwt voor de bijzondere risico's en de mogelijke gevolgen daarvan onder de mededeling dat die risico's voor rekening van de betrokken medewerkers blijven en onder aanbieding van een adequate verzekering. KLM heeft [lees:] noch het een, noch het ander gedaan. 4.7 Het hof is van oordeel dat het ongeval dat [verweerder] is overkomen, zijn oorzaak vindt in een bijzonder risico als hier aan de orde, te weten de gevaren van het verkeer in een derdewereldland. Daarbij is van belang dat schade aldaar veroorzaakt door derden veelal niet kan worden verhaald of anderszins afdoende is gedekt. 4.8 KLM heeft aangevoerd dat zij wel degelijk heeft gewaarschuwd en een verzekering heeft aangeboden. Naar aanleiding daarvan overweegt het hof als volgt. 4.9 Uit de overgelegde Crew Information Sheets blijkt dat waarschuwingen voor bijzondere gevaren zich beperken tot bijvoorbeeld oorlogsdreiging. In ieder geval ontbreken waarschuwingen voor gevaren als hier aan de orde, terwijl ook niet wordt gewezen op de omstandigheid dat verhaal in geval van fouten door derden veelal niet tot de mogelijkheden behoort. 4.10 Ook de wijze waarop KLM een ongevallenverzekering heeft aangeboden, is niet voldoende. De door KLM overgelegde pagina's uit het KLM Kompas (...) vermelden slechts dat KLM-personeel een voor vliegend personeel op maat gesneden ongevallenverzekering kan afsluiten, maar in het KLM Kompas wordt niet ingegaan op de wenselijkheid of noodzaak daarvan in verband met de bijzondere risico's als hier aan de orde. Ook de door KLM overgelegde advertentie uit de Wolkenridder (...) volstaat met het noemen van de mogelijkheid een ongevallenverzekering af te sluiten. Het hof laat dan nog daar dat er niet van uit gegaan kan worden dat de betrokken verzekering met het oog op de maximum bedragen adequaat zou zijn. 4.11 Aan bovenstaande doet niet [...] af dat personeel van KLM nog nooit eerder bij een (verkeers)ongeval op Ivoorkust betrokken was geweest. Evenmin is van belang dat [verweerder] zelf ook wist of had kunnen weten dat het met de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet goed gesteld was. In de eerste plaats doet dit niet af aan de primaire verantwoordelijkheid van KLM op dit punt. Bovendien betekent dit nog niet en kan er ook niet van uit worden gegaan dat [verweerder] besefte dat hij in geval van een door de schuld van een ander veroorzaakt ongeval, de daaruit voortvloeiende schade niet zou kunnen verhalen op die ander of een verzekeraar die die schade al dan niet krachtens wettelijke verplichting

102

dekt, dan wel op de werkgever, zodat hij zelf met een omvangrijke schade zou kunnen blijven zitten. 4.12 Evenmin is sprake [...] van eigen schuld aan de zijde van [verweerder]. Niet gebleken is dat [verweerder] zich onverantwoordelijk heeft gedragen door zich buiten het hotel te begeven om te gaan eten en gebruik heeft gemaakt van een taxi voor transport daarnaar toe. KLM heeft niet gesteld dat de keuze voor deze taxi onverantwoord was. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat [verweerder] het restaurant heeft gekozen uit een map met restaurants die door andere bemanningsleden werden aanbevolen. KLM heeft voorts bij de vaststelling van de hoogte van het daggeld rekening gehouden met de mogelijkheid dat haar medewerkers buiten het hotel zouden kunnen gaan eten." 3.6.3 Het Hof laat in het midden of de primair gevorderde verklaring voor recht inzake schending van art. 7:658 BW toewijsbaar is nu [verweerder] daarbij geen belang heeft. 3.7 KLM heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft het cassatieberoep weersproken. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Namens [verweerder] is nog gedupliceerd. 4. Uitgangspunten voor de behandeling in cassatie A. De feitelijke situatie 4.1 Het gaat in deze zaak om een verkeersongeval in Abidjan waarbij [verweerder] als passagier van een taxi betrokken was. Over de kans op dit soort ongevallen, de (gemiddelde) rijkunst van lokale taxichauffeurs, de staat van de wegen en van de (gemiddelde) taxi is door het Hof niets vastgesteld. Dat valt te begrijpen nu partijen daarover niets (concreets) te berde hebben gebracht. 4.2 In cassatie zal mogen worden aangenomen dat de verhaalsmogelijkheden in casu, en naar ik begrijp meer in het algemeen ingeval van verkeersongevallen in Ivoorkust, naar onze maatstaven uiterst beperkt zijn (rov. 4.7). 4.3 [Verweerder] verbleef tussen twee KLM-vluchten door enkele dagen in een hotel in Abidjan (rov. 4.5 van 's Hofs arrest). Hij heeft (weliswaar voor het eerst bij pleidooi in appèl) aangevoerd dat het hotel gelegen was op een heuvel in een geïsoleerde woonwijk (pleitnotitie mr Uhlenbroek onder 9). 4.4 Aangenomen mag worden dat KLM-personeel dat enkele dagen in Abidjan (en andere plaatsen waar zij tussen twee vluchten verblijven) moet doorbrengen veelal niet louter in het hotel vertoeft. Dit ligt met name besloten in rov. 4.12 waarin het Hof erop wijst dat bij de vaststelling van het daggeld rekening is gehouden met het nuttigen van maaltijden buiten het hotel. 4.5 Deze zaak wordt aldus in elk geval hierdoor gekenmerkt dat de werknemer wanneer hem door toedoen van een derde in Ivoorkust iets ernstigs overkomt een zeer grote kans loopt dat hij de (een groot deel van de) schade niet op de daarvoor aansprakelijke Ivoriaan zal kunnen verhalen. 4.6 In de onderhavige zaak biedt KLM ten minste een invaliditeitspensioen dat gedurende het overgrote deel van de blijvende en zeer ernstige invaliditeit 65% van het laatstgenoten salaris bedraagt. In de onderhavige zaak kan daarom niet worden gezegd dat de benadeelde praktisch gesproken nét niet tot de bedelstaf is veroordeeld.

103

4.7 In veel andere gevallen ligt dat inmiddels anders. In verschillende conclusies heb ik reeds gewezen op de buitengewoon verstrekkende ingrepen in de WAO.(11) Deze komen er, heel kort gezegd, op neer dat het na een aantal jaren aankomt op de vraag of de arbeidsongeschikte in theorie énige arbeid kan verrichten. Luidt het antwoord daarop bevestigend, dan betekent dat veelal dat hij verder van een WAO-uitkering wordt verstoken. Omdat, in de praktijk, voor (langdurig) arbeidsongeschikten weinig banen beschikbaar zijn, is de onafwendbare consequentie vaak dat zij - na enige tijd WW te hebben genoten - belanden in de bijstand.(12) Dat is blijkbaar de maximale solidariteit die de samenleving in dit soort gevallen naar huidige normen wil betrachten. 4.8 Ik wil niet verhelen met dit sombere - en m.i. niet goed in een welvarend land passend perspectief te worstelen. Wanneer de schade - huiselijk gezegd - in enig opzicht verband houdt met het werk van de getroffene zijn de gevolgen van niet aansprakelijkheid van de werkgever wel erg verstrekkend. 4.9 Als gezegd, speelt het zojuist geschetste WAO-perspectief in deze zaak gelukkig geen rol. In (veel) andere zaken ligt dat, naar valt te vrezen, anders. Het lijkt daarom legitiem deze kwestie openlijk ter discussie te stellen. Een oordeel in de onderhavige zaak zal immers allicht betekenis hebben voor ander gevallen. 4.10.1 Voor ongevallen die plaatsvonden voorafgaand aan de versobering van de WAO doet zich de moeilijkheid gevoelen dat noch de werkgever, noch ook de werknemer redelijkerwijs konden bevroeden dat de afbraak zich in zo'n hoog tempo zou voltrekken. Geen van beiden konden zij er aldus van doordrongen zijn dat het afsluiten van een (aanvullende) ongevallenverzekering niet alleen nuttig maar in zekere zin ook broodnodig kon zijn. 4.10.2 Voor ongevallen die thans plaatsgrijpen, zal in elk geval de wat grotere werkgever dit besef wel (moeten) hebben. Het is minstgenomen aan gerede twijfel onderhevig of datzelfde geldt voor de (doorsnee) werknemer. Dat compliceert de toch al buitengewoon lastige vraag naar de omvang van de aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW m.i. aanzienlijk. 4.11 Met het bovenstaande wil niet gezegd zijn dat m.i. buiten het wettelijk stelsel naar aansprakelijkheid moet worden toegewerkt. En al evenmin dat het bestaande stelsel op onaanvaardbare wijze moet worden opgerekt.(13) Ik veroorloof me evenwel de vraag op te werpen of een meer diepgaande discussie op dit voor velen uitermate belangrijke punt niet wenselijk zou zijn. 4.12 Anderzijds zou het m.i. verkeerd zijn de ogen geheel te sluiten voor de ontwikkelingen in de wetgeving en de gevolgen die deze, allicht niet steeds geheel beoogd, voor grote groepen rechtsgenoten kunnen hebben. Het ligt niet voor de hand aan te nemen dat de wetgever werkelijk heeft gewild velen, zelfs zij die een lange reeks van jaren naar beste vermogen aan het arbeidsproces hebben deelgenomen, te doen belanden op een bestaansminimum. Mede ook tegen de achtergrond van het nog steeds roeren van de solidariteitstrom, ook door vooraanstaande politici, is veeleer aannemelijk dat de (potentiële) gevolgen van de vele ingrepen in vooral de WAO zijn onderschat. 4.13.1 Hoe dat ook zij, de rechter kán en mag er m.i. rekening mee houden bij de beslechting van zaken als de onderhavige. Dat is geheel in overeenstemming met de ratio van het oude art. 1638z BW (het huidige art. 7:611 BW) waarover de toenmalige minister Drucker opmerkte:

104

"Wanneer over 20, 30 jaren inderdaad de zeden en gewoonten, de denkbeelden en inzichten veranderd zijn, zal men zich gelukkig prijzen dat men een artikel bezit, dan den rechter veroorlooft met die wijziging van inzichten rekening te houden, dat hij niet zal behoeven te klagen: ik kan niet anders omdat de Wetgevende macht de wetboeken niet herziet, maar dat hij verder kan zeggen: hier heb ik een artikel, dat mij de gelegenheid opent bij te blijven bij de opvattingen van mijn tijd."(14) 4.13.2 Tot die inzichten behoort, in elk geval sedert de Franse revolutie, een minimale solidariteit. Tot die inzichten behoren, in elk geval rechtens, ook de regels van het Europees Sociaal Handvest. Dat bepaalt in art. 12 dat een in stand te houden stelsel van sociale zekerheid op een "bevredigend peil" moet worden gehouden en dat moet worden gestreefd naar "een geleidelijke verhoging van de sociale zekerheidsnormen" (cursivering toegevoegd). B. Een zoektocht op internet 4.14 Door [verweerder] is aangevoerd en door KLM is gerelativeerd dat Transavia en Martinair voor hun vliegend personeel een collectieve ongevallenverzekering hadden afgesloten. Het is niet gelukt openbaar toegankelijke gegevens te bemachtigen waaruit valt af leiden wat grotere bedrijven op dit vlak plegen te doen. 4.15.1 Partijen hebben geen gedetailleerde informatie verschaft over de dekkingsvoorwaarden en de premies van de door KLM aan haar personeel aangeboden ongevallenverzekering. 4.15.2 Op blz. 101 van het door KLM bij cva overgelegde Kompas wordt gesproken van een polis die een dekking biedt "tegen risico's van overlijden of blijvende invaliditeit als gevolg van een ongeval." Gekozen kan worden voor bedragen van (veelvouden van) f 10.000 tot f 1.000.000. Niet duidelijk is of deze bedragen zien op het overlijdensrisico en/of blijvende invaliditeit. Evenmin wordt een premie genoemd. 4.15.2 In de eveneens bij cva overlegde overdruk uit de Wolkenridder wordt gesproken over een KLM ongevallenverzekering ("omdat 'n KLM'er verder kijkt") voor "slechts f 100,-- per jaar." Bij blijvende invaliditeit wordt f 200.000 uitgekeerd; bij overlijden f 100.000. Het gaat hier, nog steeds volgens de Wolkenridder, om een "noodzakelijke basis om verder te kunnen." 4.15.3 Ik heb getracht via internet (en via de door KLM in de stukken genoemde verzekeraar Cigna) openbaar toegankelijke en meer specifieke informatie te verkrijgen. Dat is evenwel niet gelukt. Dat valt te betreuren omdat Cigna op haar website onder "Accident Plans" aangeeft dat ongevallenverzekeringen belangrijk zijn. 4.16 KLM biedt, via internet en aldus openbaar toegankelijk, een reisverzekering (voor maximaal 90 dagen) aan "voor optimale zekerheid tijdens uw reis". De dekking omvat een bedrag van € 2.000.000 voor geneeskundige kosten en een bedrag van € 50.000 bij volledige invaliditeit als gevolg van een ongeval. 4.17 De Europeesche Verzekeringen ("dé specialist bij uitstek in reis(...)verzekeringen)" biedt een "ideale reisverzkering" aan. Haar verzekeringen staan borg voor "een zorgeloze reis". Deze "ideale verzekering" biedt bij blijvende invaliditeit dekking voor € 50.000. 4.18 Nationale Nederlanden biedt een gezinsongevallenpolis aan die voor elk gezinslid "zijn eigen, complete" dekking geeft. Aldus is "verzekerd dat u wat meer financiële armslag heeft

105

voor hulp en aanpassingen. Ongeacht of u recht heeft op andere vergoedingen. Zo kunt u zo zelfstandig mogelijk blijven leven." Aangeboden wordt een dekking voor bedragen gelegen tussen € 45.378 en € 90.756. 4.19 Ohra signaleert dat ongevallen veelvuldig voorkomen, "zowel privé als op de werkvloer." Haar ongevallenverzekering keert "hoge bedragen" uit, want "op zo'n moment lopen de kosten hoog op." Voor blijvende invaliditeit kan worden gekozen uit bedragen van € 25.000, 50.000 of 75.000. Ohra tekent nog aan dat sommige "risicovolle beroepen", zoals piloten, van dekking zijn uitgesloten. 4.20 Univé biedt een reisverzekering met een "complete dekking". De "comfortpolis" kent een dekking bij blijvende invaliditeit voor volwassenen van € 45.378,02. 4.21 Bij pleidooi in appèl heeft [verweerder] zich nog beroepen op een brief van KLM aan [betrokkene 1] van de Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers (prod. 20). Daarin is te lezen dat KLM "mede n.a.v. dit incident (...) actie [zal] ondernemen om haar werknemers (vliegend en grondpersoneel) nadrukkelijker te wijzen op het risico van ongevallen en daaraan gerelateerde (toekomstige) inkomstenderving". In deze brief wordt nog aangetekend dat "het beleid van KLM t.a.v. dienstreizigers, ex pats etc. niet afwijkend [is] van het beleid dat van toepassing is op vliegend personeel". 4.22 Hiervoor werd al gewag gemaakt van het troosteloze voorland van veel blijvend arbeidsongeschikten. Het is wellicht goed om, mede tegen de achtergrond van de hiervoor vermelde bedragen krachtens gangbare ongevallenverzekeringen, nog aan te tekenen dat in een aantal gevallen eerst aanspraak op een bijstandsuitkering bestaat wanneer het eigen vermogen goeddeels is opgesoupeerd.(15) Dat brengt mee dat zelfs personen met een zeer laag inkomen niet steeds baat zullen hebben bij dergelijke verzekeringsuitkeringen, zelfs niet als bescheiden aanvulling op een bijstandsuitkering. Immers zal hetgeen uit hoofde van de ongevallenverzekering wordt ontvangen in een aantal gevallen eerst moeten worden uitgegegeven vooraleer uitzicht bestaat op de minimale zegeningen van deze sociale voorziening.(16) 5. De kern van 's Hofs arrest 's Hofs arrest komt, naar de kern genomen, op het volgende neer: a. KLM moet maatregelen nemen om de risico's tijdens de "wachttijd" tot een minimum te beperken. Het Hof doet daarvoor enkele suggesties aan de hand, zoals het verschaffen van informatie over goede vervoerders (rov. 4.6 eerste liggend streepje); b. daartoe bestaat grond omdat bij verwezenlijking van de gevaren in een derdewereldland verhaal op de aansprakelijke persoon problematisch is (rov. 4.7); c. voor gevaren als onder b bedoeld, is niet gewaarschuwd (rov. 4.9); d. de wijze waarop een ongevallenverzekering door KLM is aangeboden is niet voldoende. Met name niet omdat niet is gewezen op risico's als onder b bedoeld. Bovendien is de aangeboden dekking niet adequaat (rov. 4.10). 6. De verhouding tussen art. 7:658 en 7:611 BW 6.1.1 Het middel strekt niet ten betoge dat aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW slechts aan de orde kan komen wanneer "art. 7:658 BW van toepassing is en de werkgever zijn verplichtingen uit hoofde van deze laatste bepaling niet heeft geschonden." In de s.t. van mr Grabandt onder 10-12, waaraan genoemd citaat is ontleend, wordt wél ingegaan op de

106

verhouding tussen de artikelen 7:658 BW en 7:611 BW. 6.1.2 Beslissend is, zo versta ik het betoog, of het ongeval heeft plaatsgevonden in de uitoefening van [verweerder]s werkzaamheden. 6.2 Nu het middel geen hierop toegespitste klacht (die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.) behelst,(17) kan dit betoog KLM hoe dan ook niet baten; ook mr Swelheim wijst daar terecht op.(18) Eens te minder omdat het berust op een onjuiste, of in elk geval verouderde rechtsopvatting.(19) Ten overvloede werk ik dat laatste uit. 6.3 Voorop moet worden gesteld dat in de door de s.t. verdedigde opvatting aan art. 7:611 BW in dit soort gevallen heel weinig betekenis zou toekomen. Dat ligt al aanstonds weinig voor de hand. Art. 7:611 heeft een algemene strekking. Dit blijkt zowel uit zijn bewoordingen als uit zijn plaatsing in de algemene bepalingen van boek 7 titel 10 BW. 6.4.1 Ter stoffering van zijn opvatting beroept mr Grabandt zich op het bekende arrest De Kok/Jansen's Schoonmaakbedrijven.(20) Toegegeven kan worden dat dit arrest enig koren op de molen van KLM legt. Maar m.i. niet voldoende. Weliswaar wijst de laatste volzin van rov. 3.4 in de door haar gewezen richting, maar hetgeen daaraan voorafgaat laat ruimte voor een genuanceerdere benadering. De Hoge Raad geeft immers aan dat voor een zelfstandige op (wat thans is) art. 7:611 BW gebaseerde vordering geen plaats is "wanneer de werkgever niet is tekortgeschoten in de nakoming van de in art. 1638x lid 1 genoemde verplichtingen en hij ook overigens niet is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen". 6.4.2 Bij deze laatste verplichtingen gaat het onmiskenbaar om verplichtingen die niet (reeds) uit art. 1638x BW (thans art. 7:658 BW) voortvloeien. Deze laatste worden immers eerder al genoemd. 6.4.3 Daar komt nog bij dat de Hoge Raad slechts de stelling verwerpt dat, in gevallen als onder 6.4.1 genoemd, een "in het algemeen rustende verplichting om aan een werknemer die als gevolg van een hem in de uitoefening van zijn dienstbetrekking overkomen ongeval schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen" zou gelden (cursivering toegevoegd).(21) 6.5 De verdere rechtsontwikkeling biedt duidelijk steun voor de zojuist verdedigde opvatting. 6.6 Het eerste arrest waarin (het niet voldaan zijn aan de voorwaarden van) art. 1638x (oud) BW expliciet geen belemmering vormde voor het aanvaarden van aansprakelijkheid op de voet van (in dat geval) art. 6:248 BW is Bruinsma Tapijt/Schuitmaker.(22) Sedertdien is nog een reeks arresten gevolgd.(23) 6.7 In de literatuur wordt aangemomen dat de zogenaamde werkgeversaansprakelijkheid alleen "exclusief" is in gevallen van schade waartegen art. 7:658 BW beoogt te beschermen. Buiten die situatie kan dus wel plaats zijn voor schadevergoeding op grond van art. 7:611 BW (het goed werkgeverschap).(24) 6.8 Dit goed werkgeverschap fungeert dan als vangnet voor restcategorieën die niet door art. 7:658 BW worden bestreken. In de literatuur en de rechtspraak komen voorbeelden aan de orde van schade in privé-situaties(25), schade bij niet-verplichte werkgerelateerde uitjes(26), in specifieke situaties schade in het woon-werkverkeer(27) en psychische schade.

107

De aansprakelijkheid van de werkgever voor psychisch letsel als gevolg van te hoge werkdruk wordt in de lagere rechtspraak aan de hand van het goed werkgeverschap beoordeeld.(28) 6.9.1 Bij dit laatste valt te bedenken dat omstreden is of psychische schade al dan niet valt onder het bereik van art. 7:658 BW.(29) In zijn conclusie van heden in de zaak met rolnr. C03/289HR geeft P-G Hartkamp, onder verwijzing naar de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 30 januari 1998, NJ 1998, 476 (Chubb Lips/Jansen) aan dat tekst noch geschiedenis van art. 7:658 BW dwingen tot de opvatting dat deze bepaling slechts van toepassing is wanneer de werknemer fysieke schade is toegebracht.(30) 6.9.2 Lindenbergh heeft betoogd dat het er niet veel toe doet of de basis voor de schadevergoeding in art. 7:611 of 7:658 BW wordt gezocht.(31) De cruciale vraag is immers niet de grondslag van de schadevergoedingsverplichting, maar die wat de concrete gedragsnormen zijn die op de werkgever rusten ter voorkoming van psychische schade. 6.10 Te bedenken valt dat er goede inhoudelijke argumenten bestaan om een een nietexclusieve toepasselijkheid van art. 7:658 BW te aanvaarden. Anders gezegd: om in voorkomende gevallen plaats in te ruimen voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW. 6.11.1 Ten eerste verschilt de aard van de norm. Werkgeveraansprakelijkheid kan voortvloeien uit nalatigheid in - kort gezegd - de zorg voor veilige en gezonde arbeidsomstandigheden (art. 7:658 lid 1 BW). Het goed werkgeverschap kan vergelijkbare concrete gedragsnormen behelzen. In dergelijke gevallen is er geen reden om een afwijkende omvang van de aansprakelijkheid aan te nemen. 6.11.2 Uit de rechtspraak blijkt evenwel dat het goed werkgeverschap (ook) een anderssoortige norm omvat. De in de arresten Vonk/Van der Hoeven en De Bont/Oudenallen aangenomen verplichtingen hebben veeleer het karakter van een moeilijk in concrete en tegelijk algemene bewoordingen te vangen betamelijkheidsnorm. Of, iets anders gezegd, aangenomen wordt dat in het concrete geval de schade voor risico van de werkgever komt.(32) Die invalshoek is geheel in overeenstemming met de strekking en de bewoordingen van art. 7:611 BW. 6.12 Toegespitst op gevallen waarin sprake is van schade ten gevolge van in enig opzicht met het werk verband houdende ongevallen, komt het - huiselijk gezegd - aan op de vraag of het aangaat dat de werknemer met letselschade blijft zitten (dan wel of de werkgever haar moet vergoeden of dat hij de schade ten behoeve van de werknemer had moeten verzekeren).(33) 6.13 In het verlengde van de zojuist verwoorde opvatting ligt een volgend onderscheid. Bij op art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid bestaat (zeker) niet zonder meer en steeds een verplichting tot vergoeding van de volledige schade, terwijl een dergelijke gehoudenheid (in beginsel)(34) wél voortvloeit uit art. 7:658 BW.(35) 6.14 Kortom: zelfs als zou moeten worden aangenomen dat onder de vigeur van het onder 6.4 besproken arrest geen plaats was voor een zelfstandige op art. 7:611 BW gegronde vordering, dan is deze opvatting inmiddels verlaten. Het in de s.t. van mr Grabandt ontwikkelde betoog snijdt daarom geen hout. 6.15 Ik vestig er ten slotte nog de aandacht op dat het bij art. 7:658 BW gaat om schade die de werknemer lijdt "in de uitoefening van zijn werkzaamheden" (lid 2). Art. 7:611 kent een

108

dergelijke beperking niet. Zoals hierna onder 7 en 8 nog wordt uitgewerkt is voldoende, maar tevens noodzakelijk dat de schade verband houdt met de werkzaamheden. Het Hof heeft geen oordeel geveld over de vraag of art. 7:658 BW in casu van toepassing is. Het heeft evenmin geoordeeld dat de schade is voorgevallen in de uitoefening van de werkzaamheden. Ook daaraan ziet het onder 6.1.2 weergegeven betoog voorbij. 6.16 Bij deze stand van zaken gaat het slechts om de vraag in welke gevallen art. 7:611 BW soelaas kan bieden en meer toegespitst of deze bepaling ook in het onderhavige geval voldoende steun biedt voor toewijzing van de vordering. 7. De reikwijdte van art. 7:611 BW 7.1 Bij oppervlakkige lezing zou uit de voorzichtige bewoordingen van de arresten Vonk/Van der Hoeven en De Bont/Oudenallen mogelijk kunnen worden afgeleid dat art. 7:611 BW slechts is bijzondere gevallen en dito omstandigheden de benadeelde te stade kan komen. 7.2.1 In het arrest Vonk/Van der Hoeven wordt overwogen dat "een werkgever onder omstandigheden jegens zijn werknemer aansprakelijk kan zijn voor diens schade, ook al is aan de vereisten van art. 7A:1638 (oud) BW respectievelijk art. 7:658 BW niet voldaan".(36) 7.2.2 In het concrete geval gaf het oordeel van de Rechtbank dat aansprakelijk bestond jegens Van der Hoeven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het ging om twee werknemers die door hun werkgever waren "uitgeleend" aan een ander bedrijf en die, tezamen met nog twee anderen, gezamenlijk naar dit bedrijf reden. Zij bestuurden de auto bij toerbeurt. Ten tijde van het ongeval was de benadeelde Van der Hoeven, tevens veroorzaker van het ongeval, bestuurder. Dat bracht mee dat Van der Hoeven, anders dan de inzittenden, geen aanspraak kon maken op vergoeding krachtens de WA(M)-verzekering van de auto. Van der Hoeven kon onder deze omstandigheden wél zijn werkgever aanspreken. 7.3 In het arrest De Bont/Oudenallen(37) komt een oordeel voor dat sterke overeenkomst vertoont met het onder 7.2.1 geciteerde. Ook de casus en de oplossing vertonen een zekere overeenkomst. 7.4 Situaties als bedoeld in beide arresten zijn niet uitzonderlijk.(38) Alleen al daaruit kan, in feitelijke zin, de conclusie worden getrokken dat art. 7:611 BW een serieuze meerwaarde heeft boven art. 7:658 BW. Op de vraag hoe ver deze arresten precies gaan in de context van verkeersongevallen en op de kritiek die daarop is gevolgd, behoef ik niet in te gaan omdat deze voor de onderhavige zaak weinig gewicht in de schaal legt.(39) 7.5 Een aantal auteurs heeft er op gewezen dat art. 7:611 BW (anders dan art. 7:658 BW) goede diensten kan bewijzen bij ongevallen in de privésfeer die samenhangen met het werk.(40) Daarbij verdient aantekening dat de overgang tussen privé en werk niet steeds gemakkelijk valt te trekken. In een aantal situaties zullen ook buiten de eigenlijke uitoefening der werkzaamheden (in de zin van art. 7:658 lid 2 BW) ontplooide activiteiten een sterke en onverbrekelijke band met het werk kunnen hebben. De onderhavige zaak is daarvan een treffende illustratie. 7.6 Gepleit wordt wel voor een op de werkgever rustende verplichting tot het afsluiten van een verzekering die dekking verleent voor (een deel van) niet elders gedekte schade in de privésfeer die samenhangt met de werkzaamheden.(41)

109

7.7 Hartlief heft evenwel de waarschuwende vinger. Gaat men eenmaal "het pad der toepassing van redelijkheid en billijkheid" op dan is "bijna onvermijdelijk (...) dat art. 7:658 BW als aansprakelijkheid wegens tekortkoming zal verdwijnen en zal worden ingeruild voor een soort absolute aansprakelijkheid voor schade in het kader van het werk." Er zou dan aan voorbij worden gezien dat aldus een "privaat gefinancierde, vorm van aanvullende sociale zekerheid" zou worden gecreëerd "die eigenlijk niet in het civiele aansprakelijkheidsrecht thuishoort," terwijl zij een afgrenzing tussen werk en privé vereist.(42) Van Boom roept daarenboven het spook van overzekerbaarheid op.(43) 7.8 De door Hartlief en anderen verwoorde vrees voor een "absolute aansprakelijkheid" en het niet goed kunnen formuleren van "heldere, werkbare en verdedigbare grenzen"(44) klinkt overtuigender dan zij daadwerkelijk is. Vooreerst omdat daaraan toegeven de rechtsontwikkeling zou beviezen zolang de grenzen niet helder en duidelijk kunnen worden gemarkeerd. Bovendien en vooral omdat pogingen om een mouw te passen aan schrijnende situaties geenszins behoeft mee te brengen (en in het verleden ook niet heeft meegebracht) dat een "absolute aansprakelijkheid" in het leven wordt geroepen. De rechtspraak op talloze terreinen - zoals onder de vigeur van het oude recht gevaarzetting, ongerechtvaardigde verrijking en de derogerende werking van de goede trouw - illustreert genoegzaam dat de praktijk zeer wel kan leven met niet volledig omlijnde normen. 7.9.1 Het spook der onverzekerbaarheid blijkt om een veelheid van redenen zijn naam waar te maken: het is niet meer dan een luchtspiegeling. In de eerste plaats omdat in casu (vrijwel) nooit sprake zal zijn van long tailschades.(45) Mede gelet op de ervaringen die verzekeraars hebben met ongevallenpolissen moeten de premies-/verhogingen relatief eenvoudig zijn te berekenen.(46) Eventuele tekorten in enig jaar kunnen worden gecompenseerd door premiestijgingen in latere jaren. 7.9.2 De belangrijkste - en doorslaggevende - reden waarom het argument niet opgaat, is dat verzekeraars - naar gevreesd moet worden met succes - pleiten voor afschaffing van de werkgeversaansprakelijkheid en vervanging door een stelsel van particuliere verzekering.(47) Wanneer daarvoor dekking kan worden verleend, valt onmogelijk in te zien welke verzekeringstechnische bezwaren zouden kunnen kleven aan een beperkte aansprakelijkheid als hier bedoeld. 7.10.1 Kortom: de zojuist besproken stellingen zijn in feite niet meer dan een sirenenroep. Voldoende, maar tevens noodzakelijk, lijkt mij aan te geven dat en waarom in specifieke gevallen schade redelijkerwijs niet te laste van een werknemer mag komen. Bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling past hier inderdaad de nodige terughoudendheid.(48) 7.10.2 Daarbij valt te bedenken dat de wetgever ook voor het huidige art. 7:658 BW geen risico-aansprakelijkheid heeft gewild. Het ligt dan niet terstond voor de hand een daarop gelijkende aansprakelijkheid te introduceren voor niet (rechtstreeks) door art. 7:658 BW geregeerde situaties. De consequentie zou immers zijn dat voor deze laatste groep gevallen een ruimere aansprakelijkheid zou gaan gelden dan voor de wél door art. 7:658 BW beheerste gevallen.(49) 7.11 De feitenrechtspraak geeft een sterk verdeeld beeld waar het de mogelijkheden voor op art. 7:611 BW te baseren vorderingen betreft. Volgens het Hof 's-Hertogenbosch moet het uitgangspunt zijn dat slechts in uitzonderingsgevallen aansprakelijkheid kan worden gegrond op art. 7:611 BW.(50)

110

7.12 Aansprakelijkheid werd afgewezen in de volgende gevallen: a. deelname, tijdens een (niet verplichte) sportdag, aan buikglijden op een zeephellingsbaan, waarop de deelnemer met het hoofd oranje pionnen moest omstoten;(51) b. een pompbediende maakt tweemaal een overval op zijn tankstation mee; daarbij wordt hem onder bedreiging kasgeld afhandig gemaakt. In dezelfde periode vindt een derde overval plaats waarbij hij niet is betrokken. Hij stelt door een en ander arbeidsongeschikt te zijn geworden. Volgens de Kantonrechter zijn aan het beroep van pompbediende risico's verbonden die door indiensttreding worden aanvaard en niet "eenzijdig op de schouders van gerekwestreerde [de werkgever, J.S.]" kunnen worden afgeschoven;(52) c. een geohydroloog is tewerkgesteld in Jemen dat (ook) toen onveilig was, al was nog geen negatief reisadvies gegeven. Op een vrije dag maakt hij een excursie naar een als onveilig bekend staand gebied aldaar. Daar wordt hij gegijzeld. Nu de gijzeling plaatsvond tijdens de door de werknemer zelf gekozen vrijetijdsbesteding en hij op de hoogte was van de gespannen situatie, wordt tevergeefs beroep gedaan op art. 7:611 BW.;(53) d. een manager overseas projects neemt deel aan een in Ivoorkust gehouden "technical meeting" om nader met elkaar kennis te maken. Tijdens het "programme social" is hij na de lunch de zee ingegaan alwaar hij, tot kniehoogte in het water staande met zijn rug naar de oceaan, met een collega stond te praten. Door een krachtige golf kwam hij ten val waardoor gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid ontstond. De gevolgen van dit ongeval, door het Hof aangeduid als een ongelukkige samenloop van omstandigheden, komen niet voor rekening van de werkgever, zeker nu de werkgever "door het afsluiten van een ongevallenverzekering voor haar werknemers (...) de noodzakelijke zorgvuldigheid heeft betracht."(54) 7.13 Aansprakelijkheid werd aanvaard in de volgende zaken: a. een leerlingverpleegkundige in de zwakzinnigenzorg werd door een zeven jaar oude patiënt tegen haar knie getrapt nadat hij uit het bad was gekomen en op een stoel had plaatsgenomen. Volgens de Kantonrechter is in deze setting sprake van een "meer dan gemiddeld risico van onvoorspelbaar en schadeveroorzakend gedrag". Dergelijke schade behoort voor rekening van de werkgever "te blijven;"(55) b. een werknemer raakt bij een bedrijfsongeval zijn rechterhand kwijt. De werkgever - die aansprakelijkheid voor het ongeval heeft erkend - bood de werknemers een collectieve ongevallenverzekering aan. De werknemer, die de Nederlandse taal niet machtig was, had zich daarvoor niet aangemeld. De werkgever is aansprakelijk omdat de werknemer niet "binnen de mogelijkheden" is geïnformeerd over deze verzekering.(56) 7.14 Aansprakelijkheid werd onder omstandigheden mogelijk geacht toen een senior consultant bij het landen tegen het einde van een ballonvaart tijdens een bedrijfsuitje letsel opliep. Van belang werd onder meer geacht dat ballonvaarten met risico's gepaard gaan.(57) 7.15.1 Volledigheidshalve sta ik nog kort stil bij de rechtspraak in ambtenarenzaken.(58) 7.15.2 Ambtenaren hebben recht op een zekere schadeloosstelling - aanvulling op het ziekengeld of de arbeidsongeschiktheidsuitkering - als hun arbeidsongeschiktheid is veroorzaakt door een dienstongeval of beroepsziekte.(59) 7.15.3 Aan de andere kant kunnen zij, los van de in hun rechtspositieregeling neergelegde aanspraken op aanvulling van hun inkomen bij arbeidsongeschiktheid, hun 'werkgever' aanspreken voor de volledige schade die zij lijden als gevolg van diens tekortkoming in de zorg voor veilige arbeidsomstandigheden. Sinds de uitspraak van 22 juni 2000 van de Centrale Raad van Beroep(60) moeten bij de beoordeling van de zojuist bedoelde aansprakelijkheid de maatstaven van art. 7:658 BW analoog op ambtenaren worden toegepast.(61) De Centrale Raad van Beroep erkent ook de mogelijkheid van vergoeding op

111

grond van de eisen van goed werkgeverschap.(62) 7.16.1 Hierna laat ik een aantal uitspraken van de Centrale Raad van Beroep de revue passeren die in mindere of meerdere mate van belang kunnen zijn in verband met de onderhavige zaak. 7.16.2 Aansprakelijkheid werd afgewezen: a. een leraar geeft les in twee gebouwen. Tussen de lessen verplaatst hij zich per eigen racefiets. Hij is om onverklaarbare reden ten val gekomen. Er is geen "duidelijk causale relatie met de uitoefening van het leraarschap". Daaraan doet niet af dat het ongeval plaatsvond tijdens schooltijd want "zijn tocht naar de dependance kan niet worden beschouwd als een wezenlijk bestanddeel van zijn ambtsuitoefening." Mede werd gelet op de wijze waarop hij zich verplaatste;(63) b. tijdens een sportdag in het kader van de "teambuilding" gleden de handen van een matroos weg bij het nemen van een opblaasbare, met water natgespoten hindernis. De matroos raakte daardoor geblesseerd. Daarbij verdient intussen opmerking dat de uitspraak is gesteld in de sleutel van art. 7:658 BW;(64) c. tijdens recreatie in Kreta, waar betrokkene op dienstreis verbleef, komt zij ten val. De fietstocht gold niet als onlosmakelijk verbonden met het werk zodat geen sprake was van een dienstongeval.(65) 7.16.3 Aansprakelijkheid werd aangenomen:(66) a. een dienstplichtige B brengt de nacht door in een kazerne. Bij het betreden van zijn "legeringskamer" ziet hij een collega op de vloer liggen; deze was aldaar aan het overgeven. B haastte zich naarbuiten om de sleutel van de schoonmaakkast te halen. Daarbij kwam hij in aanraking met een klapdeur en liep hij letsel op. De Centrale Raad van Beroep oordeelde dat het ongeval plaatsvond in "uitoefening van de militaire dienst". Het ongeval is immers te wijten aan "activiteiten van gedaagde die een zo nauw verband hebben met de uitoefening van militaire dienst" dat sprake is van een dienstongeval;(67) b. in opdracht van een afdelingshoofd van de gemeente Utrecht gaat X per dienstauto (sic) gebak halen. Onderweg raakt hij betrokken bij een verkeersongeval waardoor hij een whiplash oploopt. Door het deelnemen aan het verkeer liep X een verhoogd risico op ongevallen. Dit risico heeft zich in de uitoefening van de werkzaamheden verwezenlijkt.(68) 7.17 Ten slotte nog een korte excursie naar de rechtspraak over de in 1967 afgeschafte Ongevallenwet: a. W moest vee ophalen in Purmerend en moest daartoe een nacht in een hotel aldaar doorbrengen. Bij het 's morgens afdalen van de trap gleed W uit. Het verblijf in het hotel had, volgens de Centrale Raad van Beroep, "in overwegende mate het karakter van een recreatie, welke de arbeider ook te zijnen huize pleegt te genieten en die geheel in de particuliere sfeer is gelegen";(69) b. K is vertegenwoordiger; door de week keert hij 's avonds niet naar zijn woning terug. In een hotelkamer brak de wasbak toen hij zijn voeten wilde wassen waardoor K letsel opliep. In casu is sprake van een overwegend verband met de dienstbetrekking;(70) c. V is vertegenwoordiger. Hij bracht een tweedaags bezoek aan België. Op de eerste dag heeft hij zijn intrek genomen in een hotel, heeft hij gedineerd, is zijn post gaan verzorgen, heeft deze vervolgens in een brievenbus gedeponeerd en is, ter verpozing, ongeveer 45 minuten gaan wandelen. In die laatste periode is hij door een bromfiets aangereden. De Centrale Raad van Beroep meent dat sprake is van een verband met de dienstbetrekking. In de gegeven omstandigheden is het "als een normaal uitvloeisel van zijn dienstbetrekking (..) te beschouwen, dat hij niet van de brievenbus rechtstreeks naar zijn hotel terugkeert, maar ter verpozing een omweg maakt, mits zulks de grenzen van een normale en redelijk te achten

112

verpozing niet overschrijdt";(71) d. een "werkman" koopt tijdens een treinreis in opdracht van zijn werkgever door een openstaand coupéraam een krant. Bij het plotseling optrekken van de trein komt hij ten val. De Centrale Raad van Beroep meende dat de schade was opgelopen in de uitoefening der werkzaamheden.(72) 8. De geest in de fles Hoe de geest in de fles te houden? 8.1 Hierboven onder 7.7 en 7.8 werd gesignaleerd dat sommige gezaghebbende auteurs bevreesd zijn dat door toepassing van art. 7:611 BW op zaken als de onderhavige de geest uit de fles zal geraken. Omdat het niet doenlijk zou zijn om voldoende houvast biedende regels te formuleren, zou een algemeen njet aangewezen zijn, zo vat ik (m.i. niet wezenlijk té) kort samen. 8.2 Het lijkt nuttig om een aantal verschillende casus onder ogen te zien en vervolgens de vraag te stellen of de mogelijkheid bestaat een werkbare regel te formuleren waarmee een rechtvaardige oplossing kan worden bereikt. 8.3.1 Daarbij zal op de koop toe moeten worden genomen dat niet met volstrekte zekerheid iedere denkbare caus kan worden opgelost. Dat geldt trouwens op zoveel terreinen waar open normen gelden. Ik herinner aan het felle debat over de beoogde invoering van het huidig BW en aan de niet aan duidelijkheid te wensen overlatende uitlatingen van Eyssell, die later President van Uw Raad werd, tegen een regel zoals thans verankerd in art. 6:162 BW. Eyssell betoogde onder veel meer: "Af en toe eischt de regtszekerheid dat in onze onvolmaakte maatschappij berust worde in hetgeen op zich zelf aanstootelijk is; (...) Aanstootelijk dit alles en zooveel meer in de zamenleving (...) en vordert het belang van alle zamenlevenden dat de gemeenschappelijke regtsbodem niet onophoudelijk losgewoeld worde teneinde daarin opgeschoten onkruid te gaan delgen."(73) 8.3.2 Hun ongetwijfeld oprechte vrees is niet bewaarheid geworden. Los daarvan: enige rechtsonzekerheid zal men soms voor lief moeten nemen om billijke oplossingen te kunnen bereiken. Dat geldt, vanzelfsprekend, niet alleen voor ons land. 8.4 Alvorens een poging te doen een regel te formuleren, lijkt het goed een aantal verschillende casus te noemen waaraan men zou kunnen denken: a. schade tijdens personeelsuitjes;(74) b. schade tijdens een verblijf van expatriates in 1) westerse landen en 2) landen waar de kans op ongevallen, aanrandingen en dergelijke meer statitisch groter is dan in Nederland en waar de verhaalsmogelijkheden op laedentes veelal navenant kleiner zijn;(75) c. schade opgelopen tijdens het verblijf elders in het kader van de uitoefening van het werk; onderscheiden zou daarbij kunnen worden naargelang de schade optreedt: 1) in Nederland, of een vergelijkbaar westers land dan wel daarbuiten; zie nader onder b;(76) 2) tijdens bijvoorbeeld een wandeling, taxirit of andere "normale" verpozing. De vraag wat kan worden aangemerkt als "normaal" hangt m.i. in belangrijke mate af van de duur van het verblijf;(77) 3) als 2, met dien verstande dat de schade thans optreedt tijdens een voorzienbaar (meer) risicovolle activiteit als deelname aan een leeuwenjacht;(78)

113

d. schade opgelopen tijdens: 1) het gedurende de middagpauze maken van een korte wandeling waarbij de werknemer door een fietser wordt geschept;(79) 2) een bespreking of overnachting ten behoeve van de werkgever elders, waarbij de werknemer bijvoorbeeld uitglijdt over een losliggend tapijt of van een trap valt.(80) Een voorstel voor een concrete regel 8.5 Bij een poging om een regel te formuleren, beperk ik me tot gevallen die een voldoende verband houden met de werkzaamheden. Ik erken dat daarover in voorkomende gevallen verschil van inzicht kan bestaan, maar in de meerderheid der gevallen zal daarvan m.i. geen sprake. De relatief beperkte ambtenarenrechtspraak en de jurisprudentie over art. 1 Ongevallenwet 1921 lijkt steun te bieden voor deze gedachte. 8.6 In elk geval voor situaties die zich in het verleden hebben voorgedaan, zou ik als hoofdregel willen aannemen dat aansprakelijkheid niet op art. 7:611 BW kan worden gebaseerd. Deze benadering lijkt in overeenstemming met de meer gangbare opvattingen. Zij strookt met name ook met onder 7.10 gememoreerde keuze van de wetgever om van art. 7:658 BW geen risico-aansprakelijkheid te maken. Het ligt dan inderdaad niet voor de hand dat zij de facto wél zou worden ingevoerd voor niet door deze bepaling bestreken gevallen. 8.7 Deze hoofdregel lijdt m.i. evenwel uitzondering wanneer de werknemer in verband met zijn werk wordt blootgesteld aan meer dan normale risico's.(81) De vraag wanneer zo'n situatie zich voordoet, is in sterke mate verweven met een waardering van feitelijke aard en onttrekt zich daarmee goeddeels aan toetsing in cassatie. 8.8 Naarmate het gevaar groter is, zal de werkgever de werknemer ten minste indringend en nadrukkelijk daarop moeten wijzen. Hij zal daarenboven een naar omstandigheden adequate ongevallenverzekering moeten aanbieden of bij het afsluiten (laten) bemiddelen.(82) In specifieke gevallen zal op de werkgever zelfs de verplichting rusten om voor zijn rekening en ten behoeve van zijn werknemers zulk een verzekering af te sluiten. Dat laatste is met name dan het geval wanneer de daaraan verbonden kosten, op zich en in verhouding tot het salaris van de werknemer, beduidend zijn of wanneer adequate individuele verzekeringen redelijkerwijs niet op de markt beschikbaar zijn. 8.9.1 Zoëven werd gesproken van een adequate ongevallenverzekering. Ook hier geldt dat beoordeling van de vraag of daarvan sprake is, behoort tot het domein van de feitenrechter. Van belang is met name dat zij voldoende dekking moet bieden tegen redelijkerwijs mogelijke schades, waarbij acht moet worden geslagen op het verlies van inkomen ingeval van al dan niet blijvende arbeidsongeschiktheid, overlijden en eventuele niet door gebruikelijke verzekeringen of sociale voorzieningen gedekte medische en andere voor de hand liggende kosten. In dit verband zij gememoreerd hetgeen hierboven onder 4.7 - 4.13 en 4.22 is opgemerkt over de gevolgen van de ingrepen in de WAO. 8.9.2 Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat zulk een verzekering m.i. niet noodzakelijkerwijs alle schade behoeft te dekken. Zo gaat het m.i. erg ver (vermoedelijk in het algemeen zelfs te ver) te verlangen dat zij ook immateriële schade omvat.(83) 8.10.1 Ter geruststelling van de propagandisten van de stelling dat geen behoefte bestaat aan vage regels, wil ik de zojuist geformuleerde hoofdregels toetsen aan de onder 8.4 genoemde hypothetische casus.

114

8.10.2 Voor personeelsuitjes (8.4.a) geldt dat aansprakelijkheid zou kunnen bestaan wanneer sprake is van een meer dan normaal risico. In dat geval hangt het met name van de omvang van het risico af of de werkgever, naast een waarschuwing voor de concrete gevaren, kan volstaan met een indringend en nadrukkelijk aanbieden van een ongevallenpolis. Situaties als vermeld onder 7.12a en 7.16.2b zou ik zelf als behoorlijk gevaarlijk aanmerken. 8.10.3 De onder 8.10.2 geformuleerde benadering zou ik ook willen toepassen op casus als vermeld onder 8.4c. 8.10.4 Voor schades als vermeld onder 8.4b sub 1 en 8.4d sub 1, zou ik niet licht aansprakelijkheid willen aannemen. Het gaat hier om normale risico's die niet (voldoende) met het werk samenhangen en waarvoor ook niet valt in te zien waarom deze op de werkgever zouden moeten worden afgewenteld. 8.11 Voor situaties als genoemd onder 8.4d sub 2 zou ik zeker niet willen uitsluiten dat de werkgever daarvoor onder omstandigheden aansprakelijk zou kunnen zijn. Zulks op grond van (de ratio van of analogie met) art. 6:76 BW. Ik laat dat thans verder rusten. Toepassing op de onderhavige zaak 8.12.1 Resteren gevallen als bedoeld onder 8.4c sub 2, voor zover deze plaatsvinden in een niet westers land. Deze vertonen een sterke gelijkenis met de onderhavige zaak. Zowel de omstandigheid dat de kans op ongevallen groter is, als die dat schade realiter onverhaalbaar is, noopt tot indringende waarschuwingen door de werkgever. Hij zal daarmee niet kunnen volstaan. Hij zal tevens een adequate ongevallenverzekering moeten aanbieden, hetgeen eens te meer in het oog springt wanneer eventuele schade niet op de plaatselijke laedens kan worden verhaald. Afhankelijk van de onder 8.9.1 genoemde maatstaven, zal de werkgever zelf voor een adequate verzekering zorg moeten dragen. 8.12.2 De vraag wanneer er (nog) een voldoende band met de uitoefening der werkzaamheden bestaat, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Zelf zou ik menen dat daarvan in elk geval sprake is wanneer een werknemer tijdens een verblijf van meer dan één nacht in een (afgelegen) hotel moet doorbrengen. Dat geldt al helemaal wanneer de functie van betrokkene meebrengt dat hij gedurende een wezenlijk deel van het jaar telkens één of enkele dagen doorbrengt in elders gelegen hotels. Men kan dan bezwaarlijk verwachten dat hij steeds in zijn hotel blijft omdat zo'n eis per saldo op een soort hotelarrest zou neerkomen.(84) Dit brengt intussen niet mee dat de werkgever steeds aansprakelijk is voor schade opgelopen buiten het hotel; zie hiervoor onder 8.8. 8.12.3 Voor zover de werknemer zich tijdens zijn verblijf begeeft in, naar objectieve maatstaven gemeten, (sterk) risicovolle activiteiten (zoals een jacht op leeuwen) of wanneer hij duidelijke waarschuwingen negeert, zal hij de schade in beginsel niet op de werkgever kunnen afwentelen.(85) 8.13.1 Men kan tegenwerpen dat indringende waarschuwingen niet nodig zijn wanneer de werknemer de gevaren zelf behoort te kennen. Deze tegenwerping ziet er m.i. aan voorbij dat werknemers (en mensen in het algemeen) niet steeds alle nuttige of nodige maatregelen nemen ter voorkoming van schade. In het kader van art. 7:658 BW heeft Uw Raad daar een en andermaal op gewezen.(86) Eenzelfde benadering zou ik hier willen volgen. 8.13.2 Daar komt voor het onderhavige geval nog bij dat heel begrijpelijk is dat [verweerder] zich onvoldoende bewust was van de risico's van onverhaalbaarheid van schade op een

115

plaatselijke laedens. Immers blijkt uit het onder 4.15 - 4.20 gegeven overzicht dat ook verzekeraars en KLM dat inzicht blijkbaar missen. Het gaat dan erg ver van [verweerder] meer kennis en inzicht te verlangen dan zij zelf ten toon spreiden. 8.14 's Hofs oordeel dat KLM, mede in het licht van de onverhaalbaarheid van in Ivoorkust door toedoen van een derde opgelopen schade, indringend moest waarschuwen voor de wenselijkheid van het afsluiten van een ongevallenpolis geeft mitsdien geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.(87) Het oordeel, dat sterk is verweven met een waardering van de feiten, is zeker niet onbegrijpelijk. 8.15.1 Volledigheidshalve merk ik nog op dat KLM, ook volgens haar eigen stellingen, allerminst indringend heeft gewaarschuwd in de onder 8.14 genoemde zin. Daarbij valt te bedenken dat zij ongevallenverzekeringen aanprijst die een dekking geven voor bedragen vanaf f 10.000(88), hetgeen bezwaarlijk adequaat kan worden genoemd. 8.15.2 Ik laat nog daar dat KLM onder meer beroep doet op blz. 101 van haar Kompas. M.i. lag voor de hand om belangrijke informatie niet eerst op blz. 101 aan de orde te stellen. Prospective ruling? 8.16 Ter afronding werp ik nog de vraag op of, tegen de achtergrond van de hiervoor besproken afkalvende sociale zekerheid, voor de toekomst geen verplichting voor werkgevers zou kunnen aangenomen om werknemers steeds te wijzen op nut en wenselijkheid adequate ongevallenpolissen voor in verband met de werkzaamheden opgelopen blijvende of langdurige arbeidsongeschiktheid en om bij de totstandkoming daarvan behulpzaam te zijn. Het voert thans te ver dat nader uit te werken. 9. Bespreking van de klachten 9.1 Na al het voorafgaande kan ik over de klachten betrekkelijk kort zijn. 9.2 Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 4.5. Daarin heeft het Hof geoordeeld dat niet relevant is dat [verweerder] de reis naar Ivoorkust zelf had aangevraagd, dat hij zijn verblijf daar grotendeels naar eigen inzicht kon inrichten en dat het ongeluk gebeurde toen hij op eigen initiatief met zijn vriendin uit eten wilde gaan buiten het hotel. 9.3 Onderdeel 1a acht, naar ik begrijp, onduidelijk welke betekenis het Hof heeft gehecht aan de omstandigheid dat [verweerder] de wachttijd vrij kon invullen en dat hij op eigen initiatief de stad in was gegaan, in het licht van de vaststelling dat de wachttijd in Abidjan inherent was aan [verweerder]s werkzaamheden voor KLM. 9.4 Voor zover dit onderdeel al een voldoende begrijpelijke klacht bevat (hetgeen m.i. niet het geval is) faalt zij. Volstrekt duidelijk is immers wat het Hof bedoelt, alsook wat de onderlinge verhouding is tussen beide in het onderdeel genoemde overwegingen. Eerst overweegt het Hof dat de wachttijd in Abidjan inherent is aan de werkzaamheden; vervolgens overweegt het Hof dat daaraan niet afdoet dat die tijd vrij invulbaar is en dat de taxirit op eigen initiatief plaatsvond. Niet goed duidelijk is waarin de onduidelijkheid zou schuilen. Het onderdeel faalt dus. 9.5 Ook onderdeel 1b is niet gemakkelijk te begrijpen. Het miskent hoe dan ook dat het Hof in rov. 4.6 heeft aangegeven dat en waarom KLM aansprakelijk is. De klacht loopt daarop stuk.

116

9.6 KLM ziet er bovendien aan voorbij dat 's Hofs oordeel een rechtsoordeel is dat ingevolge vaste rechtspraak niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden. Uit § 8 van deze conclusie blijkt bovendien dat 's Hofs oordeel m.i. geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. 9.7 Onderdeel 1c komt op tegen het oordeel dat niet relevant is dat [verweerder] de vlucht naar Ivoorkust zelf had aangevraagd. Mocht het Hof bedoeld hebben dat deze omstandigheid in het kader van de beoordeling van de vraag of aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW bestaat en van de beoordeling van 'eigen schuld' (6:101 BW) niet kan worden meegewogen, dan is dat onjuist of onvoldoende gemotiveerd. 9.8 De problematiek van de eigen schuld in dit kader(89) kan al aanstonds worden geëcarteerd omdat KLM daarover in feitelijke aanleg niets heeft aangevoerd en het middel daarop dan ook geen beroep doet. Het Hof was daarom niet gehouden daarop in te gaan. Een dergelijke ambtshalve verplichting bestaat immers slechts onder bijzondere omstandigheden.(90) Daarvan is in casu geen sprake omdat geenszins voor zich spreekt dat er (in dit kader) eigen schuld van [verweerder] is. 9.9 Anders dan het onderdeel suggereert, heeft het Hof deze omstandigheid wel degelijk gewogen, maar te licht bevonden. Aan het slot van rov. 4.5 geeft het Hof aan dat en waarom het voor dit specifieke geval geen verschil maakt dat [verweerder] de reis naar Ivoorkust zelf had aangevraagd: [verweerder] heeft Afrika en het Midden Oosten als vluchtgebied, terwijl aangenomen moet worden dat Ivoorkust zich van andere bestemmingen in dit gebied op het punt van verkeersveiligheid niet onderscheidt. Anders gezegd: wanneer hij niet op eigen verzoek naar Ivoorkust was gevlogen, dan was hij ingezet op een vergelijkbare bestemming met vergelijkbare risico's. 9.10 Klaarblijkelijk - en zeker niet onbegrijpelijk - brengt het Hof aldus tot uitdrukking dat [verweerder]s verblijf in deze regio uit zijn werk voortvloeide, ook al had hij om privé-redenen Ivoorkust uit de voor hem in aanmerking komende bestemmingen uitgekozen. Dat hij op grond van zijn arbeidsovereenkomst verplicht was om gedurende enige tijd in de door het Hof genoemde landen wachtend op zijn terugvlucht door te brengen, maakt zijn verblijf in het land van zijn keuze werkgerelateerd. 9.11 In dit licht bezien is volstrekt begrijpelijk en geenszins onjuist dat het Hof niet, laat staan eigener beweging, is ingegaan op de problematiek van de eigen schuld. Het is evenmin onjuist dat de door het onderdeel genoemde omstandigheid naar 's Hofs oordeel niet in de weg stond aan aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW. Immers is naar zijn alleszins begrijpelijke oordeel sprake van een werkgerelateerde situatie. Zie nader ook onder 7.5. 9.12 Bij deze stand van zaken is duidelijk dat de tweede lezing die het onderdeel aan 's Hofs oordeel geeft, geen beter lot beschoren is. 9.13 Het onderdeel faalt dus. 9.14 Onderdeel 1d valt m.i. in herhalingen. 9.15 Het is, onder de door het Hof genoemde omstandigheden, niet onbegrijpelijk, noch ook onjuist dat het Hof tot de slotsom is gekomen dat sprake is van een ongeval dat in voldoende mate verband houdt met het werk.

117

9.16 De door het onderdeel blijkbaar voorgestane benadering komt erop neer dat de KLMpiloten (en stewardessen) in grote delen van de wereld in feite hun hotel niet of hooguit op eigen risico mogen verlaten. Dat komt per saldo neer op een soort gedwongen verblijf in hotels gedurende een groot deel van het jaar. 9.17 Met name ook de door het Hof in rov. 4.12 genoemde omstandigheid dat de dagvergoeding rekening houdt met het nuttigen van maaltijden buiten het hotel maakt duidelijk dat KLM - begrijpelijkerwijs - niet van haar vliegend personeel verlangt dat zij hun tijd ten volle in hotels doorbrengen; zie onder 8.12.2. 9.18 De band met de werkzaamheden zou worden doorgesneden of in elk geval zou schade niet voor rekening van KLM komen wanneer haar werknemers in derdewereld landen ter verpozing gevaarlijke activiteiten (zoals jagen en wellicht safari's) zouden ondernemen; zie onder 8.12.3. 9.19 Opmerking verdient nog dat het Hof het risico vooral heeft gezocht in de omstandigheid dat Ivorianen (in elk geval Ivoriaanse taxichauffeurs) geen of nauwelijks verhaal bieden. In zijn oordeel ligt besloten dat Ivoorkust zich daarin niet wezenlijk onderscheidt van de andere landen waarop [verweerder] zou zijn ingezet, zou hij niet naar Ivoorkust zijn gevlogen. Dat feitelijk oordeel wordt in cassatie niet bestreden. 9.20 Ook deze klacht faalt daarom. 9.21 Onderdeel 2 klaagt erover dat het Hof de stelling van KLM over het verstrekken van een persoonlijk inkomens- en voorzieningenoverzicht onbesproken heeft gelaten. Het zou daarbij gaan om een wezenlijke stelling nu KLM haar personeel daarin expliciet wijst op de mogelijkheid tot het afsluiten van een ongevallenverzekering. Daarom had deze stelling in de toetsing op grond van art. 7:611 BW moeten worden meegewogen. 9.22 In rov. 4.10 oordeelt het Hof dat de wijze waarop KLM een ongevallenverzekering heeft aangeboden onvoldoende is. Het Hof acht het noemen van de mogelijkheid om een verzekering af te sluiten in personeelsbladen onvoldoende omdat daarbij niet is aangegeven waarom het noodzakelijk of wenselijk is die verzekering af te sluiten. 9.23 In het door KLM genoemde citaat uit het voorzieningenoverzicht (cva onder 30 en mva onder 59) ontbreken mededelingen over de noodzaak van het afsluiten van de ongevallenverzekering. Het overzicht verwijst voor meer informatie over de verzekering naar KLM Kompas. Nu het Hof de mededelingen daarin ook al onvoldoende vond, behoefde aan het voorzieningenoverzicht geen afzonderlijke aandacht te worden besteed. 9.24 Het onderdeel faalt dus. 9.25 Onderdeel 3 verwijt het Hof niet te zijn meegegaan met de stelling van KLM dat voldoende aandacht is gevraagd voor de mogelijkheid op concurrerende voorwaarden zelf een verzekering af te sluiten. Het onderdeel trekt kennelijk ten strijde tegen rov. 4.10. 9.26 Onderdeel 3a komt met een motiveringsklacht op tegen 's Hofs oordeel dat de vermelding van de ongevallenverzekering in het KLM Kompas, de Wolkenridder en het personal benefit statement onvoldoende was. Het onderdeel acht vooral onbegrijpelijk dat KLM de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de verzekering onvoldoende duidelijk zou hebben gemaakt. Deze zouden immers in die mededelingen liggen besloten.

118

9.27.1 De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. In de door het onderdeel genoemde mededelingen valt niet, laat staan uitdrukkelijk, te lezen dat de verzekering wenselijk of noodzakelijk is met het oog op schade die zou kunnen optreden gedurende de wachttijd in het buitenland, of meer specifiek in derdewereld landen. 9.27.2 In de cva onder 27 wordt slechts melding gemaakt van de mogelijkheid tegen een concurrerend tarief een ongevallenverzekering af te sluiten. Ook in de mva onder 75 wordt met nadruk betoogd dat het KLM-personeel is gewezen op bedoelde mogelijkheid. 9.27.3 In het licht van de onder 9.27.2 genoemde stellingen - en alleen daarop doet het onderdeel beroep - is volstrekt begrijpelijk dat het Hof (in rov. 4.10) tot de slotsom is gekomen dat KLM niet heeft gewezen op de noodzaak of wenselijkheid van het afsluiten van een verzekering. 9.28 Mogelijk ligt in het onderdeel nog de rechtsklacht besloten dat de vermeldingen in de Wolkenridder c.a. toereikend waren om te voldoen aan de eisen van art. 7:611 BW, ook wanneer niet op de noodzaak of wenselijkheid van het afsluiten van een ongevallenverzekering werd gewezen. 9.29 Op de onder 8.5 - 8.15 genoemde gronden acht ik deze klacht ongegrond. 9.30 Onderdeel 3b bevat de klacht dat het Hof is voorbijgegaan aan het betoog van KLM dat de CAO voor haar personeel geen collectieve ongevallenverzekering bevat. Betoogd wordt dat de CAO het resultaat is van onderhandelingen tussen KLM en haar personeel, vertegenwoordigd door de bonden. Het moet ervoor worden gehouden, aldus nog steeds het onderdeel, dat het personeel (de bonden) kennelijk aan andere in de CAO geregelde zaken meer waarde hecht(en) dan aan een collectieve ongevallenverzekering. Een en ander had moeten worden meegewogen bij de vraag of KLM zich als goed werkgever heeft gedragen. Evenzeer dient, volgens het onderdeel, in de weging te worden betrokken dat de mogelijkheid om via KLM een voordelige ongevallenverzekering af te sluiten bevredigend was volgens de KLM-werknemers en/of de bonden. 9.31 Deze klacht faalt om een veelheid van redenen, zelfs als er veronderstellenderwijs van zou worden uitgegaan dat KLM een betoog als daarin ontwikkeld in feitelijke aanleg zou hebben voorgedragen. Dat laatste is intussen slechts ten dele het geval. 9.32.1 Niet is aangevoerd dat de bonden de aangeboden ongevallenverzekering en de wijze waarop dat aanbod vorm heeft gekregen, kenden, laat staan dat zij deze toereikend zouden hebben gevonden. Evenmin is aangevoerd, laat staan aannemelijk gemaakt, dat de werknemers een en ander bevredigend vonden. Reeds daarop stuit de klacht af. 9.32.2 Aangevoerd is al evenmin dat de bonden de risico's van het onverzekerd in (bepaalde) derdewereldlanden verblijven tussen de vluchten (onder)kenden. Alleen als dat laatste het geval was (of KLM redelijkerwijs mocht menen dat die situatie zich voordeed) had KLM enige betekenis kunnen toekennen aan een eventuele instemming van de bonden. 9.33 Zelfs als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de bonden geen prioriteit toekenden aan het afsluiten van ongevallenverzekeringen, komt daaraan geen betekenis toe. De vraag of aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW bestaat, wordt immers niet door de bonden bepaald. Nog minder kan hun gevoelen uit deze wettelijke bepaling voortvloeiende verplichtingen in rook doen opgaan.

119

9.34 In dit verband teken ik nog aan dat de bonden m.i. zeker niet steeds de belangen van werknemers op de best denkbare wijze dienen. De pensioenproblematiek is mede ontstaan omdat ook de bonden - naast vele anderen - niet hebben willen onderkennen dat bijvoorbeeld de jarenlange "pensioenvakanties" en te lage lage premies desastreuze effecten zouden kunnen hebben (en ook daadwerkelijk hebben gehad).(91) Ook heeft men (met inbegrip van de vakbonden) jarenlang de ogen gesloten voor de vergrijzing die, anders dan thans wel wordt gesuggereerd, niet ineens is ontstaan. 9.35 Bovendien maakt het onderdeel niet duidelijk hoe de daarin genoemde omstandigheid meegewogen had moeten worden. Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien waarom zij, indien al van enig belang, zonder meer ten gunste van KLM zou moeten werken. 9.36 Daar komt nog bij dat zeker niet ondenkbaar is dat de bonden, of in elk geval individuele werknemers, van de (vermoedelijk onjuiste) veronderstelling uitgingen dat alle ongevallen tijdens een "gedwongen verblijf" elders (bijvoorbeeld in een derdewereld land) tussen twee vluchten in onder art. 7:658 BW zouden vallen of gedekt waren door de verzekering (tegen vliegongevallen en molest). 9.37 Kortom, het Hof behoefde niet in te gaan op het beroep van KLM op de door het onderdeel aan de orde gestelde kwestie. 9.38 Onderdeel 4 bindt de strijd aan met rov. 4.11. Daarin oordeelt het Hof dat een aantal omstandigheden niet van belang is. 9.39 Onderdeel 4a verwijt het Hof niet van belang te hebben geacht dat [verweerder] "zelf ook wist of had kunnen weten dat het met de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet goed gesteld was". Uitgaande van deze (mogelijke) wetenschap valt niet in te zien welk verwijt KLM valt te maken, aldus de klacht. 9.40 Ik stel voorop dat m.i. rechtens niet van belang is wat [verweerder] had kunnen weten. Nu het Hof niet heeft vastgesteld dat [verweerder] het risico daadwerkelijk kende sneuvelt de klacht al aanstonds. 9.41 Voor zover nodig valt daarbij nog te bedenken dat, ook in het kader van art. 7:611 BW, rekening moet worden gehouden met het gegeven dat werknemers niet steeds alle nuttige en nodige maatregelen nemen ter voorkoming van schade; zie onder 8.13.1. 9.42 Hoe dit ook zij, de klacht mist m.i. belang omdat zij voorbij ziet aan het kernverwijt dat het Hof KLM heeft gemaakt. Dit is met name daarin gelegen dat KLM niet heeft gewaarschuwd voor onverhaalbaarheid van schade op daarvoor aansprakelijke Ivorianen en de wijze waarop een ongevallenverzekering is aangeboden; zie onder 5. 9.43 Onderdeel 4b acht zonder nadere motivering onbegrijpelijk 's Hof oordeel dat [verweerder]s kennis "omtrent de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet met zich brengt dat [verweerder] besefte dat hij in geval van een door de schuld van een ander veroorzaakt ongeval de daaruit voortvloeiende schade niet zou kunnen verhalen (...)." 9.44 Deze klacht loopt reeds hierin vast dat onbegrijpelijk is waarom kennis die iemand niet heeft (doch slechts zou kunnen hebben) ergens toe zou moeten leiden. Het onderdeel probeert dat probleem kennelijk te ondervangen door uit te gaan van daadwekelijk aanwezige

120

kennis. Doch het verliest daarmee feitelijke grondslag omdat het Hof daarvan, als gezegd, niet is uitgegaan. 9.45 Los hiervan: veronderstellenderwijs aangenomen kennis van de feitelijke veiligheidssituatie impliceert uiteraard niet dat betrokkene ook van het lokale verkeersaansprakelijkheidsrecht en van de feitelijke verhaalsmogelijkheden op de hoogte is (was). 9.46 Met betrekking tot het onderdeel in zijn geheel zij nog aangetekend dat het weinig voor de hand ligt [verweerder] verwijten te maken van iets wat KLM en verzekeraars zelf blijkbaar niet (voldoende) onderkennen; zie onder 4.15 - 4.20 in samenhang met 8.13.2. 9.47 Onderdeel 5 richt zijn pijlen op rov. 4.12. Daarin komt het Hof tot de slotsom dat geen sprake is van eigen schuld. 9.48 Onderdeel 5a verwijt het Hof niet te hebben meegewogen dat [verweerder] de reis zelf had aangevraagd. Onderdeel 5b stelt aan de orde dat [verweerder] zelf de bestemming Ivoorkust heeft gekozen. Er moet (veronderstellenderwijs) van worden aangenomen dat hij wist of had kunnen weten dat de verkeersveiligheid te wensen overliet. Door onder deze omstandigheden er voor te kiezen per taxi de stad in te gaan, is sprake van eigen schuld. [Verweerder] had in zijn hotel moeten blijven. 9.49 Voor zover het onderdeel inhaakt op de stelling dat het de eigen keuze van [verweerder] was om naar Ivoorkust te gaan, faalt het op de onder 9.9 - 9.11 genoemde grond. Waar het is gebaseerd op de stelling dat hij de verkeersonveiligheid ter plaatse kende of had kunnen kennen, stuit het af op het onder 9.40 - 9.42 genoemde gronden. 9.50.1 Blijft over de stelling dat [verweerder] in zijn hotel had moeten blijven. Zij veroordeelt zich zelf; zie (ten overvloede) onder 8.12.2. 9.50.2 Onder specifieke omstandigheden kan dat anders zijn. Bijvoorbeeld wanneer de werkgever indringend heeft gewaarschuwd voor (ernstige) gevaren van het zich buiten het hotel begeven en wellicht zelfs wanneer dat voor de werknemer zonneklaar is. Zo zal de werknemer m.i. (in het algemeen)(92) slechts op eigen risico een hotel mogen verlaten wanneer in de nabijheid een oproer o.i.d. gaande is. Het Hof heeft evenwel geen omstandigheden vastgesteld waaruit deze of dergelijke risico's blijken. KLM heeft daaromtrent ook niets gesteld, laat staan dat het onderdeel daarop beroep doet. 9.51 Het onderdeel is dus in zijn geheel ongegrond. Daarom kan blijven rusten of een kaal beroep op eigen schuld KLM zou kunnen baten. Of, anders gezegd, of geen ernstiger mate van verwijt aan de kant van de werknemer vereist is voor vermindering van zijn aanspraak.(93) 9.52 Onderdeel 6 strekt ten betoge dat het Hof onvoldoende duidelijk maakt op welke grond een verkeersongeval in Ivoorkust als een bijzonder risico als bedoeld in de rovv. 4.6 en 4.7 heeft te gelden. 9.53 Het Hof spreekt in rov. 4.6 van "telkens wisselende bijzondere risico's". Het brengt aldus tot uitdrukking dat deze per land kunnen verschillen. Soms zal het bijvoorbeeld schorten aan de kwaliteit van het voedsel of drinkwater, dan weer zal sprake kunnen zijn van onveiligheid op straat of in het verkeer. In "het vluchtgebied van [verweerder]" zal, naar ik veronderstel, vaak ook sprake zijn van gebrekkige verhaalsmogelijkheden ingeval schade

121

waarvoor een derde aansprakelijk is voorvalt. 9.54 Onder 5 gaf ik al aan dat het Hof de gevaren van Ivoorkust niet (zozeer) heeft gezocht in de risico's van het verkeer, maar veeleer daarin dat eventuele schade niet (of hooguit zeer beperkt) op de daarvoor aansprakelijke persoon kan worden verhaald. 9.55 Voor zover het onderdeel berust op een andere lezing van 's Hofs arrest mist het feitelijke grondslag. 9.56 Onderdeel 7a bevat de klacht dat onaanvaardbaar onduidelijk is wat het Hof bedoelt met "adequate verzekering" in rov. 4.6. Onderdeel 7b herhaalt deze klacht voor rov. 4.10, waarin het Hof overweegt dat er niet van uit kan worden gegaan dat de door KLM aangeboden ongevallenverzekering (prod. 5 bij cva) met het oog op de maximumbedragen adequaat zou zijn. 9.57 KLM kan worden toegegeven dat niet aanstonds duidelijk is waarop het Hof het oog heeft wanneer wordt gesproken van een "adequate verzekering". Duidelijk is slechts dat het Hof de maximum-bedragen genoemd in prod. 5 bij cva ontoereikend vindt. Derhalve zal er verder van moeten worden uitgegaan dat de daar genoemde f 200.000 bij blijvende invaliditeit en f 1.000.000 bij overlijden in elk geval onvoldoende zijn. 9.58 Hoewel KLM de vinger legt op een zwakke plek in het bestreden arrest kan dit haar m.i. niet baten. Het in feitelijke aanleg gevoerde debat bood het Hof immers onvoldoende aanknopingspunten op dit punt nauwkeurig(er) te zijn. 9.59 De vraag wat "adequaat" is, hangt ten minste mede af van de volgende factoren: de ernst en omvang van de gevaren in de betrokken landen, het begin- en eindsalaris van piloten, de (gemiddelde) carrièremogelijkheden, de leeftijd waarop men als piloot begint en de pensioengerechtigde leeftijd. Bij de gevaren valt niet alleen te denken aan risico's op aanrandingen, aanvallen en verkeer, maar ook op het stuk van gezondheid, waarbij vooral moet worden gedacht aan tropische en andere hardnekkige ziektes. Daaromtrent hebben partijen evenwel niets aangevoerd. 9.60 Voorts moet worden bedacht dat [verweerder] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat KLM een verzekering had moeten afsluiten, klaarblijkelijk ter dekking van zijn volledige schade; zie onder 3.1.2 en 3.1.3. KLM heeft daarop geriposteerd met de stelling dat zij heeft gewezen op de mogelijkheid dat werknemers deze via haar konden afsluiten. Zij heeft in dat verband een brede range aan dekkingen genoemd. KLM heeft in geen enkel stadium, al was het maar subsidiair, aangevoerd tot welk bedrag een eventueel door haar af te sluiten verzekering beperkt zou moeten zijn. Evenmin heeft zij betoogd dat de door haar aangeboden polissen - die als gezegd een zéér ruime en rijkelijk vage keuzemogelijkheid boden op het stuk van de omvang van de dekking - redelijkerwijs toereikend zouden zijn, hetgeen in het oog springend niet het geval kán zijn voor iedere afzonderlijke omvang. Laat staan dat KLM uit de doeken heeft gedaan waarom een dergelijke beperking van een eventueel door haar zelf af te sluiten verzekering redelijk zou zijn geweest of waarom de aan het personeel "aangeboden" dekkingen voldoende waren. Het ligt voor de hand te veronderstellen dat (ook) KLM daaraan niet heeft gedacht. Het heeft er de schijn van dat zij daaraan ook thans (jaren ná het [verweerder] overkomen tragische ongeval) nog geen, of in elk geval onvoldoende aandacht besteedt.(94) 9.61 Bij deze stand van zaken kan het Hof niet euvel worden geduid dat het geen concreet bedrag heeft genoemd. Sterker nog: had het dat wél gedaan dan was m.i. sprake geweest

122

van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. 9.62 De klachten falen dus. 9.63 Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat het Hof in rov. 4.6 een aantal mogelijkheden noemt die KLM van aansprakelijkheid zouden hebben kunnen gevrijwaard. Het Hof presenteert deze als alternatieven. Als KLM zich aan een daarvan zou hebben gehouden, of wanneer niet vast zou komen te staan dat zij deze heeft geschonden, is de schending van het goed werkgeverschap niet aangetoond. 9.64 De aansprakelijkheid van KLM vloeit hieruit voort dat zij geen van die mogelijkheden heeft benut. Anders gezegd: het onderdeel legt een te exclusief accent op de verzekeringskwestie, al kan KLM worden toegegeven dat deze zwaar weegt in 's Hofs oordeel. 9.65 Onderdeel 7c klaagt over de veroordeling van KLM tot vergoeding van de volledige schade, terwijl KLM volgens het Hof aan haar verplichtingen zou hebben voldaan indien zij had gezorgd voor een adequate verzekering of had gewaarschuwd voor de gevolgen van het ontbreken daarvan. [Verweerder]s schade als gevolg van de schending van deze verplichtingen kan niet meer zijn dan de schadeloosstelling die hij uit hoofde van zo'n verzekering zou hebben ontvangen, aldus deze klacht.(95) 9.66.1 Onder 9.59 - 9.61 gaf ik al aan dat en waarom het debat in feitelijke aanleg geen aanknopingspunten voor het Hof bood om een oordeel te vellen over de vraag wat een adequate verzekering is. KLM heeft niet aangevoerd dat haar aansprakelijkheid tot zo'n bedrag zou zijn beperkt, laat staan dat zij in dat verband enig concreet bedrag zou hebben genoemd.(96) Het middel doet op een dergelijk betoog dan ook geen beroep. 9.66.2 Sterker nog: KLM heeft zich beperkt tot de stelling dat zij voor kennisgeving aanneemt dat [verweerder], die een zeer hoge dwarslaesie heeft, schade lijdt (o.m. cva onder 4). 9.67 Bij deze stand van zaken valt te billijken dat het Hof KLM heeft veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerder] geleden en nog te lijden schade. Wat had het Hof anders moeten doen? 9.68 In de schadestaatprocedure is m.i. geen plaats meer voor een discussie op dit punt. Daarin gaat het slechts om de omvang van de door [verweerder] geleden en nog te lijden schade. Het zou, zeker in zaken als de onderhavige, mede in het licht van de redelijke termijn genoemd in art. 6 EVRM, m.i. onaanvaardbaar zijn dat een partij buiten het terrein van de omvang van de schade de gelegenheid zou krijgen ná een beroep in cassatie nog allerhande nieuwe feitelijke en juridische stellingen te betrekken. Stellingen die hadden kunnen en daarom hadden moeten worden afgehandeld in de onderhavige procedure.(97) 9.69 Hieraan doet niet af dat op zich juist is dat KLM niet per se de volledige schade had moeten vergoeden en dat een verzekering dat evenmin zonder meer zou hebben moeten doen; zie onder 8.9. Ook was denkbaar geweest dat KLM niet gehouden zou zijn geweest tot betaling van bijvoorbeeld de immateriële schade. Ook voor dat laatste geldt dat die kwestie thans kan blijven rusten nu het middel er niet over klaagt en het stadium inmiddels gepasseerd is om die vraag nog aan de orde te stellen. 9.70 Ook hier geldt bovendien hetgeen onder 9.63 werd betoogd.

123

9.71 Op dit alles loopt het onderdeel stuk. 9.72 Onderdeel 7d is een herhaling van zetten en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking. Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal

124

Uitspraak 17 april 2009 Eerste Kamer 08/00635 EV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: M/V COMMUNICATIE B.V., gevestigd te Amersfoort, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat:mr. N.T. Dempsey en mr. B.T.M. van der Wiel tegen [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. N.C. van Steijn. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als M/VC en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties [Verweerster] heeft bij exploot van 10 november 2005 M/VC gedagvaard voor de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort, en gevorderd, kort gezegd, M/VC te veroordelen tot vergoeding van schade ten bedrage van primair € 223.515,--, subsidiair € 196.735,-- die [verweerster] lijdt als gevolg van het ongeval van 1 februari 2002, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, en te verklaren voor recht dat M/VC gehouden is tot vergoeding van schade als gevolg van verlies arbeidsvermogen voor zover [verweerster] die in de toekomst zal lijden ten gevolge van het ongeval door gevolgen van stelselwijziging in het kader van de WAO, een en ander met nevenvorderingen. M/VC heeft de vordering bestreden. De kantonrechter heeft bij vonnis van 16 augustus 2006 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. M/VC heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 30 oktober 2007 heeft het hof, na te hebben geoordeeld dat grieven 1 tot en met 6 in het principaal beroep falen en dat grief 7 slaagt, bepaald dat de zaak wordt aangehouden voor het beproeven van een schikking en het geven van inlichtingen, en dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft M/VC beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie

125

van antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt ertoe dat: - het bestreden arrest in het incidentele beroep wordt vernietigd; - wordt verstaan dat M/VC aansprakelijk is, evenwel niet op de voet van art. 7:611 BW maar op grond van art. 7:658 BW; - het principale beroep verder geen behandeling behoeft. De advocaat van M/VC heeft bij brief van 13 februari 2009 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 1 maart 1988 is [verweerster] bij (een rechtsvoorganger van) M/VC in dienst getreden. Zij was gedurende 25 uur per week werkzaam op de financiële administratie. [verweerster] werkte niet op vrijdag. Op 1 februari 2002 had M/VC ongeveer 15 personen in dienst. (ii) M/VC organiseert ongeveer eenmaal per kwartaal op vrijdagmiddag, na werktijd, een ontspanningsactiviteit voor haar medewerkers. Dergelijke activiteiten werden om de beurt door de personeelsleden voorgesteld. Zij dienden hun plan vooraf ter goedkeuring aan de directeur van M/VC voor te leggen. Personeelsleden die niet bij de organisatie betrokken waren, wisten niet om welke activiteit het zou gaan, dat was een verrassing. (iii) In dit kader is op vrijdag 1 februari 2002 een feest georganiseerd (hierna: de festiviteit). De organisatie was door M/VC uitbesteed aan M/V Events B.V. Onderdeel van het feest was een workshop dansen op rollerskates (dat zijn rolschaatsen met vier - twee dubbele - wielen onder een vaste schoen). Voor deze workshop werd gebruikgemaakt van diensten van twee professionele rollerskaters, die werkzaam waren bij Groovy Company B.V. (hierna Groovy). De rollerskates waren door M/VC gehuurd bij Skate Vondel te Amsterdam. De rollerskateles vond plaats in de kantoorhal van M/VC. De vloer van die hal is van marmer. De vorm daarvan is ovaal; de afmetingen zijn 7x10 m. Het aantrekken van de rollerskates kon geschieden in een aangrenzende kantoorruimte waar banken stonden en vloerbedekking lag. (iv) [Verweerster] arriveerde op vrijdag 1 februari 2002 omstreeks 17:30 uur bij het pand van M/VC. Zij heeft de rollerskates in de kantoorruimte aangetrokken. Op dat moment waren al enkele werknemers aan het rolschaatsen maar de rollerskateles was nog niet begonnen. De medewerkers van Groovy waren nog bezig met het plaatsen van de muziekinstallatie. Nadat [verweerster] enkele meters op de rollerskates in de marmeren hal had gereden, kwam zij ten val, waarbij zij haar linkerpols brak (hierna: het ongeval). De breuk is hersteld, maar er heeft zich een posttraumatische dystrofie ontwikkeld. (v) Ten tijde van het ongeval was [verweerster] 47 jaar. Zij heeft als kind wel eens op rolschaatsen gestaan, maar daarna tot 1 februari 2002 niet meer. 3.2 In dit geding heeft [verweerster] de hiervoor in 1 weergegeven vordering ingesteld. Zij stelde daartoe dat M/VC primair op grond van art. 7:658 BW en subsidiair op grond van art. 7:611, dan wel op grond van art. 6:162 in verbinding met art. 6:76 BW, voor de gevolgen van het ongeval aansprakelijk is. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. In het door [verweerster] ingestelde hoger beroep heeft het hof de primaire grondslag van de vordering ongenoegzaam geoordeeld. Het overwoog daartoe in de kern dat in de gegeven omstandigheden niet gezegd kan worden dat het ongeval zich heeft voorgedaan in de uitoefening van de werkzaamheden van [verweerster] (rov. 4.5). Het hof achtte de vordering echter toewijsbaar op de subsidiaire grondslag daarvan, art. 7:611 BW, daartoe overwegende:

126

"4.8 (...) Hoewel de band tussen de door [verweerster] te verrichten - administratieve werkzaamheden en de workshop ontbreekt en niet aangenomen kan worden dat [verweerster] verplicht was om daaraan deel te nemen, was de workshop wel aan het werk gerelateerd. Het ging immers om een personeelsactiviteit die gehouden werd in de hal van het kantoor van M/V Communicatie. Verder had M/V Communicatie de activiteit (mede) georganiseerd en had zij, dan wel M/V Events namens haar, de professionele rollerskaters van Groovy Company ingehuurd en de rolschaatsen gehuurd. Anders dan M/V Communicatie heeft betoogd, is het rolschaatsen op een marmeren vloer (die, zoals van algemene bekendheid is, glad en hard is) - zonder voldoende houvast - een risicovolle bezigheid, zeker als tevoren geen beschermingsmiddelen, zoals knie- en polsbeschermers, worden uitgereikt en geen rolschaatsinstructie is gegeven. Hoewel rolschaatsen vier (twee dubbele) wielen hebben, kan niet worden volgehouden dat het valgevaar daardoor beperkt is. Dat risico is, naar van algemene bekendheid is, juist aanzienlijk, zeker voor mensen op middelbare leeftijd die in geen jaren aan rolschaatsen hebben gedaan, zoals [verweerster]. Daaraan doet niet af dat bij een valpartij doorgaans de gevolgen niet zo ernstig zijn. [Verweerster] heeft onweersproken gesteld dat zij bij binnenkomst in het kantoor van M/V Communicatie een paar rolschaatsen kreeg overhandigd en dat de twee medewerkers van Groovy Company doende waren de geluidsinstallatie te plaatsen. M/V Communicatie heeft aangevoerd dat zij erop mocht vertrouwen dat de medewerkers van Groovy Company als professionals geen activiteiten zouden organiseren die (evident) gevaarlijk zijn, maar uit de feiten volgt dat die medewerkers hebben toegelaten, althans niet hebben voorkomen dat iemand als [verweerster] zonder instructie en zonder beschermingsmiddelen is gaan rolschaatsen in de hal. Dat dient voor rekening van M/V Communicatie, die bij de organisatie van de workshop gebruik heeft gemaakt van de hulp van Groovy Company, te komen. [Verweerster] heeft verder gesteld dat Groovy Company niet beschikte over een aansprakelijkheidsverzekering. M/V Communicatie heeft dat weliswaar betwist, maar zij heeft geen bewijs van die verzekering bijgebracht, wat wel op haar weg lag, nu zij Groovy Company had ingeschakeld. Het hof gaat er dan ook van uit dat een dergelijke polis niet is afgesloten. Vast staat dat zij haar werknemers niet heeft gewezen op het ontbreken van deze verzekering. 4.9 Het hof acht het hiervoor weergegeven nalaten van M/V Communicatie in strijd met wat van een goed werkgever mag worden verwacht. M/V Communicatie heeft onvoldoende gedaan om haar werknemers te beschermen tegen het gevaar van vallen tijdens de workshop en om dekking te bieden tegen de door hen als gevolg van een val geleden schade. M/V Communicatie heeft nog tegengeworpen dat [verweerster] zich op elk moment had kunnen onttrekken aan de workshop, althans aan het rolschaatsen. Dat disculpeert haar echter niet. Het gaat er om of, wanneer een werknemer besluit aan het rolschaatsen deel te nemen, M/V Communicatie voldoende heeft gedaan om deze te beschermen tegen de risico's van vallen met alle gevolgen van dien. Die vraag moet gelet op het voorgaande ontkennend worden beantwoord." In het principale cassatieberoep komt M/VC op tegen de beslissing van het hof over de subsidiaire grondslag van de vordering. 3.3 In de diverse onderdelen van het middel wordt, onder meer, geklaagd (kort gezegd) dat de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat M/VC haar verplichting zich te gedragen als een goed werkgever als in art. 7:611 BW bedoeld, heeft geschonden. 3.4 Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat het hof de vordering, voor zover gebaseerd op art. 7:658 BW, heeft afgewezen op de grond dat niet kan worden

127

gezegd dat het ongeval zich heeft voorgedaan in de uitoefening van de werkzaamheden van [verweerster], omdat een voldoende nauwe band tussen de uitoefening van de door haar te verrichten werkzaamheden en de festiviteit ontbreekt. Als uitgangspunt heeft derhalve te gelden dat het ongeval dat [verweerster] tijdens de festiviteit is overkomen niet kan uitmonden in aansprakelijkheid van M/VC op de voet van art. 7:658. 3.5 Evenwel kan een werkgever ook aansprakelijk zijn voor de schadelijke gevolgen van een aan zijn werknemer buiten de uitoefening van diens werkzaamheden overkomen ongeval, indien die schade (mede) is ontstaan doordat de werkgever, beoordeeld naar de bijzondere omstandigheden van het geval, zich niet overeenkomstig art. 7:611 BW heeft gedragen als een goed werkgever. Daarbij geldt dat een werkgever die voor zijn personeel een activiteit organiseert of doet organiseren waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers verbonden is, uit hoofde van de eisen van goed werkgeverschap gehouden is de ter voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten. Anders dan het geval is bij toepasselijkheid van art. 7:658, gelden dan geen bijzondere regels omtrent bewijslastverdeling en eigen schuld van de werknemer. 3.6 Gelet op het voorgaande heeft het hof met inachtneming van de in de rov. 4.8 en 4.9 van zijn arrest vermelde omstandigheden zeer wel kunnen oordelen dat een zodanige samenhang bestaat tussen de activiteit in het kader waarvan het ongeval plaatsvond en de arbeidsovereenkomst, dat ten aanzien van die activiteit voor M/VC een op eisen van goed werkgeverschap gebaseerde zorg- en preventieplicht bestond die zij niet is nagekomen, zodat schending van die plicht tot haar aansprakelijkheid leidt voor de schadelijke gevolgen van het ongeval op de voet van art. 7:611 in verbinding met art. 6:74 BW. Dat oordeel is ook voldoende gemotiveerd. De klacht stuit hierop af. 3.7 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.8 Nu het principale beroep faalt, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld, zodat het geen behandeling behoeft. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt M/VC in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 1.219,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 17 april 2009.

Conclusie Rolnr . 08/00635 mr. J. Spier Zitting 30 januari 2009 (bij vervroeging) Conclusie inzake

128

M/V Communicatie B.V. (hierna: M/VC) tegen [Verweerster] 1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld door de Rechtbank Utrecht in rov. 1.a - 1.e van haar vonnis van 16 augustus 2006, behoudens de vaststelling in rov. 1.b., dat M/VC de ontspanningsactiviteit voor haar medewerkers organiseert (mede) ter verwezenlijking van haar bedrijfsdoeleinden (teambuilding). Ook het Hof Amsterdam is daarvan blijkens rov. 3 van het bestreden arrest uitgegaan, zij het dat het de grief gericht tegen genoemd deel van rov. 1.b niet heeft behandeld en de juistheid van die vaststelling in het midden heeft gelaten. In rov. 4.1 heeft het Hof nog enkele feiten toegevoegd. 1.2 Op 1 maart 1988 is [verweerster] bij (een rechtsvoorganger van) M/VC in dienst getreden. Zij was gedurende 25 uur per week werkzaam op haar financiële administratie. [Verweerster] werkte niet op vrijdag. Op 1 februari 2002 had M/VC ongeveer 15 personen in dienst. 1.3 M/VC organiseert ongeveer éénmaal per kwartaal op vrijdagmiddag, na werktijd, een ontspanningsactiviteit voor haar medewerkers. Dergelijke activiteiten werden om de beurt door de personeelsleden voorgesteld, waarbij zij hun plan vooraf ter goedkeuring aan de directeur van M/VC dienden voor te leggen. Personeelsleden die niet bij de organisatie betrokken waren, waren niet bekend met de inhoud van de activiteit: het was een verrassing. 1.4 In dit kader is op vrijdag 1 februari 2002 een feest georganiseerd. De organisatie was door M/VC uitbesteed aan M/V Events B.V. Onderdeel van het feest was een workshop dansen op rollerskates (rolschaatsen met vier - twee dubbele - wielen onder een vaste schoen). Voor deze workshop waren twee professionele rollerskaters ingehuurd bij Groovy Company B.V. (hierna Groovy). De rollerskates waren door M/VC gehuurd bij Skate Vondel te Amsterdam. De rollerskateles vond plaats in de kantoorhal van M/VC. De vloer van de (ovale) hal (van 7 bij 10 meter) is van marmer. Het aantrekken van de rollerskates kon geschieden in een aangrenzende kantoorruimte waar banken stonden en vloerbedekking lag. 1.5 [Verweerster] arriveerde op vrijdag 1 februari 2002 rond 17:30 uur bij het pand van M/VC. Zij heeft de rollerskates in de kantoorruimte aangetrokken. Op dat moment waren al enkele werknemers aan het rolschaatsen maar de rollerskateles was nog niet begonnen. De medewerkers van Groovy waren nog doende met het plaatsen van de muziekinstallatie. Nadat [verweerster] zich enkele meters op de rollerskates in de marmeren hal had verplaatst, kwam zij in de hal ten val, waarbij zij haar linkerpols brak. De breuk is hersteld maar er heeft zich een posttraumatische dystrofie ontwikkeld. 1.6 Ten tijde van het ongeval was [verweerster] 47 jaar. Zij heeft als kind wel eens op rolschaatsen gestaan maar daarna tot 1 februari 2002 niet meer. 2. Procesverloop 2.1.1 Op 10 november 2005 heeft [verweerster] M/VC gedagvaard voor de Rechtbank

129

Utrecht, sector kanton. Zij heeft gevorderd: 1. M/VC primair te veroordelen tot betaling van € 223.515, subsidiair tot betaling van € 196.735, althans een door de Kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;(1) 2. voor recht te verklaren dat MV/C gehouden is tot vergoeding van de schade als gevolg van verlies van arbeidsvermogen, voor zover [verweerster] deze in de toekomst zal lijden ten gevolge van het ongeval door gevolgen van stelselwijziging in het kader van de WAO, een en ander met nevenvorderingen. 2.1.2 Ter onderbouwing van haar vordering heeft [verweerster] - in de weergave van rov. 2, 4 en 7 van het vonnis in prima - aangevoerd dat M/VC voor de gevolgen van het ongeval aansprakelijk is, primair op grond van art. 7:658 BW, subsidiair op grond van art. 7:611 BW, dan wel op grond van art. 6:162 BW jo. art. 6:76 BW.(2) Nopens de op art. 7:658 BW gebaseerde vordering, heeft [verweerster] aangedragen dat er een nauwe band is tussen het rolschaatsevenement en haar werkzaamheden. De directie van M/VC nam het initiatief tot de driemaandelijkse feesten en keurde de daarmee verband houdende activiteiten goed. De feesten werden georganiseerd met het doel de onderlinge verhoudingen op het kantoor te versterken (teamverband). M/VC is een kleine organisatie met een kleine afstand tussen de medewerkers en de directie. De aanname is gerechtvaardigd dat M/VC verwachtte dat de werknemers zouden deelnemen en dat M/VC er niet op heeft mogen vertrouwen dat de werknemers de activiteit zouden merken als "plezier pur sang" waaraan zij vrijblijvend konden deelnemen. Het stond haar niet vrij van deelname af te zien. Met betrekking tot de op art. 7:611 BW gebaseerde vordering heeft [verweerster] gewezen op de parallel met een vonnis gepubliceerd in JAR 2004/108. 2.2 M/VC heeft de vordering weersproken. 2.3.1 In rov. 5 heeft de Kantonrechter in zijn vonnis van 16 augustus 2006 overwogen dat wanneer de werknemer deelneemt aan een door of vanwege de werkgever georganiseerde ontspanningsactiviteit die na werktijd plaatsvindt, 's werkgevers zorgplicht in stand blijft voor zover de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht is, of zich op grond van signalen van de werkgever verplicht mocht voelen, aan die activiteit deel te nemen. In ieder geval moet een nauwe band bestaan tussen de werkzaamheden en de desbetreffende activiteit. Maar ook wanneer aan die voorwaarde is voldaan, spelen voor het vestigen van werkgeversaansprakelijkheid ook de overige omstandigheden van het geval een rol. 2.3.2 Volgens de Kantonrechter ontbreekt de door [verweerster] gestelde nauwe band tussen het rollerskaten en haar werkzaamheden. De stelling dat zij zich niet aan deelname kon onttrekken zonder arbeidsrechtelijke consequenties is onvoldoende onderbouwd; bovendien is onweersproken dat niet alle personeelsleden aan het rollerskaten hebben deelgenomen en dat zij geen voorbeeldfunctie vervulde die haar tot deelname noopte. Zelfs wanneer ervan zou moeten worden uitgegaan dat van haar werd verwacht dat zij aan de activiteit zou deelnemen, of dat M/VC er niet op heeft mogen vertrouwen dat zij het vrijblijvende karakter van de activiteit herkende, betekent dat niet dat [verweerster] daadwerkelijk aan het onderdeel rollerskaten had moeten deelnemen. Aan de bedoeling van M/VC van het organiseren van het feest om de onderlinge verhoudingen op het kantoor te versterken, zou zij ook hebben kunnen bijdragen wanneer zij had afgezien van het onderdeel rollerskaten, maar wel aan de andere onderdelen van de activiteit had deelgenomen. M/VC is daarom niet op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk (rov. 6). 2.3.3 Aansprakelijkheid op grond van 7:611 BW kan alleen in bijzondere omstandigheden worden aangenomen. De activiteit is na werktijd georganiseerd en deelname aan de activiteit was niet verplicht. Onvoldoende is dat [verweerster] zich verplicht voelde; bovendien was zij

130

niet verplicht aan dit onderdeel deel te nemen. Nu zij ten tijde van het ongeval 47 jaar was en alleen in haar kinderjaren wel eens had gerolschaatst, had afzien van deelname wellicht in de rede gelegen. Voorts is van belang dat de organisatie was uitbesteed aan een professionele rollerskateorganisatie. Onder deze omstandigheden is M/VC niet tekort is geschoten haar verplichtingen van goed werkgeverschap (rov. 8). 2.3.4 Van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad is evenmin sprake. Het dienaangaande gestelde is onbegrijpelijk en onvoldoende (rov. 9). 2.3.5 De Kantonrechter heeft de vordering afgewezen. 2.4 [verweerster] is in beroep gekomen. M/VC heeft het beroep weersproken en heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, dat [verweerster] op haar beurt heeft weersproken. 2.5.1 In zijn arrest van 30 oktober 2007(3) heeft het Hof met betrekking tot de op art. 7:658 BW gebaseerde aansprakelijkheid overwogen: "4.4 (...) Het hof deelt (..) het oordeel van de rechtbank. Artikel 7:658 lid 1 BW schept voor de werkgever de verplichting de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. 4.5 Hoewel de laatste zinsnede in de rechtspraak in ruime zin wordt uitgelegd, kan niet gezegd worden dat het ongeval van [verweerster] zich heeft voorgedaan in de uitoefening van haar werkzaamheden. De aansprakelijkheid van de werkgever op grond van deze bepaling berust op diens zeggenschap over de werknemer en diens bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven. De rechtbank heeft terecht overwogen dat, wil de bepaling toepassing kunnen vinden, er een voldoende nauwe band tussen de uitoefening van de werkzaamheden en het georganiseerde evenement moet bestaan. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de band tussen de door [verweerster] te verrichten werkzaamheden en de workshop, het rollerskate dansen, op vrijdagmiddag, na werktijd, ontbreekt. [Verweerster] had een administratieve functie. Zij werkte niet op vrijdag. Verder staat vast dat niet alle personeelsleden aan de workshop deelnamen. De stelling van [verweerster] dat zij zich op grond van signalen van de werkgever verplicht voelde of mocht voelen om aan de workshop deel te nemen acht het hof onvoldoende feitelijk toegelicht in het licht van het gemotiveerde verweer van M/V Communicatie, dat erop neer komt dat deelname aan de workshop geheel vrijwillig was, dat de workshop enkel voor het plezier van de werknemers werd georganiseerd en dat aan niet-deelnemen geen arbeidsrechtelijke consequenties verbonden waren. (...)" 2.5.2 Ten aanzien van de art. 7:611 BW gestoelde vordering wordt overwogen: "4.8 (...) Hoewel de band tussen de door [verweerster] te verrichten - administratieve werkzaamheden en de workshop ontbreekt en niet aangenomen kan worden dat [verweerster] verplicht was om daaraan deel te nemen, was de workshop wel aan het werk gerelateerd. Het ging immers om een personeelsactiviteit die gehouden werd in de hal van het kantoor van M/V Communicatie. Verder had M/V Communicatie de activiteit (mede) georganiseerd en had zij, dan wel M/V Events namens haar, de professionele rollerskaters van Groovy Company ingehuurd en de rolschaatsen gehuurd. Anders dan M/V Communicatie heeft betoogd, is het rolschaatsen op een marmeren vloer (die, zoals van algemene bekendheid is, glad en hard is) - zonder voldoende houvast - een risicovolle bezigheid, zeker als tevoren geen beschermingsmiddelen, zoals knie- en polsbeschermers, worden uitgereikt en geen rolschaatsinstructie is gegeven. Hoewel rolschaatsen vier (twee dubbele) wielen

131

hebben, kan niet worden volgehouden dat het valgevaar daardoor beperkt is. Dat risico is, naar van algemene bekendheid is, juist aanzienlijk, zeker voor mensen op middelbare leeftijd die in geen jaren aan rolschaatsen hebben gedaan, zoals [verweerster]. Daaraan doet niet af dat bij een valpartij doorgaans de gevolgen niet zo ernstig zijn. [Verweerster] heeft onweersproken gesteld dat zij bij binnenkomst in het kantoor van M/V Communicatie een paar rolschaatsen kreeg overhandigd en dat de twee medewerkers van Groovy Company doende waren de geluidsinstallatie te plaatsen. M/V Communicatie heeft aangevoerd dat zij erop mocht vertrouwen dat de medewerkers van Groovy Company als professionals geen activiteiten zouden organiseren die (evident) gevaarlijk zijn, maar uit de feiten volgt dat die medewerkers hebben toegelaten, althans niet hebben voorkomen dat iemand als [verweerster] zonder instructie en zonder beschermingsmiddelen is gaan rolschaatsen in de hal. Dat dient voor rekening van M/V Communicatie, die bij de organisatie van de workshop gebruik heeft gemaakt van de hulp van Groovy Company, te komen. [Verweerster] heeft verder gesteld dat Groovy Company niet beschikte over een aansprakelijkheidsverzekering. M/V Communicatie heeft dat weliswaar betwist, maar zij heeft geen bewijs van die verzekering bijgebracht, wat wel op haar weg lag, nu zij Groovy Company had ingeschakeld. Het hof gaat er dan ook van dat uit een dergelijke polis niet is afgesloten. Vast staat dat zij haar werknemers niet heeft gewezen op het ontbreken van deze verzekering. 4.9 Het hof acht het hiervoor weergegeven nalaten van M/V Communicatie in strijd met wat van een goed werkgever mag worden verwacht. M/V Communicatie heeft onvoldoende gedaan om haar werknemers te beschermen tegen het gevaar van vallen tijdens de workshop en om dekking te bieden tegen de door hen als gevolg van een val geleden schade. M/V Communicatie heeft nog tegengeworpen dat [verweerster] zich op elk moment had kunnen onttrekken aan de workshop, althans aan het rolschaatsen. Dat disculpeert haar echter niet. Het gaat er om of, wanneer een werknemer besluit aan het rolschaatsen deel te nemen, M/V Communicatie voldoende heeft gedaan om deze te beschermen tegen de risico's van vallen met alle gevolgen van dien. Die vraag moet gelet op het voorgaande ontkennend worden beantwoord." 2.5.3 De incidentele grief, die erover klaagt dat de Rechtbank heeft vastgesteld dat de ontspanningsactiviteit (mede) strekte tot verwezenlijking van de bedrijfsdoelen van M/VC (teambuilding), behoeft volgens het Hof geen bespreking gezien hetgeen in het principaal appel is overwogen (rov. 4.11). 2.6 M/VC heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. M/VC heeft in het incidentele cassatieberoep tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht; [verweerster] heeft nog gedupliceerd. 3. De Europeesrechtelijke dimensie Het belang van preventie en veiligheid 3.1 In het arrest Maatzorg(4) heeft Uw Raad, à la barbe van de klachten, kort aandacht besteed aan de Europeesrechtelijke dimensie van de zogenaamde werkgeversaansprakelijkheid. In dat voetspoor lijkt goed daar ook in deze zaak enige aandacht aan te schenken. Een problematiek waarop ook in mijn conclusie voor het arrest kort wordt ingegaan onder 7.7 en 7.8. 3.2 Letselpreventie en bevordering van veiligheid staan hoog in het vaandel geschreven. Dat ligt voor de hand wanneer wordt bedacht dat zij een enorme last (2,6 tot 3,8% van het bnp)(5) leggen op de gezondheidszorg en de sociale zekerheid.(6) Veruit de meeste schade is evenwel niet door verzekering gedekt. Dit raakt met name middelgrote en kleine

132

ondernemingen.(7) Gezondheid en veiligheid worden daar vaak gezien als "een kostbaar extraatje".(8) 3.3 In de EU gebeuren jaarlijks meer dan vier miljoen arbeidsongevallen. 3.4 Het ligt dan ook voor de hand dat de "nieuwe communautaire strategie" is dat op alle niveaus, de werkplek daaronder begrepen, "actie [wordt] ondernomen".(9) Preventie is daarbij het sleutelwoord.(10) Kleinere ondernemingen zijn daarbij enigszins problematisch, kaderrichtlijn 89/391 ten spijt.(11) Gepleit wordt voor "intelligente en methodische oplossingen (..) waardoor de werkgever op alle operationele niveaus en voor alle activiteiten rekening kan houden met gezondheids- en veiligheidsbeginselen en deze in passende maatregelen kan omzetten."(12) De juridische aanpak 3.5 De kaderrichtlijn 89/391/EEG is gericht op preventie van beroepsrisico's en de bescherming van veiligheid en gezondheid (art. 1). Art. 3 geeft nader aan dat dit ziet op "alle stadia van de activiteit in de onderneming" (currsivering toegevoegd). Dit wordt onderstreept door de considerans waaruit blijkt dat beoogd wordt "specifieke richtlijnen" te geven "welke alle risiso's op het gebied van de gezondheid en veiligheid op de arbeidsplaats dekken". 3.6.1 De werkgever is verplicht te zorgen voor de veiligheid en de gezondheid van werknemers "inzake alle met het werk verbonden aspecten" (art. 5 lid 1; cursivering toegevoegd). Daartoe treft hij "de nodige maatregelen voor de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, met inbegrip van de maatregelen ter preventie van beroepsrisico's, voor informatie en opleiding alsmede de organisatie en de benodigde middelen" (art. 6 lid 1). Dat betekent dat hij "alle preventiepricipes" inacht neemt om risico's te voorkomen (art. 6 lid 2; cursivering toegevoegd). 3.6.2 Daarenboven moet de werkgever de risico's voor veiligheid en gezondheid evalueren (art. 6 lid 3 onder a). 3.7.1 Ter uitwerking van de Kaderrichtlijn is richtlijn 89/654/EEG uitgevaardigd. Deze verstaat onder arbeidsplaats onder meer "elke plaats die bestemd is als locatie voor werkplekken in gebouwen van de onderneming" (art. 2). 3.7.2 Ingevolge art. 9.1 van bijlage I moeten vloeren slipvrij zijn. 3.8 Het voornemen bestaat ter uitvoering van richtlijn 89/391 een nadere richtlijn vast te stellen.(13) 3.9.1 Ook deze beoogde richtlijn heeft een ruime werking en ziet onder meer op alle op de arbeidsplaats gebruikte arbeidsmiddelen. Onder "blootgestelde werknemer" wordt iedere werknemer verstaan "die zich geheel of gedeeltelijk in een gevaarlijke zone bevindt" (art. 2 onder a en d). 3.9.2 De werkgever houdt bij de keuze van arbeidsmiddelen rekening met "bestaande risico's voor de veiligheid en de gezondheid van werknemers". Is het onmogelijk de veiligheid en gezondheid te waarborgen bij het gebruik van arbeidsmiddelen, dan treft de werkgever "passende maatregelen om de risico's tot een minimum te beperken" (art. 3). 3.9.3 Arbeidsmiddelen waarop werknemers worden "meegevoerd", moeten "zodanig

133

uitgevoerd zijn dat het risico voor de werknemer(s) tijdens deze verplaatsing wordt beperkt" (art. 3.1.1 bijlage I). 4. De aard en ernst van de litigieuze risico's 4.1 In feitelijke aanleg is betrekkelijk uitvoerig - zij het tamelijk abstract - gedebatteerd over aard en ernst van de risico's verbonden aan het litigieuze rolschaatsen. M/VC heeft aangevoerd dat deze heel beperkt zijn gezien - kort gezegd - de dubbele wielen en de stevige schoen. Het Hof heeft die opvatting niet gevolgd. Zijns inziens is rolschaatsen op een marmeren vloer, zeker zonder beschermingsmiddelen, een risicovolle bezigheid (rov. 4.8). 4.2 Jaarlijks worden gemiddeld 5600 sportblessures, ontstaan tijdens skaten/skeeleren, op een SEH-afdeling van een ziekenhuis behandeld. Dat is aanzienlijk meer (te weten meer dan vijf maal zoveel) als het gemiddelde voor alle sporten tezamen. Vrijwel alle blessures zijn het gevolg van een val.(14) 4.3 Rolschaatsen heeft vaak botbreuken tot gevolg; met name polsbreuken. Desondanks worden veelal geen persoonlijke beschermingsmiddelen gebruikt.(15) 5. Verzekeringstechnische complicaties? 5.1 Bij cvd onder 52 heeft M/VC gesteld dat aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW niet valt onder haar verzekeringsdekking in welk verband zij een beroep heeft gedaan op matiging. Zij heeft daaraan toegevoegd dat zo'n uitsluiting "normaal" is. 5.2 Uit de dingtalen (bijv. prod. 1 bij inl. dagv.) lijkt te moeten worden afgeleid dat M/VC bij Nationale Nederlanden is verzekerd tegen wettelijke aansprakelijkheid. 5.3.1 Uit de door mij ambtshalve via internet opgevraagde toelichting op de polisvoorwaarden voor bedrijven en beroepen 542-04 (uitgave december 2004) van Nationale Nederlanden is onder het hoofdje vergoedingsplicht werkgever (3.16) het volgende te lezen: "3.16 Vergoedingsplicht werkgever Standaard is in Rubriek B de werkgeversaansprakelijkheid meeverzekerd. Echter de Hoge Raad heeft in verschillende uitspraken de aansprakelijkheid van de werkgever steeds verder uitgebreid. Ook al is er geen sprake van aansprakelijkheid van de werkgever volgens het standaard artikel 7:658 BW - er is dan geen sprake van een verwijt in de richting van de werkgever -, dan nog moet de werkgever voor de schade opkomen. In die gevallen baseert de Hoge Raad de aansprakelijkheid van de werkgever op goed werkgeverschap (zoals in artikel 7:611 BW) en/of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (zoals vermeld in artikel 6:248 BW). De schade vloeit hier niet voort uit een onveilige werksituatie waarvoor de werkgever een verwijt gemaakt kan worden. De schade wordt op het bordje van de werkgever gelegd omdat het niet redelijk is de financieel minder draagkrachtige werknemer met de schade te laten zitten. De schade vloeit rechtstreeks voort uit het werkgeversschap en moet daarom als ondernemersrisico worden aangemerkt, waarvoor de verzekeraar geen dekking wil bieden. Wel zijn er speciale polissen die het risico van schade in het verkeer op dit punt voor u kunnen afdichten. Ook hierover kan uw verzekeringsadviseur u het beste adviseren." 5.3.2 Ik ga niet in op de vraag hoe de betrokken polisvoorwaarden moeten worden uitgelegd en welke betekenis in dat verband aan de zojuist geciteerde toelichting moet worden gehecht. Noch ook op de vraag of de niet uitgewerkte stelling van M/VC voor het

134

onderhavige geval juist is. Omdat M/VC haar polis en polisvoorwaarden niet heeft overgelegd zou ik die vraag trouwens niet kúnnen beantwoorden. 5.4 De bewering van M/VC dat uitsluiting van aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW "normaal" is, moet met een korrel zout worden genomen. Voor sommige verzekeraars zou die stelling inderdaad opgaan.(16) Maar de stelling gaat zeker niet algemeen op. De opvattingen op dit punt lopen uiteen.(17) 5.5.1 Uit het citaat onder 5.3.1 blijkt - het ligt voor de hand - dat verzekeraars op de hoogte zijn van de zich ontwikkelende rechtspraak over aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW. Aangenomen mag worden dat ook redelijk handelende en redelijk bekwame assurantietussenpersonen daarvan op de hoogte zijn. 5.5.2 Verzekeraars kunnen ook geacht worden op de hoogte te zijn van de hierna uitvoeriger te bespreken opvattingen in de doctrine dat aansprakelijkheid uit hoofde van art. 7:611 en 7:658 BW niet steeds gemakkelijk en nauwkeurig kan worden afgebakend en dat de ontwikkelingen op dat punt nog niet zijn uitgekristalliseerd. Zij zijn daar trouwens zelf mede debet aan door deze kwestie in een reeks procedures aan de orde te stellen (ik bedoel dat geenszins in pejoratieve zin). 5.6 Voor een aantal gevallen ligt, gelet op de huidige stand van de rechtsontwikkeling, m.i. voor de hand dát aansprakelijkheid van de werkgever bestaat. Kwestieus is slechts op welke grond. Dát de werkgever voor de door de werknemer in een situatie als de onderhavige geleden schade aansprakelijk is, ligt - zoals hierna nog zal blijken - m.i. redelijk voor de hand en sluit goed aan bij de in een reeks van uitspraken al gevolgde en door de doctrine in overwegende mate positief beoordeelde benadering.(18) 5.7.1 Bij deze stand van zaken verdient het, gelet op hetgeen onder 5.1-5.4 is geschetst, m.i. de voorkeur om voorzichtigheid te betrachten bij het voor oude gevallen al te ver uitbouwen van de op art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid. Ik heb daar in eerdere conclusies al uitvoerig op gewezen. Het wordt hierna nader uitgewerkt. Veeleer ligt in de rede om in twijfelgevallen aansprakelijkheid te gronden op art. 7:658 BW. Het voordeel daarvan is evident. Aansprakelijkheid valt dan onder de gangbare AVB-dekking wat zowel in het belang van werkgevers als werknemers is. 5.7.2 Verzekeraars zullen deze benadering wellicht verketteren. Zij zouden dan evenwel over het hoofd zien dat: a. de onder 5.7.1 genoemde benadering alleszins in de lijn der verwachtingen lag; b. het op macro-schaal allicht niet om hele grote aantallen gaat; c. veruit de meeste AVB-polissen op claims made basis zijn geschoeid.(19) Dat brengt mee dat zij voor komende jaren ofwel de premie kunnen verhogen of de dekking voor aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW kunnen aanpassen indien en voor zover daartoe naar hun oordeel aanleiding bestaat. Wanneer werkgevers geen behoefte hebben aan de nieuwe (in dat geval allicht versmalde) dekking of de premie te hoog vinden, kunnen ze de verzekeringsband slaken in welk geval de verzekeraar geen risico meer loopt voor "oude schades".(20) Kortom: (ook) voor verzekeraars is de geschetste weg niet in relevante mate nadelig. 6. Verkenning van de grenzen van de aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW 6.1 De omvang en reikwijdte van de aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW is de afgelopen jaren nader uitgekristalliseerd. Allicht onder invloed van de zich ontwikkelende

135

maatschappelijke ontwikkelingen, de afkalving van de sociale zekerheid (mogelijk tot een niveau dat beneden het verdragsrechtelijk aanvaardbare ligt)(21) en de kort onder 3 en in het arrest Maatzorg(22) geschetste Europeesrechtelijke regelgeving is deze van lieverlede aangescherpt, des dat de werkgever thans eerder aansprakelijk is dan een aantal jaren geleden ("kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan [d.i., zijn zorgplicht, A-G] heeft voldaan").(23) 6.2 Wanneer we met zevenmijlslaarzen door de rechtspraak lopen, verdienen drie arresten bijzondere aandacht: a. het arrest [...]/[A];(24) b. het arrest [B];(25) c. het al vaker genoemde Maatzorg-arrest. 6.3.1 In het arrest [...]/[A] ging het om de aansprakelijkheid van een werkgever in een situatie waarin een werknemer schade opliep als gevolg van een minstgenomen nogal onverstandig "gebruik" van een potentieel gevaarlijke machine. Uw Raad heeft voor dergelijke gevallen een zeer strenge aansprakelijkheidsmaatstaf aanvaard. Ik ga daarop thans niet nader in omdat het in deze zaak niet gaat om schade als gevolg van het gebruik van of het werken met machines. 6.3.2 Ik stip in dit verband nog aan dat de in dit arrest gevolgde benadering zeer goed aansluit op en in lijn is met de bijna twee decennia eerder gewezen arresten over de aansprakelijkheid van de werkgever in verband met de blootstelling aan asbeststof.(26) 6.4 Aanvankelijk werd door velen aangenomen dat het bijzondere van het onder 6.3.1 genoemde arrest moest worden verklaard doordat het in die zaak en in de door Uw Raad geformuleerde regel (vooral) ging om het gebruik van gevaarlijke apparaten. Zulks tegen de achtergrond van de omstandigheid dat de voorganger van art. 7:658 BW allicht in belangrijke mate bescherming beoogde te bieden tegen risico's verbonden aan het gebruik van machines.(27) Deze gedachte is niet geheel juist gebleken. Ook in het arrest [B] wordt een betrekkelijk strenge regel ontwikkeld, hoewel het daar niet gaat om schade die het gevolg is van het gebruik van of werken met machines. In dat arrest wordt overwogen: "Art. 7:658 lid 1 BW vereist een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen, alsmede van de organisatie van de betrokken werkzaamheden; bovendien dient de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht te houden op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies, en op behoorlijk onderhoud van werkruimten en materialen. (...) Het gaat erom of de werkgever voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen heeft getroffen en aanwijzingen heeft gegeven als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat een werknemer als [B] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden als gevolg van een val door gladheid, ontstaan door waterplassen die in een wasserij ook volgens Vendrig nu eenmaal niet zijn te voorkomen. De omstandigheid dat de werkgever ter afwering van dit gevaar een veiligheidsmaatregel heeft genomen (het ter beschikking stellen van veiligheidsschoenen die mede ertoe dienden om uitglijden te voorkomen) brengt nog niet mee dat de werkgever zich van zijn voormelde verplichtingen heeft gekweten of dat het treffen van andere, meer effectieve, maatregelen met hetzelfde doel (het leggen van rubberen matten) niet van hem kon worden gevergd. Mede in aanmerking genomen dat [B], op zichzelf onweersproken, heeft aangevoerd dat het aanbrengen van rubberen matten een eenvoudige en geëigende veiligheidsmaatregel was tegen het gevaar van uitglijden in een plas water, berust het oordeel van het hof dat er geen reden is om aan te nemen dat Vendrig niet erop had mogen vertrouwen dat de aan [B] ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen een in de gegeven omstandigheden afdoende middel zouden bieden tegen het risico van

136

uitglijden, op een onjuiste rechtsopvatting." 6.5 De met het arrest [B] ingezette rechtsontwikkeling heeft totnutoe zijn eindpunt gevonden in het belangrijke arrest Maatzorg. Daarin wordt de aansprakelijkheidsregel als volgt geformuleerd: "3.5.2 Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever in de gegeven omstandigheden aan deze zorgplicht heeft voldaan, geldt als uitgangspunt dat de omvang van deze zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever gevergd wordt. De wetgever heeft immers voor ogen gestaan dat er materieel geen onderscheid bestaat tussen enerzijds de zorgplicht van de werkgever die in art. 3 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet is omschreven als de zorg "voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met het werk verbonden aspecten" - welke omschrijving aansluit bij art. 5 lid 1 van de Kaderrichtlijn Veiligheid en Gezondheid, 89/391/EEG van de Raad van 12 juni 1989 - en anderzijds de civielrechtelijke zorgplicht (zie de memorie van toelichting bij de Wet van 30 november 2006, houdende wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet en enige andere wetten in verband met het vergroten van de verantwoordelijkheid van werkgevers en werknemers voor het arbeidsomstandighedenbeleid, Stb. 2006, 673, Kamerstukken II 2005/2006, 30 552, nr. 3, p. 30). 3.5.3 De aldus omschreven zorgplicht heeft een ruime strekking en correspondeert met de door de Hoge Raad aangenomen ruime zorgplicht en de ruime toepassing van het criterium "in de uitoefening van zijn werkzaamheden" in art. 7:658 lid 1 respectievelijk lid 2 (zie onder meer HR 30 november 2007, nr. C06/171, RvdW 2007, 1030, rov. 3.2). Weliswaar is, zoals de Hoge Raad bij herhaling in het kader van art. 7:658 heeft uitgesproken, met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico's van ongevallen meebrengen. Maar gelet op de zojuist aangegeven ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade." 6.6.1Voor zover thans van belang wordt de aansprakelijkheid uit hoofde van art. 7:658 BW gemeenlijk beperkt tot de veiligheid van de werkomgeving, wat niet noodzakelijkerwijs een beperking inhoudt tot de plaats waar de werknemer doorgaans werkt.(28) Of, in de bewoordingen van het arrest Maatzorg: in bepaalde gevallen pleegt betekenis te worden toegekend aan de plaats waar de werknemer de werkzaamheden heeft uitgeoefend waarbij deze als gevolg van een arbeidsongeval schade heeft geleden.(29) 6.6.2 In verband met dit laatste wordt aangetekend - het is voor de onderhavige zaak van belang - dat de in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht in de bewoordingen van het arrest Maatzorg in de eerste plaats geldt voor de "- ruim - omschreven "arbeidsplaats", dat wil zeggen iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt," hetgeen onder meer wordt gekoppeld aan 's werkgevers zeggenschap over de werkplek (rov. 3.5.4). Blijkens hetzelfde arrest moet trouwens ook het begrip "in de uitoefening van zijn werkzaamheden" ruim worden uitgelegd (rov. 3.5.3). 6.6.3 Ook in de doctrine wordt een ruime uitleg van het begrip "werkplek" (en werktijden) bepleit. (30) Ik kom daarop terug onder 8.7 e.v. 7. Aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW

137

7.1 De afgelopen jaren heeft Uw Raad in een aantal gevallen aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW voor door de werknemer geleden schade verder uitgebouwd. Dat is met name gebeurd voor schade als gevolg van - kort gezegd(31) - verkeersongevallen; een situatie waarin de werkgever in het algemeen niet effectief maatregelen kan treffen of aanwijzingen kan geven. De rationes decidendi zijn hier de bijzondere gevaren die deelneming aan het verkeer meebrengt en de als gezegd beperkte zorgplicht van de werkgever die meebrengt dat art. 7:658 BW doorgaans geen soelaas zal bieden.(32) De omvang van deze aansprakelijkheid is in een aantal arresten beperkt;(33) in cassatie is dat niet aan de orde zodat ik daarop thans niet verder inga. 7.2 Eveneens heeft Uw Raad aansprakelijkheid aangenomen in het bekende KLM-arrest.(34) Van dat arrest is thans met name van belang dat een werkgever niet achterover kan leunen wanneer sprake is van een "bijzonder risico" in een situatie die een zodanige samenhang vertoont met de werkzaamheden dat op de werkgever uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen rusten (rov. 3.9 jo. rov. 3.4). 7.3 In het bekende arrest over de reclasseringsambtenaar die thuis door een "cliënt" werd mishandeld, is aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW afgewezen.(35) In zo'n (privé) situatie is voor aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW geen plaats. Daaraan wordt door Uw Raad ten overvloede toegevoegd dat voor aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap wél plaats kan zijn. Daarvoor zijn evenwel bijzondere omstandigheden vereist waarbij "voor gevallen als de onderhavige kan worden gedacht aan een, ook aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar" (rov. 3.3). 8. De rechtspraak van feitenrechters en de opvattingen in de doctrine nopens "uitjes", feesten en activiteiten Rechtspraak 8.1 De vraag of de zorgplicht ex art. 7:658 BW zich ook kan uitstrekken over personeelsuitjes of -feestjes is nog niet voorgelegd aan Uw Raad. In de lagere rechtspraak is deze vraag wel enkele malen aan de orde geweest; de opvattingen lopen uiteen. 8.2 Toepasselijkheid van art. 7:658 BW werd aanvaard in de volgende gevallen: a. deelname aan een autorit met een landrover, welke plaatsvond tussen twee zakelijke bijeenkomsten; het geheel stond in het teken van de presentatie van de resultaten van het vorige boekjaar. De middagactiviteit bestond onder meer uit een rit met een landrover over de Ginkelse heide. Volgens de Rechtbank brengt een redelijke uitleg van art. 7A:1638x (oud) BW mee dat 's werkgevers zorgplicht zich mede uitstrekt "tot door de werkgever georganiseerde (ontspannende) activiteiten, indien, zoals in casu, tussen deze activiteiten en de door de werknemer te verrichten werkzaamheden een voldoende nauw verband bestaat. Daaraan deed niet af dat deelname facultatief was; de werknemer (als chef human resources) had een voorbeeldfunctie. De werkgever heeft niet aan zijn zorgplicht voldaan, nu er geen veiligheidsriemen aanwezig waren. Niet relevant was dat een derde het evenement verzorgde. De werkgever is aansprakelijk ex art. 7A:1638x (oud) BW;(36) b. een manager overseas projects neemt deel aan een in Ivoorkust gehouden "technical meeting" om nader met elkaar kennis te maken (luierend aan het strand; rov. 4.1). Tijdens het "programme social", dat onder leiding van de locale vestigingsmanager plaatsvond, is hij na de lunch de zee ingegaan waar hij, tot kniehoogte in het water staande met zijn rug naar de oceaan, met een collega stond te praten. Door een krachtige golf kwam hij ten val waardoor gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid ontstond. Het Hof overweegt dat art. 7:658 BW van toepassing is omdat het uitstapje deel uitmaakte van het programma en niet

138

vrijblijvend was, met name niet voor de werknemer die gelet op zijn functie het goede voorbeeld moest geven. De werkgever was echter niet tekortgeschoten in zijn zorgplicht en was evenmin aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW.(37) 8.3 Aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW werd afgewezen in de volgende gevallen: a. een ongeval tijdens een door de werkgever georganiseerde spelactiviteit (Adventure Games). Deelname kan niet worden aangemerkt als arbeid in de zin van art. 7:658 BW. De werknemer neemt vrijwillig deel aan een recreatieve activiteit buiten werktijd. Het is niet aannemelijk dat het niet meedoen (arbeidsrechtelijke) consequenties zou hebben gehad. Daaraan doet niet af dat de activiteit tevens "bedrijfsdoelstellingen" diende. Het organiserend bedrijf kan niet worden aangemerkt als een hulppersoon van de werkgever in de zin van art. 6:76 BW. Dat de werkgever heeft meegedeeld dat de Games "absoluut veilig" zijn, leidt niet tot "aansprakelijkheid als werkgever";(38) b. een ongeval tijdens een ballonvaart, die onderdeel vormde van het jaarlijkse kantooruitje. De werkgever is niet aansprakelijk op grond van art. 7:658 BW omdat hij geen zeggenschap had over het bedrijfsuitje en geen bevoegdheid had ten aanzien van het uitje instructies te geven. De werkgever is wel aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW. Het ongeval vond namelijk plaats tijdens een kantooruitje, waaraan werknemers in de regel worden geacht deel te nemen. De werkgever heeft gekozen voor een ballonvaart met alle risico's van dien, terwijl de inhoud van het uitje geheim was voor de werknemers. De werkgever was kennelijk verzekerd. De werkgever heeft de werknemer in een gevaarlijke situatie gebracht, waaraan deze zich moeilijk kon onttrekken.(39) c. deelname, tijdens een sportdag, aan buikglijden op een zeephellingsbaan, waarop de deelnemer met het hoofd oranje pionnen moest omstoten. De sportdag vond plaats buiten de normale werktijd (zaterdag), was buiten het kantoor om georganiseerd, was niet verplicht en was door een groot aantal werknemers ook niet bezocht. Art. 7:658 BW is derhalve niet van toepassing. De werkgever was evenmin aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW, nu er zich geen bijzondere omstandigheden zich voordeden. Daar komt bij dat voor sport- en spelsituaties een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel geldt;(40) d. schade tijdens een ritje in een daartoe door de werkgever aan de werknemer (een engineer) voor maximaal een uur ter beschikking gestelde "Hummer" op zaterdag. De werknemer verliest de macht over het stuur. De werkgever vordert van de werknemer de schade aan de Hummer. Het rijden van een Hummer kan, volgens de Rechtbank, niet worden aangemerkt als "uitoefenen van zijn werkzaamheden". Het ritje vond plaats buiten werktijd; het stond de werknemer vrij om het aanbod niet te aanvaarden. Het niet meedoen zou geen consequenties hebben gehad voor de werknemer. Verschillende werknemers hebben het aanbod niet aanvaard. Het gebruik van de Hummer was ook niet inherent aan de functie van de werknemer. Art. 7:611 BW bood de werknemer evenmin soelaas.(41) 8.4 Ik ga thans niet in op uitspraken gelegen buiten het terrein van bedrijfsuitjes of festiviteiten.(42) De vraag wat daar rechtens is, behoeft thans geen beantwoording. Het antwoord zal, naar valt aan te nemen, sterk afhangen van de omstandigheden van het geval omdat het niet of nauwelijks mogelijk is om voldoende houvast biedende regels te formuleren die niet ofwel een te ruime dan wel een te enge aansprakelijkheid in het leven roepen. 8.5 Voor de rechtspraak in ambtenarenzaken, zij verwezen naar par. 7.15 en 7.16 van mijn conclusie vóór het KLM-arrest.(43) Daaraan kan worden toegevoegd een uitspraak van Rb. Zwolle waarin aansprakelijkheid werd aanvaard voor de door een deelnemer geleden schade tijdens een van dienstwege verplichte sportdag.(44) Opvattingen in de doctrine 8.6 In de literatuur is opgemerkt dat ongevallen tijdens cursussen, personeelsuitjes of

139

"teambuilding op de hei" tot aansprakelijkheid op basis van art. 7:658 BW aanleiding kunnen geven.(45) 8.7 Hartlief is snel geneigd te denken aan toepassing van art. 7:658 BW wat betreft personeelsuitjes, hoewel veel zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Hij noemt de volgende omstandigheden: wie heeft de organisatie in handen, heeft de werkgever materiaal en/of accommodatie ter beschikking gesteld? Gaat het om verplichte activiteiten? Als het gaat om verplichte activiteiten tijdens werktijd dan zal er zijns inziens geen twijfel zijn dat art. 7:658 BW van toepassing is. Gaat het om onverplichte activiteiten waarvan duidelijk is dat de werkgever er belang bij heeft(46) dat zijn werknemers daarbij aanwezig zijn, zoals bij representatieve activiteiten, dan lijkt aansprakelijkheid eveneens een reële optie. Betreft het echter een feestje georganiseerd door personeelsleden buiten werkuren en heeft de werkgever niet meer gedaan dan de accommodatie ter beschikking stellen, dan zal aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW in beginsel niet aan de orde zijn.(47) Hij wijst er voorts op dat aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW ontbreekt als er geen enkele zeggenschap of instructiebevoegdheid bestaat.(48) 8.8 In lijn hiermee hebben Heerma van Voss en Van Slooten er op gewezen dat niet verstandig is beslissende betekenis toe te kennen aan de vraag of de werknemer tot deelname aan de activiteit verplicht was. Immers zal hij deelname al spoedig als een sociale "verplichting" ervaren.(49) Een opvatting die ik volledig onderschrijf. 8.9 Lindenbergh wijst erop dat het al dan niet plaatsvinden op de werkplek een relevante omstandigheid is.(50) De meer gangbare opvatting is thans dat het begrip in de uitoefening van de werkzaamheden ruim moet worden uitgelegd.(51) Dat geldt met name ook voor het onderhavige geval.(52) 8.10.1 Een enkele auteur meent bij de beantwoording van de vraag of sprake is van "uitoefening van de werkzaamheden" een parallel te kunnen trekken met het functioneelverbandcriterium van art. 6:170 BW.(53) In dit verband kan tevens worden verwezen naar de parlementaire geschiedenis van het (inmiddels ingetrokken) wetsvoorstel verkeerongevallen (25 759). Voorwaarde in het voorstel voor de werknemer om bij een verkeersongeval zijn schade vergoed te krijgen, was dat hij ten tijde van het ongeval het motorrijtuig in de uitoefening van zijn werkzaamheden bestuurde. In de memorie van toelichting is opgemerkt dat dit erop neerkomt dat vereist is dat de werknemer ten tijde van het ongeval het motorrijtuig van de werkgever bestuurde in verband met de werkzaamheden die hij voor deze verricht. De vraag naar dit verband zou verwantschap vertonen met die naar het verband dat wordt vereist om de werkgever ex art. 6:170 BW aansprakelijk te doen zijn voor door een ondergeschikte veroorzaakte aanrijdingen.(54) 8.10.2 Heerma van Voss en Van Slooten hebben naar aanleiding van het arrest inzake een uit de hand gelopen bedrijfsetentje(55) betoogd dat de in dat arrest geformuleerde criteria voor de aansprakelijkheid ex art. 6:170 BW, geschikt lijken te zijn om te gebruiken in zaken waarin werknemers zelf schade hebben geleden tijdens een bedrijfsuitje.(56) 8.11.1 In het onder 8.10.2 genoemde arrest werd overwogen dat ter beantwoording van de vraag of tussen de fout van de werknemer en de dienstbetrekking een zodanige functionele samenhang bestaat dat de werkgever voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk is alle terzake dienende omstandigheden van het geval in de beoordeling moeten worden betrokken. Concreet genoemd (het gaat expliciet om een enuntiatieve opsomming) worden het tijdstip en de plaats waarop de gedraging werd verricht, de aard van de gedraging en de eventueel door of ingevolge de dienstbetrekking voor het maken van de fout geschapen gelegenheid of

140

de aan de werknemer ter beschikking staande middelen (rov. 4.2.2). Het Hof had mede van belang geacht dat het ging om een door de werkgever georganiseerd, gefaciliteerd feest (bedrijfsuitje), terwijl een dergelijk feest kan worden geacht mede in het belang te zijn van de saamhorigheid in het bedrijf en de motivatie van de daar werkzame personen. Mede daarom heeft het Hof, naar Uw Raad beklemtoont, "op goede gronden geoordeeld dat de voor toepassing van art. 6:170 lid 1 noodzakelijke functionele samenhang bestond." Dat werd niet anders nu de schade-berokkenende fout buiten werktijd en buiten de werkplek werd gemaakt, geen verband hield met de bedrijfsuitoefening en niet met aan werknemers ter beschikking gestelde zaken of middelen werd gemaakt (rov. 4.5). 8.11.2 Het zou m.i. onnodige spanningen in het recht veroorzaken wanneer in een dergelijke setting wél zou moeten worden aangenomen dat sprake is van een "functionele samenhang" als bedoeld in art. 6:170 BW, maar dat dit onder vergelijkbare omstandigheden niet het geval zou zijn voor het in art. 7:658 lid 2 BW bedoelde "in de uitoefening van de werkzaamheden". Daarbij is m.i. beslissend dat art. 6:170 BW a) een risico-aansprakelijkheid is en art. 7:658 BW niet en b) dat art. 6:170 BW (mede) ziet op volstrekt willekeurige derden, terwijl art. 7:658 BW het oog heeft op de werknemer.(57) Daarom lijkt heel weinig voor de hand liggend dat de aansprakelijkheid krachtens art. 6:170 BW ruimer zou zijn dan die van art. 7:658 BW. In dit verband stip ik nog aan dat bijvoorbeeld in de common law-rechtspraak - terecht - een (veel) ruimere aansprakelijkheid wordt gehanteerd naarmate meer sprake is van "proximity".(58) 9. Standpuntbepaling Terreinverkenning 9.1 De hiervoor kort geschetste ontwikkelingen in de rechtspraak zijn in het algemeen positief ontvangen hetgeen erop wijst dat de arresten van Uw Raad in de pas lopen met de gewijzigde maatschappelijke opvattingen.(59) 9.2 Dat neemt niet weg dat deze rechtspraak ook schaduwzijden heeft. Rechtsontwikkeling brengt vaak een zekere periode van enige rechtsonzekerheid teweeg. Dat houdt hiermee verband dat het niet zelden lastig - en soms zelfs onmogelijk - is om aan te geven waar de grenzen precies liggen en waarom zij daar worden gemarkeerd. Daarop is door een aantal auteurs terecht gewezen. Echt behulpzaam is die kritiek daarmee nog niet zolang niet wordt aangegeven hoe het dan wel zou moeten en kunnen. 9.3.1 In mijn conclusie voor het arrest Maatzorg heb ik de suggestie gedaan om art. 7:611 BW - met een overgangsperiode - voor nieuwe schadegevallen te verheffen tot algemene basis waarop aansprakelijkheid kan worden gebaseerd. Art. 7:658 BW zou dan nog slechts in beeld komen voor schades die op de voet van art. 7:611 BW niet of niet ten volle zouden kunnen worden verhaald. Hoewel Uw Raad deze - naar ik zeer wel inzie - aanzienlijke stap niet heeft willen zetten, veroorloof ik mij het eerdere pleidooi te citeren: "8.3.1 Met de bestaande rechtspraak, noch ook met het wettelijk stelsel zou m.i. onverenigbaar behoeven te zijn om niet alleen in situaties als bedoeld in het onder 7.10 geciteerde arrest[(60)] maar meer in het algemeen voor ongevallen in werkverband een door de werkgever af te sluiten redelijke verzekering te verlangen. Ook hier zou ik in beginsel willen denken aan een minimumdekking van € 1.000.000 per werknemer die niet meer zou behoeven te kosten dan ruwweg enkele honderden euro's per werknemer.(61) 8.3.2 Deze plicht zou dan wortelen in art. 7:611 BW. Art. 7:658 BW zou dan een complementaire schuldaansprakelijkheid behelzen voor de niet door deze verzekering gedekte schade. 8.4.1 Voor een dergelijke uitbouw van het recht zou m.i. met name dan grond kunnen bestaan als omdat de premie van zo'n verzekering betrekkelijk bescheiden is. Daarbij valt nog

141

te bedenken dat de premie van dergelijke verzekeringen ten dele kan worden terugverdiend omdat 1) de aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW praktisch gesproken in omvang wordt beperkt, als gevolg waarvan 2) de daaruit voortspruitende kosten van WA-verzekering of vergoeding uit eigen middelen afnemen, terwijl 3) ook het aantal procedures wordt verkleind. 8.4.2 Men behoeft geen aanhanger van Marx' gedachtegoed te zijn om in te zien dat er iets wringt in een stelsel waarin kosten van allerhande bedrijfsverzekeringen tegen machinebreuk, brand, diefstal en wat dies meer zij volstrekt normaal worden gevonden, maar waarin de stormbal wordt gehesen wanneer het gaat om verzekeringen die de schade van (ernstig) getroffen werknemers moeten vergoeden. Dat geldt op zich en al helemaal tegen de achtergrond van hetgeen onder 6 werd betoogd. 8.5 Ik haast mij hieraan toe te voegen dat deze benadering, die mij aantrekkelijk lijkt, in elk geval niet zou moeten gelden voor het verleden. Dat zou een te grote breuk betekenen met het recht waarvan vrijwel alom wordt uitgegaan. Voor de toekomst en voor nieuwe gevallen is zij m.i. alleszins het overwegen waard. Het zou een voor de hand liggend en nuttig voortbouwen betekenen op bestaande rechtspraak die, mogelijk los van enkele uitwerkingskwesties, slechts aanspraak op bewondering kan maken. 8.6 Het voorafgaande is gebaseerd op werkgerelateerde ongevallen. Daarvoor is het, als geschetst, alleszins mogelijk voor een betrekkelijk bescheiden premie een relevante dekking te krijgen. Daarmee is nog niets gezegd over beroepsziektes. 8.7.1 Zoals bekend staan verzekeraars huiverig(er) tegenover beroepsziektes. Voor het heden is die huiver niet gemakkelijk te verklaren. Uit door henzelf verstrekte cijfers blijkt immers dat het hier thans slechts om een beperkt aantal (gemelde) gevallen gaat: 960 in 2003 en 600 in 2007. Asbestziektes waren daaraan in 2007 voor meer dan de helft debet.(62) Omdat de in deze paragraaf bepleite benadering slechts op de toekomstige schadebeurtenissen betrekking heeft, blijven asbestziektes buiten beeld. 8.7.2 Nochtans lijkt enige voorzichtigheid met betrekking tot beroepsziektes op haar plaats. Niet alleen omdat ik geen inzicht heb in de vraag naar de mogelijkheden om en de premies waartegen daarvoor dekkingen als hiervoor bedoeld zijn te krijgen, maar ook omdat verzekeraars kan worden toegegeven dat niet ondenkbaar is dat het spook van talrijke claims op grond van thans nog onbekende ziektes rondwaart.(63) Zolang ter zake van de reële verzekeringsmogelijkheden en de premies op dit punt geen inzicht bestaat, is riskant om op drijfzand regels te bouwen. 8.7.3 Natuurlijk zie ik in dat aldus een in zekere zin niet geheel te verdedigen onderscheid wordt gemaakt tussen arbeidsongevallen en beroepsziektes. Erg aantrekkelijk is dat (inderdaad) niet. Maar het laten voortbestaan van nog veel grotere spanningen in het recht als kort aangeduid onder 8.2 is m.i. nog veel minder aantrekkelijk. Daar komt bij dat een verdere uitbreiding van de hier bepleite regel tot beroepsziektes in het verschiet zou (kunnen) liggen wanneer duidelijkheid als onder 8.7.2 vermeld bestaat." 9.3.2 Nu Uw Raad mijn suggestie niet heeft gevolgd, is niet zinvol deze onverkort te herhalen. Nochtans zou ik een lans willen breken voor een variant daarop. Overwogen zou kunnen worden om de onder 9.3.1 gesignaleerde weg in te slaan onder bepaling van een ruime overgangstermijn van bijvoorbeeld drie jaar. Zou de wetgever ongelukkig zijn met de door Uw Raad voor nieuwe gevallen ná de overgangsperiode gewezen weg dan heeft hij ruim de gelegenheid in te grijpen. Zou in de loop van de overgangsperiode een wetsontwerp aanhangig worden gemaakt waarin de nieuwe rechtspraak geheel of gedeeltelijk zou worden "overruled", dan spreekt m.i. voor zich dat - kort gezegd - alles bij het oude moet blijven.(64) Wanneer de wetgever daarentegen niet reageert, mag daaruit allicht instemming worden afgeleid.(65) 9.4.1 De zojuist voorgestelde benadering behoeft uiteraard een inhoudelijke rechtvaardiging. Zij is hierin gelegen dat helaas maar al te duidelijk is dat het markeren van scherpe, duidelijke

142

en overtuigende grenzen schier onmogelijk is.(66) Bovendien moet de critici die erop hebben gewezen, worden toegegeven dat er iets wringt wanneer voor aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW - kort gezegd - een verwijt aan het adres van de werkgever nodig is, terwijl dat voor art. 7:611 BW geen vereiste is.(67) 9.4.2 Ik zeg met opzet dat er "iets" in dat verwijt zit omdat deze critici wellicht wat gemakkelijk heenstappen over de omstandigheid dat art. 7:611 BW thans slechts in beeld komt in gevaarlijke situaties waarin de werkgever geen effectieve zeggenschap kan uitoefenen, doordien een verwijt praktisch gesproken moeilijk denkbaar is; zie onder 7. 9.5.1 Zoals al in eerdere conclusies aangegeven, verdient het voor "oude gevallen" m.i. geen aanbeveling om art. 7:611 BW een vergaarbak te maken voor allerlei gevallen waarin art. 7:658 BW geen soelaas biedt. Het is thans nuttig noch nodig om allerlei concrete casusposities te bespreken; ten dele kan trouwens naar eerdere conclusies worden verwezen. Ik volsta ermee op te merken dat een voldoende relevant, aan de werkgever tevoren naar objectieve maatstaven gemeten bekend, gevaar voor de werknemer en het in de gegeven omstandigheden niet kunnen treffen van effectieve maatregelen veelal de sleutelwoorden zullen zijn.(68) Voorzichtigheid is bij de verdere uitbouw van art. 7:611 BW m.i. geboden, al was het maar om de doos van pandora niet onnodig te openen. 9.5.2 Deze benadering brengt tevens mee dat niet te snel en al helemaal niet onnodig naar art. 7:611 BW moet worden gegrepen. 9.5.3 Daar komt, als die opmerking geoorloofd is, nog bij dat bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling niet helemaal duidelijk is (en trouwens ook moeilijk kan zijn bij gebreke van op dat punt nuttige, voldoende concrete en verifieerbare stellingen in de aan Uw Raad voorgelegde procedures) of a) voor alle gevallen waarin art. 7:611 BW als panacee wordt gezien een koppeling wordt of moet worden gelegd met - kort gezegd - redelijke en voor redelijke bedragen beschikbare verzekeringen en b) wat dergelijke verzekeringen zouden moeten dekken.(69) Ook in deze procedure hebben partijen met betrekking tot de onder a) genoemde kwestie verstoppertje gespeeld. 9.6.1 "Eerherstel" voor art. 7:658 BW heeft aanzienlijke voordelen voor alle betrokkenen. Voor de werknemer omdat hij - als de werkgever tekort is geschoten - in beginsel volledige vergoeding van zijn schade krijgt. Voor de werkgever en de werknemer omdat deze aansprakelijkheid, als ik het goed zie, gemeenlijk gedekt is onder de standaard AVB. En voor de werkgever en de verzekeraar omdat buiten verwijt geen aansprakelijkheid wordt aangenomen. 9.6.2 Daar komt bij - het weegt voor mij zwaar - dat het stapsgewijs uitbreiden van aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW onnodige rechtsonzekerheid teweeg brengt. Hoewel aan aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW wellicht voor gevallen die erg dicht aan liggen tegen die waarvoor Uw Raad reeds aansprakelijkheid op deze voet heeft aanvaard moeilijk valt te ontkomen - omdat niet valt uit te leggen waarom het marginale verschil in de feiten tot een wezenlijk andere uitkomst zou moeten leiden - zou ik er bij de huidige rechtsontwikkeling voor willen pleiten om eerst serieus onder ogen te zien of art. 7:658 BW voldoende soelaas biedt. Een vraag die in een aantal arresten - zoals bijvoorbeeld het KLMarrest - in cassatie niet aan de orde was gesteld.(70) Toepassing op de onderhavige zaak 9.7 De onderhavige zaak kenmerkt zich door de volgende bijzonderheden: a. het gaat om een evident gevaarlijke activiteit wat de werkgever redelijkerwijs moet hebben

143

geweten; zie onder 4; b de activiteit werd gehouden op de (marmeren en daarmee voor dit evenement in het oog springend bijzonder gevaarlijke) werkplek.(71)(72) Dat geldt op zich en a fortiori voor (oudere) werknemers - zoals [verweerster] - die geen ervaring hebben met rolschaatsen (zie onder 1.6); c. hoewel de feitelijke organisatie in handen was van een andere (in zekere zin aan M/VC gelieerde) onderneming,(73) was de werkgever daarbij nauw betrokken. Immers heeft de directeur van M/VC goedkeuring gegeven aan dit evenement; zie onder 1.3; d. niet gesteld of zelfs maar gebleken is dat M/VC, het haar redelijkerwijs bekende gevaar ten spijt, tevoren enige (laat staan effectieve) maatregel heeft genomen of aan de feitelijke organisator heeft voorgeschreven om ongevallen te voorkomen. Noch ook is iets gesteld over enig toezicht door M/VC tijdens het in haar eigen onderneming georganiseerde evenement, wat nuttig, nodig en ook eenvoudig uitvoerbaar was geweest nu het evenement werd gehouden op de werkvloer. Daarbij teken ik ten overvloede aan dat ook de aanwezige professionals in casu geen nuttige rol hebben vervuld, doende als ze waren met muziekinstallatie; zie onder 1.5. Buitendien: het treffen van in ten minste een aantal voorkomende gevallen nuttige voorzorgsmaatregelen - zoals het doen gebruiken van beschermers van hoofd, knie en pols - was allerminst kostbaar en had alleen al daarom in de rede gelegen.(74) 9.8.1 Het moge zijn dat de litigieuze activiteit plaatsvond buiten werktijd (zij het voor velen wel in aansluiting daarop)(75) en dat - zoals M/VC heeft gesteld - de werknemers niet verplicht waren daaraan deel te nemen, m.i. is sprake van een voldoende relevante band met het werk om aan te mogen nemen dat de schade is opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW; zie nader onder 3.6.1, 3.7.1, 6.6 en 8.78.11. Ik wil best aannemen dat werknemers weg mochten blijven, maar het is een feit van algemene bekendheid dat er een zekere sociale druk bestaat om dat niet te doen.(76) Ook M/VC moet dat redelijkerwijs hebben geweten, althans kunnen begrijpen. De enkele omstandigheid dat zij - in casu nog wel op de marmeren werkvloer - met regelmaat evenementen voor haar personeel organiseert en laat organiseren (en deze kennelijk ook betaalt) onderstreept dat. 9.8.2 Het is wellicht goed in dit verband het in Europees verband op goede grond beklemtoonde belang van preventie in herinnering te roepen; zie onder 3.4 en 3.6. 9.8.3 Bovendien is verdedigbaar dat de enkele omstandigheid dat het ongeval op de werkvloer plaatsvond al voldoende is voor toepasselijkheid van art. 7:658 BW; zie onder 3.5. Ook wanneer dat niet zo zou zijn, geldt dat m.i. in elk geval in samenhang met de onder 9.8.1 genoemde omstandigheid. 9.9.1 Dat een situatie als zo-even geschetst onder 9.8.1 onder art. 7:658 BW kan worden gerubriceerd, is m.i. in lijn met het onder 3.1-3.4 geschetste zorgwekkend hoge aantal arbeidsongevallen, de onder 4 genoemde significante kans op ongevallen, de in de Europese context bestaande wens om ongevallen te voorkomen, zoals geschetst onder 3.5 e.v. en de nog recentelijk door Uw Raad geformuleerde regel dat "gelet op de zojuist aangegeven ruime strekking van de zorgplicht (..) niet snel [kan] worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade".(77) Voor diegenen die geloven in de preventieve werking van het aansprakelijkheidsrecht of in de oprechte wens van verzekeraars om de veiligheid (op de werkvloer) effectief aan te moedigen (door premiestelling, inventarisatie van risico's, op maat gesneden dekkingen, eigen risico's, etq) kan het aannemen van aansprakelijkheid in deze en dergelijke gevallen er allicht toe bijdragen dat werkgevers beter

144

nadenken bij het organiseren of afzegenen van evident gevaarlijke activiteiten. Ik roep hier in herinnering dat in Europees verband van de werkgever wordt verlangd dat hij "alle preventieprincipes" in acht neemt om ongevallen te voorkomen, terwijl hij de veiligheids- en gezondheidsrisico's moet evalueren; zie onder 3.6 en 3.9. M/VC heeft noch het een, noch het ander gedaan; in elk geval heeft zij ter zake niets nuttigs aangevoerd. 9.9.2 Hierbij valt te bedenken dat een werkgever, die mede ter verpozing van zijn werknemers gevaarlijke activiteiten organiseert of doet organiseren, zeer wel maatregelen kán (en dus rechtens moet) treffen deze te voorkomen of tot een aanvaardbaar (dat is zéér beperkt) minimum te beperken. Zelfs met zeer veel goede wil, kan ik niet inzien waarom zo'n verplichting niet zou bestaan en waarom werknemers geheel onnodig zouden mogen worden blootgesteld aan relevante risico's voor hun gezondheid. 9.10.1 Nu M/VC, het haar redelijkerwijs bekende gevaar ten spijt, haar zegen heeft gegeven aan het op de werkplek organiseren ervan zonder enige maatregel te nemen om de gevaren te voorkomen, althans voldoende te verkleinen,(78) is m.i. ook boven redelijke twijfel verheven dat zij aansprakelijk is uit hoofde van art. 7:658 BW. 9.10.2 In aanmerking genomen dat, zoals uit het voorafgaande moge volgen, de gangbare opvatting is dat de werkgever in situaties als de onderhavige in elk geval aansprakelijk is, kan hooguit de vraag rijzen of deze aansprakelijkheid niet veeleer zou moeten worden gebaseerd op art. 7:611 BW. Op de hiervoor uitvoerig bijgebrachte gronden beantwoord ik die vraag ontkennend. 9.11.1 Hoewel de redenering zeker niet dwingend is, kan voor mijn benadering zekere steun worden geput uit het arrest [C]/[D].(79) [C] was in dienst bij [D]. Ingevolge de CAO had [C] voor een bepaalde periode aanspraak op aanvulling van de wettelijke loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid, tenzij deze door zijn schuld of toedoen is veroorzaakt. [C] was een (fervent) zaalvoetballer en had daardoor reeds een aantal blessures opgelopen; daardoor was hij langdurig arbeidsongeschikt geweest. [D] had er tevergeefs op aangedrongen dat [C] zou stoppen met zaalvoetballen. [C]'s vordering tot doorbetaling van de suppletie werd door het Hof afgewezen. In cassatie voerde hij onder meer aan het recht te hebben de wens van zijn werkgever te negeren. Tevergeefs evenwel. De Hoge Raad oordeelt dat 's Hofs oordeel (rov. 3.4) "dat de keuze om met (zaal)voetbal door te gaan, hoewel hij wist dat deze sport in zijn geval een groter risico dan normaal op arbeidsuitval meebracht, en deze uitval ook al bij herhaling daardoor had plaatsgevonden, en in weerwil van de herhaalde verzoeken van [D] aan hem om met (zaal)voetbal te stoppen, meebrengt dat de opnieuw als gevolg van sportblessures opgetreden arbeidsongeschiktheid aan zijn schuld of toedoen te wijten is geweest, is onjuist nocht onbegrijpelijk." 9.11.2 Het zou m.i. enigszins wonderlijk zijn wanneer een werknemer door het privé bewust (blijven) entameren van risicovolle activiteiten van een loonsuppletie zou worden verstoken, terwijl de werkgever die zulk een activiteit entameert (of ten minste goedkeurt en betaalt) de dans zou ontspringen wanneer deze - objectief bezien een voldoende voorzienbare schade teweeg brengt. Een meer algemene regel? 9.12 Hiervoor gaf ik al aan dat het voor de werkgever redelijkerwijs kenbare onnodige gevaar veelal het scharnier zal zijn waarom de vraag of al dan niet aansprakelijkheid moet worden aangenomen bestaat, draait. Het ligt voor de hand dit nader in te vullen aan de hand van de kelderluik-factoren die de laatste jaren een steeds grotere rol spelen in de rechtspraak van

145

Uw Raad, ook in het kader van art. 7:658 BW.(80) 9.13 Ik voor mij ben geneigd te denken dat, in elk geval als vuistregel, aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW kan worden aangenomen in al die gevallen waarin de werkgever voor de werknemers activiteiten ontplooit, organiseert, doet organiseren of goedkeurt en (in overwegende mate) betaalt die naar de onder 9.12 genoemde maatstaf voldoende gevaarlijk zijn. Daarbij is m.i. niet beslissend (en in beginsel ook zonder belang) of de werknemer "verplicht" was aan de activiteit deel te nemen, of deze al dan niet op de werkvloer plaatsvonden en of deze al dan niet in werktijd werden gehouden. 9.14.1 Hoewel deze benadering ongetwijfeld nieuwe afbakeningsvragen zal oproepen, ben ik geneigd te denken dat geen vrees behoeft te bestaan voor een olievlekwerking. 9.14.2 Men werpe niet tegen dat deze opvatting de doodsteek is voor het organiseren van allerlei "gezelligheidsactiviteiten". Dat is m.i. immers niet het geval omdat de door mij bepleite regel slechts ziet op gevaarlijke activiteiten als onder 9.12 nader omschreven. Een goede reden om deze te organiseren, zie ik eerlijk gezegd niet. 9.14.3 Hierbij verdient nog opmerking dat niet aanstonds valt in te zien waarom werkgevers wel geld over zouden (moeten) hebben voor het organiseren van dit soort activiteiten, maar niet voor het vergoeden van eventuele schade. Een dergelijke vergoedingsplicht kan, naar mag worden aangenomen, op macro-schaal ook niet heel erg kostbaar zijn. Zelfs als verzekeraars de premies iets zouden verhogen, is onaannemelijk dat zo'n verhoging significant zal zijn, al was het maar omdat de hier bedoelde aansprakelijkheid een heel klein facet is van de algemene WA-dekking. Mocht dit evenwel anders zijn, dan onderstreept het de omvang van het risico en de wenselijkheid (zo niet noodzaak) een dam op te werpen tegen het onbekommerd en geheel onnodig organiseren van gevaarlijke voldoende werkgerelateerde activiteiten. 10. En wat nu? 10.1 M/VC heeft in haar principale beroep een reeks klachten gericht tegen 's Hofs arrest waarin aansprakelijkheid wordt aangenomen op grond van art. 7:611 BW. Ik deel haar mening dat dit ten onrechte is gebeurd. Maar niet op de gronden die zij daartoe aanvoert (maar omdat niet art. 7:611 maar art. 7:658 BW van toepassing is). Ik teken daarbij nog aan dat M/VC, op grond van haar eigen stellingen, meer is gebaat met laatstgenoemde dan met eerstgenoemde aansprakelijkheid. Haar betoog komt er, naar valt aan te nemen, op neer dat ze in het geheel niet aansprakelijk is. Hiervoor heb ik uitvoerig uiteengezet waarom ik die mening niet deel. 10.2 Als M/VC toch aansprakelijk is, dan heeft zij (anders dan haar verzekeraar) belang bij vernietiging op grond van het voorwaardelijk ingestelde incidentele middel. Ook [verweerster] heeft daarin in die setting belang bij omdat haar dan in elk geval geen beroep op matiging kan worden tegengeworpen zoals in prima wel gevoerd. 10.3 De vraag rijst dan of Uw Raad over het principale beroep heen kan stappen door terstond het incidentele te beoordelen met terzijdestelling van de voorwaarde. Op het eerste gezicht luidt het antwoord ontkennend. Bij nadere beschouwing is dat minder evident. 10.4 Volgens een zeer gezaghebbend auteur kan de Hoge Raad een voorwaardelijk incidenteel beroep beoordelen in het volgende geval. A spreekt N in rechte aan op grond van wanprestatie. N doet primair beroep op onbevoegdheid op grond van een arbitraal beding. De

146

Rechtbank verwerpt beide verweren en wijst de vordering toe. N gaat in appèl en richt zich tegen beide beslissingen. Het Hof verwerpt het beroep op de onbevoegdheid en wijst de vordering af. A komt in cassatie tegen de afwijzing. N stelt voorwaardelijk incidenteel beroep in. Volgens deze auteur mag de Hoge Raad de volgorde van behandeling kiezen en dus ook het bestreden arrest vernietigen op grond van het slagen van het incidentele middel. Hij komt dan aan het principale middel niet meer toe. Dit wordt als volgt gemotiveerd:(81) "De reden waarom de Hoge Raad het voorwaardelijke beroep eerst behandelt is dat het geen zin heeft om het principale beroep te behandelen als reeds van te voren vaststaat dat indien dit zou slagen, het incidentele middel aan de orde zou komen en op grond daarvan een voor de eiser even ongunstige uitkomst zou worden bereikt als die waartoe het hof langs een andere weg al was gekomen. De Hoge Raad gaat bij deze werkwijze uit van een verondersteld slagen van het principale cassatieberoep." 10.5 De onder 10.4 besproken benadering lijkt in overeenstemming met een al wat ouder arrest waarin aan de orde was of een Hof in strijd handelde met de goede procesorde en met zijn taak als appelrechter door na verwerping van de eerste grief in het principale appel vóór zijn beslissing of een of meer andere principaal aangevoerde grieven opgaan en of dit tot gehele of gedeeltelijke toewijzing van de vordering kan leiden, reeds de voorwaardelijk incidentele grieven heeft behandeld en na ongegrond verklaring van het appèl incidenteel eiseres in de kosten van het incidenteel beroep heeft verwezen. Dienaangaande werd overwogen: "dat deze grief echter geen doel treft, daar het aan het Hof vrijstond om reeds vóór de einduitspraak omtrent het principaal appel het incidenteel appel te beoordelen, al was de voorwaarde waaronder dit appel was ingesteld, toen nog niet vervuld, en het aan het Hof eveneens vrijstond om na ongegrondverklaring van het incidenteel appel (..., incidenteel eiseres, A-G) in de daarop gevallen kosten te veroordelen".(82) 10.6 Hiervan uitgaande, lijkt verdedigbaar dat de Hoge Raad in casu over het principale middel heenstapt en het bestreden arrest vernietigt op grond van het slagen van het incidentele. In het onder 10.4 genoemde voorbeeld is eiser in het principale beroep niet slechter af. In het onderhavige geval is hij zelf beter af omdat de aansprakelijkheid bij het slagen van het incidentele beroep door verzekering is gedekt. Dit veronderstelt uiteraard dat M/VC hoe dan ook aansprakelijk is. Uit het voorafgaande moge blijken dat en waarom dit m.i. het geval is. 10.7 Uiteraard heb ik er oog voor dat de hier voorgestane wijze van afdoening een hele stap (voorwaarts) zou zijn. Een alternatief zou zijn om te verstaan (met aanvulling van rechtsgronden) dat M/VC aansprakelijk is, niet op grond van art. 7:611 maar op grond van art. 7:658 BW en verwerping van het beroep voor het overige. Ook daaraan kleven, naar ik zeer wel onderken, wat haken en ogen. 10.8 Een voordeel van de hiervoor bepleite oplossing is dat het Hof dat de zaak verder zal moeten behandelen ter begroting van de schade niet in het m.i. verkeerde kader verder behoeft te gaan. Verweren ontleend aan beweerde eigen schuld, matiging en dergelijke meer zijn dan niet meer relevant, terwijl zij dat mogelijk wél zijn wanneer de zaak verder om cassatietechnische redenen zou moeten worden beoordeeld op de voet van art. 7:611 BW. Immers is nog geen uitgemaakte zaak of in laatstbedoeld kader een beroep op eigen schuld mogelijk is, terwijl een beroep op matiging niet mogelijk is wanneer de schade door verzekering is gedekt(83) (wat beweerdelijk niet het geval zou zijn bij aansprakelijkheid uit hoofde van art. 7:611 BW).

147

11. Behandeling van de voorwaardelijk incidentele middelen 11.1 Overeenkomstig het onder 10 besprokene, ga ik er hierna veronderstellenderwijs vanuit dat het principale middel hout snijdt. Daarmee kom ik toe aan de voorwaardelijk incidenteel voorgedragen middelen. 11.2.1 Middel I komt op tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.4 en 4.5 dat M/VC niet op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval, nu niet kan worden gezegd dat het ongeval zich heeft voorgedaan in de uitoefening van de werkzaamheden. De subonderdelen 1.1.1 t/m 1.1.4 klagen, naar de kern genomen, dat het Hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting door de wijze waarop het de begrippen "zeggenschap over de werknemer" en "bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven" invult; in elk geval voldoet zijn oordeel niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. De zorgplicht van art. 7:658 BW en de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid houden immers volgens vaste jurisprudentie van Uw Raad nauw verband met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de uitoefening van zijn werkzaamheden. De zorgplicht en het vereiste dat de schade dient te zijn geleden in de uitoefening van de werkzaamheden dienen ruim te worden uitgelegd. Het Hof heeft daarom ten onrechte niet, althans onvoldoende in zijn oordeelsvorming betrokken dat het ongeval op de werkplek heeft plaatsgevonden. De werkgever heeft namelijk de mogelijkheid en de plicht invloed uit te oefenen op de veiligheid op de werkvloer. Uiteindelijk is dit element doorslaggevend bij de beoordeling of de werkgever aan de zorgplicht van art. 7:658 BW heeft voldaan. Het Hof had op de onder rov. 4.7 t/m 4.9 genoemde gronden dan ook aansprakelijkheid van M/VC op grond van art. 7:658 BW dienen aan te nemen. 11.2.2 De subonderdelen 1.2.1 t/m 1.2.3 klagen dat het Hof in rov. 4.5 ten onrechte overweegt dat de band tussen de door [verweerster] verrichte werkzaamheden en de workshop (het rollerskate dansen) op vrijdagmiddag na werktijd ontbreekt. Door doorslaggevend gewicht toe te kennen aan de aard van de functie van [verweerster], de omstandigheid dat zij niet op vrijdag werkte en het al dan niet facultatief karakter van de workshop, heeft het Hof het begrip "in de uitoefening van de werkzaamheden" als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW, onvoldoende ruim, althans onjuist uitgelegd, dan wel voldoet zijn oordeel niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. Nu het ongeval plaatsvond tijdens een door de werkgever georganiseerde personeelsactiviteit in de hal van zijn kantoor, is de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en diens instructiebevoegdheid aan de werknemer - en daarmee de aansprakelijkheid - reeds gegeven. Er is geen sprake van een ongeval in de privé-situatie van de werknemer, waarin deze zeggenschap en instructiebevoegdheid in de regel ontbreken. Voorts is van belang dat [verweerster] rond 17.30 uur in de hal arriveerde, terwijl het ongeval vlak daarna plaatsvond. 11.2.3 Subonderdeel 1.2.4 klaagt over 's Hofs oordelen in rov. 4.5 - dat de band tussen de werkzaamheden en de workshop ontbreekt, dat [verweerster] haar stelling dat zij zich op grond van signalen van de werkgever verplicht voelde of mocht voelen om aan de workshop deel te nemen onvoldoende heeft toegelicht in het licht van het gevoerde verweer - alsmede over 's Hofs oordeel in rov. 4.11 (het in het midden laten of het evenement mede strekte tot verwezenlijking van de bedrijfsdoeleinden van M/VC). Het mag namelijk als feit van algemene bekendheid worden verondersteld dat werkgevers met het organiseren, faciliteren en betalen van evenementen voor hun personeel welhaast per definitie een bedrijfsbelang (teambuilding) na streven. 's Hofs oordelen zijn derhalve onjuist dan wel onbegrijpelijk. 11.3.1 Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Tezamen treffen zij doel, wat er ook zij van de afzonderlijke klachten. Na al het voorafgaande behoeft dat m.i. geen nadere

148

toelichting. De onjuistheid van 's Hofs oordeel vloeit voort uit zowel de onder 3 besproken Europeesrechtelijke optiek, de rechtspraak van Uw Raad op het stuk van art. 7:658 BW en de wijze waarop in de rechtspraak en in de doctrine invulling wordt gegeven aan het begrip "in de uitoefening van zijn werkzaamheden" als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW. 11.3.2 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat niet beslissend is of [verweerster] zich "verplicht voelde" deel te nemen. Voldoende is dat er een zekere sociale druk op werknemers ligt om dat te doen. Dat daarvan ook in casus sprake was, ligt zozeer voor de hand dat het geen nadere toelichting behoeft. 11.3.3 De in de s.t. van mrs Dempsey en Van der Wiel onder 2.11 beklemtoonde omstandigheid dat het evenement plaatsvond buiten de werktijd (van [verweerster]) heb ik hiervoor al uitvoerig besproken. Ik voeg eraan toe dat de stelling dat hieruit zou blijken dat sprake was van een "privésituatie", voor zover al serieus gemeend, evengoed, zo niet beter omkeerbaar is. De meeste werknemers geven er, naar de ervaring leert, de voorkeur aan om in hun privébestaan niet op de (marmeren) werkvloer of met (bijna) alle andere werknemers te verkeren. Belangrijker acht ik evenwel dat met even veel recht zou kunnen worden betoogd dat werkgevers die deze en dergelijke activiteiten (doen) entameren buiten werktijd kennelijk wél de voordelen ervan willen "incasseren" (verbetering van de sociale interactie) maar niet de prijs willen betalen dat dit in werktijd gebeurt. In zoverre valt M/VC met de uiteenzetting in de s.t. onder 3.32 in eigen zwaard. 11.3.4 Wat de ook verderop door M/VC in de s.t. bezongen privésituatie betreft, veroorloof ik mij nog de kanttekening dat het in die visie klaarblijkelijk gaat om een louter toevallig in tijd en plaats samenvallende privésituatie van een - in verhouding tot het personeelsbestand groot aantal werknemers. Een interessante figuur, dat wel; zie ook de dupliek onder 5. 11.3.5 Ten slotte zij nog bedacht dat zeker denkbaar is - niet noodzakelijkerwijs in deze zaak maar wel in andere zaken die voldoende vergelijkbaar zijn - dat een evenement wordt gehouden op een avond of in een weekend, terwijl een enkele werknemer dan (toevallig) "dienst heeft". Als ik het goed zie dan komt het betoog van M/VC erop neer dat ten opzichte van dergelijke werknemers art. 7:658 BW wél van toepassing zou zijn en voor alle andere werknemers niet. Erg aantrekkelijk kan ik die gedachte niet vinden. 11.4 Volkomen begrijpelijk is 's Hofs oordeel dat rolschaatsen op een marmeren vloer zonder voldoende houvast - een risicovolle bezigheid is en dat dit eens temeer klemt wanneer geen beschermingsmiddelen worden uitgereikt en geen rolschaatsinstructie is gegeven. Het Hof kenschetst, eveneens volstrekt begrijpelijk - op zich en a fortiori in het licht van hetgeen onder 4 werd vermeld - dit risico, dat van algemene bekendheid is, als aanzienlijk voor mensen op middelbare leeftijd die in geen jaren op rolschaatsen hebben gestaan. 11.5 Het onder 11.4 vermelde oordeel brengt mee dat de werkgever had moeten afzien van het organiseren in de onder 9.13 bedoelde zin van het litigieuze evenement, of ten minste opdracht had moeten geven én erop had moeten toezien dat dit op zodanige wijze gestalte zou krijgen en met zodanige beschermingsmaatregelen zou worden omgeven dat niet langer sprake was van een meer dan theoretische kans dat een ongeval zou kunnen plaatsgrijpen met potentieel ernstige gevolgen.(84) Dit klemt eens te meer nu a) er geen enkele noodzaak bestond voor het aldus organiseren van dit evenement en b) de kosten van het treffen van beschermende maatregelen als door het Hof in rov. 4.8 genoemd redelijkerwijs niet groot hebben kunnen zijn. Noch op zich, noch ook in relatie tot de totale kosten van het evenement, laat staan in verhouding tot de mogelijke schade.

149

11.6.1 Bij deze stand van zaken is M/VC tekort geschoten in de zin van art. 7:658 leden 1 en 2 BW. Daarvoor is geen nader feitelijk onderzoek nodig. 11.6.2 Met het oog op nieuwe zaken stip ik nog aan dat, als Uw Raad de hier bepleite benadering mocht volgen, vereist en in beginsel tevens voldoende is dat de feitenrechter de juiste juridische maatstaf aanlegt. Doet hij dat, dan is het oordeel over de vraag of - kort gezegd - sprake is van een voldoende relevante kans die niet had mogen worden genomen (zonder het treffen van voorzorgsmaatregelen) in het algemeen zo nauw verweven met een waardering van feitelijke aard dat deze zich niet leent voor toetsing in cassatie. Het instellen van cassatieberoep zal dan in beginsel weinig zin hebben. 11.7 Middel II wordt voorwaardelijk, namelijk voor het geval dat middel I geen doel zou treffen. Nu het eerste middel slaagt, kom ik aan het tweede niet toe. 12. Afdoening van het principale middel 12.1 Het principale middel strekt in al zijn onderdelen ten betoge dat het Hof ten onrechte aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW heeft aangenomen. Op zich is dat juist. De daarvoor door M/VC aangevoerde gronden zijn evenwel ondeugdelijk. Na al het voorafgaande zou ik onnodig in herhalingen vervallen door dat per klacht toe te lichten. 12.2 De volgende klachten klachten wil ik nochtans uitdrukkelijk bespreken: a. onderdeel II.1 voert aan dat 's Hofs oordeel dat "in dit geval (op een marmeren vloer, zonder voldoende houvast, beschermingsmiddelen en/of voorafgaande instructies) een risicovolle bezigheid is" onvoldoende is gemotiveerd om de verderop in onderdeel IV genoemde redenen; b. in elk geval heeft het Hof het relevante en gespecificeerde bewijsaanbod ten onrechte en ongemotiveerd gepasseerd; c. ook had het Hof niet in het midden mogen laten "hoe aanzienlijk risicovol het rolschaatsen voor mensen als [verweerster] zou zijn". 12.3 Deze klachten mislukken op talloze gronden: a. M/VC ziet eraan voorbij dat het in casu niet (alleen) ging om "rolschaatsen", maar om "dansen op rollerskates"; zie onder 1.4; b. het Hof brengt op hoffelijke wijze tot uitdrukking dat M/VC niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Zijn in rov. 4.8 vermelde oordeel ligt zozeer voor de hand en is, gelet op hetgeen onder 4 werd vermeld ook zo trefzeker, dat het een zeer gedegen en onderbouwde uitleg vergde waarom een ander oordeel had moeten worden geveld. Hetgeen M/VC op dat punt te berde heeft gebracht, overtuigt geenszins en is bovendien in genen dele gestaafd met enige onderbouwing. Zij is blijven steken in ongeloofwaardige beweringen, weergeven in onderdeel IV.1. 's Hofs oordeel dat zij niet aan haar stelplicht heeft voldaan, wordt daarom tevergeefs bestreden (als al wordt onderkend dat het Hof aldus heeft geoordeeld); c. het hier relevante bewijsaanbod betreft deskundigenbewijs, zo blijkt uit o.m. de cva onder 64. Volgens vaste rechtspraak is de feitenrechter evenwel niet gehouden deskundigen te benoemen. Ten overvloede: MV/C heeft zich kennelijk niet geroepen gevoeld om een deskundigenrapportage over te leggen wat boekdelen spreekt; d. bij gebreke van enige concrete en aanknopingspunten biedende discussie op dit punt kon het Hof bezwaarlijk met enige nauwkeurigheid aangeven hoe groot de kans op ongevallen en hoe aannemelijk de kans op relevant letsel in casu was. Zijn wél gegeven oordeel is alleszins toereikend en volkomen begrijpelijk; e. de door het Hof geformuleerde ervaringsregel is noch onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd, waarbij wordt opgemerkt dat toetsing in cassatie zeer beperkt mogelijk is

150

indien een rechter zich op een ervaringsregel heeft gebaseerd;(85) f. M/VC heeft zelf te berde gebracht (cva onder 27): "De werknemers van M/V Communicatie zijn, hoewel wel de meesten wel enige ervaring met rolschaatsen hebben, geen ervaren rollerskaters. Dit zal over het algemeen meebrengen dat zij extra oplettend en voorzichtig zijn als zij rollerskates aan hebben". Uit deze stelling volgt dat ook M/VC terecht - van mening is dat rolschaatsen een risicovolle bezigheid is voor de participerende werknemers. 12.4 Ook onderdeel IV loopt op dit een en ander stuk. Voor het overige moge ik verwijzen naar par. 11.5 en 11.6. 12.5 De klachten die opkomen tegen 's Hofs oordeel dat geen sprake is van "uitvoering geven aan een verbintenis ten aanzien waarvan de aansprakelijkheid van M/V Communicatie in geding is" (onderdeel IV.2) mislukken op de hiervoor ampel aangegeven gronden waarin wordt uiteengezet dat en waarom zelfs is voldaan aan het strengere criterium "in de uitoefening van zijn werkzaamheden" als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW. 12.6 In hun s.t. onder 3.1 e.v. voeren mrs Dempsey en Van der Wiel aan dat niet te snel naar art. 7:611 BW moet worden gegrepen. Hiervoor heb ik eenzelfde standpunt verdedigd, zij het ten dele op andere gronden. Zoals reeds vermeld, meen ik dat casus als de onderhavige beter kunnen worden gerubriceerd onder art. 7:658 BW. Dat is niet alleen rechtssystematisch/dogmatisch beter te verklaren, maar uiteindelijk ook in het belang van alle betrokkenen, met name ook dat van de werkgever die stelt dat aansprakelijkheid uit hoofde van art. 7:611 BW niet onder zijn AVB-dekking valt. M/VC lijkt dat niet steeds in het oog te houden. 12.7 De veronderstelling van onderdeel IV.3 dat het Hof een oordeel heeft gegeven over aansprakelijkheid op de voet van art. 6:171 BW mist feitelijke grondslag. 12.7 De vraag of M/VC al dan niet is verzekerd, doet rechtens - in het juiste kader - niet ter zake. Onderdeel V faalt daarom. Datzelfde geldt voor alle andere klachten waarin de verzekeringskwestie aan de orde wordt gesteld. 13. Ten slotte: een oproep tot bezinning 13.1 In deze conclusie wordt een lans gebroken voor het aanvaarden van aansprakelijkheid in een situatie waarin dat in de doctrine al in ruime zin wordt bepleit en waarvoor ook in de feitenrechtspraak steun valt te putten. Sommigen zullen beweren dat zulk een aansprakelijkheid een verdere uitbouw is van het bestaande stelsel. In zoverre is dat laatste juist dat voor de in deze conclusie voorgestane oplossing geen precedent valt aan te wijzen in de rechtspraak van Uw Raad. 13.2 Ik heb mij de vraag gesteld of de huidige economische toestand, waarvan velen vrezen dat we nog slechts aan het begin van de rit omlaag staan, grond oplevert voor een tegengesteld geluid. Voor de onderhavige zaak beantwoord ik die vraag ontkennend. Zeker in een tijd van toenemende werkeloosheid eist (potentieel) langdurige arbeidsongeschiktheid een hoge tol van werknemers in het licht van het vigerende stelsel van arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. Bij die stand van zaken kan m.i. geen signaal krachtig genoeg zijn om werkgevers te ontmoedigen hun werknemers zonder enige noodzaak bloot te stellen aan relevante risico's voor hun gezondheid. 13.3 Buiten deze en dergelijke casusposities ligt de zaak aanzienlijk gecompliceerder. In

151

zaken waarin het gaat om (potentieel) letsel moet in toekomstige zaken waarin het gaat om grensgevallen m.i. een moeilijke afweging worden gemaakt tussen de belangen van slachtoffers en die van ondernemingen die het economisch tij in recordtempo zien verlopen. Naar mijn voorlopige indruk is dat niet de meest gelukkige setting voor een uitbreiding van het aansprakelijkheidsrecht in een andere context dan bewuste en onnodige gevaarzetting of andere gevallen waarin zo'n uitbreiding zich, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, als noodzakelijk en onvermijdelijk opdringt. 13.4 Buiten gevallen van letselschade is m.i. grote terughoudendheid aangewezen, in elk geval bij een verdere uitbouw van het aansprakelijkheidsrecht. Omdat deze zaak daarop geen betrekking heeft, behoeft daarop thans niet nader te worden ingegaan. Conclusie Op de onder 10 vermelde grond kan het incidentele beroep, de daaraan verbonden voorwaarde ten spijt, worden behandeld. Aldus strekt deze conclusie ertoe dat: * het bestreden arrest in het incidentele beroep wordt vernietigd; * wordt verstaan dat M/VC aansprakelijk is, evenwel niet op de voet van art. 7:611 BW maar op grond van art. 7:658 BW; * het principale beroep verder geen behandeling behoeft. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal

152

Uitspraak 11 november 2011 Eerste Kamer Nr. 10/04875 EV/RA Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: TNT POST PRODUCTIE B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff en mr. A. van Staden ten Brink. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als TNT en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het tussenvonnis in de zaak 637248 UC EXPL 09-10037 van de kantonrechter te Utrecht van 16 juni 2010. Bij beschikking van 16 september 2010 heeft de kantonrechter hoger beroep opengesteld van het tussenvonnis. Het tussenvonnis van de kantonrechter is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de kantonrechter heeft TNT sprongcassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor TNT toegelicht door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam en voor [verweerster] door haar advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en afdoening als vermeld onder 4.24 van de conclusie. De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 26 augustus 2011 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] is op 7 december 2004 in dienst getreden bij TNT in de functie van postbezorger tegen een salaris van € 7,95 bruto per uur. Zij werkte 10 uur per week. (ii) Op 26 januari 2005 is [verweerster] tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden een

153

ongeval overkomen. Zij is tijdens het bezorgen van post te voet op of bij een oprit van een woning uitgegleden over een plak ijs of bevroren sneeuw. Daarbij heeft zij haar linkerenkel gebroken. (iii) [Verweerster] is na een periode van reïntegratie op 24 juli 2005 weer volledig arbeidsgeschikt verklaard en heeft tot 14 maart 2007 werkzaamheden als postbezorger uitgevoerd. Na een (hernieuwde) operatie op 14 maart 2007 is zij in het kader van de reïntegratie gedurende vier dagen per week, 21/2 uur per dag, binnenwerkzaamheden gaan verrichten. Naar verwachting zal zij haar werkzaamheden als postbezorger niet meer kunnen hervatten. (iv) TNT heeft een collectieve ongevallenverzekering voor haar medewerkers, op grond waarvan aan [verweerster] een bruto uitkering is gedaan van € 867,88. 3.2 [Verweerster] vordert in dit geding een verklaring voor recht dat TNT op grond van art. 7:658 BW dan wel art. 7:611 BW aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van het ongeval heeft opgelopen, en veroordeling van TNT tot vergoeding van die schade. De kantonrechter heeft geoordeeld dat TNT niet is tekortgeschoten in de ingevolge art. 7:658 op haar rustende zorgplicht, zodat zij niet op die grond aansprakelijk is (rov. 3.1. 3.4). De vordering op grond van art. 7:611 oordeelde de kantonrechter echter wel toewijsbaar. Daartoe overwoog hij als volgt: "3.5. Vervolgens komt de vraag aan de orde of TNT op grond van goed werkgeverschap gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering. De Hoge Raad heeft in een aantal arresten overwogen dat een werkgever, naast zijn uit artikel 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht, een aanvullende verplichting heeft om voor werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer schade kunnen lijden, zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering (HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330 [A]/Akzo). In het arrest Maatzorg/[B] heeft de HR geoordeeld dat deze verplichting eveneens ziet op werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden per fiets aan het verkeer deelnemen. Dit geldt bovendien ook voor voetgangers die aan het verkeer deelnemen en daarbij schade lijden als gevolg van een ongeval waar een voertuig bij betrokken is. 3.6. Aan artikel 7:658 BW ligt de gedachte ten grondslag dat de werkgever adequate maatregelen dient te treffen ter voorkoming van bedrijfsongevallen. Het is begrijpelijk dat de inhoud van deze zorgplicht onder meer afhangt van de mate waarin de werkgever zeggenschap heeft over de plaats waar de werkzaamheden worden verricht. De mate waarin de werkgever maatregelen moet treffen ter voorkoming van bedrijfsongevallen is geen graadmeter voor de omvang van het risico dat de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden een ongeval kan overkomen. Het feit dat de werkgever voldoende maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van schade betekent nog niet dat er geen risico op schade bestaat bij de uitvoering van de werkzaamheden. Het feit dat dat risico buiten de zorgplicht van de werkgever ligt, betekent niet dat op de werkgever ten aanzien van dat risico geen verantwoordelijkheid rust. 3.7. Of de werkgever voor dat risico op schade enige verantwoordelijkheid draagt en zo ja, op welke wijze de werkgever daar invulling aan kan en behoort te geven, hangt af van de omstandigheden van het geval. Deze verantwoordelijkheid van de werkgever is, anders dan TNT aan het arrest Maatzorg/[B] ontleent, niet beperkt tot werknemers die in de uitoefening van de werkzaamheden aan het verkeer deelnemen en daarbij een (al dan niet gemotoriseerd) voertuig gebruiken of als voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een voertuig betrokken is. De afbakening van de grens tot waar de verantwoordelijkheid van de

154

werkgever reikt, wordt in belangrijke mate bepaald door de aard van het ongeval, de gevolgen daarvan voor de werknemer, de mogelijkheid van de werkgever om daarvoor een voorziening te treffen en de inhoud van de voorziening die in dat kader redelijkerwijs van de werkgever mag worden verwacht. 3.8. Ten aanzien van de aard van het ongeval is niet slechts beslissend of het ongeval de werknemer bij de uitvoering van de werkzaamheden is overkomen. Tevens dient acht geslagen te worden op de mate waarin dat ongeval een gevolg is van de aard en inhoud van de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder die werkzaamheden dienen te worden verricht. Voorts dient acht geslagen te worden op de mate waarin het ongeval beschouwd kan worden als een aan die werkzaamheden inherent risico. Het bezorgen van post brengt met zich dat de bezorger, zoals [verweerster], veel buiten loopt. Bij het winterweer als het onderhavige houdt (ook) het zich te voet begeven op de stoep een risico op vallen in. Het ongeval dat [verweerster] overkomen is, is inherent aan de aard en inhoud van de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder deze dienden te worden verricht. Ten aanzien van de schade is gebleken dat [verweerster] als gevolg van het uitglijden letsel ondervindt waarin nog geen eindtoestand is ingetreden. Letselschade is ingrijpend en heeft niet zelden blijvende gevolgen. Niet gebleken is dat het voor TNT niet mogelijk is om voor het risico van schade als de onderhavige een voorziening te treffen. In tegendeel TNT heeft een verzekering getroffen. Vooralsnog is niet gebleken dat de uitkering daarvan (volgens de brief van [betrokkene 1] van 9 oktober 2008 € 724,45 netto) in een redelijke verhouding staat tot de schade die [verweerster] geleden heeft en mogelijk nog zal lijden. Door TNT is niet aangetoond dat het voor haar redelijkerwijs niet mogelijk is om ter dekking van het risico op schade als de onderhavige een verzekering af te sluiten die een hogere dekking heeft dan het geringe bedrag dat aan [verweerster] is uitgekeerd. 3.9. Onder voornoemde omstandigheden rust op TNT de verplichting om een voorziening te treffen om te voorkomen dat het risico op schade als de onderhavige volledig wordt afgewenteld op [verweerster]. Deze verplichting houdt in dat TNT ter dekking van schade als de onderhavige ten behoeve van [verweerster] een deugdelijke verzekering had moeten afsluiten. Dat zij aan deze verplichting heeft voldaan is niet gebleken. TNT heeft niet gesteld dat de verzekering die zij afgesloten heeft, als een deugdelijke verzekering dient te worden beschouwd. Evenmin heeft zij gesteld dat een verzekering met een meer uitgebreide dekking redelijkerwijs niet van haar gevergd kan worden." 3.3 Volgens het middel getuigen deze overwegingen van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe betoogt het middel in de eerste plaats (onderdeel 1), met verwijzing naar het arrest HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332 (Maatzorg), dat op grond van art. 7:611 geen verzekeringsplicht voor een werkgever geldt met betrekking tot door een werknemer geleden schade als gevolg van een eenzijdig ongeval te voet. Voorts wordt betoogd (onderdeel 2) dat het door de kantonrechter gehanteerde uitgangspunt, te weten dat sprake is van een algemene, door de omstandigheden van het geval bepaalde, aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 voor ongevallen die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen, niet alleen tot een ongewenste doorkruising van het bepaalde in art. 7:658 leidt, maar ook tot een onaanvaardbaar grote mate van rechtsonzekerheid ten aanzien van de vraag in welke gevallen een werkgever die niet op de voet van art. 7:658 aansprakelijk kan worden gehouden, schadeplichtig is op grond van art. 7:611 omdat hij heeft verzuimd het desbetreffende risico door een verzekering af te dekken, en in welke gevallen hij dat niet is.

155

3.4.1 Ter zake van ongevallen die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen, is de werkgever ingevolge art. 7:658 aansprakelijk indien hij is tekortgeschoten in de in lid 1 van deze bepaling vermelde zorgplicht. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad heeft deze bepaling een ruime strekking die correspondeert met een door de Hoge Raad aangenomen ruime zorgplicht en ruime toepassing van het criterium 'in de uitoefening van zijn werkzaamheden'. Deze zorgplicht geldt in de eerste plaats ten aanzien van werkzaamheden die worden verricht op de in art. 1 lid 3, aanhef en onder g, Arbeidsomstandighedenwet (ruim) omschreven 'arbeidsplaats', dat wil zeggen iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt. De zorgplicht van de werkgever houdt immers nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. Maar ook indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die niet als 'arbeidsplaats' in de hiervoor genoemde zin kunnen worden aangemerkt, zoals de openbare weg in geval van deelneming aan het verkeer, kan de zorgplicht van art. 7:658 meebrengen dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening aldaar van de werkzaamheden maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Wanneer de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden deelneemt aan het wegverkeer, zal de omvang van de zorgplicht van de werkgever evenwel slechts beperkt kunnen zijn. De werkgever heeft immers in de regel geen zeggenschap over de inrichting en daarmee samenhangende verkeersveiligheid van de openbare weg, en daarnaast kan een groot aantal andere factoren bijdragen aan het ontstaan van verkeersongevallen, zonder dat de werkgever daarop door het treffen van maatregelen of het geven van aanwijzingen effectief invloed kan uitoefenen, afgezien van de veiligheid van het voertuig dat hij eventueel aan de werknemer ter beschikking heeft gesteld en het geven van onderricht, instructies en voorschriften die de veiligheid van de werknemer kunnen bevorderen. (Vgl. voor het vorenstaande rov. 3.5.4 en 3.5.5 van het hiervoor in 3.3 genoemde arrest Maatzorg). 3.4.2 Opmerking verdient dat in gevallen waarin de werknemer een ongeval overkomt waarvan niet gezegd kan worden dat het zich 'in de uitoefening van zijn werkzaamheden' heeft voorgedaan (zodat art. 7:658 niet van toepassing is), maar waarbij wel een samenhang bestaat tussen de arbeidsovereenkomst en de situatie waarin het ongeval heeft plaatsgevonden, de werkgever onder omstandigheden op grond van art. 7:611 aansprakelijk kan zijn voor de schadelijke gevolgen van het ongeval. Dat zal met name het geval kunnen zijn indien de werkgever voor zijn personeel een activiteit organiseert of doet organiseren waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers verbonden is, in welk geval hij uit hoofde van de in art. 7:611 bedoelde eisen van goed werkgeverschap gehouden is de ter voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten (vgl. HR 17 april 2009, LJN BH1996). Op dezelfde grond is onder bijzondere omstandigheden denkbaar dat de werkgever aansprakelijk is voor ongevallen die de werknemer, ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden, in zijn privésituatie zijn overkomen, indien met het oog op een de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar voor de werknemer in diens privésituatie, gelet op de eisen van goed werkgeverschap preventieve maatregelen van de werkgever hadden mogen worden gevergd (vgl. HR 22 januari 1999, LJN AD2996, NJ 1999/534). 3.4.3 In de rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard dat art. 7:611, naast de zojuist in 3.4.2 vermelde toepassing bij ongevallen die niet door art. 7:658 worden bestreken, in een bepaalde categorie van gevallen ook toepassing kan vinden bij ongevallen die wel binnen het bereik van art. 7:658 vallen, en wel in die zin dat gelet op de eisen van goed werkgeverschap van de werkgever gevergd kan worden zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ten behoeve van de werknemer. Blijkens de arresten HR 1 februari 2008, LJN BB4767, NJ

156

2009/331 [C], HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 [D], en het hiervoor in 3.3 genoemde arrest Maatzorg, is deze uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever aanvaard met betrekking tot schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer, indien zij (a) als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval, dan wel indien zij (b) als fietser of voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een of meer voertuigen zijn betrokken, of (c) als fietser schade lijden als gevolg van een eenzijdig fietsongeval. Is de werkgever tekortgeschoten in de nakoming van deze verzekeringsverplichting, dan is hij voor de daardoor veroorzaakte schade (het missen van de uitkering die de werknemer op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn toegekomen) jegens de werknemer aansprakelijk. 3.5 Het middel stelt de vraag aan de orde of de hiervoor in 3.4.3 bedoelde rechtspraak op overeenkomstige wijze heeft te gelden voor gevallen als de onderhavige, waarin een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden zich als voetganger op de openbare weg bevindt en daarbij als gevolg van een eenzijdig ongeval schade lijdt. Die vraag moet op grond van het navolgende ontkennend worden beantwoord. De in 3.4.3 bedoelde rechtspraak heeft betrekking op (kort gezegd) verkeersongevallen die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen, zodat daarop het aansprakelijkheidsregime van art. 7:658 van toepassing is. Deze rechtspraak houdt een uitzondering in op de regel dat, wanneer de werkgever niet is tekortgeschoten in de uit art. 7:658 voortvloeiende zorgplicht, er geen plaats is voor een op de billijkheid of op goed werkgeverschap in het algemeen rustende verplichting om een schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen, omdat daardoor in strijd met de strekking van art. 7:658 op de werkgever een aansprakelijkheid zou worden gelegd zonder dat sprake is van een tekortkoming ter zake van zijn zorgplicht ter voorkoming van het ongeval (vgl. HR 17 november 1989, LJN AB9375, NJ 1990/572). Deze uitzondering wordt blijkens de hier bedoelde rechtspraak gerechtvaardigd door een samenstel van factoren dat als volgt kan worden weergegeven. Enerzijds zijn aan deelneming aan het wegverkeer bijzondere gevaren verbonden, maar anderzijds brengt de omstandigheid dat de werkgever slechts beperkte mogelijkheden en een navenant beperkte zorgplicht heeft om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven teneinde die gevaren te verminderen (zie het slot van 3.4.1 hiervoor), mee dat de werknemer veelal geen baat heeft bij de bescherming die art. 7:658 hem biedt. De in het wegverkeer door velen met grote regelmaat gelopen risico's van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico's tegen betaalbare premies. In het licht daarvan brengen de eisen van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 mee dat de werkgever, naast zijn (beperkte) zorgplicht ter voorkoming van ongevallen in het verkeer, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij betrokken raken bij een verkeersongeval. Deze uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting geldt blijkens het arrest Maatzorg met betrekking tot aan werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden overkomen verkeersongevallen in de hiervoor in 3.4.3 onder (a) tot (c) omschreven gevallen. Zij dient bij de huidige stand van de wetgeving ook tot die gevallen beperkt te blijven, omdat het hier gaat om een uitzondering op de in art. 7:658 neergelegde regel dat de werkgever slechts voor arbeidsongevallen aansprakelijk is indien hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht ter voorkoming van ongevallen, welke uitzondering niet tot een te ver gaande aantasting van die regel mag leiden. Op zichzelf bestaan goede argumenten om werknemers een verdergaande, algemene bescherming tegen het risico van ongevallen in verband met hun werkzaamheden te bieden dan art. 7:658 thans biedt, maar het ligt op de weg van de wetgever om een regeling daarvoor te maken; een dergelijke algemene regeling gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. Ook is denkbaar

157

dat werkgevers en werknemers voor de hen betreffende onderneming of voor de hen betreffende bedrijfstakken, al dan niet in het kader van af te sluiten CAO's, specifieke voorzieningen ter zake van arbeidsongevallen treffen. Bij de huidige stand van de wetgeving dient echter, mede met het oog op de vereiste rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht, de in de rechtspraak aanvaarde en uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever beperkt te blijven tot de bepaalde, afgebakende categorie van gevallen zoals hiervoor omschreven. Het geval van een aan de werknemer overkomen eenzijdig voetgangersongeval op de openbare weg is uitdrukkelijk niet onder de verzekeringsverplichting van de werkgever gebracht. Hoezeer ook elke afbakening tot op zekere hoogte een arbitrair karakter heeft, valt hierbij te bedenken dat struikelen of uitglijden naar zijn aard niet een bijzonder, aan de risico's van het wegverkeer verbonden risico is, reden waarom te dier zake in het algemeen geen goede grond bestaat voor een verdergaande bescherming van de werknemer dan bij struikelen of uitglijden op de arbeidsplaats zelf. Voorts kan ook bezwaarlijk worden gezegd dat de mettertijd gegroeide goede verzekerbaarheid van het risico van verkeersongevallen tegen betaalbare premies betrekking heeft op het risico van struikelen of uitglijden. 3.6 Het hiervoor overwogene brengt mee dat het middel gegrond is. Uit art. 7:611 kan niet een verplichting van TNT worden afgeleid om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ter dekking van het risico van een eenzijdig voetgangersongeval zoals aan [verweerster] is overkomen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 16 juni 2010; verwijst het geding naar die kantonrechter ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TNT begroot op € 758,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 11 november 2011.

Conclusie 10/04875 mr. J. Spier Zitting 12 augustus 2011 (bij vervroeging) Conclusie inzake TNT Post Productie B.V. (hierna: TNT) tegen [Verweerster] 1. Feiten

158

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank Utrecht, sector kanton locatie Utrecht, in haar vonnis van 16 juni 2010. 1.2 [Verweerster] is op 7 december 2004 in dienst getreden bij TNT in de functie van postbezorger tegen een salaris van € 7,95 bruto per uur. Zij werkte 10 uur per week. 1.3 TNT geeft werknemers bij indiensttreding advies over het te dragen schoeisel. Voorts verstrekt zij haar postbezorgers jaarlijks een kortingsbon voor de aanschaf van schoenen van het merk Ecco. De postbezorger bepaalt zelf of hij deze korting hiervoor aanwendt en op welke schoenen hij loopt. 1.4 Op 26 januari 2005 is [verweerster] tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden een ongeval overkomen. Zij is tijdens het bezorgen van post te voet op of bij een oprit van een woning uitgegleden over een plak ijs of bevroren sneeuw. Daarbij heeft zij blijvend enkelletsel opgelopen. [Verweerster] is na een periode van reïntegratie op 24 juli 2005 weer volledig arbeidsgeschikt verklaard en heeft tot 14 maart 2007 werkzaamheden als postbezorger uitgevoerd. Na een (hernieuwde) operatie op 14 maart 2007 heeft zij in het kader van de reïntegratie binnenwerkzaamheden verricht. Ook "thans" verricht zij gedurende vier dagen per week, 21/2 uur per dag, binnenwerkzaamheden bij TNT. Naar verwachting zal zij haar werkzaamheden als postbezorger niet meer kunnen hervatten. 1.5 TNT heeft een collectieve ongevallenverzekering voor haar medewerkers op grond waarvan aan [verweerster] een bruto uitkering is gedaan van € 867,88. 2. Procesverloop 2.1.1 Op 10 juni 2009 heeft [verweerster] TNT gedagvaard voor de Kantonrechter Utrecht en gevorderd (i) een verklaring voor recht dat TNT op grond van art. 7:658 BW en/of 7:611 BW aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden schade en (ii) veroordeling van TNT tot vergoeding van immateriële schade ad € 10.000, zulks met nevenvorderingen. 2.1.2 [verweerster] heeft in de - in cassatie niet bestreden - weergave van de Kantonrechter (rov. 2.2) aan haar vordering ten grondslag gelegd dat TNT haar zorgplicht heeft geschonden door geen speciaal schoeisel of ijzertjes voor gladde weersomstandigheden ter beschikking te stellen. "Voorts" zou TNT op grond van goed werkgeverschap verplicht zijn (geweest) een behoorlijke verzekering voor haar werknemers af te sluiten. De door TNT afgesloten collectieve ongevallenverzekering kan niet als een behoorlijke verzekering worden aangemerkt. 2.2 TNT heeft - in de niet bestreden weergave van de Kantonrechter (rov. 2.4) - ten verwere aangevoerd niet aansprakelijk te zijn op grond van 7:658 BW. De zorgplicht van de werkgever voor ongevallen, die zich buiten zijn directe zeggenschapssfeer afspelen, is beperkt. TNT voldoet aan haar zorgplicht door de medewerker bij de aanvang van het dienstverband te adviseren stevige schoenen te dragen en jaarlijkse een kortingsbon voor degelijke schoenen van het merk Ecco ter beschikking te stellen. Bij extreme gladheid wordt door TNT beoordeeld of extra maatregelen noodzakelijk zijn. Op de dag van het ongeval van [verweerster] was geen sprake van extreme gladheid die aanvullende maatregelen noodzakelijk maakte. Het is een ervaringsfeit dat opritten bij winterweer glad kunnen worden. Tegen gevaren van algemene bekendheid hoeft een werkgever niet te waarschuwen. De aanvullende verzekeringsplicht die de Hoge Raad heeft aangenomen op grond van art. 7:611 BW heeft geen betrekking op eenzijdige ongevallen van voetgangers. TNT is dan ook niet aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW.

159

2.3.1 Ten aanzien van aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW overweegt de Kantonrechter: "3.1. De vraag die in de eerste plaats moet worden beantwoord is of TNT in de omstandigheden van dit geval heeft voldaan aan de op haar rustende zorgverplichting, zoals bepaald in artikel 7:658 lid 1 BW. Nu niet is gesteld dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [verweerster], volgt uit het tweede lid van genoemde bepaling dat TNT jegens [verweerster] voor de ten gevolge van het ongeval geleden schade aansprakelijk is, tenzij zij aantoont dat zij de bedoelde zorgverplichting is nagekomen. 3.2. Vooropgesteld wordt dat de werkgever op grond van artikel 7:658 BW slechts gehouden is die maatregelen te treffen, die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om ongevallen, die zich bij de uitoefening door de werknemer van zijn werkzaamheden zouden kunnen voordoen, te voorkomen. Artikel 7:658 BW houdt een ruime zorgplicht in. Niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Anderzijds beoogt artikel 7:658 BW geen absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen gevaar. Welke veiligheidsmaatregelen van de werkgever mogen worden verlangd en op welke wijze hij de werknemer moet instrueren, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De zorgplicht van de werkgever heeft in de eerste plaats betrekking op de plaats waar de werkzaamheden worden verricht. Maar ook als de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die niet als 'arbeidsplaats' kunnen worden aangemerkt, zoals de openbare weg in het geval van deelneming aan het verkeer, kan de zorgplicht van artikel 7:658 BW meebrengen dat de werkgever maatregelen moet treffen en aanwijzingen moet geven om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Echter, in die situatie zal de omvang van de zorgplicht van de werkgever in het algemeen slechts beperkt zijn, omdat de werkgever geen zeggenschap heeft over de inrichting en de daarmee samenhangende verkeersveiligheid van de openbare weg. Daarnaast kan een groot aantal andere factoren bijdragen aan het ontstaan van verkeersongevallen zonder dat de werkgever daarop door het treffen van maatregelen of het geven van aanwijzingen effectief invloed kan uitoefenen (HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35 Maatzorg/[B]). 3.3. [Verweerster] stelt dat TNT tekort is geschoten in haar zorgverplichting omdat zij nagelaten heeft maatregelen te treffen om te voorkomen dat [verweerster] zou uitglijden bij de bezorging van de post. De maatregelen die TNT had moeten treffen zijn het voorschrijven of ter beschikking stellen van speciaal schoeisel. [Verweerster] noemt in dit verband schoenen met spekzolen of ijzertjes die onder de schoenen gebonden kunnen worden. TNT had voorts op regelmatige basis moeten controleren of het gebruikte schoeisel geschikt was. TNT stelt dat zij bij indiensttreding van postbezorgers wijst op de noodzaak om goedzittende schoenen te gebruiken en jaarlijks kortingsbonnen voor de aanschaf van goede schoenen aan de postbezorgers ter beschikking stelt. Voorts heeft TNT aangevoerd dat zij bij extreme weersomstandigheden kan besluiten om geen post te bezorgen of aan de postbezorgers ijzertjes ter beschikking te stellen. De beoordeling of er sprake is van extreme weersomstandigheden en welke maatregelen als gevolg daarvan genomen moeten worden met het oog op de veiligheid van de postbezorgers geschiedt door de leidinggevenden van de locale vestigingen van TNT. 3.4. Voor het antwoord op de vraag of TNT in het onderhavige geval heeft voldaan aan haar zorgplicht van artikel 7:658 BW is van belang wat de weersomstandigheden waren ten tijde van het ongeval. Vast staat dat geen sprake was van extreme weersomstandigheden. Het vroor licht, het was half tot zwaar bewolkt en er viel lichte neerslag, kortom 'normaal Hollands winterweer' waarbij algemeen bekend is dat het plaatselijk glad kan zijn. Gelet op deze alledaagse winterse omstandigheden behoefde TNT geen apart schoeisel of ijzertjes ter beschikking te stellen. De ter beschikkingstelling was redelijkerwijs niet noodzakelijk om het uitglijden te voorkomen.

160

Van [verweerster] mocht verwacht worden dat zij met het gevaar van uitglijden bekend was. TNT mocht er dan ook vanuit gaan dat [verweerster] de -gezien de weersomstandighedenvereiste mate van oplettendheid in acht zou (kunnen) nemen om het uitglijden te voorkomen. TNT is dan ook niet aansprakelijk op grond van artikel 7:658 BW." 2.3.2 Met betrekking tot de aansprakelijkheid van TNT op grond van art. 7:611 BW wordt overwogen: "3.5. Vervolgens komt de vraag aan de orde of TNT op grond van goed werkgeverschap gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering. De Hoge Raad heeft in een aantal arresten overwogen dat een werkgever, naast zijn uit artikel 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht, een aanvullende verplichting heeft om voor werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer schade kunnen lijden, zorg te dragen vooreen behoorlijke verzekering (HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330 [A]/Akzo). In arrest Maatzorg/[B] heeft HR geoordeeld dat deze verplichting eveneens ziet op werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden per fiets aan het verkeer deelnemen. Dit geldt bovendien ook voor voetgangers die aan het verkeer deelnemen en daarbij schade lijden als gevolg van een ongeval waar een voertuig bij betrokken is. 3.6. Aan artikel 7:658 BW ligt de gedachte ten grondslag dat de werkgever adequate maatregelen dient te treffen ter voorkoming van bedrijfsongevallen. Het is begrijpelijk dat de inhoud van deze zorgplicht onder meer afhangt van de mate waarin de werkgever zeggenschap heeft over de plaats waar de werkzaamheden worden verricht. De mate waarin de werkgever maatregelen moet treffen ter voorkoming van bedrijfsongevallen is geen graadmeter voor de omvang van het risico dat de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden een ongeval kan overkomen. Het feit dat de werkgever voldoende maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van schade betekent nog niet er geen risico op schade bestaat bij de uitvoering van de werkzaamheden. Het feit dat dat risico buiten de zorgplicht van de werkgever ligt, betekent niet dat op de werkgever ten aanzien van dat risico geen verantwoordelijkheid rust. 3.7. Of de werkgever voor dat risico op schade enige verantwoordelijkheid draagt en zo ja, op welke wijze de werkgever daar invulling aan kan en behoort te geven, hangt af van de omstandigheden van het geval. Deze verantwoordelijkheid van de werkgever is, anders dan TNT aan het arrest Maatzorg/[B] ontleent, niet beperkt tot werknemers die in de uitoefening van de werkzaamheden aan het verkeer deelnemen en daarbij een (al dan niet gemotoriseerd) voertuig gebruiken of als voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een voertuig betrokken is. De afbakening van de grens tot waar de verantwoordelijkheid van de werkgever reikt, wordt in belangrijke mate bepaald door de aard van het ongeval, de gevolgen daarvan voor de werknemer, de mogelijkheid van de werkgever om daarvoor een voorziening te treffen en de inhoud van de voorziening die in dat kader redelijkerwijs van de werkgever mag worden verwacht. 3.8. Ten aanzien van de aard van het ongeval is niet slechts beslissend of het ongeval de werknemer bij de uitvoering van de werkzaamheden is overkomen. Tevens dient acht geslagen te worden op de mate waarin dat ongeval een gevolg is van de aard en inhoud van de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder die werkzaamheden dienen te worden verricht. Voorts dient acht geslagen te worden op de mate waarin het ongeval beschouwd kan worden als een aan die werkzaamheden inherent risico. Het bezorgen van post brengt met zich dat de bezorger, zoals [verweerster], veel buiten loopt. Bij het winterweer als het onderhavige houdt (ook) het zich te voet begeven op de stoep een risico op vallen in. Het ongeval dat [verweerster] overkomen is, is inherent aan de aard en inhoud van de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder deze dienden te worden verricht. Ten aanzien van de schade is gebleken dat [verweerster] als gevolg van het uitglijden letsel ondervindt waarin nog geen eindtoestand is ingetreden. Letstelschade is ingrijpend en heeft

161

niet zelden blijvende gevolgen. Niet gebleken is dat het voor TNT niet mogelijk is om voor het risico van schade als de onderhavige een voorziening te treffen. In tegendeel TNT heeft een verzekering getroffen. Vooralsnog is niet gebleken dat de uitkering daarvan (volgens de brief van [betrokkene 1] van 9 oktober 2008 € 724,45 netto) in een redelijke verhouding staat tot de schade die [verweerster] geleden heeft en mogelijk nog zal lijden. Door TNT is niet aangetoond dat het voor haar redelijkerwijs niet mogelijk is om ter dekking van het risico op schade als de onderhavige een verzekering af te sluiten die een hogere dekking heeft dan het geringe bedrag dat aan [verweerster] is uitgekeerd. 3.9. Onder voornoemde omstandigheden rust op TNT de verplichting om een voorziening te treffen om te voorkomen dat het risico op schade als de onderhavige volledig wordt afgewenteld op [verweerster]. Deze verplichting houdt in dat TNT ter dekking van schade als de onderhavige ten behoeve van [verweerster] een deugdelijke verzekering had moeten afsluiten. Dat zij aan deze verplichting heeft voldaan is niet gebleken. TNT heeft niet gesteld dat de verzekering die zij afgesloten heeft, als een deugdelijke verzekering dient te worden beschouwd. Evenmin heeft zij gesteld dat een verzekering met een meer uitgebreide dekking redelijkerwijs niet van haar gevergd kan worden." 2.3.3 Ten slotte wordt overwogen dat voor de omvang van de aansprakelijkheid niet de schade van [verweerster] bepalend is, maar het bedrag dat zij zou hebben ontvangen uit een deugdelijke verzekering (rov. 3.10). [Verweerster] krijgt de gelegenheid zich schriftelijk uit te laten over het bedrag dat haar zou zijn uitgekeerd indien TNT een deugdelijke en in redelijkheid van TNT te vergen verzekering zou hebben gehad. 2.4 Bij beschikking van 16 september 2010 heeft de Kantonrechter - op verzoek van TNT hoger beroep opengesteld van het tussenvonnis van 16 juni 2010. 2.5 TNT heeft tijdig sprongcassatie ingesteld. [Verweerster] heeft het beroep bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Hierna is nog gere- en gedupliceerd. 3. Een onnodige nachtmerrie 3.1.1 De inleiding van de cassatiedagvaarding vermeldt expliciet (het ligt wellicht(1) voor de hand) dat het cassatieberoep niet is gericht tegen het oordeel dat TNT niet aansprakelijk is op grond van art. 7:658 BW. Op dat punt is evenmin incidenteel cassatieberoep ingesteld. Cassatietechnisch staat daarmee vast dat deze aansprakelijkheid ontbreekt. Toch lijkt mij zinvol onder ogen te zien of dat (uitvoerig gemotiveerde) oordeel hout snijdt. 3.1.2 Volledigheidshalve stip ik aan dat de algemene regel is dat incidenteel beroep niet tegelijkertijd met een tussentijds principaal beroep behoeft te worden ingesteld.(2) In casu komt het mij evenwel voor dat een later beroep door [verweerster], gericht tegen het oordeel dat geen aansprakelijkheid bestaat op grond van art. 7:658 BW, niet meer mogelijk is. Zulks om de volgende redenen: a. sprake is van berusting. De s.t. van [verweerster] onder 16 laat geen andere lezing toe dan dat zij het vonnis in prima op dit punt juist acht en dat daarom geen incidenteel beroep is ingesteld. Hieraan doet niet af dat niet spoedig kan worden aangenomen dat sprake is van berusting;(3) b. voor beoordeling van de vraag of te dezen aansprakelijkheid kan worden gebaseerd op art. 7:611 BW is van belang of art. 7:658 BW van toepassing is. In een dergelijke situatie mag m.i. van de verweerder worden gevergd dat hij die kwestie terstond in een incidenteel beroep aan de orde stelt;

162

c. bij een tegengesteld oordeel kunnen tegenstrijdige uitspraken ontstaan. Laten we veronderstellenderwijs aannemen dat Uw Raad het beroep zal verwerpen. Dan staat vast dat TNT aansprakelijk is op grond van art. 7:611 BW met de daaraan gekoppelde - in cassatie terecht niet bestreden - beperking van de voor vergoeding in aanmerking komende schade. Zou in een later beroep door [verweerster] komen vast te staan dat aansprakelijkheid (ook) op art. 7:658 BW kan worden gebaseerd dan zou bedoelde beperking niet gelden. Dan zou sprake zijn van twee tegenstrijdige uitspraken. Bovendien is voor gevallen als de onderhavige gelijktijdige toepassing van art. 7:658 BW en art. 7:611 BW niet mogelijk. 3.2 Op basis van de door de Kantonrechter vastgestelde - in cassatie niet bestreden - feiten kan het volgende worden aangenomen: a. ten tijde en ter plaatse van het ongeval lag "een pak ijs of bevroren sneeuw" (cursivering toegevoegd). Dat laat geen andere conclusie toe dan dat er behoorlijk wat sneeuw was gevallen. Dat kan TNT niet zijn ontgaan; b. TNT heeft ervan afgezien haar postbestellers deugdelijk schoeisel ter beschikking te stellen, laat staan dat iets is vastgesteld over het toezien op het dragen daarvan onder weersomstandigheden die daartoe alleszins noopten. Zij volstond ermee een kortingsbon te verstrekken. 3.3 Naar thans geldende inzichten vereist art. 7:658 BW "een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden; bovendien dient de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht te houden op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (...)".(4) Later heeft Uw Raad daaraan nog toegevoegd dat "niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan [d.i.: aan zijn zorgplicht] heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade".(5) 3.4 Weliswaar zijn de mogelijkheden voor de werkgever om passende maatregelen te treffen en adequaat toezicht te houden buiten de werkplek in het algemeen beperkter dan op de bedrijfslocatie, maar afwezig zijn deze niet. Het komt dan met name aan op de praktische mogelijkheden en de noodzaak om "iets" te doen.(6) 3.5 In een situatie als genoemd onder 3.2 sub a lijkt mij evident dat een werkgever niet achterover mag leunen. Hij zal de werknemer passend schoeisel ter beschikking moeten stellen en erop moeten toezien dat dit ook wordt gebruikt. Dat toezicht behoeft uiteraard niet permanent plaats te vinden, maar kan evenmin achterwege blijven.(7) 3.6 In casu heeft TNT niet meer gedaan dan het verstrekken van een "kortingsbon" voor passend schoeisel. Die enkele omstandigheid maakt duidelijk dat zij begreep dat dergelijk schoeisel voor postbestellers nuttig en nodig was. Voor zover dat al niet in algemene zin het geval was, dan toch in elk geval in situaties als de onderhavige. Daarom is onbegrijpelijk en m.i. ook (ernstig) verwijtbaar dat zij dergelijk schoeisel niet zelf ter beschikking heeft gesteld(8) of ten minste de werknemers in staat heeft gesteld het te kopen. De handelwijze van TNT is vergelijkbaar met een werkgever in de bouw die zijn werknemers een kortingsbon verstrekt voor een valhelm. 3.7 De Kantonrechter lijkt in rov. 3.4 nog te zinspelen op ongevallen die ook in een huis-, tuin en keukensetting zouden kunnen voorvallen. Op zich is dat inderdaad niet geheel ondenkbaar; ook veel postbestellers zullen privé allicht over straat lopen onder minder ideale weersomstandigheden. Maar om twee zelfstandige redenen gaat deze redenering in casu m.i. niet op:

163

a. anders dan in het arrest van de Antilliaanse schoonmaakster(9) gaat het in casu om gevallen waarin een belangrijk deel van de werkzaamheden moet worden verricht op straat met alle daaraan verbonden gevaren, zeker bij opgehoopt sneeuw of ijs;(10) b. met juistheid heeft Klaassen m.i. uit de rechtspraak van Uw Raad afgeleid dat een werkgever bij een voldoende gevaarlijke situatie hoe dan ook iets zal moeten doen.(11) Ik gaf al aan dat van zo'n situatie sprake was. 3.8 Kort en goed: in mijn ogen had de aansprakelijkheid van TNT op art. 7:658 BW kunnen worden gebaseerd. Dat tegen het anders luidende oordeel van de Kantonrechter geen klacht is gericht, brengt mee dat op de zojuist genoemde - ambtshalve bijgebrachte - grond geen vernietiging kan plaatsvinden. Maar dat laat onverlet dat mijn bevindingen - indien door de Hoge Raad onderschreven - wel als steunargument kunnen dienen om een klacht gericht tegen de op art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid te laten slagen. Voor zo'n aansprakelijkheid is immers geen plaats als op dezelfde feiten(12) aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW had kunnen worden gebaseerd.(13) 4. Behandeling van de klachten 4.1 Het middel kant zich tegen rov. 3.6-9 waarin de Kantonrechter aansprakelijkheid van TNT op grond van art. 7:611 BW aanvaardt. 4.2 Onderdeel 1(i) klaagt, naar de kern genomen, dat de Kantonrechter de leer van Uw Raad(14) inzake art. 7:611 BW heeft doorgetrokken naar een geval als het onderhavige, waarin een werknemer tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden een eenzijdig verkeersongeval te voet overkomt. Onderdeel 1(ii) voert aan dat onjuist is dat op grond van art. 7:611 BW in alle gevallen waarin enig risico op schade bestaat bij de uitvoering van de werkzaamheden en dat risico buiten de zorgplicht van de werkgever (ex art. 7:658 BW) valt, op de werkgever uit hoofde van art. 7:611 BW aansprakelijkheid kan rusten, waarbij de vraag tot waar de verantwoordelijkheid (lees: aansprakelijkheid) van de werkgever reikt, in belangrijke mate zou worden bepaalde door de aard van het ongeval, de gevolgen daarvan voor de werknemer, de mogelijkheid om daarvoor een voorziening te treffen en de inhoud van de voorziening die in dat kader redelijkerwijs van de werkgever mag worden verwacht. Immers zou voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW slechts sprake zijn in "uitzonderlijke, nauwkeurig afgebakende situaties", te weten "gevallen waarin - zoals bij deelname aan het gemotoriseerde verkeer - sprake is van algemene risico's die zeer velen met regelmaat lopen (waardoor die risico's tegen redelijke premies te verzekeren zijn)." 4.3 Stikt genomen faalt onderdeel 1(ii) omdat het berust op een verkeerde lezing. Immers heeft de Kantonrechter nu juist overwogen dat in het onderhavige geval sprake is van, in de bewoordingen van het onderdeel, een algemeen risico dat zeer velen (in deze zaak: postbestellers) met regelmaat lopen; een situatie dus waarin volgens TNT art. 7:611 BW soelaas kan bieden. Dat is expliciet te lezen in rov. 3.8:(15) "Het bezorgen van post brengt met zich dat de bezorger, zoals [verweerster], veel buiten loopt. Bij het winterweer als het onderhavige houdt (ook) het zich te voet begeven op de stoep een risico op vallen in." 4.4 Volgens TNT heeft Uw Raad al geoordeeld dat gevallen als de onderhavige buiten de 7:611-boot vallen. Immers gaat het niet om schade opgelopen in het verkeer waarbij een voetganger in aanraking komt met een voertuig. Alleen in dergelijke gevallen zou, volgens TNT, art. 7:611 BW de gewonde werknemer uitkomst kunnen bieden gelet op het arrest Maatzorg.

164

4.5.1 Het is niet onmogelijk dat Uw Raad de opvatting van TNT onderschrijft. Maar dat is niet (met zoveel woorden) te lezen in het arrest Maatzorg. Dat arrest is immers expliciet en met zoveel woorden gesteld in de sleutel van verkeersongevallen. Verderop wordt nader gesproken van deelname aan het wegverkeer en weer later "het verkeer". Voor dergelijke gevallen wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds voertuigen en fietsers en anderzijds voetgangers.(16) Strikt genomen vindt onderdeel 1(i) hierin zijn Waterloo. Maar dat is dan wel gebaseerd op een erg letterlijke en onwelwillende lezing. 4.5.2 De onder 4.4 genoemde opvatting kan bogen op steun in de doctrine.(17) Maar zij wordt niet algemeen gedeeld.(18) De opvatting van mr Sagel (s.t. onder 13) dat ik die opvatting eveneens zou onderschrijven, is iets te stellig. Het citaat dat hij geeft (ontleend aan mijn conclusie voor HR 26 november 2010, NJ 2010, 635 sub 3.55) is toegespitst op verkeerssituaties waarop Uw Raad expliciet het oog heeft. 4.5.3 Niet ten onrechte wijzen mrs De Knijff en Van Staden ten Brink er op dat (alleen al) uit het KLM-arrest(19) blijkt dat de gedachte dat alleen de in het arrest Maatzorg genoemde categorieën in de prijzen vallen niet juist is (s.t. onder 25).(20) 4.6.1 Het onder 4.4 en 4.5.1 genoemde onderscheid heeft geen erg gunstig onthaal gevonden.(21) 4.6.2 Houweling gaat er van uit dat Uw Raad niet heeft beoogd om een voetganger die vanwege ijzel op straat ten val komt (zonder meer) van de bescherming van art. 7:611 BW te versteken.(22) 4.6.3 Van Dijk wijst er (terecht) op dat vooralsnog geen sprake is van heel erg duidelijke en scherpe grenzen.(23) 4.7 Zou Uw Raad terugdeinzen voor verdere uitbreiding van art. 7:611 BW maar tezelfdertijd de weg daarnaar niet volledig willen blokkeren dan zou het cassatieberoep kunnen worden afgehandeld op de voet van art. 81 RO omdat de klachten op de zojuist genoemde gronden mislukken. Ik geef er zelf de voorkeur aan de klachten, in onderlinge samenhang, aldus te lezen dat art. 7:611 BW in een situatie als de onderhavige geen soelaas biedt. 4.8 Alvorens ten gronde op de klachten in te gaan, is wellicht goed erop te wijzen dat TNT lijkt te menen dat het mede aankomt op de vraag of een risico tegen een redelijke premie te verzekeren is. Die opvatting ligt voor nieuwe aansprakelijkheden wellicht voor de hand. Maar in procedures gaat het zelden om nieuwe aansprakelijkheden. Het gaat om de beoordeling van gevallen die zich in het verleden hebben voorgedaan. Als men zich de vraag naar de verzekerbaarheid wil stellen, zou het aan moeten komen op de vraag of het betrokken risico destijds (gemakkelijk en tegen een redelijke premie) kon worden gedekt. 4.9.1 Ik kom dan op een bespreking van de klacht zoals weergegeven onder 4.7 in fine. De eerste vraag die dan rijst is waarop de rechtspraak, waarin aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW in verkeerssituaties verder is ontwikkeld, is gebaseerd. Het arrest Maatzorg is daar heel helder over: de bijzondere gevaren verbonden aan deelname aan het wegverkeer en de beperkte mogelijkheden en de navenant beperkte zorgplicht van de werkgever om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven die gevaren te verminderen.(24) 4.9.2 Ik mocht er reeds op wijzen dat de mogelijkheden om de gevaren te verkleinen in casu reëel aanwezig waren zodat de parallel met het arrest Maatzorg al aanstonds mank gaat.

165

Hierna laat ik dat punt verder rusten. 4.10.1 Inhoudelijk is alleszins begrijpelijk en aansprekend dat Uw Raad veel gewicht toekent aan de "bijzondere gevaren". Maar het is tevens een erg riskante benadering om drie zelfstandige redenen: a. het moge zijn dat aan het wegverkeer "bijzondere gevaren" kleven, deze zijn van zeer verschillende aard, omvang en intensiteit al naargelang de omstandigheden van het geval. Het ligt in de rede dat de gevaren verschillend zijn op een drukke snelweg, een drukke onoverzichtelijke locale weg, bij mist, gladheid of juist een snelweg bij bijvoorbeeld Meppel in het holst van de nacht. Het lijkt erop dat Uw Raad al die gevallen over één kam scheert onder de noemer "bijzondere gevaren";(25) b. belangrijker is dat er (talloze) situaties zijn waarin de gevaren voor de werknemer aanzienlijk groter zijn dan of ten minste gelijk zijn aan die verbonden aan het wegverkeer. Als pars pro toto noem ik de bouw;(26) de ongevallenstatistieken spreken boekdelen. Zou in al die gevallen aansprakelijkheid (kunnen) worden gebaseerd op art. 7:611 BW wanneer art. 7:658 BW geen soelaas biedt, dan zou een juridische en maatschappelijke revolutie worden ontketend. De kans dat de in de huidige tijd toch al in moeilijkheden verkerende bouwsector daardoor collectief het faillissement in zou worden gejaagd, lijkt geenszins denkbeeldig. Zo ver zou rechtspraak naar mijn overtuiging nooit mogen gaan zonder dat daarvoor een duidelijk en onontkoombaar wettelijk fundament is. Daargelaten de wenselijkheid om pro futuro de teugels voor deze en dergelijke gevallen aan te halen (indien en voor zover de talrijke schades voor een redelijke premie verzekerbaar zouden zijn), voor het verleden lijkt zo'n benadering mij vele bruggen te ver. De voorzienbare consequenties zouden moeilijk aanvaarbaar zijn, als gevolg waarvan aldus de grenzen van een prudente rechtsontwikkeling verre zouden worden overschreden; c. Hartlief heeft zich - m.i. terecht - afgevraagd hoe "bijzonder" die (aan het verkeer verbonden) gevaren nu eigenlijk waren. In dat verband wijst hij erop dat de verkeersslachtoffers in wezen slachtoffer zijn geworden van hun eigen onvoorzichtigheid of hun neiging niet goed op te letten. Dat is evenwel, zo betoogt hij, naar de ervaring leert geen uitzonderlijk scenario maar een reëel risico.(27) 4.10.2 Hier komt bij dat er nog steeds talloze arbeidsongevallen zijn waar de werkgever geen reëel verwijt valt te maken zodat hij de aansprakelijkheidsdans ontspringt. Geheel in lijn met letter en strekking van art. 7:658 BW heeft Uw Raad nog onlangs de opvatting dat een ongeval - kort gezegd - duidelijk maakt dat de werkgever te kort is geschoten, behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, als onjuist verworpen.(28) Dat zo zijnde ligt heel weinig voor de hand om voor een betrekkelijk willekeurige groep werknemers wel aansprakelijkheid buiten een reëel aan de werkgever te maken verwijt te aanvaarden. 4.11 Kort en goed: ondanks alle goede bedoelingen en de zegenrijke effecten voor talloze slachtoffers in reeds beslechte gevallen en gevallen die rechtstreeks vallen onder de eerder geformuleerde regels, zou de door de Hoge Raad ingezette koers meer kwaad dan goed doen wanneer deze zou worden doorgetrokken naar allerhande andere "bijzondere gevaren". Ik zeg dat niet met vreugde omdat ik heel goed besef dat aldus slachtoffers die compassie verdienen in de kou blijven staan. Maar slachtofferbescherming kent - helaas - haar grenzen. 4.12 Zou men toch veel belang willen hechten aan de factor "gevaar" dan vraag ik me af of erg vruchtbaar is om acht te slaan op de algemene ongevallenstatistieken, zoals TNT in haar belangwekkende s.t. onder 19-23 doet. In dat verband valt te bedenken dat postbezorgers, afhankelijk van de wijze van bestelling, een niet onbelangrijk deel van de dag over 's heren wegen moeten lopen, in voorkomende gevallen een postkarretje, dat het zicht op de weg ontneemt, voor zich uit duwend.(29) Daar staat tegenover - TNT wijst daar terecht op (s.t.

166

onder 22) - dat de kans op ernstige eenzijdige ongevallen bij fietsers allicht groter is dan bij voetgangers. Maar daarbij plaats ik dan weer de kanttekening dat de ernst van het letsel (of de schade) geen rol speelt in de totnutoe gewezen arresten. 4.13 Buitendien, maar dat ten overvloede, zou uit diezelfde statistieken blijken dat fietsers een veel groter risico op letsel lopen dan automobilisten (s.t. mr Sagel onder 20/21), terwijl beide groepen gelijk worden behandeld op basis van de "gevaar-gedachte". Met alle respect geeft dat voedsel aan de gedachte dat in de huidige benadering ongelijke gevallen gelijk worden behandeld. Het maakt eens te meer duidelijk dat gevaren kleven aan de op gevaar gebaseerde rechtspraak. 4.14 In hun s.t. onder 33 brengen mrs De Knijff en Van Staden ten Brink art. 7 lid 1 van ILOverdrag 121 ter sprake ter staving van de stelling dat een benepen uitleg van art. 7:611 BW niet aanvaardbaar zou zijn. Zij verwijzen in dat verband naar een publicatie van Pennings en Hofman.(30) Mr Sagel heeft hierop gerespondeerd met de opmerking dat het daarbij gaat om een "zogenaamd "sociale zekerheidsverdrag" (..) dat normen bevat op het terrein van de, door de overheid te borgen, sociale zekerheid" (repliek onder 2).(31) 4.15 Ik meen het ILO-verdrag te kunnen laten rusten omdat m.i. wel degelijk sprake is van aansprakelijkheid van TNT, zij het dan op grond van art. 7:658 BW. Dat deze niet kan worden verzilverd, berust op de soevereine keuze van [verweerster] die heeft nagelaten het anders luidende oordeel van de Kantonrechter te bestrijden. Overigens komt het mij voor dat het gelijk bij mr Sagel ligt; (ook) de publicatie van Pennings en Hofman biedt m.i. geen steun voor het oordeel dat genoemd verdrag zou nopen tot deze of gene interpretatie van art. 7:611 BW. Dat laat onverlet dat ik, zoals bekend, de zorg over de afbraak van arbeidsongeschiktheidsvoorzieningen begrijp en deel. Het betreft hier een (politiek) heikele kwestie(32) die ik verder moet laten rusten. 4.16 [Verweerster] heeft voorts nog aandacht gevraagd voor een specifieke regeling in het ambtenarenrecht (art. 35 ARAR; art. 1 lid 1 onder z Barp) (s.t. onder 36). Ik meen daaraan om twee zelfstandige redenen voorbij te moeten gaan: a. het gaat daar, anders dan in de onderhavige zaak, om ambtenarenrecht en b. daarvoor bestaat, anders dan zaken die door het privaatrecht worden beheerst, een wettelijke basis. 4.17 In een recente conclusie(33) heb ik uitvoerig aandacht besteed aan het dilemma waarvoor ook de onderhavige zaak ons stelt. Het ging daar - heel kort gezegd - om schade die een werknemer (Jones), die werkzaamheden verrichtte op platforms voor de Afrikaanse kust, stelde te hebben geleden. Ik veroorloof me daaruit te citeren: "3.52.1 In het arrest Bruinsma Tapijt(34) is Uw Raad een weg ingeslagen die, hoe nobel en zegenrijk deze in een aantal gevallen ook moge hebben uitgepakt, ons terugkijkend op een hellend vlak heeft doen belanden.(35) Zaakschade aan een auto wél en letselschade niet vergoeden? Het kan niet waar zijn. En daar leek het aanvankelijk ook op. Inmiddels weten we dat het wel een beetje waar is.(36) 3.52.2 Wanneer in een aantal verkeerssituaties art. 7:611 BW uitkomst kan bieden voor werknemers die schade lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden, is niet gemakkelijk uit te leggen dat dit anders is voor blootstelling aan voldoende relevante risico's opgelopen in een sfeer die voldoende verband houdt met de werkzaamheden. In het KLM-arrest(37) is die deur dan ook geopend. Het kon moeilijk anders.(38) Hoewel dat niet als een paal boven water staat,(39) lijkt mij aannemelijk dat Uw Raad (thans) ook in dergelijke situaties in beginsel een koppeling zal leggen met de verzekeringsmogelijkheden zoals nader uitgewerkt in het onder

167

3.42.1 geciteerde arrest.(40) 3.52.3 Het recente arrest M/VCommunicatie(41) laat ik rusten omdat dit betrekking heeft op een bijzondere situatie, die bovendien mede wordt gekleurd (of misschien wel verkleurd) door een cassatietechnisch gegeven. 3.53 De aldus ontstane situatie is voor een aantal werknemers heel bevredigend (geweest). Uw Raad heeft in een aantal erg sneue gevallen een oplossing gevonden om benadeelden aan vergoeding te helpen. Dat kan slechts worden toegejuicht. Voor werkgevers (en vooral voor kleine werkgevers) en voor verzekeraars is de situatie minder aantrekkelijk. Zij worden geconfronteerd met aansprakelijkheid waarop ze destijds allicht niet hebben gerekend (los van de fictie dat ze het recht dat later wordt ontwikkeld destijds al hadden moeten kennen). Maar er is helaas veel meer aan de hand. 3.54 Ondanks alle goede bedoelingen en het gegeven dat andere uitkomsten, in het licht van eerdere rechtspraak, ook in mijn ogen moeilijk verdedigbaar waren,(42) is een stelsel aan het ontstaan waarvoor moeilijk nog een rechtvaardiging valt te bedenken. Het is dan van tweeën één: ofwel op een gegeven en onvermijdelijk willekeurig moment gaat Uw Raad op de rem staan, of het wettelijk stelsel wordt van lieverlede ondermijnd. Ik wil dat toelichten aan de hand van enkele exercities aan de hand van eerdere arresten (3.55) en de onderhavige zaak (3.56).(43) 3.55 Als ik het goed begrijp dan kan een fietser die op de openbare weg in de uitoefening van zijn werkzaamheden wordt getroffen door een boomtak, die bij harde wind is afgewaaid en die daardoor ten val komt aanspraak maken op vergoeding van zijn schade.(44) Art. 7:611 biedt daarvoor een basis, waaraan niet afdoet dat dit ongeval niet van doen heeft met de gevaren van het verkeer.(45) Zou een overstekende postbode door een andere tak van dezelfde boom worden getroffen en zou hij daardoor ten val komen, dan staat hij in beginsel met lege handen.(46) Dat is wellicht(47) anders als hij daardoor tegen een rijdende auto aanvalt en mogelijk ook wanneer hij belandt tegen een auto die voor een stoplicht staat te wachten. Vrij zeker biedt art. 7:611 BW geen soelaas als hij tegen een aan de kant van de weg geparkeerde auto aanvalt. 3.56.1 Als Jones tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden zou zijn gebeten door een met een tropische ziekte besmette mug, dan kan hij slechts zijn toevlucht zoeken tot art. 7:658 BW als de werkgever concrete maatregelen had kunnen en moeten nemen om vliegend ongedierte uit de werkruimten te houden; bijvoorbeeld door het aanzetten van deugdelijke airconditioning of door het spuiten met muggenspray. Zou het gaan om een werkplaats van een derde, dan zijn omstandigheden denkbaar waarin art. 7:658 BW geen soelaas biedt; zie onder 3.34 e.v. In dergelijke gevallen zal art. 7:611 BW deze lacune in het aansprakelijkheidsrecht niet kunnen opvullen. Anders zou immers een risico-aansprakelijkheid worden gecreëerd die de wetgever niet heeft gewild. 3.56.2 Zou Fugro tevoren een eigen opzichter naar het litigieuze platform hebben gezonden om de situatie te beoordelen, dan geldt voor hem hetgeen onder 3.56.1 is vermeld mutatis mutandis. Wordt dat anders wanneer betrokkene na afloop van de werkzaamheden in afwachting van de terugvlucht op het terras van zijn hotel een biertje zit te drinken en daar wordt gestoken door bedoelde mug? Dat is, als we de lijn uit eerdere rechtspraak doortrekken, zéér wel denkbaar.(48) Het is, nog steeds wanneer we de eerdere lijn doortrekken, nog waarschijnlijker wanneer hetzelfde hem overkomt in het met zorg door Fugro uitgekozen locale 5-sterren hotel (het beste dat er was). Dat geldt m.i. in elk geval in landen waar een relevante kans bestaat op het oplopen van tropische ziektes door

168

muggenbeten. 3.56.3 Nu wordt niet de opzichter, maar een Fugro-werknemer, die enkele dagen, weken of maanden in of op een platform voor de kust van - bijvoorbeeld - Angola werkzaam is na werktijd door een mug gestoken. In het eerste geval (enkele dagen) zou art. 7:611 BW zeer wel uitkomst kunnen bieden; in het laatste (enkele maanden) vrij zeker niet meer omdat betrokkene dan moet worden geacht daar te wonen.(49) Voor de tussengelegen periode is het in mijn ogen ongewis. Mogelijk - een stellige uitspraak zou ik daarover niet durven doen is de situatie weer anders voor woon-werkverkeer ten aanzien van werknemers die, door de lengte van hun verblijf buitenslands, juridisch in de grijze zone zitten.(50) 3.57.1 Zeker niet alleen wanneer we onze blik richten op het zoeken van rechtvaardigingen om te komen tot een zinvolle en maatschappelijk te verantwoorden afgrenzing van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW rijzen helaas problemen. Hetzelfde geldt wanneer we kijken naar situaties die worden geregeerd door art. 7:658 BW waarin slachtoffers buiten de schadevergoedingsboot vallen en deze vergelijken met die waarin werknemers wél mee kunnen varen met de art. 7:611BW-boot. 3.57.2 Een fietser die, in de uitoefening van zijn werkzaamheden op een lege weg, druk mobiel telefonerend, ten val komt kan zijn hand bij de werkgever ophouden.(51) Immers is sprake van een eenzijdig ongeval in het verkeer.(52) Een werknemer die bij erg harde wind een chauffeur van elders behulpzaam is bij het laden of lossen van goederen voor zijn werkgever blijft van vergoeding verstoken wanneer een deur van de vrachtauto - die door de wind eerder al was dichtgewaaid - opnieuw dichtwaait en tegen zijn hoofd terechtkomt.(53) Een werknemer die een hoog gelegen doos probeert te pakken en daartoe een - retrospectief bezien minder geschikt - trapje gebruikt, terwijl een deugdelijker trap voorhanden was, vist eveneens achter het net.(54) Het is niet vruchtbaar om (opnieuw) in te gaan op de vraag of in deze laatste gevallen sprake was van een voldoende relevant gevaar dat de werkgever noopte tot het nemen van (verdergaande) maatregelen dan hij had getroffen; daarom is het ons thans immers niet te doen. Voldoende maar tevens noodzakelijk is aan te stippen dat objectief bezien in het eerste geval (van de fietser) geen sprake is van een hoger gevaar dan in de twee laatste. Bij die stand van zaken is niet vanzelfsprekend dat de fietser wel aanspraak heeft op (weliswaar door een behoorlijke verzekering begrensde) vergoeding en de laatste twee werknemers niet. En zo zou ik veel meer voorbeelden kunnen geven. 3.58.1 Dit alles leidt tot de slotsom dat we diep in het moeras terecht zijn gekomen.(55) Het Von Münchhausen-procédé helpt niet langer. Iedere nieuwe opening, waardoor de grens weer een klein beetje wordt verlegd, roept meer vragen op dan zij beantwoordt. Iedere nieuwe uitbreiding maakt de rechtsongelijkheid met andere gevallen waarin de deur op slot wordt gehouden groter. En daarmee niet te rechtvaardigen.(56) 3.58.2 Ik laat dan nog maar daar de problemen bij het beoordelen van de vraag of destijds voor het litigieuze risico een behoorlijke dekking voor een redelijke premie voorhanden was, zomede wat onder een - kort gezegd - behoorlijke dekking en wat onder een redelijke premie moet worden verstaan.(57) Bovendien zouden moeilijkheden kunnen rijzen bij de beantwoording van de vraag voor welke risico's zo'n verzekering dekking zou moeten bieden (muggenverzekeringen voor Angola zullen bijvoorbeeld niet licht voorhanden zijn geweest). 3.59.1 In mijn conclusie voor het arrest Maatzorg(58) heb ik als mogelijkheid geopperd om voor toekomstige arbeidsongevallen een algemene verzekering te verlangen met een minimumdekking van in beginsel € 1.000.000 per werknemer.(59) Uw Raad heeft deze - naar ik onderken bepaald stoutmoedige - gedachte niet overgenomen.

169

3.59.2 Nu Uw Raad de eerder door mij geopperde gedachte afwijst, zijn er twee oplossingen: een reeks noodsprongen vooruit richting het ravijn van de rechtsontwikkeling of voor alle oude zaken hard op de rem gaan staan. Dat laatste betekent concreet: duidelijk maken dat in elk geval voor het verleden de grens van hetgeen op basis van de bestaande rechtspraak is bereikt niet zal worden verschoven. Dat zou betekenen dat ook gevallen die dicht aanliggen tegen die waarvoor eerder aansprakelijkheid is aanvaard het antwoord op nieuwe pogingen hen onder art. 7:611 BW te brengen een onverzettelijk neen zou moeten zijn. 3.60 Geen van beide oplossingen is aantrekkelijk. Voor de noodsprong pleit dat aldus een oplossing kan worden gevonden voor evident sneue gevallen waarin zich uit maatschappelijk/ethisch oogpunt de wenselijkheid aansprakelijkheid te construeren wellicht opdringt. Er pleit tevens voor dat het, uit de optiek van gevalsvergelijking, bijkans onmogelijk is om in gevallen die dicht liggen tegen die waarin eerder aansprakelijkheid is aanvaard, de deur dicht te houden. 3.61 Maar er pleit ook veel tegen. Deze oplossing (de sprong in het duister) vergroot de willekeur en ondermijnt op termijn het wettelijk stelsel. Daarenboven roept zij - ik draai daar niet omheen - in feite aansprakelijkheid met terugwerkende kracht in het leven. 3.62.1 Het wordt hoog tijd dat sociale partners en verzekeraars de handen ineen slaan om daadwerkelijk oplossingen te vinden voor de problematiek van schade als gevolg van arbeidsongevallen en zo enigszins mogelijk ook voor beroepsziektes.(60) Denkbaar - maar zeker niet ideaal - zou zijn zich te beperken tot de ernstiger gevallen. Eigen risico's, een bijdrage van de werknemer in de premie (bijvoorbeeld door "inlevering" van het kerstpakket) en dergelijke meer zouden m.i. bespreekbaar moeten zijn of worden gemaakt. 3.62.2 Hoe nuttig en nodig het is dat er daadwerkelijke oplossingen komen, blijkt uit recent onderzoek.(61) Naast een aantal andere factoren blijken financiële motieven vaak een rol te spelen bij het indienen van claims bij beroepsziektes. Een deel van de slachtoffers zit financieel aan de grond en/of is bevreesd dat er voor hen op de arbeidsmarkt geen plaats meer is.(62) Hoewel het onderzoek ziet op beroepsziektes is er m.i. weinig reden aan te nemen dat dit voor bedrijfsongevallen wezenlijk anders ligt. 3.62.3 Er lijkt eindelijk beweging in dit "dossier" te komen. Bij mijn beste weten wordt zeer serieus nagedacht over een werkelijk zinvol verzekeringsproduct dat al vrij vergaand in de steigers staat: te weten een dekking voor alle arbeidsongevallen, ongeacht de vraag of de werkgever daarvoor aansprakelijk is.(63) Daarmee is nog niet gezegd dat voor dergelijke producten ook een "markt" zal bestaan, wat allicht mede zal afhangen van de hoogte van de premie. Slechts als dat het laatste geval is - waarvoor medewerking van werkgevers en allicht ook werknemers(organisaties) nodig is - zal het "probleem" kunnen worden opgelost. Wellicht zal de rechter, als de sociale partners (of de wetgever) het onverhoopt blijvend zouden laten afweten een machtswoord moeten spreken, des dat hij op enig moment pro futuro een nieuw stelsel van vergaande verzekeringsverplichtingen in het leven roept. Zonder risico is dat niet. Werkgevers en werknemers worden aldus overgeleverd aan verzekeraars die dan aan premie kunnen vragen wat ze willen. Verdedigbaar is dat zo'n gedachte op gespannen voet staan met art. 11 AB, maar in het licht van de eerdere rechtspraak van Uw Raad en het open wettelijk stelsel is eveneens verdedigbaar dat "slechts" sprake is van een consequent doortrekken van eerder uitgezette lijnen.(64) 3.62.4 Volledigheidshalve merk ik nog op dat de problematiek van beroepsziektes gecompliceerder ligt dan die van arbeidsongevallen. De schadelast voor deze laatste

170

categorie is betrekkelijk eenvoudig te berekenen; daar geldt ook de wet van de grote getallen. Afgezien van significante wijzigingen in wet of rechtspraak ligt weinig voor de hand dat de schadelast per jaar significant zal verschillen. Dat brengt mee dat het berekenen van premies voor dergelijke gebeurtenissen vrij eenvoudig is. Voor beroepsziektes ligt dat in zoverre anders dat zich daaronder zogenaamde "long tail-schades" bevinden. Het valt te begrijpen dat verzekeraars daarvoor beducht zijn. Gezien het hoge aantal beroepsziektes in ons land(65) mag nochtans worden gehoopt dat ook voor ten minste de redelijkerwijs calculeerbare gevallen (ik vermoed: de meerderheid) oplossingen worden gevonden langs de zojuist geschetste lijnen. 3.63.1 Maar zelfs wanneer tegen een redelijke premie dekkingen op de markt zouden komen voor aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap blijft overeind dat een eind moet worden gemaakt aan de onzekerheid waarmee de praktijk thans worstelt. Een onzekerheid die alleszins verklaarbaar is omdat, zoals hiervoor al bleek, geen werkelijk klemmende en overtuigende argumenten bestaan om grenzen te markeren tussen gevallen waarvoor al aansprakelijkheid is aanvaard en die waarin we haar thans wellicht nog niet willen aanvaarden. 3.63.2 Zolang verzekeraars in het duister tasten over de mate waarin op hun nieuwe - wat ik maar aanduid als - art. 7:611-verzekeringen beroep zal worden gedaan, is het - zolang een alternatief stelsel als onder 3.62.3 geschetst nog ontbreekt - moeilijk zo niet onmogelijk een premie te berekenen. Het is dan van tweeën één: ofwel de premie wordt zekerheidshalve te hoog berekend (wat ik me goed zou kunnen voorstellen) of verzekeraars lijden verlies op dit nieuwe product omdat de rechtspraak zich anders of sneller ontwikkelt dan ze redelijkerwijs hadden kunnen aannemen, wat nauwelijks een stimulans zal zijn om verder mee te denken over betere oplossingen. 3.64 Buitendien kunnen we onze ogen moeilijk sluiten voor de geenszins denkbeeldige mogelijkheid dat kleine(re) ondernemingen niet op de hoogte zijn van de noodzaak zo'n 611BW-dekking aan te schaffen. Deze zouden door een telkens voortschrijdende ontwikkeling het faillissement in kunnen worden gedreven, met als enige strohalm art. 6:109 BW. Dat is niet aantrekkelijk. Het is ook geenszins zonder meer een faire oplossing. De prijs der vooruitgang kan toch bezwaarlijk alleen op hun schouders worden gelegd. 3.65 In het licht van dit alles meen ik dat, al met al, de tweede onder 3.59.2 genoemde oplossing (hard op de rem gaan staan) de minst slechte is. Erg aantrekkelijk is zij zeker niet. Dat zie ik heel goed in. Maar iedere andere oplossing is, naar ik vrees, nóg minder aantrekkelijk. 3.66 Voor het heden lijkt de rem me dus een voldoende, maar helaas ook noodzakelijk stuurmiddel. Dat brengt mee dat alle klachten die hameren op het art. 7:611-aanbeeld m.i. tot mislukken zijn gedoemd. 3.67 Ik haast mij hieraan toe te voegen dat ik zeker niet zou willen uitsluiten (en misschien wel hoop) dat de rechter op enig moment in de niet al te verre toekomst zijn verantwoordelijkheid moet (zal willen) nemen wanneer wetgever, sociale partners of verzekeraars het laten afweten. 3.68 We leven in toenemende mate in een tijd van onevenwichtigheden (steeds grotere en vaak moeilijk tot relevante prestaties te herleiden inkomensverschillen, afbrokkelende sociale zekerheid, weinig oog voor de zwakkeren in de samenleving en zo meer). Zij raken de samenleving (zo men wil de sociale rechtsstaat) in het hart. Daarom wordt ook het recht, dat nu juist - binnen de grenzen van nationaal en internationaal recht - streeft naar evenwicht en

171

rechtvaardigheid - daardoor beroerd. M.i. is dat, indien anderen op wier weg het zoeken van zinvolle oplossingen primair ligt, het laten afweten, op enig moment een taak voor de rechter. 3.69 Ik denk dat er, zo nodig, voldoende basis te vinden zou kunnen zijn in zowel het nationale als het internationale recht om dan een klein beetje op de activistische toer te gaan. Zij het niet voor het verleden. Maar zo ver is het nog niet. Voor het heden geef ik de voorkeur aan voorzichtigheid en het wachten op activiteiten van degenen op wier weg de oplossing van dit probleem in de eerste plaats behoort te liggen. "Instellingen" die bovendien meer maatwerk kunnen leveren dan een rechter doorgaans vermag." 4.18 Ik kom tot een afronding. 4.19 Men kan zeker niet zeggen - en dat is ook niet de strekking van deze conclusie - dat de Kantonrechter een juridisch evident onjuist vonnis heeft gewezen. Voor de door hem, ampel gemotiveerde, benadering valt zeker wat te zeggen. Dat geldt met name wanneer a. we de zaak op zijn eigen merites bekijken (en aannemen dat art. 7:658 BW geen basis voor aansprakelijkheid biedt); b. we de zaak leggen naast de zaken beslecht in de "verkeersrechtspraak". Hartlief heeft daarop met juistheid gewezen.(66) 4.20.1 Het dilemma waarvoor de Kantonrechter zich gesteld zag, is dat, even afgezien van de m.i. gemiste 7:658-boot, niet valt uit te leggen waarom [verweerster] met lege handen zou moeten blijven staan, terwijl die van anderen, die naar mijn bescheiden mening, niet in wezenlijk andere omstandigheden verkeren, met zakken euro's de rechtsstrijd verlaten. Dat pleit, als gezegd, voor het door de Kantonrechter bereikte resultaat. 4.20.2 Maar dit laatste is slechts een deel van het verhaal. Het valt evenmin uit te leggen waarom personen die zich bevinden in een situatie als die van [verweerster] wél vergoeding zouden moeten krijgen, terwijl zoveel anderen in situaties waarin - nemen we even aan - de werkgever evenmin iets valt te verwijten niets ontvangen. 4.21 Het is met name het onder 4.20 geschetste dilemma (in essentie: niet uit te leggen rechtsongelijkheid) dat, zolang de Hoge Raad niet op zijn schreden terugkeert of - en in dat geval slechts voor nieuwe zaken, bij voorkeur met een zekere tussenpoos opdat de praktijk zich daarop kan instellen - zo lang art. 7:611 BW nog niet als kapstok fungeert voor alle schades als gevolg van arbeidsgerelateerde ongevallen (met een correctie voor eigen schuld in voorkomende gevallen), dat mij ertoe noopt ervoor te pleiten de rechtsontwikkeling vooralsnog te bevriezen. 4.22 De door mij met weinig vreugde voorgestane bevriezing zal, indien door Uw Raad gevolgd,(67) zeker kritiek oproepen.(68) Maar dat geldt onvermijdelijk voor iedere uitspraak. Helaas zijn we terecht gekomen in een situatie waarin het onmogelijk is geworden oplossingen te vinden die - wanneer we bereid zijn om over een concrete zaak heen te kijken - intrinsiek redelijk zijn en die in brede kring als zodanig zullen worden ervaren. Dan is, naar ik meen, het minst slechte de moed der overtuiging te hebben en op de rem te gaan staan. Dat schept in elk geval duidelijkheid. Het laat onverlet dat dit "dossier" op enig moment weer uit de ijskast kan worden gehaald als er geen beweging in komt omdat de meest aangewezenen (wetgever, sociale partners en verzekeraars) het laten afweten. 4.23 Vooralsnog deel ik Hartliefs mening: zonder hulp van derden komen we er niet meer uit.(69) Daarom concludeer ik, met héél weinig vreugde, tot vernietiging.

172

4.24 Uitgaande van mijn hiervoor uitgewerkte stelling dat aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW in deze zaak van de baan is, zou Uw Raad de zaak zelf kunnen afdoen door de vordering af te wijzen. Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en afdoening als vermeld onder 4.24. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal

173

Uitspraak 11 november 2011 Eerste Kamer 10/04571 EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: STICHTING FORENSISCH PSYCHIATRISCH INSTITUUT "DE ROOYSE WISSEL", gevestigd te Oostrum, gemeente Venray, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. E.H. van Staden Ten Brink. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als De Rooyse Wissel en [verweerder]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 149506\CV EXPL 05-2067 van de kantonrechter te Venlo van 31 augustus 2005, 28 september 2005 en 28 februari 2007; b. het tussenarrest in de zaak HD 103.005.703 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 juli 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het tussenarrest van het hof heeft De Rooyse Wissel beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [verweerder] toegelicht door haar advocaat en voor De Rooyse Wissel door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest in zowel het principale als in het incidentele beroep met verwijzing naar een ander hof en afwijzing van de vordering voor zover gestoeld op art. 7:611 BW. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 26 augustus 2011 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie

174

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder], geboren op [geboortedatum] 1958, is vanaf 1 september 2001 als sociotherapeut in loondienst werkzaam geweest bij TBS-instelling De Rooyse Wissel. In maart 2003 werkte [verweerder] op de gesloten afdeling Sfinx II, waar TBS-gestelden worden verpleegd. (ii) Op 10 maart 2003 is [verweerder], tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden, door een TBS-patiënt vastgepakt en meermalen met kracht geslagen, onder meer op zijn hoofd. (iii) [Verweerder] heeft hierdoor lichamelijk letsel opgelopen en is per 13 september 2004 volledig arbeidsongeschikt verklaard. Sinds die datum ontvangt [verweerder] een WAOuitkering, die per 13 maart 2006 is omgezet in een vervolguitkering. (iv) [Verweerder] heeft thans de status van arbeidsgehandicapte. De arbeidsovereenkomst met De Rooyse Wissel is inmiddels beëindigd. 3.2 [Verweerder] heeft gevorderd dat De Rooyse Wissel wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 280.083,61, vermeerderd met de wettelijke rente, althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding, en dat wordt vastgesteld dat De Rooyse Wissel aansprakelijk is voor alle door [verweerder] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade. [Verweerder] heeft zijn vordering gegrond primair op art. 7:658 BW en subsidiair op art. 7:611 BW. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Volgens de kantonrechter is De Rooyse Wissel niet tekortgeschoten in de zorg- en instructieplicht, zoals die, gegeven de omstandigheden, redelijkerwijs van haar verlangd mocht worden. Dit oordeel is, samengevat weergegeven, gebaseerd op: a. de niet-bestreden bevindingen van drs. M. Drost, psychiater, in haar deskundigenrapport van 25 mei 2005, uitgebracht in opdracht van De Rooyse Wissel. Deze bevindingen komen erop neer dat de TBS-patiënt niet eerder bij gewelddadige incidenten betrokken is geweest; b. de verklaringen van [verweerder] en zijn collega [betrokkene 1], afgelegd tegenover de politie. Deze komen erop neer dat het incident plaatsvond zonder direct aanwijsbare reden; c. de door drs. Drost onderzochte dagrapporten betreffende de TBS-patiënt (deels overgelegd als bijlagen bij haar rapport). Hieruit blijkt dat op de wel opgevangen signalen is gereageerd en dat deze aanpak vruchten heeft afgeworpen; d. de geloofwaardigheid van het rapport van drs. Drost, ook al is zij partijdeskundige. Het beroep op art. 7:611 BW heeft de kantonrechter verworpen op dezelfde gronden als het beroep op art. 7:658 BW. 3.3 Op het door [verweerder] ingestelde hoger beroep heeft het hof in het bestreden tussenarrest, waartegen het tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld, de grieven van [verweerder] tegen de afwijzing van diens beroep op art. 7:658 verworpen en voorts overwogen, kort gezegd, dat De Rooyse Wissel uit hoofde van haar verplichting tot goed werkgeverschap (art. 7:611) gehouden was zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering. 4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Art. 7:658 BW 4.1 Onderdeel I van het middel in het incidentele beroep richt zich tegen de verwerping door het hof in rov. 4.7.1-4.7.4 van de stellingen van [verweerder] dat de deskundige drs. Drost bij haar in opdracht van De Rooyse Wissel uitgebrachte rapportage niet de beschikking had over alle (TBS-dossier)stukken betreffende de TBS-patiënt en dat De Rooyse Wissel in strijd met haar verplichting uit hoofde van art. 21 Rv. niet alle stukken betreffende de TBS-patiënt

175

in het geding heeft gebracht. De klachten van dit onderdeel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.2 Onderdeel III van het middel in het incidentele beroep richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.10-4.12, waarin het hof heeft geoordeeld dat De Rooyse Wissel niet uit hoofde van art. 7:658 aansprakelijk is jegens [verweerder]. Die overwegingen houden, samengevat weergegeven, het volgende in. De TBS-patiënt was veroordeeld wegens een geweldsdelict. Hij was op 17 december 2001 in de de TBS-instelling van De Rooyse Wissel opgenomen, aanvankelijk op de afdeling Isis I (een afdeling voor zeer intensieve zorg - Z1Z ) en met ingang van 24 april 2002 op de afdeling Sfinx I (een afdeling zonder ZIZ). Drs. Drost heeft geconcludeerd dat die overplaatsing terecht was. (rov. 4.10) In de week van 27 februari 2003 was de TBS-patiënt "floride psychotisch". Gezien de bevindingen van drs. Drost was dit op zichzelf geen reden om hem terug te plaatsen op de afdeling Isis I. Omdat de TBS-patiënt op 24 februari 2003 psychotisch was geworden, is aanstonds actie ondernomen welke actie ertoe heeft geleid dat hij rustiger werd en rustig bleef en dat er tot aan 10 maart 2003 verder geen aanleiding was tot ingrijpen. (rov. 4.10.1) [Verweerder] wijst op het aandachtspunt, vermeld in het verslag van 27 februari 2003, en trekt daaruit de conclusie dat niet aannemelijk is dat de TBS-patiënt merkbaar rustiger is geworden. Volgens [verweerder] heeft De Rooyse Wissel, gezien de geweldsuitbarsting op 10 maart 2003, de ernst van de situatie onderschat. Voorts wijst [verweerder] erop dat reeds in het algemeen geldt dat geweldsuitbarstingen van TBS-patiënten voorzienbaar zijn, zelfs als die zich nog niet eerder hebben voorgedaan. (rov. 4.11). Uit het enkele feit dat de TBSpatiënt op 10 maart 2003 [verweerder] heeft geslagen, kan niet de conclusie worden getrokken dat De Rooyse Wissel reeds daarom is tekortgeschoten in het treffen van voldoende maatregelen om een dergelijke aanval te voorkomen. Nodig is dat er vóór 10 maart 2003 zodanige signalen waren dat dergelijke maatregelen geïndiceerd waren. Die signalen waren er niet, zoals blijkt uit het rapport van drs. Drost. Ook [verweerder] zelf en zijn collega [betrokkene 1] hebben verklaard dat er totaal geen voortekenen waren dat de TBS-patiënt agressief zou kunnen worden. De stelling van [verweerder] dat de TBS-patiënt boos op hem was omdat hij, [verweerder], hem eerder een afzonderingsmaatregel had opgelegd en dat hij, [verweerder], zich over die boosheid ongerust maakte, kan [verweerder] niet baten, nu daaruit niet kan worden afgeleid en ook door [verweerder] zelf niet is afgeleid - dat een geweldsuitbarsting van de kant van de TBS-patiënt te duchten was. (rov. 4.12) 4.3 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Vaststaat dat [verweerder] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. Het is dus aan De Rooyse Wissel als werkgever te stellen en zonodig te bewijzen, kort gezegd, dat zij al die maatregelen heeft genomen en al die aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om de schade te voorkomen. Weliswaar is, zoals de Hoge Raad bij herhaling omtrent art. 7:658 heeft overwogen, met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico's van ongevallen meebrengen, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (vgl. HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332). Art. 7:658 vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist

176

dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (vgl. HR 11 april 2008, LJN BC9225, NJ 2008/465). Indien de werkgever ter onderbouwing van zijn verweer dat hij de in lid 1 van art. 7:658 genoemde verplichtingen is nagekomen voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, zij het dat aan die motivering niet zodanig hoge eisen mogen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art. 7:658 lid 2 de werknemer door verlichting van zijn processuele positie bescherming te bieden tegen de risico's van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden (vgl. HR 25 mei 2007, LJN BA3017, NJ 2008/463). 4.4.1 Zoals het hof (in rov. 4.16.2) heeft vastgesteld, is aan het werken met delictgevaarlijke TBS-patiënten, onder wie de betrokken patiënt die voor een geweldsdelict was veroordeeld, inherent dat gevaar bestaat voor geweldpleging tegen het personeel. Vast staat dat dit gevaar zich hier tegenover [verweerder] heeft verwezenlijkt. In het onderhavige geval ligt het dus op de weg van De Rooyse Wissel te stellen dat zij ervoor heeft zorg gedragen dat aan het vereiste, op de hiervoor bedoelde structurele gevaren toegesneden, hoge veiligheidsniveau van de werkomstandigheden is voldaan. Daarbij gaat het in de eerste plaats om de algemene maatregelen tot beveiliging van de werknemers tegen de gevaren van hun dagelijkse omgang met TBS-patiënten, de daartoe gegeven voorlichting, de op die gevaren afgestemde instructies en het toezicht op de naleving daarvan. Daarnaast komt het aan op de specifieke maatregelen en instructies die tevens waren vereist ter beveiliging van haar werknemers, onder wie [verweerder], in hun omgang met de betrokken TBS-patiënt. Aan deze stelplicht van De Rooyse Wissel dienen in een geval als het onderhavige zeer hoge eisen te worden gesteld. Dat hangt samen met de zojuist aangeduide omstandigheid dat het hier gaat om een ongeval, met letselschade tot gevolg, dat voortvloeit uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met en inherent is aan de uitvoering van de werkzaamheden van [verweerder] in de TBS-instelling waaraan hij zich vanwege zijn specifieke functie niet kan onttrekken. Dat klemt temeer wanneer de positie van [verweerder] wordt vergeleken met die van een ambtenaar die in een soortgelijke functie als [verweerder] werkzaam is in een TBS-instelling (Forensisch Psychiatrisch Centrum) die als rijkskliniek onder het beheer van de Dienst Justitiële Inrichtingen van het Ministerie van Veiligheid en Justitie valt: die ambtenaar heeft op grond van art. 69 lid 2 Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) recht op volledige vergoeding van de schade die hij lijdt ten gevolge van een beroepsincident als bedoeld in art. 35 ARAR. Uit een oogpunt van rechtsgelijkheid en billijkheid moet worden gestreefd naar een zo beperkt mogelijk verschil in uitkomst tussen beide gevallen. 4.4.2 Uit de stukken van het geding blijkt niet dat De Rooyse Wissel concreet heeft gesteld dat zij al die algemene maatregelen heeft getroffen en al die algemene aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs van haar konden worden gevergd met het oog op het vereiste hoge veiligheidsniveau van de werkomstandigheden. Zij heeft kennelijk verondersteld dat zij aan het voorgaande had voldaan en zich, met een beroep op het rapport van drs. Drost, beperkt tot de stellingen, kort gezegd, dat zij haar medewerkers heeft geïnformeerd over de toestand van de ziekte van de TBS-patiënt, dat zij adequaat heeft gereageerd toen hij psychotischer werd en dat niet kenbaar en voorzienbaar was dat deze patiënt op de bewuste dag in zo heftige mate agressief zou handelen. [Verweerder] heeft vervolgens de genoemde stellingen van De Rooyse Wissel en in het bijzonder de onvoorzienbaarheid van de agressie van de TBS-patiënt betwist. Hij heeft voorts in algemene zin onder meer gewezen op het voor het personeel aan het werk verbonden dagelijkse gevaar dat inherent is aan het werk in een TBS-instelling waarin niet zelden voor ernstige geweldsmisdrijven veroordeelde TBS-gestelden zijn opgenomen aan wie een

177

recidivegevaar kleeft. Daarnaast heeft hij gewezen op het (uit door hem overgelegde staten gebleken) niet tot een enkel incident beperkte aantal gevallen waarin dit risico op geweldsuitbarstingen jegens het personeel zich jaarlijks verwezenlijkt, op de mogelijkheid ten behoeve van het personeel voorzorgsmaatregelen te nemen tegen een delict als het onderhavige, gepleegd in een van de gezamenlijke ruimtes waartoe ook TBS-gestelden ten aanzien van wie een hoog risico op geweldpleging bestaat (zoals de betrokken patiënt) toegang hebben, en op de onberekenbaarheid van TBS-gestelden waardoor met een geweldsincident jegens personeel altijd rekening moet worden gehouden. 4.4.3 Het hof heeft geoordeeld dat De Rooyse Wissel aan haar zorgplicht heeft voldaan. Dat oordeel berust klaarblijkelijk erop dat De Rooyse Wissel voldoende concrete feiten heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt en dat [verweerder] zijn betwisting onvoldoende heeft gemotiveerd. Daarmee is de beslissing van het hof uitsluitend gebaseerd op het concreet te verwachten gevaar dat de betrokken TBS-patiënt agressief zou worden en op de in dat verband vereiste maatregelen. Aan de overigens van De Rooyse Wissel redelijkerwijs te vergen algemene maatregelen en aanwijzingen ter bescherming tegen de aan de omgang met TBS-patiënten inherente gevaren, waaronder het steeds aanwezige risico dat een TBS-patiënt agressief wordt, heeft het hof geen aandacht besteed. Dat berust kennelijk erop dat [verweerder] over die algemene maatregelen en aanwijzingen onvoldoende concrete stellingen heeft betrokken. Aldus heeft het hof de processuele positie van [verweerder] miskend. Aan zijn positie wordt in betekenende mate afbreuk gedaan als op hem in plaats van op De Rooyse Wissel de initiële stelplicht zou rusten ter zake van ook de bedoelde algemene maatregelen en aanwijzingen. Dat [verweerder] in hoger beroep niet specifiek de overweging van de kantonrechter heeft bestreden dat het algemene veiligheidsniveau binnen de instelling en de kwaliteit van de gegeven voorlichting en instructies door partijen niet in negatieve zin aan de orde zijn gesteld, doet aan het vorenstaande niet af. [Verweerder] heeft ook in hoger beroep voldoende duidelijk gemaakt dat, zoals ook voor de hand ligt, die algemene veiligheidsaspecten van het regime in de TBS-instelling mede van belang zijn voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de werkgever uit hoofde van art. 7:658, maar daarop is De Rooyse Wissel niet (alsnog) ingegaan. 4.4.4 Het onderdeel, dat naar de kern klaagt dat het hof bij zijn oordeel heeft miskend dat De Rooyse Wissel niet aan de op haar rustende stelplicht en bewijslast heeft voldaan, slaagt dan ook. 4.5.1 Onderdeel IV van het middel in het incidentele beroep komt op tegen rov. 4.16.1 en 4.16.2, waarin het hof het betoog van [verweerder] heeft verworpen dat De Rooyse Wissel gehouden is zijn schade te vergoeden omdat de schade die hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt ten gevolge van onvoorspelbaar gedrag van een patiënt in redelijkheid voor risico van de werkgever behoort te komen. Volgens het onderdeel heeft het hof onvoldoende rekening gehouden met het structureel gevaarlijke karakter van het onderhavige werk en met de omstandigheid dat de oorzaak van het arbeidsongeval is gelegen in de onvoorspelbaar agressieve gedragingen van (sommige) TBS-patiënten, waar men als sociotherapeut in dit segment van de arbeidsmarkt noodzakelijk mee moet werken. Onder die omstandigheden is volgens het onderdeel niet uitgesloten dat de werkgever uit hoofde van zijn goed werkgeverschap gehouden is de schade te vergoeden, ook al kan niet worden gezegd dat hij zijn uit art. 7:658 voortvloeiende verplichtingen niet (volledig) is nagekomen. 4.5.2 Zoals hiervoor in 4.3 is overwogen, is met art. 7:658 niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico's van ongevallen meebrengen. Ingevolge die bepaling is de werkgever slechts

178

aansprakelijk indien hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht schade te voorkomen. Met een en ander strookt niet om bij "structureel gevaarlijk werk" - nog daargelaten dat die categorie van werkzaamheden niet goed afgebakend kan worden - een aansprakelijkheid uit hoofde van goed werkgeverschap (art. 7:611) voor de schadelijke gevolgen van een arbeidsongeval aan te nemen indien de werkgever heeft aangetoond dat hij zijn uit art. 7:658 voortvloeiende verplichtingen is nagekomen. Daarmee zou immers een vorm van risicoaansprakelijkheid in het leven worden geroepen, die niet verenigbaar is met de wettelijke regeling. Het onderdeel faalt dan ook. 4.6 De overige klachten van het middel in het incidentele beroep behoeven geen behandeling. 4.7 Het slagen van onderdeel III brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. Nu na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feitelijke stellingen, moet, gelet op hetgeen hiervoor in 4.4.2-4.4.4 is overwogen, als vaststaand gelden dat De Rooyse Wissel niet aan haar uit art. 7:658 voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan, zodat zij uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [verweerder] als gevolg van het hem overkomen arbeidsongeval geleden en nog te lijden schade. Na verwijzing zal nog slechts de hoogte van de [verweerder] op de voet van art. 7:658 toekomende schadevergoeding aan de orde zijn. 5. Beoordeling van het middel in het principale beroep Art. 7:611 BW 5.1 Gelet op hetgeen in het incidentele beroep met betrekking tot de primaire grondslag van de vordering van [verweerder] is geoordeeld, kan het middel in het principale beroep - dat de subsidiaire grondslag van die vordering betreft - niet tot cassatie leiden omdat De Rooyse Wissel bij gegrondbevinding daarvan geen belang meer heeft. Niettemin vindt de Hoge Raad aanleiding omtrent het middel het volgende op te merken. 5.2 Het middel in het principale beroep richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.19 en 4.22. Die overwegingen houden, samengevat, het volgende in. Zoals in rov. 4.16.2. is overwogen is aan het werken met - delict-gevaarlijke - TBS-patiënten inherent dat gevaar bestaat voor geweldpleging tegen het personeel en dat dus aan dit werk verbonden is dat het personeel risico's van ongevallen loopt, veroorzaakt door TBS-patiënten die De Rooyse Wissel in behandeling heeft genomen. Uit de door [verweerder] overgelegde staten van geweldpleging tegen personeel blijkt dat dit risico zich ook daadwerkelijk verwezenlijkt. Deze risico's worden door het personeel dagelijks gelopen. Indien komt vast te staan dat deze risico's in 2003 goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies, was De Rooyse Wissel uit hoofde van haar verplichting zich als goed werkgever te gedragen gehouden zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering. (rov. 4.19) Dit oordeel houdt in dat ook met betrekking tot risico's van ongevallen die geen verband houden met het gemotoriseerd verkeer, de werkgever gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij bij bedrijfsongevallen betrokken raken, mits kan worden vastgesteld dat deze risico's goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies (rov. 4.22). 5.3 Het middel klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door uit hoofde van art. 7:611 - buiten de situaties waarop de arresten van de Hoge Raad van 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 ([A]) en LJN BB4767, NJ 2009/331 ([B]) en het

179

arrest van de Hoge Raad van 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332 (Maatzorg) betrekking hebben - voor werkgevers eveneens een verzekeringsplicht aan te nemen voor een "regulier arbeidsongeval" als het onderhavige. 5.4 De onderhavige zaak roept mitsdien de vraag op of hetgeen de Hoge Raad in voormelde arresten heeft geoordeeld over de gehoudenheid van de werkgever zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering voor schade die werknemers in de uitoefening van hun werk zouden kunnen lijden als gevolg van een hun als bestuurder van een motorvoertuig of als nietgemotoriseerde deelnemer aan het verkeer in de uitoefening van hun functie overkomen ongeval, op overeenkomstige wijze heeft te gelden voor gevallen als het onderhavige, waarin een werknemer van een TBS-instelling in de uitoefening van zijn functie schade zou kunnen lijden als gevolg van een jegens hem door een TBS-patiënt gepleegd geweldsdelict. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. In zijn arrest van heden in de zaak nr. 10/04875 (TNT) heeft de Hoge Raad uiteengezet dat en waarom de op art. 7:611 gebaseerde verzekeringsverplichting beperkt dient te blijven tot de categorie van aan werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden overkomen verkeersongevallen als in de hiervoor in 5.3 genoemde arresten bedoeld. Het onderhavige geval valt niet onder de in die arresten omschreven, afgebakende categorie van gevallen. Hoezeer ook elke afbakening tot op zekere hoogte een arbitrair karakter heeft, valt hierbij te bedenken dat het aan [verweerder] overkomen arbeidsongeval niet is voorgevallen op een plaats waar De Rooyse Wissel als werkgever slechts beperkte zeggenschap en invloed heeft, doch integendeel op de arbeidsplaats zelf. In die situatie zou aanvaarding van een uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever het wettelijk stelsel van werkgeversaansprakelijkheid, dat is gebaseerd op (tekortschieten in) een zorgplicht schade te voorkomen, te vergaand aantasten. Bovendien zou zulks een grote mate van rechtsonzekerheid in het leven roepen, omdat geen duidelijke grens getrokken kan worden met (andere) arbeidsongevallen waarvoor geen verzekeringsverplichting van de werkgever zou gelden. 5.5 Uit art. 7:611 kan dus niet een verplichting van De Rooyse Wissel worden afgeleid om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ter dekking van het risico van een arbeidsongeval zoals aan [verweerder] is overkomen. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt De Rooyse Wissel in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 6.261,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 juli 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt De Rooyse Wissel in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 11 november 2011.

180

Conclusie Rolnr. 10/04571 mr. J. Spier Zitting 12 augustus 2011 (bij vervroeging) Conclusie inzake Stichting Forensisch Psychiatrisch Instituut "De Rooyse Wissel" (hierna: RW) tegen [Verweerder] 1. Feiten(1) 1.1 [Verweerder], geboren [geboortedatum] 1958, is vanaf 1 september 2001 als sociotherapeut in loondienst werkzaam geweest bij RW. In maart 2003 werkte hij op de gesloten afdeling Sfinx II van RW waar TBS-patiënten worden verpleegd. 1.2 Op 10 maart 2003 is [verweerder], tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden, door de TBS-patiënt [betrokkene 2] vastgepakt en meermalen met kracht geslagen, onder andere op zijn hoofd. [Verweerder] heeft hierdoor lichamelijk letsel opgelopen en is per 13 september 2004 volledig arbeidsongeschikt verklaard. Sinds die datum ontvangt hij een WAO-uitkering; deze is per 13 maart 2006 omgezet in een vervolguitkering. 1.3 [Verweerder] had ten tijde van het hoger beroep de status van arbeidsgehandicapte. De arbeidsovereenkomst met RW is beëindigd. 2. Procesverloop 2.1 [Verweerder] heeft RW op 10 juni 2005 gedagvaard voor de Rb. Roermond, sector kanton Venlo. Hij heeft, na wijziging van eis bij cvr, een verklaring voor recht gevorderd dat RW aansprakelijk is, haar te veroordelen tot betaling van € 280.083,61 en alle overige geleden en nog te lijden schade, een en ander met nevenvorderingen. Deze vordering is gestoeld op art. 7:658 en art. 7:611 BW. 2.2.1 In zijn vonnis van 28 februari 2007 heeft de Kantonrechter de vordering van [verweerder] afgewezen.(2) Volgens de Kantonrechter is RW niet tekortgeschoten in de zorg- en instructieplicht, zoals die, gegeven de omstandigheden, redelijkerwijs van RW verlangd mocht worden. Deze conclusie is - kort gezegd - gebaseerd op a. de niet-bestreden bevindingen van drs. M. Drost, psychiater, in haar deskundigenrapport van 25 mei 2005, uitgebracht in opdracht van RW (prod. I cva). Deze bevindingen komen erop neer dat [betrokkene 2] eerder niet bij gewelddadige incidenten betrokken is geweest; b. de - in het vonnis geciteerde - verklaringen van [verweerder] en zijn collega [betrokkene 1], afgelegd tegenover de politie (prod. I, dossierblz. 16 en 22, inl. dagv.). Deze komen erop neer dat het incident plaatsvond zonder direct aanwijsbare reden; c. de door drs. Drost onderzochte dagrapporten (deels overgelegd als bijlagen bij haar rapport). Hieruit blijkt dat op de wel opgevangen signalen is gereageerd en dat deze aanpak vruchten heeft afgeworpen;

181

d. het rapport van drs. Drost verdient geloof, ook al is zij een partijdeskundige, gezien de reputatie, haar ervaring en de door haar beschreven werkwijze (blz. 6 en 7). 2.2.2 Het beroep op art. 7:611 BW wordt verworpen op dezelfde gronden als het beroep op 7:658 BW (blz. 7). Over een mogelijke verzekeringsplicht op grond van art. 7:611 BW oordeelt de Kantonrechter (blz. 7 en 8): "De stelling dat de Rooyse Wissel geen deugdelijke verzekering had is onjuist. Zij is bij de Ondelinge Waarborgmaatschappij Centramed B.A. verzekerd, onder meer tegen letselschade van haar medewerkers. Dit betreft een aansprakelijkheidsverzekering die de gevolgen dekt die voortvloeien uit een bedrijfsongeval, voor zover de Rooyse Wissel daar enig verwijt voor te maken valt, art. 7:658 BW derhalve. Dat is inherent aan het aansprakelijkheidsrecht, zeker naar de stand van de literatuur en met name de rechtspraak zoals die zich in 2003 voordeed. Niet gebleken is dat deze verzekeringsvorm in negatieve zin zou afwijken van wat bij collegainstellingen toentertijd gebruikelijk was. Evenmin is gebleken dat deze verzekeringsvorm op enig moment onderwerp van discussie is geweest binnen de instelling. Het is de kantonrechter ambtshalve bekend dat Centramed in de vrijwaringzaak het onderscheid aangeeft tussen aansprakelijkheid voor schade tengevolge van een 'doen of nalaten' en die voor schade die voortvloeit uit slecht werkgeverschap. Bij dit laatste benadrukt Centramed dat dat een verplichting van de werkgever in de nakoming van de arbeidsovereenkomst betreft. Nakomingschade is een geheel ander type schade dan aansprakelijkheidschade en valt niet onder de dekking van een aansprakelijkheidsverzekering. Hoewel er uiteraard omstandigheden denkbaar zijn waarbij een doen of nalaten van de werkgever wel degelijk onder de werkingsfeer van art. 7:611 BW kan vallen, en derhalve nakomingschade zou kunnen opleveren, is daar in dit geval niet van gebleken. Het niet sluiten van een nadere verzekering, wellicht een sommenverzekering, dan toentertijd algemeen gebruikelijk en geaccepteerd was, valt daar naar het oordeel van de kantonrechter althans niet onder. Op zich is het juist dat de rechtspraak sindsdien in beweging is en dat er recent uitspraken zijn gegeven die onder omstandigheden een ruimere aansprakelijkheid van de werkgever lijken aan te nemen, met name in verband met het sluiten van verzekeringen. Daarover wil de kantonrechter opmerken dat dat wel zo moge zijn, maar dat het te ver zou voeren om op grond van deze naderhand ingezette ontwikkelingen thans te oordelen dat de Rooyse Wissel zich in 2003 als slecht werkgever heeft gedragen. Dat daar bij een later geval mogelijk anders over geoordeeld zou kunnen worden maakt dit niet anders. Ook op deze grond is de vordering derhalve niet toewijsbaar." 2.3 [Verweerder] heeft beroep ingesteld tegen dit vonnis. 2.4.1 In zijn arrest van 6 juli 2010 gaat het Hof eerst in op de eerste grief waarin [verweerder] aanvoert dat RW niet alle relevante stukken aan haar partij-deskundige ter beschikking heeft gesteld, terwijl zij deze evenmin in geding heeft gebracht: "4.5 In grief 1 betwist [verweerder] de juistheid en volledigheid van de rapportage van drs. Drost, stellende dat drs. Drost niet alle (TBS-dossier)stukken betreffende [betrokkene 2] ter beschikking had, met name niet de volledige verslagen van de voortgangsbesprekingen over [betrokkene 2] in de periode tussen 1 december 2002 en 19 december 2003. Nu de stichting ook niet alle stukken in dit geding heeft overgelegd, heeft de stichting niet voldaan aan haar verplichting ex artikel 21 Rv de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, aldus [verweerder]. Volgens [verweerder] is de kantonrechter ten onrechte zonder motivering daaraan voorbijgegaan. 4.6. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt. 4.7. Drs. Drost heeft in haar rapport vermeld welke stukken haar ter beschikking stonden, dat deze stukken haar deels aanstonds door de stichting zijn toegezonden en deels op haar

182

verzoek door de stichting zijn verstrekt en dat zij voorts aan [betrokkene 3], directeur Zorg en behandeling, telefonisch om een toelichting heeft gevraagd op het verlengingsadvies van 23 oktober 2003. Drs Drost vermeldt ook dat deze informatie toereikend is om de vragen te beantwoorden en dat zij bij die beantwoording zoveel mogelijk rekening heeft gehouden met het beschermen van de privacy van de medische gegevens van [betrokkene 2]. 4.7.1. Gelet op deze - niet bestreden - mededelingen van drs. Drost levert de stelling van [verweerder] dat drs. Drost niet de beschikking had over alle stukken betreffende [betrokkene 2] geen grond op om te concluderen dat het rapport van drs. Drost daarom onjuist en/of onvolledig zou zijn. 4.7.2. [Verweerder] heeft ook niets gesteld op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat drs. Drost van de stichting niet alle informatie heeft gekregen waarom zij had gevraagd. Het vermoeden van [verweerder] dat aan drs. Drost niet ter beschikking is gesteld "de nader gevraagde informatie, die door Rooyse Wissel niet is overgelegd" (mvg punt 1.5. slot) is door [verweerder] niet onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de stelling dat uit de niet-overgelegde stukken kan blijken dat [betrokkene 2] al vaker in een toestand van "floride psychose" verkeerde (= het weer actief worden van de psychose) en toen geweld gebruikte. Dat [betrokkene 2] vaker psychotisch was en binnen de kliniek bekend was als iemand met een hoog risico, staat vast en blijkt uit het rapport van drs. Drost (zie antwoord van drs. Drost op de vragen 1 en 6), maar uit het rapport blijkt ook dat hij niet bij ernstige incidenten betrokken was. Het rapport (pag. 4) van drs. Drost vermeldt meer in het bijzonder het volgende: "Wat het gedrag van pat. (= [betrokkene 2]: toevoeging hof) op Sfinx 2 betreft blijkt uit de incidentenlijst/maatregellijst dat hij tot aan 10 maart 2003 vijfmaal een maatregel kreeg opgelegd, echter niet voor agressief gedrag. Het betrof doorgaans het zich niet houden aan een afdelingsregel, escalerende interactie met een medebewoner waar voor de goede orde even ingegrepen werd of terugkeer uit separatie naar afzondering op de afdeling. Deze separatie hield geen verband met agressief gedrag van pat. Geen van deze zaken was ernstig genoeg om officieel als incident te registreren." en (pag. 6) "Verder is vermeldenswaar(d: toev. hof) dat over pat. sinds zijn opname in de kliniek op 17 december 2001 - afgezien van de onderhavige ernstige gebeurtenis - geen meldingen hebben plaatsgevonden omtrent agressieve uitbarstingen. Het betrof meer het tornen aan de regels van de kliniek." 4.7.3 [Verweerder] heeft niet bestreden dat drs. Drost een gezaghebbende deskundige is op het specifieke gebied van verpleging/behandeling van TBS-patiënten. Ook heeft [verweerder] niet gesteld dat drs. Drost bij het uitvoeren van het onderzoek niet integer en niet (voldoende) vakkundig te werk is gegaan en dat daarom aan haar deskundig oordeel moet worden getwijfeld. Het hof kent dan ook zwaar gewicht toe aan het oordeel van drs. Drost. 4.7.4. Van schending door de stichting van de verplichting ex artikel 21 Rv. is geen sprake. Het feit dat niet alle stukken betreffende [betrokkene 2] door de stichting in dit geding zijn overgelegd, impliceert niet dat de stichting daardoor niet volledig en naar waarheid de feiten heeft aangevoerd die voor de beslissing van belang zijn. Grief 1 faalt." 2.4.2 Over de voorzienbaarheid van het geweld en de daaraan gekoppelde aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW overweegt het Hof: "4.10. [Betrokkene 2] was een TBS-patiënt die veroordeeld was wegens geweldsdelicten. Hij was op 17 december 2001 in de stichting opgenomen, aanvankelijk op de afdeling Isis I (een afdeling voor zeer intensieve zorg -Z1Z-) en met ingang van 24 april 2002 op de afdeling Sfinx I (een afdeling zonder ZIZ). Drs. Drost heeft geconcludeerd dat die overplaatsing terecht was (antwoord (...) op vraag 4). 4.10.1. In de week van 27 februari 2003 was [betrokkene 2] "floride psychotisch". Gezien de

183

onder rov. 4.7.2. geciteerde bevindingen van drs. Drost was dit op zich geen reden om [betrokkene 2] terug te plaatsen op de afdeling Isis I. Omdat [betrokkene 2] op 24 februari 2003 psychotisch was geworden, is aanstonds actie ondernomen welke actie ertoe heeft geleid dat [betrokkene 2] rustiger werd en rustig bleef en dat er tot aan 10 maart 2003 verder geen aanleiding was tot ingrijpen (zie antwoord van drs. Drost op vraag 5) 4.11. [Verweerder] wijst op het aandachtspunt, vermeld in het verslag van 27 februari 2003 en trekt daaruit de conclusie dat niet aannemelijk is dat [betrokkene 2] merkbaar rustiger is geworden (mvg punt 2.2. en 2.3.). [Verweerder] stelt dat de stichting, gezien de geweldsuitbarsting van [betrokkene 2] op 10 maart 2003, de ernst van de situatie heeft onderschat. Voorts wijst [verweerder] er op dat reeds in het algemeen geldt dat geweldsuitbarstingen van TBS-patiënten voorzienbaar zijn, zelfs als zich dat nog niet eerder heeft voorgedaan. 4.12. Het hof is dienaangaande van oordeel dat uit het enkele feit dat [betrokkene 2] op 10 maart 2003 [verweerder] heeft geslagen, niet de conclusie kan worden getrokken dat de stichting reeds daarom tekortgeschoten is in het treffen van voldoende maatregelen om een dergelijke aanval te voorkomen. Nodig is dat er vóór 10 maart 2003 zodanige signalen waren dat dergelijke maatregelen geïndiceerd waren. Die signalen waren er niet, zoals blijkt uit het rapport van drs. Drost. Ook [verweerder] zelf en zijn collega [betrokkene 1] hebben verklaard dat er totaal geen voortekenen waren dat [betrokkene 2] agressief zou kunnen worden, zoals blijkt uit de verklaringen die zij tegenover de politie hebben afgelegd en die de kantonrechter in het vonnis heeft geciteerd. De stelling van [verweerder] in de memorie van grieven (punt 2.4) dat [betrokkene 2] boos op hem was omdat [verweerder] hem eerder een afzonderingsmaatregel had opgelegd en dat [verweerder] zich over die boosheid ongerust maakte, kan [verweerder] niet baten, nu daaruit niet kan worden afgeleid - en ook door [verweerder] zelf niet is afgeleid - dat een geweldsuitbarsting van de kant van [betrokkene 2] te duchten was." 2.4.3 Ten aanzien van art. 7:611 BW wordt, na weergave van de stellingen van [verweerder] in rov. 4.13 en 4.14, overwogen: "4.16. Het betoog van [verweerder] dat de stichting verplicht is zijn schade te vergoeden omdat de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt tengevolge van onvoorspelbaar gedrag van een patiënt in redelijkheid voor risico van de werkgever behoort te komen, verwerpt het hof. 4.16.1. Indien een dergelijke vergoedingsplicht zou worden aangenomen, zou dit inhouden dat de aansprakelijkheid van de werkgever in ondernemingen waarin werknemers een verhoogd risico lopen op schade tengevolge van bedrijfsongevallen, het karakter krijgt van een algemene risicoaansprakelijkheid jegens de werknemer voor de geldelijke gevolgen van bedrijfsongevallen. Een dergelijke onbeperkte aansprakelijkheid is niet verenigbaar met het uitgangspunt van de wet dat de werkgever binnen de grenzen van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor bedrijfsongevallen. 4.16.2. Bijzondere omstandigheden of een bijzondere werksituatie die in het onderhavige geval een vergoedingsplicht zouden kunnen meebrengen doen zich niet voor, nu aan het werken met - delict-gevaarlijke - TBS-patiënten inherent is dat gevaar bestaat voor geweldpleging tegen het personeel. [Verweerder] heeft niet gesteld dat dit gevaar bij de stichting in vergelijking met andere instellingen waarin TBS-patiënten zijn opgenomen, van bijzondere ernst of aard was, hij zich daarvan niet bewust was of behoefde te zijn en dat op de stichting daarom dienaangaande een bijzondere zorgplicht rustte. 4.17. Wat betreft het betoog van [verweerder] dat de stichting verplicht was ten behoeve van haar personeel een verzekering (schade of sommenverzekering) af te sluiten, overweegt het hof het volgende. 4.18. In HR 1-2-2008, LJN BB6175 en HR 1-2-2008, LJN BB4767 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als goed werkgever te

184

gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. De Hoge Raad baseert dit oordeel op het gegeven dat de risico's van ongevallen die aan het gemotoriseerd verkeer verbonden zijn mettertijd hebben geleid "tot een goede verzekerbaarheid van deze risico's tegen betaalbare premies ". 4.19. Zoals in rov. 4.16.2. is overwogen is aan het werken met - delict-gevaarlijke - TBSpatiënten inherent dat gevaar bestaat voor geweldpleging tegen het personeel en dat dus aan dit werk verbonden is dat het personeel risico's van ongevallen loopt, veroorzaakt door TBS-patiënten die de stichting in behandeling heeft genomen. Uit de door [verweerder] als productie 1 bij memorie van grieven overgelegde staten van geweldpleging tegen personeel blijkt dat dit risico zich ook daadwerkelijk realiseert. Deze risico's worden door het personeel dagelijks gelopen. Indien komt vast te staan dat deze risico's in 2003 goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies, is het hof van oordeel dat de stichting uit hoofde van haar verplichting zich als goed werkgever te gedragen gehouden was zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering. 4.20. Partijen hebben in dit geding geen gegevens verschaft op grond waarvan het hof kan vaststellen of de risico's van geweldpleging van TBS-patiënten van de stichting tegen haar personeel goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies. Het gaat dan met name om de verzekering van schadeposten die als gevolg van bedoelde geweldpleging kunnen ontstaan en waarvan in het onderhavige geding door [verweerder] vergoeding is gevorderd, te weten: a. verlies van arbeidsvermogen wegens (blijvende) arbeidsongeschiktheid; b. gemist carrièreperspectief; c. inschakeling van huishoudelijke hulp thuis; d. verlies van zelfwerkzaamheid; e. reiskosten; f. immateriële schade. 4.21. Het hof zal daarom partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte erover uit te laten of en in hoeverre een of meer van bovenstaande schadeposten in 2003, ontstaan als gevolg van geweldpleging van TBS-patiënten tegen personeel van de stichting, goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies." 2.4.4 Het Hof realiseert zich dat genoemd oordeel een "wezenlijke uitbreiding" vormt op de jurisprudentie van de Hoge Raad. Daarom wordt tussentijds cassatieberoep opengesteld (rov. 4.22-4.22.1). 2.5 RW heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft zich voorzien van incidenteel beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [verweerder] nog heeft gedupliceerd. 3. Inleiding 3.1 Dit is een principiële zaak met potentieel ver strekkende consequenties. 's Hofs oordeel brengt een juridische revolutie teweeg. Het college was zich daarvan blijkens rov. 4.22 en 4.22.1 klaarblijkelijk bewust. 3.2 Naar gangbare inzichten is voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW geen plaats als op dezelfde feiten(3) aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW had kunnen worden gebaseerd.(4) 3.3 Het Hof heeft tegen de onder 3.2 genoemde regel strikt genomen niet gezondigd. Het

185

heeft immers de aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW afgewezen. In feite heeft het deze regel m.i. wel degelijk veronachtzaamd. Naar de kern genomen zijn de feiten waarop het Hof de aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW baseert immers dezelfde als die waarop de art. 7:658 BW-aansprakelijkheid is afgewezen. Dat strookt niet met het stelsel der wet en evenmin met de rechtspraak van Uw Raad. Deze laatste komt er - kort gezegd - op neer dat art. 7:611 BW in beeld kan komen in situaties waarin de werkgever geen reële zeggenschap heeft en/of instructies kan geven.(5) In een inrichting als geëxploiteerd door RW is, zonder nadere toelichting, die het Hof niet geeft,(6) niet goed duidelijk waarom RW niet in staat zou zijn geweest adequate instructies te geven of anderszins maatregelen te treffen. Dat is de kern van het incidentele middel. 3.4 Mogelijk moet 's Hofs arrest zo worden begrepen dat RW, gezien de bijzonderheden van het werk van [verweerder] en de onvoorspelbaarheid van handelingen van daar verpleegde patiënten, niet (steeds) in staat was om geëigende instructies te geven en/of maatregelen te treffen. In zo'n setting zou een werknemer dan, in 's Hofs hier veronderstelde visie, niet in de kou mogen blijven staan.(7) 3.5 Zelfs in een situatie met de bijzondere kenmerken als genoemd onder 3.4 staat het wettelijk stelsel er aan in de weg dat een risicoaansprakelijkheid wordt gecreëerd voor - wat ontdaan van schaarse franje is - het onberekenbare/onvoorspelbare gedrag van patiënten. Daarvoor is een wettelijk fundament vereist zoals bijvoorbeeld art. 6:179 BW.(8) 3.6 's Hofs onder 3.3 en 3.4 genoemde benadering is weliswaar moeilijk te passen in het wettelijk stelsel, maar zij heeft de onmiskenbare charme dat aldus een mouw kan worden gepast aan schrijnende gevallen. Ik ontken dat niet. 3.7 Men houde evenwel in het oog dat "hard cases" te vaak "bad law" maken. Voortborduren op het thema van 3.3, 3.4 en 3.6 en daarop rechtspraak baseren, zal in de nabije toekomst voorspelbaar veel ellende en rechtsonzekerheid teweeg brengen. Creatieve wetenschappers en advocaten (dat zijn er steeds meer)(9) zullen gaan zoeken naar de grenzen. Het afbakenen daarvan zal bijkans, zoal niet volledig, onmogelijk blijken. In elk geval zullen voor zo'n afbakening geen overtuigende argumenten kunnen worden gevonden. Ik werk dat onder 6 nader uit. 3.8 Thans is voldoende en tevens noodzakelijk onder ogen te zien of situaties als bedoeld onder 3.4 wellicht toch zouden kunnen worden afgebakend. Daarbij moet worden bedacht dat de bijzonderheid werd gezocht in de volgende combinatie: a. de schade valt te herleiden tot het onberekenbare gedrag van TBS-patiënten; b. de werkgever kan - nemen we veronderstellenderwijs even aan - geen adequate instructies geven of maatregelen treffen om de werknemer adequaat te beschermen tegen verwezenlijking van deze gevaren. 3.9 Werknemers die schade lijden als gevolg van het onberekenbare gedrag van anderen zijn (helaas) niet beperkt tot inrichtingen als RW. Hetzelfde kan zich voordoen bij particuliere beveiligers, "uitsmijters", werknemers van luchtvaartmaatschappijen die - naar verluidt steeds vaker worden geconfronteerd met agressie bij vertragingen en zo meer. Alleen al daarom is duidelijk dat een doos van pandora zou worden geopend, zou 's Hofs benadering bij Uw Raad gehoor vinden. 3.10 Belangrijker is misschien nog dat niet goed valt uit te leggen waarom een bijzondere regel zou moeten worden geformuleerd voor de onder 3.4 genoemde categorie. Er zijn immers talloze andere situaties waarin werknemers op de eigenlijke werkplek schade lijden

186

door verwezenlijking van een (veelal betrekkelijk beperkt) gevaar(10) dat de werkgever redelijkerwijs niet heeft kunnen bezweren door het geven van instructies en/of het treffen van veiligheidsvoorzieningen. In lijn met het wettelijk stelsel vangen deze slachtoffers bot bij de rechter. Dat oordeel velt hij niet zelden met pijn in het hart, maar de rechter is nu eenmaal gebonden aan het stelsel waarin hij moet opereren. Bovendien mag hij zijn ogen niet sluiten voor de maatschappelijke gevolgen van een revolutionaire rechtsontwikkeling (waartoe 's Hofs arrest de stoot geeft), gesteld al dat hij zich daartoe geroepen zou voelen en dat hij zou menen dat het stelsel daardoor niet om hals wordt gebracht. 3.11 Kort en goed: 's Hofs invalshoek is sympathiek, maar zet het systeem op zijn kop. 3.12 Cassatietechnisch levert het onderhavige beroep problemen op. Om de hiervoor genoemde reden komt art. 7:611 BW in elk geval niet in beeld als aansprakelijkheid zou bestaan op de voet van art. 7:658 BW. Zou het incidentele middel slagen dan moet er rekening mee worden gehouden dat de verwijzingsrechter tot die slotsom komt. 3.13 Ik vrees dat zelfs in het onder 3.12 geschetste scenario onvermijdelijk is dat de klachten van het principale middel worden beoordeeld.(11) Die vrees houdt er geen verband mee dat die klachten niet de moeite waard zijn. Dat zijn ze juist wel. Maar ze zijn ook dynamiet. Bij dynamiet kan men beter niet met vuur gaan spelen. 3.14 Hierna zal ik eerst de incidentele klachten behandelen. Deze zijn immers van de verste strekking. 4. Behandeling van de procedurele klachten van het incidentele beroep 4.1 Het incidentele middel kant zich met name tegen rov. 4.7.1-4.7.4. 4.2 Onderdeel I.1 bestrijdt de weergave van [verweerder]' eerste grief in rov. 4.5. Deze grief mislukt voor zover wordt verwezen naar de cvr waarin, zoals bekend, geen grieven worden geformuleerd. Voor het overige mist het onderdeel feitelijke grondslag. Het Hof onderscheidt in rov. 4.5 twee grieven: a. [verweerder] betwist de juistheid en volledigheid van de rapportage van drs. Drost aangezien zij niet alle (TBS-dossier)stukken betreffende [betrokkene 2] ter beschikking had (eerste volzin) en b. nu RW ook niet alle stukken in dit geding heeft overgelegd, heeft zij niet voldaan aan haar verplichting ex art. 21 Rv de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (tweede volzin). 4.3 De veronderstelling dat het Hof zou hebben geoordeeld dat RW in de visie van [verweerder] aan haar verplichtingen zou hebben voldaan door het één of het ander te doen, is met dit onderscheid van twee zelfstandige grieven niet goed te rijmen. Ware dat al anders dan zou [verweerder] bij deze klacht, zoals hierna zal blijken, geen garen spinnen. 4.4 De eerste vijf klachten komen er, naar de kern genomen, op neer dat RW meer stukken (ook) aan [verweerder] ter beschikking had moeten stellen. Naar ik begrijp doelt [verweerder] hierbij op "alle TBS-stukken betreffende Eddy A" (onderdeel 1.1, waar de vervolgklachten klaarblijkelijk op teruggrijpen). 4.5 Deze klachten mislukken reeds omdat zij niet aansluiten bij de grief waarop zij zeggen te zijn gebaseerd. In de mvg onder 1.2 (waarop het middel in dit verband beroep doet) verlangt [verweerder] "complete overlegging (...) van alle stukken die bij de Rooyse Wissel c.q. het

187

behandelteam aanwezig zijn over de betreffende TBS-patiënt". Meer specifiek gaat het hem om "de complete voortgangsbespreking Sfinx II van 27 februari 2003" en "van alle voortgangsbesprekingen en andere schriftelijke stukken over [betrokkene 2] tussen 1 december 2002 en 19 december 2003". Het eerste is ruimer dan "alle TBS-stukken" omdat het tevens ziet op stukken die op de TBS geen betrekking hebben. Het tweede is aanzienlijk beperkter. 4.6 Hoe dit zij, de klachten vinden hun Waterloo in het navolgende. 4.7.1 Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld: a. de deskundige is niet over één nacht ijs gegaan. Zij heeft zich niet beperkt tot de door RW sua sponte overgelegde stukken. Bovendien heeft zij toelichting op de wél verstrekte stukken gevraagd en gekregen (rov. 4.7 eerste volzin); b. de deskundige achtte de informatie waarover zij beschikte voldoende om de gestelde vragen te kunnen beantwoorden, terwijl c. zij zoveel mogelijk rekening heeft gehouden met bescherming van de privacy van de patiënt (rov. 4.7 tweede volzin); d. de deskundige heeft alle informatie gekregen waarom zij heeft gevraagd (rov. 4.7.2 eerste volzin); e. de deskundige is gezaghebbend op het specifieke terrein van verpleging/behandeling van TBS-patiënten (rov. 4.7.3 eerste volzin); f. aangenomen moet worden dat de deskundige integer en vakkundig te werk is gegaan zodat aan haar oordeel niet moet worden getwijfeld (rov. 4.7.3 tweede volzin). Aldus brengt het Hof op niet voor misverstand vatbare wijze tot uitdrukking dat en waarom niet van belang is dat de deskundige door RW is aangezocht. 4.7.2 [Betrokkene 2] was "vaker" psychotisch en stond binnen RW bekend "als iemand met een hoog risico" (rov. 4.7.2 derde volzin). 4.8.1 's Hofs onder 4.7.1 genoemde oordelen worden niet bestreden. Zij kunnen zijn oordeel ruimschoots dragen. 4.8.2 Dat geldt eens te meer omdat het rapport, zoals kort weergeven onder 4.7.2, m.i. voldoende gegevens bevat voor een vordering op de voet van art. 7:658 BW; zie nader hieronder sub 5.4 - 5.11. Dat [verweerder] ervoor heeft gekozen zich te concentreren op andere aspecten berust op een soevereine en door de rechter te respecteren keuze. De klacht dat het nodig zou zijn om voor de vordering onnodige gegevens te verstrekken die de persoonlijke levenssfeer van een derde rechtstreeks en ten diepste raken, veroordeelt zich zelf. 4.9 Te allen overvloede sta ik nog stil bij de op beweerde schending van art. 21 Rv. en de op pretense verzaking van de exhibitieplicht toegesneden klachten (onderdeel 1.3; ook in onderdeel 1.2 schemert die klacht door). 4.10.1 Art. 21 Rv. verplicht partijen alle voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid in de procedure aan te voeren. Partijen zijn derhalve niet verplicht om alle stukken in geding te brengen.(12) 4.10.2 De wetsgeschiedenis maakt, als ik het goed zie, op dit punt onderscheid tussen stellen van feiten en het zo nodig kunnen afwingen van de overlegging van stukken. Voor dat laatste biedt art. 22 Rv. een basis.(13) Helemaal duidelijk is dit allemaal niet nu de MvT verderop rept van het gevolg geven aan de suggestie "dat de essentiële gegevens zo snel

188

mogelijk in de procedure worden gebracht".(14) Ook de Nota van de Minister doet vermoeden dat mogelijk meer bedoeld is dan alleen stellen: "Het [art. 21, A-G] is een algemene norm die vorm geeft aan de taakverdeling tussen de rechter en partijen met betrekking tot fact-finding. Op andere plaatsen wordt deze verdeling meer in concreto uitgewerkt."(15) 4.10.3 Naar aanleiding van vragen van de VVD keert de Minister in de Eerste Kamer, in mijn ogen, op zijn schreden terug: "Artikel 21 (..) valt daarom niet te beschouwen als een uitvloeisel van het Anglo-Amerikaanse systeem (...). Het daar bestaande "disclosure"-systeem, waar partijen over en weer verplicht kunnen worden elkaar op grote schaal inzage te verschaffen van allerhande stukken, is van een geheel andere orde dan de hierboven beschreven en ingekaderde waarheidsplicht in een procedure tegenover de rechter."(16) 4.11 Art. 128 lid 5 Rv. noopt de gedaagde in de conclusie van antwoord de "bewijsmiddelen" te vermelden waarover hij tot staving van zijn verweer kan beschikken. Uit de tweede volzin blijkt dat de bepaling het oog heeft op in het geding brengen. Daargelaten dat het onderdeel op deze bepaling geen beroep doet, zij illustreert m.i. dat de verplichting slechts ziet op het gevoerde verweer. Dat staat in de weg aan een zó ver strekkende verplichting als door het onderdeel bepleit. 4.12 Wellicht zou uit een recente beschikking van Uw Raad kunnen worden afgeleid dat art. 21 Rv. op meer dan louter het betrekken van stellingen ziet. Het Hof had zijn oordeel, in de weergave van de Hoge Raad, gebaseerd op het niet beschikken over de voor de beslissing "benodigde gegevens". Uw Raad maakt duidelijk dat op partijen de verplichting rust tot "juiste en volledige voorlichting".(17) De begrippen "gegevens" en "voorlichting" zijn voor verschillende uitleg vatbaar. 4.13 Hoe dit ook zij: a. het Hof heeft in casu - kort gezegd - geoordeeld dat RW aan haar mededelingsplicht heeft voldaan; zie rov. 4.7.3 en 4.7.4; b. de vraag of partijen aan deze verplichting hebben voldaan, berust op een aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht.(18) Nu [verweerder] slechts heeft aangevoerd dat RW alle stukken had moeten overleggen en niet gemotiveerd heeft aangevoerd dat er specifieke voor de beslissing van belang zijnde stukken ontbreken(19), kan hij hierin niet worden gevolgd.(20) 4.14 Hier komt nog een zwaarwegend argument bij. De gegevens die [verweerder] wenst te ontvangen hebben betrekking op een derde. Het gaat daarbij om uitermate gevoelige en vertrouwelijke gegevens(21) die de persoonlijke levenssfeer van deze derde, die zich toch al in een afhankelijke en kwetsbare positie bevindt, raken. Onder dergelijke omstandigheden zal, zo al, niet spoedig een recht op afgifte van dergelijke gegevens van een derde bestaan.(22) Het allerminste is dat kan worden gevergd is dat in zo'n setting een belangenafweging wordt gemaakt. Dat heeft het Hof dan ook gedaan; zie rov. 4.7.3 en 4.7.4. Ik kan, voor zover nodig mede gelet op art. 8 EVRM, niet inzien waarom deze afweging anders had moeten uitvallen. Het middel legt dat ook niet uit. 4.15.1 Uit rechtspraak in enigszins ander verband valt m.i. steun voor de zojuist bepleite opvatting te putten. In het kader van een door de rechter gelast voorlopig deskundigenbericht (art. 202 Rv.) heeft Uw Raad geoordeeld dat het bepaalde in de slotzin van het tweede lid van art. 198 Rv., alsmede het daaraan ten grondslag liggende

189

contradictoire beginsel, meebrengt dat gegevens die door de ene partij aan de deskundige worden verschaft, in beginsel(23) tegelijkertijd in afschrift worden verstrekt aan de wederpartij.(24) 4.15.2 De onder 4.15.1 genoemde hoofdregel geldt evenwel niet onverkort voor medische gegevens die aan de door de rechter ingeschakelde deskundige worden verstrekt door de partij die eventueel gebruik kan maken van het blokkeringsrecht als bedoeld in art. 7:464 lid 2 BW. 4.15.3 In casu mist art. 7:464 lid 2 BW toepassing. Voor deze zaak behelst art. 7:457 BW m.i. vergelijkbare verplichtingen tot geheimhouding zonder toestemming van de betrokkene ([betrokkene 2]).(25) 4.16 Op dit alles stuiten de klachten af. 4.17 Voor zover de onderdelen I.4 en I.5 in het teken staan van de verzwaarde stelplicht van RW, zien ze eraan voorbij dat de stelplicht en bewijslast op grond van art. 7:658 lid 2 BW reeds op RW rustte. 4.18 De onderdelen II.6 en 7 (uitgesmeerd over vier subklachten) klagen er over dat [verweerder] niet in de gelegenheid is gesteld om tegenbewijs te leveren. Met name onderdeel II.6 verwijt het Hof aan [verweerder]' getuigenbewijsaanbod voorbij te zijn gegaan in welk kader wordt gewezen op de mvg onder 1.3 en 1.4 waarin hij heeft gesteld dat niet van de juistheid van de inhoud van het rapport van drs. Drost mag en kan worden uitgegaan omdat zij haar rapportage heeft gebaseerd op incomplete stukken. Tevens wijst [verweerder] op zijn bewijsaanbod in de inl. dagvaarding onder 6.1 en § 6.1 van zijn mvg. 4.19 Het onderdeel is klaarblijkelijk en terecht gestoeld op de gedachte dat aan een aanbod tot tegenbewijs geen hoge eisen mogen worden gesteld. Met name behoeft het volgens vaste jurisprudentie niet te worden gespecificeerd.(26) Een partij behoeft echter niet tot (tegen)bewijs te worden toegelaten van feiten die door de andere partij zijn gesteld en door eerstgenoemde niet of onvoldoende zijn betwist.(27) 4.20 In de mvg is t.a.p. te lezen: "1.3 [Verweerder] kan zich niet verenigen met het feit dat de kantonrechter ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het beroep door [verweerder] op artikel 21 Rv. Het gaat er in deze kwestie primair om, een beoordeling te geven over de vraag of voldaan is aan de vereisten van artikel 7:658 BW. Hierin moet worden bezien of de werkgever, de Rooyse Wissel, voldaan heeft aan al haar verplichtingen om incidenten zoals het onderhavige te voorkomen. 1.4 Hierbij speelt een rol of de geweldplegingen van [betrokkene 2] d.d. 10 maart 2003 voorzienbaar waren voor de werkgever. Van groot belang is dus, dat alle stukken die zijn geschreven over TBS-patiënt [betrokkene 2] boven water komen, zodat op deugdelijke en complete wijze kan worden gekeken naar de voorzienbaarheid van het gepleegde geweld door [betrokkene 2]. Aangezien Drost haar rapportage heeft gebaseerd op incomplete stukken mag en kan niet worden uitgegaan van de juistheid van de inhoud van haar rapportage. [verweerder] weet vanuit zijn toenmalige functie als socio-therapeut dat er meer gegevens over [betrokkene 2] bekend moeten zijn bij de Rooyse Wissel, maar hij heeft niet de beschikking over deze gegevens. Het ligt op de weg van de werkgever, zijnde de Rooyse Wissel, om deze gegevens in de procedure te overleggen, daar de Rooyse Wissel bij uitstek de beschikking heeft over deze gegevens. Zonder complete gegevens kan geen deugdelijk beeld worden geschetst van de voorzienbaarheid van de geweldpleging van [betrokkene 2]. Wanneer de Rooyse Wissel deze gegevens derhalve niet overlegt, moet het ervoor worden

190

gehouden dat de Rooyse Wissel niet heeft voldaan aan haar verplichtingen om de geweldplegingen van [betrokkene 2] zoveel mogelijk te voorkomen." 4.21.1 [Verweerder] bestrijdt de juistheid van het rapport van drs. Drost derhalve slechts met het argument dat zij niet over alle gegevens beschikte. In dat kader geeft hij aan dat hij "vanuit zijn toenmalige functie als socio-therapeut" weet "dat er meer gegevens over [betrokkene 2] bekend moeten zijn bij de Rooyse Wissel". [Verweerder] heeft derhalve niet (in elk geval niet op de door het onderdeel genoemde vindplaatsen) gesteld dat die ontbrekende gegevens in een andere richting wijzen. In cassatie heeft [verweerder] niet naar andere stellingen verwezen. 4.21.2 Dat klemt eens te meer nu [verweerder], blijkens 's Hofs in zoverre niet bestreden oordelen, de bevindingen van drs Drost niet heeft bestreden. Sterker nog: volgens het Hof heeft [verweerder] niet voldoende te berde gebracht ter staving van zijn stelling dat het rapport van drs Drost "onjuist en/of onvolledig zou zijn" (rov. 4.7.1). Nu [verweerder], naar 's Hofs niet bestreden oordeel, in zijn stelplicht tekort is geschoten, behoefde hij niet tot (tegen)bewijslevering te worden toegelaten. 4.22.1 Met enig kunst- en vliegwerk is een welwillender lezing mogelijk. Daarin wordt verondersteld dat de klacht bedoelt terug te grijpen op de eerste volzin van de onder 4.20 geciteerde mvg onder 1.4. Het betoog van [verweerder] in de mvg (en de klacht) moet dan zo worden verstaan dat [verweerder] getuigen wil laten horen over dit punt: de voorzienbaarheid van de geweldpleging door [betrokkene 2]. Aangenomen moet dan worden dat de getuigen die hij in de mvg onder 6.1 noemt, waaronder het "hoofd sociotherapeutisch milieu" en een "socio-therapeute" bij RW, iets nuttigs zouden kunnen verklaren over deze voorzienbaarheid wat zeker niet valt uit te sluiten. Complicatie is dan wel dat moet worden heengestapt over de rest van de mvg onder 1.4. 4.22.2 Als ik het goed zie dan leest mr Sagel de klacht welwillend; zie zijn s.t. onder 55 e.v. Mede omdat het hele processuele debat in feitelijke aanleg scharniert om de voorzienbaarheid van [betrokkene 2]'s agressie lijkt mij niet te boud om de klacht te lezen als vermeld onder 4.22.1. Aldus verstaan, is zij gegrond. 4.22.3 Ik teken hierbij aan dat in mijn ogen na verwijzing alleen nog aan de orde is of aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW kan worden gebaseerd op de onder 4.22.1 genoemde omstandigheid. 4.23 Onderdeel II.7 voert aan dat het Hof nader had moeten motiveren waarom het aan een uitdrukkelijk verlangen van [verweerder] om een deskundigenbericht te gelasten voorbij is gegaan. 4.24 Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. vermits zij niet aangeeft waar in feitelijke aanleg een dergelijk "verlangen" zou zijn geuit. Voor zover het onderdeel beroep bedoelt te doen op de in onderdeel II.6 genoemde mvg sub 6.1 ziet het eraan voorbij dat dit bewijsaanbod geen betrekking heeft op een deskundigenbericht. 4.25 Ten overvloede een enkel woord over de in het onderdeel specifiek genoemde omstandigheden (van geen van die omstandigheden wordt vermeld waar daarop in feitelijke aanleg beroep is gedaan zodat daarop alleen al daarom geen acht kan worden geslagen): a. het onderdeel wijst er met juistheid op dat de feitenrechter, ingevolge vaste rechtspraak, vrij is al dan niet deskundigen te benoemen. Met berekking tot drs Drost heeft het Hof, in cassatie niet bestreden, uitgelegd dat en waarom geen gewicht in de schaal legt dat zij door

191

RW is aangezocht; zie onder 4.7.1 sub f; b en c. met mr Van Staden ten Brink meen ik dat de vraagstelling aan (en daarmee het antwoord van) de deskundige niet beslissend is voor de beoordeling van de aansprakelijkheidsvraag. [Verweerder] zag dat in feitelijke aanleg kennelijk anders. Het hele debat is over de aan de deskundige voorgelegde kwestie gegaan. Daaraan valt in cassatie niet veel meer te doen; zie hieronder sub 5.4 - 5.11; c. het gaat hier om nova; d. volgens 's Hofs niet bestreden oordeel heeft de deskundige zich niet laten afschepen met onvolledige gegevens. Zij heeft aanvullende gegevens opgevraagd en nadere toelichting gevraagd en gekregen. Zij was van oordeel dat de beschikbare gegevens voldoende waren voor beantwoording van de aan haar voorgelegde vraag; zie onder 4.7.1. 4.26 Het moge, retrospectief bezien, misschien verrassen dat partijen en de feitenrechter zich zonder meer aansluiten bij het oordeel van een psychiater over een juridische kwestie, maar cassatie is niet de plaats om de geschiedenis te herschrijven. 5. Bespreking van de incidentele klachten over art. 7:658 BW Juridisch raamwerk 5.1 Art. 7:658 lid 2 BW bepaalt - voor zover thans van belang - dat de werkgever aansprakelijk is voor de door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen. 5.2 Naar thans geldende inzichten vereist art. 7:658 BW "een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden; bovendien dient de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht te houden op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (...)".(28) Later heeft Uw Raad daaraan nog toegevoegd dat "niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan [d.i.: aan zijn zorgplicht] heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade".(29) 5.3 Op het punt van 's werkgevers stelplicht heeft Uw Raad geoordeeld dat ingeval de werkgever ter onderbouwing van zijn stelling dat hij aan zijn zorgverplichting heeft voldaan voldoende concrete feiten heeft aangevoerd, van de werknemer mag worden gevergd dat hij zijn betwisting voldoende motiveert. Aan deze laatste verplichting mogen evenwel niet zodanig hoge eisen worden gesteld dat "in betekenende mate" afbreuk wordt gedaan aan de processuele positie van de werknemer.(30) Wat hebben partijen omtrent de verplichtingen van RW te berde gebracht? 5.4 Volgens de Kantonrechter heeft RW zich bij haar verweer beperkt tot overlegging en bespreking van het onder 1 genoemde rapport van drs Drost. Volgens drs Drost heeft RW "aan de medewerkers informatie verstrekt over de toestand en de ziekte van patiënt, is er adequaat gereageerd toen hij psychotischer werd met goed resultaat) en waren er geen aanwijzingen dat patiënt ineens in een dergelijke heftige mate agressief zou handelen" (citaat te vinden op blz. 3/4). Het is juist dat RW zich hiertoe in essentie heeft beperkt. 5.5 Bij repliek en later ook in de mvg scharniert het betoog van [verweerder] om de stelling dat - kort gezegd - het risico wel degelijk kenbaar was (cvr onder 1.6, mvg onder 1.4 en grief 2). [Betrokkene 2] zat "op het randje van een psychose" (cvr onder 1.5). 5.6 Juist is daarom 's Hofs constatering dat de stellingen van [verweerder] cirkelen rond het

192

kenbare (voorzienbare) gevaar; zie rov. 4.8. [Verweerder] heeft zijn pijlen zo zeer op dit thema en op zijn gram dat hij niet alle stukken mocht zien, gericht dat hij heeft nagelaten het rapport van drs Drost te savoureren. Hij had daarin m.i. zeer wel munitie voor zijn stellingen kunnen vinden, maar dat is wijsheid achteraf. 5.7 Het Hof volgt het door partijen uitgezette spoor. Het bespreekt de bevindingen van drs Drost en constateert dat in het licht daarvan niet gezegd kan worden dat RW is tekortgeschoten "in het treffen van voldoende maatregelen om een dergelijke aanval te voorkomen." Immers waren er geen signalen die duidden op de noodzaak "dergelijke maatregelen" te nemen (rov. 4.12). 5.8 Klaarblijkelijk is het Hof van oordeel dat RW voldoende concreet heeft aangegeven dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan, terwijl [verweerder] tekort is geschoten in de weerlegging van dat betoog. 5.9 Ik vrees dat de discussie in feitelijke aanleg zo lichtvoetig is geweest en zo zeer langs de kern van de zaak is heen gegaan, dat daaraan in cassatie weinig meer valt te doen. Bij toepassing van de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf - samengevat onder 5.2 - is weliswaar zeker niet zonder belang of de litigieuze agressie voorzienbaar was, maar beslissend is dat m.i. niet.(31) 5.10 Daarbij valt te bedenken - [verweerder] heeft er geen punt van gemaakt - dat drs Drost schrijft dat agressief gedrag zonder voor anderen duidelijke reden kan optreden, al is zulk gedrag doorgaans het gevolg van interactie (blz. 5; zie ook blz. 6). 5.11 Daarom had het m.i. op de weg van RW gelegen om aan te geven wat zij heeft gedaan om werknemers te beschermen. Ik noem, bij wege van voorbeelden,(32) het geven van judo-, gevecht- of andere trainingen, het meegeven van verdovende spuiten of sprays, het in de buurt houden van ander personeel dat zo nodig kan ingrijpen en zo meer.(33) RW heeft op dit punt niets nuttigs aangevoerd en [verweerder] heeft daar geen punt van gemaakt. Beoordeling van de klachten ten gronde 5.12 De kernklacht komt erop neer dat RW niet aan de op haar ingevolge art. 7:658 lid 2 BW rustende bewijslast heeft voldaan (onderdeel 8). In het kader van de uitwerking van deze klacht wijst mr Van Staden ten Brink op allerhande maatregelen die RW had kunnen en moeten nemen. 5.13 Inhoudelijk deel ik de mening van mr Van Staden ten Brink; zie onder 5.9 - 5.11; ook ben ik het eens met wat hij schrijft in de s.t. onder 16 en 17. Maar ik vrees dat dit [verweerder] niet kan baten. Partijen hebben in feitelijke aanleg nu eenmaal gekozen voor het smalspoor van het concreet te verwachten gevaar van [betrokkene 2] en hetgeen in dat verband nodig was.(34) [Verweerder] heeft in dit kader zelfs geen beroep gedaan op passages uit het rapport van drs Drost die hem (wellicht) te stade hadden kunnen komen. Bij die stand van zaken kan [verweerder] het Hof moeilijk verwijten dat het in het partijdebat is meegegaan. Eens te minder omdat beoordeling van de vraag of RW meer of anders had moeten doen een onderzoek en beoordeling van feitelijke aard vergt, gebaseerd op nuttige stellingen van (één der) partijen. Voor een dergelijk onderzoek is (in de gegeven omstandigheden) in cassatie geen plaats. 5.14.1 Het onderdeel voert onder 8 sub c nog aan dat [verweerder] wel concrete stellingen heeft geëtaleerd in de cvr onder 1.5-1.8. Ook deze zijn evenwel gesteld in de sleutel van de voorzienbaarheid van de litigieuze agressie. Daaromtrent heeft het Hof gemotiveerd

193

geoordeeld dat en waarom RW niet meer heeft moeten doen dan zij heeft gedaan (rov. 4.104.12). Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. 5.14.2 De in het onderdeel sub f genoemde stellingen in de mvg onder 4.7 en 4.9 hebben geen betrekking op de aansprakelijkheid inzake art. 7:658 BW. De meest uitgewerkte uiteenzetting (mvg onder 4.9) spreekt weliswaar over bescherming die RW had moeten bieden, maar waaruit deze zou moeten bestaan wordt niet aangegeven. Wél wordt ingegaan op de noodzaak een verzekering af te sluiten of het wijzen op de noodzaak dat werknemers dat zelf deden. 5.15 Onderdeel 8 sub e brengt te berde dat het niet aankomt op de vraag of voorzienbaar was of [betrokkene 2] agressief zou worden, maar dat doorslaggevend is of hij dat zou kunnen worden. Ook met deze stelling ben ik het op zich eens (even aannemend dat die kans voldoende groot was).(35) Complicatie hierbij is evenwel dat dit niet de benadering van partijen was. In deze procedure hebben zij klaarblijkelijk niet van belang gevonden wat, uitgaande van deze altoos bestaande mogelijkheid, RW rechtens had moeten doen. Dat laatste vergt een beoordeling van feitelijke aard. Daarom kan die - juiste - stelling van het onderdeel niet met vrucht voor het eerst in cassatie worden betrokken. 5.16 Onderdeel 9 verwijt het Hof onvoldoende rekening te houden met het structureel gevaarlijke karakter van het onderhavige werk. Met name zou het ook te weinig oog hebben gehad voor het onvoorspelbare gedrag van (sommige) TBS-patiënten. 5.17 Naar thans geldend recht is voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW nodig dat de werkgever een verwijt kan worden gemaakt. Dat geldt ook als sprake is van werk met een structureel gevaarlijk karakter.(36) Het Hof wijst daar terecht op. Juist is ook zijn oordeel dat bij een tegengestelde opvatting sprake zou zijn van een risicoaansprakelijkheid die ons recht nu eenmaal op dit punt niet kent (rov. 4.16). Hiervoor gaf ik al aan dat de discussie over een concreet verwijt (anders dan het te verwachten gevaar van [betrokkene 2]) in feitelijke aanleg niet van de grond is gekomen. 5.18 Op grond van dit een en ander acht ik de incidentele klachten grotendeels ongegrond. Dat stemt niet tot vreugde, met name ook niet gelet op de gevolgen voor [verweerder] geschetst in de s.t. van mr Van Staden ten Brink onder 5. Het zou me genoegen doen als Uw Raad meer mogelijkheden zou zien om [verweerder] te hulp te schieten. Ik zie ze niet. 6. Behandeling van de principale klachten 6.1 In rov. 4.16 verwerpt het Hof de stelling dat RW (lees: zonder enige beperking) aansprakelijk zou zijn vanwege in het kader van de uitoefening der werkzaamheden opgelopen schade die de werknemer lijdt als gevolg van het onvoorspelbare gedrag van een patiënt. Het Hof werkt dat nog nader uit. Het werken in een inherent gevaarlijke situatie brengt geen aansprakelijkheid wegens goed werkgeverschap mee. Deze oordelen worden, zoals hierna zal blijken, terecht niet bestreden (in het incidentele beroep). 6.2.1 Nochtans acht het Hof niet zonder belang dat sprake is van het werken in een werkomgeving waar sprake is van het gevaar voor geweldpleging tegen personeel door patiënten. In dat verband tekent het aan dat het risico van geweldpleging "zich ook daadwerkelijk realiseert". Deze risico's worden "door het personeel dagelijks gelopen" (rov. 4.19). Als "deze risico's" in 2003 goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies dan was de inrichting gehouden zorg te dragen voor een (bedoeld is klaarblijkelijk: zo'n) "behoorlijke verzekering" (rov. 4.19).

194

6.2.2 Het Hof werkt dat in rov. 4.22 nader uit. Deze verzekeringsplicht geldt "ook met betrekking tot risico's van ongevallen die geen verband houden met het verkeer". Te weten voor "werkzaamheden die ertoe kunnen leiden dat zij (de werknemers, A-G) bij bedrijfsongevallen betrokken raken, mits kan worden vastgesteld dat deze risico's goed verzekerbaar zijn tegen betaalbare premies". 6.3 Het Hof realiseert zich dat de onder 6.2.2 genoemde benadering - wat het eufemistisch aanduidt als - een "wezenlijke uitbreiding" is van de bestaande rechtspraak van Uw Raad (rov. 4.22). Niet blijkt dat het Hof zich de vraag heeft gesteld wat deze uitbreiding teweeg zou kunnen brengen. Evenmin dat het daarin was geïnteresseerd. 6.4 Alvorens op de klachten in te gaan, lijkt goed stil te staan bij een belangrijk aspect van dit soort zaken dat vaak wat onderbelicht blijft. Aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW is door werkgevers gemeenlijk gedekt onder AVB-polissen. Weliswaar kennen veel polissen eigen risico's en is de omvang van de dekking mogelijk niet steeds voldoende, maar voor de "doorsnee" zaken kan aansprakelijkheid worden afgewenteld op een verzekeraar die voor dat risico (naar valt aan te nemen) premie heeft ontvangen. 6.5.1 Voor aansprakelijkheid die wordt gebaseerd op goed werkgeverschap kan niet voetstoots worden aangenomen dat deze door verzekering is gedekt. Evenmin (dus) dat zij valt onder de dekking van een AVB-verzekering.(37) In casu heeft de Kantonrechter aangenomen dat de AVB alleen dekking biedt voor aansprakelijkheid die op een aan de werkgever te maken verwijt is gebaseerd (vonnis 28 februari 2007 blz. 7). 6.5.2 Wanneer de vraag of aansprakelijkheid bestaat, wordt gezocht in (onder meer) de beschikbaarheid destijds van verzekeringsdekkingen en niet in de vraag of de aangesprokene zulk een verzekering had, kunnen aanzienlijke problemen ontstaan wanneer geen dekking bestond. Zekere kleinere werkgevers (vooral, maar niet alleen uit kringen van het midden en kleinbedrijf) kunnen dan bezwijken onder de last van aansprakelijkheid. Alleen art. 6:109 BW kan dan nog uitkomst bieden. 6.6 Ook wanneer aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW wel is gedekt onder de AVB-verzekering blijft overeind dat de schade wordt afgewenteld. In dat scenario niet op de werkgever maar op diens verzekeraar. 6.7.1 De vraag is m.i. gewettigd of werkgevers en verzekeraars voor het verleden redelijkerwijs rekening hebben kunnen houden met een zó vergaande op art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid als door het Hof aanvaard. Zeker voor het wat verder afgelegen verleden moet die vraag m.i. ontkennend worden beantwoord. 6.7.2 Afhankelijk van de rechtstheoretische of -filosofische stroming die men aanhangt, is verdedigbaar dat de deelnemers aan het rechtsverkeer op de hoogte hadden kunnen en moeten zijn. Neemt men aan dat de rechter geen recht schept maar slechts verwoordt hoe het recht "altijd" al was dan brengt het adagium dat men wordt geacht het recht te kennen mee dat er rechtstheoretisch geen probleem is. Het behoeft, naar ik vertrouw, geen verder betoog dat volstrekt onrealistisch is om deelnemers aan het rechtsverkeer te confronteren met en af te rekenen op dit soort academische wijsheden. 6.7.3 Hieraan doet niet af dat werkgevers en verzekeraars mogelijk rekening hebben kunnen (en misschien zelfs moeten) houden met een zekere verruiming van de aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW. Ook wanneer men daarvan uit wil gaan, blijft overeind dat zij

195

geen of in elk geval onvoldoende betekenisvolle aanknopingspunten hadden om te bedenken hoe ver die uitbreiding zou gaan (i.e. tot welke - groepen van - gevallen zij zich zou gaan uitstrekken). Dat hier voor hen een serieus en reëel probleem lag, blijkt ook uit de doctrine die met dezelfde vraag worstelde en die - begrijpelijkerwijs - niet in staat was deze vraag met enige nauwkeurigheid te beantwoorden. Daarom konden werkgevers en werknemers ook niet zinvol anticiperen. 6.7.4 Theoretisch zouden de werkgevers hebben kunnen proberen om een dekking te verkrijgen voor aansprakelijkheid uit hoofde van goed werkgeverschap, hoe deze loot aan de stam van het aansprakelijkheidsrecht zich ook zou mogen ontwikkelen. Prudente verzekeraars (zij bestaan) zouden allicht terughoudend zijn geweest omdat ongewis was hoe de rechtspraak zich zou gaan ontwikkelen doordien zij niet in staat waren een premie voor zo'n verzekeringsproduct te berekenen. 6.8 Anders gezegd: voor het verleden is 's Hofs benadering evident riskant en in veel gevallen om de geschetste redenen ook onrechtvaardig. Daaraan doet niet af dat zij een zegen kan zijn voor slachtoffers. Dat laatste is, zoals bekend ook voor mij, een belangrijk gezichtspunt. Maar het is niet alleen zaligmakend. 6.9 Zelfs als men zou willen aannemen dat de door Uw Raad in het kader van verkeersongevallen ontwikkelde doctrine zou mogen worden veralgemeniseerd, blijft overeind dat toch ten minste vereist is dat sprake is van een "bijzonder gevaar" (cursivering toegevoegd). 6.10 De door het Hof genoemde arresten zijn, zoals hierna nog zal blijken, daarop gebaseerd. 's Hofs onderdeel in rov. 4.19 is evenwel slechts gebaseerd op "risico's". Dat geldt eveneens voor rov. 4.22, maar hetgeen daarin wordt overwogen is minder duidelijk. Deze rov. begint met "risico's", maar vervolgt met werkzaamheden die ertoe kunnen leiden dat bedrijfsongevallen plaatsvinden, zonder dat iets wordt gezegd over aard en omvang van de kans daarop. Aldus formuleert het Hof in dubbel opzicht een regel die afwijkt van die geformuleerd door Uw Raad: a. hij geldt niet alleen voor het verkeer; b. kennelijk is iedere kans op ongevallen voldoende voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW indien aan de nader aan het slot van rov. 4.19 genoemde voorwaarde is voldaan; zie ook s.t. mr Sagel onder 41. Anders gezegd: zelfs een "bijzonder gevaar" is niet vereist. 6.11 Het middel behelst onder meer een klacht tegen 's Hofs onder 6.10 sub b weergegeven oordeel. Deze klacht slaagt. Dat brengt mee dat de overige klachten geen bespreking behoeven. Gezien het principiële karakter van 's Hofs oordeel ga ik daarop en op de overige klachten nochtans nader in. 6.12 De overige principale klachten komen op het volgende neer: a. uit de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat art. 7:611 BW alleen uitkomst biedt voor verkeerssituaties; b. art. 7:611 BW biedt voor het onderhavige geval geen soelaas. 6.13 De onder 6.12 sub a weergegeven klacht komt erop neer dat uit eerdere rechtspraak van Uw Raad blijkt dat gevallen als de onderhavige buiten de 7:611-boot vallen. Immers gaat het thans niet om schade opgelopen in het verkeer. Alleen in laatst bedoelde gevallen zou, volgens RW, art. 7:611 BW de gewonde werknemer uitkomst kunnen bieden gelet op HR 1 februari 2008, LJN BN6175 en LJN BB4767, NJ 2009, 330 en 331, zomede HR 12 december 2008, LJN BD 3129, JAR 2009/15 (hierna kortheidshalve de verkeersarresten).

196

6.14 Het is niet onmogelijk dat Uw Raad de opvatting van RW onderschrijft. Maar dat is niet (met zoveel woorden) te lezen in de door het onderdeel genoemde arresten. Het arrest Maatzorg(38) is expliciet en met zoveel woorden gesteld in de sleutel van verkeersongevallen. Verderop wordt nader gesproken van deelname aan het wegverkeer en weer later "het verkeer". Voor dergelijke gevallen wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds voertuigen en fietsers en anderzijds voetgangers.(39) Maar deze arresten geven niet aan dat art. 7:611 BW in andere gevallen geen soelaas zou kunnen bieden. De hier besproken klacht vindt daarin haar Waterloo. 6.15 Daaraan doet niet af dat de onder 6.13 genoemde opvatting kan bogen op enige steun in de doctrine.(40) Maar zij wordt niet algemeen gedeeld.(41) Hoe dat zij, m.i. blijkt (alleen al) uit het KLM-arrest(42) dat de gedachte dat alleen de in het arrest Maatzorg genoemde categorieën in de prijzen vallen niet juist is. Kortom: de hier besproken klacht mist m.i. doel. 6.16 Daarmee komen we op de kernklacht, samengevat onder 6.12 sub b. 6.17 De eerste vraag die dan rijst is waarop de rechtspraak, waarin aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW in verkeerssituaties verder is ontwikkeld, is gebaseerd. Het arrest Maatzorg is daar heel helder over: de bijzondere gevaren verbonden aan deelname aan het wegverkeer en de beperkte mogelijkheden en de navenant beperkte zorgplicht van de werkgever om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven die gevaren te verminderen.(43) 6.18.1 Inhoudelijk is alleszins begrijpelijk en aansprekend dat Uw Raad veel gewicht toekent aan de "bijzondere gevaren". Maar het is tevens een erg riskante benadering om drie zelfstandige redenen: a. het moge zijn dat aan het wegverkeer "bijzondere gevaren" kleven, deze zijn van zeer verschillende aard, omvang en intensiteit al naargelang de omstandigheden van het geval. Het ligt in de rede dat de gevaren verschillend zijn op een drukke snelweg, een drukke onoverzichtelijke locale weg, bij mist, gladheid of juist een snelweg bij bijvoorbeeld Meppel in het holst van de nacht. Het lijkt erop dat Uw Raad al die gevallen over één kam scheert onder de noemer "bijzondere gevaren"; b. belangrijker is dat er (talloze) situaties zijn waarin de gevaren voor de werknemer aanzienlijk groter zijn dan of ten minste gelijk zijn aan die verbonden aan het wegverkeer. Als pars pro toto noem ik de bouw;(44) de ongevallenstatistieken spreken boekdelen. Zou in al die gevallen aansprakelijkheid (kunnen) worden gebaseerd op art. 7:611 BW wanneer art. 7:658 BW geen soelaas biedt, dan zou een juridische en maatschappelijke revolutie worden ontketend. De kans dat de in de huidige tijd toch al in moeilijkheden verkerende bouwsector daardoor collectief het faillissement in zou worden gejaagd, lijkt geenszins denkbeeldig. Zó ver zou rechtspraak naar mijn overtuiging nooit mogen gaan zonder dat daarvoor een duidelijk en onontkoombaar wettelijk fundament bestaat. Daargelaten de wenselijkheid om pro futuro de teugels voor deze en dergelijke gevallen aan te halen (indien en voor zover de talrijke schades voor een redelijke premie verzekerbaar zouden zijn), voor het verleden lijkt zo'n benadering mij vele bruggen te ver. De voorzienbare consequenties zouden moeilijk aanvaarbaar zijn, als gevolg waarvan aldus de grenzen van een prudente rechtsontwikkeling verre zouden worden overschreden; c. Hartlief heeft zich - m.i. terecht - afgevraagd hoe "bijzonder" die (aan het verkeer verbonden) gevaren nu eigenlijk waren. In dat verband wijst hij erop dat de verkeersslachtoffers in wezen slachtoffer zijn geworden van hun eigen onvoorzichtigheid of hun neiging niet goed op te letten. Dat is evenwel, zo betoogt hij, naar de ervaring leert geen uitzonderlijk scenario maar een reëel risico.(45)

197

618.2 Hier komt bij dat er nog steeds talloze arbeidsongevallen zijn waar de werkgever geen reëel verwijt valt te maken zodat hij de aansprakelijkheidsdans ontspringt. Geheel in lijn met letter en strekking van art. 7:658 BW heeft Uw Raad nog onlangs de opvatting dat een ongeval - kort gezegd - duidelijk maakt dat de werkgever te kort is geschoten, behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, als onjuist verworpen.(46) Dat zo zijnde ligt heel weinig voor de hand om voor een betrekkelijk willekeurige groep werknemers wel aansprakelijkheid buiten een reëel aan de werkgever te maken verwijt te aanvaarden. 6.19.1 Kort en goed: ondanks alle goede bedoelingen en de zegenrijke effecten voor talloze slachtoffers in reeds beslechte gevallen en gevallen die rechtstreeks vallen onder de eerder geformuleerde regels, zou de door de Hoge Raad ingezette koers meer kwaad dan goed doen wanneer deze zou worden doorgetrokken naar allerhande andere "bijzondere gevaren". 6.19.2 Ik zeg dat niet met vreugde omdat ik heel goed besef dat aldus slachtoffers die compassie verdienen in de kou blijven staan. Maar slachtofferbescherming kent - helaas - haar grenzen. 6.20 In een recente conclusie(47) heb ik uitvoerig aandacht besteed aan het dilemma waarvoor ook de onderhavige zaak ons stelt. Het ging daar - heel kort gezegd - om schade die een werknemer ([C]), die werkzaamheden verrichtte op platforms voor de Afrikaanse kust, stelde te hebben geleden. Ik veroorloof me daaruit te citeren: "3.52.1 In het arrest Bruinsma Tapijt(48) is Uw Raad een weg ingeslagen die, hoe nobel en zegenrijk deze in een aantal gevallen ook moge hebben uitgepakt, ons terugkijkend op een hellend vlak heeft doen belanden.(49) Zaakschade aan een auto wél en letselschade niet vergoeden? Het kan niet waar zijn. En daar leek het aanvankelijk ook op. Inmiddels weten we dat het wel een beetje waar is.(50) 3.52.2 Wanneer in een aantal verkeerssituaties art. 7:611 BW uitkomst kan bieden voor werknemers die schade lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden, is niet gemakkelijk uit te leggen dat dit anders is voor blootstelling aan voldoende relevante risico's opgelopen in een sfeer die voldoende verband houdt met de werkzaamheden. In het KLM-arrest(51) is die deur dan ook geopend. Het kon moeilijk anders.(52) Hoewel dat niet als een paal boven water staat,(53) lijkt mij aannemelijk dat Uw Raad (thans) ook in dergelijke situaties in beginsel een koppeling zal leggen met de verzekeringsmogelijkheden zoals nader uitgewerkt in het onder 3.42.1 geciteerde arrest.(54) 3.52.3 Het recente arrest M/VCommunicatie(55) laat ik rusten omdat dit betrekking heeft op een bijzondere situatie, die bovendien mede wordt gekleurd (of misschien wel verkleurd) door een cassatietechnisch gegeven. 3.53 De aldus ontstane situatie is voor een aantal werknemers heel bevredigend (geweest). Uw Raad heeft in een aantal erg sneue gevallen een oplossing gevonden om benadeelden aan vergoeding te helpen. Dat kan slechts worden toegejuicht. Voor werkgevers (en vooral voor kleine werkgevers) en voor verzekeraars is de situatie minder aantrekkelijk. Zij worden geconfronteerd met aansprakelijkheid waarop ze destijds allicht niet hebben gerekend (los van de fictie dat ze het recht dat later wordt ontwikkeld destijds al hadden moeten kennen). Maar er is helaas veel meer aan de hand. 3.54 Ondanks alle goede bedoelingen en het gegeven dat andere uitkomsten, in het licht van eerdere rechtspraak, ook in mijn ogen moeilijk verdedigbaar waren,(56) is een stelsel aan het ontstaan waarvoor moeilijk nog een rechtvaardiging valt te bedenken. Het is dan van tweeën

198

één: ofwel op een gegeven en onvermijdelijk willekeurig moment gaat Uw Raad op de rem staan, of het wettelijk stelsel wordt van lieverlede ondermijnd. Ik wil dat toelichten aan de hand van enkele exercities aan de hand van eerdere arresten (3.55) en de onderhavige zaak (3.56).(57) 3.55 Als ik het goed begrijp dan kan een fietser die op de openbare weg in de uitoefening van zijn werkzaamheden wordt getroffen door een boomtak, die bij harde wind is afgewaaid en die daardoor ten val komt aanspraak maken op vergoeding van zijn schade.(58) Art. 7:611 biedt daarvoor een basis, waaraan niet afdoet dat dit ongeval niet van doen heeft met de gevaren van het verkeer.(59) Zou een overstekende postbode door een andere tak van dezelfde boom worden getroffen en zou hij daardoor ten val komen, dan staat hij in beginsel met lege handen.(60) Dat is wellicht(61) anders als hij daardoor tegen een rijdende auto aanvalt en mogelijk ook wanneer hij belandt tegen een auto die voor een stoplicht staat te wachten. Vrij zeker biedt art. 7:611 BW geen soelaas als hij tegen een aan de kant van de weg geparkeerde auto aanvalt. 3.56.1 Als [C] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden zou zijn gebeten door een met een tropische ziekte besmette mug, dan kan hij slechts zijn toevlucht zoeken tot art. 7:658 BW als de werkgever concrete maatregelen had kunnen en moeten nemen om vliegend ongedierte uit de werkruimten te houden; bijvoorbeeld door het aanzetten van deugdelijke airconditioning of door het spuiten met muggenspray. Zou het gaan om een werkplaats van een derde, dan zijn omstandigheden denkbaar waarin art. 7:658 BW geen soelaas biedt; zie onder 3.34 e.v. In dergelijke gevallen zal art. 7:611 BW deze lacune in het aansprakelijkheidsrecht niet kunnen opvullen. Anders zou immers een risico-aansprakelijkheid worden gecreëerd die de wetgever niet heeft gewild. 3.56.2 Zou Fugro tevoren een eigen opzichter naar het litigieuze platform hebben gezonden om de situatie te beoordelen, dan geldt voor hem hetgeen onder 3.56.1 is vermeld mutatis mutandis. Wordt dat anders wanneer betrokkene na afloop van de werkzaamheden in afwachting van de terugvlucht op het terras van zijn hotel een biertje zit te drinken en daar wordt gestoken door bedoelde mug? Dat is, als we de lijn uit eerdere rechtspraak doortrekken, zéér wel denkbaar.(62) Het is, nog steeds wanneer we de eerdere lijn doortrekken, nog waarschijnlijker wanneer hetzelfde hem overkomt in het met zorg door Fugro uitgekozen locale 5-sterren hotel (het beste dat er was). Dat geldt m.i. in elk geval in landen waar een relevante kans bestaat op het oplopen van tropische ziektes door muggenbeten. 3.56.3 Nu wordt niet de opzichter, maar een Fugro-werknemer, die enkele dagen, weken of maanden in of op een platform voor de kust van - bijvoorbeeld - Angola werkzaam is na werktijd door een mug gestoken. In het eerste geval (enkele dagen) zou art. 7:611 BW zeer wel uitkomst kunnen bieden; in het laatste (enkele maanden) vrij zeker niet meer omdat betrokkene dan moet worden geacht daar te wonen.(63) Voor de tussengelegen periode is het in mijn ogen ongewis. Mogelijk - een stellige uitspraak zou ik daarover niet durven doen is de situatie weer anders voor woon-werkverkeer ten aanzien van werknemers die, door de lengte van hun verblijf buitenslands, juridisch in de grijze zone zitten.(64) 3.57.1 Zeker niet alleen wanneer we onze blik richten op het zoeken van rechtvaardigingen om te komen tot een zinvolle en maatschappelijk te verantwoorden afgrenzing van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW rijzen helaas problemen. Hetzelfde geldt wanneer we kijken naar situaties die worden geregeerd door art. 7:658 BW waarin slachtoffers buiten de schadevergoedingsboot vallen en deze vergelijken met die waarin werknemers wél mee kunnen varen met de art. 7:611BW-boot.

199

3.57.2 Een fietser die, in de uitoefening van zijn werkzaamheden op een lege weg, druk mobiel telefonerend, ten val komt kan zijn hand bij de werkgever ophouden.(65) Immers is sprake van een eenzijdig ongeval in het verkeer.(66) Een werknemer die bij erg harde wind een chauffeur van elders behulpzaam is bij het laden of lossen van goederen voor zijn werkgever blijft van vergoeding verstoken wanneer een deur van de vrachtauto - die door de wind eerder al was dichtgewaaid - opnieuw dichtwaait en tegen zijn hoofd terechtkomt.(67) Een werknemer die een hoog gelegen doos probeert te pakken en daartoe een - retrospectief bezien minder geschikt - trapje gebruikt, terwijl een deugdelijker trap voorhanden was, vist eveneens achter het net.(68) Het is niet vruchtbaar om (opnieuw) in te gaan op de vraag of in deze laatste gevallen sprake was van een voldoende relevant gevaar dat de werkgever noopte tot het nemen van (verdergaande) maatregelen dan hij had getroffen; daarom is het ons thans immers niet te doen. Voldoende maar tevens noodzakelijk is aan te stippen dat objectief bezien in het eerste geval (van de fietser) geen sprake is van een hoger gevaar dan in de twee laatste. Bij die stand van zaken is niet vanzelfsprekend dat de fietser wel aanspraak heeft op (weliswaar door een behoorlijke verzekering begrensde) vergoeding en de laatste twee werknemers niet. En zo zou ik veel meer voorbeelden kunnen geven. 3.58.1 Dit alles leidt tot de slotsom dat we diep in het moeras terecht zijn gekomen.(69) Het Von Münchhausen-procédé helpt niet langer. Iedere nieuwe opening, waardoor de grens weer een klein beetje wordt verlegd, roept meer vragen op dan zij beantwoordt. Iedere nieuwe uitbreiding maakt de rechtsongelijkheid met andere gevallen waarin de deur op slot wordt gehouden groter. En daarmee niet te rechtvaardigen.(70) 3.58.2 Ik laat dan nog maar daar de problemen bij het beoordelen van de vraag of destijds voor het litigieuze risico een behoorlijke dekking voor een redelijke premie voorhanden was, zomede wat onder een - kort gezegd - behoorlijke dekking en wat onder een redelijke premie moet worden verstaan.(71) Bovendien zouden moeilijkheden kunnen rijzen bij de beantwoording van de vraag voor welke risico's zo'n verzekering dekking zou moeten bieden (muggenverzekeringen voor Angola zullen bijvoorbeeld niet licht voorhanden zijn geweest). 3.59.1 In mijn conclusie voor het arrest Maatzorg(72) heb ik als mogelijkheid geopperd om voor toekomstige arbeidsongevallen een algemene verzekering te verlangen met een minimumdekking van in beginsel € 1.000.000 per werknemer.(73) Uw Raad heeft deze - naar ik onderken bepaald stoutmoedige - gedachte niet overgenomen. 3.59.2 Nu Uw Raad de eerder door mij geopperde gedachte afwijst, zijn er twee oplossingen: een reeks noodsprongen vooruit richting het ravijn van de rechtsontwikkeling of voor alle oude zaken hard op de rem gaan staan. Dat laatste betekent concreet: duidelijk maken dat in elk geval voor het verleden de grens van hetgeen op basis van de bestaande rechtspraak is bereikt niet zal worden verschoven. Dat zou betekenen dat ook gevallen die dicht aanliggen tegen die waarvoor eerder aansprakelijkheid is aanvaard het antwoord op nieuwe pogingen hen onder art. 7:611 BW te brengen een onverzettelijk neen zou moeten zijn. 3.60 Geen van beide oplossingen is aantrekkelijk. Voor de noodsprong pleit dat aldus een oplossing kan worden gevonden voor evident sneue gevallen waarin zich uit maatschappelijk/ethisch oogpunt de wenselijkheid aansprakelijkheid te construeren wellicht opdringt. Er pleit tevens voor dat het, uit de optiek van gevalsvergelijking, bijkans onmogelijk is om in gevallen die dicht liggen tegen die waarin eerder aansprakelijkheid is aanvaard, de deur dicht te houden. 3.61 Maar er pleit ook veel tegen. Deze oplossing (de sprong in het duister) vergroot de

200

willekeur en ondermijnt op termijn het wettelijk stelsel. Daarenboven roept zij - ik draai daar niet omheen - in feite aansprakelijkheid met terugwerkende kracht in het leven. 3.62.1 Het wordt hoog tijd dat sociale partners en verzekeraars de handen ineen slaan om daadwerkelijk oplossingen te vinden voor de problematiek van schade als gevolg van arbeidsongevallen en zo enigszins mogelijk ook voor beroepsziektes.(74) Denkbaar - maar zeker niet ideaal - zou zijn zich te beperken tot de ernstiger gevallen. Eigen risico's, een bijdrage van de werknemer in de premie (bijvoorbeeld door "inlevering" van het kerstpakket) en dergelijke meer zouden m.i. bespreekbaar moeten zijn of worden gemaakt. 3.62.2 Hoe nuttig en nodig het is dat er daadwerkelijke oplossingen komen, blijkt uit recent onderzoek.(75) Naast een aantal andere factoren blijken financiële motieven vaak een rol te spelen bij het indienen van claims bij beroepsziektes. Een deel van de slachtoffers zit financieel aan de grond en/of is bevreesd dat er voor hen op de arbeidsmarkt geen plaats meer is.(76) Hoewel het onderzoek ziet op beroepsziektes is er m.i. weinig reden aan te nemen dat dit voor bedrijfsongevallen wezenlijk anders ligt. 3.62.3 Er lijkt eindelijk beweging in dit "dossier" te komen. Bij mijn beste weten wordt zeer serieus nagedacht over een werkelijk zinvol verzekeringsproduct dat al vrij vergaand in de steigers staat: te weten een dekking voor alle arbeidsongevallen, ongeacht de vraag of de werkgever daarvoor aansprakelijk is.(77) Daarmee is nog niet gezegd dat voor dergelijke producten ook een "markt" zal bestaan, wat allicht mede zal afhangen van de hoogte van de premie. Slechts als dat het laatste geval is - waarvoor medewerking van werkgevers en allicht ook werknemers(organisaties) nodig is - zal het "probleem" kunnen worden opgelost. Wellicht zal de rechter, als de sociale partners (of de wetgever) het onverhoopt blijvend zouden laten afweten een machtswoord moeten spreken, des dat hij op enig moment pro futuro een nieuw stelsel van vergaande verzekeringsverplichtingen in het leven roept. Zonder risico is dat niet. Werkgevers en werknemers worden aldus overgeleverd aan verzekeraars die dan aan premie kunnen vragen wat ze willen. Verdedigbaar is dat zo'n gedachte op gespannen voet staan met art. 11 AB, maar in het licht van de eerdere rechtspraak van Uw Raad en het open wettelijk stelsel is eveneens verdedigbaar dat "slechts" sprake is van een consequent doortrekken van eerder uitgezette lijnen.(78) 3.62.4 Volledigheidshalve merk ik nog op dat de problematiek van beroepsziektes gecompliceerder ligt dan die van arbeidsongevallen. De schadelast voor deze laatste categorie is betrekkelijk eenvoudig te berekenen; daar geldt ook de wet van de grote getallen. Afgezien van significante wijzigingen in wet of rechtspraak ligt weinig voor de hand dat de schadelast per jaar significant zal verschillen. Dat brengt mee dat het berekenen van premies voor dergelijke gebeurtenissen vrij eenvoudig is. Voor beroepsziektes ligt dat in zoverre anders dat zich daaronder zogenaamde "long tail-schades" bevinden. Het valt te begrijpen dat verzekeraars daarvoor beducht zijn. Gezien het hoge aantal beroepsziektes in ons land(79) mag nochtans worden gehoopt dat ook voor ten minste de redelijkerwijs calculeerbare gevallen (ik vermoed: de meerderheid) oplossingen worden gevonden langs de zojuist geschetste lijnen. 3.63.1 Maar zelfs wanneer tegen een redelijke premie dekkingen op de markt zouden komen voor aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap blijft overeind dat een eind moet worden gemaakt aan de onzekerheid waarmee de praktijk thans worstelt. Een onzekerheid die alleszins verklaarbaar is omdat, zoals hiervoor al bleek, geen werkelijk klemmende en overtuigende argumenten bestaan om grenzen te markeren tussen gevallen waarvoor al aansprakelijkheid is aanvaard en die waarin we haar thans wellicht nog niet willen aanvaarden.

201

3.63.2 Zolang verzekeraars in het duister tasten over de mate waarin op hun nieuwe - wat ik maar aanduid als - art. 7:611-verzekeringen beroep zal worden gedaan, is het - zolang een alternatief stelsel als onder 3.62.3 geschetst nog ontbreekt - moeilijk zo niet onmogelijk een premie te berekenen. Het is dan van tweeën één: ofwel de premie wordt zekerheidshalve te hoog berekend (wat ik me goed zou kunnen voorstellen) of verzekeraars lijden verlies op dit nieuwe product omdat de rechtspraak zich anders of sneller ontwikkelt dan ze redelijkerwijs hadden kunnen aannemen, wat nauwelijks een stimulans zal zijn om verder mee te denken over betere oplossingen. 3.64 Buitendien kunnen we onze ogen moeilijk sluiten voor de geenszins denkbeeldige mogelijkheid dat kleine(re) ondernemingen niet op de hoogte zijn van de noodzaak zo'n 611BW-dekking aan te schaffen. Deze zouden door een telkens voortschrijdende ontwikkeling het faillissement in kunnen worden gedreven, met als enige strohalm art. 6:109 BW. Dat is niet aantrekkelijk. Het is ook geenszins zonder meer een faire oplossing. De prijs der vooruitgang kan toch bezwaarlijk alleen op hun schouders worden gelegd. 3.65 In het licht van dit alles meen ik dat, al met al, de tweede onder 3.59.2 genoemde oplossing (hard op de rem gaan staan) de minst slechte is. Erg aantrekkelijk is zij zeker niet. Dat zie ik heel goed in. Maar iedere andere oplossing is, naar ik vrees, nóg minder aantrekkelijk. 3.66 Voor het heden lijkt de rem me dus een voldoende, maar helaas ook noodzakelijk stuurmiddel. Dat brengt mee dat alle klachten die hameren op het art. 7:611-aanbeeld m.i. tot mislukken zijn gedoemd. 3.67 Ik haast mij hieraan toe te voegen dat ik zeker niet zou willen uitsluiten (en misschien wel hoop) dat de rechter op enig moment in de niet al te verre toekomst zijn verantwoordelijkheid moet (zal willen) nemen wanneer wetgever, sociale partners of verzekeraars het laten afweten. 3.68 We leven in toenemende mate in een tijd van onevenwichtigheden (steeds grotere en vaak moeilijk tot relevante prestaties te herleiden inkomensverschillen, afbrokkelende sociale zekerheid, weinig oog voor de zwakkeren in de samenleving en zo meer). Zij raken de samenleving (zo men wil de sociale rechtsstaat) in het hart. Daarom wordt ook het recht, dat nu juist - binnen de grenzen van nationaal en internationaal recht - streeft naar evenwicht en rechtvaardigheid - daardoor beroerd. M.i. is dat, indien anderen op wier weg het zoeken van zinvolle oplossingen primair ligt, het laten afweten, op enig moment een taak voor de rechter. 3.69 Ik denk dat er, zo nodig, voldoende basis te vinden zou kunnen zijn in zowel het nationale als het internationale recht om dan een klein beetje op de activistische toer te gaan. Zij het niet voor het verleden. Maar zo ver is het nog niet. Voor het heden geef ik de voorkeur aan voorzichtigheid en het wachten op activiteiten van degenen op wier weg de oplossing van dit probleem in de eerste plaats behoort te liggen. "Instellingen" die bovendien meer maatwerk kunnen leveren dan een rechter doorgaans vermag." 6.22 Alvorens tot een afronding te komen, nog een enkel woord over de stellingen van [verweerder]. Allicht niet zonder reden gaat zijn s.t. niet in op art. 7:611 BW. Hij heeft volstaan met de stelling in de cva dat de klachten falen. Eerst de dupliek gaat er, zonder de bepaling te noemen, klaarblijkelijk op in. Ik vat het betoog samen: a. het betoog van mr Sagel heeft te veel van systeembouwen (waarom dat zo zou zijn wordt niet vermeld);

202

b. het is te gemakkelijk om te betogen dat "bij het maken van een nieuwe uitzondering het Beest uit de Afgrond ons aanstaart"; c. het gaat in casu - ook volgens het Hof - om "bijzonder gevaarlijk werk, waarbij de werknemer dagelijks ernstige en onverwachte risico's loopt"; d. in dat soort gevallen moet de werkgever "iets extra's doen" in de vorm van het aangaan van een verzekering. 6.23 Het is jammer dat mr Van Staden ten Brink eerst bij dupliek dit soort stellingen etaleert omdat aldus geen ordelijke discussie daarover heeft kunnen plaatsvinden. 6.24 Het is natuurlijk het goed recht van [verweerder] om te bestrijden dat omarming van 's Hofs benadering allerlei onverwachte en ongewenste gevolgen zou kunnen hebben. Dat betoog zal bij een aantal auteurs en rechters ongetwijfeld gehoor vinden. Mogelijk zou ik er zelf destijds ook gevoelig voor zijn geweest. Maar de reeks zaken die de Hoge Raad de laatste jaren heeft bereikt - en een aantal gepubliceerde uitspraken van feitenrechters - heeft mij doen beseffen dat voor optimisme weinig plaats is. Ik heb, terugkijkend, éénmaal de fout gemaakt gevolgen te onderschatten (dat was de tragische KLM-zaak). Dat doe ik liever niet nog eens. 6.25 Hoe men het keert of wendt: het is gewoon niet waar dat werksituaties als in inrichtingen als RW per definitie veel gevaarlijker zijn dan allerlei andere werkzaamheden. Men behoeft daar de ongevallenstatistieken slechts op na te slaan. Nog daargelaten dat de dupliek voor een onderbouwing niet verwijst naar enig feitelijk gegeven, laat staan een gegeven waarop in feitelijke aanleg beroep is gedaan. 6.26 Daar komt nog bij dat mr Van Staden ten Brink in het vuur van zijn betoog over het hoofd ziet dat het Hof een regel heeft geformuleerd die heel veel verder gaat dan (beweerdelijk) (heel) gevaarlijke situaties in TBS-klinieken. 6.27 Dit alles voert mij tot de volgende slotsom. Men kan zeker niet zeggen - en dat is ook niet de strekking van deze conclusie - dat het Hof een juridisch evident onjuist arrest heeft gewezen, waarbij ik me beperk tot rov. 4.19.(80) Voor zijn benadering valt zeker wat te zeggen. Dat geldt met name wanneer a. we de zaak op zijn eigen merites bekijken (en veronderstellenderwijs aannemen dat art. 7:658 BW geen basis voor aansprakelijkheid biedt); b. we de zaak leggen naast de zaken beslecht in de "verkeersrechtspraak". Hartlief heeft daarop met juistheid gewezen.(81) 6.28.1 Het dilemma waarvoor het Hof zich gesteld zag, is dat niet valt uit te leggen waarom [verweerder] met lege handen zou moeten blijven staan, terwijl die van anderen, die naar mijn bescheiden mening, niet in wezenlijk andere omstandigheden verkeren, met zakken euro's de rechtsstrijd verlaten. Dat pleit, als gezegd, voor het door het Hof bereikte resultaat. 6.28.2 Maar dit laatste is slechts een deel van het verhaal. Het valt evenmin uit te leggen waarom personen die zich bevinden in een situatie als die van [verweerder] wél vergoeding zouden moeten krijgen, terwijl zoveel anderen in situaties waarin - nemen we even aan - de werkgever evenmin iets valt te verwijten niets ontvangen.(82) 6.29.1 Het is niet in het minst het onder 6.28 geschetste dilemma (in essentie: de niet uit te leggen rechtsongelijkheid) dat, zolang de Hoge Raad niet op zijn schreden terugkeert of - en in dat geval slechts voor nieuwe zaken, bij voorkeur vanaf een datum in de toekomst zodat

203

de praktijk zich daarop kan instellen - zo lang art. 7:611 BW nog niet als kapstok fungeert voor alle schades als gevolg van arbeidsgerelateerde ongevallen (met een correctie voor eigen schuld in voorkomende gevallen), dat mij ertoe noopt ervoor te pleiten de rechtsontwikkeling vooralsnog te bevriezen. 6.29.2 Het is, als gezegd, niet de enige grond. Ik ben zeer beducht voor de olievlekwerking en de economisch allicht funeste gevolgen van de door het Hof voorgestane benadering. 6.30.1 De door mij met weinig vreugde voorgestane bevriezing zal, indien door Uw Raad gevolgd,(83) zeker kritiek oproepen.(84) Maar dat geldt onvermijdelijk voor iedere uitspraak. Helaas zijn we terecht gekomen in een situatie waarin het onmogelijk is geworden oplossingen te vinden die - wanneer we bereid zijn om over een concrete zaak heen te kijken - intrinsiek redelijk zijn en die in brede kring als zodanig zullen worden ervaren. Dan is, naar ik meen, de minst slechte oplossing de moed der overtuiging te hebben en krachtig op de rem te gaan staan. Dat schept in elk geval duidelijkheid. 6.30.2 Het laat onverlet dat dit "dossier" op enig moment weer uit de ijskast kan worden gehaald als er geen beweging in komt omdat de meest aangewezenen (wetgever, sociale partners en verzekeraars) het laten afweten. 6.31 Vooralsnog deel ik Hartliefs mening: zonder hulp van derden komen we er niet meer uit.(85) Daarom concludeer ik, met héél weinig vreugde, tot vernietiging in het principale beroep. 7. Toch nog een mogelijke escape? 7.1 Het gaat in deze zaak om schade die is veroorzaakt door een TBS-patiënt. De verzorging daarvan is m.i. een typische overheidstaak. Ik zeg dat met enige voorzichtigheid omdat in de huidige politieke verhoudingen een herijking lijkt plaats te vinden van hetgeen de overheid behoort te doen. 7.2 Het ligt niet op mijn weg om in te gaan op de wenselijkheid van het privatiseren van bepaalde van oudsher overheidstaken. Eens te minder omdat de opvattingen over hetgeen de overheid zelf behoort te doen onderhevig zijn aan de tijdgeest. Als voorbeeld noem ik slechts belastinginning die in het verleden binnen en buiten ons land niet zelden door particulieren werd verricht. Ik behoef ook niet in te gaan op de vele uitwassen die met deze praktijk gepaard gingen. 7.3 Uitgaande van de gedachte dat de zorg voor TBS-patiënten een overheidstaak is, zou inspiratie kunnen worden geput uit de regeling voor ambtenaren. We belanden dan in de sferen van het ambtenarenrecht, meer in het bijzonder art. 35 en art. 69 lid 2 ARAR. Art. 69 lid 2 ARAR voorziet in volledige schadevergoeding als gevolg van een "beroepsincident" zoals omschreven in art. 35. Het gaat daar om een ongeval (of beroepsziekte) voortvloeiend uit een gevaarlijke situatie die rechtstreeks verband houdt met de uitvoering van zijn taak waaraan de ambtenaar zich vanwege zijn specifieke functie niet kan onttrekken. Blijkens de MvT gaat het om functies waaraan grote risico's zijn verbonden waaraan de ambtenaar noodgedwongen wordt blootgesteld.(86) 7.4 In casu kan de parallel met de onder 7.3 genoemde bepalingen [verweerder] niet baten. Niet alleen omdat het Hof niets heeft vastgesteld over grote risico's verbonden aan zijn werkzaamheden, maar ook omdat het incidentele middel niet op dergelijke risico's inhaakt, laat staan onder verwijzing naar vindplaatsen in feitelijke aanleg waar daarop wordt ingegaan.

204

Nog minder wordt op deze parallel beroep gedaan. 7.5 In voorkomende gevallen zou deze parallel wellicht kunnen worden getrokken ten aanzien van werknemers die slechts "bij toeval" geen ambtenaar zijn. Daarbij heb ik het oog op werknemers die typische overheidstaken vervullen zonder dat ze vallen onder het ARAR. Het lijkt mij niet mogelijk en trouwens ook niet wenselijk om deze categorie thans nader te omlijnen. 7.6.1 Met nadruk wijs ik er op dat bij het trekken van parallellen als zo-even genoemd m.i. grote voorzichtigheid past. Ook daarvoor geldt immers dat de consequenties niet gemakkelijk kunnen worden overzien. Ze zijn vanzelfsprekend minder groot in vergelijking met de situatie waarin art. 7:611 BW aansprakelijkheid zou vestigen voor alle situaties waarin art. 7:658 geen basis voor aansprakelijkelijkheid oplevert; immers is het aantal in aanmerking komende gevallen veel kleiner wanneer Uw Raad de parallel zou willen trekken. 7.6.2 Maar daarmee is nog allerminst gezegd dat analoge toepassing voor werknemers die typische overheidstaken vervullen slechts een heel beperkte, in omvang te overziene, groep personen in de prijzen zou doen vallen. 7.7 Zelf acht ik de risico's verbonden aan analoge toepassing voor werknemers als zojuist bedoeld te groot. Als Uw Raad in gevallen als die van [verweerder] de helpende hand zou willen bieden dan is de hier geschetste weg minder riskant dan de weg die het Hof is ingeslagen. 8. Een incidentele klacht over schending van art. 7:611 BW? 8.1 Het incidentele middel behelst mogelijk nog een passage die is gesteld in de sleutel van art. 7:611 BW: onderdeel 10. Daarin wordt betoogd dat een bepaald type dienstbetrekking zó gevaarlijk kan zijn dat "voor een goed werkgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de aan de dienstbetrekking inherente gevaren te laten lopen zonder bereid te zijn de door de werknemer ten gevolge van dien geleden schade te vergoeden." Dat zou het Hof hebben miskend "door niet te onderzoeken of de onderhavige dienstbetrekking en het daaraan inhaerente specifieke gevaar niet in die categorie dienstbetrekkingen c.q. gevaren valt en de onderhavige mogelijkheid categorisch uit te sluiten." 8.2 Deze klacht faalt om een veelheid van redenen: a. zij is niet goed begrijpelijk. Met name is onduidelijk tegen welk oordeel zij is gericht, wat de precieze strekking ervan is en op welke juridische grondslag zij is gestoeld. Gerept wordt van "goed werkgever", maar eveneens wordt de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid genoemd; b. voor zover de klacht betrekking heeft op art. 7:611 BW wordt over het hoofd gezien dat het Hof een veel werknemer vriendelijker regel heeft geformuleerd dan het onderdeel. Immers is in 's Hofs visie niet vereist dat sprake is van een "inhaerent specifiek gevaar" wat dat ook moge zijn, laat staan dat dit wordt vermeld ten aanzien van het "zó gevaarlijk" zijn van de dienstbetrekking; c. niet wordt vermeld waar in feitelijke aanleg beroep is gedaan op aan de dienstbetrekking "inhaerente specifieke gevaren". 8.3 Voor zover de klacht, zonder daarvan melding te maken, bedoelt in te haken op de onder 7 besproken problematiek faalt zij eveneens. Immers zou beoordeling van dat betoog een onderzoek van feitelijke aard vergen waarvoor in cassatie geen plaats is.

205

9. Slotsom 9.1 Het voorafgaande leidt ertoe dat één van de incidentele klachten slaagt. Daarmee ligt aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW nog (in beperkte mate) open. 9.2 De principale kernklachten slagen. M.i. is er voor de feitenrechter geen taak meer weggelegd bij de beoordeling van aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW. In een situatie als de onderhavige is daarvoor geen plaats. Uit praktische overwegingen verdient m.i. daarom de voorkeur om de vordering thans af te wijzen. Conclusie Deze conclusie strekt tot: * vernietiging van het bestreden arrest in zowel het principale als in het incidentele beroep met verwijzing naar een ander Hof; * afwijzing van de vordering voor zover gestoeld op art. 7:611 BW. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal

206

AvdR Lawschool